impacto de la reforma en competencia económica · 2016. 2. 4. · tomando como criterios de...

Impacto de la Reforma en Competencia Económica

Análisis del Marco Regulatorio y Fortaleza Institucional

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Unidad de Inteligencia Económica

Contenido

Introducción ................................................................................................................... 3

1 Regulación económica: marco teórico ...................................................................... 5

1.1 Fallos de competencia y concentración de mercado ...................................................................5

1.2 Reguladores económicos y fortaleza institucional ...................................................................... 7

2 Análisis del marco normativo y fortaleza institucional de la COFECE ...................... 11

2.1 Marco normativo ....................................................................................................................... 11

2.2 Fortaleza Institucional .............................................................................................................. 13

3 Comparativo internacional ..................................................................................... 20

3.1 Hong Kong................................................................................................................................. 21

3.2 Nueva Zelanda .......................................................................................................................... 23

3.3 Estados Unidos ......................................................................................................................... 25

3.4 Singapur .................................................................................................................................... 27

3.5 Chile .......................................................................................................................................... 28

4 Conclusiones ........................................................................................................... 32

Bibliografía ................................................................................................................... 33

Referencias ................................................................................................................... 35




Introducción

Como parte de las metas “México Próspero” y “México en Paz”, articulados por el Ejecutivo Federal a

través del Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018 (PND), se reconoce que es necesario fortalecer a los

órganos reguladores, así como garantizar reglas claras a través de un marco normativo sólido que genere

los incentivos necesarios para estimular la innovación, confianza en la economía, productividad,

eficiencia y competitividad a favor del crecimiento, bienestar general y desarrollo humano. De forma

específica, el objetivo 4.7 del PND establece: “garantizar reglas claras que incentiven el desarrollo de un

mercado interno competitivo”, el cual se logra por medio de la interacción entre la política de

competencia y la mejora regulatoria.

En este sentido, la Comisión Federal de Mejora Regulatoria (COFEMER) se ha dado a la tarea de analizar

el marco normativo y la fortaleza institucional del órgano regulador en materia de competencia

económica, a fin de identificar los cambios derivados de la implementación de las Reformas

Estructurales, específicamente la reforma en competencia económica. El supuesto en el cual se sustenta

el presente trabajo, parte de la idea de que la independencia regulatoria, acompañada de mecanismos

de responsabilidad regulatoria, fortalecen a los órganos reguladores en México. Por lo que la

implementación de las Reformas Estructurales significa no sólo un incremento en el crecimiento

económico, sino la posibilidad de una mayor fortaleza institucional de los órganos reguladores.

Al respecto, existe amplia evidencia de que al crear instituciones enfocadas en proteger y asegurar los

derechos de propiedad, diseñadas de tal manera que contribuyan a reducir la incertidumbre —

promoviendo así la eficiencia económica—, se incrementa la productividad y con ello al crecimiento

económico de un país.

Con ello en mente, el presente documento tiene por objetivo hacer un análisis de la fortaleza

institucional con la que cuenta la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE), a partir de

la implementación de la reforma en materia de competencia económica.

El primer apartado genera el sustento teórico de los principales conceptos relacionados al actuar del

regulador en competencia económica, como son: fallas de mercado, captura regulatoria y

concentraciones de mercado, entre otros. Lo anterior, permite entender los desafíos que se pueden

presentar en los mercados, así como sus posibles soluciones. Las fallas de mercado originan efectos

anticompetitivos, los cuales pueden repercutir de forma drástica en la organización de las industrias,

por lo que la tarea del regulador es hacer frente a estas fallas estableciendo reglas claras que no afecten

el proceso de competencia y libre concurrencia entre las empresas.

En el aparatado dos del documento, se realiza un análisis del marco normativo de la COFECE y los

resultados de su estudio en materia de fortaleza institucional considerando tres distintos indicadores: i)

Independencia Regulatoria; ii) Responsabilidad Regulatoria; y iii) Fortaleza Institucional, este último

propio de la COFEMER. Este análisis tiene por objetivo identificar el equilibrio entre dos características

básicas de todo órgano regulador: a) independencia y b) responsabilidad regulatoria. Uno de los

principales hallazgos es que el indicador de Fortaleza Institucional califica a la COFECE como un órgano

regulador que se vio fortalecido a partir de la implementación de la reforma.

Finalmente, la tercera sección hace una revisión de mejores prácticas a nivel internacional a fin de

comparar éstas con las realizadas por la COFECE. Principalmente se analiza la estructura del regulador




y sus principales atribuciones. Es importante mencionar que la revisión se realizó a cinco países,

tomando como criterios de selección suposición dentro del indicador Doing Business del Banco Mundial

y del Indicador de Libertad Económica de Heritage Foundation. Los resultados muestran que la

COFECE no se encuentra alejada de sus contrapartes internacionales en cuanto a su estructura

operativa, así como la autonomía en sus decisiones.

A grandes rasgos, el documento evidencia que las transformaciones, resultado de la reforma en materia

de competencia económica, permiten a México tener un órgano regulador con gran fortaleza

institucional conforme a las mejores prácticas internacionales.




1 Regulación económica: marco teórico

La regulación se entiende como la emisión de reglas que norman las actividades económicas y sociales

de los particulares, a fin de garantizar el funcionamiento eficiente de los mercados y los derechos de

propiedad; generando certeza jurídica, evitando daños inminentes o bien reduciendo los daños

existentes a la salud, el medio ambiente y la economía. En este sentido, la razón de ser de la regulación

es corregir la existencia de fallas de mercado o fallas de gobierno.

Una falla de mercado es una situación en que las fuerzas del mercado, por sí solas, no pueden asignar

los recursos de forma eficiente, toda vez que existen otras alternativas o escenarios en que la sociedad

podría estar mejor. Existen varios tipos de regulación según sea el tipo de fallo al que estén orientados.

Por ejemplo, la regulación social busca atender las fallas del mercado en asuntos vinculados con el medio

ambiente, salud, seguridad y cohesión social; la regulación administrativa busca atender una falla de

gobierno como es “la ineficiencia de los esquemas gubernamentales bajo los cuales se rigen las

interacciones entre ciudadanos, empresas y gobierno” (Baldwin, Cave, & Lodge, 2012); mientras que el

objetivo primordial de la regulación económica es corregir los fallos de competencia que impide que los

recursos económicos se asignen de una manera eficiente y que limitan o restringen la libre concurrencia

de los productores, generando concentración de mercado (Stigler, 1971).

1.1 Fallos de competencia y concentración de mercado

Para que un mercado sea competitivo es necesario que existan: a) derechos de propiedad claramente

definidos; b) abundancia de bienes y servicios sustitutos; c) compradores y vendedores perfectamente

informados; d) ausencia de colusión entre vendedores y compradores; y e) que no existan barreras a la

entrada y salida. Cualquier ausencia de los puntos antes mencionados, es indicio de un fallo en la

competencia.

El fallo de competencia origina, entre otros efectos anticompetitivos, una elevada concentración de

mercado, donde pocos participantes tienen la capacidad de eliminar a sus competidores y obtener

mayores ganancias a costa de los consumidores, ya sea vendiendo sus bienes y servicios a un mayor

precio. A esta capacidad que tiene(n) algún(os) productor(es) para fijar precios superiores a los de

mercado competitivo e imponer condiciones que restringen la participación de agentes económicos en

el mercado se le conoce como poder de mercado.

El caso extremo del fallo de competencia es el monopolio, estructura de mercado en la que sólo existe

un proveedor de bienes y servicios. Regularmente, los monopolios ofrecen sus productos a precios

elevados ya que tienen la capacidad de reducir la cantidad ofertada de bienes y servicios. Al ser el único

suministrador, y considerando que no existen bienes sustitutos en la industria, los consumidores se ven

obligados a adquirir dicho bien, sin que el productor tenga incentivos por innovar, reducir sus costos y

mejorar los bienes y servicios ofrecidos.

En suma, una falla de mercado ocasiona efectos anticompetitivos, generando estructuras de mercado

caracterizadas por una menor disponibilidad de bienes y servicios, junto con niveles de precios

superiores a los de un mercado competitivo. Un ejemplo particular, son los efectos ocasionados por la

existencia de poder de mercado, mismo que reduce el bienestar de los consumidores por un alto nivel

de precios y crea barreras a la entrada para que más productores se incorporen al mercado (Stigler,

1971). Ante este particular escenario, la regulación económica, a través de la fijación de precios y tarifas




o mediante una intervención directa en la estructura de mercado, puede reducir el poder de mercado en

la industria. Es importante recordar que un mayor número de empresas es una condición necesaria más

no suficiente para garantizar la existencia de competencia en un mercado. Existen mercados que

cuentan con pocas empresas y son altamente competitivos.

Ilustración 1: Estructuras de mercado de acuerdo con su nivel de concentración




1.2 Reguladores económicos y fortaleza institucional

Las agencias reguladoras de tipo económico tienen como objetivo garantizar que las regulaciones sean

efectivas para resolver las deficiencias del mercado que se generan. Por ello, para lograr la eficiencia de

los mercados y la efectividad en la aplicación de las regulaciones, su diseño institucional juega un papel

fundamental.

Ante las diversas diferencias en el diseño institucional de las agencias reguladoras, surge la siguiente

pregunta: ¿cuál es el diseño que garantiza la mayor fortaleza institucional de estos organismos?, y a su

vez, ¿cuál es la importancia del diseño? En este sentido, ha surgido la necesidad de estudiar la relación

entre las instituciones gubernamentales, su fortaleza institucional y el crecimiento económico.

David Landes, Douglas North y Daron Acemoglu han analizado las diferencias institucionales —entre

países desarrollados y países en vías de desarrollo— y sugieren que éstas son una de las principales

razones que explican el crecimiento económico y su variación entre países. El argumento es que los

países con instituciones mejor diseñadas, derechos de propiedad más seguros y políticas menos

distorsionantes, invertirán más en capital físico y humano, y usarán estos factores de manera más

eficiente para lograr un mayor nivel de ingresos (Douglass C. North y Robert P. Thomas, 1973; Eric L.

Jones, 1981; North, 1981); por el contrario, cuando no están bien diseñadas, pueden desempeñarse como

obstáculos que limitan la actividad productiva (North, 1990).

Mediante el uso de datos históricos, Acemoglu et al (2001) concluyen que las instituciones diseñadas

con el objetivo de prevalecer, perduraron a largo plazo; lo que facilitó el hallazgo de una relación entre

la calidad de las instituciones y el ingreso per cápita. Por su parte, David Landes (1998) analiza qué

algunos países son ricos y otros pobres y demuestra que los países que son considerados ricos tuvieron

la capacidad de desarrollar un sistema económico donde el gobierno no representaba un obstáculo, sino

que se enfocó en proteger y asegurar los derechos de propiedad y concluye que la riqueza implica adoptar

economías de mercado, donde el gobierno y sus instituciones son fundamentales para proteger los

intereses de los agentes económicos.

Asimismo, Douglas North(1990) analiza que el cambio institucional se produce cuando los agentes

económicos o políticos, perciben “que podrían realizar mejor sus actividades si se modifica la estructura

institucional existente”. En este sentido, las reformas son importantes en la modificación del diseño

institucional de los organismos públicos y de su fortaleza y éstas pueden redefinir su grado de

independencia. Más aún, la fortaleza institucional suele ser de suma importancia para predecir la

calidad, alcance y estabilidad de las instituciones en el largo plazo.

En este sentido, existe un debate sobre cuál es el diseño institucional más adecuado para garantizar el

éxito de las agencias reguladoras económicas. Por un lado, está el argumento clásico del interés público1

que establece que el principal propósito de los órganos reguladores es corregir las fallas de mercado (los

fallos en competencia, externalidades, bienes públicos, acceso abierto, entre otros); mientras que el

argumento de la escuela de Chicago2 asegura que la práctica regulatoria está sujeta a las mismas fuerzas

de oferta y demanda e intereses individuales que rigen a las actividades en un mercado. Por esta razón,

el objetivo de los reguladores podría diferir del bienestar social, generando que busquen maximizar su

1 Conocido como Teoría del Interés Público, la cual sigue un enfoque normativo; es decir, lo que debería ser. 2 También conocido como Teoría Económica de la Regulación; la cual sigue un enfoque positivo; es decir, busca explicar lo que ya es.




bienestar individual sobre el de la sociedad, de manera que estarían atentando contra el objetivo para el

cual fueron creados.3

Es importante señalar que no existe un consenso sobre el sentido de la fortaleza institucional de los

órganos reguladores. Algunos defienden que los reguladores verdaderamente velan por el interés

público y argumentan que lo más conveniente es que éstos sean autosuficientes en sus decisiones y

presupuesto. Tal es el caso de los teóricos del interés público y los teóricos de la elección pública,4

quienes explican las acciones de los reguladores mediante las interacciones institucionales que ocurren

en el sector político; de manera que ven en la independencia de los órganos reguladores una forma de

evitar la incertidumbre política.

Contrario a lo anterior, la escuela de Chicago argumenta que la independencia regulatoria hace más

factible la posibilidad de captura regulatoria5 (Mitnick, 1980; OCDE, 2009), pues al no existir

supervisión por parte de algún órgano superior, se eleva el riesgo moral. Así, el discurso económico sobre

fallas de mercado puede ser manipulado para crear instituciones con un alto poder de coerción y cuyo

fin último sea beneficiar a pequeños grupos de interés. Esta teoría argumenta a favor de un diseño

institucional que equilibre la cercanía del gobierno con la independencia del organismo. Si los

reguladores están demasiado cerca del gobierno, pueden verse sometidos a intereses políticos. Caso

opuesto, si se alejan demasiado —aumentando su independencia— incrementan las posibilidades de ser

capturados, al disminuir la rendición de cuentas ante un ente superior y/o la ciudadanía.

1.2.1 Independencia Regulatoria vs. Responsabilidad

Ante la disyuntiva entre otorgar a los órganos reguladores plena independencia o asegurar la existencia

de mecanismos de responsabilidad, la presente sección expone la definición, así como los principales

argumentos a favor de cada postura, con el objetivo de identificar las recomendaciones de política

pública de cada postura.

Independencia Regulatoria

La independencia de las agencias reguladoras implica actuar sin la interferencia de ningún tipo de

agente externo (Baudrier, 2001). Para ello, son necesarios dos principales componentes (Maggetti,

2007): i) autodeterminación y ii) autonomía. La autodeterminación es la facultad de los actores para

juzgar sus propios intereses y valores (Dahl, 1989); cuando ésta se aplica a las instituciones políticas, su

dimensión se puede medir por el grado en que sus intereses y valores se distinguen de otras fuerzas

sociales (Huntington, 1968). Por su parte, el despliegue de la autonomía hace referencia a la titularidad

de las acciones (Walzer, 1983), por lo que las instituciones políticas pueden considerarse autónomas

sólo cuando son capaces de traducir sus propios intereses y valores en acciones autorizadas, sin

restricciones externas (Nordlinger, 1981).

Los argumentos a favor de incrementar la independencia de los órganos reguladores señalan que,

mediante la independencia, las agencias reguladoras adquieren legitimidad e imparcialidad en sus

decisiones, lo que de otra forma no tendrían, pues estarían sujetas a la incertidumbre política presente

en el resto de la administración pública. Además, la independencia de las agencias reguladoras propicia

3 Es decir, los reguladores pueden incurrir en “fallas de gobierno”. 4 Escuela de Virginia. 5 La captura regulatoria es el uso del poder público para cumplir con intereses privados. En particular, se refiere al proceso en el que las agencias regulatorias (que deberían actuar en favor del interés público) terminan actuando en favor de las industrias o sectores a los que deberían regular.




que sus analistas se especialicen en el sector regulado, ya que no deberían estar sujetos a nombramientos

y promociones en su estructura organizacional por criterios ajenos a sus objetivos institucionales.

Diversos autores de la economía de la regulación (Hall, Scott y Hood, 2000) argumentan que la

independencia de las agencias regulatorias permite que los reguladores tomen decisiones basadas en la

racionalidad, manteniendo un equilibrio entre intereses divergentes. De esta manera, aunque no tienen

la misma legitimidad que una figura electa que rinde cuentas al electorado, su función se percibe como

legítima debido a la imparcialidad de sus decisiones.

Dentro de los argumentos a favor, Majone (1996; 1997; 2001) establece que la independencia regulatoria

permite que los compromisos de los reguladores sean creíbles, pues —al no estar sujetos a la

incertidumbre e imposición política— las agencias son más propensas a igualar el conocimiento experto

de la industria regulada y, con ello, limitar el problema de información asimétrica6 entre el regulado y

el regulador. De esta manera, elevan el nivel de calidad y compromiso de los reguladores en industrias

que utilizan altos niveles de capital, evitando que sus decisiones estén sujetas a consideraciones

políticas; mientras que aseguran un beneficio real a la sociedad mediante el aumento de la

competitividad económica.

Responsabilidad de Acciones Regulatorias

De acuerdo a Johannsen (2003), la rendición de cuentas —entendida como responsabilidad regulatoria

en el presente documento— se refiere al cumplimiento, por parte de las instituciones, de reglas de buena

gobernanza regulatoria y a la existencia del proceso de consulta pública. Asimismo, hace referencia a la

implementación de mecanismos que faciliten a la ciudadanía la apelación de las decisiones tomadas por

el órgano regulador y a reglas formales que estipulen el uso de procedimientos y métodos para la toma

de decisiones justas y aceptables.

La responsabilidad regulatoria disminuye la vulnerabilidad de las agencias reguladoras a dos

problemáticas: a) rigidez en la estructura y b) captura regulatoria (Johannsen, 2003). En primer lugar,

la presencia de mecanismos de “presión ciudadana”, tales como la consulta pública o los mecanismos

de apelación, permiten que los reguladores permanezcan en la institución según su desempeño. En

cambio, cuando no existen estos mecanismos, las estructuras se vuelven más rígidas y los reguladores

permanecen más tiempo en el órgano regulador; lo que favorece a que se identifiquen más fácilmente

con el sector regulado (Mitnick, 1980).

En segundo lugar, la presencia de mecanismos de responsabilidad ante la ciudadanía disminuye la

posibilidad de que los agentes reguladores actúen de acuerdo a intereses particulares, debido a que estos

están constantemente bajo el escrutinio público. En otras palabras, mecanismos como la consulta

pública o la realización de audiencias limitan el riesgo de captura regulatoria, ya que permiten a todos

los grupos de interés que estén involucrados en la regulación participar en esta bajo igualdad de

condiciones.

1.2.2 La Disyuntiva de la Captura Regulatoria

De los conceptos vistos hasta ahora, queda claro que a mayor independencia de los organismos

regulatorios, menos mecanismos de responsabilidad regulatoria; de manera que dichos órganos se

vuelven más vulnerables a la captura regulatoria (Mitnick, 1980; OCDE, 2009). Esta disyuntiva puede

6 Este problema se presenta cuando alguna de las partes tiene más información que otra. Por ejemplo, en una contingencia médica, el médico siempre tiene mayor conocimiento que el paciente, de manera que puede aprovecharse de esa ventaja.




ser explicada a través de la teoría del agente-principal de tres jerarquías, desarrollada por Jean Tirole

(1986), en donde existe un “agente principal” quien vela por el interés público,7 un agente regulador

encargado de recolectar la información necesaria para ayudar al principal a controlar al agente, y el

agente regulado cuyo propósito es maximizar su propio bienestar.

De acuerdo con Tirole (1986), una estructura como esta abre la posibilidad de colusión entre el regulador

y el agente regulado, de tal manera que ambos obtengan beneficios de la manipulación de la información

reportada al principal; lo que se conoce como captura regulatoria. En otras palabras, el agente regulador

también guía su comportamiento por intereses individuales.

Esta visión fue propuesta —por primera vez— por George J. Stigler (1971), quien argumentó que muchos

dirigentes de instituciones públicas pueden tener intereses políticos o económicos que están por encima

del interés público. Con base en esa idea, Stigler buscó entender la regulación cómo si fuera una

estructura de mercado; de manera que si no se quiere que el regulador actúe conforme a intereses

particulares, se deben diseñar mecanismos de incentivos que permitan que al regulador no le sea

“rentable” coludirse (Becker & Stigler, 1974); uno de estos mecanismos es la rendición de cuentas (o

mecanismos de responsabilidad).8

En suma, un aumento en la independencia de las agencias reguladoras puede traducirse en la reducción

de mecanismos de responsabilidad ante la ciudadanía; sobre todo en lo que se refiere al proceso de la

toma de decisiones en el órgano regulador. No obstante, la desaparición de dichos mecanismos de

responsabilidad facilita en gran manera la posibilidad de captura regulatoria.

1.2.3 Fortaleza Institucional

La independencia regulatoria puede ser óptima siempre y cuando esté acompañada de mecanismos de

responsabilidad respecto a la toma de decisiones. Lo ideal es que el diseño institucional de los

reguladores busque una combinación mixta entre independencia y responsabilidad. Sin embargo, el

grado en el que una agencia reguladora debe estar dotada de independencia varía según su objetivo.

Las mejores prácticas internacionales sugieren que un órgano regulador debe ser independiente cuando

entre sus facultades se encuentre supervisar y sancionar a otras instituciones, de tal forma que la

supervisión y sanción se lleve a cabo de una manera libre, objetiva y sustentada en un marco jurídico

que delimite las facultades y el campo de acción; tal es el caso de los reguladores económicos. No

obstante, la independencia en otro tipo de aspectos es deseable, sobre todo en el accionar del titular, así

como en la junta directiva y el presupuesto recibido. Finalmente, es importante mencionar que las

variaciones entre independencia y responsabilidad regulatoria varían de un país a otro, ya que el diseño

institucional debe coincidir con las estructuras inherentes de la nación en cuestión, sus capacidades

institucionales, administrativas y legales (Gonenc, Maher & Nicoletti, 2000; Hall, Scott & Hood, 2000).9

7 Puede ser pensado como el gobierno o la ciudadanía. 8 En inglés se usa el término “accountability”. 9 Por ejemplo, en una economía pequeña, el nombramiento de un grupo de expertos en un periodo de entre 4 y 6 años (según lo dictan las mejores prácticas internacionales) es, empíricamente, imposible de cumplir pues el país apenas cuenta con un número limitado de personas con el conocimiento necesario.




2 Análisis del marco normativo y

fortaleza institucional de la COFECE

Este apartado tiene como fin revisar el marco normativo en materia de competencia económica a nivel

nacional con la intención de identificar cambios sustanciales, consecuencia de la Reforma en

Competencia Económica, y posteriormente hacer un análisis profundo que permita medir la fortaleza

del órgano regulador con base en indicadores internacionales.

2.1 Marco normativo

El marco normativo de la competencia económica está integrado por un conjunto de normas que regulan

las conductas anticompetitivas de los agentes económicos, tanto privados como públicos, y que pueden

ser en forma de prácticas restrictivas a la competencia, prácticas desleales de comercio internacional, o

actividades que de alguna manera tengan un impacto negativo en los intereses de los consumidores, por

mencionar algunas; siendo el factor común de éstas el restringir o dificultar la competencia en los

mercados, afectar los precios de los bienes y servicios o dañar a productores, distribuidores y

consumidores.

En México, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 5, reconoce como

parte de las garantías individuales la posibilidad de todo ciudadano de adquirir el carácter de agente

económico y realizar la actividad económica lícita que mejor le convenga.10 Asimismo, en su artículo 25,

establece como función del Estado planificar el orden económico y garantizar la capacidad de

competencia en los mercados, teniendo la facultad de implementar mecanismos de control de los

monopolios y oligopolios, así como reducir la concentración de poder en los mercados, ya sea

ordenando, complementando o fomentando la competencia de acuerdo con lo establecido en el artículo

28.

Aunado a lo anterior, la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE) es la ley fundamental en cuanto

a prácticas restrictivas, y que es reglamentaria del artículo 28 constitucional en materia de competencia

económica, monopolios y libre concurrencia, de observancia general en toda la República y aplicable a

todas las áreas de la actividad económica.11 Dicha ley tiene por objeto “promover, proteger y garantizar

la libre concurrencia y la competencia económica, así como prevenir, investigar, combatir, perseguir con

eficacia, castigar severamente y eliminar los monopolios, las prácticas monopólicas, las concentraciones

ilícitas, las barreras a la libre concurrencia y la competencia económica, y demás restricciones al

funcionamiento eficiente de los mercados”.12 Destaca que la LFCE deja atrás las intervenciones

asociadas a controles directos, y son reemplazadas por un enfoque que busca, por una parte, fomentar

la capacidad auto-regulatoria de los mercados y, en caso de ser necesario, la intervención del Estado

para sancionar prácticas o concentraciones monopólicas, por la otra.

En cuanto a su aplicación, esta se presenta en tres distintos ámbitos: sujetos regulados, actividad

económica y territorio. Respecto a los sujetos, el artículo 4 de la LFCE establece que es aplicable —en

10 El texto vigente dispone que “a ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode siendo lícitos”. 11 Publicada en el DOF el 24 de diciembre de 1992, vigente desde el 23 de junio de 1993, y reformada por última vez el 24 de mayo de 2014. 12 Artículo 2 de la LFCE.




principio— a todos los agentes económicos, incluidos el Estado y sus organismos, con excepción de las

funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en áreas estratégicas. Tomando en cuenta que los

mercados comúnmente rebasan las fronteras nacionales para convertirse en regionales e incluso

globales, la ley solo contempla el actuar de las compañías en el territorio nacional. Finalmente, los

artículos 7 y 8 contempla actividades que no son consideradas como monopolios, tal es el caso de

asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la legislación en la materia o las sociedades

cooperativas de productores que, en defensa de sus intereses o del interés general, vendan directamente

en los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales.

A diferencia de las reformas que anteriormente se realizaron a esta ley, la LFCE publicada en 2014

establece que la COFECE es un órgano autónomo, con personalidad jurídica y patrimonio propio,

independiente en sus decisiones y funcionamiento, profesional en su desempeño, imparcial en sus

actuaciones y que ejercerá su presupuesto de forma autónoma; mantiene por objeto el garantizar la libre

concurrencia y competencia económica, así como prevenir, investigar y combatir los monopolios, las

prácticas monopólicas, las concentraciones y demás restricciones al funcionamiento eficiente de los

mercados.

La reciente LFCE implementa un nuevo sistema de competencia económica en el país, con el que se

busca generar un mercado interno no solamente con mayor competencia, sino más robusto, competitivo

y dinámico, con procesos económicos más eficientes, mejor tecnología, más infraestructura e insumos

más baratos, de manera que las personas y empresas puedan aprovechar mejor sus recursos para

generar riqueza y ser más productivas; al mismo tiempo que se incentiva la participación de más agentes

económicos, así como la inversión nacional y extranjera. Los cambios tienen por objetivo generar un

entorno competitivo que permita incrementar el bienestar, propiciar la innovación y el crecimiento

económico.

De manera general, la reforma establece tres ejes estratégicos:

1. Un nuevo diseño institucional que permite una aplicación más eficiente y eficaz de la política pública

de competencia económica:

Crea la COFECE como un órgano del Estado mexicano con autonomía, con las atribuciones

necesarias para el cumplimiento de su objeto, y estableciendo mecanismos que garantizan la

actuación independiente, profesional, técnica e imparcial de sus funcionarios.

Establece un esquema de división de funciones que garantiza el funcionamiento de pesos y

contrapesos.

Clarifica las áreas de responsabilidad entre la COFECE y el Instituto Federal de

Telecomunicaciones (IFT).

Crea una autoridad responsable de la investigación dotada de autonomía técnica y de gestión.

Asigna una contraloría interna que vigile el desempeño de los funcionarios de la COFECE.

2. Ampliación del catálogo de posibles conductas anticompetitivas que se llevan a cabo en los mercados

y que deben de inhibirse, y en su caso, sancionarse:

Define las conductas anticompetitivas y prohíbe los monopolios, prácticas monopólicas,

concentraciones ilícitas y las barreras que limitan la libre concurrencia y la competencia

económica.




Incluye dos nuevos tipos de prácticas monopólicas relativas que sancionan uso abusivo de un

insumo esencial por parte de uno o varios agentes económicos con poder sustancial de mercado.

3. Un instrumento con mejor técnica legislativa que permite su correcta implementación y aplicación:

Otorga mayor claridad, predictibilidad, certeza, justicia, transparencia y eficiencia en su

aplicación.

Define con precisión los procedimientos a seguir para la aplicación sustantiva de la ley,

salvaguardando el debido proceso y los derechos de todos los agentes económicos.

Fortalece las capacidades sancionatorias de la COFECE al permitirle desincorporar activos en la

proporción necesaria, como último recurso ante una práctica anticompetitiva.

En resumen, vemos un órgano regulador que, con base en la nueva ley, se ve fortalecido tanto en las

atribuciones como en la claridad de su actuar y los contrapesos que disminuyen la posibilidad de

colusión dentro del mismo. A manera de complemento, a continuación se presenta el organigrama del

órgano regulador.

Estructura Orgánica: COFECE

2.2 Fortaleza Institucional

Dada la importancia de su independencia así como de su responsabilidad regulatoria, es indispensable

contar con indicadores que midan ambas variables (independencia y responsabilidad) por separado y

así poder analizar los resultados de dichas combinaciones, a fin de identificar el punto óptimo.

El objetivo de esta sección es medir la fortaleza institucional del órgano regulador de competencia en

México tras la Reforma Constitucional en Materia de Competencia Económica. De manera general, con

la aprobación de la Reforma Constitucional, la COFECE se convirtió en el regulador en materia de

competencia económica con mayor fortaleza institucional, en comparación con la extinta COFECO,

gozando de autonomía constitucional, así como de personalidad jurídica y patrimonio propios. Todas

estas modificaciones para la creación de la COFECE, se alinean de acuerdo con las mejores prácticas

internacionales y buscan dar certidumbre jurídica. Asimismo, esta reforma busca promover la

productividad y crecimiento económico a través de la consolidación de la política de competencia.




Para medir los diferentes elementos que dotan a una agencia reguladora de independencia formal, se

utiliza el indicador de independencia formal de las agencias reguladoras elaborado por Fabrizio Gilardi;

mientras que para medir la presencia de mecanismos de responsabilidad regulatoria o transparencia del

proceso regulatorio ante la ciudadanía, se ha modificado el indicador de Gestión Regulatoria y

Coherencia de la Política Pública de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos

(OCDE, 2009).13

Con la medición individual de las dos variables de interés, se construye el Indicador de Fortaleza

Institucional de las Agencias Reguladoras (IFI), el cual logra capturar el ideal de la fortaleza de este tipo

de organismos; es decir, órganos que cuentan con la necesaria independencia regulatoria a fin de

manejar de manera eficiente su propia operación, acompañados de mecanismos de responsabilidad en

materia de regulación que contribuyan a mitigar la posibilidad de captura regulatoria.

2.2.1 Indicador de Independencia

En 1992, los economistas Cukierman, Webb y Neyapti fueron los primeros en desarrollar un índice de

independencia para los bancos centrales que incluía elementos formales e informales. Para elaborar

dicho índice, los autores consideraron cuatro categorías principales:

1. Estatus del jefe de la dependencia

2. Diseño de política

3. Objetivos

4. Limitaciones en crédito

Posteriormente, Gilardi adaptó la estructura desarrollada por Cukierman et. al. (1992) al establecer un

análisis más general sobre las agencias reguladoras independientes. De esta manera, desarrolló un

índice que mide la independencia formal de las instituciones regulatorias.

Dicho método se compone de 21 preguntas agrupadas en cinco categorías que buscan medir: a)

autonomía del jefe de la agencia, b) junta directiva, c) independencia respecto al Congreso, d) autonomía

financiera; y e) competencias regulatorias. El índice tiene una escala entre 0 y 1 (donde 1 es el nivel más

alto de independencia que una agencia reguladora puede alcanzar), y se basa únicamente en la

estructura institucional formal de las agencias; tomando información de leyes, reglamentos y demás

ordenamientos jurídicos vigentes. Cada una de las categorías tiene el mismo peso, por lo que el cálculo

del índice es simplemente el promedio de cada una de las categorías incluidas. A continuación se

presenta el análisis de este indicador derivado de la Reforma en Competencia:

2.2.2 Indicador de Independencia posterior a la Reforma en Competencia

El 11 de junio de 2013, se reformaron varios artículos de la LFCE y se realizaron cambios en el marco

regulatorio que beneficiaron a la COFECE. Esta situación se refleja en el Índice de Independencia, el

cual alcanza 0.70 puntos. Destaca que la COFECE tiene una mejor puntuación respecto a la extinta

COFECO en los componentes de relación con el gobierno y autonomía financiera, debido a que la

Comisión pasa a ser un órgano autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio.

En detalle:

13 El documento Indicators of Regulatory Management Systems, elaborado por la OCDE en 2009, maneja 5 indicadores relacionados con diferentes aspectos de la política de mejora regulatoria a nivel nacional y local; cada uno de estos contiene sub-indicadores sobre algún aspecto específico de la política en cuestión. De esta manera, el sub-indicador de Regulatory Management and Policy Coherence abarca el proceso de consulta pública y coherencia de la regulación con mejores prácticas, a un nivel de aplicación nacional.




La COFECE presenta un indicador de 0.58 puntos respecto a las facultades del Comisionado

Presidente. Es importante mencionar que con las nuevas Reformas se da prioridad a que el

Comisionado continúe con el trabajo desempeñado. En consecuencia, el Indicador contempla un

periodo en el cargo de 8 años.

El nuevo órgano es integrado por siete comisionados —designados de forma escalonada—. De

esta manera, igual que el Comisionado Presidente, se da prioridad a la reelección por lo que la

duración en el cargo se contempla por 8 años; ubicando al componente de la junta directiva en

0.58 puntos.

En el componente de relación con el gobierno y el Congreso, la COFECE presenta un mayor grado

de independencia, debido a que se le otorga independencia en sus decisiones y funcionamiento;

situación reflejada en el indicador, al pasar de 0.67 a 0.84 puntos en comparación con su

antecesor.

En cuanto a la autonomía financiera y organizacional, se presenta una mayor independencia, en

la medida que cuenta con autonomía en el manejo de su presupuesto, organización interna, así

como la política de personal; por lo que indicador pasa de 0.46 a 0.75 puntos.

El quinto aspecto analizado se refiere a la competencia para regular. En esta dimensión

disminuye la fortaleza de la agencia y presenta una baja de 25 puntos decimales de

independencia para regular (de 1.00 a 0.75). En este sentido, la Reforma Constitucional modifica

las disposiciones para que la COFECE comparta atribuciones con el IFT, siendo esta última la

autoridad en materia de competencia económica de los sectores de radiodifusión y

telecomunicaciones.

En resumen, si bien es cierto que la COFECO contaba con las atribuciones para intervenir y prevenir la

concentración en los mercados, las nuevas reformas formalizan la independencia de la COFECE como

un nuevo órgano autónomo constitucional. Adicionalmente, los asuntos especializados en

telecomunicaciones, que llevaba la COFECO, serán ahora tratados por el IFT; por lo que la COFECE ya

no podrá emitir disposiciones respecto al sector de telecomunicaciones. De esta forma, mediante las

facultades previas, la nueva estimación del Índice de Independencia coloca a la COFECE a nivel de las

mejores agencias de política de competencia en el mundo, sólo por debajo de las agencias de Estados

Unidos (0.79) y Brasil (0.73); tal como se muestra a continuación.




Ilustración 2: Comparativo Internacional del Indicador de Independencia de Agencias

Reguladoras de Competencia14

Fuente: Elaborado por la COFEMER

Finalmente, la autonomía constitucional de la Comisión es punto fundamental de la nueva fortaleza.

Más aún, en cuanto a las nuevas atribuciones de la COFECE pues se incluye el esquema para sancionar

las prácticas monopólicas. Aunado a esto, sería importante que la Comisión incorporara fuentes de

financiamiento adicionales como cuotas regulatorias, multas, subastas, entre otras; herramientas que

ayudarían a fortalecer su autonomía financiera y organizacional.

2.2.3 Indicador de Responsabilidad Regulatoria

Este indicador fue presentado en 2009 en el documento Indicators of Regulatory Management

Systems, elaborado por la OCDE, y gira en torno a dos principales ejes: en primer lugar, busca —

mediante el proceso de consulta pública en distintos niveles— que las políticas regulatorias sean

transparentes y, en segundo lugar, que los estándares técnicos emitidos sean coherentes con las mejores

prácticas internacionales.

Al respecto, la existencia de mecanismos de responsabilidad de las agencias coadyuva a que la

ciudadanía pueda supervisar el cumplimiento de la agencia respecto a los objetivos para los que fue

creada, evitando así que existan intereses particulares en la emisión de nueva regulación. Por otra parte,

el tener reglas claras y accesibles conforme a los mejores estándares internacionales permite tener la

certeza de que se están usando métodos probados y que han resultado eficientes y efectivos en contextos

similares al país donde se emitirá la regulación.

Cabe destacar que para el presente trabajo, se modificó y adaptó15 dicho indicador, a fin de lograr

cuantificar el grado de responsabilidad que tiene una agencia (ya sea independiente o no) frente al

público en general. Tras las adaptaciones realizadas, el índice de mecanismos de responsabilidad se

conforma por un cuestionario de seis preguntas16, las cuales buscan detectar la presencia de procesos

formales de consulta pública en leyes primarias, secundarias o ante la emisión de opiniones en el sector;

14 Las agencias reguladoras son: Australian Competition and Consumer Commission (ACC), Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), Comisión Nacional de la Competencia (CNC), Autorité de la Concurrence (AC), Comisión Federal de Competencia económica (COFECE), Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) y Federal Trade Commission (FTC). 15 Como se mencionó anteriormente, en el presente documento se adaptó el sub-indicador de Regulatory Management and Policy Coherence (del documento de la OCDE), el cual está relacionado con el proceso de consulta pública, el apego de la regulación y normatividad emitida con las mejores prácticas internacionales relativas a la política de competencia, la política comercial y la política de protección al consumidor. 16 Acorde a los criterios de la OCDE, cada una de las preguntas debe tener un fundamento jurídico y ponderarse con el mismo peso; donde para cada pregunta hay tres opciones de respuesta: Siempre; En Algunos Casos, y No. Por ejemplo, si la pregunta cuestiona sobre la presencia de consulta pública en leyes secundarias, se le asignará un valor de cero en caso de que la respuesta sea negativa, un valor de uno en caso afirmativo; y una calificación de 0.5 si aplica sólo en algunos casos.

0.38

0.63 0.660.69 0.70 0.73

0.79

ACCC (AUS) INDECOPI (PER) CNC (ESP) AC (FRA) COFECE (MEX) CADE (BRA) FTC (E.U.A.)

µ= 65.4




así como la obligatoriedad de tomar en cuenta estándares internacionales al emitir nuevos estándares

técnicos en el sector.17

De esta manera, el resultado obtenido está en un rango de 0 a 1, teniendo a la calificación de 0.5 como

el punto intermedio. En este sentido, obtener un valor menor a éste puede interpretarse como la

ausencia de mecanismos de responsabilidad. Por el contrario, si se obtiene una valoración por arriba de

0.5, se considera que la agencia tiene una mayor disposición a la responsabilidad ante la ciudadanía. A

continuación se presenta el análisis de este indicador derivado de la Reforma en Competencia.

Indicador de Mecanismos de Responsabilidad tras la Reforma en Competencia

Como consecuencia de la Reforma Constitucional en materia de competencia económica, la COFECE

registró una disminución de 13 puntos decimales en el indicador, en comparación a lo registrado por la

COFECO. Anteriormente, el indicador de mecanismos de responsabilidad regulatoria se ubicaba en 0.63

puntos, colocándola como una Comisión con un grado considerable de transparencia frente al público;

esto se debía principalmente a que ésta se encontraba sujeta al proceso de mejora regulatoria establecido

a nivel de ley (título tercero LFPA).

A partir de la Reforma, la nueva agencia conserva algunos mecanismos de responsabilidad regulatoria

establecidos a nivel de ley —artículo 138 de la LFCE, que establece el mecanismo de consulta pública

respecto a las directrices, guías, lineamientos y criterios técnicos que emita la Comisión—; no obstante,

la Comisión también está facultada para emitir opiniones en materia de competencia y libre

concurrencia, ninguna de las cuales está sujeta al proceso de consulta pública, y que limita el alcance de

este mecanismo de responsabilidad.

A manera de conclusión, la agencia sí presenta mecanismos de rendición de cuentas —como la

consulta pública— a nivel de ley. Sin embargo, esta es limitada al no existir un mecanismo de consulta

pública de todas las opiniones emitidas por la Comisión.

2.2.4 Indicador de Fortaleza Institucional y áreas de oportunidad

Hasta ahora, debe quedar claro que, en la práctica, las agencias reguladoras están lejos de alcanzar una

total independencia, pues los reguladores tienen que operar en conjunto con diversas entidades de orden

público. Asimismo, es importante entender que la independencia regulatoria, tal y como la mide el

Índice de Gilardi, no debe ser entendida como sinónimo de autonomía legal respecto al gobierno, sino

como la posibilidad de implementar políticas de bienestar para toda la sociedad sin influencia de agentes

políticos o del sector privado (Baudrier, 2001).

Al respecto, diversos autores18 argumentan que aun cuando las agencias tienen autonomía legal y por lo

tanto no están sujetas de manera obligatoria a contar con mecanismos de responsabilidad regulatoria,

les interesa mantener una buena reputación frente a la ciudadanía. Milgrom y Roberts (1992) establecen

que a los reguladores les es muy importante tener reputación de ser imparciales, racionales y equitativos,

pues es el único mecanismo mediante el cual adquieren legitimidad como entidades públicas ante la

ciudadanía

En consecuencia, resulta factible que una agencia reguladora obtenga un elevado puntaje en el Indicador

de Independencia y que al mismo tiempo obtenga una alta calificación en el Indicador de

17 Para el caso de aquellos órganos reguladores que no emiten estándares técnicos, como es el caso de CFC/COFECE, IFAI e IFE/INE, se adaptó el cuestionario para únicamente incluir lo relativo a la consulta pública. 18 Majone (1996); Stern (1997); Hall, Scott & Hood (2000).




Responsabilidad Regulatoria. De tal forma que es posible construir el Indicador de Fortaleza

Institucional únicamente calculando el promedio simple de ambos indicadores, tal y como se muestra a

continuación.

𝐼𝑛𝑑𝑖𝑐𝑎𝑑𝑜𝑟 𝐹𝑜𝑟𝑡𝑎𝑙𝑒𝑧𝑎 𝐼𝑛𝑠𝑡𝑖𝑡𝑢𝑐𝑖𝑜𝑛𝑎𝑙 = 𝐼𝑛𝑑𝑖𝑐𝑎𝑑𝑜𝑟 𝐼𝑛𝑑𝑒𝑝𝑒𝑛𝑑𝑒𝑛𝑐𝑖𝑎 + 𝐼𝑛𝑑𝑖𝑐𝑎𝑑𝑜𝑟 𝑅𝑒𝑠𝑝𝑜𝑛𝑠𝑎𝑏𝑖𝑙𝑖𝑑𝑎𝑑

2

El promediar dos indicadores cuyo rango se encuentra entre 0 y 1, implica que el promedio resultante

también estará en el mismo rango. Sin embargo, en la práctica no se logra obtener un indicador de

independencia mayor a 0.80, 19 por lo que tampoco se logrará un Indicador de Fortaleza Institucional

igual a uno. Con ello en mente, para poder establecer comparaciones se propone el Semáforo de

Fortaleza Institucional.

Ilustración 3: Semáforo de Fortaleza Institucional


A continuación, se detallan las implicaciones de las distintas fases del semáforo:

El semáforo verde es el punto óptimo de fortaleza institucional de los órganos reguladores, el

cual se logra sólo cuando se cuenta con un alto grado de independencia en las acciones,

acompañada de mecanismos de responsabilidad regulatoria. Esta combinación permite que las

agencias tomen decisiones sin interferencia de agentes políticos, al mismo tiempo que cuentan

con mecanismos que evitan la captura regulatoria.

En el semáforo amarillo, cuadrante II, se cuenta con una alta independencia regulatoria pero sin

estar acompañada de mecanismos de responsabilidad, persistiendo así el riesgo de captura

regulatoria.

19 En cambio, en el antecedente del indicador de “Mecanismos de Responsabilidad” de la OCDE, sí se han registrado casos prácticos que lograron obtener una calificación perfecta.




En el segundo semáforo amarillo, cuadrante IV, se cuenta con mecanismos de responsabilidad

pero la agencia no cuenta con suficiente independencia; por lo que el accionar de la misma podría

estar limitado por la interferencia de agentes políticos.

Finalmente, el semáforo rojo significa que el accionar de esta agencia está limitado y que además

podría estar sujeto a captura regulatoria.

A continuación se presenta el análisis de este indicador derivado de la Reforma en Competencia.

Indicador de Fortaleza Institucional tras la Reforma en Competencia

Los resultados de COFECE en este indicador (mecanismos de responsabilidad) se ven compensados con

el incremento en el indicador de independencia, haciendo que el Indicador Final de Fortaleza

Institucional disminuya ligeramente al pasar de 0.63 a 0.60 puntos. A pesar de ello, el indicador

permanece en “semáforo verde”. A continuación se presenta el consolidado de resultados para los

tres indicadores.

Tabla 1: Resultados Generales en Materia de Competencia Económica

Órgano Regulador

Indicador de Independencia

(Gilardi)

Indicador Mecanismos de

Responsabilidad

Fortaleza Institucional

COFECO 0.63 0.63

COFECE 0.70 0.50




3 Comparativo internacional

El apartado presenta los resultados del comparativo internacional respecto a la COFECE y sus

homólogos en cuanto a estructura y principales responsabilidades. Lo anterior permite identificar

prácticas en las cuales el órgano regulador nacional está alineado con las implementadas a nivel

internacional, así como posibles áreas de mejora. Es importante mencionar que para llevar a cabo dicho

comparativo se seleccionaron cinco países (Hong Kong, Nueva Zelanda, Estados Unidos, Singapur y

Chile) tomando en cuenta los primeros lugares del Índice de Libertad Económica (Index of Economic

Freedom) 20 y del Índice Doing Business, los cuales miden la apertura de los mercados y la calidad de la

regulación. En este sentido, Hong Kong, Nueva Zelanda y Singapur aparecen en los primeros cinco

lugares de ambos índices; mientras que Estados Unidos y Chile, si bien se tomó en cuenta su lugar en el

ranking, se eligieron por su cercanía con México, así como por su experiencia en el tema —en el caso de

Estados Unidos— y por ser el país latinoamericano con la mejor calificación —en el caso de Chile—.

A continuación se presenta una tabla en la cual se resumen las principales atribuciones de los

organismos regulatorios de los distintos países analizados.

Tabla 1. Principales atribuciones de las agencias regulatorias internacionales

País Organismo Principales atribuciones

Hong Kong Comisión de Competencia

Prevención de prácticas anticompetitivas, investigación, asesoría gubernamental, elaboración de estudios, promoción del valor de la competencia, desarrollo de habilidades relacionadas con competencia.

Nueva Zelanda Comisión de Comercio

Investigación, sanciones (advertencias o proceso judicial), política de indulgencia, prevención de prácticas competitivas.

Estados Unidos Comisión Federal de Comercio

Investigación, litigación, evaluación y análisis de impacto económico, prevención de prácticas anticompetitivas, política de indulgencias, demandas, sanciones.

Singapur Comisión de Competencia

Prevención de prácticas competitivas, representación internacional, asesoría gubernamental y empresarial, investigación, programa de indulgencias, firma de tratados internacionales, promoción de cultura de competencia.

Chile

Fiscalía Nacional Económica

Investigación, análisis, funciones consultivas, acceso a la información (sector público), promoción de cultura de competencia.

20 Elaborado por la Heritage Foundation.





3.1 Hong Kong

Este país cuenta con la Comisión de Competencia21 (en lo sucesivo CCH), órgano encargado de promover

un ambiente competitivo que propicie el libre flujo del comercio, la eficiencia e innovación. Lo anterior

con la finalidad de fomentar mejores opciones, calidad y precios para los consumidores en los bienes y

servicios.

Con respecto a su normatividad, la CCH es un organismo independiente, establecido por el Decreto de

Competencia en enero de 2012. Su objetivo principal se enfoca en prohibir cualquier conducta que

restrinja o distorsione la competencia, así como las concentraciones que pudieran disminuir la

competitividad.

En relación con su estructura orgánica, la CCH está compuesta por 14 personas, elegidas por el

Presidente Ejecutivo de la Región Administrativa Especial de Hong Kong22 y que operan durante tres

años. No obstante, de acuerdo con la Ley de Competencia, la CCH puede tener un mínimo de cinco

miembros y un máximo de 16. Para ser elegidos, los candidatos deberán tener experiencia en temas

relacionados con la industria, el comercio, la economía, el derecho, las políticas públicas, o las pequeñas

y medianas empresas.

A continuación, en la ilustración se expone la estructura orgánica de la CCH.

Estructura Orgánica: Comisión de Competencia de Hong Kong

Como se puede observar en el organigrama, el puesto principal recae en el Presidente de la CCH, quien

es el encargado de dirigir la Comisión. Debajo del Presidente se encuentran el Presidente y el Director

21 Competition Commission. 22 Chief Executive of the Hong Kong Special Administrative Region.




Ejecutivo, además del Comité de Finanzas y Administración. Finalmente, junto con el Economista en

Jefe, se encuentran los directores ejecutivos de los distintos departamentos internos.

Con respecto a algunas de las prácticas destacables de la CCH, sobresale la facultad de ésta para

promover el entendimiento público del valor de la competencia con el objetivo de que la sociedad

comprenda el papel de la CCH en la vigilancia y el fomento de una competencia justa en el mercado

nacional de Hong Kong. Esta atribución resulta de suma importancia, pues es un aspecto fundamental

para el entendimiento y posterior aceptación, por parte de la ciudadanía, de la implementación de las

políticas relacionadas con la competencia; lo que, entre otros factores, puede beneficiar el

funcionamiento de dichas políticas.

Asimismo, la CCH cuenta con la atribución de promover la investigación y el desarrollo de habilidades

con respecto a los aspectos legales, económicos y políticos de la Ley de Competencia. Es decir, este

organismo fomenta la especialización relacionada con temas afines a la competencia, incrementando la

experiencia y el conocimiento técnico de su personal y, consecuentemente, mejorando la eficiencia en

su funcionamiento.

De manera similar, este organismo se encuentra obligado a promover la adopción de controles internos

adecuados y sistemas de gestión de riesgo para y entre las empresas; una particularidad que no muchos

órganos reguladores comparten.

Entre otros aspectos, en Hong Kong existe la figura del tribunal especializado en competencia. Este

Tribunal se encarga de casos específicos asignados por la CCH, incrementando la eficiencia y el tiempo

de resolución de los casos, pues al tratarse de un tribunal especializado, los abogados y jueces se enfocan

únicamente en sus especialidades legales, lo que permite que emitan resoluciones más certeras y de

mayor criterio en un tiempo relativamente corto. Aunado a lo anterior, este tipo de tribunales

contribuyen a aliviar la carga procesal de los tribunales ordinarios.

Para el caso de México, y en similitud con la CCH, la COFECE comparte el objetivo de promover la

cultura de competencia mediante la sensibilización de agentes y organizaciones de la sociedad civil, así

como la difusión de conocimiento —a la sociedad en general— sobre los beneficios de la competencia,

facilitando la aceptación social de la implementación de las políticas de competencia en el país.

Por otra parte, México, al igual que Hong Kong, cuenta con tribunales especializados en materia de

competencia. Al respecto, el artículo 134 de la LFCE establece la figura de los tribunales especializados

en materia de competencia económica, radiodifusión y telecomunicaciones, a los cuales podrán recurrir

las personas que hayan sufrido daños o perjuicios a causa de una práctica monopólica o una

concentración ilícita.

En contraste con la CCH, la COFECE no dispone de una atribución para promover, a empresas, la

adopción de controles internos adecuados y sistemas de gestión de riesgo. Al respecto, la agencia

mexicana debería analizar la opción de adoptar medidas similares a esta, las cuales pueden funcionar

como un mecanismo para otorgar seguridad a los futuros inversionistas, con respecto a las operaciones

y actividades de la empresa. Asimismo, éstas pueden contribuir a fortalecer las relaciones entre la

COFECE y las empresas, mediante la apertura de un canal de comunicación directo.




3.2 Nueva Zelanda

Creada en 1986 por la Ley de Comercio, la Comisión de Comercio23 (en lo sucesivo, CCZ) es la agencia

encargada de la aplicación y regulación de la competencia en Nueva Zelanda. Asimismo, promueve la

competencia en los mercados y prohíbe las prácticas anticompetitivas. Para lograr lo anterior, cuenta

con distintas herramientas para asesorar a las empresas y a la sociedad para el pleno entendimiento de

la ley.

Con respecto a sus facultades de investigación, la CCZ puede investigar quejas y temas que considere

relevantes. Una vez realizada la investigación, en caso de que la Comisión considere que se cometió una

violación a la Ley, ésta puede llevar a cabo algunas de las siguientes acciones:

Dar una advertencia a la empresa (lo cual ocurre generalmente cuando se trata de faltas

originadas por un conocimiento limitado o un vago entendimiento sobre la legislación).

Procesar a una empresa o persona en la Corte.

Sancionar al responsable.24

Referente a su estructura orgánica, la CCZ está conformada por miembros elegidos por el Gobernador

General, quien basa su elección en las recomendaciones del Secretario de Comercio y Asuntos de los

Consumidores. En la mayoría de los casos, los miembros cuentan con gran experiencia en áreas

relevantes para los intereses de la Comisión.

A continuación se presenta el organigrama de la estructura interna de la CCZ.

Estructura Orgánica: Comisión de Comercio (Nueva Zelanda)

23 Commerce Commission. 24 Al respecto, las sanciones dependen de la gravedad de la conducta y de la magnitud del daño que esta haya ocasionado en el interés público.




Como se puede observar en la figura anterior, el cargo más importante es el Presidente, quien ejerce la

dirección de la CCZ. Debajo de éste se encuentran las distintas oficinas internas de la Comisión, las

cuales a su vez se componen de varias unidades, cada una especializada en un tema en específico.

La CCZ cuenta con algunas particularidades que hacen sobresaliente su desempeño a nivel

internacional. Entre éstas destaca la facultad —anteriormente mencionada— que tiene para poder emitir

advertencias a las empresas que cometan faltas a la ley originadas por un conocimiento limitado sobre

la legislación. Este tipo de medidas promueven un pleno entendimiento de la legislación en materia de

competencia económica, pues antes de recibir una sanción, las empresas pueden recurrir al apoyo de la

Comisión para que las instruya respecto al cumplimiento y el pleno apego a la ley.

Una de las características más destacables de la CCZ es su política de Indulgencia hacia los cárteles25.

Al respecto, los monopolios —cárteles— o los individuos pueden aplicar a dicha política para obtener

inmunidad temporal a cambio de información y cooperación que contribuya a las investigaciones de la

CCZ para detectar otros cárteles. La política aplica al primer miembro de un monopolio que informe a

la CCZ sobre sus operaciones presentando evidencia. Usualmente, los cárteles y la CCZ llegan a un

acuerdo para que esta tome acciones más suaves, o simplemente no las tome, en contra del cártel que

decidió cooperar.

Este tipo de medidas promueven y fomentan las denuncias contra los casos de prácticas monopólicas,

pues permiten al denunciante tener acceso a una inmunidad condicionada, la cual —en la mayoría de

los casos— suele ser penal, más no financiera.

Con respecto a México, y en similitud con la CCZ, la COFECE cuenta también con una política de

indulgencia hacia los monopolios. Al respecto, el artículo 103 de la LFCE establece que los agentes

económicos que hayan incurrido o estén incurriendo en una práctica monopólica absoluta, podrán

reconocerla ante la Comisión y acogerse al beneficio de la reducción de las sanciones establecidas en la

Ley, siempre y cuando cumplan con una serie de especificaciones.

Aunado a lo anterior, el artículo 254 bis establece que en caso de ejecutar los contratos o convenios que

se especifican en dicho artículo, las empresas serán acreedoras a multas y, dependiendo el caso, a una

estancia en prisión. Sin embargo, los agentes económicos beneficiados del artículo 103 no tendrán

responsabilidad penal. Por lo que, al igual que en Nueva Zelanda, se ofrece al demandante una

inmunidad penal, más no financiera.

En contraste con la CCZ, la COFECE no cuenta con una facultad para emitir advertencias a las empresas

en casos específicos en los que se trate de faltas originadas a partir del escaso conocimiento sobre la

legislación. A manera de detalle, este aspecto resulta sumamente importante para un país como México,

donde la cultura de la competencia, incluida la legislación, son relativamente nuevas tanto para la

sociedad, como para las empresas. Lo anterior sugiere que existe el riesgo de castigar a empresas que,

debido a la falta de arraigo de una cultura de competencia y al limitado entendimiento de la ley, cometan

fallas poco graves; y que podría perjudicar a la competencia en el largo plazo, pues las sanciones y multas

—dirigidas a las empresas que cometieron fallas relacionadas con un escaso entendimiento de la

legislación— podrían afectar a las empresas pequeñas, incrementando sus deudas y, consecuentemente,

poniendo en riesgo su subsistencia en el mercado. En pocas palabras, este tipo de medidas punitivas

25 Cartel Leniency Policy.




podría obstaculizar el desarrollo de empresas pequeñas o nuevas que, debido a su poca experiencia, no

cuentan con un entendimiento sólido de la Ley.

3.3 Estados Unidos

Creada en 1914 con la entrada en vigor de la Ley de la Comisión Federal de Comercio, la Comisión

Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) es la agencia encargada de vigilar la competencia

económica en Estados Unidos. Al respecto, tiene la facultad de realizar investigaciones y demandar

empresas que violen la Ley.

La FTC tiene dos objetivos principales, ambos enfocados fuertemente en los consumidores; el primero,

proteger a los consumidores mediante la detección y detención de prácticas de mercado injustas,

engañosas o fraudulentas. El segundo, promover la competencia mediante la sanción de prácticas

anticompetitivas que puedan dañar a los consumidores y el monitoreo de las prácticas empresariales.

En relación con la estructura de la FTC, el liderazgo de ésta recae en cinco comisionados, los cuales son

nominados por el Presidente y ratificados por el Senado. Los comisionados operan por un periodo de

siete años, y no más de tres comisionados deberán ser del mismo partido político, evitando así la

persecución de fines ajenos al interés público. El Presidente de los Estados Unidos elige al comisionado

que fungirá como Presidente de la FTC.

La Comisión se divide en tres burós y 11 oficinas. A continuación se presenta el organigrama de la FTC.

Estructura Orgánica de la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos

Como se puede apreciar en la figura anterior, el poder central de la FTC recae en los cinco comisionados;

sin embargo, el Comisionado Presidente es el responsable directo de la Comisión. Todos los

comisionados se encuentran a cargo de las distintas oficinas y burós del organismo.




En relación con sus atribuciones, una de las facultades más destacables de la Comisión estadounidense

es la existencia del Buró de Economía, esta división es la encargada de evaluar y analizar el impacto

económico de todas las decisiones emitidas por la FTC, principalmente aquellas relacionadas con

regulación sobre la competencia. La existencia de una figura como esta, resulta de suma importancia

para justificar las acciones de cualquier órgano regulador, pues mediante el análisis de los costos e

impactos económicos de las acciones de la FTC se incrementa la certidumbre y la transparencia, al

mismo tiempo que se promueve la adopción de decisiones más eficientes.

La FTC cuenta, al igual que varios de los organismos reguladores presentados en este documento, con

una Política de Indulgencias, la cual fomenta la denuncia y detección de monopolios. A manera de

detalle, el primer Programa de Indulgencias Corporativo se inició en 1978, posteriormente —con la

revisión de 1993— éste se enfocó en garantizar inmunidad absoluta al primer informante.

Sin embargo, una particularidad de la FTC es que ésta cuenta con un Programa de Indulgencias Civil, el

cual minimiza las sanciones a las pequeñas empresas cuando estas incumplen con alguna regla o

estatuto de la Comisión. Dicho programa contiene condiciones específicas para poder considerar a una

pequeña empresa como candidato, entre las que destacan:

1. La pequeña empresa deberá corregir la violación o falta a la Ley en un periodo razonable.

2. El programa no aplicará cuando las violaciones sean descubiertas a través de un programa de

auditoría operado por las autoridades.

3. La pequeña empresa tendrá que haber reportado la violación a la Comisión poco después de

haberla detectado.

4. Se excluirán a las pequeñas empresas que hayan sido sujeto de varias violaciones anteriormente.

5. Se excluirán tajantemente aquellas violaciones que involucren conductas criminales.

6. Se excluirán tajantemente todas las violaciones que representen un riesgo a la salud, seguridad

o medio ambiente.

7. Con su comportamiento, las pequeñas empresas deberán demostrar una buena voluntad para

cumplir con la Ley.

Aunado a lo anterior, la aplicabilidad del Programa de Indulgencias Civil también toma en cuenta

factores como el tamaño, la sofisticación, la experiencia, y el tiempo de operación de la compañía.

Asimismo, se considera su capacidad para cumplir con una sanción.

Otra característica sobresaliente de la Comisión es que cuenta con una Política de Asistencia para las

Pequeñas Empresas, bajo la cual promueve el pleno entendimiento de la legislación y las obligaciones

impuestas por la FTC, fomentando su pleno apego a la ley.

Nuestro país comparte algunas de las prácticas anteriormente citadas. Al respecto, la LFCE establece en

su artículo 103 y 254 bis que los agentes económicos que incurran en una práctica monopólica absoluta

podrán reconocerla ante la COFECE y acogerse al beneficio de la reducción de sanciones. Sin embargo,

y en contraste con el órgano estadounidense, la COFECE no cuenta con un programa de indulgencias

civil enfocado en las pequeñas empresas que, debido a su falta de experiencia o de recursos, pudieran

transgredir la ley.

En este sentido, la comisión mexicana podría considerar la posibilidad de diseñar un programa similar,

evitando que se castigue de manera excesiva a las pequeñas empresas que aún cuentan con un limitado

entendimiento sobre la legislación.




Finalmente, y en similitud con su homólogo estadounidense, la COFECE cuenta con una Dirección

General de Estudios Económicos encargada de realizar análisis económico de distintas índoles.

Específicamente, dicha Dirección elabora estudios sectoriales sobre condiciones de mercado que

pudieran influir en las conductas de competencia económica, formulan opiniones en materia de

regulación, y efectúan investigaciones en temas prioritarios.

3.4 Singapur

Considerada como la máxima autoridad nacional en materia de competencia, la Comisión de

Competencia (Competition Commission) de Singapur (en adelante, CCS) se enfoca en implementar y

administrar la Ley de Competencia, así como en defender y justificar la importancia de las prácticas

competitivas en el país. El principal objetivo de la CCS es proveer al país de un régimen de competencia

claro y robusto que contribuya a formar un marco teórico adecuado para impulsar una economía

competitiva e innovadora.

Con respecto a su estructura orgánica, dicha Comisión cuenta con cinco divisiones principales, cada una

con tareas específicas en su rubro. Además de las divisiones que se enumeran a continuación, el

organismo cuenta con una Unidad de Asuntos Internacionales, la cual se encarga de negociar tratados

de libre comercio con otros países, así como de identificar las tendencias y desarrollos en materia de

competencia, detectando las mejores prácticas internacionales. A continuación se expone a detalle la

estructura orgánica de la CCS.

Estructura Orgánica: Comisión de Competencia de Singapur

Con base en la ilustración anterior, puede observarse que el puesto principal de la CCS recae en el

Director Ejecutivo, quien está al mando de las Divisiones de Planeación, Política y Mercados, Negocios

y Economía, y Asuntos Corporativos. Por su parte, el Asistente del Director Ejecutivo tiene una relación

directa con el Director y es el encargado de gestionar la División Jurídica y de Aplicación.

La CCS cuenta con características destacables que pueden catalogarse como mejores prácticas

internacionales. Al respecto, sobresale su facultad para promover una cultura y ambiente de

competitividad fuerte en la economía nacional. Esto resulta de suma importancia social, pues contribuye

a que los ciudadanos adopten una cultura de competencia que se refleja en el desarrollo de la economía.

Con ello en mente, tiene a su disposición recursos educativos específicos, entre los que destacan: cómics

(conocidos como Mangas), folletos corporativos, videos corporativos, programas de aprendizaje

interactivo (diseñados para dar a conocer y explicar la Ley de Competencia e identificar las tendencias

para que los negocios desarrollen estrategias de cumplimiento de la Ley), y un concurso de animación,

el cual se organiza para incrementar y concientizar a la sociedad sobre la importancia de la Ley de




Competencia; al respecto, es importante resaltar que mediante el uso de animaciones la autoridad

facilita el acceso y el entendimiento de la legislación, sobre todo entre sectores marginados.

Una de las atribuciones más reconocidas de la CCS es la existencia de un Programa de Indulgencias.

Este tipo de programas facilitan la detección de monopolios —los cuales suelen tener un carácter

altamente discreto—, pues incentivan a que los miembros de los mismos tomen la iniciativa para

reportar sus actividades, bajo la garantía de inmunidad financiera con respecto a las multas.

Con respecto a México, se comparten algunas de las prácticas anteriormente mencionadas. A manera de

detalle, la LFCE establece en su artículo 103 que los agentes económicos que incurran en una práctica

monopólica absoluta podrán reconocerla ante la COFECE y acogerse al beneficio de la reducción de

sanciones. Aunado a lo anterior, el artículo 254 bis de dicha Ley dicta términos similares a los

establecidos por el Programa de Indulgencias de la CCS. Sin embargo, en México la herramienta de

indulgencias únicamente reduce los montos de las multas, más no las elimina por completo, a diferencia

de Singapur.

Entre otras similitudes, la COFECE —al igual que su homólogo en Singapur— también cuenta con una

oficina de asuntos internacionales: la Unidad de Planeación, Vinculación y Asuntos Internacionales, la

existencia de dicha unidad dedicada a temas globales resulta fundamental para el crecimiento y

desarrollo de cualquier organismo regulatorio, pues fomenta la adopción de las mejores prácticas y

procesos internacionales.

Finalmente, la COFECE también tiene la facultad y el objetivo de promover la cultura de competencia a

nivel nacional mediante la sensibilización de agentes sociales, haciendo del conocimiento general los

beneficios de la competencia. Sin embargo, y en contraste con la CCS, la COFECE no cuenta con

herramientas, programas y recursos tan específicos y bien definidos, lo que dificulta el alcance de la

promoción de la cultura de competencia a nivel nacional. Al respecto, el órgano regulador mexicano

debería considerar la adopción de medios y programas concretos, con el objetivo de facilitar la adopción

de una verdadera cultura de competencia en todos los sectores sociales.

3.5 Chile

En Chile, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) es la agencia descentralizada encargada de velar por la

libre competencia. Con respecto a su normatividad, la FNE se encuentra sometida a la vigilancia del

Presidente de la República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Turismo de Chile.

El organismo chileno tiene como objetivo defender y promover la libre competencia en todos los

mercados y sectores productivos de la economía, procurando el mayor bienestar de la sociedad. Para

alcanzar esta meta, la FNE cuenta con la facultad de investigar todo hecho, acto o convención que

obstaculice la libre competencia o genere efectos adversos para la misma. De esta manera, combate las

prácticas colusorias, los abusos de los monopolios, y analiza las concentraciones de mercado que

pudieran poner en riesgo la competencia.

impacto de la reforma en competencia económica · 2016. 2. 4. · tomando como criterios de...

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