UNIVERSIDAD DE ESPECIALIDADES ESPÍRITU SANTO

DR. JORGE BAQUERIZO MINUCHE

MAYO DE 2013

Derechos Fundamentales: fundamento y concepto

Rasgos conceptuales de los DFs

Cuando se postula la existencia de derechos fundamentales, se presuponen al menos 3 rasgos conceptuales: Son exigencias éticas justificadas; Especialmente importantes; y, Que deben ser protegidas eficazmente a través del aparato

jurídico.

Luego, cuando hablamos de DFs, nos referimos, al mismo tiempo, (I) a una pretensión moral justificada sobre rasgos importantes derivados de la idea de dignidad humana, necesarios para el desarrollo integral del hombre; y (II) a su recepción en el Derecho Positivo, para que pueda realizar eficazmente su finalidad.

Fundamento y Concepto

El Fundamento: responde al por qué de los DFs, y se sitúa en el primer rasgo señalado: la pretensión moral justificada.

El Concepto: responde al para qué de los DFs, y se sitúa en el segundo rasgo señalado: la recepción de esa pretensión moral en el Derecho positivo.

La comprensión: Es una visión integral del Fundamento y del Concepto, y se produce con una respuesta adecuada al por qué y al para qué de los DFs.

Los reduccionismos metodológicos

Cuando se intenta comprender a los DFs sólo desde el por qué o sólo desde el para qué, se produce un reduccionismo que incide en su visión integral.

Reduccionismo funcionalista: Se da en aproximaciones exclusivas desde el pensamiento jurídico, que sólo describen la función de los derechos pero no el por qué.

Reduccionismo fundamentalista: Circunscribe el análisis para la comprensión de los DFs al punto de vista de la filosofía moral o de la Teoría de la Justicia. Se concentran en el por qué pero excluyen el para qué .

La comprensión de los DFs

Pretende superar esos reduccionismos metodológicos, y supone una actividad intelectual integradora.

PECES-BARBA la llama “Filosofía de los derechos y Derecho positivo”. Un punto de encuentro entre Derecho y Moral, mediado por el Poder. ALEXY llega a la misma conclusión desde la racionalidad práctica en la teoría del discurso.

La inseparable conexión se produce porque los DFs tienen una raíz moral que se indaga a través de la fundamentación, pero no son tales sin pertenecer al Ordenamiento y poder ser eficaces en la vida social, realizando la función que los justifica.

La comprensión de los DFs: conexiones

No tiene sentido hablar de la fundamentación de un “derecho” que no sea luego susceptible en ningún caso de integrarse en el Derecho positivo. Dicha fundamentación sería irrelevante.

Tampoco tiene sentido hablar del concepto de un derecho al que no se le pueda encontrar una raíz ética vinculada a las dimensiones centrales de la dignidad humana.

En los DFs, la Moral y el Derecho (el espíritu y la fuerza), están entrelazados. La separación los mutila, los hace incomprensibles.

¿Qué ocurre con la moralidad no legalizada?

Cuando un valor moral no ha sido incorporado al Derecho positivo, en un determinado momento histórico, estamos ante una moralidad crítica. Pero no ante un derecho fundamental.

Esas pretensiones morales justificadas presionan, a través de los ciudadanos y de sus organizaciones, para que el Estado las asuma como parte de su Derecho positivo.

Cuando ese proceso culmina, estamos ante los derechos fundamentales.

La pretensión moral justificada (PMJ)

“Tiende a facilitar la autonomía y la independencia personal, enraizada en las ideas de libertad e igualdad, con los matices que aportan conceptos como solidaridad y seguridad jurídica, y construida por la reflexión racional en la historia del mundo moderno, con las aportaciones sucesivas e integradas en la filosofía moral y política liberal, democrática y socialista”.

Gregorio PECES-BARBA

Las influencias ideológicas de una PMJ

Existen básicamente tres modelos de influencia ideológica que han contribuido a la formación histórica de los derechos:

El modelo liberal. El modelo democrático; y, El modelo socialista.

Cada uno tuvo sus condicionamientos históricos que los explican, intereses a los cuales sirvieron, un sentido en determinado momento, y una teorización utilizada para construirlos.

El modelo liberal

Es el primero en la historia.Utiliza como vehículo cultural la ideología del

iusnaturalismo racionalista.Representa idea de libertad como no-interferencia*Supone la libertad de hacer lo que se quiera (“todo lo

que no está prohibido, está permitido”).Comprende a los derechos individuales*Se pretende limitar al poder y fijar las reglas de su

relación con la autonomía de los ciudadanos*Estos derechos no pretenden responder a la

pregunta “¿Quién hace las cosas?” sino “¿cómo se hacen?”

El modelo democrático

Originado por el contractualismo. Modelo posterior al liberal y contemporáneo al

socialista. Responde a la pregunta “¿Quién hace las cosas?”. Pretende fundamentar y organizar la participación

de los miembros de la sociedad civil en el poder político.

Su finalidad no es limitar el poder, sino extenderlo mediante la participación de los ciudadanos.

Dan origen a los derechos democráticos.

El modelo socialista

Es el último en el tiempo.Pretende incorporar elementos igualitarios a la

libertad.Pretende crear las condiciones para que todos

puedan disfrutar de los derechos de raíz liberal y democrática.

Pretende, en definitiva, extender a la clase trabajadora los beneficios de la revolución liberal.

Está impulsado por el socialismo reformista*Afronta el reparto de los bienes escasos*Históricamente incluyen a los DESC.

Valores jurídicos a los que responde la PMJ

El análisis histórico confirma que el desarrollo de la dignidad humana, en que consisten los DFs, arranca de cuatro valores:

Libertad Igualdad Seguridad Solidaridad

Estos valores aparecen en el fundamento ético de los DFs, algunas veces de manera mezclada, coincidiendo así con su justificación.

El valor de la Libertad

Es el primer valor que aparece en la historia, con raíces tan antiguas como el pensamiento humano.

Es, a juicio de mucho autores, el valor central del que derivan y se explican otros, por su mayor proximidad a la idea de moralidad

El centro del consenso de los derechos será encontrar una libertad social y jurídica que facilite la llamada “libertad moral”

Desde la libertad se puede justificar la igualdad como complemento de aquella, en cuanto pretende la generalización de ese valor para que todos puedan ser realmente libres en la vida social.

El valor de la Igualdad

Del análisis diacrónico de los derechos, aparece siempre la tensión y la complementariedad entre libertad (núcleo) e igualdad (complemento inseparable).

La referencia es a la igualdad material principalmente (esto es, aquella que se refiere a la equiparación de las condiciones sustantivas de existencia).

La igualdad formal –presente y con gran raigambre- es una importante dimensión de la seguridad jurídica, que incluso aparece antes del Estado liberal.

El valor de la Seguridad Jurídica

Es un valor moral prioritario y, en muchos casos, el motivo central del pacto que justifica la aparición de la sociedad y del poder (sobre todo en el mundo moderno).

HOBBES la reconoce como condición de la convivencia.No es posible el desarrollo moral del hombre sin la

existencia de condiciones seguras. La SJ está en el núcleo de exigencias mínimas para una sociedad viable.

Tiene una progresión extraordinaria*La SJ potencia la libertad, con su dimensión clásica de

seguridad frente al poder, y facilita la promoción de aquella con su dimensión más actual de seguridad en la sociedad.

El valor de la Solidaridad

También llamada Fraternidad (declaración francesa)Tiene una honda tradición ética desde el mundo

antiguo (Grecia) hasta nuestros días.Está en la raíz de algunos DESC y también de nuevos

derechos como los del medio ambiente.La solidaridad moderna y secularizada (distinta de la

solidaridad religiosa de los antiguos) se incorpora como valor moral al fundamento de los derechos, a partir del s. XIX, con precedentes del s. XVIII.

Se presenta como un valor relacional que pretende facilitar la comunicación social (antítesis de un liberalismo individualista).

Pretensión moral justificada: condiciones

Desde el punto de vista de sus contenidos, debe ser generalizable.

Es decir, que tenga un contenido atribuible a todos los destinatarios posibles.

Tiene que ser, además, técnicamente incorporable a una norma. Es decir: que pueda obligar a unos destinatarios correlativos de las

obligaciones jurídicas que se desprenden; que sea susceptible de garantía o protección judicial; y, que se pueda atribuir como derecho subjetivo, libertad,

potestad o inmunidad (clasificación de los DFs).

Ejemplos de pretensiones que no pueden ser DFs.

El derecho a la desobediencia civil “porque sería una contradicción lógica juridificar la posibilidad de destrucción del Derecho” – PECES BARBA

El derecho a la resistencia o de rebelión, “tanto desde el punto de vista del Derecho objetivo (su inclusión como norma) como desde el derecho subjetivo (atribuible a las personas o grupos)” – Ídem.

El derecho generalizado a la objeción de conciencia (oponible frente a cualquier manifestación).

Síntesis

Como conclusión, los derechos fundamentales son, en síntesis:

1.- Una pretensión moral justificada;

2.- Un subsistema dentro del sistema jurídico (el Derecho de los derechos fundamentales); y

3.- Una realidad social.