iii. el neoconstitucionalismo · se han realizado dos importantes cambios en el dominio jurídico:...

III El neoconstitucionalismo

Durante los uacuteltimos treinta-cuarenta antildeos en muchos paiacuteses de la Europa continental y sucesivamente en varios paiacuteses del mundo se han realizado dos importantes cambios en el dominio juriacutedico un cambio estructural la ldquoconstitucionalizacioacutenrdquo del derecho y un cambio doctrinal la afirmacioacuten del ldquoneoconstitucionalismordquo Se trata de cambios relacionados entre siacute ya que uno favorece y sustenta al otro en un proceso de accioacuten y retroaccioacuten En este ensayo no me detendreacute sobre el primero1 y brindareacute en cambio una presentacioacuten del segundo (paacuterr 1) ofreciendo despueacutes una apreciacioacuten criacutetica de una uacutenica forma de neoconstitucionalis-mo aquella teoacuterica (paacuterr 2)

1 Neoconstitucionalismo teoacuterico ideoloacutegico y metodoloacutegico

El neoconstitucionalismo2 contemporaacuteneo es una doctrina que seguacuten sus partidarios surge justamente en conexioacuten con el de-

1 Lo tomo en cuenta brevemente en el ensayo ldquoDemocracia y derechos fun-damentalesrdquo en este mismo volumen

2 ldquoNeoconstitucionalismordquo es una etiqueta que a finales de los antildeos noven-ta del siglo pasado unos integrantes de la escuela genovesa de teoriacutea del derecho mdashSusanna Pozzolo Mauro Barberis y yo mismomdash han empezado a usar como forma de clasificar para criticarlas algunas tendencias pos-positivistas de la filosofiacutea juriacutedica contemporaacutenea que presentan rasgos comunes pero tambieacuten diferencias entre siacute La etiqueta ha tenido mucho eacutexito pero sobre todo se han multiplicado en Europa mdashparticularmente en

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Estudios sobre Constitucioacuten y derechos fundamentales

sarrollo del proceso de constitucionalizacioacuten del derecho y que pretende superar y en un sentido suplantar sea al positivismo juriacutedico sea al iusnaturalismo

Es bastante conocida la distincioacuten formulada por Bobbio entre tres tipos o tres acepciones de positivismo juriacutedico3 me parece oportuno aunque sea un poco forzado instituir una clasificacioacuten anaacuteloga entre tres diversas formas de neoconstitucionalismo mdashteoacute-rico ideoloacutegico metodoloacutegicomdash incluso porque de ese modo re-sultaraacute maacutes comprensible y significativa la confrontacioacuten criacutetica entre tipos homogeacuteneos de positivismo y respectivamente de neoconstitucionalismo4

La utilizacioacuten de tal triparticioacuten permite por otro lado evi-denciar las diferencias existentes entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo El constitucionalismo ha sido funda-mentalmente una ideologiacutea dirigida a la limitacioacuten del poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales o de derechos fundamentales Tal ideologiacutea por un lado tiene como trasfondo

Espantildea e Italiamdash y Latinoameacuterica mdashparticularmente en Argentina y Meacutexi-comdash los estudios de esas tendencias y su comparacioacuten con el positivismo juriacutedico

3 Cfr Bobbio N Giusnaturalismo e positivismo giuridico (1965) Comunitagrave Milaacuten 19722 Veacutease en espantildeol Bobbio N El problema del positivismo juriacutedico trad por E Garzoacuten Valdeacutes Buenos Aires Eudeba 1965 y Bobbio N El positivismo juriacutedico Madrid Debate 1993

4 Sobre las relaciones entre positivismo juriacutedico constitucionalismo yo neoconstitucionalismo veacutease Barberis M La heterogeneidad del bien Tres ensayos sobre el pluralismo eacutetico Meacutexico Fontamara 2006 Carbonell M (comp) Neoconstitucionalismo(s) Madrid UNAM-Trotta 2003 Duarte Eacute O R y Pozzolo S Neoconstitucionalismo e positivismo juriacutedico As fa-ces da teoria do Direito em tempos de interpretaccedilatildeo moral da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Landy Editora 2006 Mazzarese T (ed) Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali Turiacuten Giappichelli 2002 Pino G ldquoThe Place of Legal Positivism in Contemporary Constitutional Statesrdquo en Law and Philosophy nuacutem 18 1999 pp 513-536 Pozzolo S Neocostituzionalismo e positivismo giuridico Turiacuten Giappichelli 2001 Prie-to L ldquoCostituzionalismo e positivismordquo en Comanducci P y Guastini R (eds) Analisi e diritto 1996 Ricerche di filosofia analitica Turiacuten Giappi-chelli 1996 pp 207-226 Prieto L Constitucionalismo y positivismo 2a ed Meacutexico Fontamara 1999 Sastre Ariza S Ciencia juriacutedica positivista y neoconstitucionalismo proacutelogo de L Prieto Madrid McGraw-Hill 1999

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El neoconstitucionalismo

habitual aunque no necesario5 el iusnaturalismo que sostiene la tesis de la conexioacuten identificativa entre derecho y moral y por otro lado tiene como adversario directo el positivismo ideoloacute-gico6 El constitucionalismo no es sin embargo relevante como teoriacutea del derecho la teoriacutea dominante en el siglo xix y en la primera mitad del siglo xx es sin duda la positivista y no me pa-rece que el constitucionalismo haya nunca intentado destronar tal hegemoniacutea con una diferente propuesta teoacuterica

El neoconstitucionalismo por su parte no se presenta sola-mente como una ideologiacutea y una correlativa metodologiacutea sino tambieacuten y expliacutecitamente como una teoriacutea concurrente con la positivista

11 Neoconstitucionalismo teoacuterico

El neoconstitucionalismo como teoriacutea del derecho aspira a des-cribir los logros de la constitucionalizacioacuten es decir de ese pro-ceso que ha comportado una modificacioacuten de los grandes siste-mas juriacutedicos contemporaacuteneos respecto a los existentes antes del despliegue integral del proceso mismo El modelo de sistema juriacute-dico que emerge de la reconstruccioacuten del neoconstitucionalismo estaacute caracterizado ademaacutes que por una Constitucioacuten ldquoinvasorardquo por la positivizacioacuten de un cataacutelogo de derechos fundamentales por la presencia en la Constitucioacuten de principios y no solo de reglas y por algunas peculiaridades de la interpretacioacuten y de la

5 No necesario ya que han existido positivistas que si bien se han adherido a la ideologiacutea constitucionalista sin embargo han rechazado lo que podriacutea-mos llamar el ldquoconstitucionalismo metodoloacutegicordquo es decir la idea de que las constituciones y sobre todo los principios y los derechos fundamenta-les en ellas contenidos instituyen un puente entre el derecho positivo y la moral

6 La que existe entre positivismo y constitucionalismo como ideologiacuteas me parece la principal contraposicioacuten que subyace en el pionero trabajo de Matteucci N Positivismo giuridico e costituzionalismo (1963) Bologna Il Mulino 1996 Sobre ello y sobre la discusioacuten que siguioacute entre Bobbio y Matteucci cfr Margiotta C Bobbio e Matteucci su costituzionalismo e posi-tivismo giuridico Con una lettera di Norberto Bobbio a Nicola Matteucci en ldquoMateriali per una storia della cultura giuridicardquo 30 2 2000 pp 387-425

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aplicacioacuten de las normas constitucionales respecto a la interpre-tacioacuten y a la aplicacioacuten de la ley Como teoriacutea el neoconstitucio-nalismo representa por tanto una alternativa respecto a la teoriacutea iuspositivista tradicional las transformaciones sufridas por el objeto de investigacioacuten hacen que esta no refleje maacutes la situacioacuten real de los sistemas juriacutedicos contemporaacuteneos En particular el estatalismo el legicentrismo y el formalismo interpretativo tres de las caracteriacutesticas destacadas del iuspositivismo teoacuterico de matriz decimonoacutenica hoy no parecen sostenibles

Al interior de la teoriacutea neoconstitucionalista por otro lado se asiste a la formacioacuten de dos tendencias contrapuestas de pensa-miento mientras algunos de sus exponentes entienden que aque-lla no es maacutes que la continuacioacuten con el mismo meacutetodo pero con un objeto mdashparcialmentemdash modificado del iuspositivismo otros sostienen por el contrario que las transformaciones del objeto de investigacioacuten comportan la necesidad de un cambio radical de metodologiacutea y que por tanto el neoconstitucionalismo presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo teoacuterico Exa-minareacute criacuteticamente esta segunda tendencia en el paraacutegrafo 41

Es necesario observar que el neoconstitucionalismo teoacuterico mdashque se caracteriza tambieacuten y sobre todo por centrar su pro-pio anaacutelisis en la estructura y en el papel que en los sistemas juriacutedicos contemporaacuteneos asume el documento constitucionalmdash adopta a veces como objeto de investigacioacuten lo que he definido como el ldquomodelo descriptivo de la Constitucioacuten como normardquo y a veces por el contrario el ldquomodelo axioloacutegico de la Constitucioacuten como normardquo7

Uno de los rasgos distintivos del neoconstitucionalismo teoacute-rico mdashdistintivos respecto a la teoriacutea iuspositivista tradicionalmdash es sin duda la tesis seguacuten la cual la interpretacioacuten constitucional como consecuencia del proceso de constitucionalizacioacuten del de-recho presenta hoy de hecho algunas caracteriacutesticas peculiares respecto a la interpretacioacuten de la ley8 Pero tales peculiaridades

7 Cfr en este mismo volumen el ensayo ldquoEl objeto lsquoconstitucioacutenrsquo y su inter-pretacioacutenrdquo

8 Cfr en general Moreso J J La indeterminacioacuten del derecho y la interpreta-cioacuten de la Constitucioacuten Madrid CEC 1997

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vienen diversamente configuradas seguacuten que se adopte uno u otro modelo de Constitucioacuten Dado que a miacute me parece que si adopta el modelo axioloacutegico de Constitucioacuten como norma el constitucionalismo no se presenta tanto como una teoriacutea del de-recho sino como una ideologiacutea mencionareacute en el siguiente subtiacute-tulo 12 bajo el tiacutetulo de constitucionalismo ideoloacutegico la corres-pondiente doctrina de la interpretacioacuten constitucional

Aquellos que adoptan por el contrario el modelo descripti-vo de Constitucioacuten como norma entienden que la constitucioacuten presenta al menos un caracteriacutestica en comuacuten con la ley la de ser tambieacuten ella un documento normativo Quien adopta tal mo-delo en consecuencia configura normalmente la interpretacioacuten constitucional al igual que la interpretacioacuten de la ley como una especie del geacutenero interpretacioacuten juriacutedica siendo esta uacuteltima ge-neralmente definida como la adscripcioacuten de significado a un tex-to normativo Y en efecto en la literatura reciente la tendencia que se encuentra es la de configurar las peculiaridades de la in-terpretacioacuten constitucional respecto a la interpretacioacuten de la ley como una cuestioacuten de grado y no como diferencias cualitativas Al interior de esta posicioacuten comuacuten sin embargo se encuentra alguna diversidad de acentuacioacuten que depende en buena medi-da del hecho de que algunos autores a diferencia de otros dan tambieacuten cuenta desde un punto de vista externo moderado de la actividad interpretativa de las cortes constitucionales las cuales a su vez parecen comuacutenmente asumir no el modelo descriptivo sino el axioloacutegico de Constitucioacuten

12 Neoconstitucionalismo ideoloacutegico

Cuando se presenta mdashtambieacutenmdash como una ideologiacutea el neocons-titucionalismo tiende a distinguirse parcialmente de la ideologiacutea constitucionalista ya que pone en un segundo plano el objetivo de la limitacioacuten del poder estatal mdashque era por el contrario ab-solutamente central en el constitucionalismo de los siglos xviii y xixmdash mientras que pone en un primer plano el objetivo de garantizar los derechos fundamentales Este cambio de acento es faacutecilmente explicable por el hecho de que el poder estatal en los ordenamientos democraacuteticos contemporaacuteneos no es maacutes visto

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con temor y sospecha por la ideologiacutea neoconstitucionalista que maacutes bien se caracteriza justamente por su apoyo a ese modelo de Estado constitucional y democraacutetico de derecho que se ha afirmado progresivamente en Occidente y que va expandiendo su influencia en vastas zonas del mundo9

El neoconstitucionalismo ideoloacutegico no se limita por tanto a describir los logros del proceso de constitucionalizacioacuten sino que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliacioacuten En particular subraya la importancia de los mecanismos institu-cionales de tutela de los derechos fundamentales mdashpodriacuteamos en este sentido hablar de ldquoneoconstitucionalismo de los contrapo-deresrdquomdash pero maacutes todaviacutea destaca la exigencia de que las activi-dades del legislativo y del judicial esteacuten directamente encamina-das a la concretizacioacuten la actuacioacuten y la garantiacutea de los derechos fundamentales previstos en la Constitucioacuten mdashpodriacuteamos en este sentido hablar de un ldquoneoconstitucionalismo de las reglasrdquomdash

Dado que algunos de sus promotores mdashpienso por ejemplo en Alexy Campbell Dworkin y Zagrebelskymdash entienden que en los ordenamientos democraacuteticos y constitucionalizados contem-poraacuteneos se produce una conexioacuten necesaria entre derecho y moral el neoconstitucionalismo ideoloacutegico se muestra proclive a entender que puede subsistir hoy una obligacioacuten moral de obe-decer a la Constitucioacuten y a las leyes que son conformes a la Cons-titucioacuten Y en este especiacutefico sentido el neoconstitucionalismo parece tener alguna conexioacuten con el positivismo ideoloacutegico Pero este punto va profundizado por eso voy a brindar preliminar-mente un anaacutelisis esquemaacutetico del positivismo ideoloacutegico diri-gido a mostrar coacutemo bajo ese roacutetulo se encuentran posturas que presentan rasgos algo diferentes entre siacute

Seguacuten Bobbio el positivismo como ideologiacutea tiene como maacutexima fundamental ldquoSe deben obedecer las leyes en cuanto talesrdquo10 y no porque sean justas La ideologiacutea positivista es para eacutel sintetizable asiacute ldquoEl derecho por la manera en la que es puesto y hecho valer o bien por el fin al que sirve cualquiera que sea su

9 Cfr Hierro L L Estado de derecho Problemas actuales Meacutexico Fontama-ra 1998

10 Bobbio N Giusnaturalismo e positivismo giuridico cit p 136

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contenido tiene por siacute mismo un valor positivo y se debe brindar obediencia incondicionada a sus prescripcionesrdquo11 Desarrollan-do y parcialmente modificando12 las ideas de Bobbio creo que se pueden uacutetilmente distinguir al menos tres versiones del positi-vismo ideoloacutegico latissimo lato y stricto sensu13

El positivismo ideoloacutegico latissimo sensu es la versioacuten segu-ramente maacutes antigua y que ha encontrado en las palabras del Creonte de Soacutefocles una de sus expresiones maacutes ceacutelebres Se pue-de sintetizar en la idea seguacuten la cual se debe obediencia al dere-cho independientemente de su contenido como asiacute tambieacuten de su forma y estructura En otras palabras se debe obediencia a cualquier orden de la autoridad es decir se debe obediencia a la autoridad Esta versioacuten ofrece generalmente una justificacioacuten del por queacute se debe obedecer en la mayoriacutea de los casos mdashpieacutensese en Hobbesmdash para evitar el recurso a la violencia en las relaciones sociales No hay en esta versioacuten una moralidad interna y necesa-ria en el derecho mdashes decir relativa a su contenido forma o es-tructuramdash sino una justificacioacuten moral ldquoexternardquo de la autoridad

11 Ibidem pp 113-14 Sobre los varios tipos de positivismo juriacutedico cfr tam-bieacuten Bulygin E El positivismo juriacutedico Meacutexico Fontamara 2006 Dimoulis D Positivismo juriacutedico Introduccedilatildeo a uma teoria do direito e defesa do pragma-tismo juriacutedico-poliacutetico Satildeo Paulo Meacutetodo 2006 Escudero R Alday Los ca-lificativos del positivismo juriacutedico El debate sobre la incorporacioacuten de la moral Madrid Thomson-Civitas 2004 Jimeacutenez Cano R M Una metateoriacutea del positivismo juriacutedico Madrid-Barcelona-Buenos Aires Marcial Pons 2008

12 En efecto pienso que no tiene demasiada utilidad la dicotomiacutea propuesta por Bobbio entre dos distintos tipos de argumentacioacuten a traveacutes de los cua-les se atribuiriacutea una valoracioacuten positiva al derecho existente Cfr Bobbio N Giusnaturalismo e positivismo giuridico cit p 110 ldquo1) el derecho po-sitivo por el solo hecho de ser positivo es decir de ser emanacioacuten de una voluntad dominante es justo [] 2) el derecho [] sirve con su propia existencia independientemente del valor moral de sus reglas para alcan-zar ciertos fines deseables como el orden la paz la certeza y en general la justicia legalrdquo Es el segundo tipo de argumento y no el primero el que en mi opinioacuten caracteriza de manera sobresaliente las distintas formas histoacute-ricas de positivismo ideoloacutegico

13 Esta tipologiacutea por supuesto no pretende ser exhaustiva ya que no logra enmarcar algunas formas ldquomixtasrdquo de positivismo ideoloacutegico que combi-nan ciertos elementos tiacutepicos de posturas neoconstitucionalistas Pienso en particular a las opiniones expresadas por Campbell T D The Legal Theory of Ethical Positivism Aldershot Dartmouth 1996

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de sus oacuterdenes y por consiguiente del derecho El valor moral que se persigue es la paz social

El positivismo ideoloacutegico lato sensu es la versioacuten decimonoacute-nica o geneacutericamente moderna Se puede sintetizar en la idea se-guacuten la cual se debe obediencia al derecho independientemente de su contenido mdashel legislador es el duentildeo del derechomdash pero no cualquier conjunto de oacuterdenes de una autoridad constituye un derecho solo lo constituyen las leyes generales y abstractas a las que los mismos poderes estaacuten en alguna medida someti-dos La justificacioacuten del deber de obediencia depende mdashademaacutes que del valor moral de la paz socialmdash de la moralidad interna del derecho14 es decir del valor intriacutenseco de su forma mdashgobierno per legesmdash y de su estructura mdashgobierno sub legemdash Solo estaacute jus-tificada la obediencia a las leyes de un Estado de derecho El valor moral que se persigue es la igualdad formal

El positivismo ideoloacutegico stricto sensu es la versioacuten democraacute-tica de la segunda mitad del siglo xx Se puede sintetizar en la idea seguacuten la cual se debe obediencia al derecho independientemente de su contenido pero solo si sus procedimientos de formacioacuten son democraacuteticos es decir si las leyes mdashgenerales y abstractasmdash han sido aprobadas por la mayoriacutea Aquiacute el valor intriacutenseco del procedimiento democraacutetico mdashque respeta maacutes que cualquier otro el valor de la autonomiacutea ademaacutes de perseguir aquellos de la paz social y de la igualdad formal ya que atribuye a todos los ciudadanos un igual derecho de participacioacuten poliacuteticamdash justifica el deber de obediencia a las leyes aprobadas por la mayoriacutea mdashsin limitaciones sustanciales y por tanto cualquiera que sea su con-tenidomdash Estaacute justificada la obediencia a las leyes de un Estado democraacutetico mdashen sentido procedimentalmdash de derecho

Seguacuten el neoconstitucionalismo ideoloacutegico contemporaacuteneo en cambio se debe obediencia al derecho solo si tiene un deter-minado contenido es decir si se conforma a una Constitucioacuten que tiene a su vez un determinado contenido una Constitucioacuten formada por un conjunto de principios valores y derechos fun-damentales que constituyen mdashal menos en opinioacuten de algunos

Este uacuteltimo concepto es analizado en los detalles por Escudero Alday R Positivismo y moral interna del derecho Madrid CEPC 2000

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autores cognitivistas como Dworkin no en opinioacuten de otros no cognitivistas como Ferrajolimdash la positivizacioacuten de la moral criacute-tica La justificacioacuten de la obediencia al derecho no a cualquier derecho es brindada por una moral que ldquonacerdquo fuera del derecho y despueacutes se incorpora al sistema juriacutedico en su maacutes alto nivel la constitucioacuten Solo estaacute justificada la obediencia a las leyes de un Estado constitucional y democraacutetico de derecho

En resumen podriacuteamos decir que todos los tipos de positivis-mo y neoconstitucionalismo ideoloacutegicos afirman que se debe obe-decer al derecho por razones morales15 Se distinguen entre siacute sin embargo por los valores morales que conforme a cada uno de ellos justifican la obediencia y por el concepto de derecho que usan

Por lo que se refiere a los valores morales se trata respecti-vamente

bull en el caso del positivismo ideoloacutegico latissimo sensu de la paz social

bull en el caso del positivismo ideoloacutegico lato sensu de la igual-dad formal

bull en el caso del positivismo ideoloacutegico stricto sensu de la autonomiacutea

bull en el caso del neoconstitucionalismo ideoloacutegico de los derechos fundamentales

Por lo que se refiere al concepto de derecho se trata respec-tivamente

bull en el caso del positivismo ideoloacutegico latissimo sensu de cualquier conjunto de oacuterdenes de la autoridad

bull en el caso del positivismo ideoloacutegico lato sensu de cual-quier conjunto de normas generales y abstractas

bull en el caso del positivismo ideoloacutegico stricto sensu de cual-quier conjunto de normas aprobadas por la mayoriacutea

bull en el caso del neoconstitucionalismo ideoloacutegico de cual-quier conjunto de normas conforme a los derechos fun-damentales

Un anaacutelisis pormenorizado de las justificaciones morales que han sido pre-sentadas a favor del deber de obediencia al derecho y entonces de la asiacute llamada ldquoobligacioacuten poliacuteticardquo se encuentra ahora en Vilajosana J M Iden-tificacioacuten y justificacioacuten del derecho Madrid Marcial Pons 2007 cap IV

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Si se acepta esta reconstruccioacuten de los varios tipos de posi-tivismo ideoloacutegico y de sus relaciones con el neoconstituciona-lismo ideoloacutegico el debate contemporaacuteneo entre los partidarios del asiacute llamado ldquomodelo Westminsterrdquo es decir de una democra-cia procedimental sin viacutenculos sustanciales16 y los del modelo de Estado constitucional de derecho es decir de una democracia procedimental con viacutenculos sustanciales mdashsuperioridad de una Constitucioacuten que incorpora un bill of rights y control judicial de legitimidad constitucional de las leyesmdash17 podriacutea ser leiacutedo mdashesta es mi propuesta interpretativamdash como un contraste entre positi-vistas ideoloacutegicos mdashstricto sensumdash y neoconstitucionalistas ideo-loacutegicos

Se trata de una discusioacuten de eacutetica normativa que se desarro-lla a menudo mezclando dos planos que en mi opinioacuten deberiacutean mantenerse diferenciados el plano empiacuterico del funcionamien-to de las democracias reales y del control de constitucionalidad real y el plano ideal filosoacutefico-poliacutetico de la respectiva justifica-cioacuten de los dos modelos sobre la base de los principios y valores liberales18

La pregunta fundamental del debate entre positivistas y neo-constitucionalistas ideoloacutegicos es la siguiente iquestCuaacutel es el disentildeo institucional que mejor realiza el valor de la autonomiacutea individual

16 Cfr por ejemplo Bayoacuten J C ldquoDerechos democracia y constitucioacutenrdquo en Discusiones nuacutem 1 2000 pp 65-94 Waldron J Law and Disagreement Oxford Clarendon Press 1999 Waldron J The Dignity of Legislation Cambridge Cambridge University Press 1999

17 Cfr por ejemplo Dworkin R La democrazia possibile Principi per un nuovo dibattito politico (2006) Milaacuten Feltrinelli 2007 cap 5 Ferrajoli L Dere-cho y razoacuten Teoriacutea del garantismo penal (1989) Madrid Trotta 1995 4ordf ed 2000 parte V Ferrajoli L Principia iuris Teoria del diritto e della de-mocrazia Roma-Bari Laterza 2007 espec vol II Ferreres V El control judicial de la constitucionalidad de la ley Meacutexico Fontamara 2008 Zagre-belsky G El derecho duacutectil Ley derechos justicia (1992) Madrid Trotta 1995 Zagrebelsky G Il laquoCrucifigeraquo e la democrazia Turiacuten Einaudi 1995 Zagrebelsky G La virtugrave del dubbio Intervista su etica e diritto ed por G Preterossi Roma-Bari Laterza 2007

18 Que los participantes en la discusioacuten compartan al menos algunos princi-pios fundamentales de corte liberal es en mi opinioacuten justamente lo que hace posible y fructiacutefero el debate

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iquestEl modelo Westminster o el Estado constitucional de derecho Dicho de otra forma iquestCuaacutel de los dos disentildeos institucionales estaacute maacutes justificado por el valor liberal cardinal el de la autonomiacutea De este debate me ocupo brevemente en el ensayo ldquoDemocracia y derechos fundamentalesrdquo en este mismo volumen

Ya que adopta como se ha apuntado el modelo axioloacutegico de la Constitucioacuten como norma el neoconstitucionalismo ideo-loacutegico pone generalmente en evidencia una radical especificidad de la interpretacioacuten constitucional respecto a la de la ley y tam-bieacuten de la aplicacioacuten de la Constitucioacuten respecto a la aplicacioacuten de la ley Tales especificidades derivan de la diversidad del ob-jeto Constitucioacuten respecto a la ley y se manifiestan sobre todo en relacioacuten a las respectivas teacutecnicas interpretativas Muy claro y ejemplificativo en ese sentido es Ronald Dworkin especialmente en el trabajo titulado The Moral Reading of the Constitution19

Con respecto a la aplicacioacuten de la Constitucioacuten y en particu-lar de los principios valores y derechos constitucionales mdashque son un conjunto contradictoriomdash20 los neoconstitucionalistas ideoloacutegicos afirman que ella se actuacutea a traveacutes de la ponderacioacuten que ellos contraponen al tradicional procedimiento subsuntivo de aplicacioacuten de las reglas en el marco juriacutedico

De forma muy esquemaacutetica y que por supuesto requeririacutea un soporte argumental que omitireacute aquiacute se puede sostener que contrariamente a lo que afirman algunos neoconstitucionalistas ideoloacutegicos

a) La aplicacioacuten solo es subsuntiva ya que la actividad de ponderacioacuten se realiza antes de la aplicacioacuten en sentido estricto La solucioacuten del conflicto entre principios a tra-

19 Publicado por primera vez en The New York Review of Books 21 mar 1996 pp 46-50 luego incluido como introduccioacuten en Dworkin R Freedomrsquos Law Oxford Oxford University Press 1996 Para una reconstruccioacuten de la posicioacuten de Dworkin en materia de interpretacioacuten constitucional veacutease en este mismo volumen el ensayo ldquoEl objeto lsquoconstitucioacutenrsquo y su interpreta-cioacutenrdquo

20 Cfr Celano B ldquoDiritti principi e valori nello Stato costituzionale di di-ritto tre ipotesi di ricostruzionerdquo en Comanducci P y Guastini R (eds) Analisi e diritto 2004 Ricerche di giurisprudenza analitica Turiacuten Giappiche-lli 2005 pp 53-74

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veacutes de la ponderacioacuten genera una regla y es esta uacuteltima la que encuentra aplicacioacuten subsuntiva en los concretos casos singulares

b) La ponderacioacuten no es solo tiacutepica de los principios sino que puede tambieacuten realizarse antes de la aplicacioacuten de re-glas juriacutedicas Y esto es asiacute toda vez que se individualicen dos o maacutes disposiciones que se asume a traveacutes de una oportuna interpretacioacuten expresen reglas total o parcial-mente aplicables al mismo supuesto de hecho En esos ca-sos el inteacuterprete puede operar una ponderacioacuten entre las dos reglas en lugar de configurar una contradiccioacuten entre ellas

c) La ponderacioacuten no es la solucioacuten de un conflicto aparen-te no determina uniacutevocamente sobre la base del conteni-do de los derechos y principios un resultado estable mdashes decir una regla entendida como condicional universal e inderrotablemdash21 La ponderacioacuten si no es un vaciacuteo o una pura metaacutefora22 es la solucioacuten contextualmente determi-nada y por ende inestable de un genuino conflicto entre derechos principios y valores

13 Neoconstitucionalismo metodoloacutegico

Algunas variantes del neoconstitucionalismo y en especial aque-llas que se presentan mdashtambieacutenmdash como una ideologiacutea presupo-nen una toma de posicioacuten metodoloacutegica que propongo llamar mdashcon algo de arbitrariedad lo admitomdash ldquoneoconstitucionalis-mo metodoloacutegicordquo La referencia es obviamente a autores como Alexy y Dworkin23

21 Cfr ibidem p 68 22 Cfr ibidem p 70 23 Sobre el neoconstitucionalismo de Alexy y Dworkin y su relacioacuten con el

positivismo juriacutedico cfr Bongiovanni G Teorie ldquocostituzionalisticherdquo del diritto Morale diritto e interpretazione in R Alexy e R Dworkin Bologna CLUEB 2000 Bongiovanni G Costituzionalismo e teoria del diritto Roma-Bari Laterza 2005 Garciacutea Figueroa A Principios y positivismo juriacutedico El no positivismo principialista en las teoriacuteas de Ronald Dworkin y Robert Alexy Madrid CEPC 1998 Giordano V Il positivismo e la sfida dei principi Naacute-

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Tal denominacioacuten recuerda expliacutecitamente el y se contrapo-ne al positivismo metodoloacutegico y conceptual que afirma la tesis seguacuten la cual es siempre posible identificar y describir el derecho como es y distinguirlo por tanto del derecho como deberiacutea ser Esta tesis tiene como se sabe al menos dos corolarios la tesis de las fuentes sociales del derecho y la de la no conexioacuten necesaria entre derecho y moral Desde mi punto de vista la tesis positi-vista tiene tambieacuten al menos un presupuesto la aceptacioacuten de la gran divisioacuten entre ser y deber ser en su formulacioacuten linguumliacutestica como distincioacuten entre describir y valorar-prescribir No tiene sin embargo como presupuesto la tesis metaeacutetica no-cognitivista en el aacutembito moral por lo menos no necesariamente auacuten si de he-cho muchos teoacutericos positivistas son no-cognitivistas y la mayo-riacutea de los criacuteticos del positivismo son cognitivistas

El neoconstitucionalismo metodoloacutegico sostiene por el con-trario mdashal menos respecto a situaciones de derecho constitucio-nalizado donde los principios constitucionales y los derechos fundamentales constituiriacutean un puente entre derecho y moralmdash la tesis de la conexioacuten necesaria identificativa yo justificativa entre derecho y moral

2 Algunas consideraciones criacuteticas

Desarrollareacute como conclusioacuten algunas consideraciones criacuteticas sobre el neoconstitucionalismo como teoriacutea En efecto ya cri-tiqueacute en otra ocasioacuten unos aspectos del neoconstitucionalismo como metodologiacutea y como ideologiacutea24

Como ya he sugerido en las paacuteginas precedentes creo que se puede mirar favorablemente a la teoriacutea del derecho neoconstitu-cionalista que me parece que da cuenta mejor que la tradicional

poles ESI 2004 Pozzolo S Neocostituzionalismo e positivismo giuridico cit Prieto L Constitucionalismo y positivismo cit En particular sobre la teoriacutea de los derechos fundamentales de Alexy veacutease Meneacutendez A J y Eriksen E O (eds) Arguing Fundamental Rights Dordrecht Springer 2006

Cfr Comanducci P Hacia una teoriacutea analiacutetica del derecho Ensayos escogi-dos ed por R Escudero Alday Madrid CEPC 2010 caps 5 y 6

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iuspositivista de la estructura y del funcionamiento de los siste-mas juriacutedicos contemporaacuteneos Por otro lado el neoconstitucio-nalismo teoacuterico si acepta la tesis de la conexioacuten solo contingente entre derecho y moral no es de hecho incompatible con el positi-vismo metodoloacutegico al contrario podriacuteamos decir que es su hijo legiacutetimo Dado que han mdashparcialmentemdash cambiado los modelos de Estado y de derecho respecto a los tiacutepicos del siglo xix y de la primera mitad del siglo xx la teoriacutea del derecho neoconsti-tucionalista resulta ser nada maacutes que el positivismo juriacutedico de nuestros diacuteas

Las uacutenicas criacuteticas que presentareacute se dirigen contra aquellas variantes del neoconstitucionalismo teoacuterico como por ejemplo la de Ferrajoli o la de Zagrebelsky que ofrecen una reconstruc-cioacuten del estatus y de las tareas de la teoriacutea del derecho desde mi punto de vista inaceptable

Luigi Ferrajoli en algunos de sus escritos25 y no solo en De-recho y razoacuten ha afirmado que la ciencia juriacutedica hoy y en los paiacuteses democraacuteticos es necesariamente ldquonormativardquo En particu-lar Ferrajoli entiende que la ldquodescripcioacutenrdquo de la Constitucioacuten es normativa respecto a los niveles inferiores del ordenamiento La operacioacuten de Ferrajoli me parece la siguiente una vez interpreta-da la Constitucioacuten como contenedora de un conjunto de valores que cuentan con la adhesioacuten poliacutetica de Ferrajoli se prescribe a la ciencia juriacutedica denunciar la invalidez de los materiales norma-tivos infraconstitucionales contrastantes con esos valores pres-cribiendo a los oacuterganos competentes la anulacioacuten o derogacioacuten de las disposiciones inconstitucionales y el colmar las lagunas mdashque de axioloacutegicas devienen en la configuracioacuten de Ferrajoli lagunas teacutecnicasmdash

Un ejemplo Ferrajoli dada la definicioacuten teoacuterica de ldquoderecho subjetivordquo como una posicioacuten de ventaja que implica la existen-cia de una obligacioacuten correspondiente a otro sujeto sostiene la tesis de que cuando un derecho esteacute establecido por la Constitucioacuten y

Cfr entre otros Ferrajoli L ldquoDerechos fundamentalesrdquo en Derechos y ga-rantiacuteas La ley del maacutes deacutebil Madrid Trotta 1999 ldquoLos derechos fundamen-tales en la teoriacutea del derechordquo en Ferrajoli L et al Los fundamentos de los derechos fundamentales Madrid Trotta 2001

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falte una ley que instituya las obligaciones correspondientes es-taremos en presencia de una laguna mdashteacutecnicamdash que deberiacutea ser denunciada por la ciencia juriacutedica mdashnormativamdash

A miacute me parece que esta es una tesis que proviene de la adhe-sioacuten al neoconstitucionalismo ideoloacutegico mdashy no teoacutericomdash y del haber asignado un rol normativo a la ciencia juriacutedica De forma coherente con la definicioacuten teoacuterica de ldquoderecho subjetivordquo pre-sentada Ferrajoli deberiacutea mdashcon Kelsenmdash concluir a nivel teoacuteri-co que si se instituyen en un ordenamiento concreto derechos sin las obligaciones correspondientes estos presuntos derechos no son tales No deberiacutea concluir que existe una laguna teacutecnica sino que no existe el derecho subjetivo en cuestioacuten Obviamente desde un punto de vista de poliacutetica del derecho se puede afirmar que estamos en presencia de una laguna axioloacutegica que el legis-lador deberiacutea intervenir para colmarla que la teacutecnica normativa de instituir derechos sin las obligaciones correspondientes estaacute en contraste con el modelo de un legislador racional etceacutetera O bien se podriacutea cambiar la definicioacuten teoacuterica y distinguir en-tre derechos perfectos mdashque cuentan con las correspondientes obligacionesmdash y derechos imperfectos mdashque no cuentan con las correspondientes obligacionesmdash

Pero no se puede confundir como hace Ferrajoli entre la im-plicacioacuten loacutegica mdashpermitido implica no prohibidomdash y la impli-cacioacuten en el interior de una teoriacutea mdashel derecho subjetivo supo-ne una obligacioacuten correspondientemdash por una parte y por otra la tesis de poliacutetica del derecho de iure condendoseguacuten la cual si existe un derecho reconocido a nivel constitucional debe exis-tir una obligacioacuten correspondiente reconocida a nivel legislativo Se trata de dos cosas completamente diversas y afirmar que de la primera deriva la segunda equivale a afirmar la tesis de que un conjunto de proposiciones que prescriben coacutemo el derecho debe ser mdashsin lagunas ni contradiccionesmdash sea derivable de un conjunto de proposiciones que describen coacutemo el derecho es mdashordenamiento bidimensional Constitucioacuten riacutegida que enuncia derechos etcmdash Esta tesis me parece adscribible a la familia de los naturalismos juriacutedicos y por tanto del todo contradictoria con las premisas divisionistas de la teoriacutea neoconstitucionalista de Ferrajoli

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Creo que la expresioacuten ldquociencia juriacutedicardquo tal como la usa Fe-rrajoli es ambigua porque se refiere tanto a la teoriacutea del derecho como a la dogmaacutetica juriacutedica Pero no todo lo que se puede predi-car de la dogmaacutetica conviene a la teoriacutea del derecho y viceversa Particularmente espinoso es justamente el problema de la ldquopoli-ticidadrdquo de la ciencia juriacutedica Estariacutea de acuerdo con Ferrajoli en que la actividad de la dogmaacutetica es necesariamente mdashtambieacutenmdash poliacutetica pero iquestpor queacute tambieacuten deberiacutea serlo la de la teoriacutea del derecho entendida como metaciencia juriacutedica Y luego iquesten queacute modo un modelo explicativo del Estado constitucional de dere-cho es tambieacuten normativo como afirma Ferrajoli iquestY sirve como instrumento de control y de criacutetica A miacute me parece que obvia-mente solo un modelo normativo puede servir para controlar y criticar no desde luego un modelo explicativo Lo que el derecho es no puede servir para criticar lo que el derecho es ni para indi-car lo que el derecho debe ser Y sin embargo es justamente esto lo que Ferrajoli parece sostener Dado el modelo explicativo de coacutemo el derecho es el teoacuterico seguacuten Ferrajoli deberiacutea criticar los alejamientos del modelo La uacutenica explicacioacuten es que el mo-delo de Ferrajoli no sea explicativo sino ideal Nada de malo en ello por lo demaacutes es un modelo que cuenta con toda mi simpatiacutea Pero explicar el derecho es otra cosa y el teoacuterico deberiacutea hacer solamente esto

Gustavo Zagrebelsky por su parte hace teoriacutea desde el punto de vista interno en sentido fuerte ya que entiende que la idea de derecho se puede conocer solo desde el interior participando en la praacutectica social llamada ldquoderechordquo mdashpunto de vista interno deacutebilmdash y ademaacutes muestra y propugna la adhesioacuten a los valores expresados por el derecho y sobre todo por la Constitucioacuten Y dado que la praacutectica ldquoderechordquo es una combinacioacuten de juicios de hecho y de valores tambieacuten la teoriacutea resulta compuesta del mis-mo modo como dice Zagrebelsky es una iuris-prudentia y no una scientia iuris

A miacute me parece que el derecho como praacutectica social no pre-senta caracteriacutesticas distintivas tales como para exigir un acer-camiento metodoloacutegico distinto del que tiene por objeto otras praacutecticas sociales y que por tanto solamente pueda ser estudiado desde un punto de vista externo es decir hasta donde es posible en el campo de las ciencias sociales no valorativo Pero hay una

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exigencia expresada por Zagrebelsky y por otros estudiosos que debe ser tenida en cuenta la de considerar como imprescindi-ble para poder conocer la idea del derecho el punto de vista in-terno de los operadores mdashjueces legisladores juristas y simples ciudadanosmdash Tenerlo en cuenta es una cosa distinta de hacerlo propio Podemos distinguir un punto de vista externo radical comportamentista o normativista para el que solo cuentan como objetos de investigacioacuten los comportamientos de los actores de la praacutectica o las normas en su formulacioacuten Y hay un punto de vista externo moderado para el cual ademaacutes de los precedentes cuen-tan como objeto de investigacioacuten tambieacuten las actitudes internas de los actores de la praacutectica en particular la idea de derecho que ellos presuponen

Zagrebelsky no alcanza por defecto en el acercamiento meto-doloacutegico a aportar una teoriacutea del derecho satisfactoria mdashy podriacutea enunciar los muchos puntos en los que pasa del describir al pres-cribir proponiendo teoriacuteas normativas de la Constitucioacuten de los principios de la interpretacioacuten etceacuteteramdash pero su obra26 es su-mamente uacutetil como objeto de la teoriacutea del derecho que asume un punto de vista externo moderado y que la interpreta como una doctrina juriacutedica y valora su potencialidad praacutectica-operativa De hecho como todas las obras de los grandes juristas dogmaacuteticos la doctrina de Zagrebelsky aporta como material preelaborado una siacutentesis de la mentalidad y de las actitudes de un grupo mdashpor lo demaacutes influyentemdash de juristas sobre cuya teoriacutea del derecho conviene reflexionar

Pienso sobre todo en Zagrebelsky G El derecho duacutectil Ley derechos justi-cia Madrid Trotta 1995 La crucifixioacuten y la democracia Ariel Barcelona 1996

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sarrollo del proceso de constitucionalizacioacuten del derecho y que pretende superar y en un sentido suplantar sea al positivismo juriacutedico sea al iusnaturalismo

Es bastante conocida la distincioacuten formulada por Bobbio entre tres tipos o tres acepciones de positivismo juriacutedico3 me parece oportuno aunque sea un poco forzado instituir una clasificacioacuten anaacuteloga entre tres diversas formas de neoconstitucionalismo mdashteoacute-rico ideoloacutegico metodoloacutegicomdash incluso porque de ese modo re-sultaraacute maacutes comprensible y significativa la confrontacioacuten criacutetica entre tipos homogeacuteneos de positivismo y respectivamente de neoconstitucionalismo4

La utilizacioacuten de tal triparticioacuten permite por otro lado evi-denciar las diferencias existentes entre constitucionalismo y neoconstitucionalismo El constitucionalismo ha sido funda-mentalmente una ideologiacutea dirigida a la limitacioacuten del poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales o de derechos fundamentales Tal ideologiacutea por un lado tiene como trasfondo

Espantildea e Italiamdash y Latinoameacuterica mdashparticularmente en Argentina y Meacutexi-comdash los estudios de esas tendencias y su comparacioacuten con el positivismo juriacutedico

3 Cfr Bobbio N Giusnaturalismo e positivismo giuridico (1965) Comunitagrave Milaacuten 19722 Veacutease en espantildeol Bobbio N El problema del positivismo juriacutedico trad por E Garzoacuten Valdeacutes Buenos Aires Eudeba 1965 y Bobbio N El positivismo juriacutedico Madrid Debate 1993

4 Sobre las relaciones entre positivismo juriacutedico constitucionalismo yo neoconstitucionalismo veacutease Barberis M La heterogeneidad del bien Tres ensayos sobre el pluralismo eacutetico Meacutexico Fontamara 2006 Carbonell M (comp) Neoconstitucionalismo(s) Madrid UNAM-Trotta 2003 Duarte Eacute O R y Pozzolo S Neoconstitucionalismo e positivismo juriacutedico As fa-ces da teoria do Direito em tempos de interpretaccedilatildeo moral da Constituiccedilatildeo Satildeo Paulo Landy Editora 2006 Mazzarese T (ed) Neocostituzionalismo e tutela (sovra)nazionale dei diritti fondamentali Turiacuten Giappichelli 2002 Pino G ldquoThe Place of Legal Positivism in Contemporary Constitutional Statesrdquo en Law and Philosophy nuacutem 18 1999 pp 513-536 Pozzolo S Neocostituzionalismo e positivismo giuridico Turiacuten Giappichelli 2001 Prie-to L ldquoCostituzionalismo e positivismordquo en Comanducci P y Guastini R (eds) Analisi e diritto 1996 Ricerche di filosofia analitica Turiacuten Giappi-chelli 1996 pp 207-226 Prieto L Constitucionalismo y positivismo 2a ed Meacutexico Fontamara 1999 Sastre Ariza S Ciencia juriacutedica positivista y neoconstitucionalismo proacutelogo de L Prieto Madrid McGraw-Hill 1999

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iii. el neoconstitucionalismo · se han realizado dos importantes cambios en el dominio jurídico:...

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