iii - cátedra de luca | departamento de derecho...

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PRESIDENCIA DE LA NACIÓN

Dra. Cristina Fernández de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

Dr. Julio Alak

SECRETARÍA DE JUSTICIA

Dr. Julián Álvarez

SUBSECRETARÍA DE RELACIONES CON EL PODER JUDICIAL

Dr. Franco Picardi

DIRECCIÓN TÉCNICA DE FORMACIÓN E INFORMÁTICA JURÍDICO LEGAL

Dra. María Paula Pontoriero

NÚMERO 1 - AÑO 2013

Intercátedras

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ISSN 2314-3185Revista IntercátedrasAño I - N° 1 - Marzo 2013Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.Editado por la Dirección Técnica de Formación e Informática Jurídico-Legal.Directora: María Paula PontorieroCorreo electrónico: [email protected]

La Revista Intercátedras y sus contenidos son propiedad del Ministerio de Justi-cia y Derechos Humanos de la Nación.Los artículos que integran esta publicación se encuentran disponibles en forma libre y gratuita en: www.infojus.gov.ar

El contenido de la revista expresa la opinión de sus autores y no necesariamente la del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

Todos los derechos reservados. Prohibida su venta. Distribución gratuita. Se permi-te la reproducción total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema informático, su transmisión en cualquier forma, o por cualquier medio, electrónico, mecánico, fotocopia u otros métodos, con la previa autorización del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

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Javier Augusto De LucaDaniel Aníbal Erbetta

Directores

Nadia EspinaFrancisco Figueroa

María Ángeles Ramos

Coordinadores

Auspiciantes

Asociación Argentina de profesores de derecho penal

Universidad Nacional de Rosario

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Prólogo

La revista consiste en la compilación de artículos doctrinarios expuestos en el marco de los seminarios organizados por dos cátedras, una de Ro-sario y otra de Buenos Aires, donde participó una gran cantidad de do-centes de Facultades de Derecho de distintas Universidades. De hecho, la presente publicación se propone algo más que eso: intenta reflejar la comunicación e interacción entre todos esos docentes e investigadores del derecho penal y afines.

El nombre “Seminario Intercátedras” surge como una propuesta de los integrantes de la Universidad rosarina. El objetivo es generar un espacio para que, en principio, los miembros de ambas cátedras, y luego todo aquel que quiera acercarse, expongan sus ideas sobre distintos aspectos actuales del derecho penal, y se fomenten debates y discusiones enrique-cedores con y para todos los asistentes.

A su vez, se busca fortalecer los vínculos y las relaciones entre los jóvenes docentes de las distintas universidades y aquéllos con mayor experiencia, y constituir un espacio donde mantener las relaciones ya generadas algún tiempo atrás.

Nos proponemos realizar estos encuentros dos veces al año. La primera edición del seminario tuvo lugar en noviembre de 2011, y se llevó a cabo en la Facultad de Derecho de la UBA; en esa ocasión, asistieron alrededor de sesenta personas (entre alumnos, ayudantes alumnos y docentes).

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PRÓLOGO

Luego, en el mes de marzo del 2012, se realizó el segundo encuentro en la Facultad de Derecho de la UNR, con una convocatoria de noventa asisten-tes, donde se sumaron otros catedráticos de Rosario y de Buenos Aires.

En octubre de 2012, tuvo lugar el tercero, donde volvimos a utilizar la Fa-cultad de Derecho de la UBA como sede del encuentro, con una convo-catoria similar a la anterior. En esa oportunidad, se destacó la presencia de varios profesores adjuntos y otros titulares que se fueron sumando a la iniciativa.

Si bien la experiencia es difícil de transmitir con palabras, a través de esta publicación nos proponemos ofrecer los trabajos que expresan las postu-ras centrales desarrolladas por quienes tuvieron a su cargo cada uno de los paneles.

Ansiamos la promoción de esta iniciativa para que los docentes de otras cátedras de todas las universidades se sumen a la empresa.

Por último, no queremos dejar de agradecer a los coordinadores de la revista y a quienes colaboran de manera activa con el fin de que cada en-cuentro se constituya en el puntapié inicial para los venideros.

Febrero de 2013.

Daniel Erbetta (UNR)

Javier A. De Luca (UBA)

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Índice GeneralI Encuentro Intercátedras p. 1

Crónica de una muerte anunciada.

Análisis del fallecimiento de María Cristina Lennie en el contexto de la causa “ESMA”

por Pablo G. laufer .................................................................................................................. p. 3

¿Qué delito es?

por Valeria a. lancman ........................................................................................................... p. 23

II Encuentro Intercátedras p. 41

Reseña ................................................................................................................................... p. 43

Reflexiones político-criminales en torno a la ley

que pune el Terrorismo y la Financiación del Terrorismo

por GustaVo franceschetti ...................................................................................................... p. 45

Análisis de la agravante del art. 41 quinquies incorporado por l a ley 26.734

por martín G. riccardi ............................................................................................................ p. 61

Transcripción de la exposición de Hernán López

en la Jornada Intercátedras, Rosario, 16/03/2012

por hernán lóPez .................................................................................................................... p. 77

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ÍNDICE GENERAL

III Encuentro Intercátedras p. 91

Reseña ................................................................................................................................... p. 93

Reflexiones acerca de la regulación de la libertad condicional.

Su revocación: supuestos y efectos

por cecilia suPerti ................................................................................................................... p. 95

Bien jurídico, dominio del hecho y sus soluciones

por carolina bressia y matías eidem ..................................................................................... p. 147

Fuentes citadas p. 169

I EncuentroIntercátedras

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Crónica de una muerte anunciadaAnálisis del fallecimiento de María Cristina Lennie en el contexto de la causa “ESMA”por PABLO G. LAUFER (1 )

“Existe un derecho por el cual podemos privar a un hombre de su vida, pero no existe ninguno con el que lo podamos privar de su muerte”

F. Nietzsche

1 | IntroducciónA partir de la propuesta del Dr. Javier De Luca, que se caracteriza por sus constantes inquietudes académicas, se generó en el seno de la cátedra un debate muy intenso e interesante acerca de los pormenores del falle-cimiento de María Cristina Lennie, sus implicancias jurídico-penales —y otras derivaciones—, con motivo del juzgamiento del Vicealmirante Oscar Antonio Montes en el contexto del juicio “ESMA”.

(1) Juez de Cámara (Tribunal Oral Criminal Nro. 20 de la Capital Federal) – Profesor Adjunto (interino) cátedras Dres. Javier De Luca y Luis Fernando Niño (UBA).

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Despojado de un posicionamiento personal, ya que se me comisionó den-tro del debate ser el portavoz de aquéllos que sostienen que la muerte de Lennie fue atípica, me adentré en la fundamentación y así lo sostuve en el encuentro “Intercátedras” que se llevó a cabo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires el 18 de noviembre de 2011. En una po-sición antagónica a la que yo defendía, estuvo la presentación que hiciera la Dra. Valeria Lancman.

Cabe precisar que, al momento de la realización del encuentro, el Tribunal Oral Federal N° 5, que había llevado adelante el juicio, ya había emitido veredicto y responsabilizó a Montes por ese hecho, aunque se descono-cían los fundamentos.

Se sabía que durante el proceso judicial de la causa “ESMA”, el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) propuso en sus alegatos que el Viceal-mirante Oscar Antonio Montes —quien se desempeñó como Comandan-te de la Fuerza de Tareas 3, desde enero de 1976 hasta el 30 de mayo de 1977—, fuera condenado en orden a los delitos de privación ilegal de la libertad, torturas y homicidio calificado.

A esos fines, la querella representada por el CELS sostuvo que María Cris-tina Lennie, el 18 de mayo de 1977, fue rodeada por quienes intentaban secuestrarla, tomó cianuro líquido, murió y luego su cuerpo fue llevado a la ESMA.

Como se verá infra, el análisis del presente caso presenta varios caminos a transitar que van desde la atribución a Montes de la responsabilidad del homicidio de María Cristina Lennie —a título de autor mediato—, hasta la consideración de un posible ámbito de libertad y/o preordenación con el que la nombrada habría contado al momento de decidir su muerte; como así también ninguna de dichas hipótesis.

2 | Información del casoLa sentencia dictada por el Tribunal Oral Federal N°5 brindó muchísima información —que obligadamente deberé volcar al presente trabajo—, que abona la postura desvinculatoria que se me ha solicitado académica-mente defender.

CróniCa de una muerte anunCiada...

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Y, a mi entender, resulta de relevancia conocer algunos tramos de lo acon-tecido en el debate pera luego introducirnos en cuestiones de implicancia penal y extrapenal.

En la sentencia, y yendo puntualmente al hecho que se tuvo por acredita-do, se dijo:

“…Con las pruebas presentadas por las partes, quedó legal-mente acreditado en el debate que los miembros de la UT 3.3.2, en el marco de la ‘lucha contra la subversión’ (…) estaban inte-resados en la captura de María Cristina Lennie, quien, para ese entonces, militaba en la Organización Montoneros.

Asimismo, que las conductas desarrolladas por los miembros de la UT permitieron obtener algún tipo de información acerca de una cita a la que acudiría María Cristina Lennie y en la que podría ser capturada, utilizando para tal fin la metodología des-cripta en el exordio.

Como consecuencia de ello, el 18 de mayo de 1977, tras montar un destacado operativo en el barrio porteño del Abasto, inte-grantes de aquella unidad de tareas interceptaron a la nombra-da, y en el inmediato tiempo que demandaron los esfuerzos desplegados en procura de su secuestro, Lennie logró ingerir una pastilla de cianuro que le provocó la muerte. La nombrada, antes de fallecer, fue finalmente capturada, usando violencia.

Por otra parte, se acreditó que, posteriormente, los miembros de la UT 3.3.2 trasladaron su cadáver al Sector ‘Enfermería’, que funcionaba en el ‘Sótano’ de la ESMA.

Sus restos nunca fueron entregados a los deudos. Así, María Cristina Lennie permanece aún desaparecida.

Asimismo, se ha demostrado que en los breves instantes en que los captores se abalanzaron por sorpresa sobre la víctima, ella, que conocía sus designios pues ya habían sido evidenciados en anteriores casos, quedó en un ámbito decisional tan acotado que sólo le presentaba la posibilidad de dejarse atrapar para ser

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torturada y encontrar una casi segura muerte o adelantar ese re-sultado evitando las torturas y concretando el propósito de sus victimarios. En ese contexto su voluntad quedó determinada.

En efecto, Lennie sabía que una vez cautiva en el centro clan-destino al que sería conducida, tendría que soportar terribles sufrimientos físicos y psicológicos destinados a ‘arrancarle’, contra su voluntad, información vinculada con sus compañe-ros de militancia, con datos sensibles de su organización y que, cualquiera fuera el resultado de ello, igualmente pondrían fin a su vida. A su vez, la víctima tuvo en cuenta las directivas de la ‘Organización Montoneros’, para no delatar compañeros bajo tortura, tal como lo demuestra la metodología seleccionada para quitarse la vida.

Por otra parte, cabe afirmar que los integrantes del grupo de tareas tenían como objetivo privar de la libertad a María Cristina Lennie, de modo ilegítimo y violento, para conducirla al centro clandestino de detención; donde, mediante los crueles procedi-mientos habituales, se continuaría con la cadena de secuestro, tortura, información y muerte.

Por el contrario, el Tribunal no tiene por probado, que, en este caso concreto, el citado grupo haya tenido en mente matar a Lennie, al momento de realizarse el operativo (…)”.

3 | Previo a adentrarnos en el análisis del caso sub exámine corresponde mencionar que el fallecimiento de María Cristina Lennie nos obliga a repa-sar cuestiones que hacen al análisis del bien jurídico tutelado

En este sentido, la vida, como objeto de protección penal concreto, no presenta, en principio, ningún problema desde el punto de vista de su re-conocimiento constitucional. Pese a ello, podría cuestionarse si toda vida, sin ninguna matización, es susceptible y necesitada de protección penal. En esa inteligencia, se ha destacado la necesidad de interpretar todos los derechos fundamentales y las libertades reconocidas en la Constitución de acuerdo con los criterios derivados del libre desarrollo de la persona-


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lidad. Se trata, en fin, de no realizar una interpretación contradictoria, en este caso entre vida y libertad, sino de considerar que los valores se articu-lan, de manera que no pueden aparecer como contrapuestos.

Por ello, una interpretación integradora de vida y libertad, obliga a con-siderar que sólo la vida libremente deseada, cuidada, y protegida por su titular puede merecer el calificativo de bien jurídico tutelado. En otras pa-labras, la vida es un derecho, no un deber y su protección no debe revestir carácter absoluto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos puede estar sujeta a limitaciones.

La cuestión que ahora ha de plantearse es la siguiente: ante la decisión adoptada por un ser humano absolutamente sano desde el punto de vista psíquico de poner fin a su vida, ¿es legítima la intervención del Estado castigando a todos aquéllos que se encuentren vinculados causalmente con el hecho del suicidio?

Y, sobre dicho interrogante, se añaden los siguientes: la aceptación de for-mar parte de una organización civil, aunque militarizada, que determina-obliga-condiciona a sus integrantes a ingerir pastillas de cianuro a efectos de evitar inicialmente una privación de su libertad y, luego, que mediante tormentos, se les extraiga información sensible que pueda poner en peli-gro a la estructura: ¿implica una preordenación hacia el suicidio?; ¿se elige libremente formar parte de ese movimiento y, por ende, se aceptan las condiciones y consecuencias?

Por otra parte, ¿la verificación de una posible detención por parte del “enemigo reconocido” transforma la pretérita determinación letal en un renovado acto —ahora homicida— puesto, en este caso, en cabeza de los acometedores? Y más aún, ¿puede sostenerse este último aserto aun en el caso de que se conozca la intención de los pretensos captores de privar de su libertad, obviamente “con vida”, a la víctima?

No va a ser este el ámbito en el cual podamos encontrar acuerdos respec-to de los alcances de la intensidad de protección del bien jurídico vida. Sin embargo, trasladar estos interrogantes al caso “Lennie” pueden sumarnos otros tantos que, en definitiva, permitan darle mayor sustento a la hipóte-sis desvinculatoria que aquí se ensaya.

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Complementando lo señalado en los párrafos precedentes, corresponde agregar que la doctrina clásica divide a los bienes jurídicos en disponibles e indisponibles. Siendo los segundos aquéllos sobre los cuales el indivi-duo al cual pertenecen no podría consentir su destrucción. Sin embargo, algunas consideraciones doctrinarias han puesto en crisis esta idea. En este sentido, Eugenio R. Zaffaroni afirma:

“…La idea de disponibilidad es criticada, particularmente por quienes clasifican los bienes jurídicos en disponibles e indispo-nibles, lo que se contrapone frontalmente con la disponibilidad como característica esencial del concepto. Este malentendido deriva de la identificación de disposición con destrucción. La destrucción es un límite —poco usual— de la disponibilidad, pero en un estado social y democrático de derecho la forma ordinaria de disponibilidad es el uso o aprovechamiento del objeto de la relación. En este sentido, es claro que la vida es el bien jurídico más disponible, pues a cada instante se dispone del tiempo de vida. Los casos a que usualmente se apela para negar el concepto de bien jurídico como disponibilidad son el suicidio y la destrucción del estado. Cabe observar que son dos supuestos en que el sujeto pierde de una vez y para siempre todos los bienes jurídicos y no sólo la vida o el estado: en el primer caso, desaparece el sujeto; en el segundo, la protección jurídica. De allí que en el caso del suicidio pueda exigirse el recaudo de que, por lo general, sólo sea legítima la práctica directa por el propio sujeto. En el caso del estado, se trata de un bien jurídico de sujeto múltiple y, por consiguiente, un sujeto aislado no puede disponer de él en forma destructiva, lo que es característica común a todos los bienes jurídicos de sujeto múltiple…”. (2)

Relevando la doctrina, reconozco que estamos frente a posicionamientos antagónicos que van desde el paternalismo estatal, (3) hasta un reconoci-miento del libre desarrollo de la personalidad en los términos señalados

(2) (zaffaroni, euGenio r.; alaGia, alejandro y slokar, alejandro, Derecho penal. Parte general, Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. 489/490.

(3) Entendido como la limitación de la libertad de los ciudadanos en aras de su propio bien-estar o interés, especialmente ejercida a través de normas jurídicas.


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en el apartado 3. Y la línea argumental brindada por los Dres. Zaffaroni, Alagia y Slokar es la que, a mi entender, debe preponderar en el análisis del presente caso.

Volvamos brevemente —y ya más en concreto— a analizar los hechos que se han tenido por probados en el mentado proceso llevado adelante por el Tribunal Oral Federal N°5

“…Por último, si bien se tuvo por acreditado que los miembros del grupo sospechaban que la víctima podía tener una pastilla de cianuro para quitarse la vida, de lo actuado en el debate, ha quedado en evidencia el esfuerzo por impedirlo, para lo cual, y a cuyo servicio, pusieron su entrenamiento, equipamiento, ca-pacitación, dinámica de equipo y, fundamentalmente, el factor sorpresa para capturar a la víctima con vida.

Ahora bien, conforme fuera reseñado en el punto relativo al ‘Exordio’, los victimarios, en el cumplimiento del plan represi-vo, secuestraban, alojaban al cautivo en centros clandestinos de detención y, con el objeto de obtener información acerca de su militancia política o la de sus allegados o familiares, los sometían a sufrimientos físicos, psíquicos y aquéllos derivados de las condiciones inhumanas de alojamiento. Finalmente, una vez satisfechas sus exigencias, en la mayoría de los casos, los mataban o ‘desaparecían’.

Sin embargo, dentro de la perversidad de esta maniobra, tam-bién se dio el caso de algunos cautivos que, por ser considera-dos ‘útiles’ por aquéllos, eran incorporados a lo que se denomi-nó ‘proceso de recuperación’ y, de esta manera y mediante una ‘colaboración’ forzada con las fuerzas ‘legales’ en la menciona-da lucha, lograban ‘sobrevivir’ a este horroroso proceso y, con el tiempo, obtener una libertad, la mayoría de las veces, vigilada.

Que, dichas afirmaciones no hacen más que sintetizar lo que fuera probado en los casos sometidos a debate.

De tal manera, quedó evidenciado que al momento del procedi-miento de secuestro, los integrantes de la UT tenían en miras la

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detención del cautivo y su alojamiento en el centro clandestino de detención (ESMA), donde mediante la aplicación de tormen-tos, le ‘arrancaban’ información, ya que su primera necesidad era obtener datos del secuestrado, que a su vez posibilitaran más ‘operativos’.

Siendo habitual esa metodología, los propios militantes, que conocían tales circunstancias, tenían instrucciones precisas de cómo actuar en caso de ser secuestrados, con el objeto de no brindar información.

Al respecto, resultan útiles las constancias obrantes en el Ma-nual de Instrucción de las Milicias Montoneras, cuya copia se encuentra incorporada por lectura. A modo ilustrativo, cabe citar el punto ‘9.1.5. La detención’, incluido en el Capítulo IX ‘Cartillas’, punto ‘9.1- Cartilla de seguridad’, que señala: ‘La Detención. Todos sabemos que estamos en una situación de defensiva. (…) El enemigo de nuestro pueblo libra una guerra injusta cada día más insostenible en lo político, por eso debe ci-frar sus esperanzas en su fuerza y en base a ella quiebra nuestra resistencia, esto por lo general le resulta enormemente difícil por lo limitado de sus recursos y la multiplicidad y diversidades de formas con que lo estamos enfrentando (desde las luchas reinvidicativas hasta las operaciones militares).

(…) Su odio aumenta parejo con su impotencia y es así que lo descarga sobre aquéllos que logra detener sean o no mi-litantes revolucionarios buscando sacar con la tortura aquello que el repudio de nuestro pueblo le niega: ‘el dato’ con que acabar con otro compañero o descubrir nuestras casas o depó-sitos. (…) Sin embargo, si como forma de destruirnos es pobre, sí es cierto que cada hombre, por más que reforcemos nues-tras normas de compartimentación, posee información vital de la zona en la que milita, esto es prácticamente inevitable y es por eso que el elemento clave de nuestra seguridad es y será la entereza de nuestros militantes (…). Es quizás la tor-tura el combate más desigual y aislado que debemos enfren-tar, pero no seremos los primeros ni los últimos en librarlo, la inmensa mayoría ha salido victoriosa y esto es quizás uno de


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los golpes más duros en la moral de un enemigo que no llega a comprenderlo, necesitamos que esto siga siendo así, para esto es importante que así como nos capacitamos militarmen-te, también nos preparemos para una posible detención. Esta preparación tienen como base la identificación o sea el cariño y entrega que tengan nuestros compañeros por esta lucha y, fundamentalmente la confianza que tengan en la victoria. Can-tan los que menos quieren a sus compañeros y menos fe tienen en su pueblo, éstos, al caer en manos del enemigo sienten que se acabó la guerra y el milico de la picana es el que la ganó, por eso, cuando vemos a nuestros militantes trabajar fuerte y con confianza podemos decir que allí al enemigo le va a costar avanzar. (…). Un militante revolucionario lo es en todos y cada uno de los actos de su vida. La circunstancia de detención es así un acto militante nuevo (…). El campo concreto donde se manifiesta la contradicción será entonces así: ‘yo detenido soy representante del pueblo; la policía o juez que tengo enfrente, son representantes del enemigo.

(…) Mis objetivos deben ser los mismos de antes: al enemigo no darle NADA, por el contrario, del enemigo tomarlo TODO lo que nos da para revertirlo en su contra’.

(…) Al enemigo no darle nada significa: no delatar compañeros (no cantar bajo ningún concepto) y no delatarse a sí mismo (no confesar, no reconocer nada, no prestarse a nada, etc.).(…) Pre-servar las fuerzas propias significa: a) proteger la Organización (no dar jamás datos reales); b) protegerse uno, OJO, mentirle al enemigo es un acto militante (…). Al referirse a la ‘Etapa poli-cial’, ‘3- Tortura’, establece: ‘(…) Al aplicar la tortura buscan un fin fundamental: lograr la información de los hechos en parti-cular y de la Organización en general y dos fines secundarios: quebrar la moral revolucionaria del afectado y amedrentar a los demás miembros de las organizaciones, ya sean activistas o sim-ples allegados.(…) Todo revolucionario tiene un arma muy gran-de para defenderse de la tortura, que es su moral, que es una defensa a la finalidad de la tortura que es lograr información, pero no a los efectos directos de la misma.

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(…) El revolucionario debe estar preparado a soportarlas porque no puede predecir su futuro a ser detenido. Esta preparación es necesaria tanto en el conocimiento de cómo es aplicada, como en las formas de interrogatorio, a fin de que podamos preparar de antemano el comportamiento más conveniente para no dar información y evitar los malos tratos.

(…) Se debe tomar como una operación más en la que nos que-da un solo elemento con que luchar, el principal, nuestra entere-za como militantes de no darse por vencido nunca ‘caiga quien caiga y cueste lo que cueste’

(…) Por todo esto, el conocimiento de las torturas y el compor-tamiento ante ellas, debe constituir una parte importante de la formación del militante. (…) Pero sí se pueden dar normas ge-nerales para neutralizar e incluso frenar el trabajo de los tortura-dores. Principalmente hay que mantener la MORAL INCÓLUME, es el camino que nos queda, nunca es un sacrificio inútil jugarse por los ideales del pueblo. El enemigo busca toda la información que pueda obtener, es decir, no se conforma con poco, por lo tanto aplicará su sistema independiente de la declaración.

(…) LA EXPERIENCIA HA DEMOSTRADO QUE CUANTO MÁS DATOS SE DAN MÁS SE ENSAÑAN LOS TORTURADORES PARA OBTENER MÁS INFORMACION (…)’.

En el debate, varios testigos dieron cuenta de este tópico e in-cluso, se expidieron acerca de la existencia, en poder de los mi-litantes, de la pastilla de cianuro, como modo idóneo de evitar la tortura (…). (4)

(4) Graciela Beatriz Daleo memoró que como aspirante a la “Organización Montoneros” no portaba armas, pero tenía en su poder la pastilla de cianuro. Lisandro Raúl Cubas, señaló que en el operativo de su secuestro, aprovechó un momento de distracción de sus aprehensores e ingirió una pastilla de cianuro como una manera de preservar a sus compañeros y familia-res. Que en la ESMA, lo sometieron a un lavado de estómago para depurarle los restos de aquella sustancia. Dijo que los militantes estaban preparados para la muerte, para ingerir una pastilla de cianuro, pero no para la sobrevida ni para ver sufrir a otros compañeros; que todo ello los descolocaba y desmoralizaba. Miriam Lewin declaró que, al momento de ser secues-trada, intentó tomar una pastilla de cianuro que llevaba consigo, pero que sus aprehensores la ahorcaron y se la hicieron escupir. Agregó que la pastilla la había preparado junto con otra compañera que luego fue asesinada y que consistía en una cápsula que contenía cianuro,


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Asimismo, las constancias incorporadas en el legajo CONADEP/DH n° 7648, correspondiente a María Cristina Lennie Zuccarino, que dan cuenta de la denuncia de la desaparición de la nombra-da y el legajo n° 68 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, relativo a la víctima.

hecha con un remedo de lápiz labial para niñas, que se adquiría en los cotillones. Dijo que ha-bían comprado un kilo de cianuro y lo repartieron en esas pequeñas cápsulas y para que no lo afectara la luz y, en consecuencia, perdiera sus efectos, lo envolvían con una cinta aisladora, la cual era muy difícil de morder; circunstancia, ésta última, que dificultaba su resultado. Explicó que la razón de ingerir cianuro radicaba en que circulaban comentarios sobre las brutales torturas a las que eran sometidos los secuestrados, de manera que, adunó, la decisión de no perjudicar a otro compañero, frente a la pérdida de la propia vida, los motivaba a llevar la pastilla. Asimismo, Adriana Ruth Marcus, Amalia María Larralde, Ricardo Héctor Coquet, Silvia Labayrú y Ana María Soffiantini, entre otros, hicieron referencia a la utilización de la pastilla de cianuro que los militantes llevaban encima permanentemente.

Por su parte, también Ricardo Miguel Cavallo, en ocasión de su declaración indagatoria, señaló, con cita en bibliografía, que “la Conducción tenía la obligación de suicidarse con la pastilla de cianuro si la captura era inexorable” y que poco tiempo después se “generalizó entre sus militantes el uso de la pastilla de cianuro para no dejar solo a los jefes superiores el “privilegio de no ir a la tortura”. Asimismo, Jorge Eduardo Acosta, al momento de prestar indagatoria, refirió que los terroristas llevaban pastillas de cianuro. Que la utilizaban a fin de resguardar a los responsables o superiores de los que pudieran ser detenidos y sometidos a interrogatorio. Afirmó que los que la tomaban lo hacían al momento de su detención y que, posteriormente, aunque la tuvieran en la boca, cuando se los enfrentaba con claridad y se les explicaba que no eran un objetivo de muerte, la entregaban. Aseveró que lo que ellos buscaban era tratar que los terroristas no se mataran.

Eugenio Méndez relató que los “montoneros” la utilizaban. Explicó que la elaboró un mé-dico de la “Organización” y que se propició su uso en el año 1976, con una pastilla muy ele-mental. Que posteriormente fabricaron la pastilla de cianuro para los jefes, hechas en base a vidrio, para que fuera más difícil la recuperación en caso de ser capturados.

También, Lilia Ferreira, en ocasión de deponer con relación a la muerte de Rodolfo Jorge Walsh, dijo que éste portaba un arma, porque no quería ser capturado con vida, ya que, explicó, sabía de las torturas sin límites en el tiempo y él no estaba dispuesto a caer en manos de esos métodos feroces; como los describió en su “Carta abierta a la Junta Militar”: “machacando la sustancia humana hasta hacerle perder la dignidad que perdió el verdugo… que ustedes mismos han perdido”.

Por otra parte, varios testigos: Sara Solarz, Beatriz Elisa Tokar y Andrés Ramón Castillo, entre otros, explicaron que la ESMA era el último lugar al que querían ser trasladados, en caso de ser privados de su libertad y que en dicho sitio se proferían torturas sin límites en el tiempo mediante la aplicación de métodos feroces. Como colofón de lo expuesto, cabe decir que la coincidencia esencial entre imputados y testigos sobre la pastilla de cianuro, a lo que se suman las concretas directivas que se desprenden del manual citado, a cuyas partes pertinentes cabe remitirse, permiten afirmar que, en una etapa determinada, que la “Organización Montoneros” definió como “situación de defensiva” (ver dicho documento), se encontraba establecido, al menos como una de sus alternativas, la posibilidad de ingerir cianuro, ante la inminencia de la captura, a fin de evitar la posibilidad de que el secuestrado brindara información bajo tortura.

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En síntesis, lo explicado por Labayrú y las demás probanzas re-señadas, revelan que el móvil por el cual Lennie se quitó la vida fue el de evitar los sufrimientos físicos y psíquicos que le serían aplicados con el objeto de obtener información, sumado a las directivas de la Organización Montoneros.

Por otra parte, la prueba precedente también acredita que los victimarios tenían el propósito de secuestrar por la fuerza a Lennie, trasladarla al centro clandestino y someterla a tor-turas.

Por el contrario, el Tribunal advirtió que no se ha podido acre-ditar que dicho grupo de tareas tuviera, al momento del opera-tivo, el propósito de matar a Lennie. Ello es así, porque si bien la regla en dicho centro clandestino, en el tratamiento de los cautivos, culminaba con su muerte o ‘desaparición’, lo cierto es que se ha demostrado en el debate, que excepcionalmente, algunos cautivos sometidos a realizar trabajos en beneficio de sus captores, podían ser considerados para incluirlos en lo que denominaban ‘proceso de recuperación’, de los cuales varios testigos han dado cuenta. Es decir, que, aun cuando Lennie hu-biera sido capturada viva y existieran altas probabilidades de su ‘traslado’, es decir, su muerte, ello no puede ser aseverado, desde la perspectiva de la sana crítica racional, con el grado de certeza suficiente exigido para este órgano jurisdiccional, pues ha quedado demostrado, aunque en forma excepcional, la manera en que otros integrantes de la misma organización, lograron sobrevivir al horror (...)”.

Lisandro Cubas, a su turno, relató que a María Cristina, a quien le decían “Lucía”, la conocía pues militó con él en la zona oeste.

Supo por comentarios de un oficial que en una de las citas que cubrió la ESMA, la nombrada fue sorprendida por la espalda y que si bien querían apresarla viva, tomó una pastilla de cia-nuro y falleció. Al respecto, explicó que los militantes estaban preparados “para ingerir una pastilla de cianuro, pero no para la sobrevida” ni para ver a sus otros compañeros, ya que ello los desmoralizaba.

También, Martín Gras manifestó en el debate que María Cristina Lennie llegó muerta y que supo que ella usó la pastilla de cianuro, que sus captores trataron de reducirla impidiendo que tomara dicho comprimido y que fracasaran en la tentativa de reanimación.


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Lo expuesto hasta aquí permite tener por acreditado no sólo el funciona-miento de la estructura castrense, sino también el correspondiente a la Organización Montoneros, como así también los objetivos perseguidos por una y otra y el revelado mandato vinculado a la muerte como úni-ca alternativa posible frente a una procurada aprehensión por parte del “enemigo”.

A partir de la recreación realizada hasta el presente, podría servirme del voto en disidencia —y por la hipótesis desvinculatoria— formulado por el Dr. Ricardo Luis Farías para dar por terminada la encuesta

El Magistrado en su voto señaló:

“(…) Sin bien, coincido con mis colegas preopinantes, respecto de las conductas que se le imputan a Oscar Antonio Montes, di-siento puntualmente en lo relativo al caso que tiene por víctima a María Cristina Lennie, pues, ya anuncié que considero que la plataforma fáctica acreditada en autos una vez culminadas las audiencias de prueba a la que aludiéramos supra, encuentra su adecuación típica en el delito de privación ilegal de la libertad agravada por el carácter de funcionario público de quienes la llevaron a cabo y por haber sido cometida con violencia, en gra-do de tentativa.

Entonces, así definida la base fáctica materia de reproche, es menester efectuar algunas referencias respecto de la imposibili-dad —que por lo menos, en lo personal advierto— de conside-rar la existencia de un homicidio en el presente caso.

En esa dirección, el hecho de que la víctima decidiera ingerir una pastilla de cianuro a fin de acabar con su vida —aun en las con-diciones señaladas al momento de pronunciarnos sobre las cir-cunstancias que tuvimos por acreditadas con relación a este he-cho—, nos habla a las claras de un suicidio y no, de un homicidio.

Considero que el ámbito de libertad de la víctima para adop-tar una decisión de tamaña envergadura no se vio limitado en forma tal, que de ello pueda colegirse un vicio en su voluntad.

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En ese sentido, la víctima acorralada, pudo haberse resistido a la detención ilegal o bien entregado pacíficamente; pero no, deci-dió dar fin a su vida.

Esa decisión es consciente y se vincula directamente al adoc-trinamiento y las prácticas de la víctima en las filas de la orga-nización a la que pertenecía y de ello dan prueba quienes se pronunciaron por admitir la portación y la ingesta de la pastilla de cianuro, antes que ser atrapados por el enemigo.

En ese sentido, tal como lo señala el voto de la mayoría, se ma-nifestaron en el debate Graciela Beatriz Daleo, Lisandro Raúl Cubas, Miriam Lewin, Adriana Ruth Marcus, Amalia María Sarral-de, Ricardo Héctor Coquet, Silvia Labayrú y Ana María Soffian-tini, entre otros.

Además, esta práctica estaba especialmente fomentada o, por lo menos, no se le asignaba un valor negativo por parte de los miem-bros de la organización a la que pertenecía la víctima, tal como se desprende del Manual de Instrucción de las Milicias Montoneras, punto ‘9.1.5. La detención’, incluido en el Capítulo IX ‘Cartillas’, punto ‘9.1- Cartilla de seguridad’, conforme las citas del voto de la mayoría.

Y lo digo en estos términos, pues también podría sostenerse que el uso de la pastilla fue ordenado por la cúpula de Monto-neros, pues no podemos soslayar que Ricardo Miguel Cavallo, en ocasión de prestar indagatoria, señaló, con cita en biblio-grafía, que ‘la Conducción tenía la obligación de suicidarse con la pastilla de cianuro si la captura era inexorable’ y que poco tiempo después se ‘generalizó entre sus militantes el uso de la pastilla de cianuro para no dejar solo a los jefes superiores el ‘privilegio de no ir a la tortura’.

En ese sentido, Eugenio Méndez relató que los ‘montoneros’ la utilizaban. Explicó que la elaboró un médico de la ‘Organiza-ción’ y que se propició en 1976, con una pastilla muy elemental. Que posteriormente fabricaron la pastilla de cianuro para los jefes, hechas en base a vidrio, para que, explicó, sea más difícil la recuperación en caso de ser capturados.


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De esta forma, puede afirmarse que María Cristina Lennie, por un lado, cumplió con el deber que le era exigido por la agru-pación Montoneros y por otro, aun cuando ello no fuere así, su decisión, tal vez, a la luz del consabido plan sistemático llevado a cabo por las Fuerzas Armadas en relación a las consecuencias que le traería aparejadas a su integridad física el ser atrapada y el eventual riesgo de entregar información vital que pudie-re comprometer a sus restantes compañeros; es que ultima su vida, sacrificándola en función de ellos.

Así, sea como fuere, por uno u otro motivo, la actitud de la víc-tima podría resumirse en una frase atribuida a Victoria Walsh ‘Uds. no me matan, yo decido morirme’.

En consecuencia, el suscripto se encuentra en condiciones de afirmar que en el presente caso, no acaeció un homicidio, sino, que se trata sin lugar a dudas de un suicidio, que a las claras no resulta punible (…)”.

Sin embargo, estimo que la procurada atipicidad de la conducta atribuida a Montes puede también cimentarse bajo otras variables. Y, teniendo en con-sideración lo que se mencionará infra acerca de distintos conceptos desa-rrollados en la obra Psicología de las masas y análisis del yo (5) es necesario poner de manifiesto algunas particularidades de la agrupación Montoneros

Conforme describe Luis M. Donatello en su obra Catolicismo y Montone-ros: religión, política y desencanto, (6) el pasaje de militantes católicos a una agrupación política armada como Montoneros puede comprenderse como “un camino a la secularización”, entendiendo este proceso en su positividad, es decir, como productor de nuevas creencias.

Este camino que emprenden algunas vertientes del catolicismo en la Ar-gentina, para Donatello tiene su origen en los años treinta, ya que según el

(5) freud, siGmund, Obras Completas, Amorrortu, 1986, t. XVIII.

(6) donatello, luis m., Catolicismo y Montoneros: religión, política y desencanto, Bs. As., Ediciones Cuadernos Argentinos Manantial, 2010.

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autor, en el nacionalismo católico es donde aparece por primera vez este vínculo entre la religión y la política. Refiriéndose a Montoneros, sostiene que la organización surge de las redes interpersonales que se van gestan-do en tres reuniones claves de militancia del “catolicismo renovador” en 1967, 1968 y 1970, aunque los miembros de esta organización no pueden considerarse acotados a quienes asistieron a estos espacios de reunión y discusión. El origen de esta organización remitiría a “redes sociales am-plias”, difusas y no tan intensas.

Asimismo, señala tres elementos religiosos que tendrían continuidad en Montoneros como “marcas de origen”: la disciplina ascética característica de la vida socio-religiosa, el desencanto con las esferas institucionales de la Iglesia, y el deseo de transformación social. Al respecto, el autor sostiene que estos elementos constituyen “una fuerte impronta genética (…) que describimos como el pasaje de la Iglesia a la secta”. (7) Los vínculos entre lo religioso y lo político permiten definir y caracterizar a Montoneros según el autor, como una “secta católica” o una “comunidad de elegidos”. La referencia a la oposición entre “secta” e “Iglesia” le permite caracterizar a Montoneros en dos momentos distintos: en una primera etapa, cuando la organización puede definirse como “secta católica” y luego, cuando pasa a la clandestinidad y pasa a ser caracterizada como “Iglesia”.

Montoneros según el autor, puede ser entendida como una secta porque surge de un “desencanto”, donde lo mágico y litúrgico del catolicismo van a ser dejados de lado por una mayor inserción en el mundo a través de actividades que define “en algún sentido racionales” (militancia en la universidad, voluntariado en villas de emergencia, etc.). Esto constituiría un proceso en el cual mediante una crítica radical a un mundo y también a un catolicismo, lo religioso se desplaza hacia lo político.

La segunda etapa, denominada como de “inversión de sentido” en Mon-toneros, consiste en el pasaje de “secta” a “Iglesia”, una vez que ésta organización pasa a la clandestinidad —septiembre de 1974—, destacán-dose una clara autonomización de las ramas militares de una organización social más amplia a la cual se invocaba aludiendo al “pueblo” o a la “clase obrera”. La tan mentada “militarización” —necesidad propia de toda or-ganización político-militar en contexto de incremento de hostilidades—,

(7) donatello, luis m., op. cit., p.165.


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abrirá un proceso por el cual se “invertirán” los referentes simbólicos en torno a los cuales se organizaba su “praxis”. Un “peronismo montone-ro”, partido político creado en 1975 y a la sazón denominado “Peronismo Auténtico”; un “Ejército Montonero”, con grados militares y análogos al del Ejército Argentino; y “capellanes” dentro de dicha fuerza, son todas expresiones de este proceso.

Lo expuesto hasta aquí nos presenta a la agrupación Montoneros confor-mando una “masa” en términos freudianos, ya sea por su inicial estructura religiosa como por su posterior adopción de entramado militar.

A partir de lo que en forma sucinta se desarrollará en el presente acápite podrá entenderse la lógica del criterio desvinculatorio que ensayo. A esos fines, entiendo conducente incorporar al presente trabajo algunos carac-terizaciones y conclusiones planteadas por Sigmund Freud en su obra “Psicología de las masas y análisis del yo” (1921), (8) que permitirán ampliar la mirada respecto de las connotaciones de la participación militante en la agrupación Montoneros, como así también de la existencia o inexistencia de libertad en la toma de decisiones individuales que podrían tener impli-cancia en la vigencia, existencia y supervivencia de la estructura

Debe decirse que la psicología colectiva estudia fenómenos sociales y así, al estudiar al hombre contextualizándolo como “miembro de un grupo” —familia, institución, etc.—, o como elemento de una “multitud humana” —que en un momento dado y con un determinado fin se organiza en una masa o colectividad—, necesariamente tendrá que considerar los lazos y las características que relacionan a éste individuo con los demás miembros y, además de estudiar, tendrá que describir qué tipo de lazos se generan en uno u otro grupo.

Yendo concretamente a Freud, cabe decir que el autor en la obra ya men-cionada cita frases de Le Bon quien, haciendo referencia a la masa psico-lógica, afirma

“…cualesquiera sean los individuos que la componen y por di-versos o semejantes que puedan ser sus modos de vida, sus

(8) freud siGmund, “Psicología de las masas y análisis del yo”, en op. cit.

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ocupaciones, su carácter o su inteligencia, el mero hecho de hallarse transformados en una masa los dota de una especie de ‘alma colectiva’ en virtud de la cual sienten, piensan y actúan de manera enteramente distinta de como sentiría, pensaría y actuaría cada uno de ellos en forma aislada”.

En la masa, opina Le Bon, desaparecen las adquisiciones de los individuos y, por tanto, su peculiaridad. Aflora el inconsciente racial, lo heterogéneo se hunde en lo homogéneo. Dentro de la masa, el individuo adquiere, por el solo hecho del número, un sentimiento de poder invencible que le per-mite entregarse a instintos que, de estar solo, habría sujetado forzosamen-te. Y, en esa línea, agrega que los impulsos de la masa pueden ser nobles o crueles, pero son tan imperiosos que nunca se impone lo personal.

La condición que se requiere para que los miembros de una multitud de seres humanos agrupados conformen una masa en sentido psicológico es que esos individuos tengan algo en común, un interés en común por un objeto y cierto grado de capacidad para influirse recíprocamente. El fenómeno más notable de la formación de masa es el incremento de la afectividad que provoca en cada individuo.

Según Freud, Iglesia y Ejército son masas artificiales porque sobre ellas actúa una coerción exterior que las preserva de la disgregación, encon-trándose por ello altamente organizadas y disciplinadas. En ellas reina la misma ilusión: la presencia de un jefe visible (jefe del Ejército) o invisible (Cristo) que ama igualmente a todos los miembros de la masa. De tal ilu-sión depende todo, hasta su misma existencia, y de otro modo se disgre-garía. El jefe es el padre que ama por igual a todos sus soldados, y por ello éstos son camaradas entre sí; idénticamente Cristo ama a su grey, siendo éstos todos hermanos entre sí.

En la masa artificial, el individuo tiene entonces dos vínculos afectivos: con el jefe, y con los restantes individuos. Esto permite entender el por qué de la limitación de su personalidad y su libertad, pues está sujeto a dos centros libidinales distintos. La existencia de estos lazos afectivos se de-muestra, por ejemplo, en el pánico que se siente en el ejército cuando ya no se obedecen órdenes. Esto no depende de un peligro exterior, ya que un ejército cohesionado no siente miedo frente a graves peligros como una guerra. El individuo en una masa que entró en pánico empieza a pen-


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sar sólo en sí mismo y en el desgarramiento del lazo afectivo que antes lo mantenía sin experimentar miedo. Así, son estos fuertes lazos afectivos los que mantienen la unidad de la masa preservándola del pánico.

Así, como en un individuo surge miedo por un peligro externo o por la ruptura de lazos afectivos (angustia neurótica), así también en la masa sur-ge miedo ante un peligro que amenaza a todos o por la ruptura de los lazos afectivos que la mantenían cohesionada (angustia colectiva). Vemos entonces analogías entre ambos tipos de angustia. Basta la pérdida del lazo afectivo con el jefe para que cunda el pánico, con lo cual además se disuelven los lazos afectivos de los miembros entre sí. Lo mismo podría ocurrir si se disgrega la masa religiosa.

Precisa Freud que: “…una masa primaria es una multitud de individuos que han puesto su objeto, uno y el mismo, en el lugar de su ideal del yo, a consecuencia se han identificado entre sí en su yo”.

Como podrá advertirse, los distintos temas que hemos sucintamente atra-vesado, que van desde la disponibilidad del bien jurídico vida, las pruebas y valoraciones realizadas por el Tribunal Oral Federal N° 5 en el marco del juz-gamiento del caso “Lennie”, el análisis de las particularidades de la agru-pación Montoneros y la inmersión en la mirada que la psicología freudia-na tiene respecto de los rasgos de interacción en un contexto de “masa”, permiten cuestionar severamente que la procurada aprehensión de María Cristina Lennie por parte de los integrantes de la U.T. 3.3.2 haya revestido acto ejecutivo alguno que derivara en el fallecimiento de la nombrada

En esa línea argumental, lo relevado en el debate realizado —causa ESMA— respecto de la directiva emanada de las autoridades de la agru-pación Montoneros toma mayor protagonismo cuando evaluamos y nos preguntamos si María Cristina Lennie contó con un ámbito de autodeter-minación para asumir la decisión letal. No cabe ninguna duda que la presencia de los integrantes del grupo de tareas 3.3.2. fue determinante para que ella ingiriera la pastilla de cianuro, pero eso no transforma a Oscar Antonio Montes —por su rol de Comandante de la Fuerza de Ta-reas 3— en autor mediato del delito de homicidio.

Para afirmar ello, en términos de lógica freudiana, la pertenencia de María Cristina Lennie a una estructura que podía ser visualizada como “masa psi-

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cológica” —que implicaba la perdida de la individualidad y una actuación a título de autómata— (9) posiciona la casuística que nos convoca fuera del art. 79 del Código Penal de la Nación. Resulta ilustrativo el testimonio de Lisandro Cubas —mencionado en la nota 3— quien, refiriéndose al caso “Lennie” dijo que :

“supo por comentarios de un oficial que en una de las citas que cubrió la ESMA, la nombrada (Lennie) fue sorprendida por la espalda y que si bien querían apresarla viva, tomó una pastilla de cianuro y falleció. Al respecto, explicó que los militantes es-taban preparados ‘para ingerir una pastilla de cianuro, pero no para la sobrevida’ ni para ver a sus otros compañeros, ya que ello los desmoralizaba”.

En definitiva, el caso de María Cristina Lennie se posiciona como un su-puesto de suicidio en el cual la víctima pudo hallarse limitada en su auto-determinación para ocluir su vida, pero ya no por acción u omisión de los integrantes del grupo de tareas 3.3.2. —quienes podrían verse incursos en la comisión de otro ilícito ante la privación ilegal de la libertad que se procuraba—, sino por la preordenación hacia ese destino que venía de la mano de su participación en la organización Montoneros y en los términos ya tratados en los acápites precedentes.

Por lo expuesto, considero insustancial la contestación a las cuestiones jurídicas introducidas por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) que, con cita del artículo de Günther Jakobs, “La organización de auto-lesión y heterolesión, especialmente en caso de muerte”, (10) construye la responsabilidad de Montes al considerarlo autor mediato del homicidio de María Cristina Lennie.

(9) Freud Sigmund., op. cit. “…Así, pues, la desaparición de la personalidad consciente, el predominio de la personalidad inconsciente, la orientación de los sentimientos y de las ideas en igual sentido, por sugestión y contagio, y la tendencia a transformar inmediatamente en actos las ideas sugeridas, son los principales caracteres del individuo integrado en una multitud. Perdidos todos sus rasgos personales, pasa a convertirse en un autómata sin vo-luntad…”

(10) jakobs, Günther, Estudios de Derecho Penal, Madrid, Editoriales Civitas y UAM Edicio-nes, 1997, pp. 395/412.

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¿Qué delito es? (1)

por VALERIA A. LANCMAN (2)

1 | El supuesto de hechoUna mujer, para evitar ser sometida a torturas, ingiere una pastilla de cia-nuro y muere cuando iba a ser secuestrada por una “patota” (3) de la Ma-rina en 1977. (4)

Este breve comentario pretende responder de modo teórico si es posible imputarle al “grupo de tareas” la muerte de la víctima y, en su caso, qué delito es.

(1) El presente artículo ha sido desarrollado sobre la base de la ponencia presentada en el Seminario Intercátedras (De Luca-Erbetta), que tuvo lugar en la Facultad de Derecho de la UBA el 18 de noviembre de 2011.

(2) Profesora Adjunta (int.) de Derecho Penal, UBA. Fiscal en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA.

(3) Léase “Grupo, normalmente integrado por jóvenes, que suele darse a provocaciones, desmanes y abusos en lugares públicos”, Diccionario de la Real Academia Española, 22 a. ed., ver en: www.rae.es

(4) dandan, alejandra, “La cuestión del autor detrás del autor”, diario Página/12, 13/06/2011. Ver texto en: www.pagina12.com.ar. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 5 juzgó recientemente a uno de los jefes de las Fuerzas de Tareas, superior inmediato del grupo que llevó a cabo el operativo y, por mayoría, concluyó que debía responder como autor

http://www.rae.es/

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2 | El contextoNo es posible abordar el caso sin tener en cuenta el contexto en que se produjo el hecho. Es decir, no se puede omitir lo efectivamente sucedido, pues ninguna construcción jurídica puede prescindir de la realidad.

En la República Argentina, desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 10 de abril de 1983, se impuso la ilegalidad como medio para llevar adelante un pro-yecto político-económico. En ese período, rigió una dictadura cívico-militar que ejecutó un plan sistemático de detención y exterminio de miles de per-sonas a las que calificó como enemigos políticos y mantuvo privadas de su libertad en centros clandestinos de detención, donde fueron sometidas a distintas clases de torturas. A ese plan, se lo calificó de “terrorismo de esta-do” porque fue desde la conducción del propio Estado que se concibió y dirigió aquel plan de eliminación de opositores políticos y sociales.

En ese contexto, se produjeron varios miles de secuestros, desapariciones forzadas y homicidios, tal como dan cuenta de forma irrefutable los juicios llevados a cabo desde la restauración de la democracia. (5)

Asimismo, se lo llamó “plan sistemático” porque se probó que para su desarrollo se emitieron órdenes secretas, y se adoptó la siguiente meto-dología: a) capturar a los sospechosos de tener vínculos con la subver-sión, de acuerdo con los informes de inteligencia; b) conducirlos a luga-res situados en unidades militares o bajo su dependencia; c) interrogarlos bajo tormentos, para obtener los mayores datos posibles acerca de otras personas involucradas; d) someterlos a condiciones de vida inhumanas para quebrar su resistencia moral; e) realizar todas esas acciones con la más absoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaban su identidad, obraban preferentemente de noche, mantenían incomunicadas a las víctimas negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el secues-tro y lugar de alojamiento; f) dar amplia libertad a los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que podía ser luego liberado,

mediato del delito de homicidio preterintencional (art. 81, inc. b, Código Penal): “Donda, Adolfo Miguel y otros s/ inf. art. 144 ter, párrafo 1ro. —según ley 14.616—, y otros (ESMA)”, causa nº 1270 y sus acumuladas, sentencia —aún no firme— del 28/12/2011.

(5) CCCFed., causa 13/84, 09/12/1985.

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puesto a disposición del Poder Ejecutivo nacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado físicamente. Esos hechos debían ser realizados en el marco de las disposiciones legales existentes sobre la lucha contra la subversión, pero dejando sin cumplir las reglas que se opusieran a lo expuesto; g) garantizar la impunidad de los ejecutores mediante la no in-terferencia en sus procedimientos y el ocultamiento de la realidad ante los pedidos de informes; h) la utilización del poder estatal para persuadir a la opinión pública local y extranjera de que las denuncias realizadas eran falsas y respondían a una campaña orquestada tendiente a desprestigiar al gobierno; i) la provisión desde los altos mandos de los medios necesarios, ropa, vehículos, combustible, armas, municiones, lugares de alojamiento de cautivos, víveres y todo otro elemento que se requiriera; j) las órdenes impartidas dieron lugar a la comisión de un gran número de delitos de privación ilegal de la libertad, tormentos y homicidios, fuera de otros co-metidos por los subordinados, que, se consideró, fueron consecuencia del sistema adoptado desde el momento en que los “objetos” se deposita-ban en los centros militares que utilizaban como base de operaciones los grupos encargados de capturar a los sospechosos. (6)

En muchos casos, las acciones fueron acompañadas de saqueos en las viviendas y, en otros, los miembros de las fuerzas armadas actuantes se apropiaron de los hijos menores de edad de las personas detenidas y de los bebés nacidos en cautiverio, suprimieron y cambiaron su identidad y los entregaron en falsas adopciones a terceros o se quedaron con ellos.

Así, coexistieron dos sistemas jurídicos: uno formal, visible, conformado por leyes, decretos, directivas, reglamentos y normas de todo tipo, y otro clandestino y paralelo de represión, en el que se destaca el secreto Plan del Ejército Contribuyente al Plan de Seguridad Nacional. (7)

El método de lucha empleado fue el llamado guerra moderna o contrarre-volucionaria, tomado de las experiencias proporcionadas por los oficiales

(6) CCCFed., causa 13/84, ídem.

(7) de luca, jaVier a., “Autoría y participación”, conferencia dictada en el Congreso sobre Abolición Universal de la Pena de Muerte y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, panel sobre Violencia institucional en tiempos de democracia: la obligación internacional de investigar y sancionar a los responsables, Facultad de Derecho, UBA, 23/09/2011.

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de la OAS (Organisation de l´Armée Secréte) de Francia y las luchas de Vietnam y Argelia, de organización celular, con grupos de oficiales ves-tidos de civil y en coches de uso particular, con impunidad asegurada y aptos para dotar de mayor celeridad a las tareas de inteligencia y de con-trainsurgencia que permitieron prescindir de la justicia y clasificar a los prisioneros de las organizaciones subversivas y a todo aquel que fuera considerado un potencial enemigo según la importancia y peligrosidad de modo que sólo llegaran al juez los inofensivos. Este tipo de acciones, cuando las Fuerzas Armadas asumieron el poder del Estado, fue adoptado por los respectivos Comandantes. (8)

En este sentido, el caso que plantea este artículo representa uno de los tantos que atravesó a esta sociedad durante los años del oscurantismo más absoluto y no puede ser analizado de modo asilado o fragmentado, sin tener presente su consideración como fenómeno colectivo inserto en un plan o sistema. (9)

El razonamiento es simple: de no haber existido un plan criminal para se-cuestrar, torturar, hacer desaparecer y matar personas en forma indiscrimi-nada nunca hubiese ocurrido la situación planteada.

Por lo tanto, en lo que sigue, se demostrará que es posible sostener una imputación por el hecho relatado.

3 | El concepto de autorDelimitar el concepto de autor es fundamental para resolver el caso que aquí se analiza.

La ley no puede alterar el objeto que valora. Por lo tanto, para determinar los distintos grados o niveles de responsabilidad penal, debe partirse de un concepto óntico de autor, es decir, que respete la realidad de las cosas. (10)

(8) CSJN, Fallos 309:1689. (Sentencia en el juicio a los Ex Comandantes).

(9) Ver auto de procesamiento en la causa n° 29, “Bettini, Antonio y otros s/ víctima de desaparición forzada”, del Juzgado Criminal y Correccional n° 3 de La Plata, 01/07/2011.

(10) zaffaroni, euGenio r., alaGia, alejandro y slokar, alejandro, Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 2000, pp. 735/736.

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Sin embargo, esto no indica, necesariamente, que autor sólo pueda ser el que ejecuta el hecho descripto por la ley con sus propias manos, desde un punto de vista natural o de sentido común. Esta tesis, como sabemos, ha sido superada.

Tampoco puede sostenerse un concepto extensivo de autor, propia de la tesis del autor único, que abarque a todo el que pone una causa para la producción del resultado y, menos aún, es correcto acudir a un crite-rio puramente subjetivo al afirmar que autor es quien quiere al hecho como propio (animus auctoris), mientras el partícipe lo quiere como ajeno (animus socii). Si bien esta teoría lleva una parte de verdad, en cuanto que no puede delimitarse la autoría sin tener en cuenta datos subjetivos, su fracaso obedece a que ignora cualquier dato objetivo. La misma crítica, pero a la inversa, es posible formularle a la teoría objetiva: no es posible limitar el concepto de autor al que realiza el verbo típico (teoría formal objetiva), ni siquiera apelando a su ampliación en función del simple uso del lenguaje cotidiano (teoría material objetiva).

El finalismo ensayó su teoría final objetiva sobre la base del dominio del hecho, que es seguida por la doctrina mayoritaria. Según esta tesis, autor es quien domina el hecho, quien retiene en sus manos el curso causal, el que puede decidir “… la configuración central del acontecimiento …”. Así, de varios concurrentes en un hecho, es autor el que actúa con una plenitud de poder tal que es comparable con la del autor individual. (11)

Desde este punto de vista, el dominio del hecho puede aparecer de diver-sas formas: como dominio de la acción (de quien comete el injusto direc-tamente), como dominio de la voluntad (esto es, como dominio del autor mediato) y como dominio funcional (es decir, como dominio del coautor). Básicamente, la idea es que sólo puede ser autor quien es dueño del su-ceso y no reconoce una voluntad que domine la suya.

También existen otros modelos teóricos que prescinden totalmente del dominio del hecho, como la noción normativa de competencia, que es decisiva en Jakobs: en los delitos en virtud de competencia por organiza-ción, una competencia por el empeoramiento de otra organización (infrac-

(11) zaffaroni, alaGia y slokar, ibid., p. 741.

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ción a un deber negativo), y en los delitos de deber, una competencia por no mejorar la situación (infracción de un deber positivo, que desde luego abarca el empeoramiento). El concepto central es el de competencia, y el dominio sólo se refiere a cuestiones cuantitativas. (12) Esto significa que la distinción entre autoría y participación se caracteriza, no por el verdadero peso causal de un aporte, sino por su sentido delictivo, por el que cada interviniente sería competente por la totalidad del hecho. Por eso, todos los aportes con sentido delictivo serían objetivamente equivalentes y sólo podrían diferenciarse en el nivel de medición de la pena, y no por cuestio-nes cualitativas. (13)

Cabe preguntarse, entonces, si de acuerdo a alguna de estas diferentes posiciones, puede ser autor de algún ilícito aquel que fuerza a suicidarse a una persona que aprecia perfectamente la situación. Ello se advierte en nuestro caso, en el cual la víctima por encontrarse en una situación deses-perada, donde la probabilidad de la tortura o la muerte era rayana con la seguridad, ingiere la pastilla de cianuro.

Como se verá seguidamente, estos casos son estudiados por gran parte de la doctrina como supuestos de homicidio bajo las reglas de la autoría mediata, en los que el autor de atrás se vale de otro, que opera como un instrumento para cometer el hecho. Claro está que, a diferencia de los tradicionales supuestos de autoría mediata en los que son tres los intervi-nientes —el autor mediato, el instrumento y el sujeto lesionado—, en este caso, el instrumento sería la propia víctima.

Por tal motivo, es necesario aclarar que, a diferencia de lo que ocurre aquí, donde se encuentra tipificada la instigación o ayuda al suicidio, en otros países no es punible. Por ejemplo, en Alemania no está contemplada como figura autónoma, pero sí lo está, aunque con una pena atenuada, el homi-

(12) jakobs, Günther, “El ocaso del dominio del hecho. Una contribución a la normativización de conceptos jurídicos”, en Conferencias sobre temas penales, Bs. As., Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral/Rubinzal Culzoni, 2000, p. 87.

(13) schünemann, bernd, “El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógico-objetiva común para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro”, en Revista de Derecho Penal. Autoría y participación II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2006, año 2005-2, pp. 32 y 34.

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cidio a petición de la víctima. (14) De ello se sigue que la participación en un suicidio de propia mano no constituye injusto, al faltar un hecho principal típico. Por lo tanto, suelen diferenciarse los casos de participación en una autolesión, en los que la víctima, con su propia actividad, se autocausa la muerte o el daño a su integridad física, de los supuestos de heterolesión, en los que si bien la víctima acepta el riesgo de lesión, el daño es causado por un tercero. Pero esta diferenciación presenta, como todas, casos límite en los que es difícil resolver si se trató de una participación en un suicidio, impune o de un homicidio consentido, punible. En definitiva, se acude a construcciones dogmáticas para evitar lagunas de punibilidad.

Por ejemplo, en los casos de autolesiones es decisivo para Jakobs deter-minar quién ha tomado la decisión determinante acerca de si el hecho se realiza o no. Esto significa que en caso de que ninguno de los participantes presente alguna limitación en su imputabilidad, la víctima es quien comete por sí misma el hecho, lo que también puede denominarse comisión de propia mano o directa, o comisión en último lugar. Como consecuencia de esta diferencia, concluye que la entrega de un arma para que quien la recibe se lesione a sí mismo, de propia mano, obrando en último lugar, es partici-pación en una autolesión, mientras que el uso del arma contra quien lo re-quiere sería una heterolesión a petición. Sin embargo, continúa “… el mero hecho de que alguien actúe en último lugar es per se una constatación pu-ramente naturalista, cuya relevancia jurídica aún debe ser expuesta …”. (15)

Es decir, como regla, si la competencia de la víctima es la que se funda-menta en último lugar, estamos ante un caso de autolesión. Pero ello es así si la víctima no es utilizada como instrumento de un autor mediato, pues, en tal caso, es éste quien actúa en último lugar. (16)

(14) § 216 StGB: “… Homicidio a petición. (1) Si el autor ha sido determinado a realizar el homicidio por la petición expresa y seria de quien es muerto, se impondrá pena privativa de libertad de seis meses a cinco años. (2) La tentativa es punible …”. Y el § 226 StGB, dispone: “… Consentimiento del lesionado. Quien produce lesiones con el consentimiento del lesionado, sólo actúa antijurídicamente si el hecho es contrario a las buenas costumbres a pesar de concurrir el consentimiento …”.

(15) jakobs, Günther, “La organización de autolesión y heterolesión, especialmente en el caso de muerte”, en Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1997, p. 397.

(16) jakobs, Günther, ibid, p. 404.

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La víctima puede ser utilizada como instrumento de un autor mediato cuan-do obra sin dolo. Se ejemplifica con el siguiente hecho: una mujer hizo creer a su marido que quería morir con él; a continuación, el marido ingirió un veneno preparado por su esposa, omitiendo ésta, conforme a su plan, hacer lo mismo. En este caso, la víctima sabía que se mataba, y por lo tanto, no obraba como instrumento “cuasi no doloso” (17) de la mujer. De ahí, se des-prende la siguiente regla: “… la víctima carece de dolo, más exactamente: es cuasi no dolosa, y con ello instrumento de un autor mediato, sólo cuando desconoce la pérdida de su bien; y autor mediato es quien es competente respecto de ese desconocimiento …”. (18) Queda claro que esta solución no es posible para el caso que aquí se analiza, puesto que la víctima obró, en la terminología empleada por Jakobs, en forma cuasi-dolosa. (19)

Pero, para el citado autor, la competencia respecto de la falta de cono-cimiento de la víctima sólo es una de las formas de autoría mediata en la autolesión: “… El sujeto que se autolesiona también puede obrar de modo cuasi-justificado o cuasi-exculpado o creerse erróneamente en tal situación a causa de un engaño del autor mediato …”. (20)

En los casos de cuasi-justificación, la víctima misma es quien sacrifica de-terminados intereses para mantener incólumes otros. Jakobs advierte que la configuración básica del estado de necesidad justificante contiene un elemento que no cuadra en el caso de la autolesión: el requisito de que el daño causado sea inferior al interés que se preserva. Y explica que el fundamento de tal recaudo tiene razón de ser en la configuración básica del estado de necesidad, puesto que se trata de intervenir en los intereses de una persona que no tiene nada que ver con el peligro que hay que evitar, de modo tal que el perjuicio que se le cause sea considerablemen-te inferior al evitado. Sin embargo, esta regla no es aplicable cuando los intereses a sacrificar y los que deben preservarse pertenecen a una misma persona, mientras no se obtenga un resultado irracional.

(17) Se entiende que el término “cuasi” es empleado por Jakobs para hacer referencia a supuestos en los que existe finalidad (tipo subjetivo), pero no tipo objetivo.

(18) jakobs, Günther, ibid., p. 406.

(19) Cabe aclarar que quien realiza una conducta lícita (el suicidio) no actúa con dolo. Se puede llamar intención con conocimiento, pero no dolo.


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“… En los supuestos de suicidio esto significa lo siguiente: siem-pre concurre una cuasi-justificación cuando se crea una situa-ción o se le hace creer a la víctima que concurre una situación en la que, de acuerdo a un juicio general, es intolerable vivir. En la época nacional-socialista en Alemania hubo víctimas que fueron empujadas hacia la muerte en los campos de concentración a través de gravísimas torturas, además de por la perspectiva de que éstas iban a seguir reproduciéndose. Las víctimas ponían fin a su propia vida para evitar seguir soportando el sufrimiento que se les infligía, es decir, obraban como instrumentos de sus torturadores …”. (21)

Si bien este tipo de casos, continúa Jakobs, son considerados supuestos de autoría mediata a través de un instrumento cuasi-exculpado, porque es la situación sin salida de la víctima torturada la que la conduce a realizar ese comportamiento, entiende que dicha perspectiva es errónea, pues, a diferencia de lo que sucede en el estado de necesidad exculpante —en el que la víctima actúa por su instinto de autoconservación—, en este caso, la víctima actúa porque la autoconservación ya no es la mejor solución. Por lo tanto, no es posible fundamentar que lo único racional, en toda situación, es seguir viviendo. (22)

De seguirse los lineamientos de Jakobs, podría sostenerse que la víctima, al ingerir la pastilla de cianuro obró como un instrumento cuasi-justificado de los integrantes del grupo de tareas, que actuaron como autores me-diatos de homicidio.

Pero también es posible, sobre la base de la teoría del dominio del hecho, imputar como autoría la situación planteada al comienzo de esta exposi-ción, sin necesidad de acudir a modelos teóricos como el propuesto por Jakobs.

Roxin, que mantiene la teoría del dominio del hecho para cierto grupo de delitos, (23) considera que el dominio del hecho sólo puede caracterizar a



(23) Se trata, valga la redundancia, de los delitos de “dominio”, que se diferencia de los delitos de “infracción de deber”, cuya figura central se determina mediante otros criterios.

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la figura central del acontecer delictivo allí donde el comportamiento es-timado punible por el legislador es dominable. Dominables son todos los sucesos cuyos efectos prohibidos residen en el plano material o psíquico. Homicidios, lesiones, daños, incendios, hurtos, por ejemplo, tienen conse-cuencias externas susceptibles de configuración rectora en el sentido an-tes descripto. Asimismo, las actuaciones psíquicas, como pueden ser las coacciones, engaños, amenazas y ofensas al sentimiento moral o religioso, pueden someterse a un dominio rector externo. En esta sola circunstancia, dice el autor, se basa, por ejemplo, la autoría mediata en el caso del § 52 del Strafgesetzbuch (Código Penal alemán, en adelante StGB), que textual-mente dice: “… Constreñimiento debido a situación coactiva: No concurre acción punible cuando el autor ha sido constreñido a llevarla a cabo me-diante violencia irresistible o amenaza, a él mismo o a una persona allegada, de peligro para la vida o la integridad física, no evitable de otro modo …”.

En esos casos, no existe una decisión del coaccionado que sea libre. En consecuencia, el que domina el hecho, mediante el dominio de la volun-tad, es el sujeto de atrás, pues coloca a la víctima en una situación inelu-dible en la que, haga el coaccionado lo que haga, y con independencia de cuáles sean en el caso concreto las circunstancias en sus vertientes psicológica y ética, el derecho lo exime de responsabilidad por su actuar y se lo imputa al que coacciona. Tal es la situación cuando el amenazado, por ejemplo, para salvar la vida de un allegado, mata a otro. Entonces, Roxin se pregunta por qué la situación debería ser distinta cuando uno se da muerte a sí mismo con igual finalidad. Por tal motivo, entiende que la coacción al suicidio fundamenta el dominio de la voluntad del sujeto de atrás, es decir, se trata de un caso de autoría mediata de homicidio, siempre que se presenten los requisitos del § 52 StGB, es decir, siempre que se haya forzado a suicidarse al afectado mediante violencia irresistible o mediante amenaza con peligro para la vida o la integridad física para él mismo o para un allegado suyo.

Welzel llega a igual conclusión cuando explica que las autolesiones por coacción deben resolverse acudiendo a las reglas de la autoría mediata. Y ejemplifica con dos casos para dar cuenta de que el autor mediato posee un dominio superior del hecho: a) un patrón obliga a su aprendiz a comer

Ver roxin, claus, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, 7 ma. ed., Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 370 y 385.

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vísceras sin limpiar. El patrón es autor mediato de lesión corporal y, b) se induce a una muchacha de 16 años al suicidio mediante la desmoralización y las amenazas de asesinato. Se trata de un asesinato en autoría mediata. (24)

También Gimbernat Ordeig (25) acepta la tesis de la autoría mediata, cuan-do se induce o coopera en un suicidio de una persona que no es autorres-ponsable. De lo contrario, resultaría aplicable el tipo penal de inducción o cooperación al suicidio, previsto en el Código Penal español. (26)

Ahora bien, nuestro Código Penal, a diferencia del alemán, que expresa-mente castiga como autor a quien comete el hecho a través de otro, (27) o el español, que considera como autores a quienes realizan el hecho por medio de otro del que se sirven como instrumento, como también a los que inducen directamente a otro a ejecutarlo y a los que cooperan a su ejecu-ción con un acto sin el cual no se habría efectuado, (28) se refiere a los que “… tomasen parte en la ejecución del hecho …” y a los que “… hubiesen de-terminado a otro a cometerlo …”. (29) Ésta última frase “… los que hubiesen

(24) Welzel, hans, Derecho Penal Alemán, Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 124.

(25) Gimbernat ordeiG, enrique, “Imputación objetiva, participación en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida”, en Revista de Derecho Penal. Delitos contra las personas-II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, año 2003-2, pp. 9/25.

(26) Art. 143, CP español: “… 1. El que induzca al suicidio de otro será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. 2. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años al que coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. 3. Será castigado con la pena de prisión de seis a diez años si la cooperación llegara hasta el punto de ejecutar la muerte. 4. El que causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar, será castigado con la pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en los números 2 y 3 de este artículo …”.

(27) § 25 StGB. “… Autoría: (1) Se castiga como autor a quien cometa el hecho punible por sí mismo o a través de otro. (2) Si varios cometen mancomunadamente el hecho punible, entonces se castigará a cada uno como autor (coautoría) …”.

(28) Art. 28, CP español: “… Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo; b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado …”. Art. 29, CP español: “… Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos …”.

(29) Art. 45, CP argentino: “… Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán

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determinado a otro a cometerlo …” es la base legal que da sustento a la autoría mediata. Es decir, con la figura del “determinador”, se recepta tanto al autor directo, al instigador —que es un partícipe— y al autor mediato.

Se entiende por autor mediato a quien, mediante el dominio de la volun-tad, interpone a otro que realiza la conducta por él, pudiendo así dominar el hecho, ya sea valiéndose de otro que actúa atípicamente o justificada-mente. Si bien algunos autores también incluyen en este supuesto a quien se vale de otro que actúa inculpablemente, se señala que en estos casos nada asegura que los inducidos efectivamente cometerán el injusto y, por lo tanto, estos casos deben ser tratados como supuestos de instigación y no de autoría mediata. (30) Pero se aclara: cuando el sujeto no se vale de alguien que actúa inculpablemente, sino que mediante la creación de ne-cesidad exculpante causa de modo directo uno de dos o más resultados queridos, no será instigador, sino autor directo con todo el dominio del hecho, sólo que actuando con dolo alternativo. (31)

El rasgo distintivo de la autoría mediata reside en que el autor no realiza personalmente la acción ejecutiva, sino mediante otro (denominado autor inmediato), que actúa como instrumento, que es determinado a realizar un hecho contra un tercero. Pero no se trata de determinar a otro a cometer cualquier hecho, sino de un hecho punible, de uno reputado como delito, previsto en el Código Penal o en alguna ley especial, aunque ese otro haya actuado por error de tipo invencible (atípicamente), justificadamente o incluso, para quienes así lo sostienen, inculpablemente.

En esos casos, al determinador —autor mediato— se le trasladan las ca-racterísticas del delito que no se dan en el determinado —autor inmedia-to—, porque si bien cometió un hecho que se reputa delito, a él no se le

la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado a otro a cometerlo …”.

(30) Así, zaffaroni, alaGia y slokar, op. cit., p. 746 sostienen que el que se vale de un inculpable carece del dominio del hecho: el que convence a una mujer de que el aborto no es delito para hacerla abortar, el que trata de inducir a un delirante para que mate a un tercero, no domina el hecho. La determinación que se da por medio de la motivación no otorga el dominio del hecho, pues siempre el sujeto puede contramotivarse por otras razones y nada asegura ni hace presumir que cometerá el injusto.

(31) Se ejemplifica con el caso del que causa una catástrofe para que se pierdan alimentos y una tercera parte de la población muera de hambre. El causante de la catástrofe determina

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puede imputar, porque, como ya se dijo, obró por error de tipo invencible, justificadamente o inculpablemente.

Pero esta regla no puede aplicarse cuando el instrumento se lesiona a sí mismo, porque al ser impunes las autolesiones de bienes jurídicos propios (quedan dentro del ámbito de las acciones privadas de los hombres ga-rantizadas en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional), el instrumento no puede ser considerado autor inmediato de ningún delito.

Por lo tanto, resulta forzado hablar de autoría mediata cuando el autor se vale de alguien que se transforma en un instrumento de su propia auto-lesión, pues supondría aceptar casos de autoría mediata sin autor inme-diato. Por lo tanto, razonar que es autor mediato quien fuerza a otro a suicidarse no sería más que una ficción.

Si un sujeto le coloca una pistola en la cabeza a otro para que ingiera una copa de veneno y la víctima lo hace sabiendo que se está matando, o lo hace por error, pues desconoce el contenido del líquido que está bebiendo, no existe la necesidad de sostener que el sujeto de atrás es autor mediato, porque es claro que no se trata de casos de autolesiones forzadas. Por lo tanto, no hay duda de que quien coacciona a la víctima o la hace ingerir el veneno por error es autor directo, que obra con todo el dominio del hecho. Lo mismo debe afirmarse respecto de quien se niega a detener su vehículo, amenazando a la acompañante con hacerla objeto de una agresión sexual, a pesar de que aquélla ha anunciado que se va a arrojar del vehículo en marcha para impedir el ataque, lo que finalmente ocurre, resultando muerta o lesionada. En este caso, el conductor debe responder como autor de un homicidio, pues con su comportamiento ha causado una consecuencia lesiva previsible y aceptada por él. (32)

En consecuencia, no se comprende por qué se recurre a la ficción de la autoría mediata cuando la situación planteada puede resolverse de acuer-do a las reglas propias de la autoría directa, desde el momento en que el autor no necesita cumplir con sus propias manos el hecho en cada uno de

en forma directa la muerte de esa tercera parte de la población, por más que la necesidad determine a unos a dejar morir a otros. zaffaroni, alaGia y slokar, op. cit. p. 746.

(32) El caso ha sido juzgado por el Tribunal Supremo español y se encuentra comentado por Gimbernat ordeiG, enrique, op. cit.

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sus pasos, pues basta con que posea el dominio del hecho respecto de la realización del tipo.

La conclusión que se acaba de enunciar resulta válida para sostener la imputación como autoría directa del grupo que intentó secuestrar a la víctima en nuestro caso. (33)

4 | ¿Qué delito es?De lo que se acaba de exponer es claro que no podemos hablar aquí de una instigación al suicidio, en los términos del art. 83 del Código Penal, que re-quiere que la decisión de morir sea resultado de una voluntad autónoma. (34)

No puede hablarse de instigación al suicidio cuando el sujeto al cual se diri-ge la instigación sea inimputable, o cuando se emplee coacción o violencia, o cuando se induzca al suicida en error acerca de la acción que realiza. To-dos estos supuestos son incompatibles con la instigación al suicidio que su-pone un destinatario capaz de realizar el hecho por una voluntad no viciada.

En nuestro caso, la víctima actuó motivada por una coacción: decide ingerir la pastilla de cianuro por encontrarse en una situación desesperada, donde la probabilidad de la tortura o la muerte era rayana con la seguridad. Esto es importante destacarlo, pues para abordar el análisis jurídico del hecho no puede prescindirse de lo efectivamente sucedido. Aquí es claro que la ingesta del cianuro no fue producto de una voluntad autónoma o libre.

Se abre, entonces, la posibilidad de imputar el hecho como un homici-dio, cuyo comienzo de ejecución puede situarse en el momento en que el “grupo de tareas” rodea a la víctima y pasa a controlar la situación.

En este punto, cabe destacar que resulta indiferente a la esencia del he-cho del homicidio la forma de dar muerte, pues, con excepción de algu-nos medios que determinan la aplicación de agravantes, la doctrina es

(33) Distinta, claro está, es la situación del superior jerárquico que, tal como lo hizo el Tribunal Oral Federal nº 5, fue condenado como autor mediato pues se valió del “grupo de tareas” para cometer el hecho ilícito.

(34) donna, edGardo a., Derecho Penal. Parte Especial, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1999, t. I, p. 96.

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conteste en sostener que los medios pueden ser físicos, mecánicos, mate-riales o únicamente morales, entre los que incluso se comprende a la pala-bra. (35) Respecto de estos últimos, se entiende que son los procedimientos que ejercen sobre el sujeto pasivo una acción psíquica. Esta variedad de medios no modifica la esencia del hecho del homicidio, con tal que haya sido causa eficaz de la muerte, (36) con lo cual, en nuestro caso, no existe problema alguno desde ese punto de vista.

Ahora bien, más allá de lo probado en la propia causa, en la que los testi-gos pudieron dar cuenta de los detalles del operativo que culminó con la muerte de la víctima, cuyo cuerpo sin vida fue trasladado a un centro clan-destino de detención, (37) existe un sinnúmero de documentos que describen con detalle las vejaciones, apremios y torturas a las que eran sometidos los perseguidos durante la última dictadura, e incluso dan cuenta de que en los operativos de secuestro participaban médicos que iban con una jeringa y se la aplicaban a quienes tomaban la pastilla de cianuro para que la vo-

(35) Pérez de mateis, laura y balderrama, juan P., “Homicidio o instigación al suicidio (La puerta y el pino)”, en Revista de Derecho Penal. Delitos contra las personas –II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2004, 2003-2, p. 196.

(36) carrara, francisco, Programa de Derecho Criminal, Bogotá, Temis-Depalma, 1977, t. III, parágrafo 1087, p. 45.

(37) La familia de la víctima declaró que desde fines de 1976 desconocían el paradero de María Cristina Lennie. La última noticia la recibieron en mayo de 1977, cuando les envió un telegrama informando que se encontraba bien. Posteriormente, luego de que Silvia Labayrú —cuñada de la víctima— recuperara su libertad, les informó que había podido ver el cuerpo sin vida de María Cristina dentro de la Escuela de Mecánica de la Armada. Silvia Labayrú declaró que el imputado Alfredo Astiz participó del operativo de secuestro de María Cristina Lennie: “… pocos días después consiguen la información a través de otras personas que estaban capturadas, de cómo capturar a mi cuñada (…) era una persona muy buscada. Lograron encontrar la forma de agarrarla (…) Cuando supe que iba a ser secuestrada hice algo que no hice por mí, que es pedir que no la secuestraran, que podía haber maneras de que se intentara que ella se fuera de la Argentina. No sé qué dije (…) El oficial que me escuchaba (…) agarró el teléfono (…) ‘tomá, hablá con quien quieras y decí que no vayan a la cita y no me molestes más’ (…) hablé con mis suegros (…) no hubo manera de localizarla y fue a la cita. Esto fue por el mercado del Abasto (…) y en el momento que la están por agarrar ella se da vuelta: aparentemente ve que la van a agarrar y ella tenía la pastilla de cianuro líquida, la de polvo era escasamente eficaz, la líquida sí porque entraba al torrente sanguíneo (…) la muerte era inmediata. La trajeron a la ESMA y me dijeron que estaba muerta. Yo pedí que me la dejaran ver. Lo aceptaron (…) me dejaron sola con ella unos minutos (…) Todo esto ocurrió en los primeros cinco meses de mi secuestro” (Ver extracto del alegato acusatorio de la querella representada por el CELS en la causa nº 1270 “Donda, Adolfo Miguel y otros”, conocida como causa “ESMA”, del TOF n° 5, que amablemente fue cedida para la realización de este trabajo).

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mitaran. (38) Esto indica que los secuestradores contaban con que sus perse-guidos podían llevar consigo la pastilla de cianuro para provocar su muerte.

Este razonamiento da cuenta de la existencia de una relación de causali-dad entre la acción de los captores y la ingesta del cianuro por parte de la víctima, tanto objetiva como subjetivamente.

Desde el punto de vista objetivo, la relación de causalidad se puede verifi-car de la mano de la teoría de la equivalencia de las condiciones, pues de suprimirse la acción de los captores, el resultado de muerte no se hubiera producido en esas circunstancias. También, parafraseando las reglas de la teoría de la imputación objetiva que utiliza Roxin, es posible sostener que la acción de los captores creó un riesgo jurídicamente desaprobado para la realización del resultado (la muerte), y que éste es el que realizó el resul-tado típico. Es decir, el riesgo o peligro para la vida de la víctima ingresa en la esfera o en el ámbito de protección de la norma que prohíbe matar a otro, y fue ése y no otro el curso causal que derivó en su muerte.

Por otra parte, subjetivamente, el grupo de tareas obró con dolo, defini-do —de acuerdo a la doctrina tradicional— como la voluntad realizadora del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, necesarios para su configuración. No es posible alegar que los autores desconocían de qué modo podía obrar la víctima ante su inminente pri-vación ilegal de su libertad. Contaban con la posibilidad de que podía provocar su propia muerte y lo aceptaban. Por lo tanto, puede afirmarse que obraron, como mínimo, con dolo eventual: se representaron como posible la producción del resultado y lo aceptaron o se conformaron con él y siguieron adelante con su acción.

No es momento de analizar la problemática que plantea el dolo eventual, ni todas las teorías que se han elaborado al respecto, (39) sino de vislum-

(38) zarankin, andrés y niro, claudio, “La materialización del sadismo. Arqueología de la arquitectura de los centros clandestinos de detención de la dictadura militar argentina (1976-1983)”, en Pedro Paulo A. Funari y Andrés Zarankin (comp.), Arqueología de la represión y la resistencia en América Latina, 1ra. ed., Córdoba, Encuentro grupo editor, 2006, pp. 159/182. También, larraquy, marcelo, Fuimos soldados: historia secreta de la contraofensiva montonera, 1ra. ed., Bs. As., Punto de Lectura, 2011, p. 129.

(39) Un desarrollo de las distintas teorías puede verse, por ejemplo, en roxin, claus, Derecho Penal. Parte General. t. I: Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito, 1ra. ed., Madrid, Civitas, 1997, pp. 424 y ss.

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brar que no puede descartarse el dolo eventual por el hecho de que a los victimarios les interesaba mantener a la víctima con vida para que les informara acerca de sus actividades y personas involucradas. (40) Este concepto se aclara apelando al caso de los “mendigos rusos”, que mu-tilaban a los niños para generar compasión, pero algunos niños morían como consecuencia de esas mutilaciones. Por supuesto que de haberlo sabido, no los hubiesen mutilado, pues muertos no les servían; o sea, ellos no aceptaban el resultado, pero mutilaban pese a saber que los niños podían morir, con lo cual aceptaban la posibilidad de producción del resultado. Lo decisivo, entonces, es si el autor admite que su acción puede producir el resultado dañoso considerado como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción, dejando a salvo que esa posibilidad debe corresponderse con datos de la realidad. (41)

En definitiva, entiendo que con la simple fórmula de “matar a otro”, que emplea nuestro Código Penal, es posible imputar al “grupo de tareas” de nuestro caso.

5 | Consideración finalEn síntesis, es posible sostener una imputación como autoría directa del “grupo de tareas” por delito de homicidio y otra mediata con relación al superior jerárquico.

Dejo afuera del análisis otros delitos que podrían entrar en consideración, como la aplicación de alguna agravante, o si el caso pudiera ser calificado como una privación ilegal de la libertad agravada con resultado muerte (Ver art. 142 bis, CP), pues excede el objeto de este comentario.

(40) Sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 5, causa “ESMA”, del voto del Dr. Daniel Obligado.

(41) zaffaroni, alaGia y slokar, op. cit., p. 500.

II EncuentroIntercátedras

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ReseñaEl viernes 16 de marzo, con la presencia de los Titulares de Cátedra: pro-fesores Daniel Erbetta, Javier Augusto De Luca y Alejandro Alagia, tuvo lugar el II Encuentro Intercátedras de Derecho Penal de la UBA y la UNR.

Al encuentro asistieron más de noventa docentes de ambas universida-des, entre Titulares de Cátedra, Adjuntos, Jefes de Trabajos Prácticos, Adscriptos y Ayudantes alumnos.

En primer lugar, expusieron los docentes locales Gustavo Franceschetti y Martín Riccardi (UNR) sobre “Reflexiones sobre la nueva agravante gené-rica del Código Penal, art. 41 quinquies, incorporado por ley 26.734 (BO 28/12/2011)”. Hicieron un abordaje político criminal desde el cual desta-caron que la reforma se inscribe en un proceso de internacionalización de los ordenamientos jurídicos de los Estados y que la actual regulación de los hechos de terrorismo y su financiamiento (art. 41 quinquies y 306 CP) es pasible de objeciones constitucionales.

Seguidamente, el Prof. Hernán López (UBA) tomó a su cargo el “Análi-sis sobre la responsabilidad y participación de funcionarios públicos por acción u omisión a título de dolo o culpa en casos de delitos contra las personas (homicidios y lesiones) ocurridos en ocasión de manifestaciones públicas o populares”, a propósito de los casos Fuentealba (NQN), Bone-foi-Carrasco (Río Negro), Kosteki-Santillán (Bs. As.), Parque Indoamericano (CABA), Chabán/Cromañón (CABA) y similares. Hizo una presentación y crítica sobre el uso actual de algunas categorías dogmáticas (delitos de

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PRESENTACIÓN

dominio y delitos de infracción de deber) y propuso alternativas constitu-cionalmente aceptables para la resolución de los casos jurisprudenciales que trajo a colación (centrándose en los delitos de dominio y el uso de delitos omisivos específicamente regulados en el CP).

Por la noche, tuvo lugar un encuentro de camaradería y se propuso el 26 de octubre de 2012 en la UBA como fecha y lugar para el III Encuentro Intercátedras.

Departamento de Derecho Penal y Criminología

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Reflexiones político-criminales en torno a la ley que pune el Terrorismo y la Financiación del Terrorismo (1)

por GUSTAVO FRANCESCHETTI (2)

1 | IntroducciónMe he propuesto reflexionar sobre la nueva legislación penal promovi-da para cumplir con exigencias internacionales en materia de regulación del terrorismo y financiamiento del mismo. Me refiero a la ley 26.734 (BO 27/12/2011) que, básicamente, derogó los arts. 213 ter y quater del Có-digo Penal y, en su lugar, incorporó el art. 41 quinquies (agravante genérica) y nuevos tipos penales (art. 306) al flamante Título XIII del Código Penal.

Propongo una contextualización de la reforma legislativa a partir de un racconto histórico, un abordaje político criminal y un análisis dogmático-constitucional, que desnudará un proceso de internacionalización del or-den jurídico del Estado nacional que responde a los cánones de lo que se conoce como “Derecho Penal del Enemigo”.

(1) Estudio realizado para ser presentado en el II Encuentro Intercátedras de Derecho Penal de la UBA (Javier De Luca) y UNR (Daniel Erbetta), 16 de marzo de 2012 en la Facultad de Derecho de la UNR.

(2) Docente de Derecho Penal 1 y de la Especialización en Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UNR. Defensor Regional de Rosario del Servicio Público Provincial de Defensa Penal de Santa Fe.

gustavo franCesChetti

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2 | Proceso de internacionalización: narcotráfico, lavado de activos y terrorismoComo se sabe, ciertos hechos y fenómenos se presentan como realidades complejas, dinámicas y transnacionales, circunstancia que ha sido base para el impulso de un proceso de coordinación de políticas y adopción de patrones globales y normas comunes a través de convenciones, organis-mos, recomendaciones y reglas impulsadas por los países centrales que dominan el escenario internacional.

Esa estandarización de intervenciones jurídicas incluye medidas adminis-trativas, financieras y legales, entre las que está la que me interesa: la cri-minalización de determinadas conductas.

Sin lugar a dudas, el terrorismo es uno de esos fenómenos. Sin embargo, por compartir el origen, tener una íntima ligazón y ser acometidos con la misma lógica, voy a dar cuenta de otros dos fenómenos a los que el de terrorismo se encadena: el tráfico ilícito de estupefacientes y el lavado de activos provenientes de actividades ilícitas (blanqueo de capitales).

En la década del '80, los países centrales se ocuparon de lograr, a nivel mundial, la criminalización más amplia posible del fenómeno del tráfico ilícito de estupefacientes y la República Argentina actuó en consecuencia: en 1989 sancionó la ley 23.737 que produjo un endurecimiento en el trata-miento penal de la cuestión.

Señalo algunos ítems que interesan a mi objetivo: a) la ley se dicta para cumplir con la obligación internacional asumida en tal sentido; (3) b) invo-cando que el fenómeno del tráfico de estupefacientes es un flagelo (4) que

(3) Nuestro país ha ratificado todas las convenciones internacionales en la materia. Ratificó mediante la ley 16.478, la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes; mediante la ley 21.704, la Convención sobre Sustancias Sicotrópicas de 1971 y por ley 24.072, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de Viena, 1988.

(4) Siempre me ha llamado la atención el uso del término “flagelo” para referirse a situaciones que se quieren desmesurar. Flagelo remite a calamidad, a azote de Dios; no es obra (ni

reflexiones polítiCo-Criminales en torno a la ley Que pune el terrorismo y finanCiaCión del...

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requiere de la adopción de medidas excepcionales, se adelanta la puni-ción a actos preparatorios que son claramente ejercicio de libertades indi-viduales (5) y también se la lleva a momentos posteriores a su consumación, el lavado de dinero proveniente del narcotráfico, con criterios explícitos de extraterritorialidad en la aplicación de la ley penal y decomiso de los bienes así obtenidos. (6)

En la década del 90, ante la evidente ineficacia de la estrategia de crimina-lización del tráfico y consumo de estupefacientes, se comenzó a trabajar más intensamente sobre el producto del tráfico como ilícito abrevando en la excepcional situación de interferencia que tiene en las economías nacionales el blanqueo de capitales “malhabidos”. Cito como hecho im-portante:

a. La creación del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) (7) en 1989, in-tegrado por el G-7 (8) y con la adhesión de los dos organismos internacionales de crédito más importantes, (9) que reúne expertos con el objetivo de promover medidas destinadas a combatir el lavado o blanqueo de capitales.

El Grupo emitió 40 Recomendaciones que son una batería de normas ad-ministrativas y penales a dictar por sus miembros, con cierto margen de

responsabilidad) de los mortales, es una cuestión divina inmanejable que habilita todo tipo de excepciones.

(5) En el art. 14, segundo párrafo, se penaliza específicamente la tenencia de estupefacientes para consumo personal para dejar atrás la situación de despenalización de hecho que operaba por el fallo de la CSJN desde 1986.

(6) En el art. 25, se penaliza a quien, sin haber tomado parte ni cooperado en la ejecución de los delitos de la ley 23.737, conociendo o sospechando el origen ilícito de las ganancias, bienes o cosas, las guarda, oculta, compra, recepta o interviene de algún modo del beneficio económico. No importa que el hecho originante de las ganancias, cosas, bienes o beneficios se haya producido en el territorio extranjero. El tribunal dispondrá las medidas procesales para asegurar las ganancias o bienes presumiblemente derivados de los hechos descritos en la presente ley, con el objetivo final de su decomiso.

(7) Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF). Cabe resaltar que no se trata, siquiera, de un Organismo Internacional a quien se puede asignar la calidad de sujeto de derecho internacional, ni de un organismo nacional, ni una organización civil con jurisdicción en algún país.

(8) Se trata de un auto-agrupamiento de siete países (Alemania, Canadá, Estados Unidos, Francia, Italia, Japón y Reino Unido) que opera desde 1973 para adoptar decisiones conjuntas y ejercer mayor poder en el escenario mundial.

(9) Fondo Monetario Internacional y Banco Mundial.


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flexibilidad en su materialización, cuyo eje central es la criminalización del lavado de activos de origen delictivo, (10) la creación de Unidades de inte-ligencia a las que se les debe suministrar obligatoriamente información sobre operaciones financieras y congelar y decomisar los fondos.

No es ningún secreto que las Recomendaciones originales del GAFI fue-ron diseñadas en 1990 como una iniciativa para combatir el mal uso del sis-tema financiero por los lavadores del dinero de la droga y, en 1996, fueron revisadas para reflejar la evolución de las tipologías del lavado, generando las Recomendaciones finales que todos hoy conocemos. (11)

La membresía del GAFI implica el compromiso de cumplir con las reco-mendaciones, presentar autoevaluaciones y aceptar la vigilancia multilate-ral (visita de una misión especializada de otros miembros que verifican en el terreno el cumplimiento de las Recomendaciones conforme a 120 criterios preestablecidos).

A nivel regional, también hubo movimiento en el panorama internacional enderezado a implantar normas de actuación común útiles para impedir el lavado de activos de origen delictivo:

b. La Comisión Interamericana contra el Abuso de Drogas (CICAD), nacida en el seno de la OEA, formó en 1999 la Unidad contra el Lavado de Activos, cuya misión fue apoyar a los Estados en la lucha contra el blanqueo de capitales y emitió el Reglamento Modelo sobre delitos de lavado relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves.

c. En 1999, se creó el Grupo de Fuerza de Tareas entre Bancos Centrales de miembros del MERCOSUR, que emitió en el año 2000 las Pautas de Regulación Mínimas para que las adopten esos Bancos en la prevención y represión del lavado de dinero.

d. A fines del año 2000, se crea el GAFISUD en Cartagena de Indias, para agrupar países latinoamericanos con el mismo objetivo que el GAFI.

(10) Tomando como base la Convención de 1988 de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena) y la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000 de Naciones Unidas (Convención de Palermo).

(11) Hay un reconocimiento explícito en la Introducción a las 40 Recomendaciones en espa-ñol de la página oficial del GAFISUD: www.gafisud.org

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A mediados de junio del año 2000, el G-7 intensificó la presión. Los Mi-nistros de Economía de los miembros de ese grupo fijaron un plan para persuadir a una lista de 15 países “no cooperantes” que se hizo pública, amenazándolos de impedirles el acceso al sistema bancario internacional y advirtieron a los bancos privados que las transacciones con esos países serían intensamente escrutadas. Es decir, las Recomendaciones del Grupo trocaron en condicionantes de una ayuda financiera internacional, a tal punto que la totalidad de esos países se alineó rápidamente y hoy el GAFI tiene 31 países como miembros plenos. (12)

La República Argentina estaba en esta lista gris y, teniendo en cuenta que para la política económica de aquel momento el acceso a créditos inter-nacionales era vital, actuó en consecuencia: dictó la ley 25.246, integró el grupo que originó el GAFISUD (13) y pidió la primera evaluación del GAFI para ingresar como miembro pleno.

La citada ley tuvo la finalidad de cumplimentar las 40 Recomendaciones del GAFI, de allí que:

• Tipificó como delito de encubrimiento el lavado de dinero de origen delictivo, para lo cual modificó los arts. 277, 278 y 279 del CP y derogó el art. 25 de la ley 23.737. Es decir, ahora el blanqueo de capitales no sólo se pune cuando pro-viene del narcotráfico, sino también de cualquier otro delito.

• Creó la Unidad de Información Financiera (UIF) (14) con autarquía funcional en la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, cuya función primordial es prevenir y combatir lavado de dinero de graves delitos. Se obliga legalmen-te a determinados sujetos a suministrar información sobre operaciones sospe-chosas para su análisis y posterior denuncia y/o constitución en querellante (en 2003, la República Argentina se suma al Grupo Egmont). (15)

(12) Perotti, jaVier, “La problemática del lavado de activos y sus efectos globales. Las iniciati-vas y experiencias internacionales y argentinas en la materia”. Trabajo presentado a la Con-ferencia Subregional del Centro de Estudios Hemisféricos de Defensa en Perú, julio de 2007.

(13) El GAFISUD tiene personalidad jurídica y estatus diplomático en Argentina, donde además se encuentra su sede y secretaría.

(14) A poco de aparecer, en 2001, durante el Gobierno de De la Rúa redujo el Directorio de 11 a 5 miembros por ley 25.414 y, durante el Gobierno de Néstor Kirchner, en julio de 2006, volvió a reducir a unipersonal y consejo asesor por ley 26.119.

(15) Se trata de un organismo internacional no formal, nacido en Brusela en 1995, que agrupa a más de 100 Unidades de Información Financiera en todo el mundo, dedicada a fomentar la instauración de las mismas. Se trata de organismos estatales, con cierta autarquía, dedicados


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• Impuso un régimen penal administrativo para las personas jurídicas y físicas con acentuado uso de criterios de responsabilidad objetiva.

• Aclaró que los fondos, bienes y cosas de origen ilícito son objeto de decomiso.

Paralelamente, en esa misma década comienza a gestarse también el pro-ceso de internacionalización del fenómeno terrorismo, que quedará atado al de blanqueo de capitales, como se verá.

Tras la generación de numerosos Convenios de Naciones Unidas referidos a ataques terroristas puntuales (ataques a la aviación civil, comunicaciones marítimas, manipulación de material nuclear, ataques con bombas, etc.) en las décadas de los años 70 y 80, dicho organismo multilateral avanzó decididamente entre 1994 y 1999 en la concreción de un Convenio Gené-rico para la Represión de la Financiación del Terrorismo.

En marzo del año 2000, la República Argentina dictó la ley 25.241 en la que se animó a una primera definición de los hechos de terrorismo, los que se identifican como acciones de miembros de una organización, cuyo obje-tivo fuere causar alarma o temor y que utilizare medios comisivos de gran poder ofensivo para alcanzar a un número indeterminado de personas. Esta definición, si bien es la que coincide con el imaginario social del te-rrorismo, es vaga e imprecisa, pues no termina por describir cuál o cuáles son las acciones que debe cometer dicha organización con esos medios comisivos y alcance.

También, se prevé la figura del colaborador o arrepentido para quien se reduce la pena si aporta durante la investigación datos útiles al descubri-miento de un hecho que está por perpetrarse o la continuidad de otro que ya tuvo comienzo.

Tras los ataques a las Torres Gemelas el 11 de setiembre de 2001, en el mes de octubre se amplió el mandato del GAFI para abordar el tema de financiamiento del terrorismo. Se emitieron ocho recomendaciones espe-ciales sobre este punto específico en el entendimiento que el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo están íntimamente vinculados.

exclusivamente a recibir información de sujetos legalmente obligados a entregarla, detectar operaciones sospechosas y convertirse en la columna vertebral de la prevención del lavado de activos.


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En lo sustancial, se recomendó ratificar o hacer ley el Convenio de Nacio-nes Unidas para Represión del Financiamiento del Terrorismo; tipificar el delito de financiamiento de terrorismo relacionado con actos y organiza-ciones terroristas de modo similar al de lavado de activos; congelar y con-fiscar bienes de terroristas, informar operaciones sospechosas, colaborar a nivel internacional y controlar más de cerca las organizaciones con fines no lucrativos.

En octubre de 2004, luego del atentado terrorista en la estación de trenes Atocha en Madrid (11M), se emitió una novena recomendación que obliga a controlar y restringir el transporte de dinero en efectivo a través de las fronteras.

A consecuencia de ello, dado que la República Argentina forma parte del GAFI desde fines del año 2000, con el objetivo de dar cumplimiento a la primera de estas ocho Recomendaciones, dictó las leyes 26.023 (adoptó el texto de la Convención Interamericana contra el Terrorismo, firmada en Barbados en el año 2002) (16) y 26.024 (adoptó el texto del Convenio para la Represión del Financiamiento del Terrorismo, de la Asamblea General de Naciones Unidas de diciembre de 1999).

Por esta vía, se tuvo una mayor aproximación a lo que debía considerarse “hechos de terrorismo” y “financiamiento del terrorismo”. La primera de las leyes entiende como delitos de terrorismo aquellos descriptos en de-terminados convenios específicos. (17)

(16) Esta Convención establece que los Estados Parte utilizarán las recomendaciones del GAFI, GAFISUD, GAFIC y CICAD.

(17) a) Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, firmado en La Haya el 16 de diciembre de 1970; b) Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971; c) Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1973; d) Convención Internacional contra la toma de rehenes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979; e) Convenio sobre la protección física de los materiales nucleares, firmado en Viena el 3 de marzo de 1980; f) Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que prestan servicios a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 24 de febrero de 1988; g) Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988; h) Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988; i) Convenio Internacional para la represión de los


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Por su parte, la ley 26.024 entiende como “delito de financiación del terro-rismo” el acto de proveer o recolectar fondos, directa o indirectamente, ilícita y deliberadamente, para utilizarlos, o a sabiendas que se usarán, en todo o en parte para cometer algunos de los delitos comprendidos en los tratados del anexo (son los mismos que enumera la Convención Interamericana adoptada por ley 26.023) o cualquier otro acto destinado a matar o lesionar a civiles o a quienes no participen en una situación de conflicto armado, con el objetivo de intimidar a esa población u obligar a un gobierno a hacer o dejar de hacer algo.

En el año 2004, tras la segunda evaluación del GAFI y primera del GA-FISUD a la República Argentina, surgieron algunas recomendaciones ex-plícitas, tanto en materia de lavado de activos de origen ilícito como en financiación del terrorismo.

De allí que, en marzo de 2006 se dicta la ley 26.087 (modificatoria de la ley 25.246) por la que se reduce el ámbito de las excusas absolutorias del art. 279 CP (es decir, amplía el campo de punición) y se revoca la necesidad de consentimiento judicial para levantar el secreto bancario, bursátil o pro-fesional (esto es, la UIF ya no necesita acudir a un Juez para lograr que le sea remitida información protegida bajo secreto, salvo cuando se trate de secreto fiscal).

Al año siguiente, en julio de 2007, se dicta la ley 26.268 por medio de la cual la República Argentina busca dar satisfacción a la segunda de las Recomendaciones de las ocho dictadas por el GAFI tras el atentado 11S. Sustituye el art. 1 de ley 25.241 (ahora son “hechos de terrorismo” los pre-vistos en el art. 213 ter CP) y agrega al Capítulo “Delitos contra el Orden Público” del Código Penal, un título sobre “Asociaciones ilícitas terroristas y financiamiento del terrorismo”.

Tipifica en el art. 213 ter la asociación ilícita terrorista por la que se repri-me el “tomar parte” de una asociación cuyo propósito sea, mediante la comisión de delitos, aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo,

atentados terroristas cometidos con bombas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997; j) Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999.


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siempre que se reúnan las siguientes características: tener plan de acción destinado a propagar odio étnico, religioso o político; estar organizada en redes operativas internacionales; disponer de armas de guerra, explo-sivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indetermina-do de personas. Esta definición está en línea con la proporcionada por la derogada ley 25.241 y es ampliatoria de la brindada por la ley 26.023 (Convención Interamericana contra el Terrorismo) que la circunscribía a los delitos descriptos en determinadas convenciones, es decir, hay una am-pliación del campo de punición.

También prevé en el art. 213 quater la financiación del terrorismo como la recolección o provisión de bienes o dinero, con conocimiento de que serán utilizados, en todo o en parte, para financiar a una asociación ilícita terrorista de las descriptas en el artículo 213 ter, o a un miembro de éstas para la comisión de cualquiera de los delitos que constituyen su objeto, in-dependientemente de su acaecimiento. Esta regulación también entraña una mayor criminalización de conductas, pues va más allá de las exigencias de la ley 26.024 (Convenio de UN contra la Financiación del Terrorismo).

Con ambas tipificaciones se buscó separar convenientemente la punición de la pertenencia a una asociación o su financiamiento, del acaecimiento o declaración de responsabilidad sobre el hecho terrorista que aquella aso-ciación hubo impulsado o financiado. Se trata de un adelantamiento de la zona de punición a actos preparatorios, de la misma factura y con similares excusas a las brindadas en el caso del tráfico ilícito de estupefacientes.

Por medio de esta ley, además, se faculta a la UIF a intervenir en mate-ria de financiación del terrorismo y varios tipos más de acciones rela-cionadas (fraudes a la administración pública, otras asociaciones ilícitas, contrabando de armas, prostitución y pornografía infantil, etc.). Se nota aquí un claro avance del proceso de internacionalización por el que se añaden paulatinamente más cantidad de delitos a la competencia de un organismo que, en principio, había sido creado exclusivamente para el lavado de activos.

También, se prevé la facultad del Juez de la investigación penal de conge-lar los fondos o bienes relacionados con hechos de terrorismo o su finan-ciación, con destino a su decomiso.


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En el año 2010, llega la tercera evaluación del GAFI y segunda del GAFISUD a la República argentina. En su informe sostuvo que no hay una decisión política seria de perseguir (no hay ninguna condena, la información de la Unidad de Información Financiera es deficiente, etc.) y que el marco regula-torio no es óptimo, lo que fue calificado por algunos analistas como “tarjeta amarilla” (18) en términos futbolísticos y el país quedó al borde de la expulsión de la membresía si no efectuaba cambios que se reclamaban desde 2004.

En materia de lavado de activos de origen delictivo, se apuntó que no está regulado como figura autónoma sino como encubrimiento, mientras que no es pacífica la doctrina y la jurisprudencia nacional respecto de si es o no necesario que haya condena sobre el delito precedente; (19) que, al tratarse de un encubrimiento, no se pena el auto-lavado (el auto-encubrimiento es impune); (20) no es clara la responsabilidad penal a personas jurídicas y se debe incluir la mera tenencia de activos delictivos para uno u otro fin (blanqueo o cesión a organización terrorista).

En materia de financiación del terrorismo, exigió adecuar la tipología del delito de financiamiento del terrorismo a la Recomendación Especial II (delito específico y autónomo) e implementar procedimientos adecuados para congelar fondos relacionados con el financiamiento del terrorismo sin autorización judicial (Recomendación Especial III).

Consecuentemente, Argentina preparó su informe de Autoevaluación en febrero de 2011, pero a medida que se acercaba la fecha de emisión del Informe del Pleno del GAFI previsto para fines del mes de junio, se supo que no era convincente la política de adecuación a las Recomendaciones y existían altas posibilidades de que fuera reprobado. Para evitar sancio-nes (entre las cuales afloraba como posible la expulsión de la membresía), en junio de ese año se dictó la ley 26.683 (dos días antes de la emisión del Informe del Pleno del GAFI) por la que se modificó por tercera vez la

(18) bulit Goñi, roberto, “Tercera evaluación del GAFI. Tarjeta amarilla”, en www.fapla.org.ar

(19) A este argumento se le respondía que está ínsita en la figura del lavado de activo de origen delictivo que haya un delito precedente.

(20) A este argumento se responde que se trata de un acto co-penado; la intención de la figura penal no es agregar más penurias al propio delincuente, sino perseguir a quienes lo ayudan a ocultar el fruto de su delito.

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regulación penal del lavado de activos de origen delictivo incorporando las sugerencias.

Por medio de esta ley, para despejar toda duda sobre la independencia y autonomía del delito de lavado de activos de origen delictivo, se vuel-ve atrás en la regulación legal del delito de encubrimiento (se deroga el art. 278 y se reforma el art. 279 CP), se incorpora un nuevo Título al Código Penal, el XIII, denominado “Delitos contra el orden económico y finan-ciero” a la par que se vuelve a ampliar el ámbito de competencias de la Unidad de Información Financiera.

En este título se tipifica, en el art. 303, el delito antes mencionado como el acto de poner en circulación (o recibir) fondos provenientes de un de-lito con la posibilidad de que ellos sean blanqueados (aparecieren como lícitos). Hay agravantes por habitualidad e intervención de funcionario pú-blico y explicitación de aplicación extraterritorial de la ley penal. Ahora no quedan dudas que, haya condena o no en hecho subyacente (del cual provendrían los fondos ilícitos) y sin que importe quién ha sido el autor de ese hecho (puede o no ser el mismo sujeto que pone en circulación los fondos), el delito queda de todos modos cometido.

En el art. 304, se prevé la aplicación de multas y sanciones que van de la suspensión hasta la cancelación de la personería jurídica cuando intervie-nen personas jurídicas.

En el art. 305, que se complementa con una nueva modificación al art. 23 CP, se prevé la posibilidad de congelar fondos o bienes delictivos y su decomiso con la comprobación del origen ilícito aunque no medie condena penal.

Esta ley generó la aprobación del GAFISUD, pero el rechazo del GAFI. Este Grupo no tomó en consideración la nueva ley pues el Informe se produjo a base de hechos ocurridos hasta una fecha anterior a la mis-ma y, además, faltaba cumplir con las sugerencias en financiamiento del terrorismo. Consecuentemente, este Informe colocó a la República Ar-gentina en la lista de “países grises” a un paso de la expulsión. Aquí es donde viene, entonces, la ley 26.734 en diciembre de 2011 sobre fi-nanciación del terrorismo, que complementa la ley 26.683, para evitar la “tarjeta roja”.


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Por medio de esta ley, se derogó la anterior 26.268 sancionada en 2007 por la que se habían incorporado los arts. 213 ter y quater al Código Penal y se hizo una nueva regulación legal mediante la incorporación de una agravante genérica en el art. 41 quinquies (a los efectos del delito de te-rrorismo que, al sustituir el art. 213 ter CP, integra el art. 1 de la ley 25.241) y nuevos tipos penales al reciente Título XIII del Código Penal (a los fines del delito de financiación del terrorismo).

Ahora, “delito de terrorismo” puede ser cualquier delito de la parte es-pecial del Código Penal cometido con la finalidad descripta en la agra-vante genérica que se incorporó mediante el art. 41 quinquies. Se toma en consideración la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, aclarando que no se aplicará cuando los hechos a juzgar tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional. Esto es, no es necesario que exista una or-ganización poderosamente armada con redes operativas internacionales, sino que puede cometer delito de terrorismo un individuo en solitario; no es requisito utilizar medios comisivos especialmente ofensivos, basta cual-quier delito de la parte especial; no es menester causar alarma o temor con un plan de propagación del odio racial, étnico o religioso, sino que es suficiente con pretender aterrorizar a la población u obligar a un gobierno a hacer o dejar de hacer algo.

Según el art. 306, financiamiento del terrorismo es recolectar o proveer bienes o dinero, directa o indirectamente, con la intención de que se uti-licen, o a sabiendas de que serán utilizados, en todo o en parte, para fi-nanciar la comisión de un delito o una persona u organización que intente cometer delitos con la finalidad establecida en el art. 41 quinquies. Nue-vamente, al preverlo como delito independiente y autónomo, el ámbito de punibilidad ha crecido hacia actos claramente preparatorios. No se re-quiere siquiera que el hecho delictivo terrorista se intente o que el dinero acopiado se use.

A juzgar por la ley 26.024, esta ley excede los requerimientos del Conve-nio de Naciones Unidas para la Financiación del Terrorismo (que limita la financiación a los delitos enumerados en los tratados del anexo u homici-dios o lesiones de personas ajenas a un conflicto armado con la finalidad


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de aterrorizarlas u obligar a un gobierno a hacer o no hacer algo) y sólo obedece a las presiones del GAFI.

Los hechos terroristas son declarados de competencia federal y la ley pe-nal se aplica si en la República Argentina tiene lugar el financiamiento aunque la persona u organización a financiar se encuentre fuera de su te-rritorio o el hecho se pretendiere cometer en otro país.

Con las reformas legislativas bajo el brazo, el Ministro de Justicia y el titu-lar de la Unidad de Información Financiera defendieron exitosamente la posición Argentina en una misión ante el GAFI durante el primer trimestre del año 2012.

3 | Reflexiones a nivel político criminala. A juzgar por los hechos expuestos, se pueden hacer varias afirmaciones:

• Que la criminalización de estas conductas no obedece a necesidades de la sociedad argentina, sino a exigencias de los países centrales que dominan el escenario internacional.

• Que todas las administraciones nacionales (desde De la Rúa, pasando por Duhalde, Kirchner hasta Fernández) han juzgado preferible cumplir con las Recomendaciones del GAFI aún cuando significase pérdida de soberanía en la definición de su política criminal y legislación penal.

• Que las administraciones mencionadas han tratado de cumplir las 40+9 Recomendaciones cautelosamente, sin provocar groseras afectaciones a garantías constitucionales básicas en materia penal y procesal penal, pero la presión para que las mismas se adopten de un modo específico (en des-medro de supuesta flexibilidad concedida a los Estados miembros) ha sido constante y profunda, al punto de vencer toda resistencia. De allí que las razones de la sanción de la ley 26.734 hayan sido atribuidas a “… una extor-sión que nos hace el organismo GAFI, de segunda categoría, que se atribu-ye más derechos que las Naciones Unidas …”, en declaraciones públicas (21) del Juez de la CSJN, Eugenio R. Zaffaroni.

b. Las razones que se aducen para justificar la criminalización del lavado de acti-vos y financiación del terrorismo, aunque se trate de actos preparatorios, son enmarcadas en la prevención general negativa, esto es, se pena para disuadir. Sin embargo, se puede avizorar claramente una razón de prevención general

(21) Declaraciones publicadas en www.ambito.com.ar, el 23/12/2011.

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positiva, la criminalización cumple la funcionalidad de legitimar y profundizar un modelo económico y político determinado. No debe perderse de vista que estos mismos intereses son los que interceden para paralizar la Ley Antimo-nopolios, vaciar de contenido la Ley de Abastecimiento y derogar la Ley de Subversión Económica (22) o no son igualmente implacables con los paraísos fiscales (23) en que sus nacionales manejan fondos de modo claro.

Una prueba de lo afirmado está dada por el nacimiento de un nuevo bien jurídico. El lavado de activos de origen ilícito y la financiación del terroris-mo comenzaron por ser extensiones punitivas para mejorar la performan-ce de persecución de otros delitos (tráfico de estupefacientes, terrorismo, etc.) y acabaron por convertirse en el bien jurídico “Orden económico y financiero” incorporado como Título XIII al Código Penal.

c. En términos generales, no existía en el país un vacío normativo porque la legis-lación penal ya tenía penalizadas las conductas que se quieren englobar bajo la denominación “terrorismo” (homicidios, lesiones, secuestros, asociación ilícita, etc.) o “financiación del terrorismo” (si se hace un adecuado uso de las reglas de la participación criminal).

Legislar nuevamente o endurecer las penas como método para enfrentar un fenómeno tan complejo es un error de diagnóstico y una ingenuidad que coloca al derecho penal en una función meramente simbólica. Un ye-rro de diagnóstico, pues el terrorismo no ha proliferado por falta de límites normativos, sino por fanatismo religioso, odio racial y profundas diferen-cias políticas. Una ingenuidad, pues si el sistema penal no pudo con la de-lincuencia común, mucho menos podrá con sujetos altamente motivados (religión, odio, dinero, etc.). Para quienes no trepidan en dar su vida por la causa, cual kamikazes, las normas penales no son obstáculo.

d. Las reformas impulsadas pueden incluirse en los cánones de lo que se conoce como Derecho Penal del Enemigo. En efecto, se utiliza una sistemática penal

(22) cruz, carlos, “El Gafi y el eterno retorno de la represión”, en el semanario digital www.losocial.com.ar, 17/12/2011.

(23) Territorios con régimen tributario flexible para ciudadanos no residentes, que no inter-cambian información financiera con otros Estados, mantienen estricto secreto bancario y en los que falta transparencia respecto del origen y destino de los fondos, campo propicio para los Bancos off shore y Sociedades IBC (Internacional Business Company) utilizados para el manejo de dinero del narcotráfico y financiamiento del terrorismo. Puede verse una lista de los mismos en la página oficial del OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos): www.oecd.org

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que ha ido relajando progresivamente todas las garantías constitucionales en materia penal y procesal penal, justificadas en su necesidad para con determi-nados sujetos que se colocan como enemigos del Derecho y que, por tanto, deben ser tratados de ese modo.

Para ellos, se puede apelar a tipos penales abiertos o semiabier-tos (descripciones vagas, difusas, carentes de referencias materiales concretas), (24) criminalización de peligros abstractos (alejados de la afec-tación concreta al bien jurídico), bienes jurídicos eminentemente pú-blicos (orden económico y financiero), anticipaciones punitivas a actos preparatorios (que siempre se utilizan como prueba presunta de lesión al bien jurídico), erigir una mera participación en tipo penal indepen-diente (para abrir la puerta a penar la tentativa de participar), imponer penas elevadas en relación a afectaciones de otros bienes jurídicos más importantes, etc.

El Derecho Penal del Enemigo no sólo se limita a cuestiones de fondo, sino que se complementa, a nivel procesal penal, con el uso de instru-mentos premodernos propios de la Inquisición. (25) Primero, se premia la delación en detrimento de la eticidad del Estado (sigue vigente la regu-lación del arrepentido en materia de terrorismo, art. 2 y siguientes de la ley 25.241); después, se le quitan garantías procesales básicas (conocer la imputación y las pruebas, contar con la asistencia de abogado defensor, etc.) colocando al acusado en un limbo jurídico por un tiempo (varía la cantidad de días según la legislación europea de que se trate) o sine die como en Guantánamo; luego la justificación de la tortura, (26) después la ejecución directa y sin juicio previo. (27)

(24) Por ejemplo, las Convenciones Internacionales no son específicas a la hora de definir “hechos de terrorismo” y acaban por definirlo a partir de la toma de participación en una asociación con fines determinados. La Convención de Roma, por esta razón, rehuyó a incluir el terrorismo en su competencia.

(25) erbetta, daniel, “Algunas reflexiones sobre la tipificación de los delitos de asociación ilícita terrorista y su financiación”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Rosario, NovaTesis, n° 1.

(26) Tanto el FBI como la CIA han reconocido que en Guantánamo se aplica tortura a los detenidos y se la ha justificado en nombre de la seguridad del país y, por ejemplo, por el hecho concreto de haber logrado el paradero de Osama Bin Laden.

(27) En mayo de 2011, el Presidente Barack Obama, Premio Nobel de la Paz, ordenó la ejecución de Osama Bin Laden en territorio afgano y, en setiembre, la del ciudadano


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e. Permitir una legislación que responda a los cánones del Derecho Penal del Enemigo implica un debilitamiento institucional progresivo que resulta preocu-pante en tanto constituye la puerta de entrada a un lugar de plena expansión de este tipo de fenómenos internacionales y excepcionales.

Extensión a una creciente lista de hechos que ameritan un tratamiento especial, como la prostitución y la pornografía infantil, el contrabando de armas, ciertas asociaciones ilícitas y/o determinados fraudes a la adminis-tración pública (delitos ya incluidos entre las competencias de la Unidad de Información Financiera por ley 26.268, si bien el organismo fue creado pura y exclusivamente para el lavado de activos de origen delictivo) y otros que puedan surgir (trata de blancas, etc.).

Se corre el riesgo de un lento traspaso de hechos de delincuencia común a hechos excepcionales justificados al calor de la ineficiencia del sistema penal tradicional y la internacionalización del fenómeno, y, por esta vía, el sistema de garantías quede reservado a un número reducido de hechos. Como ha sostenido el Dr. Daniel Erbetta, (28) se abre un pequeño camino sólo de ida que luego se transforma en una ancha avenida.

estadounidense Anwar Bin Nasser Bin Abdullah al-Aulaqi (fuera de Afganistán), justificada jurídicamente por la Oficina de Consejo Legal del Departamento de Justicia en el hecho de que EE.UU. está en guerra y la misma no se circunscribe a Afganistán. Ver en www.lacapital.com.ar, 16/03/2012.

(28) Clase sobre “El sistema penal ante las exigencias del presente” dictada en la Carrera de Posgrado de Especialización en Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la UNR (CONEAU 589/09, Cat. B), abril de 2010.

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Análisis de la agravante del art. 41 quinquies incorporado por la ley 26.734 (1)

por MARTÍN G. RICCARDI (2)

1 | IntroducciónEl 22 de diciembre de 2011, se sanciona la ley 26.734 (3) que lleva el nombre de Modificación al código penal sobre prevención, investigación y sanción de actividades delictivas con finalidad terrorista.

Esta ley fue producto de aquel mensaje n° 1643 (4) enviado por el Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso Nacional como proyecto de ley en fecha 13 de octubre de 2011, y desde que fuera conocido por la opinión pública ha despertado diversas críticas desde todos los sectores; es por eso que no ajeno a esta situación he de hacer un análisis jurídico, dogmá-

(1) Estudio realizado para ser presentado al II Encuentro Intercátedras de Derecho Penal de la UBA (Javier De Luca) y UNR (Daniel Erbetta), 16 de marzo de 2012 en la Facultad de Derecho de la UNR.

(2) Jefe de Trabajos Prácticos de Derecho Penal I, Facultad de Derecho de la UNR y Se-cretario de Coordinación de la Carrera de Posgrado de Especialización en Derecho Penal (CONEAU 589/09) de la misma casa de estudios.

(3) Publicada en BO 28/12/2011.

(4) El proyecto de ley puede ser consultado en la página web del Poder Legislativo: http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dsecretaria/Periodo2011/PDF2011/TP2011/0008-PE-11.pdf

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tico y desde ya crítico, sobre todo con respecto al análisis de la agravante genérica del art. 41 quinquies incorporado por la ley 26.734.

Como es sabido, el Congreso Nacional se ha convertido desde hace años en una fábrica de leyes penales y la correspondiente manufactura viene con pésima técnica legislativa como ser: confusa redacción en sus conte-nidos, términos vagos, ambiguos, abiertos, imprecisos, hasta peligrosos y que ahora nos ponen en un estado de alerta sobre la norma recientemen-te sancionada.

Ya en el análisis del mensaje presidencial enviado al congreso como pro-yecto de ley, observamos que se menciona entre sus párrafos el de “…pro-mover reformas puntuales al Código Penal…” y, pocas palabras más tarde, se confiesa en introducir una agravante a la Parte General del Código, que como todos sabemos al colocarla en este lugar recibe el nombre de “gené-rica”, es decir, aplicable a cualquier delito de la parte especial.

Por ende, a poco que comparamos el mensaje del Poder Ejecutivo con el texto de la ley, vemos que “de reforma puntual” no tiene nada, es decir, en nada se le parece a una reforma aislada a un tipo penal, sino todo lo contrario: es una gran transformación del Código en general. Dado que, como ya vamos a ver, no sólo se puede aplicar este agravante a todos los delitos, sino que su reforma incide especialmente en la determinación de las penas.

En fin la nueva agravante incorporada al código penal queda redactada de la siguiente manera:

“Artículo 41 quinquies: Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de ate-rrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas na-cionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse, la escala se incre-mentará en el doble del mínimo y el máximo”.

Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de dere-chos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional”.

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2 | Análisis dogmático y legal del art. 41 quinquiesPara realizar un criterioso análisis tanto de compresión como de exposición debemos dividir este artículo en tres partes, ya que su redacción así lo exige.

Las dos primeras se corresponden con el primer párrafo y trata de decirnos que nos atengamos a la finalidad que tuvo el autor que comete cualquiera de los delitos. La tercera parte corresponde al segundo párrafo e introdu-ce una causa de justificación, es decir, justifica lo que arriba prohíbe.

2.1 | El problema de la definición de terrorismo

Todos los delitos —de allí la agravante genérica— pueden ser cometi-dos con algunas de estas finalidades, “… sea aterrorizar a la población u obligar a realizar un acto o abstenerse de hacerlo …”. De todas las frases que se pudieran poner, si existía alguna que dejaba totalmente abierta la puerta para la introducción del poder punitivo del Estado, era justamente la de “… aterrorizar a la población …”, ya que no se puede realizar un análisis semántico del término sin que traiga una inimaginable variante de hechos. Es decir que cualquier cosa puede ser “aterrorizar a la población” para esta agravante, si no la limitamos típicamente.

Sin perjuicio de ello, podemos contribuir y decir que generar terror en la población se produce siempre con cualquier delito o ataque a bienes jurídicos que sufran las personas; sea sobre su vida o sobre su propiedad, esos ataques, sin lugar a dudas, producen una sensación de terror, inse-guridad y miedo.

Pero, evidentemente, “… aterrorizar a la población …” no puede exceder el marco de lo que comúnmente denominamos actividades terroristas, ya que difícilmente podamos tener una idea de aterrorizar si no tenemos un concepto autónomo de terrorismo o acto terrorista, claro está, con la fina-lidad de causar terror.

Pero el problema más grave lo tenemos en definir el concepto de aterro-rizar, ya que no tenemos un concepto convencional de terrorismo o actos terroristas.

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Es verdad que se emiten o se sancionan a través de organizaciones mundia-les normas y convenciones para prevenir y sancionar la financiación y ata-ques terroristas, pero es tan complejo y difuso el tema del terrorismo que ni siquiera el Estatuto de Roma se atrevió a definirlo como delito. (5) Como tampoco lo hizo de forma clara y expresa ninguna convención posterior.

En tal sentido, tanto la Convención Interamericana contra el Terrorismo —aprobada por ley 26.023—, como la Convención Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo —aprobada por ley 26.024—, contienen definiciones expresas y taxativas de lo que significa terrorismo u acto terrorista. Por ejemplo, dice la primera de ellas, que tiene por obje-tivo prevenir, sancionar y eliminar el terrorismo, pero no se explica que es.

Fíjense, entonces, que si no se tiene actualmente un concepto legal y/o convencional certero de terrorismo, menos aún podemos definir “aterrori-zar” tal cual lo tenemos en esta agravante.

Para qué vamos a insistir en colocar esta palabra en los tipos penales, cuan-do a nivel internacional aún no se han puesto de acuerdo para definirlo.

Para reforzar lo que estoy diciendo sobre esta ausencia legal y convencio-nal de terrorismo traigo a colación el voto del doctor Zaffaroni en la causa Lariz Iriondo, sobre el análisis de una solicitud de extradición del presunto miembro de la ETA. El ministro de la Corte expuso que el concepto de te-rrorismo ha sido sumamente difuso y ampliamente discutido, al punto que ni siquiera se logró un consenso en el Estatuto de Roma donde no fue po-sible lograr una definición, pese a la unanimidad de la condena. Tampoco en el sistema regional americano la Convención adoptada en Barbados en el 2002 logró su consenso sobre su tipificación ni sobre su consideración como crimen de lesa humanidad. (6)

“… El artículo 2 (b) de la citada Convención [Convención in-ternacional para la represión de la financiación del terrorismo], define como ‘acto terrorista’ a aquella conducta que, ‘destinada

(5) GouVert, juan f., “La ley 26.734 y la inclusión del Art. 41 quinquies: Glosas a un inne-cesario, inaplicable e ilegal desvarío punitivo”, en www.pensamientopenal.com.ar, n° 139, 01/03/2012.

(6) CSJN, “Lariz Iriondo, Jesús María s/ solicitud de extradición”, 10/05/2005, en Fallos 328:1268.

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a causar la muerte o lesiones graves de un civil’, tiene como fin el aterrorizar o intimidar a la población civil o bien a obligar a un Estado a hacer un acto o dejar de hacerlo. Así, Naciones Unidas limitó el acto terrorista a las conductas que sean lo suficiente-mente violentas y graves como para matar o lastimar seriamente a las personas. Algunos ejemplos, incluso mencionados por la Convención, son el apoderamiento de una aeronave, la amena-za de bomba o la toma de rehenes para extorsionar a un Estado u organismo supranacional.

Por su parte, el nuevo artículo 41 quinquies del Código Penal define al delito terrorista de manera amplia, incluyendo en su significado ‘cualquier’ ilícito penal (se relacione o no con hechos de sangre) que tenga como fin atemorizar a la población o des-estabilizar al Estado.

De lo expuesto queda claro que la definición de terrorismo con-tenida en la legislación argentina va a contramano de las preci-siones y garantías civiles exigidas por la citada Convención de Naciones Unidas, instrumento de jerarquía obligatoria (hard law) para los países como el nuestro, que la ratificaron por ley del Congreso. La definición del delito contra el terrorismo de Na-ciones Unidas sólo abarca las conductas violentas y serias que atenten contra la vida o integridad física grave de las personas; mientras que para la legislación argentina, el acto terrorista pue-de incluir a ‘cualquier’ delito, sin restricción de ninguna especie.

Así, los tribunales locales penales podrán tildar de terroristas a los ilícitos relacionados, por ejemplo, con la propiedad, el siste-ma económico, la protesta social, entre muchos, o mejor dicho todos los delitos tipificados en nuestro sistema punitivo.

Esta clase de excesos legislativos ya fueron reprochados por organismos y tribunales internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas alertó sobre la ambigüedad y amplitud de la ley anti-terrorismo de Canadá y Bélgica; recomendó a ambos países que adoptaran una definición más precisa de terrorismo ‘para asegurar que sus ciudadanos no puedan ser perseguidos por motivos políticos, religiosos o ideológicos’ (UN HR Committee,

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2004). Por su parte, en 2003, la Corte Suprema de Perú declaró inconstitucional la definición de terrorismo contenida en su le-gislación, por afectar los principios de legalidad o máxima pre-cisión de las normas penales. Esta decisión vino a continuación del fallo ‘Castillo Petruzzi et al vs. Perú’, (7) de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, que alertó sobre los abusos de poder a los que puede dar lugar una definición vaga y ambigua del término terrorismo, y obligó al gobierno de Perú a que mo-dificara cuanto antes la legislación.

En este contexto, resulta oportuno preguntarse: ¿por qué mo-tivo nuestra legislación optó por incorporar una definición tan extensa de acto terrorista (…)?”. (8)

2.2 | El problema de “obligar o abstenerse de realizar actos”La segunda finalidad que contempla el artículo en crisis es quizás más pe-ligrosa que “aterrorizar”, ya que la norma agrava la pena cuando el delito se comete con la finalidad de “… obligar a las autoridades públicas nacio-nales o extranjeras o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo …”.

Y digo que es lo más peligroso no sólo por su vaguedad en la definición, sino que debemos estar hablando de actividades que contengan natura-leza política, puesto que para otro supuesto están, supongo, las figuras de extorsión, secuestros extorsivos, coacción, etc. Claro está que estos tipos penales sí están debidamente descriptos.

Asimismo, el tipo legal habla de autoridades públicas nacionales, extran-jeras o agentes de una organización internacional, con lo cual sigue pro-yectando, al menos, conceptos difusos puesto que el tipo no alude a fun-cionarios públicos o empleados públicos como está definido y explicado por el art. 77 CP, de acuerdo a la interpretación auténtica.

(7) Nota del autor: CIDH, sentencia dictada el 20/05/1999. Asimismo, el caso Lori Berenson motivó la elaboración por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del Informe Nº 36/02 de 3 de abril de 2002 que reitera este planteamiento.

(8) roberto durrieu, “Paradojas de la ley antiterrorismo”, en diario La Nación, 24 de febrero de 2012. Ver texto en: http://www.lanacion.com.ar/1451137-paradojas-de-la-ley-antiterrorismo


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O sea que el sujeto pasivo de la finalidad terrorista puede ser cualquiera que se arrogue el título de autoridad pública u organización, ya no sólo na-cional, sino también extranjera, lo cual también nos va a generar un cierto problema atento la laxitud de los términos utilizados.

Pero en esta amplia frase también se doblan las penas sin describirnos cuáles son los actos que deben realizar, ni tampoco cómo se genera dicha obligación. Es más, acá ni siquiera nombra la palabra terrorismo.

Creo que por regla todos los delitos implican a las víctimas o sujetos pasi-vos a hacer o tolerar algo, y no advierto aquí cómo una autoridad pública que resulte afectada por hacer o abstenerse de hacer algo, vuelvo a repe-tir, sin descripciones de cuáles son los hechos, tenga en su victimario una escala penal terriblemente desproporcional.

Pongamos un ejemplo para que ver si se supera el test de encuadramiento en el art. 41 quinquies. Imaginemos un grupo de docentes que le peti-cionan al decano de su facultad para que se compren más libros para la biblioteca y hasta tanto no asigne esas partidas no lo van a dejar salir de su despacho. Observe el lector cómo encuadra perfecto en todo la agra-vante analizada: se aterroriza a los demás docentes, alumnos y personal no docente de la facultad. Con la conducta desplegada por los docentes se obliga al decano hacer algo contra su voluntad; por lo tanto, el delito bási-co pude ir desde una coacción, o una extorsión hasta la privación ilegítima de la libertad; o sea, no entra en el ejercicio de un derecho constitucional, por ende cualquier juez puede considerar aquella conducta como una for-ma de obligar a una autoridad pública a hacer o tolerar algo.

2.3 | ¿Protesta social o manifestación pública?

El último párrafo del art. 41 quinquies, nos dice que “… las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieran lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional ...”.

Bien, aquí el Congreso modifica el proyecto original, donde sólo se habla-ba del ejercicio de un derecho constitucional. Evidentemente, el órgano legislativo puso todos los derechos en una multiprocesadora y salió tal

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cual se menciona, hasta causa gracia su redacción, como si los derechos sociales no fuesen derechos humanos o habría que hacer alguna diferen-cia con los derechos constitucionales, esto es verdad de Perogrullo que no hace falta aclarar, simplemente no lo podía dejar pasar por alto.

Lo cierto es que deberíamos preguntarnos si este párrafo es una garantía sobre la inaplicabilidad de la agravante cuando se trate de un derecho constitucional.

Porque no cabe duda alguna que el primer ejemplo que se nos viene a la mente como legítimo ejercicio de los derechos constitucionales es la protesta social.

Primeramente, los derechos constitucionales no tienen por qué ser explíci-tamente mencionados en un Código Penal, porque por su propia natura-leza se ejercen libremente; estamos dejando lugar a la duda en el sentido de que pueden ser penados cuando explícitamente lo mencionamos.

Esto diluye la efectividad de la norma en pos de la lucha contra el terrorismo y permite distraerla persiguiendo un número indeterminado de conductas.

Esta agravante, sin lugar a dudas, hemos de pensar que está latente en todas y cada una de las manifestaciones de grupos grandes o pequeños, contrarios o afines al poder político de turno, ya que, como explicamos más arriba, nadie nos define cuáles son los actos aterrorizantes.

Entonces, un juez puede venir mañana y decir que un asesino que mató a varias personas, una manifestación pública impidiendo la instalación de una mina, una corrida bancaria donde un grupo de personas retire sus dólares o ahorros, la toma de una fábrica exigiendo la incorporación de empleados, etc. constituyen actos que aterrorizan a la población u obliga a una autoridad a hacer algo.

Claro está y nobleza obliga, el proyecto que envía nuestra presidente al Congreso tiene un párrafo donde aclara que:

“… queda terminantemente excluido de cualquier posible in-terpretación criminalizante, los hechos de protesta social, toda vez que estos están dirigidos a reclamar por derechos indivi-duales o colectivos y en el supuesto que pudieran transgredir la ley penal, conforme la redacción propuesta, y en virtud de


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la tradición normativa y jurisprudencial nacional, no dejarían de constituir el ejercicio de un derecho constitucional …”.

En primer lugar, el mismo juez que quiere aplicar esta agravante o el fiscal que quiera impulsar la investigación penal por la misma puede venir a de-cir que el mensaje o proyecto de ley no constituye ni integra el tipo penal sancionado, que con la interpretación literal del tipo penal alcanza para agravar dichas conducta. Es decir que lo de “… terminantemente prohibi-do …” que está en el proyecto no es parte dispositiva de la ley.

Y una vez sancionada la misma rige para toda la vida, y a ningún juez se lo podrá acusar de prevaricato porque hizo caso omiso a los antecedentes parlamentarios y sólo aplicó la ley positiva.

Y ese mismo juez va a decir que la tradición jurisprudencial no es tan unifor-me en pensar que esas conductas son un ejercicio constitucional y me va a citar innumerables fallos de tribunales de todo el país diciendo lo contrario.

Sin lugar a dudas, éste párrafo no garantiza que líderes sociales no sean perseguidos y sometidos a procesos bajo esta nueva figura ligada al te-rrorismo, lo que al menos implica someterlos a una fuerte presión para abandonar su reclamo.

Ya que la vaga e imprecisa y amplitud terminológica viene a invertir la car-ga de la prueba de que no son terroristas.

Adhiero entonces a lo escrito por Marina soberano en su artículo “Protesta social: delito, derecho o deber”, donde en una simple frase manifiesta que “… instaurar la idea de una regulación de la protesta puede ser el primer paso para anularla …”. (9)

No me cabe duda alguna —es al menos mi opinión junto a la de muchos que he leído últimamente— que los términos “atemorizar a la población”, “obligar a realizar actos” implican utilizar el aparato represivo del Estado para castigar al clamor popular y, desde ya, absolutamente desvinculados con la tutela de bienes jurídicos debidamente descriptos, quedando, des-de ya, a la arbitrariedad policial y judicial.

(9) soberano, marina, “Protesta social: delito, derecho o deber”, en http://www.catedrahend-ler.org/doctrina_in.php?id=123, 2005

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Al tipificarse la agravante para cualquier delito que tenga como finalidad la de aterrorizar a la población, este requisito permite a jueces y fiscales aplicar el doble de las penas de los delitos de los que se acuse a los in-volucrados, en el marco de cualquier acción reivindicativa, movilización, huelga, ocupación de tierras, ocupación de la vía pública u otras acciones enmarcadas en la lucha social y política si entendieran que esto “aterroriza a la población”. Esto fue advertido por el CELS y por otras organizaciones nacionales al momento de conocerse tanto el proyecto como la sanción de la ley. Así, se puso de manifiesto que se coloca en la misma situación a acciones que impliquen la comisión de delitos (téngase en cuenta que para el Estado cortar una ruta, ocupar el espacio público, ocupar una tie-rra, llevar adelante medidas de fuerza sindicales y reclamar por fuera del ámbito tolerable constituye delito) y a aquéllas que tengan como objetivo exigir a las autoridades nacionales, gobiernos extranjeros o agentes de organismos internacionales que hagan o se abstengan de hacer algo.

En todos los casos, se duplican los mínimos y los máximos de las esca-las penales y permite sancionar como terrorista no sólo a las acciones de grupos organizados, sino también a acciones individuales o colectivas de personas que no sean el fruto de una organización puntual. Por ejemplo, si vecinos cortan una calle exigiendo la prestación de servicios mínimos que deben ser garantizados por el Estado, podrían, eventualmente, ser encuadrados en esta nueva normativa.

3 | Funcionalidad de las agravantes genéricas. Finalidad: aumento de penas y destrucción de la ideología del Código Penal de 1921Analizando esta agravante en su conjunto se me viene una pregunta casi ineludible: ¿era necesario?; ¿no bastaba con la aplicación de agravante objetiva y subjetiva del art. 41 CP?

Sin lugar a dudas, se trata de una agravante genérica cuyo efecto prin-cipal es aumentar o doblar la escala penal del tipo básico de los delitos de la parte especial, como lo fue, en su momento, la intervención de


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un menor; la utilización de un arma de fuego y, ahora, la finalidad te-rrorista.

Precisamente, el Código Penal de 1921 abandonó el sistema de agravan-tes y/o atenuantes genéricas y estableció, para la mayoría de los delitos, escalas penales divisibles, otorgándole al juez la responsabilidad de su individualización concreta, a través de la valoración de las circunstancias objetivas y subjetivas enumeradas en el art. 41 CP. Se buscó con ello dotar al juez de una amplia libertad para que la medida de la pena se ajustara a las características del hecho y a las condiciones personales del autor, como una forma de asegurar mayor equidad de las sentencias. (10)

En la parte especial, el legislador conminó escalas penales en atención a la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes y, una vez subsumido el hecho en una de dichas figuras, el juez procedía a individua-lizar la pena con arreglo al mínimo y al máximo de la escala aplicable. (11)

Dentro de esta orientación técnica del Código Penal, la inclusión de agravantes genéricas, en distintos momentos históricos, ha sido siempre objeto de críticas dogmáticas, (12) pues se las ha considerado ajenas a las fuentes del texto original del Código Penal de 1921 y, además, por resul-tar innecesarias dada la plasticidad del art. 41 CP que permite computar como agravantes variadas circunstancias del hecho, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva.

Creemos que al incluirse agravantes genéricas, cuyo efecto es alterar las escalas penales —modalidad ajena a nuestra cultura jurídica—, no se di-mensionó debidamente su impacto con la parte especial del Código, y por ello no se advirtió la necesidad de prever normas complementarias que regulen su aplicación.

(10) Valdés, eduardo rodolfo, “Análisis de las agravantes genéricas como productos de una legislación de emergencia (arts. 41 bis y 41 quater del CP)”, en Revista Pensamiento Penal, 01/09/2009, n° 109. Ver texto en: www.pensamientopenal.org.ar

(11) Valdés, eduardo rodolfo, ibid.

(12) Ver zaffaroni, e. raúl; alaGia, alejandro y slokar, alejandro, Manual de Derecho Penal, Parte General, 2da. ed., Bs. As., Ediar, 2005, p. 1048, quienes crítica a la inclusión por ley 17.567 de los arts. 20 bis y 22 bis; el art. 227 ter agregado por la ley 23.077 como el art. 41 bis, citado por Valdés, eduardo rodolfo, ibid.

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Además, al resultar producto de un proceso legislativo sucesivo y no de un sólo acto integral, tampoco se advirtió que quedaba sin resolver la concu-rrencia de las agravantes genéricas entre sí. Así, si en un hecho concurren, ¿se acumulan o resultan indiferentes, no agravándose en más de una vez la escala? (13)

Imaginemos que un juez considera una usurpación de terrenos produci-da por varias familias como conductas cuya finalidad es aterrorizar a la población u obligar a una autoridad pública a realizar un acto o abste-nerse de hacerlo. La escala penal de la usurpación va de los 6 meses a los 3 años, ahora con la finalidad terrorista se doblan las penas y tiene una escala de 1 a 6 años y si en esas “familia usurpadoras” utilizaron menores de edad, me resulta sumamente difícil establecer cómo queda esta escala penal, ya que la intervención del menor de edad en un delito incrementa la escala en 1/3 el mínimo y el máximo. Y si hacemos otro ejercicio mental e incorporamos el artículo 41 bis a dicho ejemplo, es decir, la utilización de un arma de fuego, más problemático resulta su análisis final.

4 | Violación al principio de legalidadOtra de las consideraciones que debemos hacer de esta agravante del art. 41 quinquies es que implica lisa y llanamente una indeterminación fatal, porque no explica ni especifica qué conductas típicas le están diri-gidas.

Fíjense que el quinquies comienza diciendo “…cuando alguno de los de-litos de este Código…”, igual que las agravantes del 41 bis y quater. Se remite a la parte especial del código con un grado de indeterminación absoluta, ya que no precisa cuáles son las infracciones que son alcanzadas.

Desde ya que esto implica una clara violación al principio de legalidad y unos de sus derivados inmediatos como es el de la máxima taxatividad legal o lex certa, ya que no podemos inferir que el alcance semántico sea claro, preciso y determinado.

(13) Valdéz, eduardo r., op. cit.


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Es por eso que resulta conveniente traer a colación una frase que expu-sieron los profesores Zaffaroni, Alagia y Slokar al tratar este tema cuando mencionan

“… la ley penal se expresa en palabras y éstas dejan siempre dudas interpretativas. El derecho penal debe exigir de los legis-ladores el mayor esfuerzo de precisión semántica; el juez debe exigir la máxima taxatividad. Las agencias políticas no siempre cumplen con esta exigencia, de modo que el juez se encuentra con leyes que con demasiada frecuencia violan la exigencia de estricta legalidad. Frente a estas situaciones, el juez tiene dos posibilidades. Declarar la inconstitucional de la ley o aplicar el principio de máxima taxatividad restrictiva y entender el texto en la forma más restrictiva del poder punitivo posible”. (14)

5 | La prueba del dolo en la finalidad terrorista y la prueba del temor de la poblaciónCon respecto al dolo de la finalidad terrorista quedan más dudas aún, ya que la ley menciona que, en la comisión del delito, tiene que estar presente en la subjetividad del autor la finalidad de “…aterrorizar a la población…” u “…obligar a las autoridades a realizar actos o abstenerse de hacerlo…”.

Pero para que se aplique la agravante es suficiente que tal finalidad esté presente en la tendencia interna ultraintencional del autor, salvo que con-fiese plenamente su plan, sólo se puede llegar a conocer a través de indi-cios sin que sea necesario alguna exteriorización de su conducta, es decir, no hace falta que con el acto delictivo se haya llevado a cabo el efectivo terror en la población, sino que haya tenido esa finalidad.

Pero para ello, debe quedar acabadamente demostrado el dolo directo, es decir, el “conocimiento” de estar realizando actos terroristas, y “el que-rer” hacerlo, obviamente exteriorizándolo.

(14) zaffaroni, e. raúl; alaGia, alejandro y slokar, alejandro, op. cit., p. 106.

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Si es problemático probar el dolo terrorista más difícil aún será sostener y probar un estado psicológico plural como el “…temor que sufre la po-blación…”.

Establecer como bien jurídico tutelado, a efectos de incrementar las con-minaciones penales previstas en el Código Penal, “…el temor de la po-blación…” implica utilizar el ius puniendi para castigar actos de ánimo colectivo desvinculados de bienes jurídicos primariamente tutelados.

Siendo el temor una expresión de constitución subjetiva de cada persona (con lo cual existen tantos temores como personas o a ciertas personas les atemorizan ciertas situaciones que a otras les son indiferentes), tendría que existir una suerte de instrumento medidor que permitiera acceder a un promedio ponderado de los efectivos temores sociales de una pobla-ción (que tampoco sabemos si es la totalidad de la población argentina o la población de una provincia, un municipio o una región. (15)

6 | ConclusiónLamentablemente, no podemos coincidir con nuestra presidenta cuan-do en su mensaje de elevación del proyecto menciona “…que la norma se especifica en forma clara y precisa…”, “…que se respeta la estructura lógica actual del Código Penal…” y “…que viene a incorporar reformas puntuales…”, vaya paradoja mencionar reforma puntual el agregado de una agravante genérica. Todo ello, como vimos, viene a empeorar bastan-te más la situación.

La lucha contra el terrorismo, su financiación, debe ejercerse dentro de los límites rectores que encuadran en un Estado constitucional de derecho.

En definitiva, esta ley puede resultar ser un instrumento torpe, burdo, e innecesario o constituir un gran potencial represivo o una amenaza latente el resto de nuestras vidas hasta que el mismo órgano que la sancionó se digne a derogarla.

(15) Gil domínGuez, andrés, “Ley antiterrorismo o antigarantismo”, en Revista Jurídica La ley, Suplemento Doctrina, febrero de 2012, p. 59.


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Para finalizar, no me gustaría terminar sin antes exponer unas frases del libro que he leído años atrás y se llama El enemigo en el derecho penal escrito por el profesor Zaffaroni, y que es de perfecta utilidad para lo que venimos describiendo.

El autor se pregunta qué hacer con el terrorismo e impone la lógica del verdulero, dice:

“… una persona va a la verdulería y pide un antibiótico, el ver-dulero le indica que vaya a una farmacia, porque el solo vende verduras.

Si una persona acude a la verdulería y pide un antibiótico, el ver-dulero le indicará que vaya a la farmacia, porque él sólo vende verduras. Esta sana respuesta debemos proporcionarla los pe-nalistas cada vez que nos preguntan que hacer con un conflicto que nadie sabe como resolver y al que, con falsas solución, se le asigna naturaleza penal.

Por lo general nos consideramos obligados a opinar sobre cómo resolverlo, cuando en realidad no lo sabemos y lo correc-to sería que procediésemos como el sabio verdulero: nosotros sólo sabemos decidir cuando se habilita o no poder punitivo, y también sabemos que, en el caso, esto no sirve o no alcanza para resolver el conflicto.

En rigor, sabemos muy pocas cosas y entre las que ignoramos se halla la respuesta a la pregunta sobre la solución del terrorismo en el mundo. Al respecto sólo sabemos lo que puede hacer el derecho penal y, por supuesto, también que eso no es suficiente y ni siquiera podemos afirmar que tenga alguna eficacia. Por consiguiente, la pregunta correcta —porque es la única que po-demos responder— es ¿qué puede hacer el derecho penal con los terroristas?

La respuesta es bastante obvia, si éstos no hacen nada, el dere-cho penal nada puede hacer; si cometen delitos, corresponde individualizarlos, detenerlos, procesarlos, juzgarlos, condenar-

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los y hacerles cumplir la pena. Eso es lo que puede hacer el de-recho penal. Si los delitos tienen la gravedad y las características de crímenes de lesa humanidad, corresponde el tratamiento re-servado para esos delitos, y si no la tuvieran, deben ser penados conforme a los tipos que conminan la tenencia de explosivos, el homicidio por medio capaz de provocar grandes estragos, los estragos seguido de muerte, el robo a mano armada, el secues-tro, la falsificación la asociación ilícita, etc. (...)

Por otro lado, la laxitud en la definición de terrorismo que no alcanza un concepto internacional y que en cada legislación na-cional asume una amplitud diferente (…) generan una suerte de caja parcialmente vacía, pues junto a esos ataques cada po-der puede colocar cualquier conducta y por ende encerrar a su enemigo de turno, con lo cual se corre el riesgo de consagrar legislativamente y en estado democráticos el ideal de Carl Sch-mitt, otorgándole a cada poder político el espacio jurídico para identificar a su propio enemigo”. (16)

Y si de terrorismo un poco hemos hablado, podemos concluir que o bien se encuentra latente que cada uno de nosotros alguna vez podamos ser con-siderados “terroristas sociales” o, definitivamente, esta ley es de “terror”.

(16) zaffaroni, e. raúl, El enemigo en el derecho Penal, Bs. As., Ediar, 2006, pp. 181y 182.

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Transcripción de la exposición de Hernán López en la Jornada Intercátedras, Rosario, 16/03/2012por HERNÁN LÓPEZ (1)

[Presentación y breve introducción de los temas a tratar] (…) Finalmente, un poco el sentido de esta exposición es hablar del tema de la “nueva” (que ya no es tan nueva) construcción de los delitos de infracción de de-ber, que tiene mucho que ver con el tema que se propuso para esta parte del seminario, que es el análisis de la responsabilidad y participación de funcionarios públicos por acción u omisión a título de dolo y culpa, ya sea personalmente o por la responsabilidad de terceras personas.

La teoría de los delitos de infracción de deber la vamos a mencionar mucho más adelante. En realidad, lo que hace es prescindir de cualquier compo-nente ontológico, de cualquier componente clásico —ya sea en el dominio del hecho, por ejemplo, para fundar imputaciones sobre el razonamiento que vamos a ver un poquito más adelante— y remite nada más a considera-ciones normativistas e idealistas, carentes de sostén constitucional alguno.

Y acá es donde la teoría del delito, como conjunto de reglas de interpre-tación, lo que tiene que hacer justamente es tratar de limitar que avance

(1) Abogado. Juez Nacional en lo Criminal de Instrución. Ex Fiscal Subrogante. Profesor Ad-junto interino de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en la materia Ele-mentos de Derecho Penal y Procesal Penal. Profesor de la Universidad de Palermo. Especia-lista en Administración y Derecho de la Seguridad Pública, Universidad Carlos III de Madrid.

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ese poder punitivo. Lo que ocurre, y es lo preocupante, es que desde el punto práctico estamos discutiendo la teoría de los delitos de infracción de deber y, en realidad, insisto, no hay una sola condena en la Repúbli-ca Argentina en la que una persona o un funcionario público haya sido condenado en base a la teoría de los delitos de infracción de deber. Con lo cual, como decía anteriormente el Dr. De Luca, algo está pasando, es-tamos discutiendo la constitucionalidad o no de algo que nunca se pudo invocar en el marco de una sentencia de un tribunal.

Respecto de los funcionarios en particular, la exposición va a presentar unos aspectos que hacen a la dogmática, explicar un poco cuáles fueron los fun-damentos o cómo es esto del surgimiento de estas teorías. Y después va-mos a pasar a la jurisprudencia, la cual no resulta para nada demostrativa de los delitos de infracción de deber y ver cómo se han resuelto algunos casos resonantes de funcionarios públicos, o no se han resuelto (en muchos casos hubo impunidad), centrándonos, sobre todo, en aspectos que hacen exclu-sivamente a la imputación. Y ahí sí voy a mencionar algún pequeño resumen que hice de cada fallo, aludiendo cuál fue el argumento de los tribunales. En ese sentido, la idea es, primero, desarrollar un poco esto de la evolución o el surgimiento de la teoría de los delitos de infracción de deber, que tanto se promulga o tanto se difunde y que tan poco sentido práctico tiene en la Ar-gentina, máxime cuando tenemos el art. 45 CP que establece la autoría por determinación y resuelve estos problemas, por lo que no necesitaríamos ponernos a discutir mucho más. Pero bueno, lo cierto es que la hipótesis y el aspecto a tratar de la misma es un poco el desafío de hoy.

En el año '63, cuando Roxin publica su tesis doctoral y consagra la teoría del dominio final del hecho, quedó totalmente claro que pareciera ser que todo resabio del concepto extensivo de autor, o el concepto unitario de autor, donde todo fuera lo mismo y todo aquel que generara un aporte a un hecho fuera responsable, había sido realmente abandonado. Y pode-mos destacar tres conclusiones principales de la teoría de Roxin sobre el surgimiento del dominio final del hecho:

1. La necesidad de distinguir la autoría de la participación.

2. Que el concepto para distinguir autoría y participación tiene que ser un con-cepto restrictivo de autor.

3. Que el dominio final del hecho era la forma más apropiada para solucionar este problema.

transCripCión de la exposiCión de hernán lópez en la...

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Esta teoría del dominio final del hecho no es producto de una generación espontánea de Roxin, ni mucho menos; la trataron Welzel, Hegler y Za-ffaroni, quien menciona autores italianos, incluso anteriores a 1915 —que era el primer dato que da Roxin como fecha en la cual Hegler, por primera vez, habla de la teoría del dominio final del hecho—. Obviamente, Welzel tampoco lo pudo tratar con mucho desarrollo porque se preocupó más por el problema que les suscitara respecto de justificar la responsabilidad en los delitos culposos y omisivos, y quizás éste sería uno de los factores que lo habría limitado y le hubiera impedido continuar en el desarrollo de su teoría.

La teoría final del dominio del hecho toma un poco de todo en realidad. Toma elementos que surgen de la teoría subjetiva, toma elementos, obvia-mente, de las teorías materiales objetivas —que son su mayor contenido— y toma elementos de las teorías formales. Si no, sería imposible hablar de dominio de la acción, dominio de la voluntad, o del dominio funcional para distinguir coautores, autoría mediata o autoría de propia mano.

La teoría del dominio final del hecho solucionó en gran medida el mayor problema que surgió con la autoría mediata, que era el gran déficit, la gran crisis que presentaba la teoría formal objetiva respecto de la imputación de casos de autoría mediata. Lo que pasa es que quedaron algunos casos sin poder resolverse como los delitos de propia mano y los supuestos de instrumentos no calificados. Frente a éstos, Roxin, en vez de seguir en esta misma tesitura (que es lo que le critica Schünemann en el 71 a Roxin), acude a un esquema dual, donde dice que hay ciertos delitos, y acá viene la excepción, donde el dominio del hecho no interesa, sino que lo que interesa es la infracción a un deber. Infracción a un deber que era un deber extrapenal, no provenía de la ley penal, era pretípico, prejurídico, es decir que el deber estaba antes del derecho penal, no surgía con la norma, no era un deber típico, porque si no sería un delito de omisión propia. Con este esquema, lo que pretendió hacer Roxin fue resolver esos supuestos en los que no se encontraba solución, sobre todo respecto del autor no calificado o, al revés, en el extraneus, que tenía el dominio final del hecho y el autor mediato que era el calificado.

Una de las cosas que se le critica, justamente, a Roxin con esto, es el ha-ber formulado un esquema doble de imputación —que a mi entender, además, es incompatible, es decir, no pueden subsistir los dos y esto lo

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vamos a ver después. No puede haber superposición entre dominio final del hecho e infracción del deber y hay muchos delitos que cometen fun-cionarios públicos que comienzan afectando un bien jurídico particular, siendo delitos de dominio, por ejemplo el homicidio, y que se agravan por una condición particular del funcionario público (es el caso del inc. 9 del art. 80 CP). Entonces, ahí la condición de funcionario público juega como factor de imputación por la infracción del deber o como agravante de la conducta y acá aparece la incompatibilidad. Porque cuando se produce la superposición, entonces, ¿cuál de los dos esquemas de imputación usa-mos?; ¿la infracción del deber o el dominio? O, en realidad, lo que se dice infracción del deber no es una regla o factor de imputación que a la vez es un factor de agravación por la calidad especial que reviste el agente, ese es uno de los interrogantes.

Lo cierto es que la teoría de Roxin, en ese sentido, fue bien intencionada. Pese a que prescinde del dominio final, no tuvo una finalidad desprendida del concepto de ontologismo o derivó su teoría hacia un idealismo puro. Es más, su propio discípulo Schünemann, en el 71, trata de corregir esto y yo lo noté en menciones posteriores, donde Schünemann lo que plantea es que todos los delitos deben ser de dominio y, en realidad, el deber no surge por un deber nada más de naturaleza jurídica, sino por una especial posición en la cual se encuentra una persona respecto de un bien jurídico, por lo cual lo fáctico condiciona el deber.

Después, en el 99, Roxin lo comenta en una separata ampliatoria de su tra-tado y dice que le parece bien, que hay que seguir trabajando sobre esta hipótesis, pero no la rechaza ni la descarta; es más, la alaba, con lo cual pareciera ser que esto que hizo Roxin de ampliar el espectro de delitos de infracción de deber podría haberlo superado de otra forma y quizá no hu-biera sido utilizado tanto como se utilizaba posteriormente, porque lo lla-mativo es que este esquema —que insisto, es un esquema que Roxin plan-tea desde la excepcionalidad, es decir, solamente para casos de autoría mediata o delitos de propia mano donde el instrumento no está calificado o al revés— fue posteriormente desvirtuado en base a los razonamientos filosóficos que los trasformaron en la regla.

Y esto es lo que hace el funcionalismo sistémico, es decir, desde un funcio-nalismo criminológico, como el que plantea Roxin, pasa a un razonamien-to o a una forma de entender totalmente diferente los delitos y, hoy en día,


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para el funcionalismo sistémico, todos los delitos son delitos de infracción de deber, no hay más delitos de dominio. Fíjense cómo lo originario que era la excepción a la regla, hoy, es la regla y el resto, directamente, ni si-quiera la excepción pasó a ser. Esto implica incremento del poder punitivo y no limitación del mismo poder.

El funcionalismo sistémico parte de un razonamiento totalmente diferen-te. Jakobs originariamente dice que está bien el dominio final del hecho, lo que pasa es que, para él, el dominio final del hecho no es un dominio en términos ontológicos, sino que es un dominio en términos de respon-sabilidad, con lo cual él tiende hablar de un dominio negativo, un dominio respecto de aquel garante sobre los bienes jurídicos de terceras personas, un deber de no meterme con los demás, un deber de no matar gente, un deber de no robar, de no violar.

Ésos son los delitos de dominio que sostiene Jakobs originariamente; por contrapartida, sienta los restantes deberes en el ámbito de la institución, donde cambia totalmente el esquema y ahí sí establece la prioridad y la necesidad de establecer deberes positivos, los cuales el autor no sola-mente tiene que evitar, sino que, además, tiene que proteger, tiene que hacer que no ocurran, con lo cual no solamente no tengo que matar, sino que tengo que evitar que se produzca el resultado muerte.

Esto, de alguna manera, se da mucho también en el ámbito de la discu-sión de la omisión impropia, porque con razonamientos así es que se dice hoy que omitir es lo mismo que hacer y, por lo menos para mí, la ley penal argentina me dice otra cosa. Demuestra con estos deberes negativos otro dato más, los deberes que surgen de no evitar, los deberes de evitación ya no son de naturaleza extrapenal, son penales. Es decir, pueden surgir de la misma norma, con lo cual el sistema se retroalimenta y el derecho tutela derecho. Esto tiene un fundamento filosófico, lo que no viene al caso desarrollar aquí, solamente mencionar la teoría de la acción comu-nicativa de Habermas, que es aquella acción ideal que se da en un marco democrático en el cual somos todos iguales; esa charla libre y sin condicio-namiento que no siempre se cumple cuando se produce la victimización —con lo cual es una idea bastante poco convincente—, pero que genera la necesidad de provocar desde el derecho penal un mensaje comunicati-vo positivo que genere consentimiento, la afirmación de la pena y demás razonamientos que hagan plausible la falacia y la ficción de que al mensaje

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comunicativo del delito negativo le corresponde el mensaje comunicativo positivo de la pena, como ejemplo o como dato demostrativo de la res-tauración de la ley de un sistema. Hermoso, pero, a mi entender, es una verdad de Perogrullo.

Obviamente, nosotros tenemos que tomar una posición, porque lo cierto es que este es el escenario y, hoy por hoy, todos los esquemas de delitos de infracción de deber son fáciles y lindos en esos términos, con los esque-mas teóricos de las modernas teorías dogmáticas continentales europeas, si quieren tomarlo de alguna manera. El concepto negativo de acción, que nos parece tan irrisorio, ese deber de no evitar evitable en posición de garante, yo les diría que hoy es la regla; hoy no he visto matar a ninguno en posición de garante evitando el resultado muerte, y con eso no sólo necesito tirarle una puñalada a alguien para ser autor de homicidio, sino que tengo que tener los cuchillos lejos, tengo que evitar que alguien que pase cerca de esa persona con un cuchillo no se le ocurra matarla porque puede que yo tenga poder o deber de evitación y se me impute un delito de autor y demás extensiones de imputaciones que, sin duda alguna, ex-panden el derecho penal, no limitan y, a su vez, justifican la intervención punitiva a límites insospechables.

Respecto del tema de los funcionarios públicos en concreto, la situación es totalmente diferente cuando los funcionarios públicos son autores di-rectos de la conducta, de los casos en que los funcionarios públicos tienen responsabilidad por la realización de conductas de terceras personas en ámbitos que, teóricamente, son de su competencia o su resguardo, por ejemplo, manifestaciones populares, actos públicos y demás. Ese tipo de manifestaciones populares o públicas serían un esquema de responsabi-lidad que muchas veces es mucho más difícil de superar en los términos dogmáticos y que, en realidad, demuestran solamente la necesidad de apelar a fórmulas que, insisto, al momento de firmar una sentencia no he visto a ningún juez que se anime a rubricarla. Es decir, se pueden desarro-llar como argumentación, pero nadie se anima a condenar a un funciona-rio público con un supuesto de infracción al deber, sin tener dominio del hecho, y si lo hizo, seguramente, se lo revocaron inmediatamente en un Tribunal Superior.

Respecto de la intervención de funcionarios en hechos de propia mano, dentro de los fallos que yo menciono, hay algunos casos que se men-


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cionan como casos 1 y 2, que tienen una versión uno para los autores materiales y una versión dos para los responsables superiores, carente de responsabilidades demostradas.

Vamos a hablar primero de las imputaciones respecto de funcionarios por omisiones atribuibles a ellos o participaciones criminales. Aquí, surge un doble problema, el tema del bien jurídico tutelado: qué pasa cuando un funcionario público, además de ser funcionario público, lesiona un bien jurídico particular. Cómo juega la condición de funcionario públi-co, cómo hacemos operar la teoría del delito para que se dé esta doble afectación, porque lo cierto es que hay una doble afectación. De hecho, el Dr. De Luca en un artículo habla también de una selectividad bifronte, porque los funcionarios públicos no son clientes de este sistema penal, pero además el incumplimiento del funcionario repercute en la presta-ción de un servicio que sí utiliza el criminalizado, el que sí es victimizado, pero tampoco tiene que ser funcionario, con lo cual acá el problema es mucho más complejo.

Aquí nadie discute respecto de que, cuando los casos de conducta son cometidos por propia mano, la condición de funcionario público pasa a ser nada más que una agravación en torno a la responsabilidad penal. Se acabó la discusión en torno a la teoría de infracción de deber, ni mucho menos se aplican las reglas del dominio del hecho a raja tabla. Citan a Roxin, nadie lo discute y, a lo sumo, la discusión se da si la condición de funcionario público se transforma en un supuesto de agravación que que-brante el principio o la regla de igualdad de la ley. Ejemplo: caso Fuenteal-ba, con la sentencia no se tuvo ninguna duda en afirmar que Poblete era el autor del hecho y aplica el inc. 9 del art. 80 CP teniendo que hacer todo un gran desarrollo en torno al porqué la igualdad de la ley era igualdad en igualdad de situación, tal como lo dice la Corte Suprema.

Por otro lado, nadie se representa una doble afectación o una doble reali-zación de comportamientos a través del dominio del hecho y de la infrac-ción del deber. La cosa es totalmente diferente cuando tenemos que ha-blar ya ni siquiera de coautoría, sino cuando tenemos supuestos de autoría mediata. Acá ya existen tribunales que, por ejemplo, han condenado por autoría mediata de lesiones a funcionarios públicos que se han quedado quietos frente a la golpiza que le dan civiles a un particular, caso concreto, el Tribunal Oral en lo Criminal N° 7. Directamente, se acude a la fórmula de

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posición de garante, que no surge del tipo de lesiones. Les aclaro, no se habla para nada de incumplimiento de deberes de funcionarios públicos, se habla de posición de garante de evitación de resultado lesiones; se lo condena por autoría mediata de lesiones graves, en este caso, concreta-mente a una de las personas le estallaron el intestino a patadas. Se los condena por lesiones, no se hace mención de ningún aspecto funcional a ninguna calidad especial del autor; sencillamente, se dice que por su con-dición de funcionario público tenía el deber o la posición de garante de evitación de resultado, que se producía en manifiesta equiparación entre lo que tenía que hacer, y consecuentemente condenaron.

Mi pretensión, y un poco creo que es el sentido de lo que hemos venido a discutir, es no formular una crítica a un juicio sobre los fallos que vamos a mencionar. Vamos a tratar de utilizar siempre descripciones que queden en la opinión de cada persona. Porque muchos de los casos que vamos a tratar no están resueltos todavía o inclusive algunos de ellos pueden ser eventualmente analizados por algunos de los integrantes de la cátedra, con lo cual menos podemos formular juicio.

Fíjense entonces, cómo desde el punto de vista de la autoría mediata, ya la situación es diferente, se empieza a sostener o generar posiciones de garante de evitación del resultado que el tipo del art. 90 CP no contempla. Esto se contrapone con lo que dice Zaffaroni, quien dice que no hay dis-cusión en torno a la omisión impropia, lo que pasa es que tiene que estar completamente expresado en la ley. Omitir no es lo mismo que hacer y que quede claro que si fuera lo mismo, no tendría que haber un 144 ter que pena al autor comisivo de tortura y un 144 quáter que pena al autor que omite, teniendo un deber de evitación, que se torture. Si el legislador lo legisló, es porque algo de injerencia habrá. Si el numerus clausus, de los delitos de omisión, funciona de la misma forma que los delitos culposos, por qué no decimos que todos los delitos dolosos tienen una variante cul-posa. Si yo dijera eso, cualquiera de ustedes diría que yo estoy loco; ahora, si yo digo todos lo delitos comisivos tienen una variante omisiva, ya no me verían enfermo, y claro, posición de garante de evitación de resultado, qué problema podría llegar a haber. Alternativas, evidentemente, estamos ante un caso donde ya estamos empezando a ver que la imputación se hace en base a formulas de la teoría del delito, que en vez de interpretar el derecho lo modifican, de alguna manera. Están haciendo decir a la teoría algo que la ley no dice, cuando, en realidad, si tenemos un vacío legal lo


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que hay que modificar, insisto, es la ley que es lo que tiene legitimación democrática.

Algunos tribunales, en ese sentido, también plantean, para sanear esta circunstancia, la participación y aquí la situación pareciera ser más plausi-ble, más viable; la participación presupone accesoriedad, la accesoriedad presupone que no soy el autor ni tengo el dominio del curso del hecho. Alguno diría también que con la fórmula de Roxin, de dejar correr el curso causal, quien tendría la posibilidad de hacer cesar, podría ser conside-rado como el tenedor de una especie de dominio, pero lo cierto es que como fórmula es bastante poco sólida. Desde el punto de vista de la par-ticipación omisiva, teniendo poder de hecho, la situación es mucho más posible y mucho más plausible. Obviamente siempre y cuando usemos el dolo como corresponde, porque recuerden que la participación criminal requiere convergencia intencional, si no no hay participación. Con lo cual, la conexión entre lo fáctico sin participación dolosa sería un supuesto típi-co usando fórmulas modernas de prohibición de regreso.

Respecto de las conductas que involucran directamente comportamientos propios de los funcionarios públicos, es decir, delitos típicos de los funcio-narios públicos, está claro que cuando un funcionario público comete un delito propio no se apela a la fórmula de infracción de deber. Yo cuando hablo de prevaricato, no digo que solamente con el hecho de cometer el prevaricato, con el quebrantamiento del deber en términos jurídicos, tiene que producirse en el marco de una imputación fáctica determinada y, en definitiva, si bien la imputación pasa por esa defectuosa afectación al servicio de administración de justicia, lo cierto es que la fórmula de in-fracción del deber, como un deber positivo de obrar conforme a lo que se pretende, pareciera que queda vacío, ¿no?

Respecto de los obrares culposos, que pueden implicar la intervención de funcionarios públicos, los tribunales también tienen soluciones diferentes. Algunos prefieren utilizar la fórmula del cumplimiento de los deberes y quedarse con eso, sin incurrir en ninguna otra variante y no sostener obvia-mente la participación criminal, porque falta la convergencia intencional (dolo). Salvo un caso que se dio, el cual después vamos a comentar, en donde la segunda instancia le modifica la exacción ilegal en concurso real con el estrago doloso y lo pasan a culposo y plantean que existe conver-gencia intencional a partir de un obrar culposo por el incendio, el cual no

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cerraría bastante bien. O sea, el dolo estaba en esa exacción ilegal y, en realidad, del resultado culposo producido como consecuencia del obrar del autor principal, pareciera ser que se le atribuyó más en términos causa-les que dolosos. Pero esa es una opinión personal, después vamos hacer una breve mención a Cromañón.

Respecto de los funcionarios públicos en lo que hace a la intervención de terceras personas, acá la cosa ya se pone más sustanciosa y, en tal sen-tido, si ya los procesos penales se empiezan a complicar y se tiene que apelar a fórmulas o a herramientas dogmáticas que muchas veces traten de superar un vacío de punibilidad o de lagunas del derecho penal y, en realidad, muchos de esos casos se podrían haber resuelto con la autoría por determinación del art. 45 CP pero que, con el baremo de la intensi-dad del dominio final de hecho, el determinador frente al determinado, será instigador o será autor por determinación. Si el extraneus mantiene intensamente el dominio final del hecho, estaríamos ante una imputación por instigación y si el extraneus no tiene ningún tipo de dominio final del hecho ya será autor por determinación.

Pero lo cierto es que cuando, insisto, se tuvo que resolver sobre conductas de este tipo tampoco se apeló a este tipo de herramientas, porque inclu-sive en las sentencias que tienen un criterio más cercano —a mi entender, Cromañón es la que más se acerca a esta imputación— hablan de un do-minio de la configuración. Es cierto, la distinción acerca de que el sentido descriptivo del término matar es mucho más que describir una conducta matar, pero qué es atribuirle un significado a un sentido. Lo cierto es que existió en todo momento un dominio de la configuración del riesgo y que acá se dijo que no lo tenía y que por eso era culpa. Pero se habló en pri-mera instancia de dominio, no se habló de infracción del deber (o que los funcionarios públicos que permitieron de alguna manera que se llegara a la tragedia) solamente por el deber, sin necesidad de identificar el domi-nio final del hecho, o la dominabilidad del curso causal y ser condenados. El Tribunal exigió este dominio de la configuración y, evidentemente, a la Cámara de Casación no le alcanzó y por eso no confirmó la sentencia, transformando la imputación dolosa en culposa.

Existen otros supuestos en donde también se han planteado situaciones de este tipo, y el caso que está más en boga es el de Mariano Ferreyra, pero que está en una etapa muy especial, con lo cual no vamos hablar al


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respecto. Pero a mi entender —no estoy hablando del homicidio propia-mente dicho, estoy hablando del deber de los policías que intervinieron en los hechos—, el Juzgado de Instrucción resolvió en un auto confirmado por la Cámara y acude, por primera vez, a la figura de la omisión impropia frente a la injerencia que hubo en el resultado de la muerte de una perso-na y de las lesiones y aplica el art. 106 CP. Directamente, sostiene el repro-che diciendo que acá los funcionarios policiales, que termina procesando, tienen posición de garante, tienen situación generadora del deber frente al abandono de persona seguido de muerte. Ese abandono de persona, seguido de muerte, que nunca imaginamos como posible aplicárselo a la madre que deja de darle el pecho al nene —que parece una locura—, y que, en realidad, es una fórmula donde se está describiendo el homicidio por omisión impropia, de una madre a un hijo, y en regla cumpliendo con todos los requisitos que tiene que tener un delito de omisión impropia, que es la descripción concreta de la norma, de la posición de garante de evitación del resultado; el resultado y el nexo de causación entre la evita-ción y el resultado que en definitiva se produce.

En realidad en torno al fallo del caso Ferreyra, la Cámara dice que:

“…El resultado lesivo investigado ocurrido, que deviene del enfrentamiento entre dos grupos de manifestantes que tenían conflictos con anterioridad al día del suceso, pudo haberse evi-tado, de haber cumplido los acusados el rol de garante por la función que desempeñaban, dado los altos cargos que ocupa-ban en la fuerza policial, no sólo previo a los graves incidentes ocurridos, sino con posterioridad a éstos. Por experiencia y je-rarquía de los imputados, se imponía el deber de actuar, inter-poniéndose entre ambos bandos, mas no su pasividad frente a la problemática que era conocida por ellos en la lesividad que ya que se había evidenciado con anterioridad…”.

Claramente, está hablando de posición de garante y de evitación de re-sultado y de la situación generadora del deber, la omisión y el resultado.

Pareciera ser como que la fórmula en este caso es mucho más respetuosa en cuanto a, por lo menos, apelar a la omisión impropia como herramienta de imputación, porque, insisto, acá tenemos el problema de que son fun-cionarios públicos a los cuales les estamos achacando comportamientos

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imputados a terceras personas que lesionan bienes jurídicos, generalmen-te particulares, con lo cual está en juego un bien jurídico particular y una imputación en base a una comisión que se tiene como funcionario, que me adjudica el deber de evitación de esa lesión al bien jurídico.

Con lo cual, el supuesto a evaluar se torna complicado. Todo parece indi-car que lo que debería hacerse es, si se puede, construir una imputación en base al bien jurídico que involucra la administración pública, formular la imputación y acabar con la condición y, si no, resolver con la teoría de la determinación; pero no transpolar la imputación de resultados no come-tidos por funcionarios públicos en base a una situación de deber, por una situación generadora de un deber que no surge ni de la ley penal, ni de las circunstancias del caso, no habiendo precedentes tampoco.

Finalmente, tenemos tres casos donde los tribunales afirmaron la imputa-ción como autores directos a funcionarios públicos:

1. Fuentealba 1, donde resultó condenado un funcionario policial, Poblete, en orden al delito de homicidio agravado por la condición de funcionario público (art. 80, inc. 9 CP).

2. Fuentealba 2, en donde los planteos que se hicieron de parte de la querella fueron tendientes a demostrar una cadena de encubrimientos; nunca se habló de la atribución de los resultados. Ni siquiera en base a eso se pudo avanzar procesalmente. Kosteki y Santillán es exactamente igual, acá no se formuló la necesidad de trasladar los resultados de la imputación, que ya habían sido condenados e incluso en algunos supuestos con la agravación de alevosía, fun-cionarios públicos y demás, sino que lo que se buscó en este caso es la cadena de mandos policiales de la Secretaría de Seguridad, pero en ese momento tampoco avanzó.

3. Por último, tenemos un caso que es muy reciente: Bonnefoi y Carrasco. Éste es un caso de gatillo fácil en Bariloche, el cual motiva a una condena de 20 años de prisión al autor material, el policía. En realidad, hay también una imputación contra la guardia de Bariloche. En una marcha del dolor por la muerte de Bon-nefoi matan a Carrasco y Cárdenas, pero como la segunda imputación no tiene sentencia no vamos hablar. En este caso, sí se habla de una política destinada a aplicar indiscriminadamente la fuerza al matar por matar y ahí sí ya la imputa-ción se amplía en un espectro de instigación, zonas liberadas, etc.

Eso fue lo que también se pretendió en la causa de Ferreyra; lo que se planteó es que los policías que son juzgados por la muerte de Ferre-yra, sobre la base del art. 106 CP, en realidad, debían ser juzgados como


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partícipes en torno al otorgamiento de una zona liberada para cometer el hecho. El Juez de instrucción en este caso y la Cámara confirmando descartaron la convergencia intencional. Si bien la sentencia confirma el procesamiento, se buscó expresamente revitalizar y dejar bien claro que las calificaciones a las que se arribaran en dichos pronunciamientos eran netamente provisorias.

Poniéndole un cierre a esto, como síntesis de lo que pretendimos mostrar en este breve análisis de los fallos, me permito de vuelta volver al princi-pio. Lo terminaría con una expresión que al margen de las normas, de los sistemas dogmáticos o los esquemas y modelos de imputación es una frase del Dr. De Luca (hablando de imputación a un funcionario) que yo la leí con motivo de preparación de este trabajo, la cual me gustó mucho y demuestra un poco la síntesis de lo que se pretende dejar en claro aquí:

“…En cualquier caso se trata de situaciones que nunca se han verificado en la jurisprudencia en casos de infracción de deber. Cuando a un funcionario se lo quiere castigar, ninguna cons-trucción teórica lo ha impedido y viceversa, cuando goza de cobertura de poder, aunque se trate de primeros mandatarios y confiesen públicamente haber recibido una dádiva (un auto deportivo, en el caso de Menem) nadie le aplicara ley penal alguna…”.

III EncuentroIntercátedras

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Reseña

El viernes 19 de octubre tuvo lugar el III Seminario Intercátedras de Dere-cho Penal de la UBA y UNR.

Al encuentro asistieron más de 80 docentes de ambas universidades, entre Titulares de Cátedra, Adjuntos, Jefes de Trabajo Prácticos, Ayudantes de Primera, Ayudante de Segunda, Adscriptos y Ayudantes Alumnos. Ade-más concurrieron alumnos de las distintas comisiones de Derecho Penal.

En primer lugar, expuso la docente Cecilia Superti (UNR) sobre “Reflexio-nes acerca de la regulación de la libertad condicional”. Dividió el análisis en dos partes, en primer lugar, se abocó a la problemática de la revocación de la libertad condicional con motivo de la comisión de un nuevo delito. En segundo término, se refirió a los efectos de la revocación de acuerdo a lo legislado en el artículo 15 del Código Penal de la Nación.

Seguidamente, los docentes Carolina Bressia y Matías Eidem (UBA) to-maron a su cargo el análisis del tema “Bien jurídico, dominio del hecho y sus soluciones”. Hicieron un abordaje de la supervigencia del dominio del hecho, de la existencia de los delitos de propia mano y de la existencia de coautoría en ellos.

Por la noche, tuvo lugar un encuentro de camaradería.

Cátedra del Prof. Javier A. De Luca

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Reflexiones acerca de la regulación de la libertad condicionalSu revocación: supuestos y efectos

por CECILIA SUPERTI (1)

1 | IntroducciónEn este trabajo nos proponemos reflexionar acerca de algunos aspectos de la regulación de la libertad condicional, bajo la convicción de que re-sulta una tarea particularmente relevante. En efecto, si bien todas las cues-tiones vinculadas con las consecuencias jurídico-penales de la declaración de la responsabilidad penal (determinación y ejecución de la pena) tienen una crucial trascendencia para la persona imputada y condenada por la comisión de un delito penal, muchas veces la doctrina no les ha asignado el lugar que merecen y se ha abocado en mayor medida al análisis de las categorías que componen la teoría del delito, campo en el que incluso se ha llegado a afirmar que existe una gran desproporción en el dere-

(1)Abogada (UNR con diploma de honor); especialista en Derecho Penal (UNR); abogada relatora con categoría secretaria de primera instancia de distrito subrogante de la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe de los Tribunales Provinciales de Rosario; Jefe de Trabajos Prácticos en la materia Derecho Penal I de la UNR; maestría en Derecho Procesal (UNR) en curso; miembro de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal; miembro adhe-rente de la Asociación Argentina de Derecho Procesal.

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cho penal material entre “...la dogmática del delito y la dogmática de la pena...”. (2) En similar tenor afirma Daniel Erbetta que:

“...los esfuerzos por sistematizar los criterios sobre los cuales puede afirmarse la existencia de un injusto y la culpabilidad del autor por su hecho han excedido largamente los intentos por racionalizar y limitar la responsabilidad punitiva (la respuesta del Estado), habiéndose dedicado poco a la teoría de la cuantifica-ción y determinación de la respuesta punitiva...”. (3)

De este modo, si bien somos conscientes de que las categorías que com-ponen la teoría del delito merecen la mayor atención, entendemos que no debería serlo en desmedro del análisis profundo de los institutos que se vinculan con la pena, ya sea con su determinación como con el modo de ejecución. En tal sentido hay que tener en cuenta que la interpretación que se efectúe de estas cuestiones puede llevar a que, en los hechos, una perso-na resulte privada de su libertad por un mayor o menor período de tiempo.

En relación al instituto de la libertad condicional, que se encuentra pre-visto en nuestro ordenamiento jurídico en los artículos. 13 a 17 y 53 del Código Penal (CP) y en la ley nacional 24.660 —Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad—, de inicio cabe mencionar que su regulación siempre ha sido problemática. Así, ya antes del año 2004 presentaba va-rios aspectos que podían dar lugar a interpretaciones controvertidas, o bien a cuestionamientos de inconstitucionalidad. Tales los casos, por ci-tar algunos ejemplos, de la interpretación del requisito temporal en los casos de penas de 8 meses de prisión o 1 año de reclusión o menos; el alcance de la exigencia de “cumplimiento regular de los reglamentos car-celarios”; los cuestionamientos a la constitucionalidad de la inviabilidad de la libertad condicional para reincidentes (art. 14); la interpretación del efecto de su revocación (art. 15); la hermenéutica de la imposibilidad de obtenerla nuevamente en caso de revocación (art. 17); la interpretación de la revocación por comisión de nuevo delito; los alcances de la obligación de residencia; las objeciones a la obligación de que el condenado adopte trabajo en caso de no tener medios de subsistencia, etc.

(2) maGariños, mario, “Hacia un criterio para la determinación judicial de la pena”, en Deter-minación judicial de la pena, Bs. As., Editores del Puerto, 1993, p. 72.

(3) erbetta, daniel, “Consideraciones sobre el razonamiento judicial y el derecho penal”, en JA, 2004-I, p. 1095 y ss., nota n° 41.

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Siendo ésta la situación hasta el año 2004, no podemos dejar de referir que su regulación ha sufrido varias modificaciones una vez que, en aquel año, se dictó la ley 25.892 —que, habiendo formado parte del grupo de leyes sancionadas como consecuencia de los reclamos originados a partir del secuestro y muerte de Axel Blumberg, buscó limitar la aplicación del instituto en distintos aspectos—. De este modo, surgen nuevas cuestio-nes que resultan de interpretación controvertida o, en su caso, de dudo-sa constitucionalidad. Así, cabe mencionar la inviabilidad de la libertad condicional para quienes cometan alguno de los delitos regulados en el art. 14, (4) el aumento del requisito de cumplimiento temporal en el caso de las penas perpetuas a 35 años; las inconsistencias entre los arts. 13 y 16 en relación al tiempo de la libertad condicional en los casos de penas perpetuas; la incorporación de la posibilidad de imposición de las reglas de conducta reguladas en el art. 27 bis para la condena condicional; etc.

Es decir, la regulación de la libertad condicional presenta múltiples aspec-tos que resultaría interesante profundizar. Sin embargo, como el análisis de todos ellos excedería ampliamente las limitaciones de este trabajo, decidimos abocarnos exclusivamente al estudio de una cuestión que se deriva de la letra original del Código (aun cuando la reforma puede tener alguna influencia en su interpretación) por ser un aspecto que presenta múltiples aristas problemáticas y por la trascendencia de los efectos que pueden generar las conclusiones a las que se puede arribar: la revocación de la libertad condicional.

2 | Perspectiva de análisisPreviamente al análisis puntual de la cuestión propuesta, debemos enmar-car nuestro estudio teniendo en cuenta la cuestión de la teoría de la pena. Es decir, considerando que la libertad condicional se vincula con la eje-cución de una pena privativa de libertad —y ello, más allá de la discusión acerca de su naturaleza jurídica, aspecto que se analizará luego—, no po-demos desentendernos de mencionar cuál creemos que es y que debe ser su finalidad. En este punto, debemos adelantar que coincidimos con Euge-nio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar en su teoría negativa y

(4) En relación a esta cuestión, ver lascano, carlos j., “El nuevo régimen de libertad condicional – Ley 25.892”, en Pensamiento penal y criminológico. Revista de Derecho Penal Integrado, año V, N° 9, Córdoba, 2004, p. 151 y ss.

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agnóstica de la pena, en cuanto la consideran como una coerción que im-pone privación de derechos que no repara ni restituye, ni detiene lesiones en curso, ni neutraliza peligros inminentes. Por ello, sostienen los autores, no se puede esperar de ella ninguna función positiva en los hechos, porque no puede saberse cuál será la función que cumplirá en cada caso. (5)

Sin perjuicio de ello, y teniendo en cuenta que las normas convencionales prevén que en nuestro sistema constitucional la pena debe aspirar a alcan-zar la readaptación social del condenado (arts. 5.6 de la Convención Ame-ricana de Derechos Humanos —CADH— y 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos —PIDCP—), estimamos que tales disposicio-nes deben ser atendidas. (6) Es decir, aunque coincidimos con lo expuesto por los autores citados en cuanto a que la prisión es una institución que deteriora al ser humano e ineficaz respecto de la concreción de la buscada readaptación social, consideramos que las referidas normas convenciona-les tienen una importante función que no puede ser desconocida.

En tal sentido entendemos que, toda vez que la finalidad resocializadora se plantea como el objetivo último que debería tener la pena (aun cuando ello sea utópico respecto de su posibilidad de concreción real), en nuestro sistema constitucional dicho objetivo de resocialización debería funcionar como un límite más al ejercicio del poder punitivo.

En consecuencia, hay que tener en cuenta que cualquier privación de li-bertad que se vislumbre como contradictoria respecto de tal mentada fi-nalidad no puede ser admitida, y que la idea de reinserción social debe servir de guía en la solución de cualquier cuestión conflictiva que se pre-sente en relación a los institutos que se vinculan con la determinación y ejecución de las penas privativas de libertad, debiendo ser utilizada como una herramienta para la interpretación de las normas penitenciarias en ge-neral. (7) En relación al tema puntual de la libertad condicional, considera-mos que la hermenéutica que se efectúe de situaciones conflictivas debe tener en miras que, según la ley 24. 660, el objetivo central del instituto es

(5) zaffaroni, euGenio r.; alaGia, alejandro; slokar, alejandro, Manual de Derecho Penal. Par-te General, 1ra. edición, Bs. As., Ediar, 2005, pp. 56/58.

(6) Cabe referir en este sentido lo dicho por la CSJN en “Verbitsky”, Fallos: 328:1146.

(7) alderete lobo, rubén a., La Libertad Condicional en el Código Penal Argentino, Bs. As., Lexis Nexis, 2007, p. 24.


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justamente “...intentar paliar los daños que la propia ejecución de la pena de prisión cumplida en condiciones de encierro puede ocasionar a la so-cialización de los condenados...”. (8)

3 | Regulación de la revocación de la libertad condicionalComo cuestión preliminar debemos aclarar que ya que, como se adelantó, el objetivo exclusivo de este trabajo es el estudio de la cuestión de la re-vocación de la libertad condicional, no efectuaremos aquí un desarrollo de las normas que regulan las exigencias legales para la obtención del institu-to, ni de los supuestos que lo tornan inviable, ni de las consecuencias que trae aparejada su concesión, aun cuando en varias oportunidades aludi-remos tangencialmente a tales temas. Tampoco analizaremos los efectos derivados de los incumplimientos que, según el texto legal, no dan lugar a la revocación. Por otra parte, si bien sí abordaremos la cuestión de la natu-raleza jurídica de la libertad condicional, hay que señalar que toda vez que tal abordaje tendrá como fin el análisis de los efectos de la revocación, el tema será analizado más adelante y no en primer término, como suele ser desarrollado por otros autores.

De este modo, estudiaremos exclusivamente las problemáticas que se de-rivan de la revocación de la libertad condicional y que, esencialmente, se vinculan con los casos que dan lugar a ella, así como con los efectos que produce cuando es declarada. Los supuestos que la motivan están regu-lados en el art. 15 y están dados por el incumplimiento de las condiciones establecidas en los incs. 1 y 4 del art. 13 —es decir, la violación de la obli-gación de residencia y la comisión de nuevo delito—.

En relación a los efectos de la revocación, el art. 15 prevé el más drástico de ellos: establece que determinará no sólo el reingreso del penado a

(8) Ver ziffer, Patricia, “El sentido de la libertad condicional”, en Patricia Ziffer (dir.), Jurispru-dencia de Casación Penal, Bs. As., Hammurabi, 2009, p. 166, donde la autora analiza el fallo “Chesa, Gabriel Ramón” de la Cámara Nacional de Casación Penal, sala III, del 13/2/2007. En similar sentido afirman Zaffaroni, Alagia y Slokar que las salidas transitorias, la semilibertad y la libertad condicional persiguen la misma finalidad: reducir los efectos negativos de en-cierros prolongados. Ver zaffaroni, euGenio r.; alaGia, alejandro; slokar, alejandro, Derecho Penal. Parte General, 2da. edición, 1ra. reimpresión, Bs. As., Ediar, 2008, p. 953.

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prisión, sino también que no se compute “en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad”. De este modo, además de la re-vocación del beneficio por el que se lo liberara, el condenado retrotrae su situación al día en que comenzara su goce de acuerdo con el art. 13 CP. (9) Por su parte, el art. 17 prevé otro efecto: que la libertad condicio-nal no puede ser concedida nuevamente al penado. El art. 16 establece, por el contrario, el efecto de la “no revocación”: dispone que, en tal caso, una vez transcurrido el término de la condena, o el tiempo nece-sario para las penas perpetuas (5 ó 10 años, según cómo se interprete la discordancia actual entre los arts. 13 y 16), tanto la pena privativa de libertad como la inhabilitación absoluta accesoria del art. 12 se darán por extinguidas.

Por su parte, el art. 35, inc. d) de la ley 24.660 prevé que, en los casos de revocación de la libertad condicional por violación de la obligación de residencia, se puede disponer, a pedido o con consentimiento del conde-nado, que la ejecución se efectúe en la forma de prisión discontinua o de semidetención.

La prisión discontinua implica que el condenado permanece en una insti-tución basada en el principio de autodisciplina por fracciones no menores a 36 horas, “procurando que ese período coincida con los días no labo-rables de aquél”, tal como lo establecen los arts. 36/38.Por su parte, la semidetención consiste en la prisión diurna (de 8 a 17 hs.) o nocturna (de 21 a 6 hs.), tal como lo regulan los arts. 39/44.

El objetivo de este trabajo será, entonces, intentar desmenuzar tales dis-posiciones y aludir a los distintos problemas que puede generar su inter-pretación.

4 | Casos de revocación de la libertad condicionalAtento a que cada causal de revocación presenta particularidades, cada una de ellas será analizada separadamente.

(9) scimé, salVador, “Delito posterior del condenado en libertad condicional. Su unificación”, en DJ, año 1988-2, p. 563 y ss.


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4.1 | Revocación por violación de la obligación de no cometer nuevos delitos

Este supuesto de revocación se configura cuando el penado comete un nuevo delito dentro del período de libertad condicional. Es decir, no se pre-sentaría si se descubre que el penado ha cometido otro delito antes de la condena por la cual está cumpliendo pena —caso que ameritaría la unifi-cación de condenas—; ni tampoco si el nuevo delito lo comete durante la ejecución de la pena, pero antes de que se le conceda la libertad condicio-nal —caso en el cual, si la condena por el nuevo delito se dicta y adquiere firmeza antes del fin de la primer pena, deberá procederse a unificar penas, lo que muy probablemente determinará el reingreso del condenado a pri-sión, aunque podrá eventualmente volver a obtener la libertad condicional cuando cumpla el requisito temporal en relación a la pena única—.

Por el contrario, la situación de revocación por comisión de nuevo delito se configura solamente cuando, habiéndose concedido la libertad con-dicional al penado con la condición (entre otras) de no cometer nuevos delitos (art. 13, inc. 4), éste la incumple antes del vencimiento de la pena incurriendo en una nueva conducta delictiva.

Considerando que esta causal es problemática en varios sentidos, intenta-remos abordar aquí algunas de las cuestiones controvertidas.

4.1.1. ¿Cualquier delito puede dar lugar a revocación?

Se ha discutido si cualquier delito puede dar lugar a la revocación o si, atendiendo a la gravedad del efecto de la revocación —e independien-temente de lo que diremos en relación al art. 15 en el punto siguiente—, sólo pueden dar lugar a ella los delitos más graves.

En este sentido, Nuñez manifiesta que:

“...la ley no distingue la naturaleza objetiva ni subjetiva del de-lito. Puede ser un delito leve a uno gravísimo; un delito político o un delito infamante. Puede ser, incluso, un delito de imprenta. Subjetivamente puede ser un delito culposo o uno doloso; pue-de obedecer a la piedad (eutanasia) como al más malvado de-signio (criminis causa). Como compromiso de conducta, la regla

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es correcta, porque la readaptación social plena exige tanto la abstención del obrar delictivo intencional como del carente de los debidos resguardos de diligencia y prudencia...”. (10)

Coinciden con esta postura, en cuanto a que resulta indiferente la natu-raleza dolosa o culposa del nuevo delito, entre otros, Sebastián Soler, (11) Carlos A. Chiara Díaz, (12) Eugenio R. Zaffaroni en su anterior posición, (13) Ricardo Grisetti (14) y Jorge Baclini. (15)

Jorge De la Rúa, por su parte, si bien coincide con lo expuesto por Nuñez (a quien cita), agrega que “...la regla —al tener como efecto la revocación del beneficio— puede resultar singularmente severa frente a penas gra-ves, como las perpetuas...”, aunque aclara que “...la solución es, lamenta-blemente, de lege ferenda...”. (16)

(10) nuñez, ricardo c., Derecho Penal Argentino, Bs. As., Bibliográfica Omeba, 1960, tomo 2, Parte General, p. 412. En similar sentido, ver nuñez, ricardo c., Las disposiciones Generales del Código Penal, Córdoba, Marcos Lerner Editora, 1988, pp. 51 y 55.

(11) “... la ley no distingue entre delito doloso y delito culposo...”. Ver soler, sebastián, Dere-cho Penal Argentino, actualizado por Guillermo Fierro, Bs. As., Tipográfica Editora Argentina, 1988, tomo II, p. 443.

(12) “...la comisión de un hecho delictivo, sea doloso o culposo, es la demostración feha-ciente de que el condenado no está readaptado satisfactoriamente para la vida social...”. Ver chiara díaz, carlos, “Aspectos de la Libertad Condicional”, en El Derecho, Tomo 123, Bs. As., 1987, p. 951. El autor ratificó este criterio en su comentario a los arts. 13/17 en David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni (dirs.) y Marco A. Terragni (coord.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Bs. As., Hammurabi, 1997, tomo 1, pp. 189 y 198, aunque aclarando que “...sería bueno efectuar la distinción en una futura reforma, manteniendo la revocatoria sólo cuando haya habido dolo en el accionar...”.

(13) “... ante la falta de cualquier distinción legislativa que permita excluir la comisión de delitos culposos como causa de revocación de la libertad condicional, no resta otra solución que entender que la misma debe ser revocada, sea que el delito cometido en segundo término fuese doloso o culposo...”, zaffaroni, euGenio r., Tratado de Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Editorial Ediar, 1988, tomo V, pp. 197/198.

(14) “...la norma no efectúa ningún distingo en cuanto al carácter del delito (leve o grave), ni a la naturaleza de aquél, pudiendo tratarse de tentados o consumados, dolosos o culposos, comunes o políticos...”, afirma Grisetti, ricardo alberto en Carlos Chiara (dir.), Código Penal y Normas Complementarias. Comentado, Concordado y Anotado, Bs. As., Editorial Nova Tesis, 2011, tomo I, p. 477.

(15) “...la ley no distingue entre delito doloso y delito culposo...”. Ver baclini, jorGe, Condena y Libertad condicionales, Rosario, Editorial Juris, 2007, p. 176.

(16) de la rúa, jorGe, Código Penal Argentino. Parte General, Bs. As., Lerner ediciones, 1972, p. 192.


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En su trabajo conjunto, Eugenio R. Zaffaroni —en su más reciente postura doctrinal—, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, intentan una interpreta-ción más estricta de la causal revocatoria. Así, proponen:

“...la solución jurisprudencial que se abre en materia de con-denación condicional —que excluye la condena por delito cul-poso como impedimento para una segunda condenación con-dicional—, también sería razonable aplicarla para mantener el beneficio, cuando el delito posterior a su concesión fuera cul-poso. No obstante, no hay razones valederas para limitar la hi-pótesis al delito culposo y excluir cualquier otro caso en que el incumplimiento en encierro se traduzca en una crueldad...”. (17)

En relación a la condena condicional, estos autores refieren que

“...debe prestarse atención a la jurisprudencia que declaró la inconstitucionalidad del art. 27, en casos en que la existencia de una condena por delito culposo impedía una segunda con-denación condicional por delito culposo o doloso, o viceversa, cuando resulte claro que el cumplimiento efectivo de la segun-da pena de prisión constituiría una sanción carente de toda razonabilidad por su innecesariedad para la consecución de los fines generales y especiales preventivos de la pena....”. (18)

En sentido concordante, Rubén Alderete Lobo propone seguir este último criterio en relación a la posibilidad de imponer una pena de ejecución condicional si el segundo delito es culposo (aun siendo la pena anterior de cumplimiento efectivo). De este modo, postula que si el juez decide con-denar al imputado por delito culposo a pena de prisión condicional (aun cuando no sea la primera condena en función de la posición señalada), el penado deberá mantener la libertad condicional. Ahora si el juez decide imponer una pena de prisión de efectivo cumplimiento por el nuevo deli-to, deberá perder el beneficio de la libertad condicional y volver a prisión. Sin embargo, toda vez que la negativa a la obtención en el caso de una nueva libertad condicional “...constituiría una solución cruel y sumamente desproporcionada...”, propone que no correspondería en el caso la revo-

(17) zaffaroni, euGenio r.; alaGia, alejandro; slokar, alejandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 962.

(18) Ibid., p. 967.

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cación de la libertad condicional para no impedir el goce del instituto en la nueva pena única. (19)

Es decir, postula que de ser efectiva la segunda pena impuesta, se unifi-quen las penas y el condenado deba reingresar a la prisión hasta cumplir nuevamente el requisito temporal de la libertad condicional en relación a la pena única, pero no debería disponerse la revocación al unificarse penas, por lo que una vez cumplido el plazo requerido en relación a la pena única podría volver a obtener la libertad condicional. Podría decir-se entonces que considera que la situación debería resolverse del mismo modo que si el nuevo delito hubiera sido cometido por el penado durante la ejecución de la pena antes de la obtención de la libertad condicional. De todos modos, siguiendo a De la Rúa, aclara que “...lamentablemente la solución es de lege ferenda...”. (20)

4.1.2. Exigencias para la revocación

Ricardo Nuñez afirma con contundencia que “...la única prueba de la co-misión del nuevo delito es la sentencia condenatoria firme...”, (21) de modo que hasta que no exista un fallo que declare la responsabilidad penal del imputado por el nuevo delito y hasta que el mismo se encuentre firme, no podría efectivizarse la revocación.

En el mismo sentido se pronuncia prácticamente casi toda la doctrina nacional, pudiendo referirse a Carlos Creus, (22) Jorge De la Rúa, (23) Eu-genio R. Zaffaroni, (24) Jorge Baclini, (25) Abel Fleming, Abel y Pablo López

(19) alderete lobo, rubén op. cit., pp. 267/268.

(20) Ibid, p. 268.

(21) nuñez, ricardo c., Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2 Parte General, p. 412. En similar sentido, véase nuñez, ricardo c., Las disposiciones Generales del Código Penal, op. cit., p. 55.

(22) creus, carlos, Derecho Penal. Parte General, 4ta. edición, Bs. As., Editorial Astrea, 1996, p. 507.

(23) Cita a Nuñez y agrega que tal es su postura “...aunque alguna vez, incorrectamente, se ha sostenido que basta el auto de prisión preventiva o procesamiento...”, de la rúa, jorGe, op. cit., p. 193.

(24) zaffaroni, euGenio, r., Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 198.

(25) baclini, jorGe, op. cit., p. 175.


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Viñals, (26) Rubén Alderete Lobo, (27) etc. Es decir, más allá de algún antiguo precedente jurisprudencial que dijera lo contrario y que motivara que los autores se refieran expresamente a la exigencia, esta cuestión no es controvertida en la doctrina.

También la jurisprudencia actual es, en general, coincidente con esta in-terpretación. En tal sentido, se puede mencionar, por ejemplo, lo dicho en un fallo de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, en el cual (más allá de los criterios en relación a la procedencia de la revocación en el caso) los tres vocales coincidieron en que sólo puede revocarse la libertad condicional por esta causal cuando exista sentencia condenatoria firme que así lo compruebe. (28)

4.1.3. Momento del delito y de la sentencia que lo declara

La exigencia de que, para que proceda la revocación de la libertad con-dicional, la comisión del nuevo delito haya sido declarada por sentencia condenatoria firme, se vincula con la interpretación del art. 15 —que regu-la la revocación y sus efectos—, y su relación con el art. 16 —que establece que, en caso de que haya transcurrido el término de la pena, o bien el plazo previsto para las penas perpetuas (5 o 10 años según la interpreta-ción que se siga) sin que se haya revocado la libertad condicional, la pena quedará extinguida—.

De este modo, los comentaristas del Código se han preguntado acerca de cómo debe resolverse la situación si el penado incurre en una conducta supuestamente delictiva durante el período de libertad condicional, pero la responsabilidad penal se declara cuando la pena ya venció y está “ex-tinguida” en los términos del art.16. Es decir, en tal caso, ¿puede de todos modos revocarse la libertad condicional con efecto retroactivo al momen-to de comisión del delito que configura el incumplimiento de la condición prevista en el inc. 4 del art. 13?; ¿o bien, en la inteligencia contraria, una vez que la pena venció ya no puede revocarse la libertad condicional?

(26) fleminG, abel, abel y lóPez Viñals, Pablo, Las Penas, Santa Fe, Rubinzal Culzoni Editores, 2009, p. 556.

(27) alderete lobo, rubén, op. cit., p. 266.

(28) CNCP., Sala III, “Moreno, Gustavo Fabián”, fallo del 07/08/2007, en DJ, 16/01/2008, p. 120.

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Así planteada la cuestión, cabe referir en primer término la opinión de José Severo Caballero, quien aludió ya en 1964 a ambas interpretaciones posibles. Así, menciona que:

“...una primera dirección está señalada por la Suprema Corte de Tucumán en la causa contra Justo S. Villagra en la cual, partiendo del concepto de que la libertad condicional importa cumplimien-to de la pena en libertad, se sostuvo que la revocación sólo pue-de hacerse efectiva mediante “declaración” producida dentro del término del art. 16, es decir, del fijado en la condena o en el de cinco años de cesado el encierro en las penas perpetuas....”. (29)

Menciona asimismo fallos que siguen la posición contraria, que considera correcta, afirmando que “...la regla sobre extinción de la pena del artícu- lo 16 sólo es aplicable a los casos en los cuales no haya existido violación de las condiciones compromisorias del art. 13. Producido el hecho violato-rio dentro del término del art. 16 es indiferente que la resolución revocato-ria se produzca vencido dicho lapso...”. (30)

La doctrina nacional ha coincidido casi unánimemente con la posición de Caballero, por lo que la referida postura de la Suprema Corte de Justicia de Tucumán fue, por muchos años, muy minoritaria.

Entre quienes siguieron el criterio de que podía revocarse la libertad con-dicional a pesar de que la comisión de nuevo delito se declare por sen-tencia firme después del vencimiento de la pena puede mencionarse a Ricardo Nuñez, (31) Jorge De la Rúa, (32) Eugenio R. Zaffaroni en su anterior

(29) caballero, josé s., El significado Doctrinario y Jurisprudencial de la Libertad Condicional Regulada por el Código Penal, Córdoba, Editorial Lerner, 1964, p. 191.

(30) caballero, josé s., op. cit., p. 195.

(31) “...el art. 16 no requiere que la revocación de la libertad condicional se haya producido dentro de dichos lapsos, sino que dentro de ellos hayan ocurrido los hechos fundamentadores de la revocación...”, nuñez, ricardo c., Las disposiciones Generales del Código Penal, op. cit., p. 57.

(32) “...la exigencia de sentencia firma ha planteado un problema interpretativo: ¿se revoca la libertad si la sentencia se dicta una vez vencido el plazo de prueba? Por la solución afirmativa, correcta, se pronuncia Nuñez (…) y la jurisprudencia prevaleciente (…). La tesis contraria olvida que los deberes de conducta se violan con el hecho del delito, que la sentencia se limita a reconocer...”, de la rúa, jorGe, op. cit., pp. 193/194.


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posición, (33) Carlos A. Chiara Díaz, (34) Carina Lurati, (35) Ricardo Grisetti, (36) Jorge Baclini, (37) etc.

Sin embargo, este criterio que se mantuvo tan pacífico en la doctrina y ju-risprudencia por tantos años, ha comenzado a ser revisado. En este senti-do, cabe mencionar en primer término a Zaffaroni, Alagia y Slokar, quienes efectúan un desarrollo completo de los supuestos que pueden generarse cuando, durante el período de libertad condicional, se imputa al penado la comisión de nuevo delito. En el marco de tal análisis, señalan que si se “...agota el tiempo de libertad condicional sin sentencia condenatoria por el último delito, cabe entender que la pena del primer delito se ha agotado y, por ende, lo agotado no puede revocarse...”. Esta solución la proponen tanto en el caso que, en relación al penado (y en función de la

(33) “...en modo alguno es necesario que se pronuncie la sentencia condenatoria durante el tiempo de la condicionalidad, puesto que la causa de revocación prevista en el código es la comisión del nuevo delito, hecho que la sentencia se limita a constatar, aunque se pronuncie con posterioridad al vencimiento del plazo de libertad condicional...”, zaffaroni, euGenio r., Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 198.

(34) Sostiene que la comisión de un nuevo delito durante el período de prueba provoca la revocación “...aunque esta última no sea dictada mientras transcurre el tiempo de la condena, porque la sola perpetración del ilícito produce la interrupción e impide que se pueda llegar a la extinción de la pena aplicada a pesar de tan notoria falta de buena conducta. La conclusión contraria, por vía de una interpretación literal de lo previsto en el art. 16 CP y en función de lo señalado en el art. 15, parte 1, CP, nos llevaría a una decisión equivocada, contrapuesta con los fines del instituto de la soltura condicionada...”, chiara díaz, carlos a., “Aspectos de la Libertad Condicional”, op. cit., p. 951. Ratificó este criterio en su comentario a los arts. 13/17, op. cit., p. 189.

(35) “...Si el sujeto comete el segundo delito en libertad condicional y al condenárselo por el segundo la primera pena se encuentra extinguida (…), el segundo juez (…) debe, por imperio del artículo 15 en función del 13, inciso 4°, revocar esa libertad y no computar el tiempo así cumplido, surgiendo implícito que la primera pena no se agotó ni se extinguió, por lo que en este caso sí es procedente la unificación de penas...”, lurati, carina, El sistema de pena única en el Código Penal Argentino. La unificación de penas y condenas y su máximo posible, Santa Fe, Editorial Rubinzal Culzoni, 2008, p. 174.

(36) “...la exigencia de sentencia firme plantea un problema interpretativo: ¿se revoca la libertad si la sentencia se dicta una vez vencido el plazo de prueba? Por la solución afirmativa correcta se pronuncian Nuñez y la jurisprudencia prevaleciente. La tesis contraria olvida que los deberes de conducta se violan con el hecho del delito, que la sentencia se limita a reconocer...”, Grisetti, ricardo, op. cit., p. 533 y 541.

(37) “...el requisito atiende a que el hecho sea cometido durante el período de libertad condicional aun cuando la sentencia sea posterior, puesto que ésta lo que hace es declarar la existencia de un hecho que fue cometido durante el período de libertad condicional...”, baclini, jorGe, op. cit., p. 183.

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nueva imputación), se disponga la prisión preventiva o bien en aquél en el que ello no ocurra, de modo que debería ser igual la solución. (38)

Rubén Alderete Lobo coincide con esta opinión afirmando que

“...la posición es correcta y posee un fuerte apoyo legal en la letra del art. 16. Esta norma sólo exige, para la extinción de la pena, el transcurso del período de prueba ‘sin que la libertad haya sido revocada’. En consecuencia, si la revocación por un nuevo delito no puede producirse sino hasta que la sentencia condenatoria se encuentre firme (algo admitido unánimemente por la doctrina y jurisprudencia) se deduce necesariamente que, cumplido el plazo sin que exista tal condena, operará de pleno derecho el efecto del art. 16, pues no se habrá dictado acto revocatorio que lo impida...”. (39)

Ese decir, en igual sentido que los autores antes citados, entiende que esta solución se impone también en caso que se dicte prisión preventiva sobre el penado en función de la nueva imputación.

Entonces, según esta última línea doctrinal, si al momento del vencimien-to de la pena no se ha dictado todavía sentencia condenatoria firme en relación al delito que eventualmente podría haber motivado la revoca-ción, la extinción de la pena debe declararse y no deberá procederse a revocar la libertad condicional ni a unificarse penas, debiéndose proceder del mismo modo que si el nuevo delito hubiera sido cometido mientras el sujeto se encontraba cumpliendo pena de prisión dentro del penal (y no en libertad condicional).

Asimismo, postula que esta solución se impone independientemente de lo que se decida en el nuevo proceso en relación a su situación proce-sal, es decir, sea que se le otorgue la libertad provisional o bien sea que se disponga en su contra la prisión preventiva. Zaffaroni, Alagia y Slokar proponen que en este último caso, no procediendo la revocación por no existir al momento del vencimiento de la pena sentencia firme, el tiempo

(38) zaffaroni, euGenio r., alaGia, alejandro; slokar: alejandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit., pp. 962/963.



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cumplido en prisión preventiva “...se deberá computar a la pena del se-gundo delito...”. (40)

Este criterio ha sido sostenido por el voto de tres Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Romano, Hugo Enrique” del 28 de octubre de 2008. (41) Si bien en este caso la mayoría se refiere a los alcances del juicio abreviado y a la necesidad de que si, eventualmente, se vislumbra la necesidad de unificación de penas ello sea parte del acuerdo, así como a la exigencia de fundamentación del método de unificación escogido, en los considerandos 9 y 10 del voto que figura en primer tér-mino —pero que está suscripto por los doctores Lorenzetti, Maqueda y Zaffaroni—, se efectúa un agregado sobre el punto.

En tales considerandos expresan:

“...9°) Que, por último, cabe agregar a lo expuesto que en el presente caso se llevó a cabo la cuestionada unificación pese a que se encontraba extinguida la pena fijada en el pronun-ciamiento primigenio, tal como surge de la propia lectura de la sentencia condenatoria dictada el 13 de noviembre de 2003. Concretamente, en el considerando sexto, se consignó expresamente que el Juzgado Nacional de Ejecución Penal n° 2 estableció que el 12 de julio de 2001 había operado el vencimiento de la pena impuesta en la causa n° 487/8, por lo que ordenó el archivo del expediente. 10) Que, por ende, cabe concluir también que la sentencia unificatoria se apoya en una exégesis (reseñada en el anteúltimo párrafo del primer capí-tulo del dictamen que antecede) que contradice lo dispuesto por el art. 16 del Código Penal (en cuanto establece que la pena queda extinguida una vez transcurrido el término de la condena sin que la libertad condicional haya sido revocada) y pretende dejar sin efecto una decisión anterior firme del juez de ejecución que tuvo por operado el vencimiento de la pena impuesta en la causa n° 487/8, lo que configura un caso de arbi-trariedad que la descalifica como acto judicial...”.

(40) zaffaroni, euGenio r.; alaGia, alejandro; alejandro; slokar, alejandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 963.

(41) Fallos: 331:2343.

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De la lectura de los considerandos citados puede deducirse que los Minis-tros que los suscriben siguen el último criterio referido, entendiendo que en virtud del art. 16 no procede la revocación si, al momento en que se pretende unificar penas, la anterior ya se agotó.

El fundamento que se asigna en la sentencia a esta posición es, además de lo dispuesto en el art. 16, la firmeza de la decisión del juez de ejecución que tuvo por operado el vencimiento de la pena y el archivo del expediente.

4.1.4. Nuestra opinión

En relación a la primera cuestión, es decir a la naturaleza del delito que eventualmente podrá dar lugar a la revocación, consideramos que la letra de la ley no deja margen para diferenciar entre los casos de dolo y culpa, más allá de que coincidimos con la propuesta “de lege ferenda” para que la cuestión sea modificada viabilizando la revocación sólo en los casos de delitos dolosos.

De todos modos, considerando lo que se expondrá en el punto siguiente en relación a la interpretación de la norma que regula los efectos de la revocación (fundamentalmente el art. 15) la problemática no se vislumbra como tan severa.

En relación a lo demás, la exigencia de sentencia condenatoria firme nos parece una consecuencia ineludible del estado constitucional de inocen-cia que no merece mayores comentarios. Y respecto de la última cuestión coincidimos con el criterio de Zaffaroni, Alagia, Slokar, Alderete Lobo, Ma-queda y Lorenzetti en cuanto a que si al momento de la extinción de la pena no existe sentencia condenatoria firme que declare la comisión de un nuevo delito durante el período de libertad condicional, la pena debe considerarse agotada y no podrá luego disponerse la revocación.

Somos conscientes que la solución propuesta tiene efectos muy drásti-cos en el sistema dado que, considerando los tiempos actuales de los procesos penales, el alcance asignado a la garantía de doble conforme por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Herrera Ulloa”) (42) y la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Casal” (43) y su jurisprudencia

(42) CIDH, “Herrera Ulloa vs. Costa Rica”, sentencia del 02/07/2004.

(43) CSJN, Fallos: 328:3399.


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consecuencial) y las demoras que generalmente implican los recursos ex-traordinarios (cuyo rechazo también es necesario para que la sentencia adquiera la exigida “firmeza”) (44) es muy probable que, en muchos casos, la revocación no pueda efectivizarse, quedando limitada a casos en que la primer pena sea muy grave o bien que el nuevo delito sea cometido al poco tiempo de haber adquirido el penado la libertad condicional.

Sin embargo, consideramos que, de todos modos, la solución se impone por lo previsto en el art. 16, que no debería dar lugar a dudas, dado que no pueden hacerse recaer sobre el imputado los efectos de la demora en la tramitación de los procesos penales.

En efecto, en la posición contraria, el estado de incertidumbre acerca de si ese vencimiento de la pena que ya fue declarado mantendrá o no su vi-gencia, durará todo el tiempo que requiera el Estado para decidir si efec-tivamente ha cometido un delito que amerite la posterior revocación con efecto retroactivo, lo cual no se vislumbra como razonable.

De este modo, la cuestión podría asimilarse a la interpretación de la causal interruptiva de la prescripción de la acción penal por comisión de nuevo delito. En relación a ella, sabido es que la doctrina y jurisprudencia ha discutido largamente si es que, cumplido el plazo de prescripción y exis-tiendo un nuevo proceso penal por un hecho presuntamente interruptivo, debe suspenderse la resolución de la prescripción de la acción penal hasta que finalice el proceso por el nuevo delito; o bien si no corresponde sus-pender la decisión y que si, una vez cumplido el plazo de prescripción, no existe sentencia condenatoria firme en relación al delito que se erigiría como interruptivo, la prescripción debe ser declarada.

Esta última corriente, que actualmente se presenta como muy importan-te y con la cual coincidimos, se funda —además de la cuestión del pla-zo razonable en relación a la duración del primer proceso, argumento no trasladable a la situación aquí analizada— en que “...mientras no exista sentencia condenatoria firme, el imputado es y debe ser considerado ino-cente por el nuevo hecho, y este principio constitucional impide otorgar

(44) Ello conforme criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuesto, entre otros, en “Olariaga”, Fallos: 330:2826.

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cualquier efecto perjudicial, incluyendo la suspensión del pronunciamien-to de prescripción a la mera iniciación de la causa...”. (45)

Entendemos que la situación resulta asimilable dado que, en el mismo sen-tido, la mera imputación por comisión de un hecho que podría determinar la revocación del beneficio no autoriza a suspender la decisión acerca de la extinción o no de la pena. Y una vez que ella fue declarada por deci-sión firme, la calidad de cosa juzgada que cabe asignar a tal resolución, en conjunción con lo previsto en el art. 16, son fundamentos suficientes para, eventualmente y con posterioridad, inviabilizar la revocación y unificación de penas, procediéndose del mismo modo que si el nuevo delito se hubiera cometido durante el período de encierro de la pena privativa de libertad.

En consecuencia, consideramos que cuando los jueces de ejecución verifi-can que se ha cumplido el plazo de la pena (o el de 5 o 10 años en libertad condicional en las penas perpetuas) sin que exista a ese momento sentencia condenatoria firme por otro delito cometido durante el período de libertad condicional, deberían declarar (y, en su caso, la defensa puede peticionar que así se haga) la extinción de la pena por medio de una resolución (y no un mero decreto de archivo del expediente) que, de adquirir firmeza, debe-rá hacer cosa juzgada sobre el punto y no podrá ya ser modificada por una posterior sentencia que, al condenar por un hecho delictivo cometido en tal plazo, considere se incumplió la condición prevista en el art.13, inc. 4.

4.2 | Revocación por violación de la obligación de residencia

Esta causal resulta menos problemática, aunque analizaremos de todos modos el contenido de la obligación y las características que, según la doctrina, debe presentar el incumplimiento para dar lugar a la revocación.

(45) Véase lascano, carlos j., en David Baigún y Eugenio R. Zaffaroni (dirs.) y Marco Antonio Terragni (coord.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 2da. edición, Bs. As., Editorial Hammurabi, 1997, tomo 2B, p. 23, sobre todo en su comentario a los arts. 59/70. En Santa Fe, cabe aclarar que esta interpretación requeriría para ser sostenida la declaración de inconstitucionalidad del art. 364 del CPP, que prevé la suspensión del trámite de la prescripción en caso de que se haya dispuesto el llamado al imputado a prestar declaración indagatoria por un hecho supuestamente interruptivo.


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4.2.1. Alcance de la obligación de residencia

La obligación de residencia consiste en “...residir en el lugar que deter-mine el auto de soltura...”, en el que se fijará no sólo una circunscripción territorial, sino el lugar preciso de morada. (46)

La obligación “...no implica la prohibición de salir de un determinado ra-dio territorial y, por consiguiente, de tener, eventualmente otra residencia accidental...”. (47)

Además, el lugar de residencia podría ser variado dando previo aviso a la autoridad judicial. (48)

Si bien le corresponde al tribunal determinar el lugar de residencia, para hacerlo debe consultar los intereses laborales y familiares del condenado, y no es necesario que el lugar corresponda a la jurisdicción del tribunal. (49)

Es decir, si bien la regla debe ser colocar al liberado lo más cerca posible del tribunal para ejercitar los poderes de revocación y prórroga, razones atendibles, como puede ser el haber conseguido trabajo en otra provin-cia, justifican la excepción. (50)

Incluso podría excepcionalmente “...tolerarse un domicilio transitorio en el extranjero, cuando ello obedezca a razones profesionales, familiares, científicas o laborales debidamente justificadas...”, (51) aunque con la sal-vedad de que no se trate de “...una radicación definitiva, atento a que de admitirlo en tal situación, ello significaría renunciar al control respecto de

(46) nuñez, ricardo c., Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2 Parte General, p. 409.

(47) Ibid.

(48) Ibid, p. 50. En similar tenor, ver chiara díaz, carlos a., “Aspectos de la Libertad Condicional”, op. cit., p. 950. Ratificó este criterio en su comentario a los art 13/17, op. cit., pp. 188 y 198. También en este sentido Grisetti, ricardo, op. cit., p. 533.

(49) nuñez, ricardo c., Las disposiciones Generales del Código Penal, op. cit., p. 50. En si-milar tenor, baclini, jorGe, op. cit., p. 171; Grisetti, ricardo, op. cit., p. 474; zaffaroni, euGenio r., Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 193; zaffaroni, euGenio r., alaGia, alejandro; slokar, alejandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 961.

(50) de la rúa, jorGe, op. cit., p. 190.

(51) chiara díaz, carlos a., “Aspectos de la Libertad Condicional”, op. cit., p. 949.

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la vida y comportamiento del condenado antes de cumplirse la etapa de ejecución penal, lo cual es inaceptable...”. (52)

En este sentido, cabe resaltar que el art. 107 de la ley 24.767 de Coopera-ción Internacional en Materia Penal prevé expresamente esta posibilidad disponiendo: “el condenado por un tribunal argentino a cumplir una pena en régimen de libertad condicional, podrá cumplirla en un país extranjero bajo la vigilancia de sus autoridades. Las condiciones serán, analógica-mente, las prescriptas por los artículos 91 a 94”.

4.2.2. Incumplimientos que pueden dar lugar a revocación

En cuanto a los supuestos de revocación, se ha dicho que se dan cuando el penado nunca llega a habitar o bien abandona la habitación fijada en el auto de soltura y la omisión o el abandono son por negligencia o malicia, porque únicamente así se puede hablar de una violación del compromiso asumido por el liberado.

En este sentido Ricardo Nuñez, (53) entre otros, Carlos Creus, (54) Jorge De la Rúa, (55) y Ricardo Grisetti. (56)

Sin embargo, otro sector de la doctrina entiende que la violación negli-gente de la obligación no debería dar lugar a la revocación, ya que como sostiene Carlos A. Chiara Díaz, el incumplimiento para justificar la sanción “...debe connotarse con una deliberada ausencia y/o sustracción malicio-sa con objetivos incorrectos, porque si ha devenido como fruto de una elección negligente del domicilio al denunciarlo para el acto de liberación o por problemas de otra índole (familiares, laborales, etc.), la infracción no puede acarrear la revocatoria inexcusable de la libertad...”. (57)

(52) chiara díaz, carlos a., en su comentario a los arts. 13/17, op. cit., p. 188.

(53) nuñez, ricardo c., Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2, Parte General, p. 413. En similar tenor, véase Nuñez, Ricardo C., Las disposiciones Generales del Código Penal, op. cit., p. 55.

(54) creus, carlos, op. cit., p. 507.


(56) Grisetti, ricardo, op. cit., p. 533.

(57) chiara díaz, carlos a., “Aspectos de la Libertad Condicional”, op. cit., p. 950.


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En similar sentido se pronuncia Jorge Baclini, quien asimismo refiere un fallo de la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de 1983 en el que se sostuvo este criterio. (58) En esta misma línea, sostiene Alderete Lobo que “...la revocación en estos casos sólo puede producirse cuando el quebrantamiento se produce de un modo in-justificable y reprochable directamente al liberado, que muestre de forma evidente la intención de sustraerse del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la soltura condicional...”. (59)

En su anterior obra, y también actualmente junto a Alagia y Slokar, Za-ffaroni exige que la violación se cometa de modo que no se justifique y que le sea reprochable, dadas las circunstancias, para lo cual habrá que preguntarse si la misma obedece a una motivación que denote la finalidad de sustraerse de la vigilancia del patronato y el consiguiente control del cumplimiento de las restantes condiciones. (60)

De todos modos, no hay dudas de que no se daría una violación que amerite revocación en caso de la constitución de otra residencia accidental, (61) o bien cuando el abandono “...se hizo por ignorancia y buscando trabajo...”. (62)

Finalmente, en cuanto al momento en que se produce el incumplimiento y en el que éste se declara, si bien en general la doctrina no se ha expedido sobre el punto, sí lo ha hecho la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, la que ha afirmado que “...corresponde casar la decisión que revo-có la libertad condicional concedida a un condenado con fundamento en que este violó la obligación de residencia —en el caso, se había traslada-do a Suiza—, si la decisión fue adoptada cuando el término de la condena ya había expirado, debiendo la pena considerarse agotada al alcanzarse esa oportunidad, por lo que resultan estériles para atacar esa extinción las

(58) baclini, jorGe, op. cit., pp. 183 y 186. El fallo referido es “B., R. s/Libertad condicional”, del 21/06/1983.


(60) zaffaroni., euGenio r., Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 202; zaffaroni, euGenio r., alaGia, alejandro, slokar, alejandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 964.

(61) nuñez, ricardo, Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2, Parte General, p. 413. También, en este sentido, ver creus, carlos, op. cit., p. 507; Grisetti, Ricardo, op. cit., p. 533.


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comprobaciones posteriores o las tardías declaraciones de la concurrencia del incumplimiento de las cláusulas compromisorias...”. (63)

4.2.3. Nuestra opinión

Por nuestra parte, consideramos que asiste razón a quienes exigen que, para que proceda la revocación, se verifique un incumplimiento doloso y que resulte reprochable al penado por demostrar su voluntad de sus-traerse del control del patronato y, de este modo, del cumplimiento de las demás restricciones impuestas.

Ello es así teniendo en cuenta la gravedad del efecto de la revocación, por cuanto más allá de lo que se expondrá en el punto siguiente en relación al art. 15, el solo hecho de implicar el reingreso a un establecimiento peni-tenciario (aunque sea en la forma de prisión discontinua o semidetención) es una solución lo suficientemente grave como para dejar este efecto sólo para casos extremos.

En otro sentido, coincidimos con el criterio de la mayoría de la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, dado que, tal como se expuso en re-lación a la violación por comisión de nuevo delito, la contundente disposi-ción del art. 16, y el efecto de cosa juzgada que cabe asignar a la decisión del juez de ejecución que declara extinguida la pena cuando llegado su término no se constató ningún hecho que debiera motivar la revocación, determinan la inviabilidad de una posterior revocación.

5 | Naturaleza jurídica de la libertad condicional y el efecto previsto en el artículo 15 del Código PenalNos referiremos ahora al efecto previsto en el art. 15 CP en cuanto esta-blece, como ya se dijo, que en caso de revocación “no se computará, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad”.

(63) Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV, 27/04/2005, “Padilla Caballero, Darcy Moacir s/recurso de casación”, citado por dieGues, jorGe a., “Libertad condicional”, en La Ley, 13/7/2010, p. 7 y ss. De todos modos, en tal fallo el Dr. Hornos en disidencia sostuvo que: “... Lo que resulta pertinente a los efectos de la revocación, de conformidad con la natu-


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Para el análisis de esta consecuencia tan drástica, consideramos impres-cindible referirnos a la naturaleza jurídica de la libertad condicional, por su estrecha relación y recíproca influencia. Es por ello que abordaremos ambas cuestiones de manera conjunta, refiriendo cómo se analiza y qué problemáticas presenta la norma del art. 15 en cada una de las posiciones que se han esgrimido en relación a la naturaleza jurídica.

Cabe referir, en tal sentido, que la naturaleza jurídica de la libertad con-dicional no ha sido pacífica en la doctrina y, por ende, no existe consenso respecto del tema, (64) aun cuando probablemente sea una de las cuestio-nes relativas al derecho de ejecución penal con mayor trascendencia y relevancia práctica. (65)

En general, los autores explican que las distintas posiciones sostenidas por la doctrina penal argentina desde la sanción del Código Penal de 1921 pueden sistematizarse a partir de una división en tres grupos: quienes pos-tulan que implica una modificación de la sentencia a partir de una reduc-ción de la pena; quienes sostienen que es una fase en la ejecución de la pena privativa de libertad; y quienes proponen que es una suspensión condicionada de la ejecución de una parte de la pena. (66)

5.1 | Tesis de la reforma de la sentenciaLos sostenedores de esta teoría entienden que la libertad condicional constituye un medio destinado a reducir el término de la pena impuesta, (67) por lo que el otorgamiento de la libertad condicional implica una modifi-cación de la sentencia.

raleza del instituto, es la fecha en que el penado transgredió las condiciones a las que quedó supeditada la libertad condicional y que le fueron impuestas, y no la fecha de la decisión judicial revocatoria de ella...”.

(64) fleminG, abel y lóPez Viñals Pablo, op. cit., p. 536.


(66) Esta es la clasificación propuesta, entre otros, por Cesano, José Daniel, “El nuevo régimen de la libertad condicional (Ley 25.892)”, en AAVV, Gustavo Aboso (coord.), Reformas al Código Penal. Análisis doctrinario y praxis judicial, Bs. As., Editorial Euros, 2005, volumen 1, pp. 298/299. Propone igual clasificación Alderete Lobo, Rubén. op. cit., p. 27.

(67) baclini, jorGe, op. cit., pp. 118/119.

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Tal teoría fue postulada por Emilio Díaz (68) y también por Octavio González Roura. (69)

El argumento dado por Díaz para sostener esta posición es que “...si sólo se tratara del cumplimiento en libertad de la pena, no podría descontarse el tiempo transcurrido en ese estado de libertad, ante la comisión de nue-vo delito, o de la violación de la residencia fijada o, asimismo, ante la no observancia de otras reglas impuestas por la ley al momento de la soltura bajo condición...”. Agrega Díaz, que si el tiempo transcurrido en libertad fuese cumplimiento de la condena, al descontárselo después, en caso de revocación del art. 15, se estaría en presencia de una prolongación de la condena, lo que no puede hacerse sino alterando el principio de la cosa juzgada. (70)

Tal como señala Rubén Alderete Lobo, esta posición ha sido muy minorita-ria y encuentra apoyo, esencialmente, en la concepción que se tenía de la “gracia” en los Códigos Tejedor y de 1886 que antecedió al instituto de la libertad condicional. Probablemente por ello, la doctrina moderna no ha adherido a esta postura. (71) Este autor critica la teoría afirmando que resulta

(68) “...tiene por objeto reducir la pena del que ha observado durante el término fijado por la ley, conducta irreprochable”, citado por cesano, josé d., “El nuevo régimen de la libertad condicional (Ley 25.892)”, op. cit., p. 299.

(69) Si bien la ubicación dentro de la clasificación de su postura puede resultar dudosa, dado que Zaffaroni lo menciona entre quienes siguen la tesis de la ejecución de pena, la mayoría de los autores lo ubican como seguidor de esta posición, entre ellos Fleming y López Viñals y Alderete Lobo, si bien este último reconoce que su postura es menos terminante que la de Díaz. En relación a los términos en que formuló su opinión, reseña Caballero que este autor al hacer un balance comparativo entre la libertad condicional del Código de 1921 y el anterior (que regulaba la gracia) afirma: “...no porque en el código derogado se la denominara gracia o exoneración de pena, se la sometiese a la condición de buena conducta solamente anterior y se impusiese a la justicia el deber de concederla, deja la institución de ser la misma, nada más que porque en el nuevo (código ) se la denomine de otro modo, se de a la justicia la facultad de acordarla y requiera que el liberado continúe cumpliendo la condición de buena conducta. En uno y otro caso se trata de la misma cosa, a saber: de una rectificación del pronóstico judicial sobre la probable reforma del penado, a base de un criterio individualizado de la pena, que es lo que no se ve, por creer erróneamente que la individualización de la pena es un invento o descubrimiento contemporáneo...”, citado por caballero, josé s., op. cit., pp. 63/64.

(70) Citado por caballero, josé s., op. cit., p. 65.

(71) Véase alderete lobo, rubén, op. cit., p. 28. Asimismo, según relata Zaffaroni, el Código Tejedor en su art. 99 disponía “la condenación por tiempo indeterminado deja sin embargo al condenado la esperanza de merecer su libertad, dando pruebas de reforma positiva,


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contraria a la evolución del instituto, y que la idea de condicionalidad que trae consigo el posible retorno a prisión en caso de incumplimiento de las normas demuestra que la pena no se ha agotado. Cuestiona, asimismo, que esta tesis no alcanza a explicar la naturaleza de las condiciones que el liberado debe cumplir ni tampoco su fundamento, dado que si la pena ha desaparecido, la sujeción a obligaciones inherentes al instituto quedaría huérfana de contenido y generaría una intervención penal ilegítima. (72)

En similar sentido, Jorge Baclini expresa que si la libertad condicional fuera como una gracia, al estar extinguida la pena, no podrían imponer-se el cumplimiento de esas condiciones, ni mucho menos la posibilidad de revocación o extensión del régimen ante su incumplimiento. Por otra parte, si fuera una rectificación de la condena, los 10 años que establece el art. 51, inc. 2 CP para que caduque el registro deberían empezar a correr desde el momento en que el sujeto obtiene la libertad condicional porque, desde allí, queda extinguida la pena, interpretación que no se adecua a la letra del art. (73)

5.2 | Tesis de la etapa de ejecución

Constituye la postura mayoritaria en la doctrina, que considera que es una fase de la ejecución de la pena privativa de libertad que se cumple fuera de la prisión en un estado de libertad vigilada.

especialmente si durante ocho años continuos muestra una aplicación notable al trabajo, no incurre en castigo por actos de maldad o desobediencia, o de cualquier otra señal irrecusable de corrección. En estos casos podrá obtener su gracia después de quince años de pena.” El art. 100 preveía la gracia para el presidio a tiempo determinado, pasada la mitad de la condena. El art. 105 autorizaba a pedir la gracia en la pena de penitenciaría, en las mismas condiciones y cuando hubiese expirado la mitad del término. El Código de 1886 acogió el sistema del Código Tejedor y en su art. 73 estableció “el derecho a pedir gracia” del resto de la pena a los condenados a presidio o penitenciaría por tiempo indeterminado que “durante los últimos ocho años hubiesen dado pruebas de una reforma positiva, después de sufrir quince años de condena”. El art. 74 confería el mismo derecho a los condenados a penas temporales que hubiesen cumplido las dos terceras partes de la condena, “si durante la última tercera parte de ella hubiesen dado pruebas de una reforma positiva”. La libertad condicional aparece por primera vez en el proyecto de 1981, señalando antecedentes distintos de los de la “gracia”; zaffaroni, euGenio r., Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, pp. 175/176.

(72) alderete lobo, rubén, op. cit., pp. 30/31.

(73) baclini, jorGe, op. cit., pp. 119/120.

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Entre quienes sostuvieron y sostienen tal tesis puede mencionarse, entre otros, a Rodolfo Moreno (h), (74) Eusebio Gómez, (75) Samuel Daien, (76) Ernesto Gavier, (77) Carlos Malagarriga, (78) Mario Chichizola, (79) Sebastián Soler, (80) Car-los Fontán Balestra, (81) Carlos Creus, (82) Jorge Kent, (83) Andrés D´alessio, (84)

(74) Al definir al instituto afirma que consiste en “...una autorización dada por la ley para que una pena de encierro pronunciada por los tribunales, pueda ser, durante su ejecución, atenuada por una liberación anticipada, que se puede revocar en ciertos casos...”, moreno, rodolfo (h), El Código Penal y sus antecedentes, Bs. As., Editorial H. A. Tomassi, 1922, tomo II, p. 65.

(75) “...la libertad condicional no extingue las sanciones. Es un modo de cumplirlas...”, citado por alderete lobo, rubén, op. cit., p. 32.

(76) “...el liberado no deja de ser sancionado, sigue con el cumplimiento de la pena impuesta, pero ejecutándola en libertad, la sanción continúa y continúa en pie...”, citado por alderete lobo, rubén, op. cit., p. 32.

(77) “...es una fase del cumplimiento de la respectiva pena, en el cual el condenado obtiene anticipadamente su libertad, pero quedando sometido a la observancia de ciertas condiciones que debe cumplir...”, citado por cesano, josé d. en “El nuevo régimen de la libertad condicional (Ley 25.892)”, op. cit., p. 298.

(78) “...la liberación condicional no es más que una ejecución especial de las penas de reclusión o de prisión...”, citado por zaffaroni en Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 179.

(79) “...siendo la libertad condicional una forma de cumplir las penas privativas de libertad, ella no modifica la sentencia condenatoria, que permanece inalterable...”, chichizola, mario, La individualización de la pena, Bs. As., Editorial Abeledo Perrot, 1967, p. 158.

(80) “...una de las características del sistema progresivo está representada por la existencia de un período de libertad vigilada, durante el cual el penado sale de su encierro, pero está sometido a una serie de obligaciones. Ese período se llama libertad condicional, y forma parte de la pena; durante ese término, el liberado está cumpliendo pena. Esto marca, justamente, la diferencia entre la libertad condicional y la gracia, que establecía el antiguo código...”, en soler, sebastián, op. cit., tomo II, p. 439.

(81) “...la libertad condicional es una forma de cumplimiento de las penas privativas de libertad (…) no es un acto de gracia porque la sentencia queda firme y el condenado cumple la pena, sea de una manera, sea de otra...”, citado por alderete lobo, rubén, op. cit , p. 32.

(82) Afirma que el criterio que sostiene que es una ejecución de la pena privativa de libertad sin encierro “...se adecua mejor al régimen de vigilancia al que es sometido el liberado...”, creus, carlos, op. cit., p. 502.

(83) Afirma que sostuvo esta tesis baclini, jorGe, op. cit., p. 116, nota 14.

(84) Afirman que esta tesis fue sostenida por fleminG, abel, y lóPez Viñals, Pablo, op. cit., p. 536, nota 178.


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Carlos Chiara Díaz, (85) Eugenio R. Zaffaroni, (86) Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, (87) Esteban Righi, (88) José D. Cesano, (89) Jorge Baclini, (90) Jorge Rassó y Adrián Grassi, (91) y Patricia Ziffer. (92)

En relación a los argumentos que se han esgrimido para sustentar esta posición, cabe referir los expuestos por Zaffaroni, quien funda su idea en que la libertad condicional es una suspensión parcial de la privación de

(85) “...nuestra opinión en la materia se inclina por valorar como una modalidad, forma o manera de cumplimiento de la ejecución de la pena impuesta al tramo de libertad condicional, durante cuyo transcurso la coerción represiva se manifiesta a través de las sujeciones o restricciones que restringen aspectos de la libertad del penado...”, chiara díaz, carlos a., “Aspectos de la Libertad Condicional”, op. cit., p. 942. Años después ha ratificado esta posición afirmando: “...la libertad condicional importa una modalidad atenuada en el cumplimiento de una pena privativa de libertad...”. En chiara díaz en su comentario a los arts. 13/17, op. cit., p. 196.

(86) “...la libertad condicional no implica una modificación de la condena, sino una forma de cumplimiento de la misma...”, zaffaroni, euGenio r., Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 180. En su nuevo tratado junto a Alejandro Alagia y Alejandro Slokar ratificó esta posición. Véase, zaffaroni, euGenio r., alaGia, alejandro, slokar, alejandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 957.

(87) En su obra en coautoría con Eugenio R. Zaffaroni citada en la nota anterior.

(88) “...es un instrumento de la política criminal del Estado consecuencia del sistema progresivo, en cuya virtud la ley prevé que el condenado a una pena privativa de libertad, cumpla la última etapa en un régimen controlado de libertad ambulatoria...”, riGhi, esteban, Teoría de la pena, Bs. As., Editorial Hammurabi, 2001, p. 248.

(89) Luego de enumerar las distintas tesis y de mencionar en primer término a la teoría de la ejecución de pena, afirma: “...desde nuestro punto de vista, la tesis enunciada sub - “A” es la correcta...”, cesano, josé d., Concesión de la libertad condicional. Observancia de los reglamentos y calificación de concepto, Bs. As., Editorial Mediterránea, 2002, p. 12. También sostuvo igual teoría en Cesano, “El nuevo régimen de la libertad condicional (Ley 25.892)”, op. cit., p. 299.

(90) “...una de las características del sistema progresivo está representada por la existencia de un período de libertad vigilada, durante el cual el penado sale de su encierro, pero está sometido a una serie de obligaciones. Este período se llama libertad condicional, y forma parte de la pena; durante ese término, el liberado está cumpliendo pena...”, baclini, jorGe, op. cit., p. 116.

(91) “...en cuanto a su naturaleza jurídica, se trata de un modo alternativo de cumplimiento de la pena privativa de la libertad, y no de una modificación de la sentencia donde la libertad condicional opera como una reducción de la condena, ni de una suspensión condicional de la ejecución de dicha pena, como han pretendido algunas corrientes doctrinarias...”, rassó, jorGe G. y Grassi, adrián P., “Algunas consideraciones sobre la libertad condicional”, en El Derecho Penal, El Derecho, Bs. As., vol. 7-2008, p. 6.

(92) “... se trata, en definitiva, de una recuperación gradual de la libertad, que es el elemento definitorio del régimen de ejecución progresivo...”. En ziffer, Patricia, op. cit., p. 167.

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libertad, no sólo porque se otorga después de un cumplimiento parcial, sino también porque no es una suspensión total, en el sentido de que el condenado recupere totalmente su libertad al quedar sometido a una se-rie de limitaciones, entre las que no se puede pasar por alto la limitación de residencia, que incluso es una pena independiente en la legislación comparada. (93)

Agrega Zaffaroni que, en una concepción moderna de las penas privati-vas de libertad, no puede identificarse en forma absoluta la pena con el encierro, ya que éste es la manifestación máxima de aquélla, en la cual se cumple la mayor parte de las fases ejecutivas, pero el último tramo de la ejecución tiene lugar con restricción ambulatoria, aunque sin encie-rro. Concluye que la posición que alude a la modificación de la condena implica una adhesión a la concepción retributiva y expiatoria de la pena privativa de libertad. (94)

En su última obra, ya junto a Alagia y Slokar, ratifica esta posición y agrega que “...la disposición referida al programa de prelibertad del art. 30 de la ley 24.660, se suma a los argumentos anteriores a favor de la tesis del cumplimiento de pena...”. (95)

Por su parte, José Cesano sostiene que abona esta posición el argumento sistemático. Ello es así, dado que la libertad condicional, de conformidad a lo dispuesto por el art. 12 de la ley 24.660, constituye la última etapa del régimen penitenciario, que se caracteriza por la “progresividad”; justa-mente una nota distintiva de estos sistemas es que un período de cum-plimiento se efectúa en libertad. Postula que la tesis de la suspensión de la ejecución confunde “encierro” con ejecución de la pena privativa de libertad. (96)

Jorge Baclini funda también esta posición en una interpretación sistemá-tica, pero teniendo en cuenta la norma del art. 51, inc. 2 CP. Así, postula

(93) zaffaroni, Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 179.

(94) Ibid., p. 180.

(95) zaffaroni; alaGia; slokar, Derecho Penal. Parte General, op. cit., p. 957.

(96) cesano, josé d., “El nuevo régimen de la libertad condicional (Ley 25.892)”, op. cit., pp. 299/300.


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que si este artículo dispone que los registros de sentencias condenatorias caducan “después de transcurridos diez años desde su extinción para las demás condenas a penas privativas de la libertad”, ello implica “...que la sentencia vence a los diez años de su vencimiento, el cual opera una vez cumplido el término de pena privativa de libertad impuesto en la conde-na, más diez años...”. (97)

El principal inconveniente sistemático que genera el sostenimiento de esta postura se produce, justamente, con el art.15 aquí analizado, dado que pa-reciera un contrasentido considerar que la libertad condicional es un modo de cumplimiento de la pena y luego, en caso de revocación, negar como cumplido el tiempo que duró la libertad condicional. Es decir, si se cumplió pena en libertad condicional hasta la revocación, y luego se obliga al conde-nado a cumplir nuevamente ese período, podría invocarse violación al prin-cipio constitucional de prohibición de doble punición o ne bis in idem. (98)

Uno de los primeros autores en advertir la inconsistencia fue Samuel Daien, quien consideró que no resultaba acertado no computar para el cumplimiento de la primera pena el tiempo en que el recluso estuvo en libertad hasta no cometer un nuevo hecho delictuoso o un cambio de resi-dencia ya que, en la libertad condicional, la pena continúa en ejecución y, al no computársele en el término de la pena originaria el tiempo que duró la libertad condicional, resultaría que al cometer un nuevo delito, esa mis-ma condena primera sería aumentada en el tiempo sin decisión judicial. (99)

Zaffaroni, en su anterior posición doctrinal, reconocía este problema, aun-que consideraba podía sortearse sosteniendo que

“...cuando la ley prevé esta etapa de la ejecución, ya tiene es-tablecido que una de sus fases sólo podrá tener lugar en el su-puesto en que el condenado haga uso de la opción que la ley

(97) Baclini, jorGe, op. cit., p. 117.

(98) Este principio se deriva del art. 33 CN, así como de los arts. 14.7 PIDCP y 8.4 CADH. (en este último caso con alcance más restringido) y determina que no resulta posible “juzgar ni tampoco penar dos veces a una persona por el mismo hecho”, erbetta, daniel; orso, tomás; franceschetti, GustaVo; chiara díaz carlos, Nuevo Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Comentado Ley 12.734, Rosario, Editorial Zeus, 2008, p. 47.

(99) Citado por alderete lobo, rubén, op. cit., pp. 33/34.

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le otorga y que, en caso de incumplimiento puede prolongarse la ejecución. Esta opción que se le ofrece al condenado a cierta altura del cumplimiento de la pena, forma parte de la ejecución de cualquier pena privativa de libertad dada en las condiciones legales requeridas (…). La solución sería discutible si la etapa de libertad se le impusiese al condenado, pero es inobjetable desde que sólo se le da la opción de solicitarla y someterse a ella...”. (100)

Es decir, si bien advertía la eventual contradicción entre la naturaleza jurí-dica postulada y tal norma, consideraba que se superaba por el consen-timiento prestado por el condenado para someterse a la libertad condi-cional, lo cual diluía, entendía, cualquier cuestionamiento a la eventual no consideración en el cómputo del tiempo cumplido en libertad.

En su actual obra junto a Alagia y Slokar, como se adelantó, ratifica su posición en cuanto a la naturaleza jurídica. Zaffaroni, Alagia y Slokar no cuestionan la constitucionalidad de la norma, más proponen una inter-pretación del art. 15 que intenta ser compatible con la naturaleza jurídica propiciada. Así, opinan que el juez que revoca la libertad condicional no puede nunca negar que se haya cumplido el tiempo que se cumplió y, por ende, en alguna medida prudente y equitativa, el tiempo de libertad condicional con efectivo cumplimiento de las condiciones debe ser com-putado como cumplimiento de la pena, cualquiera sea la razón por la que se imponga la revocación. (101)

Afirman así que:

“... la disposición del primer párrafo del art. 15 debe entender-se en el sentido de que no se computará matemáticamente el tiempo que haya durado la libertad condicional, lo que resulta lógico por tratarse de un cumplimiento con menor restricción de libertad ambulatoria, pero en modo alguno debe excluir su prudente cómputo, pues de lo contrario se haría cumplir dos veces la misma pena. Si en el caso de revocación por violación de la obligación de residencia, la ley 24.660 establece el régi-

(100) zaffaroni, euGenio r., Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 181.



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men de semidetención y prisión discontinua (art. 35 apartado e), y si debe computarse la prisión discontinua a razón de un día por cada noche que el sujeto pernocte en el establecimiento, siendo la pernoctación equivalente a un tercio del día, el cri-terio jurisprudencial para prudente compensación en caso de revocación por comisión de un nuevo delito, debiera orientarse computando como pena cumplida los dos tercios del tiempo de libertad condicional con observancia de sus reglas...”. (102)

Es decir, en los casos de revocación de la libertad condicional por comi-sión de nuevo delito, debería contarse como cumplido un tiempo igual a 2/3 del tiempo efectivamente cumplido en libertad condicional previo a la comisión del hecho que luego daría lugar a la revocación.

En relación a la revocación por violación de la obligación de residencia, proponen que el art. 15 debe ser entendido en el sentido de que refiere a que no se computará “...el tiempo en que ésta haya durado sin el cumpli-miento de esa condición...”. (103)

Por su parte, José Cesano también reconoce que la tesis que sostiene no resulta del todo congruente con lo previsto en el artículo. Sin embargo, al igual que la originaria postura de Zaffaroni, y con cita del mismo párrafo aquí reseñado, funda la posibilidad de compatibilizar ambas normas en “...la previa petición del interno...”. De todos modos, expresa que “...des-de una perspectiva político-criminal futura, no podemos dejar de señalar la inconveniencia de mantener una regla como la del art. 15, párr. 1, CP, que no computa —en absoluto-— el tiempo de libertad vigilada ante esas causales de revocación...”. Afirma que lo correcto sería que “...si la libertad condicional -como lo postulamos- comporta una forma de ejecución, el período temporal en que el interno permanece en libertad vigilada, debe computarse como tiempo de pena cumplida en alguna medida...”. (104)

Por su parte, Patricia Ziffer, pese a coincidir con la tesis del modo de eje-cución, considera no resulta cuestionable la norma del art. 15, dado que

(102) Ibid., pp. 957/958.

(103) Ibid., p. 964.

(104) cesano, josé d., “El nuevo régimen de la libertad condicional (Ley 25.892)”, op. cit., pp. 301/302.

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“...puede ser entendido como la forma elegida por el legislador para ase-gurar una mayor efectividad del régimen, al intentar reforzar la motivación al cumplimiento de las condiciones que se evalúan como beneficiosas para favorecer la reinserción mediante la amenaza del regreso al régimen de encierro...”. Explicita su razonamiento afirmando: “...el legislador pa-rece entender que no basta con ‘oferta’ preventivo-especial: la libertad no es concedida generosamente, sin más ni más, sino con consecuencias gravosas para el caso de fracaso...”. (105)

Luego, al analizar la cuestión de la necesidad o no del consentimiento del penado, agrega que:

“...es razonable pensar que el juez de ejecución es el competente para fijar las condiciones de cumplimiento de una pena, y que en este punto, el condenado, ya por su calidad de tal, debe some-terse al régimen que por su situación individual le corresponde. Este punto de vista, considerado estrictamente, podría incluso refutar el argumento de la prolongación o modificación de las condiciones oportunamente fijadas en la condena. Pues la pena de prisión implica el sometimiento al régimen progresivo previsto por la ley, y ello, llegado el caso, podría significar la prolonga-ción ex post del tiempo de sujeción a la coerción estatal. Ello por cuanto en la libertad condicional no sólo se encuentra en juego un ‘derecho’ del condenado, sino que el instituto, enmarcado en la ‘progresividad’, presupone una decisión legislativa específica en dirección a la conveniencia de que el regreso a la vida libre no se produzca de cualquier manera, sino de forma paulatina y controlada por el Estado, en una decisión de política criminal que no sólo toma en cuenta el interés del liberado en su propia reso-cialización sin o el de toda la sociedad. Dentro de este esquema, la necesidad de contar con una herramienta como el art. 15 del Código Penal, que refuerce la motivación, no resultaría una in-jerencia desproporcionada, ni mucho menos, imprevisible...”. (106)

Es decir, justifica la norma del párr. 1, art.15, aun sosteniendo la tesis de que la libertad condicional es un modo de ejecución de la pena privativa

(105) ziffer, Patricia, op. cit., p. 168.

(106) Ibid, pp. 171/172.


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de libertad y sin siquiera requerir el consentimiento del penado para ad-mitir la posibilidad de no cómputo del tiempo cumplido en libertad en caso de revocación.

5.3 | Tesis de la suspensión de la ejecución

Se postula desde esta perspectiva que la libertad condicional es una

“...suspensión de la ejecución de la pena privativa de la liber-tad que somete al condenado a un período de prueba sujeto a ciertas condiciones. La observancia de las normas de conducta durante este período puede dar lugar a tener por cumplida la pena, o bien, en caso de incumplimiento de aquéllas, generar el retorno del interno a prisión a fin de que se reanude la ejecución de la condena...” (107)

Entre los autores argentinos clásicos pueden mencionarse como sostene-dores de esta tesis a Ricardo Nuñez, (108) José Severo Caballero, (109) y Jorge de la Rúa. (110) Actualmente es partidario de ella Rubén Alderete Lobo. (111)

(107) alderete lobo, rubén, op. cit., p. 36

(108) “...se trata (…) de una suspensión condicional del encierro que se cumple como pena (CP, art. 13) o medida de seguridad (CP, art. 53, reformado por el decreto 20.942/44, ratificado por la ley 12.997, art. 3), la cual, por consiguiente, no es una ejecución de la pena o medida, sino, precisamente, lo contrario. El liberado condicionalmente no ha cumplido su pena o medida, pero tampoco la está cumpliendo en libertad. Sólo está sometido a un término de prueba destinado a decidir si la sanción ha de declararse extinguida por el encierro sufrido (...), o si el condenado la debe seguir cumpliendo...”, nuñez, ricardo, Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2, Parte General, p. 395. Esta posición ha sido luego ratificada afirmando que “...la libertad condicional no es un modo de cumplir parte de la pena privativa de libertad sin sometimiento al encierro, sino, en verdad, la interrupción condicionada de éste, persistiendo la condena...”, nuñez, ricardo, Las disposiciones Generales del Código Penal, op. cit., p. 46.

(109) “...el instituto aparece así como una suspensión de la ejecución de una parte de la pena privativa de la libertad durante un período de prueba o libertad vigilada que si resulta favorable determina la extinción del resto de la pena...”, caballero, josé s., op. cit., p. 78.

(110) “... una tercera opinión (…) sostiene que es una suspensión condicional de la ejecución de la pena o la medida de seguridad (encierro) a favor de quien, si bien no la ha cumplido, tampoco la sigue cumpliendo, sino que queda sometido a una prueba para declarar a la pena o medida de seguridad extinguida, o en caso contrario seguir cumpliéndola (…) Entendemos que ésta es la posición acertada...”, de la rúa, jorGe, op. cit., p. 176.

(111) “...creemos que la libertad condicional, tal como está regulada en el Código Penal argentino, no puede ser otra cosa que una suspensión condicional de la ejecución de la pena

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Para fundar su teoría, De la Rúa se basa,

“...como criterio decisivo, en la regla de la revocación del be-neficio o prórroga de la prueba, caso en el cual el sujeto debe cumplir la totalidad de la pena que falta desde la liberación, sin computar ésta o cumplir las condiciones más allá del tiempo de la condena; ello implica, como criterio legal, que el condenado no estaba, en libertad, cumpliendo pena, pues, de lo contrario, resultaría en ambos casos una prolongación de una pena ya im-puesta por sentencia firme...”. (112)

Alderete Lobo, por su parte, efectúa un profundo e interesante desarrollo argumental para solventar su posición, que reconoce lo enfrenta con la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacionales. Intentaremos aquí sin-tetizar sus motivos.

De este modo, invoca como primer argumento justamente la norma del art. 15, entendiendo, en consonancia con lo expuesto por De La Rúa, que ello resulta determinante. Agrega que un análisis sistemático de la ley 24.660 abona la posición, ya que ninguna de las modalidades de cumpli-miento de pena alternativas al encierro carcelario que contempla (semide-tención, prisión discontinua, trabajos para la comunidad y prisión domici-liaria) contiene una cláusula semejante (salvo la libertad asistida que prevé un efecto similar pero a ella le asigna igual naturaleza jurídica). Es por ello que entiende que, cuando el legislador ha creado institutos que implican modalidades de cumplimiento alternativas al encierro carcelario, no ha in-cluido una cláusula como la aquí analizada. (113)

Expresa que si la libertad condicional fuese cumplimiento de pena, “...no existe ningún fundamento válido para que, en los casos de revocación, se haga cumplir al condenado nuevamente ese lapso, ahora, bajo la mo-dalidad de encierro carcelario, pues ello implicaría inobservar en forma grosera la prohibición de doble punición...”. En este sentido, entiende

sujeta a ciertas normas de conducta previstas en la ley, cuya observancia, durante el período de prueba, genera por efecto legal el cumplimiento de la pena impuesta...”, alderete lobo, rubén, op. cit., p. 38.

(112) de la rúa, jorGe, op. cit., pp. 176/177.

(113) alderete lobo, rubén, op. cit., pp. 38/40.


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que “...parece más adecuado pensar que el error está en calificarla como forma de cumplimiento de pena, en lugar de presumir la inconsecuencia del legislador en un aspecto del instituto que está incluido en su regula-ción desde su nacimiento mismo...”. (114)

Como segundo argumento, menciona que los antecedentes del derecho comparados citados por Moreno como fuente de la libertad condicional del Código de 1921 contienen disposiciones similares. Menciona así al Có-digo italiano de 1889, al holandés, al alemán de 1871, al anteproyecto de Código Penal suizo de 1916 y al uruguayo de 1889. (115)

Asimismo, critica a la interpretación dogmática efectuada por Zaffaroni y Cesano que intenta conciliar la regla del art. 15 con la naturaleza jurídica de forma de cumplimiento de pena con fundamento en el consentimiento prestado por el penado. Afirma al respecto que “...la prohibición de doble punición (…) tiene carácter absoluto y no puede existir ninguna autoriza-ción ni anuencia de un particular que valide la posibilidad de reiterar el cumplimiento de la misma sanción, o una parte de ella...”. Por este moti-vo, en su último Tratado, también rechaza la propuesta de Zaffaroni, Alagia y Slokar “...pues, del mismo modo, el lapso que no se contabiliza, por menor que sea, se hará cumplir nuevamente, lo cual, creemos, constitucio-nalmente no puede aceptarse de ningún modo...”. (116)

Sin embargo, admite que la naturaleza jurídica que propone asignarle ge-nera conflictos con las demás normas que regulan el instituto. Así, en rela-ción a las restricciones que se imponen junto con la libertad condicional, reconoce que resulta un posible problema para su teoría, pero lo elude afirmando que resulta “exagerado” calificarlas como “penas” y que sólo “...pueden considerarse condiciones que habilitan una solución menos violenta de la que operaría de no recurrirse a ellas...”. De todos modos, admite que a partir de la incorporación por la ley 25.892 de la posibilidad para el juez de imponer cualquiera de las reglas de conducta previstas en el artículo 27 bis CP, se ha introducido la posibilidad de imponer al conce-der la libertad condicional “...obligaciones de contenido penoso...”. Sin

(114) Ibid., p. 40.

(115) Ibid., pp. 41/42.

(116) Ibid., pp. 42/43.

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embargo, entiende que tal posibilidad “...no le quita a la institución su carácter, sino por el contrario, corresponderá estudiar la validez de estas restricciones a partir del análisis de su compatibilidad con la naturaleza jurídica del instituto...”. (117)

Por otra parte, intenta conciliar la naturaleza jurídica propuesta con el art. 12 de la ley 24.660. Para ello sostiene que los períodos enumerados por tal norma constituyen etapas que están integradas por diversas actividades e institutos, y que “...se debe establecer una diferenciación entre el período propiamente dicho y los institutos o actividades que lo integran...”. En este sentido, entiende que, al igual que como ocurre con los demás períodos, el instituto de la libertad condicional no es lo mismo que el período que lleva igual nombre a pesar de ello. Es decir, “...el hecho de que la ley haya optado por denominar a este período “libertad condicional” no significa que le haya asignado al instituto del art. 13 ese carácter, pues bien podría haber utilizado otra denominación...”, de modo que “...no es un período del régimen progresivo sino un instituto, principalmente regulado en el Có-digo Penal, que la ley integró como una característica distintiva de una de sus fases...” y, por ello, “...su naturaleza jurídica continúa siendo autónoma y diferente de la del período al que está integrada...”. (118)

Por último, menciona que también abona su postura la última parte del art. 13 en cuanto dispone que las restricciones regirán hasta el vencimiento de la pena, preguntándose que si fuera una forma de cumplimiento, “... ¿qué necesidad tuvo la ley de aclarar que su duración se limita al vencimien-to de la pena?...”, agregando que lo mismo ocurre con la regla del art.16. (119)

5.4 | Nuestra opinión

El problema central para tomar posición entendemos que consiste en es-tablecer si es la regla del art. 15 para casos de revocación la que debe determinar la naturaleza jurídica de la libertad condicional (como propone Alderete Lobo), intentando adaptar todas las demás normas que regulan el instituto, tanto del Código Penal como de la ley 24.660, a la naturaleza

(117) Ibid., pp. 44/47.

(118) Ibid., pp. 47/50.

(119) Ibid., pp. 51/52.


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que de ella se deriva (que debería ser la suspensión de la ejecución de la pena); o bien si son las demás disposiciones que regulan el instituto las que deben echar luz sobre la naturaleza jurídica, teniendo en cuenta la esencia de la realidad que implica su otorgamiento, y luego de sentada posición en función de ello, analizar la constitucionalidad o no del efecto previsto en el art. 15 asumiendo que la libertad condicional es una etapa en la ejecución de la pena privativa de libertad.

Creemos que esta última es la solución correcta, dado que más allá de reconocer como muy fundado el planteo de Alderete Lobo, su forma de analizar la cuestión implica un esfuerzo de interpretación de las normas que regulan la realidad que impone al penado el instituto para adaptarlas a la naturaleza que exige el art. 15 que, en algún punto, resulta exagerado y termina desnaturalizando su sentido.

De este modo, si bien resulta contundente el art. 12 de la ley 24.660 en cuanto establece que la libertad condicional es un período del régimen progresivo de ejecución de la pena privativa de libertad (inc. d), busca salvar la inconsistencia intentando separar la naturaleza del “período de libertad condicional”, de la naturaleza del único instituto que lo compo-ne. Y ello se vislumbra como un argumento desconectado de la realidad misma dado que, más allá de la cuestión terminológica, en los hechos el último período del régimen progresivo de ejecución de la pena privativa de libertad —sea como fuere que se lo denomine— se cumple justamente bajo el régimen de libertad condicional, tal como está regulado no sólo por el Código Penal sino también por la propia ley 24.660.

Asimismo, el autor reconoce que con la reforma introducida por la ley 25.892 se le presenta un nuevo inconveniente a su posición, que está dado por la incorporación de la posibilidad del tribunal al disponer la libertad condicio-nal de la imposición de las reglas de conducta reguladas en el art. 27 bis CP, algunas de las cuales tienen naturaleza punitiva.

Ello se presenta indudable, por ejemplo, con la posibilidad de imposición de trabajos comunitarios (art. 27 bis, inc. 8) dado que, según el art. 50 de la ley 24.660, los trabajos comunitarios son una forma atenuada de cum-plimiento de pena privativa de libertad, por lo que, en tal caso, no quedan dudas que el liberado condicionalmente está cumpliendo pena. Alderete Lobo advierte esta inconsistencia y la intenta salvar entendiendo que, con-

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forme la naturaleza jurídica que él asigna a la libertad condicional, no de-berían ser impuestas. Esta solución parece invertir el orden de análisis de la cuestión tal como se indicó al inicio de este punto, dado que pareciera que la evaluación de su teoría sólo se efectúa sin inconvenientes desde la perspectiva del art. 15, y que luego se deben adaptar a ella el resto de la normativa que regula la realidad que implica el instituto, lo cual no se vislumbra como la solución más razonable.

Por otra parte, no puede desconocerse que, tal como se indicó anterior-mente, es casi unánime la doctrina penal argentina toda vez que se trata de un modo de ejecución de la pena privativa de libertad, por lo que si resulta importante —como propone— atender a los antecedentes de la norma, más lo es a la interpretación que, de ella, han efectuado casi todos los autores que la han analizado desde su sanción hasta la actualidad, a pesar de los cambios operados en las leyes de ejecución de penas privati-vas de libertad y de la reforma de la ley 25.892.

En consecuencia, entendemos que la naturaleza jurídica de la libertad con-dicional debe estar determinada por su esencia y por la realidad que impli-ca su cumplimiento según todas las normas que refieren a ella, y no caben dudas que para la ley 24.660 es una etapa en la ejecución de la pena priva-tiva de libertad que se puede imponer con restricciones que tienen, indis-cutiblemente, naturaleza punitiva (más aún después de la última reforma).

Sentado ello, ahora sí coincidimos con Alderete Lobo respecto de las consecuencias de esta toma de posición, es decir en cuanto a que “...tal postura no deja otro camino que considerar inconstitucional la regla del art. 15...”, por cuanto entendemos, siguiendo también a este autor, que no puede salvarse una clara afectación a una garantía constitucional en función del consentimiento del penado que, además, tampoco puede reputarse plenamente libre, dado que las alternativas que se le presentan son o bien admitir esta eventual conculcación, o bien permanecer ence-rrado en la prisión.

De todos modos, para analizar adecuadamente la cuestión, cabe diferen-ciar las situaciones según el motivo de la revocación:

En relación a la revocación por violación a la obligación de residencia, coincidimos con Zaffaroni, Alagia y Slokar en que se puede salvar la cons-


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titucionalidad de la norma si se la interpreta en el sentido de que lo que no se computará es el tiempo que estuvo en libertad condicional en violación de la regla, lo cual resulta razonable por cuanto un modo de cumplimiento que no respeta una de las reglas básicas que se impusieron al concederlo no puede ser reputado tal.

Sin embargo, consideramos, no resulta tan simple encontrar una interpre-tación del art. 15 que sea compatible con la naturaleza jurídica de la liber-tad condicional en los casos de revocación por comisión de nuevo delito. Es decir, si bien valoramos el intento por encontrar una interpretación de la misma que salve su constitucionalidad, creemos que ello no resulta po-sible y postulamos que si quien estuvo en libertad condicional cumplió pena, obligarlo a cumplirla nuevamente (aunque sea en parte, siguiendo el criterio de estos autores) implica indudablemente una violación a la pro-hibición de doble punición.

Nos permitimos discrepar con la propuesta de considerar que cumplió sólo una parte, computando tres días de cumplimiento en libertad por dos de encierro, por cuanto si la restricción de la libertad resulta menor en este período, es justamente porque ya cumplió la mayor parte de la pena sin ella y se entendió que la liberación vigilada y con restricciones implicaba un modo de compaginar la pena privativa de libertad en su última etapa con la finalidad convencional de resocialización.

Por otra parte, este diferente modo de computar el cumplimiento de pena en caso de libertad condicional revocada sería incongruente con lo pre-visto en el art.16 CP, que prevé que en caso de que no haya revocación, la pena vence “transcurrido el término de la condena”.

Es decir, admitir este criterio implicaría reconocer que el tiempo de cumpli-miento en libertad condicional “cuenta” a razón de un día en libertad con-dicional por un día de encierro si la libertad no es revocada, pero a razón de 3 días de libertad por cada 2 de prisión efectiva en caso de que sea revoca-da. De este modo, si el menor cómputo se justificara porque la restricción de la libertad resulta menor en este período, ello debería haberse previsto también para los casos de no revocación de la libertad condicional.

Además, aceptar este cómputo diferencial para los casos de libertad con-dicional revocada por comisión de nuevo delito implicaría reconocer que,

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en los casos de revocación por incumplimiento de la obligación de resi-dencia, el tiempo cumplido en libertad condicional cuenta de modo dife-rente a los casos en que ello ocurre por comisión de nuevo delito, lo cual tampoco se vislumbra como razonable.

Por lo tanto, estimamos que resulta inadmisible en nuestro sistema cons-titucional que no se compute “matemáticamente” el tiempo que estuvo en libertad condicional, por lo que entendemos no cabe sino concluir en la inconstitucionalidad del párr. 1 del art. 15 CP en cuanto, en los casos de revocación por comisión por nuevo delito, obliga a no computar el tiempo que el condenado cumplió en libertad.

Sin embargo, sentado ello no se acaban los problemas posibles, dado que además habrá que resolver la situación que surge como consecuencia del tiempo que transcurre entre el momento de comisión del delito que mo-tivará la revocación y el que ésta se disponga, es decir, el de la sentencia condenatoria firme en relación a este hecho ilícito.

Es decir, la pregunta sería: de declararse la inconstitucionalidad del efecto previsto en el art. 15, ¿debe computarse como cumplido todo el tiempo que el penado estuvo en libertad condicional hasta la revocación dispues-ta luego de la sentencia condenatoria firme por el nuevo delito, o bien sólo cuenta el tiempo cumplido hasta la fecha de comisión del nuevo de-lito y no debe computarse el tiempo transcurrido entre la fecha del hecho y la sentencia firme que lo declara?

La cuestión no se vislumbra tan clara como se nos presenta respecto del tiempo cumplido en libertad hasta la comisión del nuevo delito, dado que podría decirse, de modo similar a la interpretación propuesta para la vio-lación de la obligación de residencia, que luego de la comisión del nuevo delito no hay un cumplimiento computable.

Para un análisis más minucioso, diferenciaremos los supuestos según la situación procesal del imputado en el nuevo proceso, es decir, si está en libertad o bien en prisión preventiva.

Si el penado se encuentra en libertad provisional en relación al nuevo pro-ceso penal, en realidad podrá seguir cumpliendo las demás restricciones que se le impusieran al concedérsele la libertad condicional mientras dure


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el proceso, por lo que entendemos debería computarse como cumpli-miento de pena el tiempo cumplido en libertad condicional hasta la fecha de revocación.

Y no sólo por ello, sino también por cuanto —tal como se expuso al ana-lizar la causal de revocación por comisión de nuevo delito— no puede cargarse sobre el condenado (imputado en relación al nuevo hecho) el tiempo que el Estado demore en dictar sentencia. Y, si se retrotrae el efec-to al momento de comisión del nuevo delito, el penado perderá en el cómputo más o menos tiempo del cumplido en libertad vigilada según cual sea la celeridad de la actuación del Poder Judicial y se cargaría sobre sus espaldas la eventual morosidad estatal, lo cual se vislumbra inadmisi-ble. Por el contrario, en la interpretación propuesta, el eventual exceso del plazo razonable por parte del sistema penal en el juzgamiento del nuevo delito sólo podrá redundar en su beneficio.

En consecuencia, proponemos que una vez firme la condena por el nue-vo delito (y siempre que ello ocurra antes del vencimiento de la primera pena, como se indicó al analizar los supuestos de revocación), se deberá disponer la revocación de la libertad condicional concedida y unificar pe-nas, declarando la inconstitucionalidad del art. 15, y determinándose al fijar el monto de la pena única (siguiendo, en relación a la pena única, el criterio expuesto por el voto de los Ministros Zaffaroni y Lorenzetti en el fallo “Gago”) (120) como restante de cumplimiento de la pena anterior sólo el tiempo que le falte cumplir desde ese momento (el de la revocación) hasta la fecha original de vencimiento de la pena y, finalmente, y si no lo considera inconstitucional, declararlo reincidente.

Intentando llevar la cuestión a un ejemplo hipotético, supongamos que una persona fue condenada el 01/01/2000 a la pena de 9 años de pri-sión (la pena vencerá el 01/01/2009). Obtuvo la libertad condicional el 01/01/2006 (suponiendo que no estuvo en prisión preventiva) y, en fecha 01/01/2007, resulta imputada por la comisión de nuevo delito. Se dispone que siga en libertad por este segundo hecho y, en consecuencia, continúa en libertad condicional en relación a la primera pena, cumpliendo con las restricciones impuestas en el auto de concesión de la libertad condicional.

(120) “Gago, Damián Andrés s/causa n° 2175”, sentencia del 06/05/2008; Fallos: 331:1099.

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En fecha 01/01/2008 queda firme la condena por el segundo delito (su-pongamos que se impuso por éste la pena de 1 año de prisión), por lo que se debe revocar la libertad condicional y unificar penas, pero si se declara la inconstitucionalidad del art. 15 conforme lo expuesto, la pena única será de 2 años de prisión (la que abarca un año por el nuevo delito más un año que restaba cumplir de la anterior al momento de la revocación) y, even-tualmente, declaración de reincidencia.

En el caso en que el penado, al ser imputado por el segundo delito, sea privado provisionalmente de su libertad, el problema se vislumbra como menos complejo. Es que el tiempo que está privado de libertad por el segundo delito indefectiblemente será considerado como tiempo de cumplimiento en la pena única en función del art. 24 CP, (121) por lo que la declaración de inconstitucionalidad del art. 15 deberá llevar a computar asimismo como cumplido el tiempo que el condenado estuvo en libertad condicional hasta la comisión del hecho que provocara la revocación.

Es decir, más allá de las particularidades de cada supuesto (es decir, es-tando o no el penado en prisión preventiva en función de la nueva impu-tación), proponemos que, de todos modos, la solución es la misma, dado que en ambos casos debería computarse como cumplido todo el tiempo de libertad condicional hasta la revocación.

5.5 | Un fallo interesante sobre la cuestión

Si bien no tenemos conocimiento de que la cuestión de la inconstitucio-nalidad del efecto previsto en el art.15 sea un planteo frecuente, existe un precedente en el que ha sido efectuado y que motivó un fallo del Tribunal Superior de Justicia de Neuquén de fecha 18/03/2009 (firmado por los Dres. Oscar E. Massei, Ricardo T. Kohon, Eduardo F. Cia, Antonio G. Laba-te y Lelia G. M. de Corvalán).

En el caso, la Cámara de Juicio en lo Criminal Segunda de Neuquén con-denó a V. M. N como autor penalmente responsable de los delitos de resistencia a la autoridad y lesiones graves; en concurso ideal, revocó la



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libertad condicional que gozaba por la época del hecho y fijó como pena única la de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta por el término de privación de libertad, con declaración de reincidencia. En contra de tal resolución, deducen recurso de casación los señores De-fensores de Cámara, Dres. José L. Cartolano y Gustavo L. Vitale.

Los agravios de la defensa vinculados con la cuestión en análisis son los siguientes: en primer término postulan la inconstitucionalidad del art. 15 CP aduciendo que, al revocarse el beneficio de la libertad condicional, se había violado el principio constitucional del ne bis in idem, que pro-híbe la doble penalización por el mismo hecho (arts. 1, 18, 33, 75, inc. 22 CN.; art. 14.7 PIDCP).

En este sentido, afirman los Defensores que, al ser la libertad condicional una forma de cumplimiento de la pena, si se obliga al interno a cumplir nuevamente —por segunda vez— el período transcurrido, revocándole el beneficio otorgado, se está afectando dicha garantía. Señalan que ello es contradictorio: si se cumple la totalidad de la pena en libertad condicional se reconoce todo el tiempo de cumplimiento pero, si se la revoca y se cumple sólo una parte, no se computa el período de condena ya transcu-rrido; la libertad condicional o es cumplimiento de pena o no lo es, pero no puede serlo sólo en algún caso y no en otro. Por ende, se impuso una pena única muy elevada.

En segundo lugar, y subsidiariamente, solicitan que se compute como cum-plidas las dos terceras partes de la pena que se ejecutó en libertad con-dicional, antes de ser revocada; lo que sería una interpretación del párr. 1 del art. 15 CP congruente con el criterio sentado por el art. 35, inc. e) de la ley 24.660, referido a los supuestos de revocación por violación a la obli-gación de residencia.

El Tribunal rechaza ambos planteos. En relación al primer de ellos, lo hace con cita de los fallos “Valdez” y “L´eveque” (ambos de 1988) de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Del primero de ellos se cita el tramo en el que el Máximo Tribunal Nacio-nal dijo:

“...el recurso es infundado pues tales agravios no demuestran adecuadamente (...) de qué modo la norma en examen, al tornar

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más riguroso el cumplimiento de la pena impuesta en la conde-na que motiva la reincidencia, conculca la autoridad de la cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria. Al margen de tal objeción el principio constitucional enunciado, en lo que al caso interesa, prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena —entendida ésta como un dato objetivo y formal—, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento peniten-ciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal...”.

Y del segundo:

“...el principio non bis in idem, en lo que al caso interesa, pro-híbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena —en-tendida ésta como un dato objetivo y formal—, a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el indi-viduo incurriese en una nueva infracción criminal (...). Ello es así, aun cuando se pudiere considerar que la pérdida de la libertad condicional comportase una mayor pena, pues lo que se sancio-naría con mayor rigor sería, exclusivamente, la conducta puesta de relieve después de la primera sentencia, no comprendida ni penada —como es obvio— en ésta. A lo que cabe añadir que la mayor severidad en el cumplimiento de la sanción no se debe a la circunstancia de que el sujeto haya cometido el delito ante-rior, sino al hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raíz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito (Conf. G.198.XX. ‘Gómez Dávalos, Sinforiano s/recurso de revisión’, del 16 de octubre de 1986). Es evidente que esta insensibilidad ante la eventualidad de un nuevo reproche penal, no formó parte de la valoración integral efectuada en la primera sentencia condena-toria, por lo que mal puede argüirse que se ha vuelto a juzgar y sancionar la misma conducta. (...) Y si, como se vio, existe un fundamento razonable para hacer tal distinción, el legislador se


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encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que estime conveniente para cada caso...”.

Luego de tales referencias, el Tribunal sienta su posición en relación a la naturaleza jurídica que asigna a la libertad condicional, expresando que “...la libertad condicional permite cumplir parte del plazo de la condena en libertad; no la extingue ni la suspende, sólo modifica la forma de efecti-vizarla...”, y aclarando que dicha posibilidad se otorga bajo determinadas condiciones (art. 13 CP) que deben cumplirse inexorablemente pues, de lo contrario, procede, eventualmente, su revocación (art. 15 CP) y que, en el caso, tal revocación tuvo lugar por la comisión de un nuevo delito. Y en-tiende que tal circunstancia está expresamente prevista por el legislador —en uso de sus facultades— para dejar de computar, en el término de la pena, el tiempo que haya durado la libertad.

Los sentenciantes concluyen que los impugnantes no lograron demostrar una afectación de la garantía de la cosa juzgada respecto a la anterior sentencia condenatoria, ni que la revocación de la libertad condicional sea ajena a una acción criminal atribuible al imputado. Afirman también que, a pesar de la pena que se encontraba cumpliendo, el encausado obvió motivarse en la norma, que esto último implicó un mayor grado de culpabilidad de la última conducta delictiva, y que la mayor rigurosidad en la ejecución de la condena ha sido impuesta por el Poder Legisla-tivo, en uso de facultades propias, de conformidad con el principio de legalidad (art. 18 CN). Descartan también que se hubiera acreditado un cercenamiento al derecho de defensa o al debido proceso y resaltan la excepcionalidad que debe regir en materia de declaración de inconstitu-cionalidad de una norma.

En relación al planteo subsidiario, entienden los Magistrados que tampo-co podía ser receptado, dado que el párr. 1, art. 15 CP es terminante, y descarta la postura argüida. Asimismo, expresan que la exégesis propicia-da por los señores defensores es inexacta, dado que el art. 35, inc. e) de la ley 24.660 está previsto como una potestad jurisdiccional para disponer —a pedido, o con el consentimiento del condenado, en tanto se trata de un derecho del mismo— la ejecución de la pena mediante la prisión con-tinua o la semidetención, en aquellos supuestos en los cuales se revoca la libertad condicional por violación de la obligación de residencia; no así

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para cuando la revocación se funda en la comisión de un nuevo delito, que es una situación diferente y más grave. Por ende, no puede considerarse que tenga incidencia, en el caso sometido a análisis, sobre el cómputo de pena cumplido en libertad condicional.

No coincidimos con lo resuelto en este caso, y ello no sólo porque al ser nuestra postura coincidente con la de los defensores naturalmente hu-biéramos considerado más acertado la receptación de los agravios, sino también por el modo en que el rechazo fue fundado.

En efecto, pareciera que el Tribunal no dimensionó adecuadamente el problema y entrelazó, al desestimarlo, las cuestiones de la inconstituciona-lidad del art. 14 con la aquí analizada que, si bien pueden ambas fundarse en una violación a la garantía del ne bis in idem, en realidad lo son por motivos diferentes.

De este modo, en el primer caso, el bis in idem se da por un agravamiento de la pena del segundo delito en función de la condena anterior y, en ese sentido, el primer hecho da lugar a una pena y luego a un “plus de pena” en el segundo caso, y allí se vislumbra la doble punición. En el planteo de inconstitucionalidad del art. 15, el problema (que, eventualmente, se adi-ciona al antes referido) se produce porque el tiempo cumplido en libertad condicional se obliga a cumplir nuevamente en función de una revocación que no necesariamente es por la comisión de nuevo delito.

Es decir, son dos modos diferentes de posible afectación a la garantía y la diferencia no fue suficientemente analizada en la sentencia, siendo que tal vez hubiera sido más razonable que, si se aspiraba a rechazar el planteo, la cuestión se centre en el análisis de la naturaleza de la libertad condicional asumiendo que es una suspensión de la ejecución, y no que se reconozca que es modalidad de ejecución para luego rechazar el planteo defensivo sin explicar el motivo por el que se considera que tal claro doble cumpli-miento no es tal.

Por otra parte, tampoco nos parece adecuadamente fundado el rechazo del planteo subsidiario, dado que pareciera se desestima a los defen-sores como si hubieren confundido las causales de revocación cuando, en realidad, es claro que éstos aspiraban a una aplicación analógica de las normas que regulan la revocación por violación de la obligación de residencia in bonam partem, es decir, como criterio razonable de inter-


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pretación para el caso, siguiendo la propuesta antes referida de Zaffaroni, Alagia y Slokar, y que no se trataba de un error en la hermenéutica de las causales de revocación.

6 | Efecto regulado en el artículo 17 del Código Penal

6.1 | Interpretaciones posibles

La interpretación de este artículo, en cuanto dispone que quien haya sido pasible de revocación de la libertad condicional no podrá obtenerla nue-vamente, también ha suscitado algunas dudas.

Así, explica Carlos Creus que “...para algunos la norma del art. 17 prohíbe que en el futuro el sujeto pueda volver a gozar de la libertad condicional en cualquier otra causa en que haya sido penado; para otros la prohibi-ción se refiere exclusivamente a la pena respecto de la cual se le con-cedió la libertad condicional exclusivamente...”. En la opinión del autor “...esta última parece la tesis aceptable si se considera que la disposición se refiere a una “nueva obtención” de la libertad condicional que ha sido revocada...”. (122)

Esta posición es la mayoritaria en la doctrina, coincidiendo con ella, en-tre otros, Ricardo Nuñez, (123) Jorge De la Rúa, (124) Carlos A. Chiara Díaz, (125)

(122) creus, carlos, op. cit., p. 507.

(123) “...la prohibición sólo rige para la condena que se está ejecutando, no para otra ulterior...”, nuñez, ricardo, Derecho Penal Argentino, op. cit., tomo 2, Parte General, p. 407. En similar sentido, véase nuñez, ricardo, Las disposiciones Generales del Código Penal, op. cit., p. 57.

(124) Citando a Nuñez afirma que “...la regla del art. 17 ha sido interpretada por la doctrina como referida sólo a la condena en que la libertad se otorgó...”, de la rúa, jorGe, op. cit., p. 194.

(125) “...Claro está que esa regla general sufre excepciones, viéndose limitada —por ejemplo— al caso donde se haya aplicado la condena que se viene cumpliendo y no alcanza a otros posteriores, en una suerte de eliminación definitiva...”, chiara díaz, carlos a., “Aspectos de la Libertad Condicional”, op. cit., p. 948. Ratificó este criterio en su comentario a los arts. 13/17, op. cit., pp. 186 y 198.

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Ricardo Grisetti, (126) Abel Fleming y Pablo López Viñals, (127) Eugenio R. Za-ffaroni, tanto en su anterior obra, (128) como en la actual junto a Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, (129) José Cesano, (130) Jorge Baclini, (131) Rubén Al-derete Lobo, (132) Jorge Rassó y Adrián Grassi. (133)

La doctrina en general refiere como fundamento de esta interpretación a la norma del art. 53, que admite en el caso de la pena accesoria de relegación para multirreincidentes, la reiteración del pedido de libertad condicional en caso de violación del deber de residencia. (134)

(126) En nota al pie explica que “...esta disposición significa que no puede volver a alcanzarla para el cumplimiento de esa pena, sin que obste para cualquier otra en el futuro...”. En Grisetti, ricardo, op. cit., pp. 472/473.

(127) Sostienen, con cita de Nuñez, que “...la restricción que consagra la norma se refiere a la imposibilidad de obtener la libertad condicional en la misma condena. No impide, sin embargo, el otorgamiento del beneficio respecto de otra pena que posteriormente pueda imponerse al condenado...”. En fleminG, abel, y lóPez Viñals, Pablo, op. cit., p. 556.

(128) “...opinamos que nada impide la concesión para la ejecución de otra pena posterior la revocación sufrida en la ejecución de una pena anterior...”. En zaffaroni, euGenio r., Tratado de Derecho Penal. Parte General, op. cit., tomo V, p. 192.

(129) “...Esta disposición significa que no puede volver a obtenerla para el cumplimiento de esa pena, sin que obste para cualquier otra pena futura...”. En zaffaroni, euGenio r.; alaGia, alejandro; slokar, alejandro, Derecho Penal. Parte General, op. cit., pp. 960/961.

(130) “...El precepto, no ha ofrecido mayores dificultades interpretativas. Entendiéndose, pacíficamente, que la prohibición únicamente impide que el condenado, cuya libertad condicional fue revocada de acuerdo al artículo 15, párrafo 1°, pueda recuperarla, en la misma pena que se está ejecutando (como consecuencia de aquella revocación)...”, cesano, josé d., Concesión de la libertad condicional. Observancia de los reglamentos y calificación de concepto, op. cit., p. 42. También sostuvo igual teoría en cesano, josé d., “El nuevo régimen de la libertad condicional (Ley 25.892)”, op. cit., p. 325.

(131) Al mencionar la tesis que sostiene que la revocación sólo afecta al mismo proceso, afirma que “...esta parece ser la tesis aceptable si se considera que el artículo se refiere a una ’nueva obtención’ de la libertad condicional que ha sido revocada...”. En baclini, rubén, op. cit., p. 165.

(132) “...su revocatoria sólo puede tener consecuencias en el marco de la pena en la que fue concedida...”. En alderete lobo, rubén, op. cit., p. 138.

(133) Con cita de D´Alessio, afirman que “... debe interpretarse que el impedimento se limita a aquella condena en cuyo marco se decidió la revocación, y no se extiende a otras futuras condenas, en las cuales la liberación condicional puede ser nuevamente concedida...”. En rassó, jorGe G. y Grassi, adrián, op. cit., p. 12.



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En consecuencia, siguiendo esta hermenéutica del artículo, la revocación tendría efecto en dos supuestos: respecto de la misma condena en la que se concedió la libertad, cuando la revocación se debió a la violación de la obligación de residencia; y en los casos de revocación por comisión de nuevo delito, respecto de la pena única resultante de la unificación de penas de la impuesta en primer término (en la cual se concedió la libertad condicional) y la dictada por el delito que motivó la revocación. (135)

Sin embargo, la cuestión que se vislumbra como pacífica en la doctrina no lo es tanto en la jurisprudencia. Si bien no hay numerosos preceden-tes que se refieran a la interpretación de esta norma, puede mencionarse como ejemplo en el que la prohibición se interpretó de modo absoluto, un fallo del año 2002 de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal. (136)

6.2 | Nuestra opinión

Coincidimos, indudablemente, con la posición mayoritaria en la doctrina, dado que consideramos que la interpretación que asigna naturaleza ab-soluta y “de por vida” a la prohibición (por lo menos, por los plazos del art. 51) merecería las mismas objeciones que el art. 14 en cuanto inviabiliza la libertad condicional para reincidentes, por afectar fundamentalmente las garantías de ne bis in idem, culpabilidad por el acto y proporcionalidad de la respuesta punitiva.

Es decir, se generaría la misma situación que la impuesta por tal cuestio-nada norma, ya que la pena por un nuevo delito (cometido una vez venci-da la pena por la cual se concedió la libertad revocada) se vería agravada (por la inviabilidad de la libertad condicional) por lo ocurrido en función de una pena anterior, lo cual lleva a plantearse la misma disyuntiva que el art. 14. De este modo, si se argumentara que la mayor pena se impone en función del nuevo delito, se afectaría la culpabilidad por el acto; y si ello ocurriera como consecuencia de la pena anterior se lesionaría el principio de ne bis in idem.


(136) CNCP, Sala 3°: “Ochoa, Miguel Ángel s/rec. de cas.”, del 29/04/2002, citado por alderete lobo, rubén a., op. cit., p. 138; también referido por Grisetti, ricardo, op. cit., p. 548.

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En consecuencia, creemos que la única interpretación admisible es la pro-puesta por los autores citados, es decir que la prohibición abarca exclu-sivamente a la misma pena en caso de revocación por violación a la obli-gación de residencia (que, de todos modos, puede cumplirse en prisión discontinua o semidetención) y a la pena única en caso de que la revoca-ción se funde en la comisión de nuevo delito.

En relación a la jurisprudencia, creemos que la escasez de precedentes sobre el punto se debe a que, considerando que la mayor cantidad de su-puestos de revocación lo son por la comisión de nuevo delito, lo previsto en la norma se conjuga con la prohibición para reincidentes prevista en el art. 14 que, si bien no es “de por vida”, sí se proyecta por mucho tiempo (plazos que surgen de los arts. 50 y 51).

En efecto, al revocarse la libertad condicional por comisión de nuevo de-lito, se configuran los presupuestos legales para la declaración de reinci-dencia, y si ésta es declarada en la sentencia, es muy difícil que si en un futuro solicita el sujeto en función de una nueva pena por un nuevo delito la libertad condicional el tribunal se avoque a la interpretación del art. 17, por cuanto seguramente denegará el pedido en virtud de lo previsto en el art. 14 y no se expedirá sobre el punto.

Sin embargo, considerando que en la actualidad es creciente la corriente jurisprudencial que entiende resulta inconstitucional la prohibición del art. 14, (137) en los casos en que se considere inaplicable tal norma, resur-girá la necesidad de análisis de la interpretación del artículo en cuestión.

De todos modos, y como se adelantó, creemos que considerando la simi-litud de los efectos que se derivan del art.14 y de la interpretación como prohibición absoluta del art. 17, los mismos fundamentos que justifican la inconstitucionalidad del primero, llevarán a propiciar la interpretación propuesta en relación al segundo.

(137) Pueden mencionarse como ejemplos el fallo de la Sala II de la CFCP, “Argañaraz, Pablo Ezequiel” del 08/05/2012 (si bien con disidencia de la Dra. Figueroa); el voto en disidencia del Dr. Erbetta en el fallo de la CSJSF, “Herrera s/RI” del 07/12/2011; los fallos del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, “Falconi, Carlos Roberto”, del 24/11/2011 y “Basualdo, Rubén Darío”, del 22/02/2012.


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7 | ConclusiónNo se vislumbra como sencillo efectuar una conclusión general de todas las problemáticas analizadas, dada las particularidades que presenta cada una. Tal vez sólo podamos, en este punto, ratificar lo expuesto al inicio en cuanto a que la finalidad de resocialización que, según las normas conven-cionales debe tener la pena, debe operar como límite al ejercicio del po-der punitivo, de modo que todas las normas sean interpretadas del modo más favorable a la incorporación gradual y vigilada del penado a la vida libre, único modo en que la buscada readaptación social puede ser inten-tada con alguna eficacia.

En consecuencia, en todos los aspectos conflictivos enumerados prefe-rimos la solución que en mayor medida busca limitar el aislamiento del penado de la vida social y postula que la libertad condicional es un modo adecuado para que la pena privativa de libertad sea ejecutada en su tramo final que merece ser reconocido como tal, con todas las consecuencias que tales posiciones implican, incluso la necesidad de declaración de inconsti-tucionalidad del efecto previsto en el párr. 1 del art. 15, así que como de la interpretación que asigna al art. 17 el carácter de prohibición absoluta.

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Bien jurídico, dominio del hecho y sus soluciones (1)

por CAROLINA BRESSIA (2) y MATÍAS EIDEM (3)

1 | IntroducciónEn los primeros encuentros ya se trataron distintas cuestiones relaciona-das con la autoría y la participación. En esta oportunidad, analizaremos dos problemas puntuales: a) la autoría del extraneus que se vale de un intraneus para llevar a cabo un delito especial, y b) la inactualidad de la categoría de los delitos de propia mano.

Para aproximarnos a estos aspectos nos valdremos de dos ejes: por un lado, la lesión al bien jurídico como una directriz insoslayable que propone

(1) Ponencia presentada en el III Seminario Técnico Intercátedras (Javier A. De Luca, Univer-sidad de Buenos Aires – Daniel Erbetta, Universidad Nacional de Rosario), realizado el 19 de octubre de 2012 en la Facultad de Derecho (UBA), Ciudad de Autónoma de Buenos Aires.

(2) Abogada UBA. Especialista en Derecho Penal.Secretaria interina en Defensoría Penal, Contravencional y de Faltas N° 4 CABA. Docente en la cátedra, Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal,del profesor Javier Augusto De Luca.Docente colaboradora en carrera de Especialización en Administración de Justicia, UBA. Miembro del Consejo Consultivo como representante del Claustro de carrera docente, UBA.

(3) Abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires. Colaborador docente en distintas asignaturas de la cátedra del Prof. Dr. Javier A. De Luca en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. Empleado del Poder Judicial de la Nación. Ac-tualmente cursando la Maestría de Derecho Penal en la Universidad Austral.

Carolina bressia - matías eidem

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nuestra Constitución para habilitar poder punitivo. Por el otro, la teoría del dominio del hecho, dominante en la actualidad y que, pese a las críticas a las que es sometida sobre todo por el papel preponderante que le asigna la corriente funcionalista sistémica a los delitos de infracción de deber, entendemos que es la adecuada para abordar esta categoría dogmática tan debatida hoy en día. Por lo tanto, luego de esbozar brevemente estos criterios rectores, desarrollaremos las principales características de los de-litos especiales y de los delitos de propia mano, para luego efectuar una breve crítica a su respecto y, finalmente, intentar esgrimir nuestra propia solución.

A fin de lograr una exposición más clara y dinámica, utilizaremos algunos ejemplos concretos tomados de las obras de Roxin y Zaffaroni:

1. El que sin ser funcionario se vale de un funcionario para cometer un cohecho, cuando el funcionario actúa en error de tipo porque cree que lo que se le en-trega no tiene valor económico.

2. El extraneus que consigue que un médico quebrante el secreto profesional, haciéndole creer que se trataba de una petición de información del Colegio Profesional.

3. El rol del tercero mientras que sujeta a una persona que es accedida carnal-mente por otro.

2 | El bien jurídico como criterio rectorCarrara enseña que la escuela ontológica, cuyo dogma principal es el de definir siempre las cosas con arreglo a lo que constituye su esencia, edificó su clasificación de los delitos sobre el criterio de la diversidad del derecho lesionado con el delito. Por esto, con arreglo a la variación del derecho lesionado debe variar la cualidad del delito que de ella resulte. Si bien ad-mite que un mismo hecho caiga bajo diversos títulos, ya sea porque en los distintos casos se agrede un derecho diferente con la misma materialidad, por lo que se originan dos delitos sustancialmente diversos, o porque en un hecho dado importa la lesión contemporánea de varios derechos, entre los cuales debe buscarse cuál tiene prevalencia, para determinar el título correspondiente a ese delito complejo.

Por lo tanto, la cualidad del derecho agredido o violado, verdadero cri-terio ontológico del ente jurídico, es el único criterio objetivable, exacto

bien jurídiCo, dominio del heCho y sus soluCiones

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y seguro de la cualidad de los delitos. Cada uno de esos delitos entra naturalmente en la clase o en la especie a la que lo remite el derecho que quiso agredir cada uno de los agentes como fin del hecho. La regla ontológica exige que el delito se coloque en la clase adonde lo remite el fin del agente. (4)

Como todos sabemos, el concepto de lesión a un derecho de Carrara evolucionó en lo que, a partir de Birmbaum, se conoce como bienes ju-rídicos. (5) Claramente, las nociones son similares, y se refieren a la misma cuestión, al igual que otras expresiones que se han utilizado, como interés jurídico lesionado, etc. Todas ellas, más allá de las diferencias que tengan entre sí, otorgan al ente lesionado, llámesele como se le llame, un papel trascendental.

Si bien actualmente algunos autores discuten el rendimiento y la capaci-dad del bien jurídico dentro de la dogmática penal, (6) creemos que sigue siendo fundamental como criterio material para limitar el poder punitivo y, en palabras de Ferrajoli, constituye uno de los fundamentos axiológicos del delito. (7)

Cabe agregar que, en nuestro país, no sólo encuentra sustento en los pos-tulados de la filosofía política contractualista, sino que, tal como indicó Zaffaroni recientemente, la presencia de un bien jurídico lesionado está inmersa en el artículo 19 de nuestra Carta Magna. (8)

A los fines de este trabajo, destacaremos dos cualidades. En primer térmi-no, es claro que los redactores de la norma penal en nuestro país —y no sólo nos referimos a Rodolfo Moreno, sino también a quienes lo sucedie-

(4) carrara, f., Programa del curso de derecho criminal, Buenos Aires, Depalma, 1949, t. I, p 27.

(5) birmbaum, j. m. f., Sobre la necesidad de una lesión de derechos para el concepto de delito, Bs. As., Ed. B de F, 2010.

(6) Sobre esta interesante discusión, ver hefendehl, roland (coord.), La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático?, Madrid, Marcial Pons, 2007.

(7) ferrajoli, luiGi, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 2009, p. 466.

(8) zaffaroni, euGenio, “Apuntes sobre el bien jurídico: fusiones y (con)fusiones”, en Revista de Derecho penal y Criminología, n° II, Bs. As., La Ley, abril 2012, p. 3 y ss.


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ron con diversos proyectos, llegando incluso al último anteproyecto del año 2006— utilizan el criterio clasificatorio en la forma que señaló Carrara.

Por otro lado, también sostenemos la importancia del rol del bien jurídico en la interpretación del catálogo de delitos. Para una correcta hermenéu-tica de la parte especial, las categorías dogmáticas que establezcan los juristas o las apreciaciones de los operadores jurídicos deberán circunscri-birse, indefectiblemente, al centro empírico del conflicto, esto es, la lesión a un bien jurídico.

3 | El dominio del hechoA partir de Welzel, que esbozó las bases del dominio del hecho en la for-ma en que la concebimos hoy, puede considerarse que es el postulado preferido por la doctrina mayoritaria, y resulta la más fructífera en cuanto a soluciones razonables.

Según dice Welzel, “… el autor es el dueño del hecho, quien lo ejecuta en forma finalista, sobre la base de la decisión de su voluntad …”. (9) De esta forma, la autoría no se puede basar en cualquier contribución a la causación del resultado, sino sólo a la realización de una acción típica que constituya una unidad de sentido objetivo-subjetiva, lo que hace que el hecho sea obra de una voluntad que dirige el suceso, y no meramente a una actuación con determinada actitud personal, o un acaecer en el mun-do exterior.

Esta teoría dejó de lado la teoría formal-objetiva que denomina autor úni-camente al que realiza personalmente la acción típica en sentido estricto literal.

Según la doctrina dominante, la denominación “dominio del hecho” es la que mejor describe el concepto de autor y, según Roxin, encuentra “… el norte metodológico-formal de la ‘figura central’, de la ‘figura clave’ con la materia de regulación a considerar desde esta perspectiva: las descripcio-nes de los tipos penales ...”. (10) Este será: a) el que ejecuta por su propia

(9) Welzel, h., Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Depalma, 1956, p. 105.

(10) Roxin, c., Autoría y dominio del hecho, Barcelona, Marcial Pons, 2000, p. 368.


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mano todos los elementos del tipo (dominio de la acción); b) el que sin intervención propia en la ejecución del hecho lo configura y controla en virtud de su poder volitivo (dominio de la voluntad); finalmente c) el que, existiendo una división de tareas realiza una tarea esencial en la etapa ejecutiva (dominio funcional). (11)

Cabe agregar que una de las mayores virtudes de esta concepción de la autoría es que parte de su fundamento radica en lo ontológico, por eso algunos sostienen que, esencialmente, tiene un significado objetivo, en el sentido de que vincula la autoría a la posesión real o control final del domi-nio del hecho. Ello es fundamental, pues, según lo que se puede sancionar con una pena conforme nuestro marco positivo, son acciones exterioriza-das que lesionen bienes jurídicos, y la mejor manera de apreciar si alguien fue autor, no puede radicar en el pensamiento interno de la persona, sino en lo que efectivamente hizo, y en la relación objeto-sujeto.

En cuanto a la faz interna, creemos que el dolo es una parte integrante del dominio del hecho, a modo de presupuesto. En efecto, la ignorancia de la situación objetiva lleva consigo a una imposibilidad en el sujeto de controlar el suceso, por lo tanto, sin dolo no puede haber dominio del hecho. (12)

4 | Delitos especialesSi bien el Dr. López en su exposición en Rosario ya nos introdujo esta cate-goría y sus diferentes problemas, es menester recordar algunos conceptos ya vertidos y, a su vez, describir aquellos que nos permitirán ver la forma en que Roxin resuelve los casos 1 y 2.

Corresponde aclarar que ambos casos son supuestos de delitos especia-les en los que los sujetos que no reúnen la calidad de autores, dominan los comportamientos típicos y se valen de los intraneus o sujetos calificados que actúan sin dolo.

(11) Roxin, ibid, p. 149.

(12) Gimbernat ordeiG, e., Autor y cómplice en derecho penal, Bs. As., Editorial B de F, 2012, pp. 103 y ss.


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Infracción al deber como criterio de autoría

Roxin advierte que en este grupo de tipos penales, el dominio del he-cho por parte del sujeto no interesa, sino que la autoría se funda en la infracción a un deber específico extrapenal, o, en sus propias palabras, “…deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma, y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas…”. (13) De esa manera, considera que el legislador los dispone como figuras centrales de deter-minados sucesos típicos, en función de una cualidad determinada, con la que vienen sujetas determinadas obligaciones o deberes, y no de su actuación concreta. Esta distinción —entre delitos de dominio y de in-fracción de deber— viene determinada por la propia ley y responde a una decisión valorativa o teleológica. La opción por una u otra categoría, dependerá de la importancia que la ley le otorgue a una posición de de-ber en el marco de la lesión al bien jurídico. (14) Es decir, la diferencia entre una u otra categoría no se vincula a la estructura de los delitos, sino que responde a una cuestión de política criminal.

Como se observa, en el planteo de este autor coexisten dos fundamentos para la determinación de la autoría, una para delitos comunes o de do-minio y otra para delitos en los que basta la mera violación de un deber extrapenal. Esta distinción, según Roxin, “…arroja nueva luz sobre uno de los temas más controvertidos de la moderna dogmática penal: la cuestión de la posibilidad de participación en hechos principales no dolosos…”. (15)

Tratándose de delitos de infracción de deber, como podrían ser el cohe-cho o la revelación del secreto profesional, el autor es el titular del deber que se infringe sin que sea necesario un actuar doloso, es decir, al no girar la determinación de la autoría en torno al dolo del agente, sino al deber que debe cumplir, para ser considerado partícipe de esos hechos “…no requiere más que intervención sin infracción de deber especial…”. (16) Es decir, la participación en los delitos de infracción de deber exige única-

(13) Roxin, op. cit., p. 387.

(14) Roxin, ibid, p. 420.

(15) Ibid, p. 398.

(16) Ibid, p. 404.


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mente una “…acción objetivamente típica…”, (17) y no un actuar doloso del autor (accesoriedad limitada). En los delitos de dominio, en cambio, para ser partícipe se requiere ser cooperador sin dominio del hecho, debiendo existir, indispensablemente, quien sí lo ostente dolosamente.

En consecuencia, conforme a los lineamientos recién esgrimidos, en los casos 1 y 2, el extraneus será inductor, aunque los hechos de los sujetos cualificados (funcionario/médico) “no son dolosos”.

Visiones críticas sobre la teoría de los delitos de infracción de deber

Varias son las objeciones que se han hecho a la estructura de los delitos de infracción de deber y, en consecuencia, a la solución que Roxin propone para los casos 1 y 2.

Las principales críticas provienen del principio de legalidad y de lesividad. Renzikowski señala que “…es clara la infracción al principio nullum crimen sine lege, porque en ningún caso puede admitirse el deber especial como único elemento de la autoría, desbordando así el tenor literal y vaciando de contenido la descripción típica mediante consideraciones de mereci-miento de pena…”. (18)

Es decir, cualquier actividad que realice el sujeto cualificado lo eleva a la categoría de autor. Por otra parte, si lo decisivo es solamente la infracción de un deber, la tipicidad se agota en el disvalor de acción y se deja de lado la consideración de la afectación al bien jurídico.

No menos importante es la alteración sustancial que produce esta tesis en el concepto de accesoriedad que caracteriza a la participación. El par-tícipe se dirige contra el mismo bien jurídico del delito del autor, sólo que en forma mediata. Este “desvío” por la autoría se debe a que el dere-cho penal no puede proteger un bien jurídico contra cualquier afectación causal, sino sólo contra determinadas formas de conducta. Además, las normas que punen la inducción y la complicidad son causas de extensión de la pena, lo que quiere decir que si no estuviesen, las conductas de los

(17) Ibid, p. 406.

(18) Citado por robles Planas, R., La participación en el delito: fundamento y límites, Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 227.


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inductores y los auxiliadores serían impunes, ya que ellas no son típicas en el sentido de las definiciones de delitos de la parte especial. (19)

En el mismo sentido, Zaffaroni, en la profundización de su derecho penal reductor, señala que la participación es un dispositivo amplificador de ca-rácter general que opera sólo en la tipicidad dolosa y que, por tratarse de una ampliación, tiene naturaleza accesoria, o sea que siempre depende de algo principal que es el injusto del autor. (20) Por eso, el fundamento del castigo del partícipe en la mera causación del intraneus extiende la punición. Tan causal es la conducta del autor como la del partícipe. La ac-cesoriedad limitada, es decir, la exigencia de que el autor realice injusto se revela como un argumento garantista frente a tipicidades poco definidas que amplían la penalización.

La solución de Zaffaroni

Zaffaroni, a diferencia de Roxin, no renuncia a la teoría del dominio del hecho para resolver los casos de delicta propia en los que el sujeto cuali-ficado actúa sin dolo y el que domina el hecho es el extraneus. Al contra-rio, señala que en los delitos especiales se presentan ciertas limitaciones a la teoría del dominio del hecho, pero que en ningún caso implican su reemplazo por la infracción del deber. Entiende que los “huecos” que se producen entre la autoría y la participación, en casos como los propuestos, se solucionan en nuestro código penal con el “tipo especial de autor de determinación”.

Tratándose de un delito especial y excluida la autoría por no presentar los caracteres del autor y también la participación porque el interpuesto no co-mete injusto (en razón de que su conducta está justificada o es atípica), la fórmula general del art. 45 CP “…en la misma pena incurrirán los que hubie-sen determinado a otro a cometerlo…” permite penar al extraneus como autor de la determinación misma y no del delito a que ha determinado.

En el caso del cohecho, el sujeto no cualificado que se vale de un funcio-nario que actúa por error es autor de la determinación a la comisión del

(19) Gimbernat ordeiG, op. cit., p. 189.

(20) zaffaroni, euGenio, Estructura básica del derecho penal, Bs. As., Ediar, 2009, pp. 133 y 142.


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delito calificado, pero no es autor del delito especial. Lo mismo que en el caso de la violación del secreto, el extraneus es autor de la determinación a la comisión de ese delito y no autor del delito.

En consecuencia, en estos supuestos, no hay impunidad por una “insu-ficiencia” del dominio del hecho. La fórmula legal del mencionado artí-culo es lo suficientemente amplia y abarca distintas manera de “deter-minar”, entre ellas, la autoría de la determinación al delito especial de que se trata. (21)

Críticas al autor de determinación

Esta doctrina también es objeto de críticas. Para Sancinetti, el error de Za-ffaroni es el “…respeto geométrico…” (22) a la accesoriedad limitada que lo conduce a sustituir la participación que “…no puede ser penada como tal…” por la construcción de una nueva autoría abierta. Con esto, el art. 45 CP pasaría a ser un extendido resorte para colmar todas las lagunas de punibilidad que surjan de la aplicación de los “principios inmutables” como el de accesoriedad.

Sin embargo, consideramos que la autoría de determinación puede en-contrar fundamento en la noción de “dominio sobre el fundamento del resultado”, de Schünemann, para quien la autoría en los delicta propia se determina en base al “…control que ejerce el sujeto sobre un determina-do ámbito social…”. (23)

Con un ejemplo, se entiende bien de qué se trata. En Alemania, existe un delito que dice que los dueños de los perros que muerden serán castigados con pena de multa si sacan a pasear al perro sin bozal. Este es un delito especial del dueño del perro, pero es evidente que lo de-cisivo en este delito no es el deber de Derecho Público, sino el ejerci-cio del dominio efectivo sobre el perro al sacarlo a pasear. Quien, por

(21) zaffaroni, e., alaGia, a., y slokar, A., Derecho Penal. Parte General, Bs. As., Ediar, 2002, p. 788.

(22) sancinetti, m., Teoría del delito y disvalor de acción, Bs. As., Hammurabi, 2005, p. 805.

(23) schünemann, b., “El dominio sobre el fundamento del resultado: base lógico-objetiva común para todas las formas de autoría incluyendo el actuar en lugar de otro”, en Revista de Derecho Penal. Autoría y participación II, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 47.


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tanto, a pedido del dueño saca a pasear al perro que muerde y no le pone bozal, posee el dominio sobre el perro a raíz de que ha asumido su vigilancia. No se trata de quien posee la posición de dueño de un perro, sino de “quien saca a pasear un perro peligroso” que puede ser calificado también como autor sólo si se ha colocado en la posición del otro bajo aspectos que sean relevantes para la integridad del bien jurí-dico y ha traído sobre sí aquellos atributos que ofrecen el fundamento de la punibilidad en la tipificación del respectivo delito especial por parte del legislador.

Pese a que la explicación de Schünemann funciona como fundamento de la autoría de determinación del extraneus, no nos convence para resolver los casos 1 y 2. El propio Zaffaroni señala que el extraneus no es autor del delito, sino que es autor de una determinación, lo que comprueba, una vez más, que el extraneus no puede ser autor del delito que quiere come-ter y tampoco puede ser partícipe porque no hay autor calificado.

Nuestra solución

Como punto de partida, cabe señalar que en los casos analizados el ex-traneus tiene el dominio del hecho porque se vale de la voluntad del in-traneus para cometer un delito. Descartamos que se traten de supuestos de inducción o alguna otra forma de complicidad. Es decir, el sujeto que no reúne la cualidad exigida por los tipos penales en cuestión, dispone de recursos extraordinarios (24) —el error invencible del funcionario o del pro-fesional— para dominar la acción del intraneus y sabe que el determinado realizará la conducta querida por él.

En ambos casos, el plan concreto está configurado con exclusividad por los extranei. Sin embargo, el cohecho y la revelación de secretos son fi-guras que, tal como las describe el legislador en la Parte Especial, exigen una cualidad en el sujeto activo de la que carecen los sujetos que ejercen el señorío.

Roxin y Zaffaroni resuelven estos casos a partir de las posturas ya expues-tas que no nos convencen por las críticas que antes expusimos y que nos parecen acertadas.

(24) zaffaroni, euGenio r., Estructura básica del derecho penal, op. cit., p. 136.


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Pensamos que para dar solución a estos casos tenemos que partir del do-minio del hecho e intentar la subsunción en otros tipos penales de la parte especial. La reconducción a otras figuras, pondrá en duda la existencia de “lagunas de punibilidad” que invitan a soluciones de la parte general como los delitos de infracción de deber o el autor de determinación.

Empecemos por el caso del médico. La acción del sujeto que simula per-tenecer al colegio profesional para que aquel quebrante el secreto profe-sional podría encuadrarse en el delito de Usurpación de Títulos y Honores que castiga al que “…ejerciere actos propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial, sin poseer título o la autorización correspondiente…” (art. 247 CP).

Si admitimos esta calificación, la conducta no queda impune, pero desco-noce un aspecto que consideramos fundamental: que lo que quiso agredir y agredió el extraneus es la libertad o la intimidad del paciente y no la administración pública.

Según Carrara, para determinar sin equivocaciones cuál es la esencia de un delito, es decir, para identificar frente a un hecho concreto de qué figura se trata, debemos atender a la “…cualidad del derecho agredido o viola-do…” y a los tipos penales “…adonde nos remite el fin del agente…”. (25) Con esto no nos equivocamos y respetamos la esencia de las cosas.

El problema es que la exigencia de determinadas características específi-cas en el autor representa un impedimento para subsumir el hecho “…en la clase adonde lo remite el fin del agente…”.

A nuestro entender, lo que sucede es que, en estos casos, la relación entre el bien jurídico y el autor viene preestablecida por el legislador. Tome-mos como ejemplo los delitos contra la Administración Pública, en los que los funcionarios son, en general, quienes tienen mayores posibilidades de valerse de las funciones públicas que le han sido encomendadas para realizar las acciones típicas de los delitos que afectan ese bien jurídico. Rodolfo Moreno se refiere a esto en los delitos contra la libertad “…de funcionarios…”, es decir, cuando las autoridades que tienen facultades

(25) carrara, op. cit., Apéndice, p. 26.


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para restringir la libertad de las personas mediando determinadas circuns-tancias “…usan de sus funciones para delinquir…”. (26)

En los delitos especiales, se afecta lo que el sujeto representa. La cualidad de la autoría, la acción típica y la lesión o puesta en peligro de un deter-minado bien jurídico son una tríada inescindible. Si bien no está del todo claro cuál es el fundamento de estos delitos, la mayoría de los autores destacan una especial vinculación entre el círculo limitado de autores y el bien jurídico. No es lo mismo que el plan concreto en el cohecho sea configurado por un funcionario que por un particular.

Si bien no hay dudas de que también el particular partícipe accede indi-rectamente al bien jurídico protegido y pone en peligro la confianza del ciudadano en el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, asiste razón a Robles Planas en que “…la lesividad de esas conductas no se refiere al deber de lealtad propio de los delitos especiales de deber, sino que afecta a otros aspectos de la Administración Pública como bien jurídico…”, por lo que, a su entender, “…tal lesividad debería quedar re-cogida en tipos penales específicos que castiguen la intervención de par-ticulares en los delitos especiales de deber…”. (27)

Esta solución, que consideramos la más convincente, es la prevista por el art. 256 bis CP, que reprime expresamente la intervención de particulares que se valen del funcionario para afectar a la Administración Pública. Esta es la solución indicada, en la parte especial, para el caso sujeto no cualifi-cado que se vale del funcionario público para afectar a la Administración Pública.

Consideramos, entonces, que de no existir tipos penales específicos don-de se acepte la autoría del extraneus, y su rol de figura central del suceso, la conducta quedaría impune, como sería el caso del médico en nuestra legislación. La actuación de sujetos no obligados a guardar secreto en he-chos en los que el profesional obligado lo revela sin dolo no está prevista en ninguno de los tipos penales del Título V que afectan la libertad de las personas.

(26) moreno, R., El código penal y sus antecedentes, Bs. As., H. A. Tommasi, 1923, t. IV, p. 376.

(27) robles Planas, op. cit., p. 243.


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La solución que se propone Robles Planas nos parece adecuada y respe-tuosa del principio de legalidad. Con ello, no se trata de esquivar la pro-funda discusión dogmática que ha generado este problema, ni tampoco proponer la creación de un tipo penal para particulares como contracara de cada delito especial. Lo que, por otra parte, convertiría a todos los de-litos especiales en delitos comunes. De lo que se trata es que el legislador decida, por imperio de la ley, y según la política criminal que desee esta-blecer, cuándo habrá que redactar nuevos tipos penales que contemplen la autoría de sujetos no cualificados en delitos especiales.

Como contracara de ello, habrá que señalar que, dado que las posturas cri-ticadas anteriormente no traen una solución, los comportamientos no tipifi-cados quedarán impunes. No porque haya una laguna de punibilidad, sino porque no creemos que corresponda forzar la letra de la ley para buscar un resultado al caso concreto olvidando el criterio rector de la lesividad.

Lo mismo sucedería si pensamos en una cláusula general que “habilitara” la extensión de la cualidad de autor a los sujetos que no la tienen en todos los casos que, a criterio del intérprete, correspondiera la equiparación.

Somos conscientes de que no vamos a lograr encontrar una solución defi-nitiva, sino que proponemos una visión desde la parte especial, no inven-tando categorías dogmáticas para llenar espacios vacíos, ni forzando la letra de la ley.

5 | Delitos de propia manoLa mayoría de la doctrina coincide en que los delitos de propia mano con-figuran una categoría autónoma para fundar la autoría, cuyo “…rasgo más característico viene definido por la exigencia de una ejecución personal inmediata del hecho descrito en la ley…”. (28) Sin embargo, los delitos de propia mano son, en palabras de Roxin, “…un fenómeno muy poco es-clarecido aún hoy…”, (29) sin perjuicio de lo cual su existencia “…ya no la niega casi nadie…”. (30)

(28) maqueda abreu, m. l., Los delitos de propia mano, Madrid, Tecnos, 1992, p. 15.

(29) roxin, op. cit., p. 435.

(30) roxin, ibid.


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Mezger remonta el surgimiento de esta categoría a los juristas italianos de la Edad Media, quienes exigían que determinados tipos penales fueran cometidos mediante un acto corporal que supusiera la satisfacción de los sentidos del autor o requirieran un acto personal para que sucediera el resultado.

Dentro de las teorías que abordan la temática de la autoría y participación, encontramos un cercano vínculo entre esta perspectiva y la teoría formal-objetiva, que supone como autor al que ejecuta la acción tal como está descrita en el tipo penal. Se equipara al autor con el ejecutante. Welzel, así como la mayoría de la doctrina, criticó esta teoría por no lograr explicar, entre otras cosas, la autoría mediata.

Retomemos la categoría en estudio. El principal problema está en iden-tificar qué criterio debe utilizarse para determinar cuáles son las figuras típicas que deben ser consideradas delitos de propia mano. Tal como re-fiere Jakobs, sin perjuicio de que arribaremos a conclusiones radicalmente opuestas a las suyas, “…el fundamento y la delimitación del carácter de delitos de propia mano son extremadamente polémicos y dudosa la legi-timación de que formen un grupo delictivo especial…”. (31)

Maqueda Abreu, al clasificar las diversas justificaciones de esta clase de delitos, analiza que la doctrina partió desde una perspectiva formal, y lue-go modifica estos criterios por otros de índole material. Se enunciarán, con el solo fin de demostrar la complejidad que reviste el asunto, las pos-turas que creemos son más relevantes.

Dentro de los criterios formales, encontramos:

i. La teoría del sentido literal del texto: según la referida autora,

“…lo que esta corriente de opinión se propone averiguar en-tonces es en qué casos la redacción legal prescribe una realiza-ción de propia mano o autoriza, por el contrario, la actividad de un autor mediato (...) podrá decirse que un delito es de propia mano cuando, a partir de una interpretación gramatical de su texto legal, no puede sostenerse que la acción descrita verbal-

(31) jakobs, G., Derecho Penal. Parte General, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 731.


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mente en el tipo la ha realizado un autor mediato (...) tomando como ejemplo los clásicos del homicidio y de los delitos sexua-les podría afirmarse que ‘ha matado’ quien determina a otro que actúa de buena fe a inyectar a un tercero una jeringa en-venenada sin forzar con ello el sentido literal posible del verbo típico —el que matare—, no puede decirse sin embargo que ha realizado el coito quien convence a alguien, también instru-mento de su voluntad, a yacer con quien sufre, por ejemplo, un estado de incapacidad…”. (32)

ii. Sobre la teoría del movimiento corporal, Maqueda Abreu indica que:

“…autor es quien realiza la acción de ejecución típica y, en los delitos de simple actividad, aquélla consiste en la realización de una conducta, sólo podrá ostentar en ellos esa condición quien realiza esa conducta por sí mismo, pues en otro caso no llevaría a cabo la acción de ejecución. Otra sería la situación en los de-litos de resultado, en que la acción de ejecución ya no aparece vinculada a la realización de una actividad determinada, sino a la producción de un efecto externo, por lo que sería perfecta-mente imaginable su causación a través de un instrumento hu-mano interpuesto por la acción del autor …”. (33)

Desde ya, en ambos casos tampoco habría lugar para un supuesto de coautoría.

Si bien la interpretación gramatical suele ser uno de los métodos más im-portantes de interpretación, hay circunstancias en las cuales el significado “natural” difiere del “jurídico-penal”, como puede ser el caso del “acce-so carnal”, por lo que cabe acudir a otras técnicas. Es decir, en palabras de Roxin, el depender de estas imprecisiones naturales del lenguaje para decidir sobre los límites de la autoría, puede devenir atentatorio contra los principios de seguridad e igualdad jurídica, otorgando un gran mar-gen de discrecionalidad al decisor. Por lo tanto, parte de la doctrina opina que este método, carente de elementos teleológicos, deviene insuficiente

(32) maqueda abreu, op. cit., p. 24.

(33) maqueda abreu, ibid, pp. 27/28.


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para “…evidenciar una representación final legislativa y de ofrecer, a tra-vés de ella, criterios delimitadores de la autoría…”. (34)

Los problemas de la otra tesis se vinculan con la identificación de los de-litos de mera actividad con los de propia mano, ya que los primeros no siempre encuentran límites lo suficientemente claros y, según la doctrina dominante, la letra de la ley no puede arrogarse la decisión de negar la autoría mediata en los delitos de simple actividad porque implica una op-ción estructural y dogmáticamente desacertada. Roxin dice que lo impor-tante no es el movimiento corporal, sino la lesión al bien jurídico que, por ejemplo en el caso del allanamiento de morada, se daría igual de valerse de un inimputable.

En cuanto a los criterios materiales, defendidos por los promotores de la teoría del dominio del hecho, encontramos los siguientes:

i. La ausencia de un bien jurídico: son aquellos delitos cuya autoría no se funda en la lesión de un bien jurídico, sino que se caracteriza por un comporta-miento que no se vincule a un bien jurídico material, sino a los denominados por Roxin “inmateriales”, como la moralidad, bien común, orden público, etc. De esa manera, Roxin señala que “…sólo podría afirmarse entonces la presencia de un delito de propia mano cuando un hecho determinado pre-sente alguno de aquellos objetos inmateriales de tutela y, además, pueda ir referida su lesión a un específico comportamiento…”. (35) El ejemplo clásico de esta postura es el incesto, pero también se lo suele asociar a los delitos vinculados con la explotación de la prostitución o incluso el prevaricato.

ii. La referencia al autor: otro de los casos que presenta Roxin, que mantiene la ausencia de lesión al bien jurídico, se refiere a “…tipos jurídico penales de autor, que no describen una determinada acción, sino una forma de existen-cia, una personal actitud o un tipo de personalidad que podría calificarse de asocial…”. (36) Por ejemplo, el vagabundaje o la embriaguez habitual.

Estas últimas teorías no son concebibles en nuestro ordenamiento. En primer término, no corresponde importar la profunda discusión sobre el incesto dada en Alemania, por el sencillo motivo de que tal conducta, para nuestro ordenamiento, es impune y, si bien sería una interesante

(34) Ibid, p. 102.

(35) Ibid, p. 47.

(36) Ibid, p. 50.


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discusión, excede por completo el marco de esta ponencia. Por otro lado, es claro que los delitos vinculados a la explotación de la prostitución no guardan relación con bienes inmateriales, sino con bienes jurídicos nu-cleares: integridad sexual, libertad, etc. Asimismo, el prevaricato afecta la administración de justicia, bien jurídico indispensable para el desarrollo social. La segunda tesitura es contraria al artículo 19 de la Constitución Nacional, pues como es sabido, el Estado argentino no puede imponer una ética, ni tampoco desvalorar una moral que elija acorde a sus propias convicciones. Los principios de reserva de ley y lesividad inmersos en la referida norma impiden que se efectúen consideraciones ajenas al hecho.

Por otro lado, cabe efectuar un distingo entre esta categoría y los delitos especiales explicados anteriormente, pues, aparentemente, ninguna de las dos encaja en la teoría del dominio del hecho —según la concibe la doctrina dominante en la actualidad—. Sin embargo, como todos sabe-mos, pese a algún caso que pueda resultar discutible, y hasta se considere a algunas figuras como una mixtura entre ambas categorías (prevaricato, falso testimonio —para nosotros delitos especiales—), se trata de cuestio-nes distintas. No es nuestro propósito inmiscuirnos en esta problemática, sino sólo destacar que en los delitos especiales el círculo de autores se restringe por las cualidades especiales que deben revestir; en cambio, en los delitos de propia mano, autor puede ser cualquiera, siempre y cuando ejecute la acción de forma personal e inmediata.

En lo que sí coinciden ambas categorías es en que no podrán presentar-se supuestos de autoría mediata —quien realice la acción típica será el instrumento, y no el autor de detrás—, ni coautoría —no podrá darse una división funcional sobre el suceso, ya que sólo será autor quien desarrolle el tipo en forma completa, quedando relegados al carácter de partícipes quienes hagan su aporte en la faz ejecutiva, y no lleven a cabo el compor-tamiento típico—.

Como se observa, ninguna de las soluciones aquí esbozadas aparenta so-lucionar el problema de los delitos de propia mano, ni justificar la existen-cia de esta categoría como tal.

A continuación profundizaremos las críticas utilizando el ejemplo del caso 3, y la contrastaremos con el criterio rector establecido en la intro-ducción y con la teoría del dominio del hecho.


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En nuestra doctrina suelen asociarse, en forma mayoritaria, los delitos de propia mano con las perspectivas formales (por ejemplo, Zaffaroni). Siguiendo esta teoría, y tal como refiere, entre otros, Schmidhaüser, el le-gislador utilizó una técnica tal que circunscribió la posibilidad, ya sea a través de su verbo típico o a especificar solamente una actividad, de que autor pueda ser únicamente aquel que haya realizado la conducta lesiva en forma inmediata.

De esta postura se podría deducir que la figura central del suceso sólo será quien ejecute de propia mano la conducta contenida en el tipo; en consecuencia, no se llamará autor a quien, pese a lesionar el bien jurídico no ejecute la acción típica. En breve veremos cómo se vinculan estas cues-tiones con la teoría del dominio del hecho, pero en este punto creemos indispensable afirmar que la lesividad no puede ser evaluada sin más en forma abstracta, con criterios únicamente formales, olvidando que se trata de una cuestión que debe probarse en el caso concreto, pues cada situa-ción y contexto revelarán un significado distinto.

No se busca con lo expuesto señalar vacíos legales, puesto que en los casos de división de tareas el que no ejecuta la acción podría ser consi-derado partícipe, o en los que un sujeto se vale de otro, autor por deter-minación conforme la teoría de Zaffaroni ya explicada; ese no es el punto. De lo que estamos hablando es de una cuestión técnica, de llamar a las cosas por su nombre, conforme el papel que haya desarrollado el sujeto en la lesión al bien jurídico. Concretamente, ¿por qué utilizar una catego-ría que restringe y limita el fundamento de la teoría en base a un criterio que prescinde de la lesividad como factor central? No encontramos una respuesta satisfactoria a esa pregunta. Sostenemos que no hay motivos para excluir del carácter de autor a quien domina el suceso típico, más allá de que no la ejecute en forma personal, pues será él quien ya sea en for-ma única, en los casos de autoría mediata, o junto a otro, en los casos de coautoría, lesione el bien jurídico del sujeto pasivo. Como señala Schall, “…cada forma de realización del resultado de lesión descrito en el tipo es socialmente perturbador (...) indiferentemente de si es realizado a través de la acción personal o del dominio del hombre de atrás. Los efectos so-cialmente dañosos son aquí tan graves que el bien jurídico necesita, por ello, de protección en todos los sentidos…”. (37)

(37) Ibid, p. 107.


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Ahora bien, es menester realizar algunas precisiones sobre la teoría del dominio del hecho que, a nuestro entender, es la adecuada para delimitar el concepto de figura central del suceso. Más allá de lo señalado anterior-mente, para avocarnos al caso planteado, efectuaremos algunas precisio-nes puntuales con relación al dominio funcional.

Lo característico de esta forma de dominio reside en la división de tareas de los sujetos activos. No se trata de que ambos sujetos ejecuten la acción típica (usualmente denominados como coautoría ejecutiva), sino de que ambos tengan una “posición clave”, en la que dominen una porción del hecho, manteniendo la interdependencia del actuar de sus compañeros, es decir, “…sólo pueden realizar su plan actuando conjuntamente; pero cada uno por separado puede anular el plan conjunto retirando su apor-tación. En esta medida cada uno tiene el hecho en sus manos…”. (38) En estos casos, el dominio del hecho va a estar regido por la actividad des-plegada por los sujetos activos, sin requerir que ponga manos a la obra, siendo suficiente que su aporte en la faz ejecutiva represente un requisito indispensable para lograr el resultado deseado. Es menester también que exista una decisión común respecto al hecho, y que el plan se desenvuel-va en tales términos. No es fácil medir este aporte, pues las directrices esbozadas no son concluyentes, mas deben guiar al juez para solucionar el caso concreto.

Es fundamental distinguir los cooperadores de los autores acorde a su aporte en la faz ejecutiva. No todo interviniente tendrá dominio funcional, habrá que verificar en el marco fáctico puntual si lo realizado tiene ese carácter independiente y, a su vez, trascendental para que el plan se logre. Ahí radicará la diferencia entre el coautor y el partícipe.

Ahora bien, tomemos el caso propuesto. Si nos atenemos a la teoría de los delitos de propia mano, autor será únicamente el que accedió carnal-mente al sujeto pasivo, y el que la sujetaba, sólo podrá ser partícipe, sin importar cuán esencial haya resultado su aporte para la lesión del bien jurídico. Se realiza una interpretación restrictiva, únicamente es autor de un acceso carnal quien efectivamente lo lleva a cabo.

Además de los problemas generales señalados para los delitos de mano propia, no se puede obviar que existe un problema concreto sobre estos

(38) roxin, op. cit., p. 309.


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delicta carni, vinculado a las antiguas concepciones del bien jurídico le-sionado que, tanto en nuestro país, como en el derecho comparado, han ido perdiendo vigor. Nos referimos, específicamente, a ciertos requisitos subjetivos o de ánimo, siguiendo a De Luca y López Casariego: la presen-cia de placer, lascivia o cierto contenido libidinoso. (39) Estas circunstancias son inaprehensibles y de carácter puramente individual. En consecuencia, autor sólo podía ser quien conjugaba la ejecución inmediata del compor-tamiento típico con cierto sentimiento que le pertenecía exclusivamente.

El artículo 119 CP, tercer párrafo, no exige nada de ello, sino que única-mente resalta una conducta típica objetivable: acceder carnalmente. No se trata de discutir el tema del alcance de esa acción, sino de destacar que, por más buena voluntad que tengan los juristas, no se puede pretender que el Código diga algo que no dice. Ergo, una correcta aplicación de la teoría del dominio del hecho permitirá recoger los criterios objetivos esta-blecidos para el dominio funcional (decisión común, interdependencia de los intervinientes, esencialidad del aporte, etc.) que deben ser conocidos y queridos por los autores, sin guiarse por subjetividades ajenas a la norma.

Por otro lado, si optáramos por aplicar a estos supuestos la categoría de delitos de propia mano, qué pasaría con otras figuras de la parte especial como “apoderarse ilegítimamente”, “matar”, sólo por nombrar las más tradicionales. ¿Tampoco se admitiría el dominio funcional en un gran atra-co a un banco?; ¿sólo sería autor el que efectivamente se apropie del di-nero de la caja fuerte y los demás, que reducen a los guardias, meramente partícipes?; ¿qué sucede con la persona que sujeta al golpeado por otro?

Desde ya, en estos casos no siempre habrá una coautoría funcional, pero a ningún operador judicial se le ocurriría descartar in limine esta posibilidad. La interpretación excesivamente literal de los tipos penales llevaría a solu-ciones disímiles para tipos penales cuya redacción es similar.

Podría argüirse que se hizo la comparación con delitos de resultado, y así intentar utilizar la categoría de la propia mano en función de la distinción de aquéllos con los delitos de mera actividad. Recordemos que en los dos supuestos se exigen lesiones a bienes jurídicos, sólo que en unos vendrá

(39) de luca, j. y lóPez casarieGo, a., Delitos contra la integridad sexual, Bs. As., Hammurabi, 2009, pp. 76 y ss.


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dado por un resultado concreto, y en el otro encontrará su manifestación en la mera realización de la acción típica. Por ello, al sostener que lo cen-tral será la lesión y no la forma en que esta se produzca, el suceso que la ocasione puede ser sujeto a un dominio funcional.

Como corolario de lo expresado, cabe sostener que los delitos de propia mano no encuentran sustento en la actualidad, y no será esa la categoría que habrá de aplicarse en esos supuestos, sino la del dominio del hecho y, por lo tanto, habrá que buscar en cada situación concreta las directrices cualitativas del aporte que nos permitan establecer si se trata de un domi-nio funcional, o no.

En el caso de estudio, entonces, podrá decirse que hubo coautoría, siem-pre y cuando la sujeción haya sido indispensable y central para el hecho. En caso contrario, habrá participación del tercero.

6 | ConclusionesEsta breve exposición intentó mostrar las dificultades que a veces se plan-tean para armonizar los criterios de la parte general con la parte especial.

Molinario señala que muchas veces los estudios de un delito en particu-lar pueden mostrar insuficiencia o error de la noción genérica. Es decir, el buen manejo de la parte especial puede mostrar que la abstracción o generalización tiene fallas. Se afirman cosas, en general, sobre un sinfín de nociones, como por ejemplo, la autoría y la participación, sin haberlas probado suficientemente en relación con muchos delitos. (40)

Por eso, nos pareció adecuado someter los criterios generales o dogmas de la parte general a la parte especial atendiendo a la esencia del delito de que se trata: el bien jurídico lesionado.

(40) molinario, a., Los delitos, Bs. As., Tipográfica Editora Argentina, 1996, t. I, p. 26.

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