ii monográfico sobre derecho comparado de la contratación ......

1-2016

II MONOGRÁFICO DE DERECHO COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Coordinado por: Jaime Pintos Santiago

DOCTRINA

ANÁLISIS COMPARADO DE LA NORMATIVA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA Y ESPAÑOLA: RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES COMO MOTOR DE DESARROLLO, PARTICIPACIÓN Y TRANSPARENCIA.

Natalia Cáceres Luarte

FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS: ¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA? Luis José Béjar Rivera.

DE LABORATORIO: EL CONFLICTO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU SOLUCIÓN,

DE CARA AL FUTURO. Gina Isabel Vargas Herrera.

ANÁLISIS SOBRE EL RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE

CONTRATACIÓN PÚBLICA EN VENEZUELA. Alejandro Canónico Sarabia

EL ACTUAL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS

PÚBLICOS. Jaime Pintos Santiago IS

SN-

E 1

887

-09

29

ALetheia CUADERNOS CRÍTICOS DEL DERECHO

COMITÉ CIENTÍFICO

SOSA WAGNER, FRANCISCO GONZÁLEZ ALONSO, BENJAMÍN

SANTA-BÁRBARA RUPÉREZ, JESÚS GUILLÉN LÓPEZ, ENRIQUE

SAIZ DE MARCO, ISIDRO GALÁN JUÁREZ, MERCEDES

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL ESPEJO GONZÁLEZ, MIGUEL ÁNGEL

REQUENA LÓPEZ, TOMÁS

CHECA GONZÁLEZ, CLEMENTE

PALMA LÓPEZ, CRISTINA PINTOS SANTIAGO, JAIME

CAMY ESCOBAR, JESÚS

MOREU SERRANO, GERARDO CAIADO AMARAL, RAFAEL

MORENO MOLINA, JOSÉ ANTONIO BORBÓN Y CRUZ, MILAGROS

MARTÍN MORENO JOSÉ LUIS BELADÍEZ ROJO, MARGARITA

MARTÍN CRISTÓBAL, JOSÉ ALMANSA MORENO-BARREDA, JAVIER

SECRETARIO: SECRETARIA ADJUNTA:

RODRÍGUEZ SEGADO, LUIS MIGUEL PARERA CARRETERO, SOLEDAD

Ver sumarios y archivos a texto completo desde 2006

Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho. 1-2016. ISSN: E 1887-0929

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II MONOGRÁFICO DE DERECHO COMPARADO

DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

SUMARIO:

PRÓLOGO (José Antonio Moreno Molina)

Págs 1-2

PRESENTACIÓN (José Luis Martín Moreno) Págs 3-6

DOCTRINA Págs.

7-20 Análisis comparado de la normativa de compras y contratación pública en la legislación chilena y española: relevancia de los principios rectores como motor de desarrollo, participación y transparencia. Natalia Cáceres Luarte

21-64 La finalidad y desviación de poder en los actos y contratos administrativos: ¿ilegalidad o inmoralidad administrativa?

Luis José Béjar Rivera

65-88 De laboratorio: el conflicto en la contratación pública y su solución, de cara al futuro. Gina Isabel Vargas Herrera

89-112 Análisis sobre el régimen de las garantías en los procedimientos de

contratación pública en Venezuela. Alejandro Canónico Sarabia

113-145 El actual régimen jurídico de los contratos de gestión de servicios públicos. Jaime Pintos Santiago

SEGUNDA

La Revista no se identifica necesariamente con las opiniones de los autores, que asumen el contenido de sus trabajos y los eventuales errores u omisiones.



JOSE LUIS

Resaltado

liberlex

Cuadro de texto

Dedicamos este número a Alejandro Barranco Gracia, que falleció en Granada el 13 de julio de 2016, por su amistad y generosidad; por su vitalismo y compromiso con las causas justas; por su carácter intrépido y aventurero, por su sentido común y olfato jurídico sin haber pisado una Facultad de Derecho, y por la dignidad ejemplar con la que ha sobrellevado la penosa enfermedad que ha causado su muerte (sólo en sentido físico, porque vive en muchos de nosotros).

José Antonio Moreno Molina

1


DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA PRÓLOGO

Es para mí un gran honor poder prologar este II número monográfico sobre contratación pública de la Revista Aletheia. Cuadernos Críticos del Derecho, que ha dirigido con tanto entusiasmo y acierto el Dr. Jaime Pintos Santiago, cuyas importantes aportaciones están sin duda contribuyendo al desarrollo comparado de los estudios jurídicos iberoamericanos.

Todos los autores son prestigiosos especialistas en las materias que abordan en sus trabajos y tengo además la satisfacción de haber podido compartir investigaciones y actividades académicas con mis queridos y admirados colegas los profesores Luis J. Béjar y Alejandro Canónico.

El Derecho comparado constituye en la actualidad una decisiva fuente de conocimiento, estudio e investigación, que resulta imprescindible para la comprensión del Derecho administrativo1 y el desarrollo de la legislación y jurisprudencia en los distintos países. Ahora bien, su examen debe realizarse de forma razonable y crítica para se aprovechen los avances y mejores experiencias de los diversos ordenamientos jurídicos.

Resulta incuestionable en nuestros días la existencia de paralelismos crecientes entre las realidades de fondo de los países de nuestro entorno cultural, político, económico y social2. El profesor D'ALBERTI ha advertido de la importante reducción de distancias y del proceso de convergencia gradual que se está produciendo en los últimos tiempos entre los sistemas de "common law" y los sistemas de Derecho administrativo3.

1 Véase GARCIA DE ENTERRIA, Prólogo al libro de J.J. LAVILLA, La participación de

los interesados en la elaboración de los reglamentos en Estados Unidos. Civitas, Madrid, 1991.

2 Sobre la funcionalidad y las peculiaridades de la utilización del método comparativo en el ámbito del Derecho público, véase SCHWARZE, J., European Administrative Law, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas y Sweet & Maxwell, Bruselas-Luxemburgo, 1992, págs. 76 y ss.

3 Diritto amministrativo comparato. Trasformazioni dei sistemi amministrativi in Francia,

Gran Bretagna, Stati uniti e Italia, Il Mulino, Bologna, 1992, en especial p. 17 y págs. 159 y ss. Vid. asímismo CASSESE, S., "Le Amministrazioni pubbliche in Europa, per uno studio storico-comparato del Diritto amministrativo", Scritti in onore di Pietro Virga, Giuffrè,



PRÓLOGO

2

Pero para España esta posibilidad de influencia mutua es mucho mayor si cabe en relación con América Latina, con la que nos une no sólo la historia y la cultura sino también un ordenamiento jurídico común. Pese a ello, muy pocos han sido los estudios comparados del Derecho Público de los países de América Latina.

Cabe destacar al respecto el recientemente publicado Curso de Derecho Administrativo

Iberoamericano (dir. RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. y RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, L.; coord. RODRÍGUEZ MARTÍN RETORTILLO, M.C.), Comares e INAP, Granada, 2015. Un análisis comparado también se encuentra en AAVV (Dir. RODRÍGUEZ ARANA, SANZ y SENDÍN), La contratación administrativa en España

e Iberoamérica, Cameron May, Londres, 2008; AAVV, Contratos públicos en España,

Portugal y América Latina (dirección MORENO MOLINA, J.A. y MATILLA CORREA, A.), Difusión Jurídica, Madrid, 2008; AAVV (Dir. RODRIGUEZ ARANA, J. y JINESTA, E.), El Derecho Administrativo en perspectiva (Estudios en homenaje al

profesor Dr. José Luis Meilán Gil), Buenos Aires, Ediciones Rap S.A., 2014; AAVV (Dir. PERNÁS, J. y VALIM, R.), Contratación Pública Sostenible: Una perspectiva

Iberoamericana, Bubok Publishing, 2014; AAVV (Dir. RODRIGUEZ ARANA y GARCÍA PÉREZ; Coord. PERNÁS GARCÍA y AYMERICH CANO), Reforma del

Estado y Transformación del Derecho Administrativo, Bubok Publishing, La Coruña, 2014; AAVV, Contratación Pública. Doctrina nacional e internacional, Adrus, Lima (Perú), 2013; AAVV, Fuentes del Derecho Administrativo (Tratados Internacionales,

contratos como regla de derecho, jurisprudencia, doctrina y precedente administrativo), IX Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, Ediciones RAP, Buenos Aires (Argentina), 2010 y AAVV (Dir. ESPINOSA SALDAÑA, E.), Tendencias actuales en

contratación pública, Gaceta Jurídica, Lima (Perú), 2014.

Quiero concluir reiterando mi felicitación a los autores que participan en este monográfico, al igual que a los que colaboraron en el anterior Monográfico sobre Derecho Comparado de la Contratación Pública de esta misma Revista, así como a Jaime Pintos y a José Luis Martín. Y también me gustaría animar a su lectura y a la realización de más estudios de Derecho Público comparado en América Latina.

José Antonio Moreno.

Cuenca (España), 6 de junio de 2016

Milán, 1994, tomo I, págs. 501 y ss.



José luis martín moreno

3


DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA PRESENTACIÓN

En 2006, hace diez años, se publicó el primer número de la Revista Aletheia, Cuadernos

Críticos del Derecho. Dicho número se inicia con un artículo de José Antonio Moreno

Molina titulado “La influencia del Derecho Comunitario en el Proyecto de Ley de

Contratos del Sector Público”. Su autor, que ha contribuido generosamente a la

consolidación de la Revista, prologa este monográfico que versa sobre la contratación

pública, a la que se ha prestado especial atención durante estos años.

No es necesario dar cifras sobre la importancia que ha cobrado la contratación del sector

público en la economía mundial. Precisamente por ello es vital fortalecer los principios

de seguridad jurídica, concurrencia, publicidad, igualdad, transparencia y eficacia,

promoviendo una mejora continua de la normativa de contratación, apostando por la

simplificación y la resolución célere de conflictos entre las partes contratantes, sin olvidar

que la especialidad del Derecho de la contratación pública se justifica por el interés

general al que sirve la Administración. En este aspecto, junto a los fines intrínsecos

propios estos contratos, cobra vigor su utilización instrumental al servicio de finalidades

concurrentes, mediante la inclusión de cláusulas sociales y medioambientales, entre otras.

Este segundo monográfico ve la luz gracias a los desvelos y a la determinación de Jaime

Pintos Santiago, inasequible al desaliento, que conoce como pocos la enriquecedora

visión que nos proporciona el contraste entre la normativa de diferentes países -en este

caso hermanos- que nuevamente evidencia que la regulación de la contratación del sector

se mueve en una misma dirección empujada por el viento de la globalización. Él lo conoce

de primera mano, pues es autor de la sección “DERECHO GLOBAL Y COMPARADO

DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA” de la Revista Contratación Administrativa

Práctica de la Editorial Wolters Kluwer-La Ley.

Si en el monográfico que vio la luz en el número 1-2015, intervinieron autores de

Argentina, Costa Rica, Paraguay, República Dominicana, Uruguay y España, en el que

ahora se presenta lo hacen autores de Chile, México, Perú, Venezuela y España. De esta

manera se cumple un doble objetivo: el primero, como señaló el coordinador al proponer



http://www.liberlex.com/archivos/SCP_RD.pdf

PRESENTACIÓN

4

este monográfico, es volver a la puesta en común, a la socialización de ideas y

experiencias comparadas en beneficio conjunto de los países intervinientes. El segundo

es afianzar la vocación Iberoamericana de la Revista Aletheia, Cuadernos Críticos del

Derecho, y contribuir modestamente al desarrollo comparado de los estudios jurídicos

iberoamericanos.

Los trabajos aparecen en el monográfico siguiendo el orden alfabético de los distintos

países a los que pertenecen los autores, con excepción de España, por razones de cortesía

en las que ha insistido el ya mencionado coordinador y autor, Jaime Pintos Santiago.

Dicho lo anterior, hemos de felicitar a los autores, comenzando por NATALIA

CÁCERES LUARTE, que realiza un brillante análisis comparado de la normativa de

compras y contratación pública en la legislación chilena y española. Como ella misma

indica en el propio título de su trabajo, ambos países comparten en esencia los llamados

principios rectores de la contratación pública y tales principios de conciben como motor

de desarrollo, participación y transparencia. Aun contando con la permanencia de

potestades exorbitantes en manos de la Administración, no le falta razón cuando afirma

que el establecimiento de principios rectores de carácter básico en la contratación pública

permite mitigar “el carácter autoritario o principesco” del que gozaba el Derecho

Administrativo, derivado de la fuerte influencia de la doctrina francesa. En su trabajo

constata que “la globalización, de la que renegamos a ratos, ha permitido también el

desarrollo común de lo que hemos entendido como un Derecho global de la contratación

pública, acercando culturas, acortando distancias y promoviendo la igualdad, no

discriminación, transparencia y libre concurrencia”. Como bien expone la regulación de

dichos principios rectores en materia de contratación supone una suerte de guía en el

marco del mundo globalizado de la contratación pública, pero resulta imperioso

perseverar en el desarrollo de dichos principios.

LUIS JOSÉ BÉJAR RIVERA examina la problemática del fin de los actos y contratos

y la desviación de poder, preguntándose si en estos casos nos movemos en el plano de la

ilegalidad o la inmoralidad administrativa. Compartimos el diagnóstico que realiza sobre

la desviación de poder, destacando que su virtualidad es prácticamente nula. A decir

verdad, casi desde su origen. Como él señala esto sucede en un mundo donde impera la

legalidad ciega y se han abandonado los principios y valores. La excusa es a menudo la

dificultad para apreciar finalidades desviadas, pero se trata de una visión miope de los



José luis martín moreno

5

operadores jurídicos, pues los actos administrativos y las determinaciones contractuales

que incurren en desviación pueden captarse con relativa facilidad recurriendo a los

indicios. No nos sorprende que el análisis que realiza el autor lleva a la misma conclusión

establecida por la doctrina desde hace muchas décadas: la desviación de poder continúa

languideciendo, en buena medida por lo que él denomina “camisas de fuerza impuestas

por los criterios jurisprudenciales”. Ejemplo de lo que se dice es el mal entendimiento que

se realiza de la discrecionalidad técnica que sirve como venda que oculta casos patentes

y escandalosos de desviación y los mantiene a cubierto de la acción de la Justicia.

GINA ISABEL VARGAS HERRERA publica un trabajo cuyo título es de por sí

sugerente: “De laboratorio: el conflicto en la contratación pública y su solución, de cara

al futuro”. Si no me equivoco se trata de una autora novel, que ha escrito un magnífico

trabajo en el que brilla la fe en los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos

en materia de contratación pública. Su artículo concuerda plenamente con la filosofía de

la Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho porque realiza una crítica constructiva y

propone soluciones, examinando las prevenciones de la normativa española frente al

arbitraje en la materia, frente al giro radical impuesto en Perú, contando con el ejemplo

de EEUU, cuna del modelo “Alternative Dispute Resolution” (ADR). En este sentido,

quizá sorprenda a los lectores lo que a mí me ha sorprendido, cual es la obligatoria

inclusión entre las cláusulas contractuales de la solución extrajudicial de controversias en

la ejecución o interpretación del contrato, mediante “conciliación extrajudicial o

arbitraje”, incluyendo a los entes que son Administración Pública. El análisis que realiza

de los distintos tipos de “Medarbs” y la visión de los mismos como “oportunidad que

necesita el sistema de justicia”, su firme apuesta por estos mecanismos y la pasión que

pone en sus propuestas inspiran diversas ideas que podrían ponerse en práctica en España.

Podemos seguir engañándonos sobre el funcionamiento de la Justicia a corto plazo.

Podemos ignorar que la Justicia carece de un número suficiente de jueces “debidamente

capacitados y especializados en la materia”, y no es capaz de ofrecer, como subraya

Gina Isabel, motivaciones debidamente razonadas y argumentadas en un plazo razonable.

En tal estado de cosas la solución de diferencias entre las partes contratantes no puede

reconducirse únicamente a la vía judicial, al litigio. Quizá es el momento, como indica la

autora, de derribar barreras doctrinales clásicas de estancamiento, en congruencia con las

demandas de la sociedad.



PRESENTACIÓN

6

Por su parte, ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA realiza un análisis sistemático

sobre el régimen de las garantías en los procedimientos de contratación pública en

Venezuela, sin perjuicio de que también expone algunos apuntes sobre la normativa

española en la materia. En este plano, el análisis permite apreciar la similitud del régimen

jurídico existente en uno y otro país en materia de garantías, distinguiendo entre las

garantías precontractuales y las contractuales, así como las responsabilidades que cubren.

No obstante lo anterior, llama la atención la regulación detallada que ofrece la normativa

legal venezolana al ocuparse, entre otras, de la “garantía laboral” (responsabilidad laboral

y de la seguridad social de los trabajadores del Contratista) y de la póliza de

responsabilidad civil.

JAIME PINTOS SANTIAGO cierra el monográfico abordando el actual régimen

jurídico de los contratos de gestión de servicios públicos. Partiendo de la caracterización

de este contrato, necesitado de deslinde de figuras afines, el autor aborda la externalización

de los servicios públicos y las distintas modalidades de contratación, sin olvidarse de los

criterios de adjudicación, duración y prórroga, así como de la ejecución, modificación y

resolución del contrato de gestión de servicios públicos. El trabajo no sólo presenta una

visión completa de la regulación vigente, sino que se ocupa de la novedad que representa

el hecho de que por primera vez haya sido regulado por el Derecho de la Unión Europea,

desde la aprobación en 2014 de la Directiva de adjudicación de contratos de concesión.

Por ello, invitamos al lector a la lectura detenida del trabajo que sale a la luz sin que se

haya producido la transposición de la citada Directiva. Por ello este trabajo, que ha sido

realizado antes del 18 de abril de 2016, es decir, antes de que venciera el plazo de

transposición, tiene un interés incuestionable, y ha de ser examinado teniendo en cuenta

el efecto directo de dicha Directiva. Lamentablemente, el Estado español ha incumplido

su obligación de transposición y esta situación no puede prolongarse en el tiempo.

José Luis Martín Moreno.



RESUMEN: El presente texto tiene por objeto acercarnos de manera somera a los orígenes del

desarrollo de los principios de la contratación pública, tanto en la Unión Europea como en Chile. Sin ser un desarrollo extenso de los instrumentos normativos que han permitido el desarrollo de éstos tal y como los conocemos hoy en día, nos ayuda a formar una idea de lo que se ha tenido en vista al momento de incorporar ciertos principios a este Derecho global de la contratación pública.

La globalización, bastante manoseada y vapuleada en la actualidad, ha sido el motor de arranque de este meteórico desarrollo de un derecho común en materia de contratación. Si bien, como podemos desprender del artículo, resulta más fácil observar estos elementos y principios comunes en la esfera de conglomerados de países como es el caso de los Estados miembro de la Unión Europea, hay aspectos que son comunes, compartidos y recogidos en la legislación chilena. El desarrollo de los principios, creciente y dinámico está lejos de acabar, por lo que resulta imperiosa

la discusión y análisis en torno a éstos

ABSTRACT: The author provides an approach to the origins of the development of public

procurement, both in the European Union and Chile. Without being an extensive exposition about the regulatory instruments that have allowed the development of the aforementioned as we currently know them, the article helps us to have an idea of what has been considered when including certain principles to the comprehensive right of public procurement.

globalization, widely scorned and beaten nowadays, is the starter of this fast development of a common right regarding procurement. Although, as it is possible to deduct from this article, it is easier to observe these common elements and principles in groups of countries such as the States members of the European Union, there are some aspects considered common, shared and established in the Chilean legislation. The dynamic and increasing development of principles is far

from over. Therefore its discussion and analysis are imperative

Análisis comparado de la normativa de compras y

contratación pública en la legislación chilena y española:

relevancia de los principios rectores como motor de

desarrollo, participación y transparencia.

NATALIA CÁCERES LUARTE




8

PALABRAS CLAVE: Contratación pública; globalización; principios; Derecho global;

Administración; Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; Acuerdo Mundial sobre Contratación

Pública; Organización Mundial de Comercio; Derecho Comunitario; Legalidad; Transparencia; Libre

Circulación; Igualdad; No discriminación..

KEY WORDS: Public procurement; globalization; principles; comprehensive right; Administration;

Treaty on the Functioning of the European Union; Global Agreement on Public Procurement; World Trade

Organization; Community Law; Legality; Transparency; Free Circulation; Equality; Non-discrimination.

CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 32 Política.

351. Funciones propias de la Administración. 338 Política económica. Organización, planificación y

producción.

SUMARIO: 1.─ INTRODUCCIÓN. 2.─ PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA NORMATIVA DE LA

UNIÓN EUROPEA Y EN LA NORMATIVA CHILENA. 2.1. Proceso de conformación y consolidación de

principios en la Unión Europea. 2.2. Situación en el Derecho chileno 3. ─ CONCLUSIONES.



ANÁLISIS COMPARADO DE LA NORMATIVA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA EN

LA LEGISLACIÓN CHILENA Y ESPAÑOLA…

9

ANÁLISIS COMPARADO DE LA NORMATIVA DE COMPRAS Y CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN CHILENA Y ESPAÑOLA:

RELEVANCIA DE LOS PRINCIPIOS RECTORES COMO MOTOR DE DESARROLLO, PARTICIPACIÓN Y TRANSPARENCIA

Natalia Cáceres Luarte 1

Imagen procedente de http://chilecompra.cl/

1. INTRODUCCIÓN

n la vida social, el hombre ha tratado de establecer relaciones con otros, resguardándose frente a ciertas situaciones que puedan retardar, entorpecer o generar el incumplimiento de aquellos acuerdos pactados. El derecho se ocupa de las relaciones interpersonales. Por eso, aunque en el derecho moderno tiende a ocupar un lugar preponderante el derecho subjetivo (potestad para obrar en satisfacción de los

1Abogada de la Universidad de Chile, encargada de compras en la División Jurídica del Ministerio de Minería del mismo país; profesora invitada de la cátedra de Enseñanza Clínica del Derecho, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Actualmente en proceso de obtención del grado de Máster en Derecho de la Contratación Pública, en la Universidad de Castilla- La Mancha, España. Postítulo en Responsabilidad Contractual y Extracontractual en la Universidad Diego Portales. Postítulo en Introducción al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de la Universidad de Chile. Especialización en Contratación y Compras Públicas, en la Pontificia Universidad Católica de Chile. Especialización en Contratación Pública, Universidad de Castilla- La Mancha, España. Actualmente becada por la Universidad de Middlesex en Reino Unido, para el Máster de Relaciones Internacionales. .

E




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propios intereses), el concepto más elemental de todo ordenamiento es la relación jurídica2.

La relación jurídica, además de ser un concepto doctrinario, atiende precisamente a que el sustrato esencial del derecho no es el individuo aislado, sino que es éste en su situación relacional con otras personas. En toda relación jurídica es posible encontrar un sujeto activo, quien detenta la titularidad del derecho; y un sujeto pasivo, el cual carga con el deber de conducta u obligación para con el otro sujeto. Estas relaciones que se generan pueden ser contempladas dentro del Derecho Público o Privado, según la calidad de las partes involucradas y los intereses en juego; como también pueden comprenderse en el ámbito contractual o extracontractual según el vínculo que una a las partes.

Si bien podemos entender la relación jurídica de Derecho Privado como un vínculo entre personas privadas, ello no impide que el poder público participe en la creación y control de la observancia de reglas aplicables a las relaciones privadas. Este tipo de vínculo significa, más bien, que en la relación jurídica ninguno de los sujetos actúa como portador de una autoridad pública respecto de los otros.

En atención a la enorme diversidad y multiplicidad de ámbitos que maneja el Estado por la vía administrativa, la Administración tiene la necesidad de celebrar convenios y contratos que permitan efectuar aquellas acciones que logren la obtención de sus fines. Para ello, y atendiendo principalmente a un aspecto económico -ya que el Estado no dispone de todos los bienes y recursos necesarios para su obtención- resulta indispensable que se entablen relaciones con particulares.

En este sentido, la Administración (Pública) celebra una serie de contratos, llamados contratos administrativos; siendo los más identificables aquellos de obra pública, suministro, etc. en el campo del Derecho Público, y otros como los de compraventa o arriendo, propios del Derecho Privado.

El contrato de la Administración, ha sido entendido como uno de los elementos más propios que posee ésta para plasmar cláusulas o normas que se encuentran fuera de los cánones aceptados en la contratación privada, pero ¿qué podemos entender por contrato administrativo?

Los contratos de la Administración, así como cualquier contrato entre privados, reflejan un intercambio de prestaciones patrimoniales bajo un esquema de distribución de riesgos que, usualmente, es recíproco o bilateral3. Respecto a lo que se puede entender como contrato de la Administración, es menester señalar que para definirlo, los autores tienden a estipular que es necesario que al menos una de las partes que lo componen, sea una persona de Derecho Público, conteniendo a su vez cláusulas exorbitantes de Derecho Común4; una característica al parecer común de los contratos administrativos es que se perfile en ellos con nítidos caracteres, el papel del co-contratante particular como verdadero colaborador de la Administración, a la que se debe prestar su apoyo, recibiendo, en cambio, el debido sustento, o más bien un lucro o beneficio.

Sin lugar a dudas, el procedimiento de contratación entre un Estado y un privado, y, en general, un procedimiento de contratación de carácter administrativo, comprende variadas

2 BANFI DEL RÍO, Cristián; Universidad de Chile, Facultad de Derecho; Materiales del curso de Derecho Civil I; Primer semestre de 2004, P.1. 3 MORAGA KLENNER, Claudio; “Contratación administrativa Chilena al año 2005”, por un escenario transparente

de contratación y una adecuada distribución de riesgos. P.11. 4 LAUBADAIRE, VENECIA Y GAUDEMET; “Traité de Droit Administratif”; Vol. I; Quinta Edición, París 1970;

Pp. 583 y sgtes.





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etapas que fluctúan desde la elección de la otra parte contratante, como aquellas previas a la reparación pecuniaria de un contrato, siendo fundamental la etapa de establecimiento de las condiciones en las cuales se efectuará la prestación. No podemos dejar de mencionar el hecho de que el Estado, al igual que cualquier otro contratante (persona natural, jurídica, organismo internacional, etc.) tiene un derecho, legítimo, de obtener condiciones óptimas al momento de contratar, ya sean ellas las más eficientes o económicas, pero sobre todo revestidas de las mayores (y mejores) condiciones sociales que permitan satisfacer el interés general envuelto en las contrataciones que realiza el Estado.

Durante las últimas décadas, la Administración del Estado ha buscado mecanismos más idóneos para lograr satisfacer el interés general envuelto en sus procedimientos de contratación, abriendo paso al mecanismo de la contratación pública, entendida ésta como herramienta útil para la suscripción de contratos de suministro y prestación de servicios por parte de los particulares-privados.

Bajo esta modalidad de contratación, los estados han propendido al desarrollo económico y social de estos mismos, permitiendo –entre otros aspectos- la mejora e incremento del Producto Interno Bruto de los países; fortalecer e incentivar la inversión, generar mejoras medioambientales, e incrementar la transparencia en los procesos de contratación interna.

Es, acorde a lo anteriormente planteado, que los principios generales del Derecho, en el marco del Derecho global de la contratación emergen como respuesta de los Estados a los aspectos asociados a la globalización y la liberalización de los mercados, propendiendo a la generación de un sistema legal que permita a los distintos actores del mercado –públicos o privados-, contar con certeza jurídica respecto a los mecanismos y formas de contratación a las cuales deben ajustar sus negocios.

En este sentido, las Directivas de la Unión Europea, han tenido como foco de su actuar a aquellos principios rectores que se identifican en el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular aquellos que se refieren a la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios y de los principios derivados de la misma, tales como el de igualdad de trato, no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia5.

El ya consolidado surgimiento de una institucionalidad entendida como Derecho administrativo global, sustento de un Derecho global de la contratación pública, es no sólo entendida como una labor interestatal, de carácter transversal que permite resguardar los intereses nacionales y comunitarios de la UE, de modo tal de revestir de obligatoriedad, transparencia e igualdad en el acceso a todos quienes deseen participar de los procesos de contratación de los países de la Unión, permitiendo el desarrollo de un papel decisivo en la

unificación de los procedimientos de contratación pública en los Estados miembros de la Unión

Europea6, sino también como un pilar fundamental de seguridad transaccional entre países

5 MORENO MOLINA, José Antonio; “La actividad contractual de las Administraciones Públicas, Lección 4:

Análisis comparado de las legislaciones de los países de América Latina. La tendencia internacional hacia un Derecho común de la contratación pública”; Master en Derecho de la Contratación Pública, Universidad de Castilla- La Mancha; P.7; en relación a lo establecido en la Directiva 2014/24/UE. 6 MORENO MOLINA, José Antonio; “El proceso de formación de un derecho global de la contratación pública”;

Revista DIXI, Junio 2012, At. 8; P.10.




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diversos, quienes han aplicado el principio de primacía del Derecho comunitario para la resolución de conflictos y/o contradicciones normativas7.

Uno de los aspectos más destacables –a mi parecer- de las Directivas se deriva de la clara noción del resguardo del interés público (propio de los contratos administrativos), pero bajo una óptica según la cual la contratación pública debe cumplir un rol codificador de ciertas buenas prácticas cuya finalidad sea asegurar y velar por la eficiencia, una buena relación calidad-precio, acceso abierto a los contratos y el otorgamiento de las mismas oportunidades de competir por los contratos públicos a los productos y proveedores nacionales y extranjeros8.

Llama la atención –sin lugar a dudas- la versatilidad de los principios, que parecieran tener la aptitud de ajustarse y moldearse de forma constante en virtud de los cambios sociales, mercantiles y tecnológicos, pero también a las necesidades económicas de los países, fomentando e incentivando la inversión y el desarrollo económico; todo lo anterior bajo el respeto irrestricto a los principios de objetividad, transparencia y no discriminación en la contratación pública como fundamento de toda normativa de contratos públicos que, a su vez, dan cabida a otros principios de gran relevancia tales como la concurrencia (libre), publicidad e igualdad, entre varios otros. Principios como éstos, y la codificación de ellos en documentos y textos de aplicación general, no pueden en caso alguno apartarse de lo que se entiende es el eje de los procedimientos administrativos en general: la mejora de las condiciones de vida de la ciudadanía9, el fortalecimiento de la fuerza de trabajo, el incremento del PIB de cada país, etc.

Resulta interesante la forma en la cual las Directivas de la Unión Europea han sabido conciliar las necesidades de una economía de libre mercado y la circulación de los bienes con el resguardo de los intereses de la sociedad, y en definitiva de sus ciudadanos. Es, en este mismo sentido que la generación de espacios supranacionales de contratación pública, ha implicado necesariamente la adopción y la necesidad de contar con principios generales de la contratación pública10. Ello ha permitido, en definitiva, la armonización de los distintos ordenamientos jurídicos que participan en el mercado y la economía internacional, pero estableciendo la obligatoriedad en el cumplimiento de los principios, permitiendo que, conforme lo ha señalado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los Estados miembros sean libres para mantener o adoptar normas sustantivas o procedimentales que disciplinen los contratos públicos “a condición de que se

respeten todas las disposiciones aplicables del Derecho Comunitario y, en particular, las

prohibiciones derivadas de los principios consagrados por el Tratado”11.

7 FÉLIX PALACIOS DE LA VILLA Y CORTEFIEL SERVICIOS S.A.; Asunto C-411/05; “La Directiva en

cuestión (Directiva 2000/78/CEE) se aplica a una situación como la que ha dado origen al litigio pendiente ante el

órgano jurisdiccional remitente, sin detenerse tan siquiera en contemplar tradicionales requisitos como si la

Directiva surte efecto directo entre particulares o ante el Estado; si la Directiva estaba fuera de plazo; si la

Directiva contiene disposiciones suficientemente claras e incondicionales; si las limitaciones al efecto directo

pueden salvarse a través de una interpretación conforme (…)”

8 PINTOS SANTIAGO, Jaime, “El surgimiento inadvertido de un Derecho global de los contratos públicos como

ámbito de formación y consolidación del Derecho administrativo global”, en “Práctica Contratación Administrativa,

Revista de la Contratación Administrativa y de los Contratistas”, N°128, año 13, p. 67.

9 RODRÍGUEZ- ARANA, Jaime; “Los principios del Derecho global de la contratación pública”; Derecho PUCP,

Revista de la Facultad de Derecho, Nº 66-2011; P.35. 10 Ibid; P. 44. 11 Ibid.; P. 47, en relación con la sentencia CEI y Bellini, del 9 de julio de 1987.





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Sin lugar a dudas, el establecimiento de principios rectores de carácter básico o mínimo de resguardo para el desarrollo de contrataciones de índole pública permite de una u otra forma mitigar el carácter autoritario o principesco del cual gozaba el Derecho administrativo derivado de la fuerte influencia de la doctrina francesa. Actualmente, el interés creciente de los países por alcanzar el desarrollo económico, el fortalecimiento de las economías y la disminución de las inestabilidades comerciales han derivado en la necesidad de creación de mecanismos y controles especiales que no hagan sino fortalecer las nociones de libre establecimiento y la igualdad de trato entre quienes participan de los procesos. Lo anterior resulta absolutamente necesario en las situaciones en las cuales son varios los Estados que tienen un proyecto en común, que busca lograr no sólo la unión a través de una moneda común, sino que además un fortalecimiento de las economías, y un mayor desarrollo social de todos los Estados miembros.

La existencia de espacios comunes, en los que participan/en distintos países, en aras de objetivos comunes, sin duda permiten el establecimiento y la convicción de la existencia de un Derecho global de la contratación, lo que no obsta, de manera alguna que la existencia de una economía de libre mercado y la globalización de cabida y a su vez genere la necesidad del establecimiento de principios y/o reglas comunes que permitan conocer y aceptar las reglas bajo las cuales se jugará un rol determinado en el mercado.

2. PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA NORMATIVA DE LA UNIÓN EUROPEA Y CHILENA

Acorde a lo expuesto latamente en los párrafos precedentes, resulta bastante obvio y natural pensar en la existencia de un Derecho global de la Contratación Pública, esto es, un derecho supranacional, desde el cual emergen principios comunes, aspectos valóricos resguardados por los Estados, en pos de una construcción y desarrollo en igualdad de condiciones con la Administración. Bajo lo anterior, no resulta en absoluto difícil adscribir al hecho de que, efectivamente, en países como España –país miembro de la Unión Europea- y Chile, país latinoamericano sin gran desarrollo del Derecho Administrativo a nivel de contratación pública, existan elementos no sólo comunes sino que a ratos casi idénticos que permiten a los particulares participar de los procesos de contratación con el Estado con la certeza de que se promoverá por éste un trato no sólo igualitario, sino también transparente e idóneo para la satisfacción de las necesidades de carácter público envueltos.

Sin perjuicio de estas diferencias en cuanto al desarrollo y promoción de una normativa general en cuanto al Derecho Administrativo de ambos países, cabe hacer presente que países como España han podido y debido desarrollar un derecho global de la contratación pública en parte por la adscripción a la Comunidad de la Unión Europea, como organismo que permitiera la unificación normativa en materia de crecimiento y desarrollo social y económico de los Estados Miembro, siendo éste uno de los ámbitos que mejor y más claramente refleja el desarrollo y formación de un Derecho Administrativo Global en materia de contratación pública, ya que en efecto, la realidad nos demuestra que en determinadas áreas del Derecho, y en particular en el Derecho Administrativo, existen normas, principios y actos, con pretensión de validez supranacional, los cuales actúan como herramientas de colaboración para la comprensión y generación de postulados globalmente aceptados que otorguen certeza al momento de contratar con la Administración.

Acorde a lo anterior, y en este mismo sentido, los profesores Kingsbury, Krisch y Stewart son conscientes de que puede haber determinadas regulaciones globales que pueden afectar de manera distinta a unos Estados y a otros, y cuestionan incluso el régimen del Derecho internacional público. Para resolver este escollo, los profesores abogan por que los regímenes




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intergubernamentales construyan estándares de Derecho Administrativo y técnicas jurídicas generales a los que los gobiernos nacionales deban adecuarse con el fin de asegurar que los principios del Estado de Derecho sean respetados, a juicio de éstos, en materia de contratación, los principios son la clave de bóveda del sector12.

2.1. Proceso de conformación y consolidación de principios en la Unión Europea.

En función de lo anteriormente expuesto, el Derecho Administrativo global existe porque hay una acción administrativa global. Y hay una acción administrativa porque se han ido conformando en este tiempo un conjunto de estructuras de regulación global – no siempre de composición estrictamente pública- que han producido actos y normas proyectados en un espacio de orden administrativo que llamamos global. Los ya citados profesores Kingsbury, Krisch y Stewart dicen que este espacio administrativo global es de orden polifacético, pues en él actúan, como sujetos productores de regulación, instituciones administrativas clásicas, estructuras como ONG o personas jurídicas empresariales que adquieren relevancia administrativa en la medida que dictan reglas de relevancia pública13.

De acuerdo al profesor Moreno Molina, la noción de Derecho Administrativo Global de los contratos públicos puede ser entendida de dos maneras diferentes. En sentido estricto, este derecho comprendería las normas y principios que disciplinan la acción administrativa de las instituciones internacionales y de las administraciones nacionales como ejecutoras de esas decisiones. Ahora bien, en un sentido más amplio, la noción de Derecho Administrativo Global de la Contratación Pública puede describir el proceso de desarrollo de un Derecho

administrativo común en esa materia14. En base a ello, podemos entonces entender la relevancia del Derecho Comunitario Europeo en el proceso de unificación de la normativa y procedimientos de contratación pública de quienes la integran, facilitando y promoviendo el respeto de principios tales como la no discriminación, transparencia y objetividad en la contratación.

Es, de esta manera, y en el marco de la Unión Europea, donde el desarrollo de un Derecho administrativo común resulta más claramente regulada, normada y desarrollada, armonizando los ordenamientos jurídicos internos de los estados miembros de la organización, facilitando la existencia de un ambiente de seguridad y certeza jurídica tanto en materia de su aplicación como de la interpretación del texto, permitiendo a través de los principios –recogidos en la normativa y las propias Directivas- el fundamento rector de lo que entendemos como Derecho administrativo de los contratos públicos.

Dentro de lo que podríamos denominar “origen” de estos principios, se asocian por una parte al

Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, y por otra, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Ambos instrumentos como delineadores de los Principios Rectores que actualmente conocemos y son utilizados en los Estados Miembros, como lo es el caso de España.

En este sentido, el Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio, negociada inicialmente en 1947, excluyó –en su Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio-, a la contratación pública; es, el creciente reconocimiento de los efectos

12 12 RODRÍGUEZ- ARANA, Jaime; “Los principios del Derecho global de la contratación pública”; Derecho

PUCP, Revista de la Facultad de Derecho. Op. Cit., P. 34. 13 Íbid. P. 35. 14 El destacado es nuestro; el comentario anterior, en: MORENO MOLINA, José Antonio; “El proceso de

formación de un derecho global de la contratación pública”. Op. Cit.; P. 10.





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restrictivos de las políticas de contratación pública en el comercio, a través de actos discriminatorios el que materializa, en 1979, la suscripción del primer Acuerdo sobre Compras del Sector Público15 el cual es entendido como uno de los primeros acuerdos de carácter plurilateral en la materia, con la limitante de su aplicabilidad en un número restringido de países, siendo vinculante sólo para aquellos países que lo suscribieron16. Sin perjuicio de su discreta aplicación, el Acuerdo plantea dos principios, entendidos hoy en día como sin duda parte de la columna vertebral de este Derecho Administrativo Global de los contratos públicos: la no discriminación y la transparencia.

No discriminación: Una de las características de este Acuerdo sobre Contratación Pública, contemplado en el párrafo 1, apartado a) del artículo III), radica en el hecho de que las partes se obligan a conceder un trato “no menos favorable”, que el otorgado a sus productos, servicios y

proveedores nacionales; con la finalidad de garantizar la aplicación de este principio.

Transparencia: El Acuerdo hace hincapié en los procedimientos destinados a garantizar la transparencia de las leyes, reglamentos, procedimientos y prácticas relativos a la contratación pública, existiendo la obligación de publicar aquellas actuaciones de carácter general asociado a los contratos públicos tipificados y comprendidos en el Acuerdo. Muchas de estas disposiciones se asocian a buenas prácticas orientadas a asegurar eficiencia y una buena relación precio-calidad, resguardando y promoviendo un acceso abierto a los proveedores, asegurando las mismas oportunidades para todos ellos.

Si bien no fue mencionada como parte integrante de esta “columna vertebral” en materia del

Derecho Administrativo Global de los contratos públicos, cabe hacer mención también a la denominada Ley Modelo sobre Contratación Pública, suscrita en el marco de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil -CNUDMI-, en el año 1993, la cual se encuentra fuertemente influenciada por los principios generales del derecho comunitario europeo en materia de contratos públicos, promoviendo una contratación pública eficiente que sirva de referencia o base para aquellos Estados que por una u otra razón carecen de una normativa en esta materia17.

Por otra parte, el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea recoge de forma puntual y específica un mecanismo de operatividad de este nuevo conglomerado de estados que emerge como resultado de la necesidad e interés de asegurar a través de una acción común, el progreso económico y social de sus respectivos Estados, eliminando las barreras que dividen Europa, buscando el reforzamiento de las economías, asegurar un desarrollo armonioso y reduciendo las diferencias entre las diversas regiones y el retraso de las menos favorecidas18. Dicho cuerpo normativo, en su artículo 6, dispone que: - “La Unión dispondrá de competencia para llevar a

cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados

miembros. Los ámbitos de estas acciones serán, en su finalidad europea:

a) la protección y mejora de la salud humana;

15 Ibid.; P.13 y sgtes. 16 Cabe hacer presente que el citado Acuerdo sobre Contratación Pública actualmente vigente es el de 1994, conocido como “Acuerdo de Marrakech”, el cual, a modo de ejemplo, no resulta vinculante para ningún país

iberoamericano. 17 MORENO MOLINA, José Antonio; “El proceso de formación de un derecho global de la contratación pública”.

Op. Cit.; P.18 y 19. 18 Preámbulo de la Versión Consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. C 83/47.




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b) la industria;

c) la cultura:

d) el turismo;

e) la educación, la formación profesional, la juventud y el deporte;

f) la protección civil;

g) la cooperación administrativa.”.

Es, de esta forma, y en el marco del Tratado, que se consagra y vela por el resguardo de los siguientes principios, hoy en muchos casos, parte integrante del Derecho Administrativo Global de los contratos públicos, a saber:

Igualdad/ No discriminación: Este principio es recogido ampliamente, integrando la noción de igualdad de género en el artículo 8 del Tratado, disponiendo que: -“En todas sus acciones, la

Unión se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover

su igualdad”. Asimismo, abarca una visión amplia y global de igualdad, al recoger en su artículo 11 que:- “En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará de luchar

contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones,

discapacidad, edad u orientación sexual”.

Protección del medioambiente: Recogido en el artículo 11 del Tratado, dispone que:- “Las

exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la

realización de las políticas y acciones de la Unión, en particular con el objeto de fomentar un

desarrollo sostenible”, haciendo hincapié además en su artículo 13 el resguardo del bienestar de

animales como seres sensibles.

Si bien estos principios son entendidos en el mismo Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea como disposiciones de carácter general, es el artículo 14 del mismo, el que nos presenta la relevancia de los principios en materia del funcionamiento de esta nueva organización de estados, al disponer que:- “(…) a la vista del lugar que los servicios de interés económico

general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como su papel en la promoción de la

cohesión social y territorial, la Unión y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias

respectivas y en el ámbito de aplicación de los Tratados velarán porque dichos servicios

actúen con arreglo a principios y condiciones en particular económicas y financieras, que les

permitan cumplir su cometido. El Parlamento Europeo y el Consejo establecerán dichos

principios y condiciones mediante reglamentos, con arreglo al procedimiento legislativo

ordinario, sin perjuicio de la competencia que incumbe a los Estados miembros dentro del

respeto a los Tratados, para prestar, encargar, y financiar dichos servicios”.

Es entonces, a mi entender, que este artículo en particular consolida el ideario existente tras la formación de la Unión Europea, a saber, la necesidad de contar con principios orientados a fines y cometidos de carácter común, de modo de lograr el cumplimiento de las acciones contempladas en el artículo 6 del mismo cuerpo normativo, anteriormente citado. Bajo lo anterior, se contemplan los siguientes principios:

Principio de apertura: Consagrado en el artículo 14, se asocia a la posibilidad de acceder a los documentos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión, con independencia de su carácter de persona física o jurídica, y cualquiera sea su soporte.

Transparencia: El mismo artículo contempla también la obligación de las instituciones, órganos u organismos, de garantizar la transparencia de sus trabajos, debiendo elaborar en su reglamento interno disposiciones específicas sobre el acceso a sus documentos, integrando a su vez en el artículo 16 el derecho a la protección de los datos de carácter personal.





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Libre circulación de mercancías: Sin lugar a dudas, este principio es el que abarca el carácter e interés en el desarrollo económico tras el funcionamiento de la Unión Europea, resguardando de esta forma una política neoliberal en materia económica, entendiendo un mercado interior sin fronteras interiores, comprendiendo a su vez una unión aduanera que abarca la totalidad de los intercambios de mercancías y que implica la prohibición de derechos de aduana de importación y exportación entre los Estados miembros. Resulta necesario hacer presente que el concepto de “libre circulación” comprende también el de personas, servicios y capitales, detallados en el

artículo 45 del Tratado.

Derecho de Establecimiento: Bajo este principio, quedan prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un estado miembro en el territorio de otro Estado miembro, comprendiendo el acceso a actividades no asalariadas, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente de sociedades.

En virtud a la construcción legal de estos principios, se pone de manifiesto la relevancia

2.2. Situación en el Derecho chileno.

Distinta es la situación en la legislación chilena; si bien se comparten con la Unión Europea una serie de principios entendidos como relevantes para el correcto funcionamiento del Derecho Administrativo de la contratación pública, no existe un desarrollo común con el resto de los países vecinos. Es entonces, conforme a la Ley N° 19.886, y su reglamento, aprobado por el Decreto N°250/2004, del Ministerio de Hacienda, modificado el año 2015, que se dispone que todos los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a la Ley de Compras, sus principios rectores y al Reglamento, debiendo aplicar, de manera supletoria, las normas de derecho privado y en lo que sea pertinente, las normas internacionales establecidas en los Tratados Internacionales sobre la materia, ratificados por Chile, y que se encuentren vigentes.

Los citados principios, no resultan contenidos expresamente en la legislación, sino que han sido recogidos por la Dirección de Compras y Contratación Pública –como organismo encargado de los procesos de contratación de los órganos del Estado- a través de instrucciones y directivas disponibles como especie de aclaratorios para los entes públicos. Entre los principios que regulan la materia, se encuentran:

Legalidad: Entendido como el “sometimiento de los poderes públicos al ordenamiento jurídico

en su globalidad”19, cuyas bases se encuentren ajustadas a las normas de defensa de la libre competencia20. Dicha legalidad debe orientarse principalmente a que los procedimientos de los cuales se deriven toda clase de contrataciones se encuentren ajustados estrictamente a sus bases, esto es, el sometimiento y “ajuste” a las disposiciones legales pertinentes, pero también a los

instrumentos a través de los cuales se ha convocado a la participación de los oferentes.

Eficiencia: El concepto envuelve la intención de la Administración de obtener las mejores condiciones disponibles en cuanto a precio, calidad, financiamiento y oportunidad, lo que se traduce en ahorro de recursos públicos en cada contratación, optimizando las mismas con la utilización de fórmulas que permitan incrementar ahorro. En virtud de ello, no resultaría propicio para los órganos de la Administración atender única y exclusivamente al criterio precio de las

19 Mensaje de la Ley de Compras. 20 Sentencia 11/2005 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, de Jorge Middleton con MTT.




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ofertas para adjudicar, debiendo establecer en las bases condiciones que permitan obtener la combinación más ventajosa.

Libre concurrencia de los oferentes: Este concepto importa la participación de eventuales oferentes en un marco de igualdad, evitando trabas que generen impedimentos en su participación o ingreso al sistema de contratación. Bajo lo anterior, resultarían contrarias al principio de libre concurrencia las prórrogas automáticas de contratos; garantías desproporcionadas; experiencia para participar; inhabilidades distintas a las legales, todas las cuales generarían dificultades de acceso a los proponentes y barreras de entrada en los procesos concursales.

Igualdad a de los oferentes: La igualdad es entendida como un deber de la entidad licitante debiendo actuar de forma imparcial y estableciendo requisitos impersonales y de aplicación general que permitan un control objetivo por parte de quienes participan de los procesos.

No formalización: A través de este principio se busca evitar la excesiva rigurosidad y la utilización de requisitos formalistas que inhiban la participación de eventuales proponentes, permitiendo el reemplazo de documentación exigida a los oferentes por la presentación de declaraciones juradas, evitando asimismo la irrogación de gastos por parte de los proponentes a través del requerimiento de documentación original o debidamente autorizada por un ministro de fe.

Transparencia: Implica permitir y promover el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en el procedimiento de compra, a través de la publicidad de los procedimientos de contratación a través los portales Web correspondientes y la justificación fundada de las resoluciones adjudicatorias, a través de los actos administrativos pertinentes, entendiendo éstos como el mecanismo idóneo a través del cual la Administración manifiesta su voluntad de contratar.

3. CONCLUSIONES

El desarrollo de principios por parte de los Estados en materia de contratación pública, radica en una situación que si bien no ha sido intencionalmente buscado por los gobiernos, obedece a la necesidad de responder a la falta de certeza jurídica y/o utilización de criterios análogos en el mundo globalizado en el que nos desenvolvemos hoy en día.

Ya sea que seamos parte de un conglomerado –como es el caso de los Estados miembro de la Unión Europea-, o bien un país como Chile, que no participa de asociación alguna en este sentido, la contratación en sí misma importa un nivel de aceptación de ciertos riesgos que van envueltos en este tipo de transacciones de índole comercial. Si bien en los inicios del desarrollo del Derecho Administrativo, el rol del Estado obedecía a su desborde de poder y la utilización de cláusulas exorbitantes, actualmente la participación de éste se genera en un plano de mayor igualdad de condiciones y relativo equilibrio, siempre orientado al desarrollo y satisfacción de necesidades de índole general o común.

Es, en virtud de ambos aspectos –la necesidad de certeza jurídica y a su vez el interés social o general- que se ha venido desarrollando desde un tiempo a esta parte, la regulación a través de principios, entendidos como rectores en materia de contratación, suerte de guía en el marco del mundo globalizado de la contratación pública. La generación, implementación y observancia a estos principios tiene un componente del cual no puede apartarse el mundo del Derecho, y es que resulta innegable que ellos responden a la necesidad y obligación de los Estados de resguardar y promover los derechos de las personas.





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Independiente si cataloguemos el desarrollo e implementación de estos principios como aquellos correspondientes a la primera o segunda generación de principios, hay algo que no podemos obviar, y es que éstos han sabido adaptarse más rápidamente a las necesidades de los pueblos, respondiendo de manera más inmediata a los requerimientos de la ciudadanía. Principios como la igualdad, libertad de establecimiento y transparencia forman parte ya de nuestro ADN como ciudadanos, mientras otros como el resguardo y protección al medioambiente, la igualdad de género o la promoción de las pequeñas y medianas empresas empiezan a tomar más fuerza en las contrataciones actuales, sin ser –al menos en el caso chileno- totalmente recogidas en las contrataciones.

Resultaría poco acertado desconocer la influencia de diversas normativas en la materialización de los principios que hoy en día todos conocemos y entendemos como comunes, de esta forma, no resulta extraño entender que los principios hoy entendidos como rectores en la Unión, han devenido del desarrollo del Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, los que han sido recogidas en las actuales Directivas y resguardados a través de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La globalización, de la que renegamos a ratos, ha permitido también el desarrollo común de lo que hemos entendido como un Derecho global de la contratación pública, acercando culturas, acortando distancias y promoviendo la igualdad, no discriminación, transparencia y libre concurrencia. Y es que aun cuando el desarrollo de estos principios sea más o menos incipiente, en la actualidad no podemos renegar la necesidad del uso estratégico de la contratación pública como modelo de desarrollo económico y social, es por ello que resulta imperioso perseverar en el desarrollo e incorporación de principios rectores o guías en esta materia, de modo tal de que la contratación pública pueda velar cada vez con mayor fuerza y determinación por un crecimiento sostenido y equitativo, resguardando siempre el interés que hay tras éstos: el respeto al hombre y su entorno.

Quedan desafíos pendientes en la materia, pero al menos el análisis y discusión en torno a éstos, puede ayudarnos a lograr lo que a veces la legislación nos limita, y es que muchas veces la modernidad y las actuales generaciones nos permiten avanzar aún más rápido que lo que tardamos en incorporar y/o modificar las leyes que nos regulan.



RESUMEN: Una de las causales de nulidad más antiguas y más difíciles de probar en la

práctica del contencioso administrativo es la desviación de poder, la cual es la figura procesal mediante la cual se declara la nulidad de una actuación administrativa en virtud de haber incumplido con los fines para los cuales se le otorgó esa atribución a la autoridad. Su dificultad radica precisamente en la correcta apreciación de la finalidad de los actos y contratos administrativos y en la forma de probarla. Con este documento pretendemos establecer la correcta dimensión que guarda la finalidad de la actuación administrativa, pero sobre todo establecer que la forma correcta de acreditar la desviación de poder es a partir de las pruebas indirectas como la mejor forma de acercarse a la verdad material y, por ende, poder juzgar la intencionalidad del operador jurídico al momento de emitir sus resoluciones. Este trabajo está limitado a la forma en

que está regulada la desviación de poder en el derecho procesal administrativo mexicano.

ABSTRACT: One of the older causes and more difficult to prove in the practice of

administrative litigation is the detour of power, which is the procedural figure by which the annulment of an administrative decision is declared by virtue of having failed to comply with the finality for which he was attributed the faculty of authority. Its difficulty lies precisely in the correct assessment of the purpose of the administrative decision and the public contracts and how to test it. With this document we intend to establish the correct dimension that holds the finality of the administrative decision and the public contract, but above all to establish that the correct way to prove the detour of power is from indirect evidence as the best way to approach the material truth and therefore, to judge the intent of the legal operator when issuing the administrative decision. This work is limited to

the way it is regulated detour of power in the Mexican administrative procedural law.

Finalidad y Desviación de Poder en los actos y contratos administrativos: ¿ilegalidad o inmoralidad administrativa?

LUIS JOSÉ BÉJAR RIVERA




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PALABRAS CLAVE: Procedimiento Contencioso Administrativo. Acto Administrativo. Contrato

Administrativo. Elementos del Acto Administrativo. Elementos del Contrato Administrativo. Finalidad del

acto administrativo. Finalidad del Contrato Administrativo. Causales de Nulidad. Desvío de Poder.

KEY WORDS: Administrative litigation procedure. Administrative decision. Public contrat. Elements of

administrative decision. Elements of Public Contract. Finality of administrative decision. Finality of Public

Contract. Causes for annulment. Detour of power.

CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones.

SUMARIO: 1.─ INTRODUCCIÓN. II.─ ACTO Y CONTRATO ADMINISTRATIVOS Y SUS ELEMENTOS. III.─ LAS

CAUSALES DE NULIDAD EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. IV.─ LA DESVIACIÓN DE

PODER. V.─ CONCLUSIONES. VI ─ BIBLIOGRAFÍA.



FINALIDAD Y DESVIACIÓN DE PODER EN LOS ACTOS Y CONTRATOS ADMINISTRATIVOS: ¿ILEGALIDAD O INMORALIDAD ADMINISTRATIVA?

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Luis José Béjar Rivera1

I. INTRODUCCIÓN.

l Derecho Procesal Administrativo es una rama relativamente joven, no solo en nuestro país, sino que en la historia misma del Derecho Público en general. En términos generales, el paradigmático Blanco de 1873 en el seno del Consejo de Estado francés, a casi cien años de distancia de la consumación de su revolución, es donde se puede identificar con mayor claridad

el surgimiento del contencioso administrativo2.

El contencioso administrativo mexicano, después de un siglo XIX terriblemente accidentado en cuanto a su establecimiento, ve sus frutos ya hasta el año de 1936 con la Ley de Justicia Fiscal y la creación del Tribunal Fiscal Federación.

Posteriormente, se traslada su regulación al Código Fiscal de la Federación y, conforme evoluciona, en el año 2000, se amplían las facultades del Tribunal Fiscal de la Federación, para conocer de la materia

1Licenciado en Derecho por el ITESO. Maestro en Ciencias Jurídicas y Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana, Campus México. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores del CONACYT, Nivel 1. Profesor Investigador de la Universidad Panamericana, Campus México. 2 No ignoramos que hasta ese fallo, existía una forma de justicia administrativa en Francia bajo los modelos de justicia retenida y justicia delegada.

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Administrativa3 y transforma su denominación a la actual Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA).

Nuevamente, a mediados de 2015, en virtud de la reforma constitucional en materia de Anticorrupción, el contencioso administrativo tiene una nueva consolidación, ahora a rango constitucional, y una vez que se expida la legislación secundaria de la materia, tomará su nueva denominación: Tribunal Federal de Justicia Administrativa.

Con independencia de lo anterior, el juicio contencioso administrativo, de inspiración francesa (aunque en la forma en que se adoptó aquí en México, resulta mucho más similar al modelo belga), siempre ha tenido naturalmente un único propósito: Ser el juez de la Administración Pública y sus conductas.

En su origen francés, en sus primeras etapas, mediante el llamado Recurso por Exceso de Poder, cuyo objeto era (y es), declarar la nulidad de los actos administrativos que adolezcan de cualquiera de estos vicios: a) Indebida apreciación de la ley o de los hechos, b) Incumplimiento a las formalidades del acto y c) Desviación de poder. Posteriormente se establece el Contencioso de Plena Jurisdicción, aunque durante sus primeros años fue muy poco utilizado4.

El recurso por exceso de poder es el inspirador de los sistemas de nulidades que al día de hoy se utilizan en los países que, como México, han seguido el modelo de contencioso administrativo, y ahí que al lector no le parecerán ajenos los supuestos de este recurso, en relación a lo dispuesto por el artículo 51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA).

En tales condiciones, hemos decidido dedicar las siguientes páginas a analizar una de las causales de nulidad del acto administrativo y que incluso, en el derecho procesal administrativo mexicano resultan aplicables a los contratos administrativos, y que a nuestro juicio resultan, no solo compleja de comprender y difícil de probar, como es la desviación de poder.

Para efectos de este estudio, en primer lugar, haremos un breve análisis del acto administrativo y en concreto de los elementos del acto administrativo, así como de los elementos del contrato administrativo, tomando como raíz la misma clasificación de sus elementos con el fin de determinar la posición que guardan las distintas causales de nulidad en relación a los elementos esenciales del acto administrativo.

En segundo término, haremos una breve exposición respecto de lo establecido en el artículo 51 de la LFCPA como causales de nulidad.

Por último, trataremos de hacer un análisis de la causal referida en la fracción V del citado numeral, la desviación de poder, su forma de operar, en qué casos se presenta, bajo cuales modalidades y los medios probatorios idóneos para ello, partiendo de una gran pregunta: ¿es verdaderamente una causal de nulidad?, simplemente como una idea a priori, la desviación de poder invariablemente se presenta en apariencia de legalidad.

3 Con anterioridad, se trata de una materia que salvo algunos modelos poco ortodoxos, en realidad solo podía ser justiciable mediante el juicio de amparo. 4 Maurice Hauriou hace una profunda crítica respecto del desuso de esta figura, e incluso la propone como un mecanismo para combatir aquellos actos de la Administración Pública que se dieran en virtud de una relación de colaboración entre la Administración y el administrado. Sobre este particular, a mayor abundamiento, Cfr. Béjar Rivera, Luis José, “Maurice Hauriou y La Gestion Administrative. Comentarios sobre sus aportaciones al derecho administrativo” en Ensayos de derecho público (Matilla Correa, Andry, Santofimio Gamboa, Jaime Orlando y Santaella Quintero, Héctor, Coords.), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp. 333-352.




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II. ACTO Y CONTRATO ADMINISTRATIVOS Y SUS ELEMENTOS

Sin entrar en un debate formal en cuanto a la conceptualización del acto administrativo, si podemos decir que en términos generales la mayoría de los autores coinciden en referirse al acto administrativo como aquella manifestación unilateral de la voluntad de la Administración Pública que crea consecuencias jurídicas concretas sobre un particular en ejercicio de una potestad de derecho administrativo5.

Así mismo, no pretendemos debatir respecto de lo que entendemos por contrato administrativo, y simplemente siguiendo a Andrés Serra Rojas señalamos que el contrato administrativo: “[…] es una

obligación bilateral, sinalagmática, en la que una de las partes es la Administración Pública con las

prerrogativas inherentes a su condición jurídica, y la otra un particular o una entidad pública, destinada

a realizar determinados fines o relaciones, sometidos a ciertas reglas particulares exorbitantes, entre

ellas la forma que deben revestir y la de estar sometidos, en su caso, a la jurisdicción contencioso-

administrativa.”6

II.1 Las notas distintivas del acto administrativo

Las notas distintivas del acto administrativo (y que en alguna medida también resultan aplicables al contrato público) las podemos especificar de la siguiente manera:

a) El carácter regulador de su contenido

Autores como Gallego Anabitarte y Menéndez Rexach señalan a esta nota como el carácter vinculante o coercitivo del acto administrativo7. Esto es que la Administración Pública, para ejecutar su actos, es decir, hacer cumplir la voluntad administrativa, no requiere de orden judicial de por medio, esto es, que la Administración Pública no requiere de la intervención de un juez para ejecución de sus propios actos.

Aún más, se refiere también al carácter naturalmente coercitivo, por tanto, obligatorio, para el gobernado, de acatar los contenidos de dicho acto, pues el acto nace, por voluntad de la Administración en cumplimiento del principio de legalidad. Lo anteriormente señalado, en virtud de que tratándose de los contratos administrativos no se privilegia la autonomía de la voluntad y por el contrario, hay un pleno sometimiento de la voluntad (administrativa) a la Ley y la voluntad del particular está sometida a las condiciones establecidas desde las bases del contrato, así que tiene un claro contenido regulador. Por otra parte, al igual que con los actos administrativos, no requieren de intervención judicial o jurisdiccional para ser ejecutables o exigir su cumplimiento.

b) El carácter externo del acto administrativo

5 Lo mismo vale decir para el acto administrativo tributario, el cual, no tiene ninguna variable de trascendencia en relación al acto administrativo en general. 6 Serra Rojas, Andrés, Derecho Administrativo. Segundo Curso (25ª ed.), Porrúa, México, 2008, p. 634 y 635.

7 Cfr. Gallego Anabitarte, Alfredo y Menéndez Rexach, Ángel, Acto y Procedimiento Administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2000, pp. 31-35.




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Aunque pareciera una obviedad, pero el acto administrativo necesariamente es un expresión ad extra de la Administración Pública, de lo contrario, no se constituye un acto administrativo, sino que en verdad estaríamos frente a un acto del procedimiento o un acto de gestión o de trámite8.

Y aun cuando los actos de trámite pueden llegar a ser vinculantes para el particular, solo los actos administrativos debidamente externalizados constituyen esa fuerza normativa en el caso concreto, de tal forma que, fácilmente podemos alegar que no existen los actos administrativos que no deban notificarse, por cualquier medio que la legislación permita, pero siempre, deberán notificarse9.

En cuanto a los contratos administrativos, resulta más que obvia su externalidad, tanto en el procedimiento de adjudicación el cual, además debe ser público y bajo el principio de máxima publicidad, como tiene una formalización, de tal forma que siempre se trata de un acto externalizado.

c) El acto administrativo deberá emanar de una autoridad administrativa

De igual forma, aunque pareciera una sinrazón explicitar que todo acto administrativo deberá emanar de una autoridad administrativa, también hay que señalar que esta discusión, por lo menos a nivel dogmático ha llevado a situaciones donde se pretende identificar a los concesionarios de servicios públicos como emisores de actos administrativos.

En primer término, nos bastaría con referir a lo preceptuado por el artículo 3, fracción I de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA), en la cual se señala como elemento (o requisito, la propia ley no es clara), que el acto administrativo debe: “Ser expedido por órgano competente, a través

de servidor público, y en caso de que dicho órgano fuere colegiado, reúna las formalidades de la ley o

decreto para emitirlo.”

Si el argumento legal por sí mismo no bastase (nosotros nos pronunciamos por considerar a la ley como un instrumento más del derecho, no el fin en sí mismo), podemos hacer algunas observaciones adicionales.

En el caso mexicano, sabemos que en materia de Amparo, aún desde antes de la ley actualmente vigente, se consideraba la existencia de las llamadas autoridades de hecho, que bien pudiera haberse tratado de un particular10 o bien de una autoridad que carece de facultades para actuar en dicho caso concreto11.

8 Las distintas posiciones teóricas nos pueden llevar a diferencias terminológicas, sin embargo, la esencia de esta idea es que si el acto no es externo, definitivamente no puede constituir un acto administrativo, podrá ser otro tipo de actuación administrativa, pero no corresponde a esta categoría. 9 No deja de ser bastante peculiar la redacción que contiene el artículo 38 del Código Fiscal de la Federación (CFF) cuando señala los requisitos de […] los actos administrativos que se deban notificarse […]”, pues esto resulta una contradicción en sus términos. 10 Nos ilustra este punto, la Tesis I.4o.A.640 A, emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa, Novena Época, visible el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXVIII, Noviembre de 2008, p. 1326, la cual señala:

“COMITÉ OLÍMPICO MEXICANO, ASOCIACIÓN CIVIL. LA DETERMINACIÓN TOMADA POR SU

ASAMBLEA GENERAL DE EXPULSAR A UNO DE SUS MIEMBROS, FUNDADA EN LA LEY GENERAL

DE CULTURA FÍSICA Y DEPORTE Y EN SU ESTATUTO, ES UN ACTO DE AUTORIDAD PARA

EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO.- De la interpretación sistemática de los

artículos 1, 2, 3, fracciones V y VIII, 9, 10, fracción IV, 56, 65, 68, 70, 71 y 135, fracción I, de la Ley General de

Cultura Física y Deporte y 1o., 2o., 8o., incisos d), e), h), j), k), 13, 18 y 44 del Estatuto del Comité Olímpico

Mexicano, Asociación Civil, se colige que la indicada ley es de orden público e interés social, cuyo objetivo es




27

Adicionalmente, la legislación en materia de Amparo vigente, ya reconoce expresamente la procedencia del amparo en contra de actos de particulares, específicamente en la fracción II del artículo 5º de la propia Ley12.

Lo anterior debemos dimensionarlo un poco, de cara a la materia de amparo, no podemos negar la posibilidad de violaciones a derechos fundamentales cometidos por particulares o autoridades de hecho, pero esto no quiere decir que los actos que de ellos emanen se puedan etiquetar como actos administrativos, pues simplemente podemos señalar que pueden llegar a constituir actos de autoridad, pero no por ello se consideran actos de autoridad.

Por otra parte, aunque de la mano de lo anterior, es cierto que los concesionarios de los servicios públicos, a efectos de cumplir con el objeto de la concesión, bajo ciertas condiciones pueden llegar a emitir actos de autoridad, emanados del derecho público, pero el acto administrativo, únicamente puede emanar de una autoridad administrativa, legalmente constituida y atribuida como tal. Así que, en conclusión, regresemos a lo más elemental: un acto administrativo sólo puede emanar de un funcionario público debidamente atribuido para ello.

Finalmente, en relación a los contratos administrativos, por su misma definición, necesariamente por lo menos una de las partes debe ser la Administración Pública, así que sería imposible discutir sobre la indiscutible presencia de una autoridad administrativa.

establecer las reglas generales de coordinación de la facultad concurrente entre las autoridades de los diversos

niveles de gobierno (Federación, Estados y Municipios), así como con los sectores social y privado en materia

deportiva, quienes a su vez integran el Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte, siendo uno de sus miembros

el mencionado comité, compuesto por las diversas federaciones deportivas nacionales, cuya actividad es de utilidad

pública y al que se le ha conferido la facultad exclusiva para la representación del país en la esfera de su

competencia a nivel nacional e internacional, así como atribuciones para la aplicación de sanciones en el ámbito

de la justicia deportiva; es decir, tiene el carácter de autoridad suprema del movimiento olímpico en la República

mexicana. Además, el referido comité se gobierna por una asamblea general, considerada como su autoridad

suprema, que tiene reconocido un cúmulo de facultades con las que puede interferir en la esfera jurídica de sus

afiliados -respecto de los cuales tiene una relación de supra a subordinación- al actuar como autoridad de hecho y

de derecho, de tal suerte que crea, modifica o extingue derechos de los organismos que integran el deporte

confederado nacional, como cuando impone sanciones por violación a su estatuto y reglamento. Por consiguiente,

la determinación tomada por dicha asamblea de expulsar a uno de sus miembros -como puede ser al presidente de

una federación deportiva nacional-, fundada en la Ley General de Cultura Física y Deporte y en el aludido estatuto,

es un acto de autoridad para efectos de la procedencia del juicio de amparo.”

11 Sobre este particular, la Tesis Aislada XXI.1o.98 K, emitida por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo primer Circuito, Octava Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación, p. 271, señala: “AUTORIDADES DE DERECHO Y AUTORIDADES DE HECHO. CONTRA AMBAS PROCEDE EL

AMPARO.- El artículo 1o. de la Ley de Amparo establece que el juicio de garantías es el medio de defensa que

tienen los particulares contra cualquier acto que vulnere sus garantías individuales, ya sea que los actos provengan

de una autoridad de derecho o de hecho, puesto que ejercitando dicha acción es como puede lograrse la reparación

a la violación de la garantía de legalidad consistente en que una autoridad actúe sin tener facultades para ello, es

decir, como autoridad de hecho. Por lo que cuando un órgano gubernamental ordena el cumplimiento de

determinados actos a otras autoridades, está actuando como autoridad para los efectos del juicio de amparo,

independientemente de las facultades que la ley le asigne.” 12 El artículo 5º en su fracción II, señala expresamente: “II. La autoridad responsable, teniendo tal carácter, con independencia de su naturaleza formal, la que dicta, ordena, ejecuta o trata de

ejecutar el acto que crea, modifica o extingue situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria; u omita el acto que de realizarse

crearía, modificaría o extinguiría dichas situaciones jurídicas.

Para los efectos de esta Ley, los particulares tendrán la calidad de autoridad responsable cuando realicen actos equivalentes a los de

autoridad, que afecten derechos en los términos de esta fracción, y cuyas funciones estén determinadas por una norma general.”




28

d) El acto administrativo (y el contrato administrativo) únicamente surge en ejercicio de una potestad

de derecho público y de derecho administrativo en específico.

De la mano del anterior punto, es importante destacar que el acto administrativo surge de una potestad debidamente conferida a una autoridad administrativa (funcionario), y que ésta surja del propio derecho administrativo.

Abundando un poco, dentro del derecho público encontramos una serie de potestades conferidas a los funcionarios en virtud de una norma habilitante, sin embargo, no todas corresponderán al derecho administrativo. Por ejemplo, el ejercicio de la acción penal, es una potestad de derecho público, pero que corresponde al derecho penal y por ello, aun cuando el ejercicio de la acción penal constituye un acto de autoridad, no puede ser considerado como un acto administrativo.

Por otra parte, más allá de las distintas posturas teóricas que existan al respecto, si podemos afirmar que para que la Administración celebre un contrato administrativo, lo hace en un ejercicio de una potestad de derecho público, sin que por ello se niegue la posibilidad de que la Administración celebre contratos de derecho privado, los cuáles se realizarían en ejercicio de una potestad de derecho privado.

e) El acto y el contrato administrativos son consecuencia de la potestad administrativa para

concretizar la decisión en un individuo.

En este sentido, es importante destacar que el sistema jurídico mexicano admite la idea de los llamados actos administrativos de carácter general, específicamente regulados por el artículo 4 de la LFPA13, los cuales, a nuestro juicio, corresponderían más bien a un ejercicio de la potestad reglamentaria, completamente distinta de la potestad administrativa.

En este sentido, el profesor español Raúl Bocanegra Sierra señala: “[…] con lo que pretender

subrayarse la limitación del concepto de acto administrativo al fenómeno de la aplicación del derecho y

no al de su creación […]”14. Así, para nosotros resulta evidente que aun cuando la legislación utilice la expresión de actos administrativos de carácter general15, el ejercicio de la potestad que le permite a la Administración la emisión de normas de carácter general, es en realidad un derivado de la potestad reglamentaria, que en razón de la alta especialización que requiere, máxime que se trata de normas de comportamiento, más que de normas que tengan impacto directo sobre el particular, no requieren establecerse a rango ni de ley ni de reglamento.

En otro orden de ideas, el contrato administrativo de igual forma se concreta en un solo individuo, el particular contratista, aunque sus consecuencias hacia los terceros resultan más evidentes. Mientras que en el acto administrativo, las consecuencias de este frente a terceros son en función de un regularidad (licencias, permisos, concesiones y autorizaciones), en el contrato administrativo (suministro y obra pública), se trata de adquisiciones del Estado necesarias para la consecución de sus fines y el desarrollo de infraestructura que tiene por objeto incrementar los bienes al servicio de la población.

13 El artículo en comento señala textualmente: Articulo 4.- Los actos administrativos de caracter general, tales como reglamentos, decretos, acuerdos, normas oficiales mexicanas,

circulares y formatos, asi como los lineamientos, criterios, metodologias, instructivos, directivas, reglas, manuales, disposiciones que

tengan por objeto establecer obligaciones especificas cuando no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza

analoga a los actos anteriores, que expidan las dependencias y organismos descentralizados de la administracion publica federal, deberán publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos jurídicos.

14 Bocanegra Sierra, Raúl, Lecciones sobre el Acto Administrativo, Civitas, Madrid, 2002, pp. 37 y 38. 15 En materia tributaria, desde el artículo 7 del CFF se habla de disposiciones de carácter general, por lo que su sentido es distinto al establecido en la LFPA, y deja de forma muy más evidente que se tratan de normas, no de actos administrativos, las cuales podemos encasillar en el llamado derecho suave o soft law.




29

II.2 Los elementos esenciales del acto y el contrato administrativos

A guisa de inicio, el profesor argentino Miguel S. Marienhoff señala:

“En el terreno doctrinario hay gran desconcierto en lo atinente a los ‘elementos’ del acto

administrativo. No sólo los tratadistas no están de acuerdo acerca de cuáles son dichos

elementos, sino que tampoco lo están acerca del significado de algunos de ellos. Del mismo

modo, no siempre un mismo elemento es denominado de la misma manera […]”16

Para no entrar en una discusión a este respecto, la cual, en sí misma nos llevaría a un análisis distinto al aquí perseguido, nosotros nos hemos decantado por tomar como base de nuestra postura a los profesores españoles Eduardo Gamero Casado y Severiano Fernández Ramos17, que consiste en distinguir cuatro elementos esenciales: a) Elemento subjetivo, b) Elemento Objetivo, c) Elemento Formal y, d) Elemento Teleológico.

Claramente, los elementos esenciales del acto administrativo están íntimamente vinculados a la validez (legalidad) y eficacia de los actos administrativos18, pero reducir la idea de los elementos a la validez de acto nos parece que sería caer en un reduccionismo del propio concepto del acto administrativo, y necesariamente tenemos que analizar a esta institución iusadministrativista en relación a su esencia misma.

El análisis que proponemos en este trabajo, la desviación de poder, corresponde precisamente a defectos en cuanto al elemento teleológico, tal y como se abordará más adelante.

a) Elemento Subjetivo

En un primer término, prácticamente toda la doctrina coincide en establecer como elemento subjetivo del acto administrativo a la Administración Pública, desde un punto de vista orgánico, es decir, se refieren a la Administración como estructura dotada de atribuciones19.

Por tanto, la característica esencial que debe guardar la Administración como sujeto en el acto administrativo es la competencia, la cual para su ejercicio recae, necesariamente, sobre una persona física (funcionario público). En este sentido, Gabino Fraga señala:

“La amplitud de la función administrativa impone por una parte la necesidad de crear

múltiples órganos que se caracterizan por ser esferas especiales de competencia, y por otra

parte, por requerir de personas físicas que ejerciten esa competencia.”20

Con esto no pretendemos un divorcio entre la llamada teoría del órgano y la teoría de la representación, sino simplemente reiterar la natural vinculación que existe entre el órgano y el funcionario público que lo

16 Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. II (4ª ed., actualizada), Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 249 y 250. 17 Gamero Casado, Eduardo y Fernández Ramos, Severiano, Manual Básico de Derecho Administrativo, Tecnos, Madrid, 2008, pp. 337 y sigs. 18 Cfr. Roldán Xopa, José, Derecho Administrativo, Oxford University Press, México, 2008, p. 15; también, Bocanegra Sierra, Raúl, Op. Cit., p. 67. 19 Esta posición es sostenida por autores como Nava Negrete y Pérez Dayán, quienes centran esta distinción en el aspecto organicista de la Administración. Sobre este particular, Cfr. Nava Negrete, Alfono, Derecho administrativo

mexicano (2ª ed., corregida y aumentada), FCE, México, 2001, p. 354; también Cfr. Pérez Dayán, Alberto, Teoría

General del Acto Administrativo, Porrúa, México, 2003, p. 108, 20 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo (28ª ed.), Porrúa, México, 1989, p. 122.




30

representa, de tal forma que resulta casi una obviedad señalar que cuando un órgano ha sido atribuido de competencia, ésta se ejercerá por conducto de funcionario competente. Esto es que, la competencia se le atribuye al órgano y se ejercerá por persona física legalmente facultada para ello.

Gamero Casado y Fernández Ramos señalan:

“[…] el órgano que debe dictar el acto se encuentra establecido en las normas atributivas de

las competencias administrativas […] requiere de una norma atributiva concreta y sólo podrá

alterarse el ejercicio de la competencia por los mecanismos ya conocidos: delegación, avocación,

sustitución, etc.”21

Complementando lo anterior, el criterio jurisprudencial V-P-1aS-17 emitido por la Primera Sección de la Sala Superior del TFJFA nos ilustra claramente este punto:

“COMPETENCIA. SU ESTUDIO PUEDE REALIZARSE DE OFICIO.- La competencia,

por ser una cuestión de orden público, relativa a la idoneidad atribuida a un órgano de autoridad

para conocer y llevar a cabo determinadas funciones o actos jurídicos, puede estudiarse de oficio

al resolverse el juicio de nulidad, resultando suficiente que en la sentencia controvertida en el

recurso de apelación se haya resuelto esta cuestión afirmando que la autoridad carecía de ella,

para que la Sala Superior pueda analizar exhaustivamente si esa autoridad efectivamente era o

no competente.”22

Aunque parecería casi ocioso, y tal como lo señalamos en párrafos precedentes, la competencia solo puede ser ejercida por personas físicas que estén legalmente imbuidas del poder público, es decir, que sobre ellas recaiga un nombramiento como funcionario y por ello, esté legalmente habilitado para ejercer un empleo, cargo o comisión.

Esta característica corresponde a lo que la doctrina ha señalado como debida investidura del funcionario o investidura legítima, es decir, que el ejercicio del nombramiento esté libre de vicios y por tanto, el depósito de las atribuciones corresponda adecuadamente con la persona23; cabe señalar que esta situación

21 Gamero Casado, Eduardo y Fernández Ramos, Severiano, Op. Cit., p. 377. 22 Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (RTFJFA), No. 3, Cuarta Época, Año I, octubre de 1998, p. 50

23 Este punto está plenamente ilustrado por la Tesis Aislada P. XLVIII/2005 emitida por el Pleno de la SCJN, Novena Época, visible en el SJFyG, Tomo XXII, Noviembre de 2005, p. 5, que señala textualmente:

“SERVIDORES PÚBLICOS. NO PUEDEN, VÁLIDAMENTE, CONOCER DE SU LEGITIMIDAD LOS

TRIBUNALES DE AMPARO NI LOS ORDINARIOS DE JURISDICCIÓN CONTENCIOSA

ADMINISTRATIVA.- La noción de "incompetencia de origen" nació para significar los problemas que

entrañaban la ilegitimidad de las autoridades locales por infracciones a las normas reguladoras de su designación

o elección. Dicha incompetencia se distinguía de las irregularidades examinadas en el contexto de control de

legalidad de los actos de autoridad, porque su conocimiento por los tribunales federales se traduciría en una

intervención injustificada en la soberanía de las entidades federativas, y redundaría en el empleo del juicio de

amparo como instrumento para influir en materia política. Sin embargo, la referida noción, limitada al

desconocimiento de autoridades locales de índole política o judicial, se hizo extensiva a todos los casos en que por

cualquier razón se discutiera la designación de un funcionario federal o local perteneciente, inclusive, al Poder

Ejecutivo, o la regularidad de su ingreso a cualquier sector de la función pública, introduciéndose una distinción

esencial entre la incompetencia de origen y la incompetencia derivada del artículo 16 de la Constitución Política de

los Estados Unidos Mexicanos, de lo que derivó que frente a los funcionarios de jure, se creó una teoría de los

funcionarios de facto, es decir, aquellos cuya permanencia en la función pública es irregular, ya sea por

inexistencia total o existencia viciada del acto formal de designación, o por ineficacia sobrevenida del título

legitimante, frecuentemente debida a razones de temporalidad e inhabilitación. Ahora bien, el examen de la

legitimidad de un funcionario y de la competencia de un órgano supone una distinción esencial, pues mientras la

primera explica la integración de un órgano y la situación de una persona física frente a las normas que regulan




31

pareciera que por sí misma no es suficiente para determinar vicios sobre la ilegalidad de las actuaciones de un funcionario público, es importante señalar que se trata de una situación no menor, pues afecta el origen mismo de la legitimidad de su actuación.

Como un argumento adicional respecto de la importancia de la investidura legítima del funcionario está la idea que reiteramos de que un acto administrativo únicamente puede emanar de un órgano administrativo y mediante funcionario público competente.

Así, Juan Alfonso Santamaría Pastor señala:

“Parece casi ocioso advertir que los actos realizados por personas privadas que participan

como interesados en un procedimiento no son actos administrativos, aunque su producción se rija

por el derecho administrativo […]”24

Desde la concepción clásica de Zanobini sobre el acto administrativo ha quedado plenamente establecido que el acto administrativo únicamente puede emanar de una autoridad administrativo, a pesar de que existen casos, como los concesionarios de los servicios públicos, quienes sustituyen a la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones, no se considera que se les otorgue el carácter de autoridad para efectos de emitir actos administrativos, aun cuando sí pueden llegar a emitir actos de autoridad25.

las condiciones personales y los requisitos formales necesarios para encarnarlo y darle vida de relación orgánica;

la segunda determina los límites en los cuales un órgano puede actuar frente a terceros. En ese sentido, el indicado

artículo 16 no se refiere a la legitimidad de un funcionario ni a la manera como se incorpora a la función pública,

sino a los límites fijados para la actuación del órgano frente a los particulares, ya que son justamente los bienes de

éstos el objeto de tutela del precepto, en tanto consagra una garantía individual, y no un control interno de la

organización administrativa. Por tanto, los tribunales de amparo ni los ordinarios de jurisdicción contenciosa

administrativa federal pueden conocer, con motivo de argumentos sobre incompetencia por violación al artículo 16

constitucional, de la legitimidad de funcionarios públicos, cualquiera que sea la causa de irregularidad alegada,

sin perjuicio de la posible responsabilidad administrativa o penal exigible a la persona sin investidura o dotada de

una irregular.”

24 Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Vol. II (3ª ed.), Ceura, Madrid, 2002, p. 139. 25 Este punto queda perfectamente ilustrado con la Tesis Aislada I.4o.A.640 A , emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Novena Época, visible en el SJFyG, Tomo XXVIII, Noviembre de 2008, p. 1326, que reza:

“COMITÉ OLÍMPICO MEXICANO, ASOCIACIÓN CIVIL. LA DETERMINACIÓN TOMADA POR SU

ASAMBLEA GENERAL DE EXPULSAR A UNO DE SUS MIEMBROS, FUNDADA EN LA LEY GENERAL

DE CULTURA FÍSICA Y DEPORTE Y EN SU ESTATUTO, ES UN ACTO DE AUTORIDAD PARA

EFECTOS DE LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO.- De la interpretación sistemática de los

artículos 1, 2, 3, fracciones V y VIII, 9, 10, fracción IV, 56, 65, 68, 70, 71 y 135, fracción I, de la Ley General de

Cultura Física y Deporte y 1o., 2o., 8o., incisos d), e), h), j), k), 13, 18 y 44 del Estatuto del Comité Olímpico

Mexicano, Asociación Civil, se colige que la indicada ley es de orden público e interés social, cuyo objetivo es

establecer las reglas generales de coordinación de la facultad concurrente entre las autoridades de los diversos

niveles de gobierno (Federación, Estados y Municipios), así como con los sectores social y privado en materia

deportiva, quienes a su vez integran el Sistema Nacional de Cultura Física y Deporte, siendo uno de sus miembros

el mencionado comité, compuesto por las diversas federaciones deportivas nacionales, cuya actividad es de utilidad

pública y al que se le ha conferido la facultad exclusiva para la representación del país en la esfera de su

competencia a nivel nacional e internacional, así como atribuciones para la aplicación de sanciones en el ámbito

de la justicia deportiva; es decir, tiene el carácter de autoridad suprema del movimiento olímpico en la República

mexicana. Además, el referido comité se gobierna por una asamblea general, considerada como su autoridad

suprema, que tiene reconocido un cúmulo de facultades con las que puede interferir en la esfera jurídica de sus

afiliados -respecto de los cuales tiene una relación de supra a subordinación- al actuar como autoridad de hecho y

de derecho, de tal suerte que crea, modifica o extingue derechos de los organismos que integran el deporte

confederado nacional, como cuando impone sanciones por violación a su estatuto y reglamento. Por consiguiente,




32

Ahora bien, no podemos negar tampoco la necesidad de un sujeto pasivo del acto administrativo: el administrado (o contribuyente, según corresponda), pues aquel acto administrativo que no está dirigido a ninguna persona, carece de razón de ser, pues precisamente el acto consiste en la aplicación concreta de una norma a un particular. Esto es que, necesariamente debemos considerar como elemento subjetivo del acto administrativo al particular a cual se dirige el acto.

En tales condiciones, el elemento subjetivo del acto se integra de dos partes: en primer lugar por la autoridad administrativa como sujeto activo y, no menos importante, el administrado como sujeto pasivo, siendo este la razón de ser del sistema como tal, es decir, se trata de las decisiones que afectan al particular y por tanto, no podemos de hablar de una decisión en forma de acto administrativo sin éste.

Realmente lo mismo vale decir para el contrato administrativo, es decir, siempre habrá un sujeto activo, la Administración contratante y un sujeto pasivo, el particular contratista.

b) Elemento Objetivo

Entrando de lleno al tema, en palabras de Fernando Garrido Falla, el objeto del acto administrativo es el contenido mismo del acto, es decir: “[…] el efecto práctico que con dicho acto se pretende obtener

[…]”26

Complementando lo anterior, Marienhoff señala que hablar del objeto del acto es sinónimo de contenido, es decir: “[…] medida concreta que mediante el acto adopta la autoridad, siendo ello lo que

diferencia a un acto de otro acto. De modo que ‘contenido’ del acto es lo que éste preceptúa; es el efecto

práctico que el sujeto emisor se propone lograr a través de su acción voluntaria; es en fin, lo que por

dicho acto se dispone.”27

La doctrina28, en términos generales coincide en que el objeto del acto debe ser: a) lícito, b) posible y, c) cierto. El profesor en cita apunta además que el acto debe ser moral29.

Por lícito, debemos entender que el acto administrativo en todo momento deberá estar ajustado plenamente a la norma de la cual emana, sea la LFPA o bien, en su caso, el CFF30.

la determinación tomada por dicha asamblea de expulsar a uno de sus miembros -como puede ser al presidente de

una federación deportiva nacional-, fundada en la Ley General de Cultura Física y Deporte y en el aludido estatuto,

es un acto de autoridad para efectos de la procedencia del juicio de amparo.”

26 Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, V. I (13ª ed.), Tecnos, Madrid, 2002, p. 595. 27 Marienhoff, Miguel S., Op. Cit., p. 272. 28 Cfr. Gamero Casado, Eduardo y Fernández Ramos, Severiano, Op. Cit, p. 378; Marienhoff, Miguel S., Op. Cit., p. 273; Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Primer Curso (14ª ed.), Porrúa, México, 1999, p. 830 y; Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, t. II (7ª ed. Actualizada), Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p. 105. 29 Sobre este particular nos referiremos en el último apartado del presente trabajo, por ser el objeto específico sobre el cual se valorará la figura de la desviación de poder, por lo cual, diferimos parcialmente de la postura de Marienhoff, cuando señala que el objeto del acto administrativo debe ser además moral, aunque no deja de ser una idea necesaria de explorar. 30 En términos de lo dispuesto por el artículo 1º de la LFPA se establece que la materia tributaria está expresamente excluida cuando se trate de los elementos del tributo, porque la norma aplicable sobre los requisitos del acto administrativo no es la LFPA sino el CFF en su artículo 38. A mayor abundamiento, la Tesis V-TASR-XVII-1502, emitida por la Sala Regional del Pacífico del TFJFA, Quinta Época, visible en la Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (RTFJFA), Año V, No. 50, Febrero de 2005, p. 221, con el rubro y texto:

“LEY FEDERAL DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. RESULTA INAPLICABLE EN MATERIA




33

Cuando señalamos que el objeto del acto administrativo debe ser posible, estamos abocando la viabilidad fáctica del acto administrativo, es decir, que no sea contraria a la naturaleza de las cosas o de las situaciones.

Y por último, al señalar que el objeto del acto administrativo debe ser cierto, alude a la obligación de que el acto administrativo debe tener un objeto claro, determinado o determinable31.

Juan Carlos Cassagne, a propósito del objeto del acto administrativo, señala:

“Si se trata de una actividad reglada, el objeto del acto administrativo aparecerá

predeterminado por la norma, mientras en el supuesto de que fuera consecuencia del ejercicio de

facultades discrecionales, aun cuando la Administración disponga de un amplio margen de

libertad para emitir el acto, el objeto del mismo debe adaptarse al marco general normativo y al

principio de legitimidad.”32

Pero sintetizando esta idea, el objeto del acto administrativo en pocas palabras es aquello que se le da sentido de individualidad al acto administrativo respecto del resto de los actos administrativos33. Así pues, podemos señalar que el objeto del acto administrativo constituye a su vez, el contenido del mismo, el cual, en palabras del profesor español Fernando Garrido Falla34, tiene tres tipos de contenido: a) natural, b) implícito y, c) eventual.

El contenido natural se refiere al mínimo indispensable que distingue al acto administrativo en cuanto al efecto específico concreto que se busca sobre un particular en concreto, en palabras de Juan Alfonso Santamaría Pastor, se refiere a la tipicidad del acto administrativo, es decir, la inclusión en el acto administrativo de la medida permitida por la norma atributiva de la potestad que se ejercita en el caso concreto35.

FISCAL FEDERAL ENTRATÁNDOSE DE APROVECHAMIENTOS.- En términos del artículo 1° de la Ley

Federal de Procedimiento Administrativo, la misma no es aplicable a la materia fiscal, pues para los efectos de

dicha Ley sólo queda excluida la materia fiscal tratándose de las contribuciones y los accesorios que deriven

directamente de aquéllas. Por tanto, si la resolución recurrida estriba en un oficio a través del cual la autoridad

fiscal determinó a cargo de la parte actora, un crédito fiscal por concepto de multa, deviene inconcuso que la

resolución recurrida contiene una sanción (multa), por ende, en términos de lo dispuesto en el artículo 2°, último

párrafo del Código Fiscal de la Federación, dicha sanción constituye un accesorio de una contribución, y por tal

motivo, participa de la naturaleza de ésta, en consecuencia, al consistir la resolución recurrida en una sanción

impuesta con fundamento en disposiciones del Código Fiscal de la Federación, e integrar un accesorio de una

contribución, es de estimarse que no es aplicable en la especie, la Ley Federal de Procedimiento Administrativo,

habida cuenta que el artículo 1°, último párrafo de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, dispone de

manera expresa, que para los efectos de dicha Ley sólo queda excluida la materia fiscal tratándose de las

contribuciones y los accesorios que deriven directamente de aquéllas, lo cual aconteció en el particular.”

31 Tal y cómo está regulado por la fracción II del artículo 3º de la LFPA, y de forma escueta, está también señalado en la fracción IV del diverso 38 del CFF. 32 Cassagne, Juan Carlos, Op. Cit., p. 105. 33 No se debe perder de vista que tratándose del acto administrativo se tiene cierta tipicidad, es decir, en gran medida, los actos administrativos están diferenciados en los actos declarativos: permisos, licencias y autorizaciones, así como los actos registrales y, por otra parte, los llamados actos constitutivos: las concesiones, multas y en general, los actos derivados del derecho administrativo sancionador. 34 Cfr. Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, V. I (13ª ed.), Tecnos, Madrid, 2002, p. 595. 35 Cfr. Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Op. Cit., p. 151.




34

El contenido implícito se refiere a todas aquellas situaciones inherentes al acto administrativo más no expresas en el mismo, por tratarse de una disposición de la norma específica que regula al acto administrativo, esto es que, aun cuando no se especifique en la propia redacción del acto, existe este contenido por disposición de la norma de la cual emana y que en última instancia, aun cuando no es necesaria su invocación, si constituye parte del objeto del acto administrativo.

Por último, el contenido eventual, en palabras del profesor español Santamaría Pastor: “[…] se admite

la posibilidad de incorporar determinaciones accesorias no previstas normativamente en la medida en

que las mismas viabilicen la constitución de una situación jurídica que, sin la misma, habría de ser

denegada […]”36. En pocas palabras, nos referimos pues a situaciones como la condición, el modo y el término.

Dejando de lado todo lo anterior, aunque mejor dicho, la idea fundamental detrás de todo lo anterior lo constituye dos características esenciales: a) El fundamento y, b) El motivo.

Ruego al lector un poco de soltura sobre estos conceptos los cuales no debemos de confundir por ningún motivo con la fundamentación y motivación del acto de autoridad que la CPEUM, los cuales corresponden al elemento formal.

El fundamento en sí se refiere a la necesaria existencia de la norma atributiva y la norma habilitante, de tal manera que la Administración cuente con los instrumentos normativos necesarios para su actuar. En este sentido, el efecto jurídico concreto tiene su base en, como lo señala Hans Kelsen37, en un sistema dinámico normativo, que se integra a partir de un sistema establecido en la Constitución, la legislación positiva, la normatividad distinta de la ley, y por supuesto, que todo tiene su origen en un esquema de principios generales como supralegales.

Así, para que el objeto del acto administrativo se pueda concretar es necesario que el actuar administrativo tenga un fundamento en la norma (insistimos, no debemos de confundirlo con la obligación que tiene la autoridad de transcribir en el acto administrativo el fundamento aplicable al caso concreto), aquí nos referimos a la obligación de que la actuación administrativa efectivamente cuente con un fundamento legal específico, y tratándose de los actos discrecionales que no se trate de una actuación contra lege, esto es que, aun cuando tratándose de facultades discrecionales, por definición no existe un fundamento expreso (de lo contrario sería acto reglado), no exista una prohibición respecto de dicha actuación.

Por otra parte, en cuanto al motivo lo podemos identificar con la llamada verdad material, es decir, la realidad que se impone y obliga a la Administración a actuar. En otras palabras, el motivo es la realidad que se impone frente a la norma jurídico-administrativa. Se trata de un ejercicio donde la realidad se debe de imponer sobre la norma, y no tratar de adecuarla a la norma.

Así, la realidad es la que propicia la actuación administrativa, y dejar de lado ejercicios ociosos y debilitantes de la actuación administrativa por tratar de forzar la aplicación de la ley. En este sentido, resulta indispensable que la actitud de la Administración Pública frente a la realidad sea con absoluto respeto de la verdad material, de tal forma que, una vez trasladada a su aspecto formal, es decir, la verdad legal, sea lo más apegada a la verdad material.

36 Ibídem. 37 Cfr. Kelsen, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado (Trad. Eduardo García Maynez), 5ª reimp., UNAM, México, 1995, pp. 129-134.




35

En conclusión, el fundamento es la existencia del supuesto normativo sobre el cual la Administración se debe desenvolver (por ejemplo el hecho imponible en materia tributaria), y con los hechos tal y como se le presentan (verdad material).

Los mismos argumentos nos valen para la contratación pública. El elemento objetivo se configura a partir del contrato específico que se pretende (obra, suministro), el cual tiene reglas especialmente establecidas en la legislación. Debe ser cierto, válido y posible. Fundado en una ley, y que exista la necesidad pública a satisfacer.

c) Elemento Formal

A modo de inicio, para Miguel Acosta Romero, la forma: “[…] constituye la manifestación material

objetiva en que se plasma el acto administrativo para el efecto de que pueda ser apreciada por los

sujetos pasivos o percibida a través de los sentidos.”38

El elemento formal del acto administrativo se refiere al revestimiento que envuelve al acto en sí, es decir, a la sujeción de las formas en cuanto a su génesis y emisión. En un sistema jurídico como el mexicano, se convierte en una verdadera expresión de la seguridad jurídica traducida a los actos concretos de Administración sobre la autoridad.

Complementando lo anterior, Miguel S. Marienhoff nos dice que la forma se refiere a la manera en que se expresa un acto administrativo. Es decir, no debemos de confundirlo con el objeto o contenido del acto, pues se trata de la manifestación o exteriorización del mismo, no al fondo del acto. Así, la forma, como lo señalamos en líneas precedentes, al ser la manifestación de la seguridad jurídica, se trata de un aspecto fundamental del acto administrativo que se traduce en: a) la sujeción de la Administración Pública a la legalidad y, b) que el particular vea sus derechos esenciales respetados.39

En este sentido Gamero Casado y Fernández Díaz señalan que el elemento formal: “[…] hace

referencia a los requisitos formales que se imponen para la elaboración y producción de un acto

administrativo. En el derecho Administrativo, el cumplimiento de las formas por parte de la

Administración es especialmente exigido –principio de formas tasadas-, a diferencia de lo que sucede

con el derecho privado, en el que impera el principio de libertad de forma.”40 Evidentemente esto también resulta más que válido en el ámbito tributario, donde en los últimos años ha cobrado más importancia este principio de formas tasadas o tipicidad de los actos administrativos tributarios.

Así, dentro del elemento formal podemos distinguir a los siguientes: a) el procedimiento, b) la forma en sentido estricto, c) la fundamentación y, d) la motivación.

1) El procedimiento

El procedimiento, como señala el profesor argentino Roberto Dromi: “El procedimiento es en rigor

respecto de la voluntad administrativa lo que el acueducto al agua, el conducto por el que transita –en

nuestro caso- en términos de derecho, la actuación administrativa.”41

El procedimiento es un presupuesto de existencia del acto administrativo, en cuanto que consiste en la previsibilidad de la actuación administrativa. Es una materialización de la seguridad jurídica en los actos

38 Acosta Romero, Miguel, Op. Cit., p. 830. 39 Cfr. Marienhoff, Miguel S., Op. Cit., pp. 266-268. 40 Gamero Casado, Eduardo y Fernández Díaz, Severiano, Op. Cit., p. 380. 41 Dromi, Roberto, El procedimiento administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, p. 30.




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de la autoridad administrativa, pues garantiza que la autoridad, al momento de emitir sus actos y resoluciones, está perfectamente ajustado a una serie de pasos a seguir, previamente regulados en ley (LFPA para la materia administrativa y CFF para la materia tributaria), y que permitan al administrado, ejercer un derecho de audiencia durante el desarrollo del procedimiento y por tanto, garantizar el correcto resultado del acto administrativo.

No es gratuito que se pueda afirmar que no existe acto sin procedimiento ni procedimiento sin acto.

De igual forma, como elemento formal del contrato administrativo destacamos el procedimiento de adjudicación del mismo, el cual, generalmente será la Licitación pública, que tiene sus reglas especiales con el fin de lograr las mejores condiciones para el Estado contratante, según lo dispone el artículo 134 constitucional.

También se consideran procedimientos adjudicatorios, la invitación a por lo menos tres personas, o licitación cerrada, así como la adjudicación directa, la cual tiene que seguir un procedimiento especial, donde por lo menos, se debe justificar por qué no se recurre a los otros medios de adjudicación, conforme a las excepciones dispuestas en la propia ley42.

2) La forma en sentido estricto

Por forma en sentido estricto, acorde al sistema jurídico mexicano, nos referimos a que el acto administrativo deberá estar plasmado por escrito.

En este caso, las actuaciones administrativas (procedimiento), así como el acto administrativo deberá estar plasmado por escrito, en lengua española43. Es importante destacar que por expresión escrita, debemos de entender que se trata de una expresión en papel, o bien, por medios electrónicos.

Con lo anterior, no pretendemos hacer ninguna clase de polémica o discusión en relación con este punto, simplemente se trata de establecer que la expresión por escrito, se refiere tanto al papel como en medios electrónicos44.

42 De grosso modo, las excepciones están reguladas en los artículos 43 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM) y el diverso 41 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASP). 43 De conformidad a lo dispuesto por el artículo 271 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) de aplicación supletoria a la LFPA, en términos de su artículo 1, y por una interpretación bastante abierta del párrafo segundo del artículo 5º del CFF, donde el propio 271 del CFPC resulta también supletorio. 44 Hoy en día, encontramos que la materia tributaria cada vez incursiona más en el mundo del gobierno digital; también lo vemos con la existencia del Juicio Contencioso Administrativo en línea, y múltiples manifestaciones de gobierno digital en la materia administrativa como tramitanet, o concilianet, por citar algunos casos.

Baste como ejemplo de esto, la Tesis Aislada 2a.XCVII/2007, emitida por la Segunda Sala de la SCJN, Novena Época, visible en el SJFyG, Tomo XXVI, Agosto de 2007, p. 638, cuyo rubro y cuerpo señalan textualmente: “FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA. EL HECHO DE QUE EL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN

NO ESTABLEZCA SU DEFINICIÓN NO VIOLA LA GARANTÍA DE LEGALIDAD.- El artículo 17-D del

Código Fiscal de la Federación establece que cuando las disposiciones fiscales obliguen a presentar documentos,

éstos deberán ser digitales y contener una firma electrónica avanzada del autor, salvo los casos previstos en el

propio precepto, y que para esos efectos deberá contarse con un certificado que confirme el vínculo entre un

firmante y los datos de creación de una "firma electrónica avanzada", expedido por el Servicio de Administración

Tributaria cuando se trate de personas morales y por un prestador de servicios de certificación autorizado por el

Banco de México cuando se trate de personas físicas, mediante el cumplimiento de ciertos requisitos, entre ellos, el

de la comparecencia del interesado o de su apoderado o representante legal en caso de personas morales, con la

finalidad de acreditar su identidad. De lo anterior se concluye que no se viola la garantía de legalidad contenida en




37

El contrato administrativo por su parte, necesariamente debe ser por escrito y como consecuencia de un procedimiento adjudicatorio. Aun cuando en el derecho mexicano, la obligación contractual nace a partir del fallo adjudicatorio, se considera incluso infracción (tanto para el servidor como para el contratista) no formalizar el contrato.

3) La fundamentación y la motivación

A guisa de inicio, el párrafo primero del artículo 16 constitucional señala:

“Artículo 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o

posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y

motive la causa legal del procedimiento.

[…]”

Sin duda se trata de una de las disposiciones constitucionales más importantes y de especial trascendencia para las materias administrativa y tributaria, pues impone a la autoridad la obligación de fundamentar y motivar su acto de molestia sobre el particular.

Tenemos que hacer alguna lectura cuidadosa sobre el sentido que tiene hablar en este punto de la fundamentación y de la motivación como elemento formal, a diferencia de la carga que tiene el acto administrativo respecto del elemento objetivo, que es contar con un fundamento (acto lícito) y con un motivo (supuesto fáctico de actualización del supuesto normativo).

En este tenor, los profesores españoles Gallego Anabitarte y Menéndez Rexach señalan que:

“[…] debe distinguirse entre los motivos del acto y la motivación del acto, de tal manera que

todo acto administrativo ha de basarse en unos motivos, pero la motivación lo que supone es la

exigencia formal de que se expresen, se enuncien, las razones que sirven de fundamental a la

decisión.”45

Así, claramente podemos hacer la distinción entre el motivo (elemento objetivo, causa del acto administrativo) y la motivación (obligación de expresar dichos motivos en el acto administrativo).

Siguiendo esta línea de pensamiento, Juan Carlos Cassagne, al referirse a la motivación, señala que: “[…] es un requisito que integra el elemento forma y consiste en la exteriorización de las razones que

justifican y fundamentan la emisión del acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho y de

derecho (causa) como el interés público que se persigue con el dictado del acto (finalidad).”46

Para los profesores argentinos Guido Santiago Tawil y Laura Mercedes Monti, la motivación es:

el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por el hecho de que el Código Fiscal de

la Federación no establezca una definición particular de lo que debe entenderse por "firma electrónica avanzada",

pues del indicado numeral 17-D se advierte el propósito perseguido con ésta, el cual, además de identificar al

emisor de un mensaje como su autor legítimo, como si se tratara de una firma autógrafa, garantiza la integridad del

documento produciendo los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos con firma autógrafa, teniendo el

mismo valor probatorio; lo anterior, en razón de que la firma electrónica avanzada está vinculada a un certificado

expedido por una autoridad, en este caso, por el Servicio de Administración Tributaria, en el que constan los datos

del registro respectivo.”

45 Gallego Anabitarte, Alfredo y Menéndez Rexach, Ángel, Op. Cit., p. 200. 46 Cassagne, Juan Carlos, Op. Cit., p. 114.




38

“La exteriorización o expresión de los motivos o razones que han llevado al autor del acto a

adoptarlo […] la medida de los motivos y su determinación resulta incidida, a su vez, por otro

elemento del acto administrativo: la finalidad […]”47

En pocas palabras, la motivación se traduce en la obligación de la autoridad al momento de emitir su acto administrativo, de externalizar su justificación o motivos de dicha emisión en el caso concreto, y esta obligación no es soslayable de ninguna manera, tanto por mandato constitucional, como por mandato legal. En el materia administrativa, porque así lo exige la fracción V del artículo 3º de la LFPA, mientras que en la materia tributaria, dicha obligación se reitera según lo dispone la fracción IV del numeral 38 del CFF48.

En otro orden de ideas, la misma línea argumentativa podemos seguirla en relación con la fundamentación del acto administrativo.

Así, la obligación constitucional de fundamentar el acto administrativo se refiere a la obligación o carga para la autoridad de expresar o externalizar en el acto administrativo los fundamentos aplicables al caso concreto, es decir, el fundamento (elemento objetivo) da la fuerza de la ley a la actuación administrativa, pero esto por sí mismo no resulta suficiente, pues es necesario que se exprese dicho fundamento en el acto, es decir, la fundamentación debe estar contenida en el acto49.

Así, la fundamentación también se constituye como una obligación formal en el acto administrativo.

47 Tawil, Guido Santiago y Monti, Laura Mercedes, La motivación del acto administrativo, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 1. 48 Admitimos que la forma en que está redactada esta fracción pareciera estar atendiendo tanto al elemento objetivo como al elemento formal. 49 Desde hace varios años, existen diversos criterios jurisprudenciales que señalan la obligación de que el acto administrativo contenga debidamente expresados los fundamentales legales de la actuación de la autoridad, simplemente como ilustración de este punto, invocamos la Tesis de Jurisprudencia 57/2001, emitida por la Segunda Sala de la SCJN, Novena Época, visible en el SJFyG, Tomo XIV, Noviembre de 2001, p. 31, con la voz y cuerpo:

“COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. EN EL MANDAMIENTO ESCRITO QUE

CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA, DEBE SEÑALARSE CON PRECISIÓN EL PRECEPTO LEGAL QUE

LES OTORGUE LA ATRIBUCIÓN EJERCIDA Y, EN SU CASO, LA RESPECTIVA FRACCIÓN, INCISO Y

SUBINCISO.- De lo dispuesto en la tesis de jurisprudencia P./J. 10/94 del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 77, mayo de 1994,

página 12, de rubro: "COMPETENCIA. SU FUNDAMENTACIÓN ES REQUISITO ESENCIAL DEL ACTO DE

AUTORIDAD.", así como de las consideraciones en las cuales se sustentó dicho criterio, se desprende que la

garantía de fundamentación consagrada en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos, lleva implícita la idea de exactitud y precisión en la cita de las normas legales que facultan a la

autoridad administrativa para emitir el acto de molestia de que se trate, al atender al valor jurídicamente protegido

por la exigencia constitucional, que es la posibilidad de otorgar certeza y seguridad jurídica al particular frente a

los actos de las autoridades que afecten o lesionen su interés jurídico y, por tanto, asegurar la prerrogativa de su

defensa, ante un acto que no cumpla con los requisitos legales necesarios. En congruencia con lo anterior, resulta

inconcuso que para estimar satisfecha la garantía de la debida fundamentación, que establece dicho precepto

constitucional, por lo que hace a la competencia de la autoridad administrativa para emitir el acto de molestia es

necesario que en el documento que se contenga se invoquen las disposiciones legales, acuerdo o decreto que

otorgan facultades a la autoridad emisora y, en caso de que estas normas incluyan diversos supuestos, se precisen

con claridad y detalle, el apartado, la fracción o fracciones, incisos y subincisos, en que apoya su actuación; pues

de no ser así, se dejaría al gobernado en estado de indefensión, toda vez que se traduciría en que éste ignorara si el

proceder de la autoridad se encuentra o no dentro del ámbito competencial respectivo por razón de materia, grado

y territorio y, en consecuencia, si está o no ajustado a derecho. Esto es así, porque no es permisible abrigar en la

garantía individual en cuestión ninguna clase de ambigüedad, ya que su finalidad consiste, esencialmente, en una

exacta individualización del acto de autoridad, de acuerdo a la hipótesis jurídica en que se ubique el gobernado en

relación con las facultades de la autoridad, por razones de seguridad jurídica.”




39

En conclusión, el motivo y el fundamento corresponden al elemento objetivo, como la base (causa) de la actuación administrativa, y la fundamentación y la motivación, como parte del elemento formal, se establecen como la carga para la autoridad de expresarlos en su actuación.

d) Elemento teleológico

Sin duda uno de los temas más complejos dentro de la teoría de los actos administrativos lo constituye su finalidad. Es de difícil apreciación y juicio. Muchas son las disparidades al respecto entre los autores50 y, por lo menos en el derecho procesal administrativo mexicano, poco explorada.

En principio, los profesores españoles Gamero Casado y Fernández Ramos señalan:

“Con el elemento teleológico hacemos referencia a la finalidad de la actuación administrativa,

al para qué del acto: La Administración actúa para satisfacer un interés público, y el fin o interés

público al que se dirige el acto constituye su elemento teleológico o causal.”51

En este sentido, los autores señalan que la finalidad de la actuación administrativa está directamente dependiente a la finalidad conferida en la norma, esto es que, el legislativo, en base a su natural inclinación a servir al interés general, le dota o atribuye una serie de competencias y modos de actuar a la Administración, con el fin de garantizar ese servicio al interés general y que en el caso concreto, lo somete a las propias finalidades establecidas en la norma de la cual emana dicha atribución. Complementando lo anterior, la finalidad en los contratos públicos están prácticamente implícitas dependiendo el tipo de contrato administrativo que se celebre, de alguna manera podemos simplificar que dependiendo del tipo de contrato, será la finalidad directa a la que se alude en este punto.

Así, en la materia administrativa el artículo 3, fracción III de la LFPA señala que el acto administrativo debe cumplir con la finalidad contenida en la norma de la cual emana, sin que se pueda perseguir otra distinta. Es de destacar que el numeral 38 del CFF no hace señalamiento alguno respecto de la finalidad de los actos administrativos, sin embargo, esto no debe entenderse como una falla legislativa, pues la finalidad de una norma no se desprende únicamente de una disposición procedimental, sino que se desprende de la propia norma sustantiva y por supuesto, del propio sentido del sistema normativo.

Así, en la materia administrativa, tendríamos que recurrir a las normas sustantivas de la materia (competencia económica, ambiental, propiedad intelectual, etc.), las cuales establecen sus propias finalidades y éste debe ser la guía del actuar administrativo. Lo mismo vale decir para la materia tributaria; punto y aparte de la natural finalidad recaudatoria de esta rama del derecho, también se entiende que las actuaciones de la autoridad exactora debe ser acorde a los fines propios del derecho tributario, es decir, a la contribución por parte de los gobernados con el gasto público en términos de la ley, ello, aunado a los principios rectores, serán los que determinen la finalidad de la cual parte el acto administrativo tributario.

También es importante destacar el papel que la exposición de motivos juega para efectos de determinar la finalidad que se persigue con determinadas atribuciones de la autoridad administrativa, de tal forma, que aún si la ley en su cuerpo, no específica o ni siquiera nos da una pista de cuál es la finalidad

50 Desde la misma termología, por ejemplo, Miguel Acosta Romero se refiere a la finalidad como el objeto indirecto del acto. Cfr. Acosta Romero, Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, Primer Curso (14ª ed.), Porrúa, México, 1999, pp. 829 y 830. 51 Gamero Casado, Eduardo y Fernández Ramos, Severiano. Op. Cit., p. 379




40

perseguida por una determinada norma, el operador jurídico puede recurrir a la exposición de motivos para ajustar su actuación a dichas finalidades52.

Si el elemento teleológico del acto administrativo está directamente vinculado a la finalidad que se persigue con la actuación administrativa, y ésta se desprende en principio de la norma habilitante, pues el legislador establece dicha finalidad acorde a una finalidad superior de interés general, es importante destacar que aun cuando el legislador nos dejase en una zona de penumbra en cuanto a los fines de una norma, es posible para los operadores jurídicos, detectar dicha finalidad a partir de los fines mismos del sistema jurídico. Por ejemplo, en la materia tributaria, el gran baremo para medir la finalidad lo constituye precisamente la contribución al gasto público de forma proporcional y equitativa por parte de los gobernados, de tal forma, que aun si la norma no señala ninguna finalidad de forma expresa o en su exposición de motivos, la autoridad tributaria siempre tendrá como rumbo de su actuación está realidad.

En la contratación pública, resulta evidente que más allá de lo establecido en la norma, que el Estado tiene el deber de prestar los servicios público, crecer en infraestructura para un mejor proveer de la población (de forma responsable).

Los distintos principios rectores del derecho administrativo y del derecho fiscal siempre serán los grandes contrapesos para la valoración específica de la actuación administrativa y por tanto, de los efectos concretos buscados por sus actos. Aunque esto no se traduce en un libre albedrío ni mucho menos en una actuación arbitraria.

Al respecto, señala el profesor Jesús Leguina Villa:

52 En este sentido, la Tesis XXII.3o.1 A emitida por el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito, Décima Época, visible en la GSJF, Libro 24, Noviembre de 2015, Tomo IV, p. 3657 nos ilustra este punto:

"TASA ADICIONAL" O "SOBRETASA". SI EN LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS, EN LOS DICTÁMENES O

EN LA LEY DE HACIENDA MUNICIPAL DE QUE SE TRATE NO SE EXPRESAN CONSIDERACIONES

ESPECÍFICAS DESTINADAS A JUSTIFICAR LA RAZONABILIDAD DE SU IMPOSICIÓN PARA

SATISFACER EL FIN EXTRAFISCAL QUE PERSIGUE, EL ÓRGANO DE CONTROL CONSTITUCIONAL

CARECE DE ELEMENTOS PARA PODER DETERMINAR LA CONSTITUCIONALIDAD O NO DEL

PRECEPTO QUE LA PREVÉ, CUANDO SU MONTO SEA SUPERIOR AL DE LA TASA BASE.- En las

jurisprudencias 1a./J. 46/2005 y 2a./J. 126/2013 (10a.), emitidas por la Primera y Segunda Salas de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación, de rubros: "FINES EXTRAFISCALES. CORRESPONDE AL ÓRGANO

LEGISLATIVO JUSTIFICARLOS EXPRESAMENTE EN EL PROCESO DE CREACIÓN DE LAS

CONTRIBUCIONES." e "IMPUESTO ADICIONAL. LOS ARTÍCULOS 119 A 125 DE LA LEY GENERAL DE

HACIENDA MUNICIPAL DEL ESTADO DE MORELOS QUE LO PREVÉN, VIOLAN EL PRINCIPIO DE

PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA.", respectivamente, así como en las ejecutorias de las que derivaron se

establece, entre otras cosas, que las contribuciones han sido clasificadas, tanto en la doctrina como en los diversos

sistemas impositivos, de distintas formas, entre ellas, como "sobretasas" o "tasas adicionales", que son las que

recaen sobre algunos de los impuestos previamente establecidos y tienen, como característica fundamental, que los

recursos obtenidos se destinan a un fin específico; es decir, constituyen un porcentaje adicional (segundo nivel) que

aprovecha la existencia de un nivel impositivo primario, respecto del cual comparte los mismos elementos

constitutivos del tributo; esto es, solamente se aplica un porcentaje adicional a la base gravable, por considerar

que la capacidad contributiva gravada es suficiente para soportar ambas cargas tributarias. Asimismo, que el

legislador está constitucionalmente facultado para establecer a un impuesto primario una tasa adicional, pero ello

debe responder a fines extrafiscales, supuesto en el cual tendrá la obligación constitucional ineludible de

justificarlos expresamente -mediante argumentos o razones específicas suficientes- ya sea en la exposición de

motivos, en los dictámenes o en la misma ley. Con base en los lineamientos anotados, se concluye que si en la

exposición de motivos, en los dictámenes o en la ley de hacienda municipal de que se trate no se expresan

consideraciones específicas destinadas a justificar la razonabilidad de la imposición de la "tasa adicional" o

"sobretasa" para satisfacer el fin extrafiscal que persigue, el órgano de control constitucional carece de elementos

para poder determinar la constitucionalidad o no del precepto que la prevé, cuando su monto sea superior al de la

tasa base; omisión que lleva a que la disposición reclamada infrinja el artículo 115, fracción IV, inciso a), de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.”




41

“[…] la determinación de los fines públicos y de las necesidades colectivas que han de ser

satisfechas por los aparatos administrativos es una decisión que corresponde en cada caso al

legislador en cuanto depositario de la soberanía popular y representante de la voluntad del

cuerpo electoral. La Administración […] debe servir eficazmente a los intereses generales, y

para ello cuenta con el arsenal de las potestades que el legislador pone en sus manos, pero no

puede sustituir o modificar los objetivos o fines públicos que la ley le señala caso por caso. El

interés público concreto, en razón del cual se justifica el ejercicio de cada potestad, resulta sí

indisponible para la Administración, de suerte que si ésta se aparta del fin cuyo cuidado se le

encomienda, sustituyendo con su propia voluntad la opción teleológica realizada por el

legislador, viene a colocarse en la posición constitucional de éste último, subvirtiendo el

equilibrio de poderes y degradando la supremacía de la ley. La Administración puede sin duda

colaborar con el legislador en la tarea de precisar los fines a alcanzar, si a ello es llamada por

aquél, pero carece de poder para ignorarlos.”53

Por tanto y a modo de conclusión de este breve apartado, la finalidad del acto administrativo y del contrato público, no es otra cosa sino la adecuación de la actuación en sí a la racionalidad de la norma y los fines establecidos por el legislador en la norma habilitante, acorde al sistema y valores concretos, que están no solo a rango constitucional, sino que se desprenden de los principios rectores, los cuales son de orden metalegal54.

III. LAS CAUSALES DE NULIDAD EN EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Más allá de las distintas posiciones bajo las cuales se ha asumido la justicia administrativa, es decir, bajo un sistema de unidad jurisdiccional o sistema judicialista, o bien, bajo un sistema de dualidad jurisdiccional, de origen francés, el cual es la fuente de inspiración de nuestro sistema mexicano, por tanto, se convierte en una referencia obligada. No obstante, reconocemos que el derecho contencioso administrativo mexicano ha tomado un rumbo muy distinto a sus orígenes franceses, y más bien al día de hoy guarda más similitudes con el sistema belga55, la esencia del sistema francés, sigue presente en nuestro modelo e incluso, nos atrevemos a afirmar que también ha permeado a sistemas de unidad jurisdiccional como sería el caso del derecho argentino o el derecho chileno.

En esta tesitura, el objeto de la justicia administrativa es declarar la nulidad de los actos administrativos que no se encuentren apegados a legalidad.

En el ámbito federal, el órgano responsable de la impartición de justicia administrativa es el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (próximo ya a cambiar su denominación por la constitucional: Tribunal Federal de Justicia Administrativa).

Así, sin considerar necesario hacer toda una apología de la evolución histórica del contencioso administrativo mexicano, destacamos que en sus orígenes se constituye como un tribunal declarativo

53 Prólogo en Chinchilla Marín, Camen, La desviación de Poder (2ª ed. Actualizada y ampliada), Thomsom Civitas, Madrid, 2004, p. 12. 54 A mayor abundamiento sobre este particular, Cfr. Béjar Rivera, Luis José, Fundamentos de derecho

administrativo, Tirant lo Blanch, México, 2012. 55 En el derecho belga, las resoluciones del Consejo de Estado son revisables por el Poder Judicial, al igual que en nuestro sistema, donde se permite la revisión de las resoluciones emitidas por el TFJFA vía Amparo Directo o Recurso de Revisión ante los Tribunales Colegiados de Circuito del Poder Judicial de la Federación.




42

(modelo francés tradicional), donde el juzgador se limitaba a declarar la nulidad o la validez de los actos administrativos tributarios56.

Con el paso de los años se le fueron dotando ciertas atribuciones de condena (en materia de pensiones civiles y militares), a partir del año 2000 se ampliaron sus atribuciones para conocer de la materia administrativa, adoptando su denominación actual. En el transcurso del año 2016, una vez que entre en vigor la reforma constitucional de 2015 y que se expidan la nueva legislación y se reformen las vigentes, tomará la denominación constitucional. Pero más allá del nombre, la trascendencia de esta reforma es la constitución del TFJFA como órgano constitucional y estará plenamente facultado para conocer de conflictos entre el contribuyente y la autoridad exactora, conflictos entre particulares y la Administración Pública y por último, conocer sobre actos que impliquen la sanción de actos de corrupción y responsabilidades administrativas de los funcionarios públicos.

Ahora bien, al día de hoy, el procedimiento contencioso administrativo está regulado por la Ley Federación del Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA), en la cual se establece que el juicio contencioso administrativo tendrá dos modalidades: lo que comúnmente se le conoce como juicio de nulidad, es decir, la acción mediante la cual un administrado o contribuyente impugna una resolución o acto administrativo emanado de la autoridad administrativa, o bien, el juicio de lesividad, el único mecanismo que el derecho mexicano autoriza para que una autoridad busque la revocación de sus propios actos, toda vez que estima que el particular ha sido indebidamente beneficiado por ellos.

Nuestro trabajo está centrado propiamente en la nulidad, pues aunque no negamos la posibilidad de que se busque la lesividad haciendo valer la desviación de poder, lo encontramos francamente complejo.

Pero antes de entrar en la desviación de poder, nos gustaría detenernos brevemente en las causales de nulidad consagradas por el artículo 51 de la LFPCA.

Este numeral en referencia señala textualmente:

ARTÍCULO 51.- Se declarará que una resolución administrativa es ilegal cuando se

demuestre alguna de las siguientes causales:

I. Incompetencia del funcionario que la haya dictado, ordenado o tramitado el

procedimiento del que deriva dicha resolución.

II. Omisión de los requisitos formales exigidos por las leyes, siempre que afecte las

defensas del particular y trascienda al sentido de la resolución impugnada, inclusive la

ausencia de fundamentación o motivación, en su caso.

III. Vicios del procedimiento siempre que afecten las defensas del particular y

trasciendan al sentido de la resolución impugnada.

IV. Si los hechos que la motivaron no se realizaron, fueron distintos o se apreciaron

en forma equivocada, o bien si se dictó en contravención de las disposiciones aplicadas o

dejó de aplicar las debidas, en cuanto al fondo del asunto.

V. Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades

discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas

facultades.

56 Con la Ley de Justicia Fiscal de 1936 su denominación era Tribunal Fiscal de la Federación, la cual tuvo hasta el año 2000.




43

De este precepto bien podríamos entender que el objeto exclusivo de la sentencia emanada del TFJFA se trata de una mera declaratoria de ilegalidad de un acto administrativo o resolución (no viene al caso en este momento discutir las razones de por qué esto no sería del todo correcto, entre otras cosas pues resultan claras las atribuciones de condena con las que cuenta dicho tribunal), y en principio los efectos concretos del juicio de nulidad son precisamente obtener la declaración de nulidad de un acto administrativo por parte del Tribunal, la realidad es que a nuestro juicio esto resultaría una visión incompleta de la realidad jurídica a la cual enfrentamos y sobre la cual pretendemos desarrollar este trabajo: La desviación de poder, tema que hemos reservado para el siguiente apartado.

Por lo pronto apreciamos que las primeras cuatro causales de nulidad son aquellas que identificamos plenamente con la visión histórica tradicional del juicio de nulidad al estilo francés. El llamado recurso por exceso de poder, en sus modalidades más elementales establece que la nulidad de los actos administrativos se presenta por una indebida apreciación de la ley o de los hechos, por incompetencia de la autoridad emisora o ejecutora del acto o bien, por vicios al procedimiento, y de los cuales se pueda desprender que se afectaron las defensas de los particulares.

En pocas palabras, sobre estos supuestos está montado nuestro sistema de control de la legalidad de la actuación administrativa. Se vigila que en todo momento la actuación de la autoridad esté apegada al principio de legalidad. Si bien estamos completamente de acuerdo con lo anterior, la realidad nos impone que centrar nuestro sistema en una visión puramente legalista de los actos de autoridad, puede llevar a los operadores jurídicos a cometer verdaderos actos de injusticia, aunque lícitos, pero injustos, con lo cual se rompe la vocación natural del derecho.

En este sentido, consideramos que se ha generado en los operadores jurídicos (Administración, Juez y Justiciables) una indiferencia respecto del análisis de la finalidad del acto administrativo, generada en gran medida (a nuestro juicio, por camisas de fuerza impuestas por los criterios jurisprudenciales de nuestra SCJN) y que desde finales del siglo XIX denunciaba el constitucionalista británico, Albert Venn Dicey57, como el intenso legalismo del derecho administrativo.

A propósito de esto, Sabino Cassese señala:

“En términos estrictos, ya que se ha considerado que la ley afectase principalmente la

actividad administrativa, mientras que ésta ordena minuciosamente también la organización, el

personal y la hacienda […] La Ley actúa como tutela de los ciudadanos, como garante de la

Administración respecto del Gobierno, como regla de organización y funcionamiento de la

Administración, etc. En otras palabras, la Ley tiene una pluralidad de funciones respecto de la

Administración.

En términos muy amplios, porque se ha depositado en la ley el remedio para todos los males

administrativos, extendiendo el principio de legalidad hasta el paroxismo.”58

De la tendencia regulatoria del Derecho Administrativo, con un fuerte impacto en la actualidad59, consideramos que se cayó en un abandono de principios y valores supralegales rectores de esta disciplina, dando paso a tener como único fundamento la Ley, tanto para la autoridad administrativa, administrados y

57 Dicey, Albert Venn. An introduction to the study of the law of the constitution. s/d. 58 Cassese, Sabino. Las bases del Derecho Administrativo. Ministerio de Administraciones Públicas. Madrid. 2001. p. 342. 59 Basta con hacer un recorrido por la legislación mexicana para darnos cuenta de la impresionante cantidad de normatividad en materia administrativa existente, no solo leyes y reglamentos, sino circulares, acuerdos, decretos, oficios, políticas, planes, por citar algunos ejemplos.




44

juez administrativo; este fenómeno ha sido descrito por Jerzy Wróblewski como la ideología de la decisión vinculada, la cual corresponde a:

“[…] las ideas políticas del Estado liberal del siglo XIX y al pensamiento teórico del

positivismo jurídico. Pero los fundamentos de esta ideología se encuentran en Montesquieu quien

los formuló de una forma clásica […] La separación de poderes es el instrumento que garantiza

la libertad de los ciudadanos: su voluntad es expresada por el parlamento como fiel

representación de la opinión política de la sociedad… El parlamento es la fuente única de las

leyes, las cuales determinan los derechos y deberes de los ciudadanos. Por tanto la ley es la

forma suprema del derecho y todos los demás actos normativos están subordinados a ella. El

pueblo a través de sus representantes en el parlamento decide los límites de su libertad y los

plasma en las leyes. Todos deben respetarlas […] los tribunales están para decidir cuando las

leyes han sido violadas y pronunciar las consecuencias que de ello se derivan según las propias

leyes… sólo pueden aplicar las leyes, pero no crear normas jurídicas […] La separación estricta

y neta entre la creación y la aplicación del derecho es necesaria para salvaguardar esta libertad

de los ciudadanos, que es el fundamento constitucional del Estado.”60

No pretendemos satanizar la normatividad administrativa, ni mucho menos criticar el principio de legalidad como uno de los grandes principios rectores de la Administración Pública, sin embargo consideramos evidente que México incurrió en lo que Roberto Dromi denomina normocracia61, y que por supuesto impacta sobre la impartición de justicia administrativa, pues al privilegiar la legalidad (en medio de una sobrerregulación) nos lleva a varios problemas.

Está problemática ya ha sido denunciada por Gustavo Zagrebelsky, y al respecto señala:

“[…] la era moderna que, frente a la descomposición de la legalidad imperial en Europa, ha

pretendido reducir la justicia al derecho, el derecho a la ley y la ley a la soberana voluntad del

estado (personificado por un príncipe absoluto o por una asamblea omnipotente: da lo mismo).

En todos estos casos, la justicia es entendida como conformidad a la ley; al individuo se le exige,

para que la justicia sea hecha, que respete la Ley. La justicia se convierte en Legalidad.

No podemos estar satisfechos con esta reducción, en ninguna de sus formas. Sobre todo porque

identificar la justicia con la legalidad significa transferir a la ley nuestros interrogantes sobre la

justicia. Con mucha frecuencia la legalidad tiene poco o nada que ver con la justicia.”62

El primero de ellos se identifica con la interpretación y traducción que debe hacer la autoridad administrativa de la intencionalidad del legislador con determinada ley.

La posibilidad de la Administración Pública para interpretar una norma no está en discusión. Al respecto, Ezio Vanoni señala:

“[…] también el poder ejecutivo goza de la capacidad necesaria para realizar una

interpretación auténtica de las normas. Efectivamente, nuestro derecho público la posibilidad de

que el poder legislativo delegue al ejecutivo la facultad de legiferar, al tiempo que, en relación a

determinadas materias, se reconoce la facultad originario de que goza el poder ejecutivo en

60 Wróblewski, Jerzy (Trad. Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas y Juan Igartua Salaverría). Sentido y hecho en el

derecho. Fontamara. México. 2003. pp. 74 y 75. 61 Dromi, Roberto. Derecho Administrativo (9ª ed.). Ciudad Argentina. Buenos Aires. 2001. p. 171. 62 Zagrebelsky, Gustavo, “La idea de la justicia y la experiencia de la injusticia” en La exigencia de justicia

(Gustavo Zabrebelsky y Carlo Maria Martini). Trotta. Madrid. 2006. p. 29.




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orden a la formulación de normas jurídicas. Es evidente que en dichos supuestos, en los que el

ejecutivo, por facultad propia o delegada, puede formular normas jurídicas, le compete también

la facultad de interpretarlas auténticamente.”63

En el derecho mexicano, Manuel Luciano Hallivis Pelayo64 nos habla de la interpretación administrativa como la que realiza algún órgano de la Administración Pública en ejercicio de sus funciones. Esta interpretación, por excelencia se hace mediante la facultad reglamentaria conferida constitucionalmente al Ejecutivo Federal en el artículo 89, fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM); pero no es la única herramienta a su alcance, pues también lo puede hacer mediante los llamados actos administrativos de carácter general, aunque teniendo como límite en todo momento, no exceder a la norma legislativa de la que emanan65.

También, esta interpretación debe ser natural al momento de emitir un acto administrativo, pues en todo momento debe expedirse el mismo, tomando en consideración la finalidad para la cual se le confirió el ejercicio de dicha potestad (sea discrecional o reglada), máxime cuando la ley no la exprese adecuadamente o incluso se aparte de la intención original del legislador66.

Lo anterior nos lleva a plantearnos otro problema no menos grave, en relación con la finalidad del acto administrativo, que consiste en el posible fracaso del legislador para establecer claramente en ésta su finalidad, es decir, el legislador puede tener una intención con una norma determinada y no necesariamente lograr traducirla en el texto normativo, lo que complica por supuesto la interpretación que la Administración debe hacer de la misma y, por tanto, se reitera el peligro en el que se ha incurrido, donde la Administración Pública actúa no en función del fin teleológico del acto administrativo, sino que convierte a la propia norma habilitante en un fin en sí mismo, a falta de una posibilidad de actualización o concreción de la intencionalidad del legislador.

La traducción del interés general o fin teleológico del acto administrativo, exige una profunda ponderación de las facultades habilitantes de la función administrativa, al momento de individualizar sus actos en relación con el fin perseguido, no sólo en la norma, sino en los valores y principios que la instruyen.

63 Vanoni, Ezio (Trad. Juan Martin Queralt). Naturaleza e interpretación de las leyes tributarias. Fábrica Nacional de Moneda y Timbre. Madrid. 1973. p. 355. 64 Hallivis Pelayo, Manuel Luciano, Teoría General de la Interpretación. Porrúa. México. 2007. pp. 312-315. 65 Los actos administrativos de carácter general están regulados en la LFPA en su artículo 4, mientras que en la materia tributaria los podemos identificarlos por las constantes referencias que el CFF hace sobre la reglas de carácter general.

Es importante señalar que nuestra postura es que en realidad los llamados actos administrativos de carácter general no se trata en realidad de actos administrativo, sino más bien desdoblamientos de la facultad reglamentaria y la emisión del llamado derecho suave. 66 Así, la jurisprudencia P./J. 15/1992 emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Octava Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación No. 52, Abril de 1992, p. 11 señala textualmente:

“LEYES. NO SON INSCONSTITUCIONALES PORQUE SE APARTEN DE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

DE LAS INICIATIVAS QUE LES DAN ORIGEN.- La Constitución de la República no instituye la necesaria

correspondencia entre las leyes emanadas del Congreso de la Unión y las exposiciones de motivos como elementos

determinantes de la validez de las leyes, ni tampoco calificó la función que habrían de desempeñar en alguna de las

fases de creación de las leyes. De ahí que el Congreso de la Unión puede apartarse de las razones o motivos

considerados en la iniciativa, modificar los textos propuestos y formular los que en su lugar formarán parte de la

ley, aunque éstos tengan alcances o efectos distintos o incluso contrarios a los expresados en la exposición de

motivos por el autor de tal iniciativa. Por ello, desde el punto de vista constitucional, las exposiciones de motivos

no condicionan en modo alguno las facultades del Congreso de la Unión para decidir y establecer las normas

legislativas de acuerdo a su competencia.”




46

Así, David Blanquer señala:

“[…] el interés general es un factor de aplicación del Derecho Administrativo, ya que toda

actividad que persigue la satisfacción del interés general tiene una vocación natural a someterse

al Derecho Público. Dando un paso más lejos, cabe pensar que lo que justifica la intervención

administrativa es la presencia de intereses generales y colectivos, por lo que la Administración

debería abstenerse de hacerlo cuando de lo que se trata es de intereses particulares.”67

En este sentido, sabemos que la Administración Pública, en última instancia debe salvaguardar el interés general o bien común en toda su actividad, y de manera muy especial al momento de emitir el acto administrativo, tal como lo señalan Gabriel Ortiz Reyes y Jean Claude Tron Petit:

“[…] puede decirse que el acto administrativo es un medio para atender al interés social

confiado a la Administración -por tanto, subordinado y conducente a que este se realice en las

mejores condiciones.- Es, así, que la ratio y principia essendi del acto debe responder a los

valores, necesidades y principios que la comunidad exige y, secundariamente, el gobierno.”68

En estas condiciones, resulta imperante que la Administración Pública al momento de emitir el acto de molestia (y aún desde su procedimiento) debe tener siempre presente la finalidad por la cual el legislador le habilitó para realizar esa actividad en concreto (sin importar si se trata de un acto reglado o discrecional); es decir, el órgano administrativo debe hacer un juicio de valor, junto a la aplicación de la norma habilitante, de la finalidad que con su actuación se persigue, de tal forma que no se trate de una aplicación mecánica de la norma69.

67 Blanquer, David. Introducción al Derecho Administrativo. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1998. p. 182. 68 Ortiz Reyes, Gabriel y Tron Petit, Jean Claude, La nulidad de los actos administrativos (2ª ed.). Porrúa. México. 2007. p. 63. 69 El órgano aplicador de una norma, por excelencia será en la materia que nos ocupa, la autoridad administrativa, y ésta tiene la obligación de hacer la interpretación adecuada del supuesto normativo al caso concreto. En este sentido, el criterio jurisprudencial I.3o.A. J/8 emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Novena Época, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo III, Abril de 1996, p. 284, reitera lo aquí manifestado, y señala textualmente:

“REVISIÓN CONTRA RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL DE LA FEDERACIÓN,

INTERPRETACIÓN DE LEYES Y REGLAMENTOS COMO HIPOTESIS DE PROCEDENCIA DE LA.- Si por

interpretar debemos entender, según lo establece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,

“explicar o declarar el sentido de una cosa, y principalmente, el de textos faltos de claridad”, y tomando en

consideración, como premisa de origen, el que toda norma jurídica tiene como condición de existencia el que sea

formulable en un lenguaje, cuando el órgano aplicador del derecho imprime o asigna un determinado sentido o

contenido al lenguaje normativo, por no estar expresamente comprendido en el texto del mismo, es indudable que lo

interpreta, formulando sus conclusiones y llevándolo al caso concreto que es materia de su deliberación. Sin

embargo, no en todos los casos en que se somete a la decisión de un órgano juzgador una específica causa litigiosa,

este último, para cumplir con apego sus atribuciones, ha de buscar desentrañar el sentido interno de la norma pues,

en otros tantos asuntos, habrá también de agotar su función aplicadora del derecho cuando, previo un

razonamiento intelectivo, advierta claramente la coincidencia y correspondencia del texto jurídico, con el hecho

concreto que se le ha planteado, es decir, decide una controversia sin la necesidad de asignar, vía interpretación,

un cierto significado a la norma, subsumiéndola a la causa litigiosa en lo particular, aplicando, entonces la

consecuencia legal prevista en la disposición misma. Por tanto, cuando el cuarto párrafo del artículo 248 del

Código Fiscal de la Federación establece como condición de procedencia del recurso de revisión a favor de la

Secretaría de Hacienda y Crédito Público, que el asunto de que se trata verse sobre “interpretación de leyes o

reglamentos” implica, necesariamente, que el fallo a recurrir contenga, expresamente, el sentido que el órgano

juzgador de primera instancia ha asignado a un precepto legal o reglamentario en lo específico, significado que le

haya servido de apoyo para subsumir o no la hipótesis normativo al caso concreto y que, además, con dicha

interpretación se encuentre inconforme la autoridad demandada para estimar que en la especie, la función

interpretativa realizada se ha apartado de la verdadera finalidad que orientó al legislador a crear la disposición




47

Así, el profesor argentino Tomás Hutchinson señala:

“La Administración a diferencia del Poder Judicial no actúa “directamente” para la

aplicación de la ley; a la Administración lo que le preocupa, en primer lugar y de modo directo,

es la consecución de fines prácticos de interés general: satisfacer el bien común. La actividad

administrativa es concreta, satisface inmediata y continuamente las necesidades colectivas […]

Pero en todos los casos la Administración ha de obrar conforme a derecho. Éste es para ella un

medio, no un fin […]”70

Entonces, la autoridad no debe actuar únicamente por mandato de la ley, sino que su actuación tiene una razón de ser superior, que es la tutela del interés general o bien común. En otras palabras, la Administración Pública no cobra un determinado impuesto porque se lo impone un artículo de la Ley, sino que cobra el tributo porque el Estado requiere de recursos que le permitan cumplir con sus funciones tendientes a satisfacer dicho interés general. Asimismo, el agente de tránsito no impone una multa a un

aludida. De tal suerte que, estimando que la ley se interpreta cuando, sin ser coincidente el hecho concreto con el

texto escrito de la norma, sí lo es con la intención perseguida por el legislador (lo que lleva a que el órgano

aplicador del derecho desentrañe su significado (ratio iuris) y asigne al caso específico de su conocimiento, la

consecuencia que la ley previene); cuando se está en presencia de la aplicación de una norma a la cual la Sala de

origen no le haya atribuido, por vía de interpretación, un determinado sentido, no se surtirá el supuesto de la

primera hipótesis de procedencia del recurso de revisión en el juicio de nulidad fiscal, a que alude el cuarto párrafo

del ya citado artículo 248 del código tributario federal. De no prevalecer el criterio que antecede y estimar que

toda aplicación de la norma entraña, por naturaleza, una “interpretación de leyes o reglamentos”, equivaldría a

hacer nugatorio el contenido dado por el legislador federal al cuarto párrafo del artículo 248 del Código Fiscal de

la Federación pues, sin duda, toda resolución dictada por Tribunales de lo Contencioso Administrativo sería

recurrible en revisión por la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, por el mero acontecimiento de fundarse en

derecho, de donde resultaría inútil la enumeración de otras hipótesis de procedencia expuestas en la disposición ya

indicada, en el caso cuando el asunto trate de las formalidades esenciales del procedimiento, o por fijar el alcance

de los elementos constitutivos de una contribución. Aún más, esta fórmula tan genérica de procedencia

contravendría también la finalidad perseguida por la reforma al artículo 248 del Código Fiscal de la Federación,

en materia de rezago en la impartición de justicia, al permitir el acumulamiento de infinidad de asuntos cuya

naturaleza no sea importante ni trascendente, presupuestos que justifican la existencia del recurso de revisión de

que se trata. Apoya esta conclusión, el texto del dictamen rendido por las Comisiones Unidas de Hacienda, y

tercera sección de la de Estudios Legislativos de la Cámara de Senadores aprobado en sesión de quince de

diciembre de mil novecientos ochenta y siete quien, con motivo de la iniciativa de reformas al Sistema de Justicia

Fiscal, apuntó: “Que en el año de mil novecientos ochenta y siete la Sala Superior del Tribunal Fiscal recibió

aproximadamente 3,500 recursos de revisión (para cuya procedencia le anterior texto de la ley n o imponía

condición alguna por surtirse) y es previsible que durante mil novecientos ochenta y ocho se interpongan , por lo

menos, el mismo número de recursos, aunque lo más probable es que aumente su número. Sería una grave

consecuencia de esta reforma el que los Tribunales Colegiados de Circuito con sede en los lugares donde existen

Salas Regionales, se vean saturados de asuntos fiscales, con detrimento serio para la impartición de Justicia

Federal en otras materias y, desde luego, el consiguiente rezago. Para tratar de superar estos problemas, sin dejar

indefensa a la autoridad, las Comisiones Dictaminadoras proponen que el recurso de revisión sólo proceda

cuando la cuantía del asunto exceda de 3,500 veces el salario mínimo general diario del área geográfica

correspondiente al Distrito Federal, vigente en el momento de la emisión de la resolución que se impugna. Al

mismo tiempo, se propone también que se presuma esa importante en determinados casos que, aunque no lleguen a

esa cuantía, esté en litigio la determinación de sujetos obligados, de conceptos que integran la base de cotización y

el grado de riesgo de las empresas para los efectos del seguro de riesgos de trabajo, en tratándose de aportaciones

de seguridad social o bien cuando a juicio del recurrente el asunto sea de importancia y trascendencia, pero en este

caso deberá razonarlo así en la interposición de su recurso para efectos de su admisión. El mismo tratamiento se

da para aquellos casos en que a juicio de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público la sentencia afecte el interés

fiscal de la Federación y tenga importancia, por tratarse de interpretación de leyes o reglamentos, de las

formalidades esenciales del procedimiento o por fijar el alcance de los elementos constitutivos de una

contribución.”

70 Hutchinson, Tomás, El procedimiento Administrativo necesarios en esta época. En Revista Internacional de

Administración Pública I. Instituto de Administración Pública de Jalisco y sus Municipios A. C. Guadalajara. 2006. p. 110.




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conductor porque la ley le comanda imponerla, sino que detrás de esa disposición normativa está el valor de la seguridad pública a tutelar para la colectividad.

De lo anterior, se advierte entonces, que la Administración Pública tiene como uno de los medios para el cumplimiento de sus fines al acto administrativo, que éste atiende a una razón superior a la norma, y que el propio legislador ha establecido como requisito en la ley que se debe respetar, o de lo contrario, el acto debe ser tildado de ilegal71.

Pero además, resulta evidente que centrarnos únicamente en la finalidad establecida (que sabemos puede o no ser de forma defectuosa), no es suficiente para atender a la finalidad del acto administrativo, pues insistimos resultaría caer en un reduccionismo a la norma positiva vigente y descuidar por tanto, la finalidad del ejercicio de la facultad conferida, o que se pretende conferir a la Administración Pública, y que atiende a un orden superior (sin por ello dejar de lado al principio de legalidad), que encontramos en el Interés General o Bien Común.

Lo anterior, nos lleva necesariamente a otro momento de la apreciación del acto y el contrato administrativos: es responsabilidad del juzgador administrativo también tomar en consideración la apreciación de la finalidad del acto al momento de pronunciarse en el juicio contencioso administrativo, y para esto, su análisis no debe ser únicamente en la ley, sino debe atender al fin teleológico del acto.

No se pone en tela de juicio que corresponde a la autoridad jurisdiccional, criterio además reiterado por los tribunales federales72, la facultad para interpretar la norma al caso concreto cuando se le plantea el asunto litigioso, y si bien es cierto, tiene como restricción para hacerlo la propia norma, también es cierto que puede recurrir a cualquier método de interpretación para desentrañar el sentido de la misma.

Ahora, tratándose de negocios jurídicos relativos a la validez o invalidez de los actos y contratos administrativos, tiene como punto de partida por supuesto la norma habilitante de la facultad ejercida por la autoridad administrativa, pero también debe tener la posibilidad de morigerarla a partir del fin teleológico del propio acto administrativo y su concreción en el caso concreto, para que así, le permita

71 La fracción III del artículo 3º de la LFPA establece como requisito del acto administrativo que el mismo sea expedido atendiendo a la finalidad contenida en la norma habilitante. 72 La tesis XVI.5o.11ª emitida por el Quinto Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito, Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIX, Marzo de 2004, p. 1569, reza:

“INTERPRETACIÓN DE LA NORMA. POR SER UN ACTO JURISDICCIONAL, NO ES FACULTAD DEL

CONSEJO DEL PODER JUDICIAL NI DEL PLENO DEL SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTICIA

ANALIZARLA A TRAVÉS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE

GUANAJUATO).- Las cuestiones de naturaleza jurisdiccional, concretamente las que consisten en una labor de

interpretación de la norma por parte del juzgador con el fin de aplicarla para la resolución de un determinado

asunto, no son susceptibles de ser analizadas a la luz de un procedimiento administrativo, pues escapan de las

facultades del Consejo del Poder Judicial del Estado de Guanajuato y del Pleno del Supremo Tribunal de Justicia

de dicha entidad, como órgano revisor, conforme a lo dispuesto por los artículo 89 y 90 de la Constitución Política

del Estado de Guanajuato, así como 17 y 28 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de dicha entidad, decidir cuál

debe ser la correcta interpretación de la norma, ya que precisamente por tratarse de un acto meramente

jurisdiccional, es impugnable a través de los recursos que para el caso fije la ley; por tanto, no es posible concluir

que si un juzgador, además de fundar y motivar sus resoluciones, en uso del arbitrio judicial aplicó determinado

método de interpretación, sea sancionado administrativamente porque a juicio del órgano administrativo dicha

interpretación, los que serán aplicados según el caso concreto, puesto que no existe un método de generalidad

universalmente aceptado como el aplicable a todos los casos.”




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colocarse en una posición más cercana a una verdadera impartición de justicia administrativa y no a una mera declaración de la legalidad administrativa73.

En la práctica se ha privilegiado la estricta legalidad de los actos administrativos, dejando de lado, no en pocas ocasiones, la jurisdiccionalización del elemento teleológico del acto administrativo, y por tanto, consideramos que se trata de una resolución que adolece en su esencia de una falta de justicia, que de ninguna manera puede ser sustituida por una mera administración de legalidad.

Claramente no propugnamos por un abandono al principio de legalidad ni mucho menos, pero si proponemos que su análisis sea tomando en consideración otros elementos como sería la proporcionalidad o principio de justicia en el caso concreto74, que permita hacer una valoración más completa de los objetos, y darle su justa dimensión al momento de valorar la legalidad de los actos, también a la finalidad de los mismos, de tal manera que no quedemos cerrados a una legalidad ciega. En este sentido nos sumamos a lo expuesto por el colombiano Óscar José Dueñas Ruiz:

“Lo grave es que, actualmente […] en los juzgados […] tampoco se conserva la solidez del

verdadero formalismo jurídico, en su real contenido; en lugar de lo anterior, los jueces idolatran

ritualismos procedimentales discutibles, que van contra el derecho material y que impiden el

acceso a la justicia […] un rigorismo procesal a ultranza, que no es otra cosa que la

desproporción entre los fines del proceso y las exigencias desmesuradas de quienes ponen

obstáculos injustificados al trámite de las acciones […]”75

Así, de la doctrina francesa surgió una institución del Derecho Procesal Administrativo, conocida como el desvío de poder, que le permite al juzgador invalidar una actuación administrativa que incumpla con su finalidad.

73 En definitiva, el juez no está impedido para acercarse a lo justo, de hecho, es su obligación esencial hacerlo, dentro del marco de la ley. Nos apoya en esta postura la tesis VII.3o.C.6 C, emitida por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Séptimo Circuito, Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XIII, Enero de 2001, p. 1738, cuyo rubro y texto consagran:

“INTERESES. PLANILLA DE LIQUIDACIÓN EN JUICIO ORDINARIO CIVIL. FACULTAD DEL

JUZGADOR PARA DETERMINAR LO QUE ESTIME JUSTO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE

VERACRUZ).- La interpretación del párrafo segundo del artículo 2328 del Código Civil para el Estado de

Veracruz, permite establecer que, en ningún caso, se podrá cobrar por concepto de interés, una cantidad mayor a la

mitad de aquella que realmente se haya dado en préstamo. Sin embargo, en algunos casos el monto de los intereses

por los que la parte vencedora en juicio ordinario civil pretende se ejecute la condena establecida en la sentencia,

es mayor al cincuenta por ciento de la cantidad que se prestó, pero esa circunstancia no implica, necesariamente,

que la referida planilla deba aprobarse en los términos pretendidos, por la razón de que en la parte final del

párrafo segundo del precepto legal en cita, se contiene una norma prohibitiva de carácter irrenunciable, cuya

observancia descansa en el interés social, dada la jerarquía de la norma general que prevalece frente a los

intereses particulares de las partes contendientes en el proceso, y por ello el Juez, al pronunciarse sobre tal

prestación, debe ceñir su proceder a lo establecido en esa disposición, y en uso de la facultad que le confiere el

artículo 361 del Código de Procedimientos Civiles para la propia entidad, decretar la ejecución por la cantidad

que estime justa, misma que, en ningún caso, debe ser mayor a la cantidad equivalente al cincuenta por ciento de

aquella que realmente haya sido prestada. De estimar lo contrario, sería tanto como desconocer el principio de

jerarquía de la norma general establecida por el legislador, frente a un interés particular, lo que llevaría implícito

el desacato por parte del juzgador, de la norma de carácter prohibitivo, con la consiguiente violación a las

garantías de legalidad y seguridad jurídica tuteladas por los artículos 14 y 16 constitucionales.”

74 Sobre este particular, a mayor abundamiento, Cfr. Schmidt-Aβmann, Eberhad (Javier Barnés, Et. Al., Trads.), La

teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid, 2003, pp. 90 y sigs. 75 Dueñas Ruiz, Óscar José, “Hermenéutica juridica de segundo nivel en Colombia” en El derecho administrativo

en los albores del siglo XXI (Restrepo Medina, Manuel Alberto, Coord.), Universidad Del Rosario, 2007, pp. 595 y 596.




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IV. LA DESVIACIÓN DE PODER

a) Delimitación del concepto

Antes de continuar con nuestro análisis, es importante establecer los alcances de esta institución jurídica, con el fin de evitar su confusión con cualquier otra forma de apreciar a la desviación de poder no correspondiente al contencioso administrativo.

Esto es, centramos nuestro análisis en la figura del derecho procesal administrativo como causal de anulación de un acto administrativo, rechazando por tanto, cualquier otra interpretación que se pudiera dar, sea en derecho constitucional o en la ciencia política.

En palabras de Javier Pérez Royo:

“[…] hay que destacar que la jurisdicción contencioso-administrativa ha desarrollado una

serie de criterios para controlar lo que técnicamente se conoce <<desviación de poder>>, esto

es, el uso de facultades administrativas para fines no preceptuados en el ordenamiento jurídico.

No sólo en la ley sino también en el ordenamiento jurídico […]”76

A este respecto, Alibert señala:

“El desvío de poder es el hecho del agente administrativo que, realizando un acto de su

competencia, y respetando las formas impuestos por la legislación usa de su poder en casos, y

por motivos y para fines distintos de aquellos en vista de los cuales este poder le ha sido

conferido. La desviación de poder es un abuso de mandato, un abuso de Derecho. Puede un acto

administrativo haber sido realizado por el funcionario competente con todas las apariencias de

regularidad y, sin embargo, este acto […] que el funcionario calificado tenía el derecho estricto

de realizar, puede estar afectado de ilegalidad si su autor ha usado de sus poderes para un fin

distinto de aquél en vista del cual le han sido conferidos, o para retener la fórmula de la

jurisprudencia, para un fin distinto del interés general o del bien del servicio. La teoría de la

desviación de poder es la defensa de la moralidad administrativa.”77

Pero a nuestro juicio, el desvío de poder es una figura que no ha sido explotada a plenitud, pues como hemos venido denunciado, y como se comprobará más adelante, aun cuando la Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo (LFPCA)78 contempla esta figura, no ha sido utilizada por los operadores jurídicos, y aún más, mientras se sostenga una visión reducida respecto del fin teleológico del acto administrativo, no podrá tener el impacto necesario en el juzgador para su correcta apreciación.

Así, en este orden de ideas, cuando limitamos el fin teleológico del acto administrativo a la finalidad contenida en la norma, y perdemos de vista el fin último de las facultades y potestades administrativas, que es el interés general o bien común, no se podrá realizar el examen que proponemos.

76 Javier Pérez Royo. Curso de Derecho constitucional (8ª ed.). Marcial Pons. Madrid. 2002. p. 880. 77 Citado por Jorge Olivera Toro. Manual de Derecho Administrativo. Porrúa. México. 1972. p. 158. 78 Publicada en el Diario Oficial de la Federación (D. O. F.) el día 1º de diciembre de 2005.




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Reiterando lo señalado en párrafos anteriores, el desvío de poder es una institución surgida en el seno del derecho francés79, como la última frontera de control del Consejo del Estado sobre la actuación administrativa, que surge en el seno del recurso por exceso de poder (incompetencia, vicio de forma y desviación de poder), vía jurisprudencia80, consistente en perseguir un fin: “[…] que no es el de la

<buena administración>.”81 Y continúa:

“La desviación de poder es el hecho consistente en que una autoridad administrativa usa sus

poderes conforme a la letra de la ley, pero persiguiendo un fin distinto de aquel para el que le

han sido otorgados dichos poderes.”82

De igual forma, para el profesor uruguayo Augusto Durán Martínez, el desvío de poder consiste en:

“[…] el ejercicio de los poderes, por parte de la Administración con un fin distinto para el cual

le han sido conferidos […]”83

Y complementando lo anterior, el Marqués de las Marismas señala:

“[…] puede una autoridad haber usado unos poderes para un fin distinto de aquel para el que

fueron legalmente conferidos, lo cual constituye la noción de desviación de poder, con la que se

entra de lleno de las motivaciones de los actos de los funcionarios para declararlos nulos todos

aquellos que no están inspirados en el interés público, único fin para el que fue conferida la

autoridad. Con esto se alcanza la fiscalización de los actos discrecionales. (sic.)”84

Sin considerar necesario seguir abundando en los distintos conceptos de desvío de poder, podemos concluir que el desvío de poder consiste en el ejercicio de facultades conferidas en la norma a la Administración Pública que son utilizadas con fines distintos para los cuales le fueron conferidas.

Así, autores como Maurice Hauriou, el desvío de poder consiste en un control objetivo de la moralidad administrativa85, mientras que en otras concepciones, esta figura es una cuestión de legalidad administrativa86. La pregunta entonces es: ¿la desviación de poder es una causa de inmoralidad o de ilegalidad administrativa?

Aunque la respuesta pareciera fácil en principio, e incluso obvia, pues la ejecución material de la voluntad administrativa, se ha dicho, no encierra un trasfondo moral, pues en todo caso, esto le corresponde al legislador al momento de dictar la norma habilitante y su intencionalidad (que se desprende de la exposición de motivos), esto es, en pocas palabras, la moralidad del acto administrativo, así como los fines perseguidos con el mismo, están implícitos en la Ley de la que emanan las facultades

79 Al respecto, se dice que la figura del détournement de povoir surge en virtud de la fiscalización del fin del acto administrativo. Cfr. Fernando Garrido Falla. El tratamiento jurisprudencial de la discrecionalidad administrativa. Op. Cit. pp. 150 y sigs. 80 Cfr. Sebastián M. Retortillo Baquer. La desviación de poder en el derecho español. En Revista de Administración

Pública. No. 22. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1957. pp. 133 y 134. 81 Maurice Hariou. Op. Cit. p. 104. 82 Ibid. p. 105. 83 Augusto Durán Martínez. Op. Cit. p. 291. 84 Marqués de las Marismas. La institución del Consejo del Estado en la actualidad. En Revista de Administración

Pública. No. 1. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid. 1950. p. 19. 85 Cfr. Maurice Hariou. Ibid. pp. 104-106. 86 Cfr. Carmen Chinchilla Marín. Op. Cit. p. 119.




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con las que se actúa; así, la moralidad del actuar administrativo le corresponde al legislador, y no a la Administración Pública, que en todo caso actúa amoralmente.

Esta postura no es compartida del todo por nosotros, pues como se ha establecido a lo largo de este trabajo, la Administración Pública, también está sometida a una moralidad en función de los principios y valores ordenadores del sistema jurídico, y como señala Jesús González Pérez:

“La moral, la formación moral, el fomento de las buenas costumbres, constituirá una de las

finalidades a las que debe dirigirse la actuación administrativa, en sus diversas manifestaciones.

Siendo esto así, no es concebible una contravención de ellas en el ejercicio de cualquier potestad

administrativa.”87

Continuando con esto, señala la fracción III del artículo 3º de la LFPA que el acto administrativo debe: “Cumplir con la finalidad del interés público regulado por las normas en que se concreta, sin que

puedan perseguirse otros fines distintos;” de tal manera, que el desvío de poder también es una cuestión de legalidad administrativa, pues la norma habilitante, y en este caso, la norma que consagra los mínimos indispensables establece al fin teleológico del acto como un requisito esencial de validez del acto administrativo.

A propósito de esto, señala Sebastián M. Retortillo Baquer:

“La configuración en líneas general de la desviación de poder es sencilla: la Administración

está obligada a realizar su actividad no sólo respondiendo a un fin público administrativo- lo que

no sucede cuando obra por un fin privado o por un fin que aun siendo público no se

administrativo, como es el caso de la incompetencia absoluta, sino que, dentro de tal concepto

genérico, debe actuar precisamente el fin específico por el que le son concedidas las facultades

determinadas que ejercicio en el supuesto concreto.”88

En tales condiciones, consideramos que la institución del desvío de poder es tanto un control de moralidad administrativa a ser ejercicio por el juez administrativo, como un control de la legalidad, y así, se comprueba nuestra hipótesis, es decir, el análisis que del acto y el contrato administrativo debe hacer el contencioso administrativo debe ser abarcante tanto de la legalidad en sentido estricto (elementos subjetivos, objetivos y formales) como del cumplimiento de la finalidad (elemento teleológico).

b) Operatividad de la desviación de poder

En México, no ha sido considerada la figura de desviación de poder en el mismo sentido. Al respecto, señala Alfonso Nava Negrete89 que en el anterior CFF consagraba a esta figura de la siguiente manera:

“Artículo 202.- Serán causas de anulación de una resolución o de un procedimiento

administrativo:

…d) Desvío de poder, tratándose de sanciones administrativas.”90

87 Jesús González Pérez. Administración Pública y moral. Civitas. Madrid. 1995. p. 38. 88 Sebastián M. Retortillo Baquer. Ibid. p. 137. 89 Alfonso Nava Negrete. Op. Cit. p. 340. 90 Es importante señalar que la extinta Ley de Justicia Fiscal consagraba de forma similar a esta institución.




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Luego entonces, el desvío de poder, por disposición expresa de la norma procesal, estaba directamente vinculado a la imposición de sanciones. Y los criterios jurisprudenciales establecieron que éste operaba en cuanto a la valoración de la gravedad de la infracción o a la capacidad económica del infractor91.

A propósito de esto, el profesor Nava Negrete manifiesta:

“Es lamentable la limitación puesta al desvío de poder […] el Tribunal Fiscal pierde con ella

una valiosa oportunidad para reducir los actos arbitrarios de la Administración que se escudan

en los actos discrecionales.”92

Esa visión al día de hoy se ha abandonado esta posición, y se ha vinculado a la desviación de poder con el ejercicio de facultades discrecionales. Así en el texto actual de la LFPCA en la fracción V del artículo 51 se dice que será ilegal: “Cuando la resolución administrativa dictada en ejercicio de facultades

discrecionales no corresponda a los fines para los cuales la ley confiera dichas facultades.”

Adicionalmente, la jurisprudencia ha reconocido la evolución de esta institución, y al respecto, reconoce que el desvío de poder opera en el ejercicio de facultades discrecionales, y no únicamente tratándose de la imposición de sanciones93.

91 La Tesis Aislada emitida por la Segunda Sala de la SCJN, Quinta Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo LXV, p. 1533, señala:

“MULTAS FISCALES, DESVIO DE PODER EN LA IMPOSICION DE.- El desvío de poder a que se refiere el

artículo 56 de la Ley de Justicia Fiscal, como causa de anulación de una resolución o de un procedimiento

administrativo, existe cuando las sanciones impuestas por infracciones a las leyes fiscales, no corresponden a la

gravedad de estas infracciones, o exceden de la posibilidad económica del infractor.”

Adicionalmente, la misma Segunda Sala, Sexta Época, visible en el Informe 1962, p. 60 emitió la siguiente Tesis Aislada:

“DESVIO DE PODER COMO CAUSA DE ANULACION FISCAL. NO SE LIMITA A LA TRANSGRESION

DIRECTA DE LA LEY.- Es cierto que el primer elemento por considerar en el caso de desvío de poder, son los

límites que la ley establece a la sanción respectiva entre un mínimo y un máximo; pero dicha situación no puede

reducirse simplemente a una transgresión directa de la ley por exceso a dichos límites; pues, en todo caso, la

facultad sancionadora de la autoridad no es admisible que se ejercite, aun dentro de los propios extremos legales,

de manera caprichosa, sino que siempre debe fundamentarse razonadamente el ejercicio de tal atribución, que no

puede ser arbitraria, sino debidamente motivada y que justifique por qué se señaló la sanción en determinada

cuantía, cuando se sobrepase el mínimo que la misma ley previene y que en cierto modo, aun siendo infractor afecto

a ella, implica para el causante la posibilidad de que la sanción impuesta no sobrepase, sin justa causa, el límite

mínimo establecido en la disposición aplicable. De manera que, en el caso, si bien el artículo 68 de la Ley Federal

del Impuesto sobre Ingresos Mercantiles faculta a la autoridad, dados los presupuestos de aplicabilidad de dicho

precepto, a imponer al causante una multa de uno a diez mil pesos, no basta que la sanción determinada esté

aritméticamente más cerca del límite mínimo, para que, por sí misma, pudiera justificarse, sobre todo cuando en

función de los elementos que deben informarla, y que se relacionan también con la capacidad tributaria del

causante, implica una desproporción económica que hace concluir en un ejercicio desviado del poder.”

92 Alfonso Nava Negrete. Op. Cit. p. 343. 93 Al respecto, el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito emitió una Tesis Aislada, Séptima Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo 205-216, Sexta Parte, p. 179, que dice textualmente:

“DESVIO DE PODER Y OTRAS CAUSAS DE ANULACION DE LOS ACTOS DISCRECIONALES DE LA

ADMINISTRACION. APLICACION DE LA FRACCION V DEL ARTICULO 238 DEL CODIGO FISCAL DE




54

Continuando con nuestro trabajo, Manuel Lucero Espinosa señala:

“[…] la desviación de poder tiene como fundamento conceptual la regularidad de los fines de

la conducta de los órganos administrativos. La actividad administrativa tiene una finalidad y los

órganos administrativos reciben una competencia restringida también con una finalidad; de tal

manera que el administrador al ejercitar su competencia debe hacerlo de acuerdo con el fin

contemplado por la ley, pues legalmente sólo está autorizado a usar el poder de la ley, con la

finalidad establecida en ella.”94

Hemos de reconocer el gran avance que ha tenido el desvío de poder en nuestro contencioso administrativo, sin embargo nos permitimos criticar su acotamiento actual, pues a lo largo de esta tesis hemos estado discutiendo sobre la trascendencia que el fin teleológico tiene tanto para la Administración Pública como para los administrados, de tal forma que cualquier análisis al que se someta el acto

LA FEDERACION VIGENTE.- Los actos en cuya formación gocen de discrecionalidad las autoridades

administrativas no escapan del control que ejercen los tribunales del país: éstos, entre ellos el Tribunal Fiscal de la

Federación pueden invalidarlos por razones de ilegalidad, por razones de inconstitucionalidad o por una causal de

anulación que les es aplicable específicamente conocida como desvío de poder. Se anulará por razones de

ilegalidad cuando en la emisión del acto no se haya observado el procedimiento previsto por la ley, los supuestos y

requisitos establecidos en la misma, o no cumpla con todos sus elementos de validez, como podría ser la

competencia o la forma. Será declarado inconstitucional cuando la autoridad haya violado las garantías

consagradas por la Constitución en favor de todos los gobernados, como la fundamentación, la motivación y la

audiencia, entre otras. Igual sucederá cuando se contravenga alguno de los principios generales de derecho,

porque la decisión de la autoridad parezca ilógica, irracional o arbitraria, o bien que contraríe el principio de

igualdad ante la ley. Por último, en esta categoría de actos opera una causal específica de anulación denominada

desvío de poder, regulada concretamente por la fracción V del artículo 238 del Código Fiscal de la Federación, que

se produce cuando a pesar de la apariencia de la legalidad del acto, se descubre que el agente de la administración

emplea un medio no autorizado por la ley para la consecuencia de un fin lícito (desvío en el medio), o utiliza el

medio establecido por la norma para el logro de un fin distinto del perseguido por ella (desvío en el fin), en cuyos

casos estará viciado de ilegitimidad el acto.”

Un criterio más reciente también reitera el sentido de la desviación de poder, con la Tesis I.4o.A.395 A, emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVIII, Octubre de 2003, p. 1076, el cual reza:

“PERSONAL DE CARRERA DIPLOMÁTICO-CONSULAR. FINES, OBJETIVOS Y DISCRECIONALIDAD

EN SU ADSCRIPCIÓN.- La facultad para adscribir al personal de carrera diplomático-consular se encuentra

sujeta a los objetivos y fines que prevé el artículo 11 de la Ley del Servicio Exterior Mexicano y su reglamento,

generando así una reglamentación y normatividad que indican la existencia de un bien jurídico tutelado a favor del

personal referido. Es así que la facultad discrecional de adscripción por necesidades del servicio no puede estar

divorciada de esos objetivos y fines, de suerte que debe ceñirse a los valores que subyacen en la relación Estado-

servidor público y, al ser excepcional el ejercicio de esa facultad, determina con mayor énfasis que no corra el

riesgo de ser arbitrario sino que se sujete a parámetros de legalidad objetiva, por lo que la causa del acto de

molestia debe exponerse con claridad y darse a conocer al destinatario para que, en su caso, pueda combatir el

eventual desvío de poder, causal de ilicitud de los actos administrativos que consigna el artículo 238, fracción V,

del Código Fiscal de la Federación. En ese orden de ideas, la discrecionalidad en la decisión sólo implica mayor

capacidad y libertad de apreciación en relación con hechos o circunstancias jurídicas respecto de su oportunidad o

conveniencia en conexión y a fin de analizar los valores y principios definidos por el legislador, que la autoridad

debe entender y procurar, y la elección debe ser explicada y razonada; es un poder de apreciar y calificar la

realidad que no puede ser arbitrario sino razonable y, para ello, es menester que sea debidamente fundado y

motivado.”

94 Manuel Lucero Espinosa. Op. Cit. p. 298.




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administrativo, obligadamente debe ser completo y no únicamente en un sentido formal, y aun cuando se atienda al elemento objetivo, el juzgador no debe pasar por alto al elemento teleológico.

En este sentido, hemos visto como el legislador se ha preocupado por dotar a la norma habilitante de un fin, dejando espacios para que el operador jurídico Administración Pública en ejercicio de una serie de potestades (reglamentarias y discrecionales) logre traducir a la esfera administrativa ese fin, no sólo un mero autómata de la legalidad.

A propósito de lo anterior, el profesor Jesús Leguina Villa ha manifestado:

“[…] la historia de la desviación de poder es una historia jalonada de fracasos; su

operatividad como técnica reductora de la arbitrariedad administrativa ha sido virtualmente

nula. Ni la voluntad del legislador ni el entusiasmo de los autores pudieron apenas nada frente a

una actitud generalizada de renuencia judicial en aceptar los efectos invalidantes de este singular

vicio de ilegalidad de los actos administrativos […]”95

Así, consideramos que ha quedado demostrado que el incumplimiento del fin teleológico del acto administrativo no está centrado en las facultades discrecionales (aunque admitimos, históricamente es donde se presentan), y perfectamente podemos encontrar desvío de poder en ejercicio de facultades regladas, así como en los actos administrativos de carácter general y incluso, en el ejercicio de la facultad reglamentaria. Veamos más al respecto.

Drago y Auby96, de origen francés sostienen, al igual que Clavero Arévalo97 y González-Berenguer98 en España, han sostenido que es posible tipificar la desviación de poder en el ejercicio de la facultad reglamentaria y potestades regladas.

Complementando lo anterior, y fortaleciendo nuestra postura, nos dice Carmen Chinchilla Marín:

“Es evidente, pues, que lo propio de la desviación de poder es que aparezca como un vicio del

acto administrativo discrecional, pero el hecho de que originariamente fuese así y de que ésta sea

la regla general no ha impedido una extensión de su ámbito hacia el ejercicio de las potestades

regladas.”99

Entonces, si la desviación de poder es la figura procesal mediante la cual el contencioso administrativo puede anular un acto administrativo cuando el emisor se ha apartado de la finalidad para lo cual se le confirió la facultad de emitirlo, consideramos poco importante si el mismo es en ejercicio de una potestad reglada o discrecional, pues lo que se está violando y la causa de anulación del mismo es el incumplimiento del fin teleológico del acto, y por tanto, tiene la misma categoría que cualquier otro de los elementos esenciales del acto administrativo, siendo inaceptable cualquier valoración distinta.

Complementando lo anterior, a partir de la obra de Carmen Chinchilla Marín100, se pueden establecer distintas clase de desvío de poder, a saber: a) Desviación a fines ajenos al interés general y, b) Desviación hacia fines públicos, pero diferente a aquel que señala el ordenamiento jurídico.

95 Ibíd. p. 11. 96 Cfr. Carmen Chinchilla Marín. Op. Cit. pp. 91 y sigs. 97 Cfr. Manuel Francisco Clavero Arévalo. Op. Cit. pp. 157-172. 98 José Luis González-Berenguer. Ibíd. pp. 157-172. 99 Carmen Chinchilla Marín. Ibíd. p. 92. 100 Cfr. Carmen Chinchilla Marín. Op. Cit. pp. 139-178.




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Desviación a fines ajenos al interés general

Estos supuestos engloban aquellos casos donde la legalidad del acto administrativo es aparente, sin embargo el autor actúa completamente apartado de la finalidad consagrada por la norma o por el interés general. En este sentido, se puede encontrar el desvío de poder al momento de adjudicar un contrato administrativo, que adjudica un contrato administrativo simulando un procedimiento de licitación, o bien con el nombramiento de un servidor público cuando el concurso ha sido simulado, por citar algunos ejemplos.

Desviación hacia fines públicos, pero diferente a aquel que señala el ordenamiento jurídico

Esta modalidad de desviación de poder resulta bastante peculiar, pues en estos casos la Administración Pública actúa tutelando una forma de interés general o fin público, sin embargo, el instrumento jurídico que utiliza para hacerlo no corresponde a dicha finalidad. Pensemos en un cambio de característica de suelo de rústico a suburbano; aquí la autoridad catastral está facultada para clasificar los tipos de suelo de acuerdo a las legislaciones locales, y esta autoridad realiza el cambio de característica por una razón de derecho del contribuyente, sino por una actitud recaudatoria.

C) Corolario

También debemos reconocer que en la causa de pedir101, como supuesto esencial de la demanda en el juicio contencioso administrativo no es frecuente encontrar la invocación del desvío de poder, pues se considera que los vicios formales son más prácticos y de más fácil apreciación para los operadores jurídicos; sin embargo, consideramos que en múltiples ocasiones, el incumplimiento al fin teleológico, es decir, la aparición de la desviación de poder es perfectamente detectable por el juzgador administrativo, y por tanto, deberá ser invocado por éste como hecho notorio102, precisamente por su trascendencia.

101 Es requisito de la demanda, en términos de la fracción VI del artículo 14 de la LFPCA indicar los conceptos de impugnación o agravios. Al respecto, se entiende por agravio: “[…] la lesión que ocasiona la autoridad en la esfera

jurídica del gobernado de manera personal y directa.” Cfr. Manuel Lucero Espinosa. Ley Federal de

Procedimiento Administrativo Comentada (4ª ed). Porrúa. México. 2001. p. 204. Los criterios jurisprudenciales reiteran esta situación, como se desprende de la tesis aislada, emitida por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, Octava Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación, Tomo IX, Mayo de 1992, p. 520, que señala:

“RESOLUCION ADMINISTRATIVA, IMPUGNABILIDAD DE LA. CONCEPTO DE AGRAVIO.- La

impugnabilidad de una resolución o acto de autoridad administrativo, no lo es nada más porque en su contra no

existan medios ordinarios de defensa sino, por su propio contenido, ya sea que esté resolviendo una cuestión

expresamente planteada, o imponiendo una obligación de hacer o no hacer perfectamente determinada en cuanto a

su monto, especie y límite, que constituya un verdadero agravio o perjuicio, entendiéndose por tal, todo menoscabo,

toda ofensa a la persona, física o moral, menoscabo que puede no ser patrimonial, pero siempre apreciable

objetivamente; en otras palabras, la afectación que en su detrimento aduzca el quejoso debe ser real y no de

carácter simplemente subjetivo, y ese agravio debe recaer en una persona determinada, concretarse en ésta, no ser

abstracto, genérico, y ser de realización pasada, presente o inminente; es decir, haberse producido o estarse

efectuando en el momento o ser inminente, no simplemente eventual, aleatorio o hipotético. Los actos simplemente

probables, inciertos o indeterminados, no engendran agravio, ya que es indispensable que aquéllos existan o que

haya elementos de los que pueda deducirse su realización futura con certeza.”

102 El primer párrafo del artículo 50 de la LFPCA señala: “Artículo 50.- Las sentencias del Tribunal se fundarán en derecho y resolverán sobre la pretensión del acto que se

deduzca de su demanda, en relación con una resolución impugnada, teniendo la facultad de invocar hechos

notorios.”




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El reto del contencioso administrativo mexicano radica en encontrar el balance en la anulación de los actos administrativos por los vicios que se pudiesen presentar en cualquiera de sus elementos esenciales, sean subjetivos, objetivos, formales o teleológicos, y bajo este parámetro, la institución del desvío de poder, cobrará una mayor importancia y legitimará aún más al propio TFJFA103.

Definitivamente esta no es una tarea fácil para el juzgador, y siendo realistas, es bastante más práctico anular un acto administrativo con base en alguna cuestión formal que hacer un análisis de la teleología del acto administrativo, máxime cuando aún los criterios jurisprudenciales del Poder Judicial de la Federación reiteran este tipo de prácticas jurisdiccionales104.

Así, no son pocas las ocasiones en que bajo la apariencia de la seguridad jurídica como máximo valor a tutelar por los tribunales, se han anulado actos administrativos cuya finalidad es claramente expuesta por la Administración Pública en una salvaguarda del interés general y con un objeto claro, pero el

103 A propósito de la legitimación de las instituciones, se dice: “No hay mayor injusticia que la indefensión de los

ciudadanos frente a los Poderes Públicos, y de ahí que un rasgo característico del Estado social y democrático de

Derecho sea el reconocimiento del derecho a obtener una tutela judicial efectiva […] En el terreno del Derecho

Administrativo, el mayor problema que suscita este principio es el de la efectividad de esa tutela judicial […] la

necesidad de tener que acudir al proceso para obtener la razón, no puede perjudicar a quien tiene la razón […]”

Cfr. David Blanquer. Introducción al Derecho Administrativo. Op. Cit. pp. 264 y 265. 104 En este sentido, la jurisprudencia 115/2005 emitida por la Segunda Sala de la SCJN, Novena Época, visible en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XXII, Septiembre de 2005, p. 310, que dice textualmente:

“COMPETENCIA DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS. EL MANDAMIENTO ESCRITO QUE

CONTIENE EL ACTO DE MOLESTIA A PARTICULARES DEBE FUNDARSE EN EL PRECEPTO LEGAL

QUE LES OTORGUE LA ATRIBUCIÓN EJERCIDA, CITANDO EL APARTADO, FRACCIÓN, INCISO O

SUBINCISO, Y EN CASO DE QUE NO LOS CONTENGA, SI SE TRATA DE UNA NORMA COMPLEJA,

HABRÁ DE TRANSCRIBIRSE LA PARTE CORRESPONDIENTE.- De lo dispuesto en la tesis de

jurisprudencia P./J. 10/94 del Tribunal en Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, publicada en la

Gaceta del Semanario Judicial de la Federación Número 77, mayo de 1994, página 12, con el rubro:

"COMPETENCIA. SU FUNDAMENTACIÓN ES REQUISITO ESENCIAL DEL ACTO DE AUTORIDAD.", así

como de las consideraciones en las cuales se sustentó dicho criterio, se advierte que la garantía de fundamentación

consagrada en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lleva implícita la idea de

exactitud y precisión en la cita de las normas legales que facultan a la autoridad administrativa para emitir el acto

de molestia de que se trate, al atender al valor jurídicamente protegido por la exigencia constitucional, que es la

posibilidad de otorgar certeza y seguridad jurídica al particular frente a los actos de las autoridades que afecten o

lesionen su interés jurídico y, por tanto, asegurar la prerrogativa de su defensa ante un acto que no cumpla con los

requisitos legales necesarios. En congruencia con lo anterior, se concluye que es un requisito esencial y una

obligación de la autoridad fundar en el acto de molestia su competencia, pues sólo puede hacer lo que la ley le

permite, de ahí que la validez del acto dependerá de que haya sido realizado por la autoridad facultada legalmente

para ello dentro de su respectivo ámbito de competencia, regido específicamente por una o varias normas que lo

autoricen; por tanto, para considerar que se cumple con la garantía de fundamentación establecida en el artículo

16 de la Constitución Federal, es necesario que la autoridad precise exhaustivamente su competencia por razón de

materia, grado o territorio, con base en la ley, reglamento, decreto o acuerdo que le otorgue la atribución ejercida,

citando en su caso el apartado, fracción, inciso o subinciso; sin embargo, en caso de que el ordenamiento legal no

los contenga, si se trata de una norma compleja, habrá de transcribirse la parte correspondiente, con la única

finalidad de especificar con claridad, certeza y precisión las facultades que le corresponden, pues considerar lo

contrario significaría que el gobernado tiene la carga de averiguar en el cúmulo de normas legales que señale la

autoridad en el documento que contiene el acto de molestia, si tiene competencia por grado, materia y territorio

para actuar en la forma en que lo hace, dejándolo en estado de indefensión, pues ignoraría cuál de todas las

normas legales que integran el texto normativo es la específicamente aplicable a la actuación del órgano del que

emana, por razón de materia, grado y territorio.”




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formalismo que se exige de la misma es a ultranza y por tanto, no se toma en consideración al momento de dictar la resolución su fin teleológico a la par de los otros elementos esenciales del acto administrativo.

También se debe señalar que el sistema mexicano impone al TFJFA, al igual que a los órganos del Poder Judicial de la Federación y de los Poderes Judiciales locales la obligación de acatar la jurisprudencia emanada de la SCJN, de los Tribunales Plenos de Circuito y de los Tribunales Colegiados de Circuito, por lo que en estos casos, se pulveriza la posibilidad para el contencioso administrativo de hacer un análisis adecuado del acto administrativo que es traído a litigio.

Así, resulta exigible no solo del contencioso administrativo, sino de los órganos del Poder Judicial de la Federación que permitan una valoración flexible de los elementos esenciales del acto administrativo en su conjunto, de lo contrario seguimos incurriendo, por lo menos en la materia administrativa, en una normocracia, y como lo dijo Alfonso Nava Negrete: Se ha perdido una oportunidad más de imponer límites a la actuación administrativa.

En pocas palabras, un replanteamiento de la institución del desvío de poder no es otra cosa más que posibilitar la jurisdiccionalización de la oportunidad del acto administrativo, es decir, que dentro del contencioso administrativo se haga un análisis integral de los elementos esenciales del acto administrativo: la congruencia entre lo subjetivo, objetivo y formal con el fin teleológico del acto administrativo.

Complementando lo anterior, Perfecto Andrés Ibánez señala:

“Basta reflexionar sobre lo copioso de la literatura jurídica producida en estos años acerca de

una cuestión como la caracterización y el papel de los “principios” en los ordenamientos

jurídicos de la segunda posguerra. Ingrediente normativo que […] presenta una dimensión “de

peso o importancia”, que, en el supuesto de interferencia de principios obliga a quien ha de

resolver a “tomar en cuenta el peso relativo de cada uno”. Es decir, a un juicio de ponderación

que desplaza los confines de la discrecionalidad interpretativa y amplía el cambo de lo

judicialmente decidible. Quiéralo o no así el juez.”105

El juez administrativo no debe estar exento de esto, pues en última instancia, las reglas de la ponderación (típicamente establecida en el control constitucional de los derechos fundamentales), también resultan perfectamente aplicables para hacer una valoración entre el interés individual y el interés general que se pretende tutelar con el acto administrativo, y el resultado de dicha valoración en función de esta dicotomía jurisdiccional, arrojará como resultado, la justa dimensión de los elementos esenciales del acto administrativo.

En este sentido, Alejandro Nieto señala:

“La Ley termina operando entonces como <<un>> elemento a tener en cuenta por el juez sin

perjuicio de otros, no menos importantes, que aparentemente no tienen nada que ver con el

Derecho.”106

También tenemos que reconocer que se ha avanzado en este tema. Justamente desde el TFJFA se han resuelto asuntos ya invocando la causal de desviación de poder, tal y como se desprende del siguiente criterio jurisprudencial:

105 Perfecto Andrés Ibáñez. Legalidad, jurisdicción y democracia. En Jueces y ponderación argumentativa

(Perfecto Andrés Ibáñez y Robert Alexy). Universidad Nacional Autónoma de México. México. 2006. pp. 58 y 59. 106 Alejandro Nieto. Op. Cit. p. 320.




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“DESVÍO DE PODER. SE ACTUALIZA CUANDO LA AUTORIDAD CALIFICA COMO

GRAVE UNA INFRACCIÓN EN MATERIA DE RESPONSABILIDADES

ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS, CON EL PROPÓSITO DE

EVITAR LA CONFIGURACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE SUS FACULTADES

SANCIONATORIAS Y NO IMPONE, COMO MÍNIMO, LA SANCIÓN DE DESTITUCIÓN.-

La Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante la jurisprudencia 2a./J.

139/2009, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época,

Tomo XXX, de Septiembre de dos mil nueve, página 678, de rubro "RESPONSABILIDADES

ADMINISTRATIVAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. EL ANTEPENÚLTIMO PÁRRAFO

DEL ARTÍCULO 13 DE LA LEY FEDERAL RELATIVA, NO ESTABLECE LIMITATIVAMENTE

LAS CONDUCTAS QUE PUEDEN CALIFICARSE COMO GRAVES POR LA AUTORIDAD

SANCIONADORA", concluyó que no solo deben considerarse graves las conductas previstas en

el artículo 8, fracciones VIII, X a XIV, XVI, XIX, XXII y XXIII, de la Ley Federal de

Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, sino que la autoridad

sancionadora puede, en ejercicio de su arbitrio, determinar si las infracciones a las obligaciones

previstas en las diversas fracciones I a VII, IX, XV, XVII, XVIII, XX, XXI y XXIV del artículo 8 de

la ley de la materia, resultan graves o no, atendiendo a las circunstancias socioeconómicas, nivel

jerárquico, antecedentes del infractor, antigüedad en el servicio, condiciones exteriores y los

medios de ejecución, la reincidencia en el incumplimiento de obligaciones y el monto del

beneficio, daño o perjuicio derivado del incumplimiento de dichas obligaciones. Asimismo, el

artículo 13, cuarto párrafo, de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los

Servidores Públicos, establece que al cometerse una infracción grave, como mínimo, debe

imponerse como sanción la destitución del empleo, cargo o comisión. Finalmente, de

conformidad con el artículo 34 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los

Servidores Públicos, las facultades para imponer sanciones prescriben en el término de tres años

si la infracción es leve, o bien, en el de cinco años si es grave. En este orden de ideas, si la

autoridad califica como grave una infracción que no encuadra en las fracciones referidas en

primer término pero impone una sanción inferior a la destitución (es decir, amonestación

pública, privada o suspensión en el empleo, cargo o comisión), entonces la calificación como

grave de la infracción es injustificada, pues al no existir congruencia entre su graduación y la

sanción impuesta, es claro que dicha calificación persigue el propósito de que no prescriba su

facultad sancionadora en tres años sino en cinco, incurriendo así en desvío de poder (desvío en el

fin). Esto, pues al actuar así la autoridad emplea un medio establecido por la norma (su

discrecionalidad para calificar como grave una infracción) para el logro de un fin distinto del

perseguido por aquella (que no opere la prescripción en el término de tres años, sino en

cinco).”107

Este criterio jurisprudencial por parte del TFJFA ilustra claramente la forma en que se puede hacer un análisis adecuado de la desviación de poder. En este caso, atado a otras jurisprudencias y criterios, que le permitieron al juzgador administrativo construir la argumentación necesaria para acreditar la desviación de poder.

107 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 26637/12-17-06-9.- Resuelto por la Sexta Sala Regional Metropolitana del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 12 de febrero de 2013, por unanimidad de votos.- Magistrada Instructora: María Bárbara Templos Vázquez.- Secretario: Lic. Rodrigo Márquez Jiménez, visible en R.T.F.J.F.A. Séptima Época. Año V. No. 42. Enero 2015. p. 311




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La pregunta que sin duda sigue presente es: ¿cómo probar la desviación de poder?

Hemos hablado en líneas precedentes de la causa de pedir, es decir, que el justiciable expresamente invoque en su demanda la presencia de una desviación de poder, y esto en principio es correcto, aunque consideramos que también los justiciables en muchos de los casos sufren de ese intenso legalismo que aludíamos antes.

No obstante lo anterior, también es cierto que es atribución del juzgador invocar para efectos de sentenciar, las causales de nulidad que a su juicio de presenten en virtud de tratarse de hechos notorios (primer párrafo del artículo 50 de la LFPCA), y por supuesto, en una interpretación pro personae derivada del artículo 1 de la CPEUM, siempre propugnando por la solución más favorable al particular.

Ahora bien, hablamos de hechos notarios. La realidad de la desviación de poder es no que aunque pudiera apreciarse (aunque no necesariamente a simple vista), el problema sin duda lo constituye probar la existencia de una desviación de poder.

Se ha dicho no en pocas ocasiones que la desviación de poder, como juicio de moralidad de la Administración, se inclina hacia la intencionalidad del funcionario (o Administración) al momento de actuar en el caso concreto. Es decir, se trata de un juicio de lo que está pensando la autoridad.

También no es menos cierto que el juicio sobre la desviación de poder resulta complejo, pues en términos generales se puede afirmar que la autoridad administrativa está actuando dentro de los márgenes de la legalidad, por tanto, las causales de anulación de estricta anulación no resultan operantes. Sin embargo, retomando el concepto de control de la moralidad administrativa, resulta evidente que la actuación administrativa es tan grave o más que el no estar apegada a la legalidad, pues se trata de una perversión del sistema, es decir, que la Administración Pública incurre en un abuso del derecho para fines distintos de los que la norma o el propio sistema consagran.

Así pues, regresamos a los medios de convicción: ¿cómo se prueba una desviación de poder? La respuesta la encontramos en los hechos, es decir en la llamada verdad material.

Los hechos son la base para poder apreciar y probar la desviación de poder. Aun cuando el propio artículo 51 de la LFPCA establece como causal de nulidad la indebida apreciación de los hechos, esto se refiere a nuestro juicio más bien al elemento objetivo del acto administrativo, no a su finalidad.

La valoración de los hechos sin duda es problemática, tal y como lo señala Perfecto Andrés Ibáñez:

“El asunto tiene raíces profundas, que dan al tema particular alcance. Y es que la

aproximación ingenua o desproblematizadora al mundo de los hechos en la experiencia jurídica

es consecuencia directa de la (de) formación de los jueces y juristas tributarios en su bagaje del

iusipositivismo ideológico. Éste, como bien se sabe, prescinde, en general del tratamiento de la

quaestio facti en el ámbito teórico de la aplicación del derecho o la banaliza […]”108

En este sentido, se requiere de un cambio de visión respecto de los hechos. Una visión que le otorgue a la realidad una mayor valoración, desafortunadamente, la realidad o verdad material, en una materia como la administrativa o la tributaria no resulta de fácil apreciación, así que el juzgador es responsable de acercarse a ella, de la forma que los medios probatorios siempre han establecido y que se deben retomar en su justa dimensión: las presunciones, que nos permiten, mediante piezas indirectas de información

108 Ibáñez, Perfecto Andrés, Op. Cit., p. 23




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arribar a la verdad109, máxime que se trata de un instrumento probatorio perfectamente admisible por nuestro sistema110.

Reiterando lo anterior, es fundamental comprender que dada la naturaleza de la desviación de poder en términos generales no encuentra prueba directa (aunque no negamos su posibilidad), la realidad es que la actuación desviada al surgir del ejercicio de facultades legales por lo que no se cuenta con los medios de convicción directos necesarios para estimar la actuación como ilegal, pues ante todo, como lo hemos venido sosteniendo, se trata de una actuación legal, pero inmoral. Así el ejercicio argumentativo para probar la desviación de poder, depende estrictamente de la habilidad de las partes para poder aproximarse a la verdad material por medios indirectos111.

109 Sobre este particular, a mayor abundamiento, Cfr. González Pérez, Jesús y Vázquez Alfaro, José Luis, Derecho

procesal administrativo federal, Porrúa, México, 2007, pp. 208 y sigs. 110 Fortalece nuestro punto la tesis XXXVII/2008 emitida por el Pleno de la SCJN, Novena Época, visible en el SJFyG, Tomo XXVII, marzo de 2008, p. 9, que señala textualmente:

“PRUEBA PRESUNCIONAL EN LA INVESTIGACIÓN DE VIOLACIONES GRAVES DE GARANTÍAS

INDIVIDUALES ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 97, PÁRRAFO SEGUNDO, CONSTITUCIONAL.- La

prueba presuncional, también denominada circunstancial o indiciaria permite, en múltiples ocasiones, probar

aquellos hechos que no son susceptibles de demostrarse de manera directa, puesto que al acontecer los hechos en

un tiempo y espacio determinados, una vez consumados, es difícil constatar de manera inmediata su existencia. Esta

Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido, de manera reiterada, que la presunción nace de la

probabilidad y que la relación entre el hecho conocido y el desconocido se apoya en una conjetura, motivo por el

cual, es menester que la conclusión alcanzada sea el resultado de un proceso lógico; o dicho de otra manera, es

necesario que el juzgador deduzca la consecuencia de un hecho probado para averiguar otro desconocido, con

base en inferencias lógicas, esto es, resulta indispensable que entre el hecho demostrado y el que se busca exista

una relación precisa más o menos necesaria, que impida que se deduzcan presunciones contradictorias. Es decir,

para que pueda darse valor probatorio a una presunción se necesita que descanse en una prueba cierta e

inconmovible para, a partir de ella, obtener una inferencia lógica. En consecuencia, un hecho endeble del que se

sospecha o del que se crea que pudo o no haber acaecido, no puede producir inferencia válida alguna, aunque el

procedimiento indagatorio de la existencia de violaciones graves a garantías individuales establecido en el artículo

97, párrafo segundo, constitucional, no comparta la naturaleza de un proceso jurisdiccional o específicamente

penal, puesto que todo procedimiento y acto de autoridad se encuentran, sin distingo por razón de materia,

necesaria e ineludiblemente sujetos tanto a las normas constitucionales como a las reglas de la lógica y sana crítica

en materia probatoria, en acatamiento estricto a las garantías de legalidad, seguridad jurídica y debida audiencia

previstas por la Constitución Federal, así como a preservar los valores ínsitos en el texto constitucional, entre ellos

el correspondiente a la presunción de inocencia, principio cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso,

pues su correcta aplicación garantiza la protección de otros derechos fundamentales como la dignidad humana y la

libertad misma, derechos que asisten a los sujetos investigados y no sólo a quienes resultan víctimas, motivo por el

cual esta Suprema Corte de Justicia de la Nación no puede válidamente violentar las reglas de la lógica y de la

valoración de pruebas para sustentar conclusiones dudosas en el ejercicio de la facultad de investigación, cuyo

impacto sobre el Estado democrático y el orden jurídico nacional resultan relevantes.”

111 En este sentido, fortalece nuestro argumento la tesis I.3o.C.100, emitida por Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito, Décima Época, visible en el SJFyG, Libro XXI, Junio de 2013, Tomo 2, p. 1248, la cual señala textualmente:

“CONTRATO DE FRANQUICIA. EL INCUMPLIMIENTO DEL FRANQUICIANTE RESPECTO DE LO

PACTADO EN DICHO CONTRATO ADMITE PRUEBA INDIRECTA.- Dada la naturaleza del contrato de

franquicia regulada por el artículo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial, los conocimientos que sobre la marca

o servicios materia del contrato adquiere el franquiciatario (también llamado know-how) obliga a éste a guardar el

secreto industrial, ya que implica directamente el prestigio e imagen de los productos o servicios a los que distingue

el secreto industrial revelados por el franquiciante. Al celebrar el contrato de franquicia, el franquiciatario (por

regla general y sin contravenir a la voluntad de las partes) se sujeta a las obligaciones de confidencialidad del

secreto industrial, a no incurrir en competencia desleal (todo acto de competencia contrario a los usos honestos en

materia industrial o comercial), así como la prohibición de usar la marca se fijan al celebrar este contrato y en su

caso como adición un convenio de transacción. En este orden de pensamiento, los conocimientos que sobre la

marca o servicios materia del mismo que adquiere el franquiciatario, lo obligan a guardar el secreto industrial, por

lo que en caso de incumplimiento de éste, se podrá demostrar a través de la prueba indirecta, atendiendo a las




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En estas condiciones, la desviación de poder es perfectamente apreciable y demostrable, siempre y cuando el análisis de la verdad material sea alcanzable, ya sea mediante pruebas directas (poco probable) o, pruebas indirectas, que le permitan al juzgador tener una visión clara de ésta y por tanto, que cuente con los elementos fácticos y argumentativos para juzgar la moralidad de la actuación administrativa.

V. CONCLUSIONES

La desviación de poder, sin duda no es una figura nueva. De hecho, surge prácticamente junto con el propio recurso por exceso de poder en el derecho francés. Siempre tuvo como punto de partida el análisis de la moralidad administrativa, pues precisamente su objeto de control es la finalidad de la actuación administrativa, cuando ésta actúa dentro de la ley, es decir, con una apariencia de legalidad, pero precisamente, la falta de la Administración radica en que sus atribuciones son utilizadas de forma indebida.

La desviación de poder ha estado contemplada por nuestra legislación contencioso administrativa desde sus orígenes con la Ley de Justicia Fiscal, y sin embargo, durante muchos años podríamos decir que pasó un tanto o cuanto desapercibida. Se pueden apreciar algunos criterios jurisprudenciales por a lo largo del siglo XX, pero teniendo como característica que éstos estaban centrados en no confundir la imposición de sanciones en materia tributaria, cuando el CFF establecía mínimos y máximos, lo cual corresponde en todo caso a otro tipo de vicios, pero no a la finalidad.

De algunos años para acá, se ha encontrado que tanto el TFJFA como el Poder Judicial de la Federación se ha involucrado más en una revisión global de los conceptos de impugnación planteados y por ello, se ha visto en la necesidad de hacer análisis más profundos sobre la verdad material, de tal forma que le permita una impartición de justicia más completa.

Esto es que, ese intenso legalismo denunciado en los orígenes del derecho público (administrativo y por supuesto la justicia tributaria) caracterizado por una apreciación fría y estrictamente legalista de las cosas se ha ido abandonando poco a poco.

La desviación de poder, no es de fácil apreciación, y aunque en principio se trata de encontrar el leitmotiv de lo que la Administración está pensando al momento de emitir o ejecutar un acto

reglas de la lógica y sana crítica en materia probatoria, en acatamiento estricto a las garantías de legalidad,

seguridad jurídica y debida audiencia previstas en la Constitución Federal. Las directrices para la valoración de

las presunciones conducen a la posibilidad de otorgarles distintos grados de convicción, al considerarse que puede

haber un enlace natural entre la verdad conocida y la que se busca, a veces mayor, a veces menor, y la aplicación

más o menos exacta de los principios establecidos para las presunciones, para establecer el incumplimiento a las

obligaciones que el franquiciatario adquiere con el franquiciante al celebrar un contrato de franquicia. Al respecto,

este Tribunal Colegiado ha sostenido que respecto de la valoración de pruebas, el sistema de valoración del

arbitrio judicial no es absoluto, sino restringido por determinadas reglas basadas en los principios de la lógica y la

experiencia de los cuales no debe apartarse, derivado de la tesis I.3o.C.714 C, publicada en el Semanario Judicial

de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIX, enero de dos mil nueve, página 2823, cuyo rubro se

indica: "REGLAS DE LA LÓGICA Y LA EXPERIENCIA. LA FALTA DE DEFINICIÓN LEGAL PARA EFECTO DE

LA VALORACIÓN DE PRUEBAS EN LA DECISIÓN JUDICIAL, NO INFRINGE LA GARANTÍA DE SEGURIDAD

JURÍDICA CONTENIDA EN LOS ARTÍCULOS 14 Y 16 CONSTITUCIONALES.". En consecuencia, por la forma

en que operan las actividades mercantiles, en donde se realizan multiplicidad de operaciones que en ocasiones no

se ajustan a procedimientos comerciales estrictos, pero que son cumplidos por el comerciante y por quienes

contratan con ellos, revisten singular importancia las presunciones, que son consecuencias o hechos que la ley o el

juzgador construyen a partir de un hecho o hechos conocidos para acceder a otros desconocidos. Por ello, dada la

naturaleza del contrato de franquicia, y los conocimientos que sobre la marca o servicios materia del mismo

adquiere el franquiciatario, en caso de incumplimiento de las obligaciones a las que se sometió al celebrar el

contrato de franquicia, se podrá demostrar a través de la prueba indirecta.”




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administrativo, la realidad es que sí es apreciable a partir de pruebas indirectas, en concreto, los indicios, debidamente vinculados y argumentados nos mostrarán esta verdad material en principio inalcanzable por el juzgador debido al cúmulo de pruebas directas que impiden un análisis correcto.

Finalmente, no se debe de perder de vista que tan graves son los vicios legales sobre los actos administrativos, la falta de fundamentación y motivación, la incompetencia de la autoridad, la indebida apreciación de los hechos o de la ley, sin embargo, no es menos grave, sino por el contrario, a nuestro juicio resulta aún más escandaloso que la Administración traicione la confianza pública depositada en ésta utilizando sus atribuciones de forma inmoral. La lesión que esto produce al particular, a la sociedad y a la propia Administración es una agresión directa al propio Estado Constitucional y democrático de Derecho.

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Legislación

Código Federal de Procedimientos Civiles Código Fiscal de la Federación Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas Ley Federal de Procedimiento Administrativo Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo



RESUMEN: La contratación pública al igual que otras instituciones de derecho, se confronta

constantemente con el reto de la eficiencia en su ejecución y la búsqueda de su armonía con la finalidad pública que la motiva. Es así que, ante el surgimiento de un conflicto en ésta materia, que podría afectar la legitimidad del Estado en la ejecución debida del gasto público; surge como necesidad un planteamiento que permita abordar con responsabilidad y transparencia un modo más competente de superar una determinada controversia. Para tal efecto, son los nuevos caminos para la solución del conflicto en contratación pública, los que permitirán manejar, controlar y superar éste, mediante la posibilidad de un beneficio recíproco para las partes contratantes y/o el menor costo de la pérdida de uno ellos mientras dure el litigio; todo ello, a través de los Medarbs y su aplicación como propuesta de renovación alternativa, así como, a través del Dispute Board como cultura de

abandono del litigio.

ABSTRACT: Public procurement as well as other legal institutions, are constantly confronted

with the challenge of efficiency in execution and seeking harmony with the public purpose that motivates it. It is so, before the outbreak of conflict in this matter, which could affect the legitimacy of the state in the proper implementation of public expenditure; It emerges as need an approach that can address accountability and transparency with a more competent way to overcome a particular dispute. To this end, are the new ways for the administration of justice in public procurement, that will manage, control and overcome the conflict, through the possibility of a reciprocal benefit to the contracting parties and / or the lower cost of the loss of one them for the duration of the litigation; all through the Medarbs and its application as a proposed alternative renewal in the administration of justice and, through the Dispute Board as a culture of

abandonment of litigation

De laboratorio:

el conflicto en la contratación pública

y su solución, de cara al futuro

GINA ISABEL VARGAS HERRERA



Gina Isabel Vargas Herrera

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PALABRAS CLAVE: Conflicto, solución, contratación pública, Administración Pública, principio de

eficiencia, alternativas de resolución de disputas, mediación, arbitraje, medarbs, junta de resolución de

disputas.

KEY WORDS: Conflict, solution, procurement, public administration, efficiency principle, alternative

disputes resolutions, mediation, arbitration, medarbs, dispute boards.

CDU: 34 Derecho en general. . 340.5. Derecho comparado. 341.6. Arbitraje y jurisdicción

internacionales. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones

SUMARIO: I.─ INTRODUCCIÓN. II.─ EXAMEN CLÍNICO DEL CONFLICTO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. a)

Origen, diagnóstico y tratamiento. b) Interés Público vs Interés Privado. ¿Quién gana y quién pierde? c)

¿Colusión del principio de eficiencia que rige la contratación pública? III.─ ENTRE PACIENTES LUEGO

DE LA CONSULTA: EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA

Y PERÚ. a) Planteamiento. b) Línea histórica del arbitraje en la contratación pública de España. c) Ámbito

subjetivo y objetivo del Arbitraje en los Contratos Públicos de España. d) ¿Por qué la admisión del arbitraje

en el ámbito de contratos públicos? e) La experiencia peruana del arbitraje en contratación pública: Un

aporte. f) Innovando el arbitraje de Contratación Pública en España: TACOP. IV.─ MÁS ALLÁ DE LA

ENFERMEDAD Y EL REMEDIO: LOS MEDARBS COMO PRESCRIPCIÓN MÉDICA DISPONIBLE. a)

Planteamiento. b) Normas comunitarias sobre ADR. c) El modelo de Estados Unidos y su protagónica

actuación en los ADR. d) Conociendo los Medarbs; oportunidad que necesita el sistema de justicia: i)

Concepto. ii) Tipos de Medarbs. iii) Ventajas. e) ¿Por qué la administración pública debería apostar por los

Medarbs en contratación pública? V.─ RECETA FINAL: EL DISPUTE BOARD COMO CAMINO A LA

EVOLUCIÓN DE LAS LEGISLACIONES EN CONTRATACIÓN PÚBLICA. VI.─ CONCLUSIONES. VII.─

BIBLIOGRAFÍA.



DE LABORATORIO: EL CONFLICTO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Y SU SOLUCIÓN, DE CARA AL FUTURO

67

DE LABORATORIO: EL CONFLICTO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA Y SU SOLUCIÓN, DE CARA AL FUTURO

Gina Isabel Vargas Herrera1

I. INTRODUCCIÓN.

l presente artículo, pretende constituir una contribución a la nueva visión que requiere la solución al conflicto en contratación pública y que desde mi percepción, es una labor que va más allá del proyecto en sí mismo, es en realidad; la necesidad legítima de demandar y ser parte de un cambio integral, que responda a la competitividad, confianza, calidad y eficiencia, que toda decisión importante que

implique un reto de beneficios comunes, plantea.

1La autora es abogada titulada por la Universidad de San Martín de Porres (Perú). Con estudios de postgrado en Arbitraje, Contrataciones del Estado y Derecho Administrativo por la Universidad ESAN (Perú) Egresada del Máster en Contratación Pública de la Universidad Castilla –La Mancha y del Máster en Mediación, Negociación y Resolución de Conflictos de la Universidad Carlos III de Madrid (España). Es conciliadora extrajudicial y árbitro de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Huancayo (Perú). Actualmente ocupa el cargo de abogada del área arbitral de la Procuraduría Pública del Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social del Perú; entidad en la que ejerce por delegación, la defensa legal de los intereses de dicho Ministerio y sus Programas Sociales adscritos, ante tribunales arbitrales y judiciales.

E




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Es así que, inicio haciendo referencia al “Examen clínico del conflicto en la Contratación Pública”, mediante el cual; abordo las principales cuestiones que dan lugar al desencadenamiento

del conflicto, sus causas y los factores que subyacen en dicha situación, como por ejemplo, el caso de la corrupción, respecto a la cual, realizo una reflexión sobre el interés público y privado, tanto para el Estado como para los ciudadanos. Finalmente, concluyo internalizando la interrogante de si como consecuencia de todo lo expuesto precedentemente, se vulnera el principio de eficiencia de la contratación pública, que supone además de la perspectiva económica propiamente dicha, el cumplimiento efectivo de la finalidad pública.

Acto seguido, continuo con el apartado que he titulado, “Entre pacientes luego de la consulta:

El Arbitraje Administrativo de la Contratación Pública en España y Perú.”, por el cual abordo la problemática actual que afronta España en dicho ámbito, dentro del poder judicial. En esa línea, introduzco brevemente la pertinencia de los ADR (Alternative Dispute Resolution); haciendo referencia al desarrollo del arbitraje administrativo español y los límites de su aplicación subjetiva, así como, fortaleciendo la conveniencia del arbitraje a mayor escala y sin temores, comparando para tal efecto, a modo de aporte, la legislación peruana sobre la materia, cuya regulación ha tenido resultados positivos.

Inmediatamente después, realizo una reflexión que he denominado “Más allá de la enfermedad

y el remedio: Los MEDARBS como prescripción médica disponible.”, en el que de manera

concreta, realizo un desarrollo de los ADR, profundizando en ellos, a través de su análisis en las iniciativas comunitarias, la visión de su desarrollo en Estados Unidos, y la necesidad de su implementación. Luego de ello, empiezo con los Medarbs –mediación y arbitraje-; resaltando sus modalidades y ventajas, así como, defendiendo la posición de su implementación en el ámbito de contratación pública, de modo que, el Estado también se pueda ver beneficiado de sus recursos, herramientas y resultados.

Finalmente, comparto una apreciación particular sobre la utilidad del Dispute Board en contratación pública y como su implantación es coherente con una nueva forma de administrar justicia en esta materia especializada.

Pues bien, como se podrá apreciar, este artículo aspira a ser la semilla de una “innovación

jurídica”, que se traduzca progresivamente en “sustentabilidad y compromiso”, como tarea

responsable de quienes creemos en el cambio de paradigma por bienestar común.

II. EXAMEN CLÍNICO DEL CONFLICTO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

a) Origen, diagnóstico y tratamiento.

Para nadie es una novedad que en la actualidad, la Administración Pública no goza de legitimidad en el ejercicio de sus acciones político-sociales traducidas en compras públicas o contratos del Estado. La confianza en la administración de los recursos públicos, cada vez es menor y su principal fundamento se encuentra en la “ausencia real” de su vinculación con la

necesidad pública. Es un malestar generalizado el escuchar de parte de la ciudadanía, el cuestionamiento de un contrato del Estado. La pregunta es: ¿por qué ocurre esto?, ¿Sobre la base de qué se realiza este quiebre “Estado-ciudadano”?. La respuesta está, sin duda, en su visión y

experimentación de “resultados cero (0), o, resultados en negativo (-)” de parte del Estado. Es así que, se genera un conflicto, no sólo en la relación contractual Estado-proveedor o viceversa, sino también –y sobre todo- en la relación ciudadano-Estado.

Ahora bien, me interesa compartir primero, cuáles serían esas posibles causas que finalmente





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conllevan a la realidad descrita líneas arriba. Al respecto, conforme lo expresa Fabiola Paulet Monteagudo2, identificando de manera amplia los obstáculos suscitados en la ejecución de los

contratos públicos, estos serían: “(…) ausencia de una adecuada gestión de las Entidades en el manejo de los mismos (desde el

punto de vista técnico, legal y político), así como por la falta de competitividad de los

proveedores que se traduce, generalmente, en inexperiencia, incapacidad técnica y logística e,

incluso desconocimiento de las reglas y normas aplicables al cumplimiento de sus prestaciones

(…)”

En ese sentido, como se podrá advertir, la responsabilidad de los agentes públicos en esta

problemática es trascendente, ya que es finalmente el Estado en concreto, el que debe velar por el cumplimiento efectivo de los contratos que realiza, así como, superar estos obstáculos, desde el inicio del procedimiento de contratación –etapa preventiva-. No obstante ello, los conflictos que se puedan presentar en la ejecución de los mismos como consecuencia del punto inicial –etapa preventiva-, suponen desde un punto de vista crítico constructivo, una oportunidad para modificar la realidad imperante de insatisfacción ciudadana de cara al futuro, no incidiendo para ello, en los mismos errores una y otra vez, que lo único que ocasionan es encarecer la contratación pública, incrementar la desconfianza del pueblo y desacelerar el crecimiento de un país.

Dicho esto, la pregunta que surge es: ¿Puede el Estado revertir los efectos inminentes de una

etapa preventiva no ejecutada o indebidamente superada? ¿Es posible hacer algo en la etapa de ejecución de un contrato para no sacrificar lo invertido, mientras se sigue trabajando en la etapa preventiva? La respuesta es sí. Y lo veremos a lo largo de éste artículo, cuya misión únicamente es aportar, una manera diferente de afrontar los tiempos actuales.

b) Interés Público vs. Interés Privado. ¿Quién gana y quién pierde? Mucho se ha dicho sobre cuáles podrían ser las consecuencias que terminan causando los

conflictos palpables en la contratación pública. La voz que más se escucha es: “corrupción e

incompetencia”; efectos contaminantes que están dañando la capa de ozono del Estado y que

lastimosamente aún no termina de ponerse un alto. Sin embargo, este artículo no pretende puntualizar sobre la existencia de la solvencia moral o no de determinadas autoridades y menos aún, hacer referencia a un contexto político en particular. Lo que sí pretende ofrecer en todo caso, son reflexiones al respecto y una alternativa fiable de solución.

En ese sentido, vemos que la falta de transparencia y una efectiva rendición de cuentas son las condiciones perfectas para la gestación de conductas ilícitas y es allí, donde debe haber un mayor control y gestión de las entidades competentes para supervisar y sancionar dichas prácticas, así como, debe existir también un mayor control de parte de la opinión pública. Para tal efecto, como es sabido, es necesario que todos nos sintamos parte de la tarea del Estado y que no nos desatendamos de ella, como consecuencia de la desazón que pueda ocasionar el saber que posiblemente, no exista una debida representación, así como, tampoco seamos indiferentes ante la omisión de contribución a las arcas fiscales que puedan efectuarse a modo de protesta; ya que ello, sólo nos perjudicará a todos en la consecución de fines que el Estado se plantee.

Entonces, en cualquier caso, siempre y en todo momento, debe guiar al circuito de la

2 MONTEAGUDO PAULET, FABIOLA. “El crecimiento del arbitraje en materia de

contratación pública: datos, cifras y reflexiones”. Revista Arbitraje PUCP, Nº 03 (2013)

Pag.87.




70

contratación pública, el “interés público”, el mismo que responde al conocimiento de saber lo que el pueblo necesita y cómo lo necesita. No es entonces, el interés privado de “determinadas

personas” las que pueden guiar y sostener las fases de la contratación pública, en grupos

reducidos de poder que sólo buscan beneficios propios, así como, tampoco lo es, el del ciudadano de pie que, ante la ineficiencia de “sujetos individualizados” que forman parte del

sistema y sus respuestas, deja de contribuir económicamente con los objetivos de su país. En consecuencia, este ítem es una invitación a la reflexión basada en una pregunta muy sencilla

pero compleja a la vez: ¿Quién gana y quién pierde? La respuesta es: nadie gana y todos pierden, uno más que otros. Y es precisamente en el rescate de los valores, la ética y la moral, donde el inicio de una forma diferente de pensar y ser, actúa para cambiar la tesis y crear una cultura realmente comprometida con un nuevo enfoque de vida institucional.

c) ¿Colusión del principio de eficiencia que rige la contratación pública? Al respecto, el principio de eficiencia que rige la contratación pública, Juan Bononad, lo

concibe como: “(…) Este principio tiene aquí intrínseca determinar cuándo un gasto es no sólo eficaz sino

eficiente desde una perspectiva de rentabilidad, lo que condiciona las opciones de gestión

administrativa (…)

En todo caso es importante insistir en la idea de que el principio de eficiencia debe ser

visualizado no desde una perspectiva económica (o estrictamente presupuestaria) sino que

deberá valorarse atendiendo a su conexión ineludible con el cumplimiento efectivo de sus fines o

políticas públicas (…)3”

Pues bien, como se podrá apreciar de dicho concepto, la eficiencia en el uso de los recursos

púbicos es uno de los pilares más importantes de la contratación pública y ello además se traduce en la transparencia en la gestión, pues los contratos se están concretando efectivamente –están siendo una realidad-; de acuerdo a las condiciones y presupuesto asignado, sin necesidad de invertir más de lo proyectado y sobre todo “cumpliendo los fines públicos” para los cuales se

decidió mover toda la maquinaria estatal.

Sin embargo, qué pasa cuando surgen las controversias entre el proveedor y el Estado. ¿No se genera desde ese momento, un costo no previsto en la contratación, que el Estado debe asumir o afrontar? ¿Cómo están y se sienten las partes en conflicto, respecto a sus reales intereses? Más aún, si esta situación llega a judicializarse -como casi siempre ocurre-.

Al respecto, estamos hablando en palabras concretas, de dos tipos de costes principalmente; el social y el económico. El primero de ellos, referido a la sensación de la ciudadanía de falta de seriedad y buena gestión de la Administración Pública -al margen del incumplimiento imputable o no al contratista-. Y de otro lado, el segundo de ellos, referido a los costes monetarios tales como: el pago de mayores gastos generales, el pago de facturas, el pago por contraprestación, las indemnizaciones, intereses y demás pretensiones, en caso ocurra -como es usual-, que se judicialice el conflicto y el valioso tiempo de un contrato quede relativizado a cero.

3 BONONAD GRAU, JUAN., “La contratación de las Administraciones Públicas ajustada a la

Ley de Contratos del Sector Público”, Thomson Civitas, España, 2008, p. 58.





71

En consecuencia, ante supuestos de esta naturaleza, que en definitiva está transgrediendo, ya sea de manera indirecta e involuntaria el principio de eficiencia de la contratación pública, se puede aseverar que el mecanismo previsto de solución de conflictos en el ámbito de la contratación pública, no es el más adecuado y que por tanto, resulta necesario un cambio que responda mejor a las necesidades del Estado y por sobre todo que, redunde en un cambio de enfoque de la mirada pública y su voluntad de fortalecer o devolver legitimidad a este principio.

III. ENTRE PACIENTES LUEGO DE LA CONSULTA: EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA Y PERÚ

a) Planteamiento.

Una propuesta alternativa a este modo en que la Administración Pública responde a sus conflictos ha significado que surja la necesidad de mirar hacia otro lado. Ese otro sendero que puede conducir a las Entidades Públicas a obtener un beneficio de eficiencia en la solución de sus conflictos.

Me refiero a los ADR (Alternative Dispute Resolutions), cuya superioridad de las técnicas de conciliación, mediación y arbitraje, está dando que hablar frente a los modelos tradicionales y cuya tendencia global es incluirlas en las legislaciones de la mayoría de países; no sólo por la lentitud administrativa de los procesos judiciales, sino también a fin de coadyuvar de ese modo, a que los países sean más competitivos en el mercado de captación de inversiones.

En pocas palabras, lo que ofrecen estos ADR, más que una cuestión de poder materializada en el litigio, es la justicia traducida en una negociación integrativa o colaborativa del “win-win” –

aplicada para el caso de conciliación y mediación-, así como, un procedimiento de resolución de conflictos rápido, eficiente y especializado del asunto materia de controversia –aplicado para el caso de arbitraje-.

En ese sentido, a continuación haré referencia únicamente al arbitraje, el mismo que también ha tenido acogida en España y se espera adopte un mayor riesgo de innovación.

b) Línea histórica del Arbitraje en la Contratación Pública de España.

Me parece importante en primer lugar, centrarnos en el desarrollo del arbitraje en la Contratación Pública de España, de modo que podamos apreciar con mayor claridad su evolución y regulación actual.

Veamos:

Real Decreto de la Presidencia del Consejo de Ministros de 27 de febrero de 1852.- Mediante el cual se establece la primera normativa española sobre los contratos relativos a los servicios públicos y en el cual se prohibió expresamente el sometimiento a arbitraje de cualquier conflicto jurídico derivado de la ejecución de los contratos cuando una de las partes fuere la Administración Pública. Ley de Administración y Contabilidad de la Hacienda Pública de 1911.- En su

Artículo 6º, permitía resolver mediante arbitraje las contiendas de derechos de la hacienda pública y sólo cuando exista una ley expresa que así lo autorice. Ley General Presupuestaria (RDL 1091/1998).- Suaviza el sometimiento a arbitraje

condicionándolo a la decisión expresa por el Consejo de Ministros, previa audiencia al Consejo de Estado. La Ley 47/200, General Presupuestaria, tiene idéntica redacción. Ley 13/1995, de 18 de mayo, Contratos de las Administraciones Públicas.- El artículo

61.2 se remitía, a efectos de transacción y arbitraje sobre los contratos, a la Ley General Presupuestaria, lo que en la práctica significaba una restricción insalvable al arbitraje en la




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contratación pública, salvo supuestos absolutamente excepcionales que justificaran una decisión singular al respecto por el Consejo de Ministros. RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas.- Continuó regulando la misma restricción para el sometimiento de arbitraje. Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.- Mediante el cual se

transpone la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004. Esta ley sí implica una innovación loable pues se postula a favor de la admisión del arbitraje en el ámbito de la contratación pública, admitiendo con carácter general en su artículo 39 la arbitrabilidad de las controversias suscitadas en la ejecución y extinción de los contratos adjudicados por personas jurídico-públicas que técnicamente no tengan la condición de Administraciones públicas. Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto

Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), que prevé: “Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de

Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias que pueden surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren.”

Pues bien, como se podrá advertir, España también admite el Arbitraje, aunque lo hace

tímidamente restringiendo únicamente ésta vía a los “entes, organismos y entidades del sector

público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas”. En el siguiente punto, haremos

una mayor referencia al respecto. c) Ámbito subjetivo y objetivo del Arbitraje en los Contratos Públicos de España.

Ámbito Subjetivo de Aplicación del Arbitraje.

Ámbito Objetivo de Aplicación del Arbitraje.

Habíamos indicado que sólo aquellas que no tengan la consideración de Administraciones Públicas según la Ley.

Por tanto:

No son “Administraciones Públicas” a efectos de la LCSP las Entidades Públicas empresariales y las sociedades públicas. Lo que en

sentido más amplio se entienda por sector empresarial.

Ejemplos:

AENA, ADIF, Puertos del Estado y

Autoridades Portuarias de toda España, etc. Y todas las sociedades del Estado, tanto las participadas por la SEPI como las dependientes de la DG de Patrimonio del Estado.

Solución de diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que se celebren.

En ese sentido, no podrán beneficiarse del arbitraje todo aquel “ente, organismo y entidad que

tenga la consideración de Administración Pública”, a efectos del Artículo 3.2. de la Ley de

Contratos del Sector Público (LCSP).





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Es decir, no podrán resolver mediante arbitraje sus controversias, la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local y las entidades gestoras, así como, los Organismos autónomos, las Universidades Públicas, etc.

Al respecto, si bien es cierto, el sólo supuesto de inclusión del arbitraje, ya constituye por sí mismo, un notable avance para la contratación pública de España, lo cierto es que, aún falta erradicar la tesis equivocada que Alberto Dorrego de Carlos, expone magníficamente y a continuación procedo a glosar:

“Los recelos hacia el arbitraje en el ámbito jurídico-público han estado basados

históricamente (y, en cierto modo, lo siguen aún estando) en los viejos principios dogmáticos del

régime administratif surgido tras la revolución francesa en el Derecho continental europeo. La

sujeción de toda la actuación administrativa al principio de legalidad (art. 103.1 CE), la

indisponibilidad sobre las potestades públicas, el principio de interés público como criterio

delimitador de toda intervención administrativa, la prerrogativa que ostenta la Administración

pública para la ejecución de sus propios actos (el llamado principio de autotutela

administrativa), así como las facultades exorbitantes de la Administración en todas las

relaciones de naturaleza contractual (la capacidad de naturaleza contractual (la capacidad de

modificación unilateral de los contratos –ius variandi- o el principio de factum principis) han

sido argumentos tradicionales para excluir doctrinal y legalmente (…) la posibilidad de someter

a arbitraje (…)4”

Pues bien, como lo ha indicado el citado jurista, no pueden seguir siendo estas, las razones que sustenten la no admisión del arbitraje en aquellos “entes, organismos y entidades que tengan la

consideración de Administración Pública” y que igualmente realicen contratos públicos, sobre todo si también tienen conflictos y les es necesario solucionarlos de otra manera; quizá de una forma más eficaz, traducida en la aplicación de los ADR y de manera específica, del arbitraje. Sobre el particular, más adelante se compartirá la experiencia peruana en el arbitraje de contratación pública, cuya consolidación está en marcha de manera positiva.

d) ¿Por qué la admisión del Arbitraje en el ámbito de los Contratos Públicos?

En relación a este punto, hay mucho por decir, pero un modo acertado de empezar es recogiendo una frase, que sin duda resume muy bien lo que expondré a continuación y es: “Acudir a Arbitraje es un síntoma claro de madurez de una sociedad5”.

Pues bien, en primer término, a efectos de delimitar el concepto de arbitraje como tal –y terminar de ubicarnos en el tiempo y en el espacio-, diremos en palabras de Beatriz Franciskovic Ingunza, que éste ADR, implica:

“(…) la institución por la que las partes de una determinada relación jurídica someten

voluntariamente a la decisión vinculante de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosa, que

con ocasión de dicha resolución se suscitan sobre derechos arbitrables. Constituye un método

de resolver extrajudicialmente controversias en virtud del cual las partes acuerdan mediante

convenio arbitral someter la solución de determinados conflictos (…) a la decisión vía laudo

arbitral de uno o varios terceros denominados árbitros imparciales y ajenos a las partes y no

4 DORREGO DE CARLOS, ALBERTO. “El Arbitraje en los Contratos Públicos”. Revista

Jurídica de Castilla y León, Nº 29, (2013) P.3. 5 ALANDETE, FERNANDO., “Arbitraje”, Revista Escritura Pública, Nº 31, (2004).




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integrado en órgano judicial estatal (…)6”

En ese sentido, si este mecanismo alternativo de solución de conflictos, postula los tres aspectos básicos que también un proceso judicial regula, es decir, que de igual forma; resolverá un tercero (árbitro), se expedirá una resolución que resuelve el fondo de la controversia (laudo arbitral) y se tramitará un procedimiento (actos procesales arbitrales), que motiva principalmente a optar por el arbitraje en reemplazo de la jurisdicción ordinaria. Muy simple las “3C”: calidad,

competencia y confianza, vale decir; las virtudes que a lo largo del tiempo, el poder judicial ha ido perdiendo.

Ahora bien, a efectos de profundizar más en esta última afirmación, me parece interesante citar a Manuel Olivencia Ruiz, quien refuerza lo expuesto líneas arriba, indicando:

“La inseguridad acerca de la determinación de la persona del juez que habrá de juzgar el

litigio, cuya designación escapa a la voluntad de las partes; la desconfianza en sus cualidades

personales para dirimir el conflicto; la incertidumbre acerca de la duración del procedimiento,

expuesta a retrasos en la tramitación y a obstáculos dilatorios, a incidencias, a recursos, a

formalismos entorpecedores en las hábiles manos de los interesados de la resolución tardía; la

imposibilidad del cálculo de costos en esas circunstancias, son, todos, inconvenientes de la

jurisdicción, que inclinan la elección del arbitraje.7”

Por si fuera poco lo expuesto por el citado autor, yo podría agregar además, algo muy trascendental “insatisfacción en la administración de justicia impartida por el poder judicial”,

pues no refleja con sus resultados; eficiencia, celeridad, especialidad y honestidad, aunque ésta última sea lamentable citar. Asimismo, como lo he sostenido desde el principio, ésta fotografía de la realidad, lo único que ocasiona es “deslegitimar a la Administración Pública” e

inmortalizarla –en el peor de los casos-. Así también, desde hace mucho, sin ser oído lo suficiente, el jurista Parejo Alfonso, se pronunció al respecto diciendo:

“La denunciada crisis tiene un compañero de camino no de menor importancia, esto es, la

crisis de la Administración Pública, crisis también de eficacia, pero que, directamente en la

actualidad, afecta a la legitimación de las Administraciones Públicas.8”

Por tanto, tomar conciencia de una realidad negativa que demanda cambios, es la primera y principal respuesta del Estado, lo que implica un grado de reconocimiento y responsabilidad que es indispensable para tener la valentía de tomar acciones concretas y diseñar un plan estratégico de rediseño de políticas públicas que sea coherente y afín al interés público. Ello definitivamente, no ocurrirá de la noche a la mañana, es un proceso en el que no depende de una sola persona, sino de un conglomerado de voluntades que es necesario despertar, motivar y concretar.

Ahora lo cierto es que, mientras ello ocurre, el círculo requiere abrirse y permitir que no sólo los particulares, se beneficien de las buenas prácticas arbitrales y lo que este ADR ofrece, sino

6 FRANCISKOVIC INGUNZA, BEATRIZ Y TORRES ANGULO, CARLOS. “La eficiencia de los medios alternativos o adecuados de resolución de conflictos frente al sistema procesal civil”, Revista Sapere Virtual, Año II Nº 4, Perú, 2013. Universidad de San Martín de Porres.

7 OLIVENCIA RUIZ, MANUEL., “Arbitraje. Una justicia alternativa (Una visión histórica desde la nueva ley), Universidad de Córdova, España, 2006, P. 21.

8 PAREJO ALFONSO. “Crisis y renovación en el Derecho Público”, CEC, Madrid, 1991. P.

11.





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también y sobre todo la Administración Pública que es el principal actor del mercado interno y global. La “cultura inculta” del ceño fruncido y los brazos cruzados en crítica activa del Estado y

sus funcionarios, no es la solución. Todos, por más pequeña que pueda ser nuestra participación en el cambio para lograr las “3C” –como didácticamente pretendo reseñar- son la clave de una historia que se escribe todos los días y un aporte comprometido, siempre será bienvenido.

e) La experiencia peruana del Arbitraje en Contratación Pública: Un aporte.

Al respecto, bajo la misma línea de argumentación, me gustaría compartir lo que en Perú, un país que apostó por el cambio, ha ido logrando de forma progresiva. Como sabemos, todo cambio es motivado por un estado de necesidad y en Perú también ocurrió así; el arbitraje se presentó como un mecanismo confiable en contraste con las falencias de la jurisdicción ordinaria y como propuesta eficiente para la solución de las controversias Estado – Proveedor. En otras palabras, el Estado decidió beneficiarse de las mayores ventajas que ofrece este ADR; que en principio fue concebido para el ámbito privado y que no obstante ello, en la actualidad, el cuestionamiento de su aplicación es mínimo a nivel nacional e internacional.

De hecho, no resulta nada descabellado indicar, que a través de esta vía de solución de conflictos, se ha producido en Perú, una transformación innegable en la administración de justicia y su aceptación es prácticamente generalizada. Pero veamos qué se requiere como mínimo, para implementar un arbitraje administrativo como el que está regulado en Perú. Según César Rubio Salcedo, son los siguientes:

a) Que al menos una de las partes sometidas a este mecanismo de solución de

controversias sea una entidad de la Administración Pública.

b) Que ambas partes hayan acordado voluntariamente o por sometimiento a la ley,

solucionar la materia de controversia a arbitraje.

c) Que la norma o normas aplicables sean preferentemente de orden público.

d) La administración no pierde sus facultades de ius imperium; sin embargo, debe cumplir

con los mandatos emitidos en el arbitraje.9”

Es así que, el Estado Peruano, partiendo de estas razones y de la premisa constitucional regulada en el tercer párrafo del artículo 63º de la Constitución Política del Perú de 1993, que prevé:

“El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de la relación contractual (sic) (…) a arbitraje nacional o internacional, en la forma en

que lo disponga la ley”

Vio por conveniente introducir esta vía alternativa de solución de conflictos, mediante una ley, de acuerdo a la referencia constitucional indicada, creando para tal efecto el Decreto Legislativo Nº 1071 –última modificación10- (en adelante Ley de Arbitraje), cuyo artículo 4, inciso 2, establece que:

“Las controversias derivadas de los contratos y convenios celebrado entre estas entidades estatales pueden someterse también a arbitraje nacional.”

Así como, regulando en el inciso 3, también lo siguiente:

9 RUBIO SALCEDO, CÉSAR. “Solución de controversias y Régimen Sancionador en la Contratación Estatal”, Editorial Gaceta Jurídica, Perú, 2013.

10 Sus normas precedentes más recientes: Decreto Ley 25935 de 1992 y Ley 26572 de 1996.




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“El Estado puede someter a arbitraje nacional las controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o extranjeros no domiciliados en el país.”

Siendo que, sobre la base de éste marco constitucional y la referencia legal en la que se concreta la Ley de Arbitraje actual, de la mano caminó el Arbitraje administrativo en contratación pública, que como decía, revolucionó la justicia peruana al regular en el Artículo 41º de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley Nº 26850 del año 1998, la obligatoriedad de incluir como cláusula contractual referida a la solución de controversias, lo siguiente:

“Cuando en la ejecución o interpretación del contrato surja entre las partes una discrepancia, esta será definida mediante el procedimiento de conciliación extrajudicial o arbitraje, según lo acuerden las partes.”

Al respecto, en las posteriores leyes y reglamentos se ha mantenido la regla de incluir la cláusula obligatoria de solución de controversias. (Decreto Supremo Nº 012-2011-PCM, Decreto Supremo Nº 013-2001-PCM, Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, Decreto Legislativo Nº 1017 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y la Ley 30225 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF –vigente desde enero de 2016-.)

Por tanto, como se podrá apreciar, ha sido tanto el avance e impulso que se ha dado al arbitraje que en la actualidad casi nadie, cuestiona el “arbitraje forzoso” en el ámbito de la contratación

pública. Es más, existen inclusive autores peruanos, que indican que en esencia, no estamos ante un arbitraje obligatorio impuesto por la fuerza de la ley o voluntad imperante del Estado, sino más bien por consenso entre el proveedor y la Administración Pública.

Así por ejemplo, Cuevas, refiere que, “si bien se establece que el arbitraje es de aplicación

obligatoria, ello no significa negar el carácter consensual del arbitraje. Lo que ocurre es que

una de las partes, en este caso la entidad correspondiente del Estado, incluye –o mejor dicho,

debe incluir- un convenio arbitral de los contratos que celebre con sus proveedores, el mismo

que es aceptado por estos al participar en la respectiva convocatoria pública. Es más, dicho

convenio es expresamente aceptado por el proveedor al suscribir el contrato con el Estado.

(…)11”

Asimismo, Cantuarias señala que, “el arbitraje regulado por la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado no tiene nada de obligatorio, ya que el Estado, al momento de ofertar

las adquisiciones de bienes y servicios está en plena libertad de proponer el acceso al arbitraje

como parte de sus condiciones. Si algún particular libremente desea contratar con el Estado,

pues tendrá que someterse a las condiciones de la oferta, una de las cuales será el acceso al

arbitraje.12”

Es por todo esto que, el ámbito de aplicación de nuestra norma en Contrataciones del Estado,

11 CUEVAS MORALES, CARLOS. “El convenio arbitral en la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado. En Cathedra. Revista de los Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos., Nº 8, Lima-Perú, 2001, P. 203.

12 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “El Arbitraje en Perú: Desarrollo actual y

perspectivas de futuro.” Fundación MJ Bustamante de la Fuente. Lima, 1994. P. 182.





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es el siguiente:

Ámbito de Aplicación Subjetivo

Ámbito de Aplicación Objetivo

“Artículo 3º de la Ley Nº 30225:

3.1. Se encuentran comprendidos dentro de los alcances de la presente ley bajo el término genérico de Entidad(es):

a) Los Ministerios y sus organismos públicos, programas y proyectos adscritos.

b) El Poder Legislativo, el Poder Judicial y organismos constitucionalmente autónomos.

c) Los Gobiernos Regionales y sus programas y proyectos adscritos.

d) Los Gobiernos Locales y sus programas y proyectos adscritos.

e) Las Universidades Públicas.

f) Sociedades de Beneficencia Pública y Juntas de Participación Social.

g) Las empresas del Estado pertenecientes a los tres niveles de gobierno.”

h) Los fondos constituidos total o parcialmente con recursos públicos, sean de derecho público o privado.

3.2. Para efectos de la presente Ley, las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos desconcentrados tienen el mismo tratamiento que las Entidades señaladas en el numeral anterior.

3.3. La presente Ley se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades y órganos señalados en los numerales precedentes, así como a otras organizaciones que, para proveerse de bienes y servicios u obras, asumen el

“Artículo 45º de la Ley Nº 30225:

45.1. Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a arbitraje.

Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias.

(…)”




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pago con fondos públicos.

En ese sentido, como se podrá apreciar de todo lo expuesto, el Estado Peruano ha logrado superar la barrera doctrinal tan fuerte, que suponía que no podía resolver sus conflictos fuera de la jurisdicción ordinaria porque ello podría significar una ruptura de sus esquemas más tradicionales y arraigados. De hecho, tan es así que, inclusive ha regulado la posibilidad de acudir a “conciliación”; que es otro ADR, igualmente muy positivo y beneficioso para el interés

público.

Asimismo, también se destaca que para el supuesto de obras, la legislación peruana ha ido mucho más allá y ha regulado la existencia de la Junta de Resolución de Disputas que supone principalmente la mayor expresión de avance en la gestión y solución de sus conflictos en contratación pública; ya que recogiendo los antecedentes y experiencia de los Estados Unidos como pionero en los Disputes Boards ha incluido la necesidad de obras concluidas a tiempo y sin conflictos, también en el Perú. Sin embargo, al respecto, volveremos más adelante cuando nos enfoquemos de forma específica a dicho tema.

Finalmente, únicamente indicar y compartir sobre la regulación del arbitraje, lo que de forma ilustrativa manifiesta la Dra. Fabiola Paulet -árbitro peruana-, quien señala que para obtener una gestión arbitral exitosa se requiere:

Celeridad: promover mecanismos que permitan resolver con rapidez los arbitrajes en

contratación pública, sin afectar el debido proceso.

Transparencia: sistematización de información para promover el acceso a información

sobre las decisiones arbitrales (laudos) que involucran intereses públicos, así como

designaciones, recusaciones y otros del récord arbitral del árbitro.

Confianza: En caso de surgir un conflicto, el Estado debe promover mecanismos que

procuren garantizar que el arbitraje en contratación pública se resuelva con independencia,

imparcialidad, predictibilidad, proporcionalidad, y en forma adecuada. Dicho mecanismo

podría ser un ranking arbitral (estudio de mercado) para medir la percepción de independencia

e imparcialidad de los árbitros a los ojos del ciudadano.”

En consecuencia, no se tiene por qué ver al arbitraje como “enemigo” del derecho

administrativo y en concreto de la Administración Pública, todo lo contrario, este ADR puede más bien, convertirse en un “aliado estratégico” para fortalecer la contratación pública,

abordando las dificultades u obstáculos en la ejecución del contrato de una manera más apropiada y competente; mientras el Estado termina de corregir lo que sea necesario para hacer del contrato público, su mejor herramienta de liderazgo y representación, así como, de fortificar la jurisdicción ordinaria.

f) Innovando el arbitraje de contratación pública en España: TACOP.

Es así que, las voces ya se hacen escuchar en España y se están adoptando acciones concretas para promover y viabilizar el arbitraje especializado en contratación pública. Tal es el caso de la iniciativa privada, por la cual se ha creado una Corte de Arbitraje, exclusivamente dedicada a los conflictos derivados de los contratos públicos.

Dicha Corte de Arbitraje se ha creado dentro de la Asociación Europea de Arbitraje y la misma cuenta con una lista abierta de profesionales técnicos en la materia.

Es la primera institución arbitral que se ha creado y en todo caso, se espera que además de ésta, se sumen otras con el mismo objeto, de modo que; exista mayor competencia y se camine por la





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ruta de la transformación en pro de la eficiencia de la solución de conflictos en ésta materia.

Para culminar únicamente citar el pedido de algunos abogados españoles expertos en la materia, que señalan:

“(…) Sería conveniente promover la inclusión de la cláusula arbitral en los pliegos que la

contratación de los entes, organismos y entidades del Sector Público que no tengan la

consideración de Administración Pública, de tal modo que las controversias que pudieran surgir

en relación con los efectos y extinción de los contratos que celebren se someta al conocimiento

del Tribunal de Arbitraje de la Contratación Pública. (…)13”

Finalmente, sólo me resta agregar a modo de reflexión y guía para su implementación, que el arbitraje es como un “producto”, cuyos valores y virtudes es importante cuidar y promover, por cuanto finalmente se traducirá en un servicio y tiene que brindarse en estándares de calidad, de manera general, y de manera particular -léase en contratación pública- con absoluta transparencia.

IV. MÁS ALLÁ DE LA ENFERMEDAD Y EL REMEDIO: LOS MEDARBS COMO PRESCRIPCIÓN MÉDICA DISPONIBLE

a) Planteamiento.

Hasta ahora, hemos visto cómo la crisis de la administración de justicia en manos del poder judicial, ha desencadenado la utilización de los ADR y su aplicación progresiva, con la finalidad de superar el trance –esperamos temporal- en el que lastimosamente se encuentra la jurisdicción ordinaria. Así, se ha podido verificar que efectivamente el arbitraje, en primer término, se perfila como un ADR de tipo “3C” –goza de competencia, calidad y confianza-, y que por tanto, merece la pena apostar por su implementación, regulación y fortalecimiento.

Ahora bien, pero no siempre el Estado requiere litigar ante el surgimiento de un determinado conflicto. También puede, según determinadas circunstancias y condiciones, beneficiarse de la cultura de pacificación, traducida en la utilidad y conveniencia de los métodos auto-compositivos, los mismos que principalmente son: la conciliación y la mediación. En ese sentido, ante alguna controversia derivada de la ejecución de un contrato público, la Administración podría, por qué no, evaluar si le es más rentable y coherente con sus intereses recurrir, o en todo caso, mediar o conciliar. Negarle esa posibilidad, es un absurdo que no responde, no sólo a la realidad, sino también al derecho de una buena administración en contratación pública.

Por tanto, si partimos de la premisa, que se sintetiza muy bien en la siguiente frase:

“Cuando cambian los paradigmas, el mundo mismo cambia con ellos.” Khun.

¿Qué estamos esperando para concluir que se requiere un cambio? Veamos a continuación a qué me refiero.

13 Grupo de Contratos del Sector Público, Gómez-Acebo & Pombo Abogados S.L.P., “Arbitraje y Contratos: El Tribunal de Arbitraje de la Contratación Pública (TACOP), España,

2011, disponible en: http://www.gomezacebo-pombo.com/index.php/es/conocimiento/boletines/item/1100-arbitraje-y-contratos-el-tribunal-de-arbitraje-de-la-contratacion-p%C3%BAblica-tacop-gcsp-n%C2%BA-27 (Fecha última consulta: 11 de junio de 2016.)



http://www.gomezacebo-pombo.com/index.php/es/conocimiento/boletines/item/1100-arbitraje-y-contratos-el-tribunal-de-arbitraje-de-la-contratacion-p%C3%BAblica-tacop-gcsp-n%C2%BA-27




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b) Normas comunitarias sobre ADR (Alternatives Disputes Resolutions).

Al respecto, debo indicar que saludo que en referencia a éste planteamiento, la Unión Europea ha tenido acertadamente un papel activo y trascendente en su difusión y aplicación.

Es así que para la Unión Europea, los métodos ADR son considerados como un importante beneficio para los ciudadanos de cara al acceso a la Justicia, la reducción de costes y la duración de los procedimientos.

Veamos, las principales iniciativas de la Unión Europea, en este sentido:

Comunicación de la Comisión sobre el acceso de los consumidores a la Justicia de 4 de enero de 1985.- Se advertía el compromiso de la UE en apoyar proyectos pilotos para aprender a solucionar los problemas surgidos en la práctica y, sobre la base de la información así conseguida, proponer soluciones concretas como la modificación de la legislación en sí misma, la creación de procedimientos administrativos o extrajudiciales, o de arbitraje y conciliación. Recomendación (86) 12 del Consejo de Ministros del Consejo de Europa de 16 de

setiembre de 1986.- Recomendaba promover la solución amistosa de los conflictos en lo que respecta a las medidas para prevenir y reducir la carga excesiva de trabajo en los Tribunales. Libro Verde sobre el acceso de los consumidores a la justicia y las soluciones de

litigios en materia de consumo en el Mercado único.- Se recomienda la utilización de iniciativas extrajudiciales al advertir que en lo que se refiere a los litigios en materia de consumo, no se satisface en algunos Estados miembros por los procedimientos judiciales existentes. Plan de Acción de 1996, sobre el acceso de los consumidores a la justicia y la

solución de litigios en materia de consumo en el mercado interior.- Promovía el uso de procedimientos extrajudiciales. Plan de Acción de Viena de 1999.- También promovía el instaurar procedimientos

alternativos o sustitutorios para la resolución de los conflictos. Directiva 2008/52/CE sobre Mediación en materia Civil y Mercantil en Asuntos

Transfronterizos.- La que finalmente sirve de base para la expedición del Real Decreto Ley 5/2012, de 5 de marzo de mediación en asuntos civiles y mercantiles en España. Decisión (UE) 2016/763, del Consejo de la Unión Europea.- Por la que se establece la

posición que debe adoptarse en nombre de la Unión Europea en el seno del Comité de Contratación Pública con respecto al proyecto de decisión sobre los procedimientos de arbitraje, de conformidad con el párrafo 8 del artículo XIX del Acuerdo sobre Contratación Pública revisado (ACP revisado). El ACP revisado ofrece a las partes la posibilidad de recurrir a procedimientos de arbitraje cuando se formulen objeciones a una rectificación propuesta, a la transferencia de una entidad de un anexo a otro, a la retirada de una entidad o a cualquier otra modificación de los anexos del apéndice I de la parte en cuestión y no puedan resolverse a través de las consultas.

En consecuencia, como se podrá apreciar, a nivel de la Unión Europea, también se advierte la firme convicción y promoción de los ADR como un esquema que ofrece los beneficios que la Administración de Justicia ha perdido o está perdiendo –de momento- en el poder judicial, concibiéndolo más bien como una vía alternativa y complementaria a la justicia de calidad que requieren los Estados miembros, con lo cual estamos en una vía de desarrollo y decisión sostenida de la implantación de los métodos auto-compositivos en Europa.

c) El modelo de Estados Unidos y su protagónica actuación en los ADR.

Ahora bien, considerando que Estados Unidos es la cuna de la aplicación de los ADR y el país que mejor los ha implantado, resulta conveniente decir en éste artículo, lo mínimamente necesario para comprender su envergadura e importancia antes de entrar directamente a la





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exposición de los Medarbs.

En ese sentido, habrá que indicar en primer lugar que, en el derecho estadounidense la mediación, la conciliación y el arbitraje voluntario en conflictos laborales, administrativos y civiles se han consolidado y expandido notablemente en las últimas décadas.

Así también, lo ha indicado la jurista Esther Souto, al expresar:

“De este modo la conciliación, la mediación y el arbitraje se han convertido en las décadas

recientes en medios muy populares entre los estadounidenses para la resolución de sus disputas

jurídicas, y han contribuido enormemente a descongestionar la actividad de los tribunales de

justicia14”

Asimismo, resulta pertinente evaluar la definición de la mediación y el arbitraje dentro del contexto estadounidense, en palabras de la Dra. Souto, quien refiere que:

“La mediación suele considerarse como una modalidad de la conciliación, en la que el

mediador facilita el acuerdo a través de la mediación evaluativa, por la que se evalúa la disputa

y se canaliza la mediación siempre bajo las reglas de confidencialidad e imparcialidad, lo que

facilita que las partes implicadas opten por estos medios alternativos, que evitan foros públicos

de discusión. El concepto nuclear de la mediación es la noción del consentimiento informado,

por el que las partes conocen el contenido de la mediación y consienten en la participación en el

proceso del mediador. (…)15”

Así como, al arbitraje lo definen como:

“(…) Una modalidad jurídica de ADR por la que las partes aceptan formalmente la

intervención de un tercero, árbitro, que actúa unipersonal o pluripersonalmente (…) cuya

decisión acatan. El árbitro no se involucra en la negociación de un modo tan directo como el

mediador o el conciliador, sino que procura ofrecer una solución razonable para ambas partes

(…)16”

En ese sentido, como se podrá apreciar, tanto la mediación como el arbitraje, son concebidos como los mecanismos de gestión y solución de controversias por excelencia en Estados Unidos, cuyo desarrollo y utilización es cada vez mayor. Asimismo, se advierte que sus matices conceptuales son coherentes con la naturaleza jurídica que también entiende y comparte la Unión Europea, y que por ello, se está encargando de difundir su aplicación en los países miembros, dado que su adopción y reconocimiento en las legislaciones europeas hablaría de una evolución continental del derecho de justicia y su administración.

Así también, lo ha comprendido España; país que avanza en pasos sólidos a la consolidación de la mediación y que en palabras del Dr. Jaime Pintos, implica lo siguiente:

“La mediación es un medio muy válido para dar soluciones, reales y adaptadas a los intereses

de las partes, a determinados conflictos, erigiéndola así como un sistema efectivo de

autocomposición cuando el conflicto jurídico afecta a derechos subjetivos de carácter

disponible, alternativo al proceso judicial o a la vía arbitral, figuras de las que conceptual y

14 SOUTO GALVAN, ESTHER. “Mediación. Un instrumento de Conciliación.”, Dikinson, España, 2010, P.18.






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formalmente se ha de distinguir con claridad. (…)17”

En ese sentido, como se podrá apreciar, también este tipo de ADR está teniendo calada en la legislación española.

Bajo esa misma línea, como se sabe en el área iberoamericana de igual forma, sus países han elegido decididamente beneficiarse de las ventajas que ofrecen estos mecanismos de solución de conflictos, digamos “complementarios” a la jurisdicción ordinaria, y en esa sentido continúan avanzando corriendo riesgos y derribando barreras doctrinales clásicas de estancamiento innecesario y congruente con las demandas que en la actualidad exige el mercado global.

Ahora bien, dado que ya hemos comprobado que, la corriente es recurrir a estas vías más eficaces y eficientes en el tiempo, abordemos lo que en concreto ofrecen los Medarbs.

d) Conociendo los Medarbs; oportunidad que necesita el sistema de justicia.

i) Concepto.

Alberto Saiz, lo define así:

“El (Med-Arb) es un procedimiento encuadrado dentro de los métodos alternativos de

resolución de conflictos o ADR (“Alternative Dispute Resolution”). Su característica principal

se encuentra en su naturaleza híbrida, al combinar un período de mediación tras el cual, en el

caso de no haberse llegado a un acuerdo total sobre los asuntos litigiosos, se procede a realizar

un arbitraje sobre los elementos que quedan en disputa.18”

Es decir, el Medarb es la imperfectamente perfecta combinación jurídica de dos mecanismos de solución de controversias; la mediación y el arbitraje. Ambas están dirigidas por expertos imparciales elegidos por las partes que según su especialidad y objeto de intervención, podrán acercar a las partes a un punto de encuentro, o en su defecto, dictaminar mediante un laudo su decisión por ausencia de acuerdo. Ninguno deja de ser idóneo y lógicamente apropiado para los fines de las partes, ambos se plantean como la oportunidad de “3C” –competencia, calidad y confianza- de un nuevo concepto de la administración de justicia.

ii) Tipos de Med-Arbs.

Medarb (con el mismo tercero).- Es la fórmula pura del Medarb. Su procedimiento se compone por dos fases. La primera de ellas, la mediación, en la cual un tercero imparcial y técnico, se encargará de facilitar el diálogo entre las partes y los conducirá a través de una negociación integrativa a la consecución de acuerdos, ya sea mediante sesiones privadas o conjuntas. De otro lado, como segunda fase, aparece el arbitraje; ADR que sólo opera en defecto de la mediación, ya sea que no se llegó a ningún acuerdo o porque quedan pendientes cuestiones por resolver y no existe un posible encuentro entre las partes y se requiere por tanto, de un laudo (sentencia). La peculiaridad de ésta figura es que, el tercero mediador y árbitro son la misma persona. Medarb (con diferente tercero).- En esta variable de medarb, las fases de mediación y

17 PINTOS SANTIAGO, Jaime. “Concepto y delimitación normativa del actual sistema general de mediación civil y mercantil.” Publicado en el Diario La Ley de fecha 25 de marzo de 2014. Año XXXV. Nº 8278. España. P. 10.

18 SAIZ GARITONAENDÍA, Alberto. “El MEDARB como procedimiento mixto de

Resolución de Conflictos: Luces y Sombras.”, Tecnos, España, 2013, P. 88.





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arbitraje se realizan por personas diferentes, con lo cual se supera la supuesta falta de imparcialidad que se le cuestiona a la figura expuesta anteriormente. En este caso, el mediador una vez culminada la mediación remitirá los documentos que no sean confidenciales al árbitro y le informará del caso, de modo que, el arbitraje pueda iniciar y resolver las cuestiones que las partes por sí mismas, no fueron capaces de acordar por diversos factores. Arbmed.- En el caso del Arbmed como su nombre lo sugiere, es la inversión de la figura

básica y pura del medarb, es decir, la secuencia de las fases se invierte, realizándose el arbitraje primero y la mediación después. Así el árbitro -quien es el mismo como mediador- mantendrá en sobre cerrado su laudo, procediendo a abrirlo, únicamente si la mediación posterior resultara infructuosa -momento en el que entonces dará a conocer su decisión vinculante-. Este modelo de medarb resultaría más eficiente porque (i) promueve que las partes acerquen sus posiciones y reconozcan sus intereses comunes, llegando a un acuerdo sin necesidad del laudo; y ii) elimina la falta de confianza de las partes en el mediador y sus reticencias a un arbitraje posterior con el mismo tercero. Medarb con posibilidad de opción (Med-Arb Opt-Out).- Esta variable funciona como

el medarb puro, con la particularidad que permite a las partes tener el control sobre la designación del tercero para la fase de mediación y arbitraje, en la que podrán optar si así conviene a sus intereses, por la remoción del mediador y el nombramiento de otro para la fase de arbitraje. Regulación acertada, para el caso en que puedan surgir dudas sobre la imparcialidad del mediador y su intervención en la segunda fase.

iii) Ventajas.

Ahorro de tiempo y dinero.- Lo que está totalmente claro y no supone críticas, es que el medarb es eficiente en términos de tiempo y dinero.

¿Cómo? En lo que respecta al tiempo, el mismo queda reducido notablemente, puesto que el mediador

que será a su vez árbitro, ya cuenta con todo el conocimiento del caso -y de hecho a profundidad-. Por tanto, está en mejores condiciones de poder resolver aquellas cuestiones que las partes han dejado pendientes, o en todo caso, solucionar todo lo que fuera objeto de mediación mediante un laudo total. De otro lado, en lo que se refiere al dinero, dado que el medarb implica la intervención de un mismo tercero como mediador y árbitro, no se requiere asumir el coste de la contratación de dos profesionales distintos, lo que significa un ahorro para las partes, pues esa misma persona está capacitada para ambas fases. Se incentiva el acuerdo.- Las partes se encuentran motivadas a agotar las negociaciones

para llegar a un acuerdo y esforzarse con mayor ahínco a lograrlo, y además cuentan con la certeza de que en defecto, ante su falta de acuerdo, siempre contarán con la decisión arbitral de un tercero confiable. Apoderamiento de las partes.- Se le permite a las partes ser los protagonistas de

resolver en primera instancia, sus desavenencias y lograr por ellos mismos, el mejor acuerdo posible, ante la decisión de un tercero que por más capacitado que éste, puede fallar en condiciones no tan beneficiosas para las partes. Por eso se dice, que las partes en mediación reflejan sin duda, un mayor ánimo conciliatorio y pueden en gran medida, ni siquiera llegar a la fase arbitral, por negociar integrativamente su acuerdo.

e) ¿Por qué la Administración Pública debería apostar por los Med-Arbs en

contratación pública?

Podría empezar contestando. ¿Y por qué no? Para nadie es un secreto, que en la actualidad, la administración de justicia realizada por el Poder Judicial constituye –lastimosamente- una enfermedad que está asfixiando el sistema de justicia y el debido proceso; en el que se carece en gran medida, de jueces debidamente capacitados y especializados en la materia, de motivaciones




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jurídicamente razonadas y argumentadas de autos y sentencias, de plazos perentorios e improrrogables que respondan a la razonabilidad del tiempo estimado de un procedimiento, de buena fe procesal traducida en la admisión de recursos dilatorios, es decir, en concreto, de “confianza en la gestión, trámite y resolución” del conflicto en manos de la jurisdicción

ordinaria.

Asimismo, he indicado antes, que la respuesta no pasa por el juzgamiento permanente, sino por aceptar que el sistema de justicia en el Poder Judicial, requiere con urgencia de una reforma, la misma que evidentemente, sino se diseña un plan de acción a corto, mediano y largo plazo, no responderá adecuadamente a los objetivos para los cuales fue creado, terminando en la exclusión total de su elección voluntaria por convicción, que es el peor escenario.

En ese sentido, resulta importante entonces, partir de la premisa que, mientras dicha reforma se realiza, no podemos obligar a las partes en conflicto a someterse a un fuero que, no sólo no otorga las condiciones para perfilarse como el más adecuado o idóneo para los intereses de las partes, sino que además, en algunos casos no inspira confianza en el resultado. Por tanto, atendiendo a dichas razones resulta fundamental “soñar despiertos” –si cabe el término- es decir, “idear con acción”, a través de medidas concretas que permitan viabilizar resultados en

excelencia, canalizados como alternativamente se propone, a través de los ADR.

Bajo esa misma línea de argumentación, sostenía que el arbitraje era hoy por hoy, una práctica aceptada e inclusive necesaria, si el objetivo era fomentar la inversión privada y coadyuvar al propósito de ser un país más competitivo y una sociedad madura. Ahora bien, en cuanto a su elección, diré que, el arbitraje como tal, al ser una “opción de calidad” requiere que sus actores velen por su prestigio y fiabilidad, de modo que, quien esté dispuesto a ejercer en calidad de árbitro, lo realice de forma consciente y responsable, así como, considere que, el “Arbitraje en

Contratación Pública” es sin duda, una “especialidad”, y por tanto, requiere definitivamente, que

el árbitro, sea un experto en: (i) arbitraje, (ii) contratación pública, (iii) derecho administrativo y (iv) manejo general de normas de orden público y/o privado aplicadas al caso concreto. En pocas palabras, “el arbitraje será lo que sean sus árbitros permitan que sea” y por ello, la reflexión al

respecto.

En esa línea, si el Estado ha decidido que tiene que litigar como consecuencia del incumplimiento de un contrato público o su cumplimiento deficiente, e inminentemente irá con ese proveedor a juicio, que lo haga en todas las condiciones necesarias que un debido proceso ofrece y con la certeza de que el tercero imparcial -que las partes han designado- es la persona idónea para emitir un fallo que respetarán y aceptarán como válido. Esto al margen de que posteriormente tengan como única vía, recurrir el laudo en anulación –y por temas de forma, lo que otorga mayor seguridad jurídica-. No neguemos en ese sentido, esta posibilidad y beneficios a todos los organismos, entes y entidades que conforman la Administración Pública y que tienen conflictos en el ámbito de la contratación pública.

De otro lado, como punto seguido, un tema de vital trascendencia, es el caso de la mediación, la cual como se sabe, más que nunca, está teniendo una escalada interesante en muchas ramas y especialidades que jamás uno hubiese imaginado regularía, tales como: mediación sanitaria, organizacional, penal, laboral, escolar, vecinal, internacional, intercultural, familiar, empresarial, de consumo, etc. Son cada vez más, los supuestos en los que éste método auto-compositivo de resolución de conflictos, está teniendo calada. Y hoy se le propone también, para el supuesto de contratación pública.

En ese sentido, por qué no permitir que el Estado, también esté en capacidad de dialogar, según la "determinación de su procedibilidad por cada caso en concreto", y que por tanto pueda, si así conviene al "interés público", negociar determinadas situaciones, que no merecen la pena





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“acabar sus días” en el fuero judicial o arbitral. Sostener lo contrario, resultaría reforzar el

encarecimiento de la contratación pública y la afectación inmediata de la finalidad por la que fue concebido determinado contrato del Estado. No es posible posicionarnos en la "absurda" cultura de litigio irracional, más aun si, de la evaluación concreta de un supuesto “x”, se advierte la

posibilidad de negociar y ganar con dicho diálogo.

En consecuencia, considerando todo lo expuesto, y teniendo a la mano la disponibilidad de estos recursos, los cuales son ofrecidos por el arbitraje y la mediación, sea que litigues o dialogues en búsqueda de un acuerdo, por qué no utilizarlos en conjunto y hacer de la solución del conflicto en contratación pública, un espacio eficiente. El momento de empezar es ahora y los Medarbs en sus distintas variables están disponibles para acometer por los objetivos que se plantean las políticas públicas de innovación. Es sólo diseñarlo conforme a las necesidades concretas y visualizarlo en acción. El resto es trabajo arduo, dedicado y comprometido.

V. RECETA FINAL: EL DISPUTE BOARD COMO CAMINO A LA EVOLUCIÓN DE LAS LEGISLACIONES EN CONTRATACIÓN PÚBLICA

El Dispute Board –también llamado Junta de Revisión o Resolución de Disputas- surge como necesidad de los Estados en la ejecución oportuna de las obras públicas de gran envergadura. Su razón de ser, obedece principalmente a un status de prevención y alerta, que el Estado desarrolla y regula a fin de evitar la presencia de un conflicto que pueda impedir la continuidad normal y formal de la culminación de una obra pública y/o a efectos de resolver un determinado conflicto en el menor tiempo posible y coste estimado para las partes.

Pero veamos en qué consiste los Dispute Board y por qué sería interesante que su aplicación se extienda a más legislaciones. Al respecto, como lo habíamos indicado de manera precedente, el principal objetivo es prevenir controversias o solucionarlas a tiempo; ello se logra a partir de la creación del Dispute Board y su composición por profesionales y técnicos expertos que acompañan y asisten a las partes desde el inicio de ejecución de la obra, siendo su principal labor el monitoreo y supervisión de la misma para prevenir el conflicto o resolver el mismo. Es decir, tenemos a través del Dispute Board la posibilidad real de una mejor gestión de la obra y su culminación, acorde a las condiciones y términos pactados; pues esa es precisamente su misión.

En ese sentido, como se podrá apreciar, es a través del Dispute Board que se puede controlar la escalada del conflicto y su desencadenamiento; ya que éste con su involucramiento activo en la ejecución contractual previene y resuelve una posible controversia entre las partes. Por ello, el Dispute Board como medio de solución de controversias ofrece resultados positivos para el fin público inmerso en cada una de las obras financiadas por el Estado.

Ahora bien, existen tres tipos de Disputes Boards, según la necesidad de las partes y/o restricciones que se puedan regular. El primero es el llamado “Dispute Review Board”, que

emite recomendaciones; las cuales se vuelven firmes si ninguna de las partes manifiesta su oposición o desacuerdo dentro de un plazo determinado. El segundo es el “Dispute Adjudication

Board”, que emite decisiones, las cuales son vinculantes desde su emisión y por tanto

obligatorias para las partes; permitiendo de esta manera soluciones en forma temporal, vale decir, hasta que un tribunal arbitral las revoque de ser el caso. Y por último, también existen los “Combined Dispute Boards”, que pueden emitir ambos tipos de determinaciones –

recomendaciones y decisiones-.

Se precisa que también podrán existir Disputes Boards Permanentes o Ad Hoc y ello dependerá de la presencia de los miembros del Dispute Board desde el inicio de la ejecución de la obra o




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proyecto hasta su culminación –DB permanente-, o desde el acuerdo de su creación en determinada etapa de la ejecución de la obra, que suponga su existencia para emitir una decisión o recomendación que solucione un conflicto específico –DB ad hoc-.

El Dispute Board entonces, es una especie de filtro que permite que un conflicto o controversia no llegue a arbitraje y que en todo caso, sólo acuda a éste de forma excepcional y no como regla. Su utilidad por ende, resulta casi incuestionable, más aún si en la conformación del Dispute Board se encuentran miembros especializados en derecho –abogados- y en ingeniería –

ingenieros o arquitectos- que reviste de seguridad y confianza las recomendaciones o decisiones que estos puedan adoptar.

Es así que el Dispute Board, implica una cultura de abandono del litigio y por tanto una disposición de las partes en acatar sus determinaciones; en beneficio de la zona común de intereses de la relación Estado – Proveedor. Así también lo ha entendido recientemente el Perú, pues ha regulado en su Ley de Contrataciones del Estado Nº 30225 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha 10 de diciembre de 2015; su regulación y aplicación en materia de obras públicas.

En consecuencia, se advierte pues, que existe una clara inclinación a seguir un camino diferente para tratar y abordar los conflictos que surjan en una especialidad tan sensible como lo es la contratación pública; razón por la cual, el impulso por utilizar vías alternativas de solución, es la respuesta que demandan los tiempos actuales y dependerá de quienes de alguna forma somos parte de dicho medio en hacerlas una realidad, pero por sobre todas las cosas, sostenible en el tiempo.

VI. CONCLUSIONES.

1. La Administración de Justicia en contratación pública, en manos del Poder Judicial, no responde adecuadamente a los tres elementos básicos que legitiman su labor, tales como: competencia, calidad y confianza, siendo los principales inconvenientes; falta de especialización en el asunto materia de controversia, excesiva carga laboral, retraso indeterminado de resolución de la causa, deficiente motivación de las sentencias, etc.

2. El Poder Judicial, requiere una Reforma que implique un plan de acción debidamente diseñado, con objetivos a corto, mediano y largo plazo, de modo que, no obstante carecer actualmente de fiabilidad y convicción por elección de la ciudadanía, camine hacia su resurgimiento y consolidación. En tanto y en cuanto ello ocurra, se presentan como fórmulas extrajudiciales de resolución de conflictos de notable auge y aseguramiento de éxito, el arbitraje y la mediación. En ese sentido, su aplicabilidad en conflictos en contratación pública, garantizaría resultados positivos en estricto beneficio del Estado y el interés público.

3. El Arbitraje, como ADR en excelencia, se postula como el "sustituto" ideal para resolver los litigios en los que el Estado es parte procesal en contratación pública, dado que ofrece en concreto, varias ventajas y recursos indispensables para litigar adecuadamente, tales como: experiencia y conocimientos técnicos del árbitro, elección voluntaria y confiada del tercero que resolverá, agilidad procedimental razonada, inatacabilidad del laudo sobre temas de fondo, reducida o nula hostilidad de la institución arbitral, validez anticipada del respeto y reconocimiento del laudo a expedirse por convicción en la designación del árbitro como profesional, entre otros.

4. La mediación, como "mecanismo alternativo o complementario de gestión de conflictos", significa para las desavenencias en contratación pública, el paso considerablemente más





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importante, que puede efectuar el Estado; porque no sólo supone la madurez en su gestión, sino también una superación de las barreras doctrinales y legales de que la Administración Pública no puede dialogar, negociar y acordar. La mediación al igual que el arbitraje, también requerirá de un tercero experto, imparcial y confiable para las partes, de modo que; asistidas por éstas, sean capaces de identificar zonas comunes de interés, sin necesidad de litigar sobre el absurdo irracional de una perdida recíproca consciente, que no se condice -por cierto- con el principio de eficiencia de la contratación pública, que supone, no sólo, el aspecto económico -encarecimiento de la contratación-, sino también, el cumplimiento efectivo del interés público, inmerso en el contrato materia de controversia.

5. Los Medarbs, como combinación híbrida de los dos ADRs de utilidad universal, conformados por la mediación y el arbitraje, suponen de manera integral, un cambio de paradigma, porque supone la visión de un mecanismo "confiable, seguro y dinámico" de administración de justicia. Por ello, su regulación implica principalmente, sea que se "dialogue o litigue", según la evaluación concreta de cada caso en particular, que el Estado no se limita y conforma con un sistema de justicia que no funciona adecuadamente -como espectador-, sino que innova de manera responsable y sostenida en beneficio directo de todos -como actor-.

6. La aplicabilidad de un sistema de justicia eficiente en el ámbito de contratación pública, que responda adecuadamente a las necesidades de las partes en controversia y ofrezca un abanico de posibilidades, que de acuerdo a la evaluación del asunto materia de controversia sea el óptimo, es una forma de hablar con hechos; que dicen más que las palabras. Sin embargo, es importante precisar, que todo esto dependerá de la responsabilidad y seriedad con la que se asuman los cambios. Tanto la mediación como el arbitraje, son recursos de los que el Estado puede valerse para lograr sus políticas públicas y consolidar una buena imagen ante la ciudadanía y el mercado exterior. Mientras tanto, se debe seguir avanzando en la etapa preventiva del conflicto (proceso de selección), de modo que, se reduzca favorablemente este desencuentro proveedor-Estado, haciendo del contrato público –verdaderamente-, una herramienta de liderazgo y legitimación de la Administración Pública.

7. El Dispute Board se presenta como respuesta eficiente para dar solución a los conflictos en contratación pública, pues supone el tomar con seriedad la necesidad de abandonar el litigio ante determinadas controversias; ya sea acudiendo a la vía arbitral o judicial. Asimismo, se precisa que en cuanto a su motivación, ésta es la misma que la búsqueda de la implantación de los medarbs; la disponibilidad por parte del Estado de mecanismos que respondan mejor y de forma total a sus intereses.

8. Está claro que en la actualidad vivimos tiempos que demandan cambios en el modo de afrontar el conflicto en la contratación pública, sobre todo si en el medio, están los beneficios directos para la ciudadanía y la eficiencia del gasto público en manos del Estado; razón por la cual, las alternativas de solución de conflictos no se pueden reducir y limitar a una sola opción (la jurisdicción ordinaria y el litigio) y requieren por tanto, abrir paso a vías alternas de confianza y seguridad en el proceso y resultado.




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VII. BIBLIOGRAFÍA

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5. DORREGO DE CARLOS, ALBERTO. “El Arbitraje en los Contratos Públicos”. Revista

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11. PINTOS SANTIAGO, Jaime. “Concepto y delimitación normativa del actual sistema general de

mediación civil y mercantil.” Publicado en el Diario La Ley de fecha 25 de marzo de 2014. Año

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13. SAIZ GARITONAENDÍA, Alberto. “El MEDARB como procedimiento mixto de Resolución de

Conflictos: Luces y Sombras.”, Tecnos, España, 2013.

14. SOUTO GALVAN, ESTHER. “Mediación. Un instrumento de Conciliación.”, Dikinson, España, 2010.



RESUMEN: Este trabajo se trata de un estudio sobre el régimen legal de las garantías en la

contratación pública venezolana, su especialidad, los tipos de garantías, las formas de otorgarlas y su ejecución. Adicionalmente se comenta el régimen sancionatorio vinculado a las garantías contractuales, y por último, se hace una pequeña referencia a los tipos de garantías previstos en el régimen de compras públicas en España.

ABSTRACT: This work concerns the study of the legal regime in Venezuela of public contracts

collaterals, their specifications, types, forms of granting and execution. Additionally, is observed, the rule of penalties linked with those collaterals, finally, a basic reference is made concerning the

variety of collaterals for public acquisitions system in Spain.

Análisis sobre el régimen de las garantías en los

procedimientos de contratación pública en Venezuela

ALEJANDRO CANÓNICO SARABIA

PALABRAS CLAVE: Garantía, contratación pública.

KEY WORDS: Warranty, procurement.

CDU: 34 Derecho en general. 340.5. Derecho comparado. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4

Contratos y obligaciones.



Alejandro Canónico Sarabia

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SUMARIO: I.─ INTRODUCCIÓN. GENERALIDADES SOBRE LAS GARANTÍAS. II.─ EL RÉGIMEN GENERAL DE LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. 1. Características de las Garantías en la Contratación Pública. A. Unilateralidad. B. Obligatoriedad. C. Consustancialidad. 2. Exclusiones de las normas en cuanto a la exigencia de garantías. 3. Tipos de garantías en las normas de contratación pública. III.─ LAS GARANTÍAS PRECONTRACTUALES. 1. Garantía de mantenimiento de la oferta. A. Modalidades aplicables a la garantía de mantenimiento de la oferta. B. Vigencia y cuantía de la garantía de mantenimiento de la oferta. C. Efectos de la falta de presentación de la garantía de mantenimiento de la oferta. 2. La garantía provisional en España. IV.─ LAS GARANTÍAS CONTRACTUALES. 1. Garantía de fiel cumplimiento. 2. La garantía laboral. A. Formas de la garantía laboral. B. Duración y vigencia de la garantía laboral. 3. La póliza de responsabilidad civil. 4. La garantía de anticipo. A. Tipos de anticipos. B. Instrumentación de la garantía de anticipo. C. Deducción de los anticipos. 5. Garantías sobre equipos e instalaciones. 6. Garantías innominadas. 7. Lapsos de garantías sobre defectos o buen funcionamiento. 8. Liberación de las garantías otorgadas. 9. Las garantías definitivas en los contratos de concesión. 10. Las garantías contractuales en España. A. La garantía definitiva. B. La garantía complementaria. C. La garantía global. V.─ RESPONSABILIDADES Y SANCIONES DERIVADAS DEL RÉGIMEN DE GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA. 1. Incumplimiento del contratista vinculado a las garantías exigidas. A. Infracciones por parte de los contratistas. 2. Supuestos generadores de responsabilidad administrativa. VI.─ RÉGIMEN LEGAL Y JURISPRUDENCIAL SOBRE LA EJECUCIÓN JUDICIAL DE LAS GARANTÍAS.



ANÁLISIS SOBRE EL RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS

EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN VENEZUELA

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ANÁLISIS SOBRE EL RÉGIMEN DE LAS GARANTÍAS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA EN VENEZUELA

Alejandro Canónico Sarabia1

I. INTRODUCCIÓN.

l objeto del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas2 (en lo adelante DLCP) y del Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas (en lo sucesivo RLCP)3, es regular la actividad contractual para la adquisición de bienes, prestación de servicios y ejecución de obras por parte de los órganos y entes que

ejercen el Poder Público y otros sujetos incluidos en la norma; tanto en la fase de selección del contratista como en la etapa de la ejecución de las prestaciones contractuales. Y dentro de la primera etapa procedimental, como posteriormente, en la ejecución del referido contrato, se

1Profesor de Derecho Administrativo. Miembro del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. Coordinador Nacional de la Red Iberoamericana de Contratación Pública. [email protected] 2 El Presidente de la República promulgó el Decreto Nro. 1.399 Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, publicada en la G.O. N.° 6.154 Extraordinario del 19/11/ 2014, en el marco de la Ley habilitante que lo autorizaba a dictar Decretos con rango, valor y fuerza de ley en las materias que se delegan, dictada por la Asamblea Nacional y publicada en la G.O. N.° 6.112 extraordinario del 19/11/2013; quedando derogada la Ley de Reforma Parcial de la Ley Contrataciones Públicas Venezolana, publicada en la G. O. N° 39.503 del 06/09/2010.

3 Hasta este momento se mantiene vigente el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas, publicado en la G.O. N° 39.181 del 19/05/2009, en virtud de que no fue derogado expresamente por el DLCP y éste expresamente señala al final de las disposiciones derogatorias que: “Los actos normativos dictados a la fecha conservaran su

vigencia total o parcial en tanto no contradigan las disposiciones del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza

de Ley. Ello hasta que tales actos sean sustituidos, reformados o derogados por la autoridad competente.”

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emplean las garantías que, en sentido amplio, consisten en una concesión voluntaria al contratante de una situación más favorable de la que pudiera tener cualquier acreedor quirografario. En términos más sencillos implica generar seguridad al sujeto contratante, y en este caso al interés público, con respecto a la permanencia o aseguramiento de las ofertas recibidas y en relación a la correcta ejecución del objeto del contrato4.

Esas garantías pueden consistir en obtener la ventaja de que respondan de la obligación no sólo el deudor, sino también otras personas, con lo cual aumenta el número de patrimonios afectados al cumplimiento de la obligación; o en obtener la ventaja de adquirir para seguridad de su crédito un derecho real accesorio sobre un bien o varios bienes determinados (del deudor o de un tercero), que al darle el derecho de preferencia y de persecución, lo aseguren contra el riesgo de tener que concurrir con otros acreedores o de que a consecuencia de actos de enajenación no pueda ejecutar el bien por haber salido del patrimonio del deudor. En el primer caso se habla de garantías personales y en el segundo de garantías reales.

Las garantías personales no aumentan el poder de agresión del acreedor sobre los bienes de su deudor, sino que aumentan el número de deudores (principales o subsidiarios) de la obligación. En cambio, las garantías reales sí aumentan ese poder de agresión del acreedor insatisfecho por la afectación patrimonial directa que esta supone.

Las garantías personales pueden constituirse mediante la adición de deudores principales o de deudores subsidiarios. Los principales casos de la primera forma son la solidaridad pasiva y la indivisibilidad, estudiadas principalmente desde el Derecho Civil en la teoría general de las obligaciones. El principal caso de la segunda forma, es la fianza5.

Para abordar integralmente el tema de las garantías dentro del Derecho Público, no podemos limitarnos al estudio exclusivo de las normas sobre la contratación administrativa que prevén algunas formas garantistas, sino que necesariamente en algunos casos debemos apoyarnos en las normas de Derecho Civil relativas al tema, ya que estas garantías que hoy adoptan las normas de la contratación pública son tomadas en su mayoría del propio Derecho Civil.

I. EL RÉGIMEN GENERAL DE LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Resulta lógico pensar que el tema de las garantías se encuentra asociado al régimen legal de los contratos en general, en primer término por cuanto ordinariamente las garantías adoptan la forma jurídica de un contrato y en consecuencia resultan ser fuente de obligaciones. Y por otra parte, debido a que la actividad contractual y las obligaciones que son asumidas por medio de un contrato generalmente requieren estar aseguradas mediante el otorgamiento de alguna figura que garantice el cumplimiento de la referida obligación, y en este caso la garantía se constituiría en un contrato accesorio. Esta exigencia de otorgamiento de garantías puede provenir de la mutua voluntad de las partes dentro de la contratación principal o por imperio de una norma que impongan la obligación de constituir una garantía en determinada circunstancia. En materia de Contrataciones Públicas se verifica la imposición legal para constituir garantías durante el procedimiento de selección del contratista, y posteriormente, luego del otorgamiento de la

4 “Es característica tradicional de la contratación administrativa la exigencia al contratista de la prestación de garantías, que tratan de asegurar la perfección del contrato y su correcta ejecución posterior.” Eduardo García de

Enterría y Tomás Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo. Volumen I, 1era. ed. Argentina, Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 727

5 José Luis Aguilar Gorrondona, Contratos y Garantías. Manuales de Derecho. Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 8tva. Edición, 1992, p. 23





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adjudicación del contrato para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el mismo, lo que constituirá el objeto del presente estudio.

Cabe destacar que en la exposición de motivos del nuevo DLCP se determina un cambio en el tratamiento de las garantías en la administración de los contratos regidos por esta norma, anunciando la eliminación de la sujeción de las garantías contractuales al tradicional modelo de fianza, que imperaba en las normas derogadas, permitiéndose al contratante seleccionar formas de garantías entre las múltiples opciones que ofrece el ordenamiento jurídico; eso sí, quedando a cargo del contratante la verificación y aseguramiento de la suficiencia de la garantía.

1. Características de las Garantías en la Contratación Pública.

Los procesos de selección de contratistas o en general la contratación pública, comparten la necesidad de exigir a los oferentes y contratistas la constitución de garantías que aseguren el cumplimiento de sus respectivas obligaciones. Y dentro de la contratación pública estas garantías poseerán unas características particulares a las cuales nos referiremos a continuación.

A. Unilateralidad

Las garantías en la contratación pública siempre se constituyen en beneficio de una sola de las partes, representada por el contratante. Así mismo se puede decir que la unilateralidad supone una obligación de una de las partes frente a otra, esto quiere decir, que el contratista es quien resulta ser el sujeto obligado a constituir la garantía en beneficio del contratante. Observamos que en estos casos la obligación de constituir una garantía no constituye una obligación bilateral como pudiera ser en un contrato privado, ya que en aras del interés público debe garantizarse el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el contratista.

B. Obligatoriedad

Como se mencionara antes la exigencia de constitución de garantías en la contratación pública resulta ser obligatoria y esto se debe a que están determinadas en la Ley, en conclusión se constituyen en garantías legales, lo cual implica que ni siquiera por decisión del sujeto contratante pueda ser relajada tal exigencia en un procedimiento de contratación pública, a menos que la propia norma le otorgue una facultad discrecional para su exigencia. Es tan obligatorio para el contratista constituir las garantías debidas así como para la Administración exigir y verificar el cumplimiento de tal exigencia legal. Esta obligatoriedad trae como consecuencia acompañado un sistema de responsabilidad, tanto para el contratante como para el contratista, por su incumplimiento.

C. Consustancialidad

Si partimos de la visión civilista de las garantías, la característica a comentar sería la accesoriedad, la cual implica que la existencia de la garantía no influye sobre la validez del contrato principal, éste subsiste independientemente de que no se haya otorgado la garantía; mientras que en las garantías contractuales del sector público la accesoriedad desaparece, y la subsistencia del contrato principal depende, esencialmente, de la existencia del secundario. Esto quiere decir, que para que se celebre el contrato de ejecución de obra, prestación de servicios o adquisición de bienes, se debe otorgar la garantía respectiva o de lo contrario no se celebrará válidamente la contratación pública. Es por esto que se entiende que la garantía es consustancial con el contrato principal, resulta ser un presupuesto de existencia del mismo.




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2. Exclusiones de las normas de contratación en cuanto a la exigencia de garantías

El artículo 4 del DLCP excluye de su aplicación, de manera expresa, las contrataciones que tengan por objeto: i. la ejecución de obras, la adquisición de bienes y la prestación de servicios que se encuentren en el marco del cumplimiento de obligaciones asumidas en acuerdos internacionales entre la República Bolivariana de Venezuela y otros Estados, o en el marco de contratos o convenios suscritos con organismos internacionales; ii. La contratación con empresas constituidas en el marco de acuerdos internacionales; iii. Los servicios laborales; iv. El arrendamiento de bienes inmuebles, inclusive el financiero; v. El patrocinio en materia deportiva, artística, literaria, científica o académica.

Esta disposición pareciera efectuar una exclusión total y absoluta de su régimen legal, sin embargo tal exclusión no resulta ser finalmente general, debido a que en su primer aparte se determina de forma expresa: “Estas exclusiones no privan de cumplir con lo establecido en las

demás disposiciones que regulan la materia de contratación pública, a los fines de establecer

garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones contractuales y además promuevan

la participación nacional”. Por lo que debe interpretarse que sólo se excluyen de la aplicación de las modalidades de selección de contratistas y las normas que lo rodean, pero en lo que respecta a otros aspectos debe aplicarse el DLCP, como por ejemplo el régimen de garantías y la participación de las empresas con componente nacional con prioridad. En consecuencia, aun cuando inicialmente las mencionadas contrataciones estarían excluidas de la aplicación del DLCP, se deben exigir las garantías necesarias y suficientes para asegurar que los contratistas respondan por las obligaciones contraídas6.

Por otra parte, en el artículo 5 del DLCP se determinan una serie de supuestos o prestaciones que quedan excluidas, sólo de la aplicación de las modalidades de selección de contratistas reguladas en el mencionado instrumento normativo, por lo que el régimen de garantías queda intacto y les es aplicable, salvo para el caso de las relaciones contractuales que se generen entre órganos y entes de la Administración Pública, en donde expresamente la norma indica que no se requerirá la constitución de las garantías a que alude el DLCP, y la razón de ser es que se supone que los órganos y entes que ejercen el Poder Público son siempre responsables, siempre gozan de solvencia y deben cumplir a cabalidad, tantos sus atribuciones señaladas en la Ley, como las prestaciones asumidas por vía de contrato.

Con la disposición legal antes comentada se generaliza la exención de ofrecer garantía a los órganos y entes de la Administración Pública, cuando intervienen como contratistas, en una relación regida por las normas de la contratación pública. Por ello ya no se justifica la vigencia del artículo 135 del RLCP, que los eximía sólo de la presentación de la garantía de mantenimiento de la oferta cuando les correspondía participar como oferentes en un procedimiento de contratación pública, en virtud de que en el supuesto excepcional de participar como oferentes en un procedimiento de contratación pública, no estarán obligados de otorgar garantías precontractuales ni contractuales.

6 El artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, exige que antes de procederse a la adquisición de bienes o servicios, o a la elaboración de otros contratos que impliquen compromisos financieros, los responsables deben asegurar que se hayan previsto las garantías necesarias y suficientes para responder por las obligaciones que ha de asumir el contratista, además de verificar la correcta imputación del gasto y la disponibilidad presupuestaria; sin establecer distinciones en cuanto al objeto del contrato o las personas que lo suscriban.





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3. Tipos de garantías en las normas de contratación pública

Según el planteamiento del DLCP podemos determinar que las garantías reguladas en la misma, se pueden clasificar por su ubicación en el procedimiento de contratación, en: a. Garantías Precontractuales, y b. Garantías Contractuales o Definitivas. Las primeras son las que aparecen dentro del procedimiento de selección de contratistas, esto es, previas al otorgamiento de la adjudicación y celebración del contrato, y su objeto es el aseguramiento del cumplimiento de las obligaciones formales que se desprenden del procedimiento de contratación, para que se llegue a formalizar el contrato respectivo. Y las segundas aparecen con posterioridad a la selección del contratista, en la oportunidad del otorgamiento de la adjudicación, y su objeto es garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el contrato principal durante la ejecución y hasta la terminación del mismo, a satisfacción de los intereses colectivos.

III. LAS GARANTIAS PRECONTRACTUALES

Son medios de generar voluntariamente una concesión más favorable al sujeto pasivo en el curso del procedimiento de contratación pública, esto es, durante el procedimiento de selección del contratista hasta el momento del otorgamiento del contrato respectivo. La garantía precontractual regulada en el DLCP en cometo es la denomina Garantía de Mantenimiento de la Oferta.

Esta garantía de mantenimiento de la oferta se constituye además en un requisito para la presentación de la oferta válidamente por parte del participante en el procedimiento de contratación respectivo, como veremos a continuación.

1. Garantía de mantenimiento de la oferta.

La garantía de mantenimiento de la oferta es la forma de asegurar que los términos de la oferta presentada por el oferente no se alteren formal o sustancialmente antes de la suscripción del contrato. La nueva disposición contenida en el artículo 64 del DLCP indica que los contratantes podrán potestativamente solicitarles a los oferentes la constitución de una garantía para el mantenimiento de las ofertas presentadas, hasta la suscripción del contrato respectivo; no obstante, deja al reglamento respectivo la definición de las condiciones, monto o fórmula de cálculo de la referida garantía.

En los procedimientos o modalidades de contratación reguladas en el DLCP, no hay dudas que los oferentes deben obligarse a mantener las condiciones de sus ofertas en todos sus términos, después de adjudicado el contrato y hasta su debida firma, y en ese sentido la norma le otorga al contratante una herramienta para asegurar que efectivamente se mantengan inalteradas esas condiciones de la oferta que resultó favorecida con la adjudicación, así como otras que la secundan. En virtud de ello, y en el caso que se exija en el pliego de condiciones la constitución de la mencionada garantía, se convierte en una obligación para los oferentes presentar junto con sus respectivas ofertas caución o cualquier otra garantía por el monto fijado por el contratante para participar válidamente en el procedimiento.

Su justificación está referida a la certeza y seguridad jurídica implícita en todos los procedimientos administrativos de selección de contratistas, basada en que las acciones o trámites adelantados por el contratante no se vean entorpecidos o retrasados por conductas ligeras o irregularidades de participantes, que luego de resultar vencedores con la adjudicación respectiva, pretendan variar los términos de sus ofertas o no acudan a suscribir el contrato respectivo que los obligue a la prestación contenida en el mismo. En conclusión, este medio garantiza el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados al contratante, por parte de la




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conducta del oferente que resultando vencedor en el procedimiento de selección de contratista, no mantiene las condiciones de su oferta o no suscribe el contrato respectivo.

A. Modalidades aplicables a la garantía de mantenimiento de la oferta.

El artículo 65 de la derogada Ley de Contrataciones Públicas, establecía que la garantía de mantenimiento de la oferta consistía en la presentación de caución o garantía, junto con la oferta, por el monto que estableciera el órgano o ente contratante; no determinándose exactamente en aquella norma la forma, clase, ni el monto de la garantía, debiendo fijarse los parámetros en el pliego de condiciones. La situación con el vigente DLCP no ha cambiado en gran medida, ya que al margen de convertirla en una garantía potestativa para el contratante, quien podrá igualmente exigirla a través del pliego de condiciones7, no se definen las modalidades generales a cumplir, indicando que será el Reglamento del DLCP (que aún no se ha dictado) el instrumento que determinará la modalidad, monto y fórmula de cálculo de esta garantía precontractual.

No obstante, si partimos de la mención que traía la norma derogada sobre la presentación de caución, podemos afirmar que la caución es un tipo de garantía real que supone la entrega cierta de una suma de dinero determinada para asegurar el cumplimiento de una obligación, la cual será liberada o devuelta al deudor una vez cumplida la obligación asegurada, o de la cual se cobrará el acreedor si ocurriere algún incumplimiento, hasta la concurrencia de su daño. En consecuencia, con base en la norma derogada, el contratante podía perfectamente exigir que se otorgara una caución, como podía diseñar cualquier clase de garantía, tanto real como personal, que a su criterio fuera suficiente para garantizar que la oferta resultante con la adjudicación sería materializada en el otorgamiento y formalización del contrato; lo que creemos podría hacer igualmente en la actualidad el sujeto contratante.

En la práctica los contratantes optan por exigir la constitución de una fianza para garantizar el mantenimiento de la oferta, en virtud de que resulta menos onerosa para el participante en el procedimiento correspondiente, que la constitución de una caución mediante la entrega de una suma de dinero. En ese sentido, consideramos que si el órgano decide exigir la constitución de una fianza como garantía del mantenimiento de la oferta, ésta debe ser otorgada por una institución bancaria o empresa de seguro, debidamente inscritas en la Superintendencia correspondiente, o por la Sociedad Nacional de Garantías Recíprocas para la Pequeña y Mediana Industria8, a satisfacción del órgano o ente contratante, por aplicación analógica del artículo 124 del DLCP.

B. Vigencia y cuantía de la garantía de mantenimiento de la oferta.

La garantía de mantenimiento de las ofertas en las diversas modalidades de selección de contratistas previstas en el DLCP, se deberá mantener vigente hasta la suscripción del contrato, 7 Ver artículo 66 del DLCP, donde establecen las condiciones que debe contener el Pliego de contrataciones, y específicamente en los numerales 19 y 20, exige que el referido instrumento debe contener, las condiciones y requisitos de las garantías que se exigen con ocasión del contrato, y los modelos de manifestación de voluntad, oferta y garantías.

8 Las Sociedades Nacionales de Garantías Reciprocas forman parte, junto con los Fondos Nacionales de Garantías Reciprocas, del Sistema Nacional de Garantías Recíprocas Para La Pequeña y Mediana Industria, creado mediante el Decreto Con Rango y Fuerza de Ley Nro. 251, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 5.372 Extraordinario del 11 de agosto de 1999. Se rigen por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Y son instituciones que tienen por objeto garantizar mediante avales o fianzas, el reembolso de los créditos que sean otorgados a sus socios beneficiarios por instituciones financieras o entes crediticios públicos o privados; así como también, otorgar a dichos socios, fianzas directas para participar en licitaciones y prestarles servicios de asistencia técnica y asesoramiento en materia financiera o de gestión.





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con el fin de garantizar el sostenimiento de las ofertas beneficiarias de la adjudicación hasta su formalización. Lo cual quiere decir que la garantía debe permanecer vigente, por lo menos, desde la presentación de la oferta hasta la firma del contrato respectivo9.

No obstante lo anterior, por razones justificadas el contratante puede solicitar a los oferentes que prorroguen la vigencia de sus ofertas, los oferentes que acepten, proveerán lo necesario para que la garantía de mantenimiento de la oferta, continúe vigente durante el tiempo requerido en el pliego de condiciones, más la prórroga10. Los oferentes que no acepten la prórroga podrán retirarse del procedimiento de contratación sin ningún tipo de responsabilidad.

Con ocasión de la solicitud de prórroga, no se pedirá ni permitirá modificar las condiciones de la oferta, distintas a su plazo de vigencia. Y esto tiene que ver con la obligación de mantenimiento de las condiciones iniciales de contratación, y del sostenimiento de la oferta presentada, quedando a salvo, por supuesto cualquier eventualidad demostrable que altere las condiciones socio económicas existentes para el momento de preparación de la oferta y que escape de la voluntad de las partes contratantes, específicamente en lo que respecta a eventos imprevistos que determinen variación de precios según lo contemplado en el DLCP.

Insistimos que el Reglamento del DLCP al que se refiere el artículo 64 del DLCP, aún no se ha dictado, por ello se encuentra vigente el RLCP, el cual establece que el contratante debe fijar como monto para la garantía de sostenimiento de la oferta, un porcentaje que se encuentre entre el uno y medio por ciento (1,5%) al dos y medio por ciento (2,5%) del presupuesto estimado, sin incluir los tributos, y ratifica que la modalidad y el monto para cada caso concreto se determinarán en el pliego de condiciones. Dentro de esos límites anteriormente determinados, el contratante podrá solicitar que la garantía se constituya por un monto fijo en bolívares o como un porcentaje sobre la oferta presentada.

La expresión presupuesto estimado, para determinar sobre qué monto se establecerá la garantía, no se encuentra definida ni en el DLCP ni en el Reglamento, sólo se encuentra definido el presupuesto base11, sin embargo podemos interpretar que se refiere tanto al presupuesto base si se observa desde la perspectiva del contratante, como al presupuesto contenido en la oferta, si se trata de la visión del oferente, lo cual nos lleva a las siguientes conclusiones: i. Si el contratante decide que la garantía se constituya mediante caución, esto es, por un monto fijo en bolívares, tendrá que definir el monto tomando como punto de partida el presupuesto base y sobre el cual se le extraerá el porcentaje que el contratante decida dentro de los limites antes señalados; ii. Si el contratante decide que la garantía se constituya mediante un porcentaje sobre la oferta presentada, deberá determinar igualmente el porcentaje único para todos los oferentes dentro de los límites establecidos en el Reglamento. Pero fíjense que en el primer caso, la base de cálculo será el presupuesto estimado por el sujeto contratante, mientras que en el segundo caso, será el valor estimado presentado en la oferta.

Ahora bien, en la práctica no resulta conveniente el empleo de la formula de un porcentaje sobre el valor de la oferta presentada, ya que pone al descubierto a los participantes el valor de la

9 El artículo 117 del DLCP nos indica que el lapso para firma del contrato será de ochos días hábiles contados a partir de la notificación de la adjudicación.

10 Ver artículo 71 del DLCP, y el artículo 119 eiusdem, que se refieren a la inmutabilidad de las condiciones de contratación, tanto las establecidas en el pliego de condiciones o las condiciones de la contratación, como en las ofertas presentadas, todo lo cual pasará a formar parte de las condiciones del contrato que en definitiva se suscriba. 11 El numeral 16 del artículo 6 del DLCP define al presupuesto base como: “…Es una estimación de los costos que

se generan por las especificaciones técnicas requeridas para la ejecución de obras, la adquisición de bienes o la prestación de servicios.”




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oferta antes de su presentación, máxime cuando se trata de la constitución de una fianza con instituciones financieras, empresas de seguros o sociedades de garantías recíprocas y su posterior autenticación ante Notario Público, lo cual sin lugar a dudas hace visible el monto global de la oferta antes de los actos de recepción y apertura de sobres, y pudiera generar competencias desleales entre oferentes. Por ello, es que resulta recomendable fijar un monto determinado sobre el cual se constituya la garantía y que no dependa del monto estimado de las ofertas de los oferentes.

C. Efectos de la falta de presentación de la garantía de mantenimiento de la oferta.

Una vez concluido los actos de recepción y apertura de las ofertas, la comisión de contrataciones debe examinarlas, determinando entre otros aspectos, si éstas han sido debidamente firmadas, si están acompañadas de la caución o garantía exigida y si cumplen los requisitos especificados en el pliego de condiciones.

En el caso de que se encuentre exigida en el pliego de condiciones la constitución de la garantía de mantenimiento de la oferta, la no presentación de dicha garantía o la presentación de la garantía que no se ajuste sustancialmente a los documentos determinados en el referido pliego o en las condiciones de la contratación, será causal de rechazo de la oferta12.

Podemos entender que la garantía presentada no se ajusta a las condiciones de la contratación, cuando el monto otorgado en la garantía es menor al exigido en el pliego de condiciones, o cuando la fianza es otorgada por una sociedad mercantil no inscrita en la Superintendencia de Bancos o de Seguros, o cuando el contrato de fianza no establece las condiciones mínimas exigidas por el contratante a través del pliego de condiciones.

Por último, podemos destacar igualmente que en caso que el oferente que resulte con la adjudicación, una vez notificado del resultado del procedimiento, pretenda variar sustancialmente su oferta, se niegue a firmar el contrato, no suministre las garantías requeridas, o se determine que suministró información falsa, se le anulará la adjudicación y se procederá a considerar la segunda y tercera opción, de ser procedente13. Lo mismo les ocurrirá a los oferentes beneficiarios de la segunda y tercera opción, de no mantener la oferta, por negarse a firmar el contrato, no suministren las garantías requeridas o suministren información falsa, en cuyo caso se declarará desierta la contratación14.

2. La garantía provisional en España.

En similares términos a la comentada legislación venezolana, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, regula un tipo de garantía precontractual denominada garantía provisional. Específicamente en el artículo 103, se determina que el órgano de contratación puede exigir a los licitadores que presten una garantía provisional, por un importe máximo del 3 por 100 del presupuesto del contrato, como requisito para poder participar en el procedimiento de selección del contratista, a los fines de responder por el mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del contrato. Se trata de una potestad que se le atribuye a los poderes adjudicadores, quienes decidirán en cada caso si deben exigir que se presente la referida garantía.

12 Según lo establecido en el numeral 11 del artículo 76 del DLCP con relación a los ordinales 2 y 3 del artículo 102 del RLCP.

13 Ver artículos 110 y 112 del DLCP. 14 Ver ordinal 4 del artículo 113 del DLCP.





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Ahora bien, y en vista de que la Ley determina que la exigencia de la constitución de la comentada garantía es potestativa para los poderes adjudicadores, resulta imprescindible que éstos justifiquen suficientemente en el expediente las razones de su exigencia en la concreta contratación. La finalidad de esta garantía provisional es la de responder por el mantenimiento de la oferta hasta la adjudicación del contrato, de forma que si se retira la oferta se retiene o ejecuta la garantía; a los licitadores que no resulten adjudicatarios del contrato se le devuelve o libera la misma, y al adjudicatario se le devuelve cuando preste la garantía definitiva15.

Una de las razones por la cuales esta garantía se establece con carácter potestativo es, precisamente para generar flexibilidad y facilitar el acceso a la contratación pública, especialmente a las entidades de reducida dimensión o pymes, por lo que el poder adjudicador en ejercicio de su potestad discrecional deberá evaluar.

IV. LAS GARANTIAS CONTRACTUALES

Las garantías contractuales o definitivas son los medios que se otorgan con la finalidad de generar seguridad o confianza en la contratación pública luego del acto de adjudicación, en el sentido de asegurar el cumplimiento de las prestaciones contenidas en el contrato ya formalizado, así como prever ciertas situaciones de responsabilidad del contratista frente a la Administración y responsabilidades del contratista frente a terceros. Debe tomarse en cuenta que le corresponde al contratante velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por las partes, procurando el establecimiento de controles en la administración del contrato16.

No deben confundirse la obligación de prestar garantía definitiva en la contratación pública como obligación principal y, el contrato subyacente para la constitución de la garantía celebrado entre el contratista y la entidad avalista, que constituye un contrato accesorio al contrato principal. Sin embargo, en ese sentido, como apuntáramos antes al identificar las características de las garantías en la contratación pública, la constitución de la garantía no es una obligación accesoria al contrato principal, por el contrario, forma parte de la obligación principal misma. La relación de accesoriedad, en todo caso, se produce a nivel documental o instrumental entre el contrato público y el de garantía17. La garantía es requisito obligado, y de tan trascendental

importancia, que en los casos en los que la ley la exige, no puede considerarse como elemento

accesorio del contrato, sino consustancial con el mismo, de tal manera que su eficacia se halla

subordinada a la de la propia garantía18.

En ese sentido el artículo 116 del DLCP, establece que constituyen documentos integrantes del contrato principal, entre otros, “las solvencias y garantías requeridas” y los “certificados que

establezcan las garantías respectivas y sus condiciones”, y adicionalmente se establece que sin la constancia del otorgamiento de las garantías no se podrá formalizar debidamente el contrato, hasta el punto de entender que el oferente a desistido de su intereses en ejecutar el contrato, y en

15 Juan Francisco Mestre Delgado. “El derecho de la contratación pública en España”, en El Derecho de los

contratos públicos en la Unión Europea y sus estados miembros. (Dr. M. Sánchez Morón y Coord. J. Del Olmo Alonso, Valladolid, Lex Nova y Universidad de Alcalá, 2011, p. 332

16 Vid. Artículo 118 del DLCP. 17 Rafael Badell Madrid, Régimen Jurídico de las Concesiones en Venezuela, Caracas, Editorial Torino, 2002, p. 146.

18 Albi, “Los contratos municipales”, citado por García-Trevijano Garnica, Ernesto, Las Garantías en los Contratos Administrativos. Madrid. Civitas, 1996, p. 257.




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consecuencia se deberá proceder a considerar la segunda o tercera opción19, con quien se suscribirá el contrato en definitiva.

Específicamente el artículo 127 del Reglamento, regula la notificación de la adjudicación al beneficiario, a quien se le debe otorgar un plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la referida notificación, para que presente las garantías establecidas en el pliego o en las condiciones de contratación a satisfacción del órgano o ente contratante, so pena, de la no suscripción del contrato hasta que su cumplimiento efectivo o, a criterio del ente u órgano contratante, proceder a considerar las siguientes opciones, como se explicara anteriormente. Recuérdese que el DLCP reguló al lapso máximo para la firma del contrato en ocho (8) días hábiles, por lo que dentro de dicho lapso el adjudicatario deberá consignar los documentos necesarios para materializar la contratación.

En el Título V Capítulo II del DLCP y en el RLCP, se regulan las siguientes garantías contractuales, sobre las cuales nos vamos referir a continuación: 1. Garantía de fiel cumplimiento, 2. Garantía laboral, 3. Póliza de responsabilidad civil, 4. Garantía de anticipo, 5. Garantías sobre los equipos, y 6. Las garantías innominadas. Por otra parte, nos referiremos a la garantía regulada en el Decreto con rango y fuerza de Ley orgánica que reforma el Decreto Ley N° 138 del 20 de abril de 1994 sobre concesiones de obras públicas y servicios públicos nacionales, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.394 extraordinario del 25 de octubre de 1999 (en lo sucesivo denominado Ley de Concesiones).

1. Garantía de fiel cumplimiento.

La garantía de fiel cumplimiento pretende asegurar el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas por el contratista con ocasión del contrato para la adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras20, en los términos y condiciones en los cuales se contrató.

El DLCP no limita la garantía de fiel cumplimiento a la constitución de una fianza de fiel cumplimiento, como si lo exigía el derogado artículo 100 de la Ley de Contrataciones Públicas; le corresponderá al contratante en consecuencia determinar la modalidad de la garantía a exigir en cada caso en particular. No obstante, como lo mencionáramos en el caso de la garantía de mantenimiento de la oferta, cuando el contratante exija la constitución de esta garantía mediante el otorgamiento de una fianza de fiel cumplimiento, esta deberá ser otorgada por una institución bancaria o empresa de seguro, debidamente inscritas en la Superintendencia correspondiente, o por la Sociedad Nacional de Garantías Recíprocas para la Pequeña y Mediana Industria a satisfacción del contratante21. En todo caso el contratante deberá fijar el monto sobre el cual estará constituida la garantía, que no podrá ser inferior al veinte por ciento (20%) del monto del contrato incluyendo los tributos.

19 Ver Artículo 110 del DLCP. 20 Ver Artículo 123 del DLCP. 21 El artículo 10 de las Condiciones Generales de Contratación Para la Ejecución de Obras (Dictadas mediante Decreto Nro. 1.417, publicado en la G.O. 5.096 Extraordinaria del 31 de julio de 1996), hoy derogadas por la vigencia del RLCP, resultaban más explícitas al regular la figura de la fianza de fiel cumplimiento, determinando que el texto del documento mediante el cual se constituiría la fianza lo redactará el ente contratante, que la fianza deberá ser solidaria y constituida mediante documento autenticado o registrado y deberá incluir mención expresa de que el fiador renuncia a los beneficios que le acuerdan los artículos 1833, 1834 y 1836 del Código Civil. En la actualidad ni el DLCP, ni el RLCP establecen tales condiciones, sin embargo, en la práctica los órganos y las instituciones financieras y de seguros continúan redactando los contratos de fianza haciendo las anteriores menciones, según las normas derogadas.





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Alternativamente, el contratante podrá acordar con el contratista una garantía de fiel cumplimiento constituida por una retención del diez por ciento (10%) sobre los pagos que realice, cuyo monto total retenido será reintegrado al momento de la recepción definitiva del bien, obra o terminación del servicio; manteniendo el contratante la facultad para acordar la sustitución o coexistencia de las garantías antes señaladas.

Según el planteamiento del DLCP la garantía de fiel cumplimiento se constituirá sólo a requerimiento del contratante, efectuado inicialmente en el pliego de condiciones, lo cual quiere decir que pueden existir contrataciones donde no sea necesario exigirla, a juicio del sujeto contratante, quien es el competente para determinar la necesidad de la garantía y para verificar y asegurar la suficiencia de la misma. Ordinariamente esta garantía se convierte en necesaria en contratos con ejecución sucesiva aquellos que no se materializan de forma inmediata, como pudieran ser los contratos de ejecución de obras, los contratos de prestación de servicios, y algunos contratos de suministros, con entregas y pagos diferidos.

En cuanto al otorgamiento y vigencia de esta garantía, el antes referido artículo 127 del RLCP expresamente establece que el contratista tendrá cinco (5) días hábiles contados a partir de su notificación sobre la adjudicación del contrato22, para consignar las garantías exigidas, antes de la suscripción del contrato; y esta fianza deberá estar vigente hasta la recepción definitiva del bien u obra o la terminación de la prestación del servicio23.

Específicamente en el caso de la ejecución de obras, la garantía de fiel cumplimiento guarda estrecha relación con la responsabilidad del contratista sobre la buena ejecución de la misma, lo cual se menciona de manera expresa en el artículo 169 del RLCP, que regula los supuestos de ejecución defectuosa de una obra, aportando la forma de corregir los defectos, hasta el punto de habilitar al órgano o ente contratante a rescindir el contrato de obras respectivo, en el caso de que el contratista no corrija sus errores, y ejecutar las garantías que se hayan otorgado. Lo mismo ocurre en el planteamiento general del DLCP, incluyendo los casos de suministro de bienes y prestación de servicios, cuando el contratista ejecute los trabajos en contravención con las cláusulas contractuales o en tiempos indebidos, tal y como lo sancionan los artículos 155 y 156 de la Ley de Contrataciones Públicas.

2. La garantía laboral.

Los artículos 134 y 173 del RLCP, desarrollan el tema de la responsabilidad laboral y de la seguridad social de los trabajadores del Contratista, señalando que éste es “…el único patrono

del personal que labore en la ejecución de la obra objeto del contrato, y dará estricto

cumplimiento a las disposiciones de las Leyes que le sean aplicables, asimismo responderá del

pago de las obligaciones que deriven de su relación laboral de conformidad con el

ordenamiento jurídico.” Además de tener la obligación de adoptar las precauciones necesarias para prevenir y evitar accidentes de trabajo, tomando especial interés en el cumplimiento de las disposiciones que regulan la materia ambiental, de seguridad industrial y de medio ambiente del trabajo.

22 Según sentencia Nro. 6483 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, es posible que por acuerdos vertidos en el contrato se pueda establecer una oportunidad distinta para la consignación del documento donde conste la constitución de la fianza, a saber: “…una interpretación concatenada de las normas

antes transcritas, evidencia que si bien las Condiciones Generales de Contratación Para Ejecución de Obras exige

que la fianza de fiel cumplimiento se consigne “antes de la suscripción del contrato”, sin embargo en el caso bajo

estudio, las partes acordaron contractualmente que el cumplimiento de dicha obligación se verificara posterior a la

suscripción.”

23 Ver artículos 145, 150 y 151 del DLCP




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Tales normas buscan determinar la responsabilidad laboral únicamente en cabeza del contratista, sin que pueda trasladársele responsabilidad de este tipo al contratante, quien no desarrolla ningún tipo de relación laboral con los trabajadores del contratista; Sin embargo, conocemos casos en la práctica donde, en vista de la falta de cumplimiento de sus patronos naturales los trabajadores han pretendido dirigir su reclamación al ente contratante planteando argumentos de solidaridad o corresponsabilidad. Para evitar que en tales circunstancias el contratante tenga que asumir dichos pasivos con recursos propios, se establece la posibilidad de exigir a los contratistas la constitución de garantías laborales, y así garantizar el cumplimiento de los beneficios socio-económicos de índole laboral a los trabajadores del contratista, y así evitar también un daño al patrimonio público.

A. Formas de la garantía laboral.

En tal sentido el contratante, podrá solicitar al contratista la constitución de una Fianza

Laboral otorgada por una institución bancaria o empresa de seguros, debidamente inscrita en la Superintendencia correspondiente, o Sociedad Nacional de Garantías Recíprocas para la Pequeña y Mediana Industria 24. El monto de la fianza será fijado discrecionalmente por el órgano o ente contratante, teniendo como límite superior el diez por ciento (10%) del costo de la mano de obra, incluida en la estructura de costos de su oferta.

El monto fijado de la fianza puede ser revisado y deberá ser cubierto por el contratista en caso de que el costo de la mano de obra a su servicio se vea incrementado por encima de lo inicialmente estimado.

Por otra parte, en caso de no constituir la mencionada fianza laboral, lo cual puede ocurrir porque el contratante no le exigió tal obligación al contratista, o porque éste no constituyó la fianza laboral solicitada, o porque le solicita voluntariamente al contratante que sustituya la garantía; el sujeto contratante ordenará efectuar una retención equivalente al cinco por ciento (5%) sobre los pagos que le realice al contratista; cuyo monto total retenido será reintegrado al momento de la recepción definitiva del bien u obra o terminación del servicio.

B. Duración y vigencia de la garantía laboral.

Sobre este punto pareciera existir una contradicción en el DLCP dentro del propio artículo 124, ya que si se trata de la Fianza Laboral, ésta deberá consignarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la adjudicación del contrato, para que tenga vigencia desde el inicio del contrato hasta seis (6) meses después de la recepción definitiva del bien u obra o terminación del servicio.

Mientras que si la garantía se trata de la retención de un porcentaje sobre los pagos parciales efectuados al contratista, la vigencia de dicha garantía se extiende sólo hasta la oportunidad del reintegro de las cantidades retenidas, que será al momento de la recepción definitiva del bien u obra o terminación del servicio.

Situación ésta que no pareciera lógica, ya que normalmente la vigencia de las garantías laborales se extienden más allá de la duración natural del contrato, debido a que los conflictos y reclamaciones laborales no surgen de inmediato, sino luego de transcurrido prudencialmente un tiempo de culminada las labores, cuando el trabajador no recibe sus beneficios socio económicos o por no sentirse satisfecho por las cantidades recibidas. Consideramos que aun cuando la norma establece la comentada distinción el contratante pudiera determinar en el pliego y posteriormente en el contrato, un término mayor para el reintegro de las cantidades retenidas, que aquel regulado

24 Ver artículo 124 del DLCP





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en la norma en comento, para generar la seguridad y tranquilidad que supone la garantía estudiada.

3. La póliza de responsabilidad civil.

En vista de que el contratista es responsable de los daños y perjuicios que se ocasionen durante la ejecución de los trabajos, bien sea por errores, omisiones o negligencia del propio contratista o del personal a su cargo, o causados con los equipos y maquinarias que utilice25, y por ende estará obligado a indemnizar aquellos daños y perjuicios; el DLCP, en materia de garantías establece en el artículo 125, la facultad que posee el contratante, previa evaluación del riesgo y dadas las características propias de la obra o servicio a ejecutarse, para incluir en el contrato de obra o de prestación de servicios, la obligación del contratista en constituir una Póliza de

Responsabilidad Civil específica, otorgada por una empresa de seguro, debidamente inscrita en la Superintendencia de Seguros, la cual deberá incluir responsabilidad civil por daños a personas y equipos e instalaciones de terceros objetó del servicio u obra. El monto de la referida póliza será fijado en el mismo contrato de acuerdo a la magnitud del riesgo que se pretenda cubrir.

El DLCP establece que el monto de la póliza constituirá el límite de la responsabilidad patrimonial del contratante frente a terceros y cubrirá tal responsabilidad, si la hubiere, con ocasión de las actividades desarrolladas por el contratista; no obstante consideramos que esta disposición pudiera estar reñida, en determinadas circunstancias, con la disposición contenida en el artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obliga al Estado a reparar los daños que sufran los particulares con ocasión al funcionamiento de la Administración Pública, en el sentido de que es posible que en determinados casos el daño sufrido por una persona sea mayor al límite fijado en la póliza de responsabilidad civil contratada, y en ese caso debería responder integralmente la Administración frente a la persona afectada, con la posibilidad de repetir en contra del contratista. En todo caso, el contratista tendrá el lapso de ochos días hábiles, establecido para la formalización del contrato, a los fines de consignar la póliza de responsabilidad civil exigida, so pena de decaimiento de la adjudicación del contrato.

4. La garantía de anticipo.

Podemos entender como Anticipo en materia de contratación pública los recursos que el contratante entrega por adelantado al contratista sin haber ejecutado total o parcialmente las prestaciones asumidas. Los recursos que el estado entrega al contratista en calidad de anticipo son dineros públicos y éste los recibe para brindarles un buen manejo, para invertirlos en la obra, según los ítems que se hayan pactado y los plazos de entregas parciales estipulados en el contrato.

Con los recursos entregados en calidad de anticipo el contratista debe procurarse los primeros elementos que le permitan ejecutar el contrato, como por ejemplo: materiales, contratación de personal, gastos de transporte, provisión de alimentos, entre otros, pero no es dinero de su patrimonio y, por ello, resulta aconsejable exigir en los pliegos que el oferente presente con su oferta su programa de manejo o inversión de anticipo, a efectos de facilitar su control por parte de la autoridad fiscalizadora del contrato26.

25 Ver artículos 170 y 171 del RLCP, en materia de responsabilidad. 26 Alejandro Felipe Sánchez Cerón, Cómo Violar Las Normas de Contratación Estatal, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley, 2007, p. 70.




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En los casos que los contratantes otorguen anticipos a contratistas, estos deberán ser deducidos en la misma proporción en que fueron otorgados de cada facturación parcial o valuación que presente el contratista27.

A. Tipos de anticipos.

El DLCP regula dos tipos de anticipos y el RLCP agrega uno adicional, a saber: i. El anticipo contractual en materia de obras, servicios y bienes, previsto en el artículo 128 del DLCP; ii. El anticipo especial del artículo 129 eiusdem y iii. el anticipo para la inspección de obras, previsto en el artículo 175 del RLCP. En todos los supuestos el pago estará supeditado a la disponibilidad presupuestaria del sujeto contratante.

a. El anticipo contractual es el que ordinariamente se señala en el pliego de condiciones y posteriormente se incorpora en el contrato. El monto de este tipo de anticipo no deberá ser mayor del cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato. Dicho pago no será condición indispensable para iniciar el suministro del bien o servicio, o ejecución de la obra, al menos que se establezca el pago previo de éste en el contrato. En caso de que el contratista no presente la garantía de anticipo, deberá igualmente iniciar la construcción y estará obligado a desarrollarla de acuerdo a las especificaciones y al cronograma acordado, los cuales forman parte del contrato. Presentada la garantía de anticipo y aceptada ésta por el órgano o ente contratante, se pagará al contratista el monto del anticipo correspondiente, en un plazo no mayor de quince (15) días calendario, contados a partir de la presentación de la valuación para su pago.

b. La máxima autoridad del contratante, mediante acto motivado, podrá conceder un anticipo especial sin que esté previsto en el texto del contrato, y en casos debidamente justificados, cuando el contratante cuenten con disponibilidad presupuestaria para ello. El otorgamiento del anticipo especial no podrá exceder el veinte por ciento (20%) del monto total del contrato28. El otorgamiento del anticipo contractual mas el anticipo especial no podrá superar el setenta por ciento (70%) del monto total del contrato.

c. Anticipo para inspección de obras. Sólo en caso de que la inspección contratada requiera emprender gastos preliminares y necesarios a la ejecución de la actividad de inspección, el contratante podrá otorgar un anticipo cuyo monto no deberá exceder del quince por ciento (15%) del monto contratado para la inspección. Y se le descontará el anticipo en proporción de los pagos que le realice el contratante respectivo. Para estos casos la norma no exige la constitución de garantías, pero somos del criterio que se debe aplicar la disposición general contenida en el artículo 122 del DLCP, que exige la constitución de la respectiva garantía por el cien por ciento (100%) del monto otorgado como anticipo.

B. Instrumentación de la garantía de anticipo.

En los casos en que se hubiera señalado en el pliego de condiciones o en las condiciones generales de contratación y en el respectivo contrato, el otorgamiento de un anticipo contractual, el contratante procederá a su pago previa consignación, por parte del contratista, de una garantía por el cien por ciento (100%) del monto otorgado como anticipo, a satisfacción del contratante.

Lo importante a destacar es que la falta de consignación de la garantía de anticipo, dentro del lapso para la formalización del contrato, no impide su suscripción y el inicio del objeto del

27 Ver artículo 128 in fine del DLCP y el artículo 176 del RLCP. 28 Artículo 129 del DLCP





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mismo, pudiendo el contratista consignar posteriormente la garantía de anticipo para que se le entregue efectivamente el adelanto de recursos.

Obsérvese que esta norma se refiere sólo al anticipo contractual, sin embargo, como lo mencionáramos en el punto anterior somos del criterio que deberá aplicarse también, tanto al anticipo especial como al anticipo para inspección de obras. Debido a que somos del criterio que se debe garantizar cualquier adelanto de fondos públicos sin que se hubiera ejecutado las prestaciones debidas.

Otro detalle sobre el cual se debe reflexionar es que tanto en la exposición de motivos del DLCP como en su artículo 122, antes citado, se abandona el empleo de la exclusividad de la fianza como la modalidad por excelencia de garantía de anticipo, la cual se solía utilizar de forma recurrente en estos casos. No obstante, observamos que el legislador pasó por alto modificar el artículo 128 eiusdem, donde se continúa mencionando de manera expresa la fianza

de anticipo. Consideramos que resulta ser la modalidad más adecuada para generar garantía por adelanto de los recursos necesarios para cumplir con las prestaciones contractuales. En virtud de ello, de optarse por el contrato de fianza de anticipo, la garantía deberá ser emitida por una institución bancaria o empresa de seguro debidamente inscritas en la Superintendencia correspondiente, o por la Sociedad Nacional de Garantías Recíprocas para la Pequeña y Mediana Industria, a satisfacción del contratante, a tenor de lo preceptuado en el artículo 124 del DLCP. Por último, según el artículo 91 del RLCP, el monto para calcular el porcentaje de la garantía de anticipo será el monto total del contrato sin incluir el Impuesto al Valor Agregado.

C. Deducción de los anticipos.

En el contrato se deberá establecer el porcentaje a deducir de los anticipos entregados sobre las valuaciones o facturas parciales, para amortizarlo progresivamente y la ampliación o disminución de la garantía, si hubiere lugar a ello, teniendo en cuenta que la norma señala que los anticipos serán deducidos en la misma proporción en que fueron otorgados de cada facturación parcial o valuación que presente el contratista, esto quiere decir que si se entrega el 50% del monto del contrato, en cada valuación se le descontará el 50% para amortizarlo; y en el caso de ejecución de obras ya culminadas, si quedare un remanente de anticipo, será descontado de las valuaciones pendientes por pagar al contratista independientemente del monto.

Particularmente consideramos que, en vista de existir una fianza que garantice la inversión del anticipo en la obra, se pudiera pactar dentro del contrato una forma distinta a la prevista en el DLCP y en el Reglamento, para aplicar las deducciones, siempre y cuando no se mantenga garantizado los intereses del patrimonio público.

5. Garantías sobre equipos e instalaciones.

El contratista deberá entregar, conjuntamente con la solicitud por escrito de la aceptación provisional de la obra dentro del plazo de sesenta días (60) calendarios contado a partir de la fecha del acta de terminación29, las constancias o documentos donde los proveedores de los equipos e instalaciones se obligan a prestar el servicio de mantenimiento adecuado, garantizar el buen funcionamiento y la calidad de los mencionados equipos e instalaciones, y donde se comprometan a responder por las fallas o desperfectos que presenten30. Observe que en este caso se trata de la garantía de buen funcionamiento que otorga un tercero de la relación

29 Artículo 148 del DLCP 30 Artículo 182 del RLCP.




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contractual, quien es el proveedor de los equipos e instalaciones utilizadas para la ejecución de la obra, los suministrados o para la prestación del servicio que se trate.

Esta disposición guarda estrecha relación con el artículo 11 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos31, que obliga a los proveedores de bienes que posean sistemas mecánicos, eléctricos o electrónicos, susceptibles de presentar fallas o desperfectos, a garantizarlos para cubrir deficiencias de la fabricación y de funcionamiento. Toda garantía deberá individualizar a la persona natural o jurídica que la otorga, así como los establecimientos y condiciones en que operará. Sin embargo, cabe destacar que el contratista siempre mantiene su responsabilidad frente al contratante, aun cuando haya cumplido diligentemente en consignar los certificados de garantía aludidos en esta disposición.

6. Garantías innominadas.

Por último, y además de las garantías previstas y reguladas tanto en el DLCP como en el RLCP, los contratantes podrán solicitar a los beneficiarios de la adjudicación otras garantías contractuales distintas, que fueren necesarias para responder por el cumplimiento del suministro de los bienes, prestación de los servicios o ejecución de obras, señalando las mismas en los pliegos o en las condiciones generales de la contratación32. Quedando los contratantes obligados a verificar y asegurar la suficiencia de las garantías que seleccionen.

Es por ello que las hemos denominado garantías innominadas, debido a que no aparecen determinadas inicialmente en la normativa sobre contratación pública, pero pudieran consistir en cualquier otra garantía personal o real, que el órgano contratante decida exigir en virtud de la naturaleza de bien, obra o servicio a prestar. Siempre y cuando no haga excesivamente onerosa la ejecución del contrato, y quiebre de esa forma el equilibrio económico y financiero.

7. Lapsos de garantías sobre defectos o buen funcionamiento.

Resulta sumamente importante revisar los lapsos de las garantías que se prevén para determinar el correcto o buen funcionamiento de las instalaciones, equipos y servicios, dentro de cuyos lapsos se entienden vigentes las garantías otorgadas a las cuales nos hemos referido anteriormente.

El artículo 149 del DLCP, señala que en el documento principal del contrato se establecerá el lapso de garantía necesaria para determinar si la obra no presenta defectos y si sus instalaciones, equipos y servicios funcionan correctamente. Durante el lapso de garantía corresponderá al contratista la realización de los trabajos de conservación y mantenimiento de la obra33. Este lapso de garantía comenzará a contarse a partir de la fecha del acta de terminación hasta la suscripción del acta de recepción definitiva.

No obstante lo anterior, el lapso de garantía podrá ser prorrogado por las siguientes razones: i. para realizar las correcciones o reparaciones ordenadas por el contratante, a satisfacción de

31 G.O. Nº 6.156 extraordinario del 18/11/2014

32 Ver artículo 126 del DLCP y el artículo 137 del RLCP, adicionalmente debemos recordar que en la exposición de motivos del citado DLCP se hace un exhorto a no depender exclusivamente de la figura de la fianza, de la siguiente forma: “Entre los aspectos resaltantes en materia de administración de contratos se elimina la sujeción de las

garantías contractuales al tradicional modelo de fianza, permitiéndose al órgano o ente contratante seleccionar

múltiples opciones permitidas por el ordenamiento jurídico, quedando a su cargo verificar y asegurar la suficiencia

de la garantía.” (…)

33 Único aparte del artículo 186 del RLCP.





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este34; ii. Cuando el contratista no efectúe la solicitud de aceptación provisional; o iii. Cuando ha efectuado la solicitud de aceptación provisional sin acompañarla con los requisitos exigidos35. Y la prórroga en todos los casos se extenderá hasta que el contratista cumpla con su obligación incumplida o la obligación impuesta por el sujeto contratante.

Para proceder a la recepción definitiva, se deberá dejar transcurrir íntegramente el lapso de garantía antes señalado, y deberá mediar solicitud por escrito del contratista al contratante. En tal caso y dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de presentación de esa solicitud, el contratante, hará una inspección general de la obra. Si en la inspección se comprueba que ha sido ejecutada en un todo conforme con lo estipulado en el contrato, se procederá a su recepción definitiva y se levantará el acta correspondiente36.

8. Liberación de las garantías otorgadas.

Efectuada la recepción definitiva, el contratante procederá a certificar el cumplimiento de todas las obligaciones contenidas en el contrato, deberá realizar los pagos restantes al contratista, a la devolución de las retenciones que aún existieren y a la liberación de las garantías que se hubieren constituido. A estos efectos, la Dirección competente del contratante realizará, cumplidos los requisitos correspondientes, el finiquito contable y el cierre administrativo del contrato.

Cabe destacar que sólo quedará vigente la garantía laboral hasta por un lapso de seis (6) meses, si se otorgó mediante fianza laboral, no así si la garantía laboral consistió en retenciones porcentuales sobre los pagos parciales, como lo determina el DLCP; aun cuando somos del criterio que incluso en este último caso, se le debe exigir alguna constancia al contratista sobre el cumplimiento de sus obligaciones laborales con los trabajadores en la referida obra antes de proceder al reintegro de las cantidades retenidas, para asegurar de alguna forma que no existirá reclamación posterior sobre aspectos vinculados a los derechos de los trabajadores.

9. Las garantías definitivas en los contratos de concesión.

En el artículo 30 de la Ley de licitaciones venezolana se regulan dos modalidades de garantías definitivas para el caso de los contratos de concesión de obras o de servicios públicos, en función del tipo de contrato y la oportunidad en que se verifica la ejecución del contrato.

La citada norma exige que el concesionario de una obra pública constituya una garantía definitiva vinculada a la fase o etapa de la construcción de la respectiva obra, a los fines de asegurar la ejecución de la misma; la modalidad o forma de la garantía y su monto deberá estar previamente establecida en el pliego de condiciones.

Adicionalmente, el concesionario deberá constituir, con carácter previo a la puesta en funcionamiento de la obra o del servicio o de una parte o sección de éstos, una garantía para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas con motivo de la explotación de la respectiva obra o servicio, en la forma y monto que se hubiere determinado en el pliego de condiciones.

34 Encabezado del artículo 186 eiusdem. 35 Artículo 187 ibidem. 36 Artículo 150 del DLCP.




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10. Las garantías contractuales en España.

A. La garantía definitiva.

El artículo 95 del citado texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece la obligación de los adjudicatarios de los contratos de prestar una garantía, a disposición del contratante, por un importe equivalente al 5 por 100 del importe de la adjudicación del contrato, excluido el Impuesto al Valor Añadido, que queda afecta a las responsabilidades que describe el artículo 100 del texto refundido: a) el pago de las penalidades que pueden imponerse al contratista por ejecución defectuosa del contrato (tanto de la prestación como de las condiciones especiales de ejecución que se hubiesen establecido, por una cuantía que no puede superar el 10 por 100 del presupuesto del contrato), por incurrir en demora (tanto de plazos parciales como del plazo total de ejecución) y por incumplir la ejecución parcial de prestaciones contractuales (todo ello conforme a lo establecido en el artículo 212 eiusdem); b) la correcta ejecución del contrato; c) las demás consecuencias que puedan derivarse de los incumplimientos contractuales.

Si el adjudicatario no presta la garantía en el plazo fijado por la Ley (diez días desde que el órgano de contratación le requiera para ello), se entiende que ha retirado su oferta y por lo tanto el contrato no puede serle adjudicado; tal y como lo señala el artículo 151.2 del mismo texto refundido, “de no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se

entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma

documentación al licitador siguiente, por el orden en que haya quedado clasificadas las

ofertas”.

La cuantía de la garantía debe mantenerse siempre durante la vigencia del contrato. Si la misma es, total o parcialmente, ejecutada, el contratista está obligado a ampliar o reponer su importe en el plazo de quince días desde la ejecución. Si no lo hace, incurre en causa de resolución del contrato. Así mismo, cuando el contrato experimenta una variación del precio con ocasión a una modificación, el contratista estará en la obligación de reajustar la garantía para que guarde la debida proporcionalidad.

Aunque, dada las circunstancias concurrentes en el contrato, el poder adjudicador podrá eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía, justificándolo adecuadamente en los pliegos, especialmente en el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio, con lo que nada quedaría a garantizar. La anterior exención no será posible en el caso de contratos de obras y de concesión de obras públicas, en los que siempre se deberá exigir garantías.

B. La garantía complementaria.

En casos especiales, que deben concretarse en el pliego de condiciones, puede exigirse una garantía complementaria, además de la definitiva, por una cuantía de hasta un 5 por 100 del precio del contrato, de forma que la garantía total en tales casos puede alcanzar un máximo de hasta un 10 por 100 del precio del contrato.

C. La garantía global.

En el artículo 98 del antes citado texto refundido se establece la posibilidad de que, como alternativa a la prestación de una garantía definitiva para cada contrato en concreto, el contratista pueda constituir una garantía global para garantizar las responsabilidades que pueda derivarse de todos los contratos que celebre con una Administración Pública, o con uno o varios órganos de contratación. Sobre esa garantía global, que habrá de mantenerse permanentemente en el mismo





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nivel en que fue constituida, se harán efectivas las responsabilidades que la garantía definitiva está llamada a cubrir37.

V. RESPONSABILIDADES Y SANCIONES DERIVADAS DEL RÉGIMEN DE GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Frente a los incumplimientos verificados en los procedimientos de contratación pública el DLCP establece una serie de supuestos generadores de responsabilidades y en consecuencia las sanciones a que hubiere lugar. Infracciones que pueden cometer los contratistas, como hechos irregulares en los que pueden incurrir los funcionarios u otras personas representantes de los contratantes.

1. Incumplimiento del contratista vinculado a las garantías exigidas.

En los casos que el contratista incumpla con las disposiciones normativas o las obligaciones contractuales será sujeto de una consecuencia jurídica, ya sea la rescisión del contrato o soportar una sanción pecuniaria o accesoria. Efectivamente el artículo 145 del DLCP señala que el contrato podrá terminar, entre otros, por rescisión derivada de una causa imputable al contratista, y el artículo 155 eiusdem, establece las causas que generarían tal rescisión, dentro de las que se puede destacar: “…6.cuando el contratista incumpla con sus obligaciones laborales durante la

ejecución del contrato. 7. Cuando haya obtenido el contrato mediante tráfico de influencias,

sobornos, suministro de información o documentos falsos…8. Incurra en cualquier falta o

incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, a juicio del contratante…”. En consecuencia, cuando el contratista no suministre la garantía laboral que se le exigió en el contrato, o ésta pierde vigencia antes del cierre administrativo del mismo, o cuando se determine que suministró un contrato de fianza falso, el contratante puede dar por terminado el contrato de forma anticipada, previa sustanciación del procedimiento administrativo previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respetándole el debido proceso y garantizándole el derecho a la defensa al contratista.

Por otra parte, el artículo 194 del RLCP, obliga al contratista a pagar al contratante una indemnización por concepto de daños equivalentes a la obra no ejecutada, conforme a los parámetros fijados en el artículo 191 eiusdem, siempre y cuando la rescisión del contrato sea por causa imputable al contratista. En todo caso el monto de la indemnización se deducirá de lo que el contratante adeude al contratista para el momento de la rescisión; en cuyo caso, de ser necesario se ejecutarán las garantías otorgadas por el contratista.

A. Infracciones por parte de los contratistas.

Al margen de la posibilidad de declarar rescindido el contrato por el incumplimiento del contratista, el contratante podrá imponerle multa de trescientas unidades tributarias38 (300UT) a favor del Servicio Nacional de Contrataciones (SNC) por el determinado incumplimiento39. Y

37 Eduardo García de Enterría, p. 729

38 Se entiende por unidad tributaria: “Magnitud numérica que se fundamenta en la variación del índice de precios

al consumidor en el Área Metropolitana de Caracas.” MÁRQUEZ, H., Diccionario de Contabilidad, Ediciones Libros de El Nacional, 2002, p.156. El valor en bolívares de la unidad tributaria para el 2016 es Bs. 177,00 equivalente a $USD 0,8045 dólares de los Estados Unidos de América, a la tasa oficial de conversión para el día de hoy (28/03/2016).

39 Vid. Artículo 167 del DLCP.




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adicionalmente, éste último, podrá imponerle al contratista la sanción de inhabilitación para contratar con el Estado, hasta por cuatro (4) años, en función de la gravedad de la falta calificada por el DLCP.

2. Supuestos generadores de responsabilidad administrativa.

A diferencia de lo ambiguamente regulado por la derogada Ley de Contrataciones Públicas sobre las multas que se debían imponer a los funcionarios públicos por incurrir en casos de irregularidades en la contratación pública, el vigente DLCP precisa y amplía el régimen de responsabilidad administrativa, sin circunscribirlo exclusivamente a los funcionarios públicos, estableciendo de manera específica una serie de supuestos de responsabilidad administrativa, pero dejando la imposición de la sanción y el procedimiento a seguir a la regulación de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (LOCGRYSNCF). En consecuencia, los supuestos de hecho de las infracciones quedan descritos en el DLCP, las sanciones a aplicar y el procedimiento a instruir quedan regulados en la LOCGRYSNCF y, la competencia para tramitar e imponer las sanciones estará asignada al órgano de control fiscal competente por el área de influencia del contratante respectivo.

Ahora bien, y específicamente en cuanto se refiere a las infracciones vinculadas a las garantías, se debe tener en cuenta que constituye un supuesto generador de responsabilidad administrativa, omitir la verificación de la suficiencia de las garantías que se requieran o no hacer valer oportunamente dichas garantías40. Por otra parte, en la LOCGRYSNCF también nos encontramos con un tipo de infracción administrativa planteado en similares términos, que genera responsabilidad administrativa aplicable por los órganos de control fiscal, y es el supuesto de hecho previsto en el numeral 3 del artículo 91 de la citada Ley, que señala: “…El no haber

exigido garantía a quien deba prestarla o haberla aceptado insuficientemente”. Por lo que resulta obligatorio, tanto exigir garantías a quienes están obligados a otorgarla por ley o por disposición contractual, como verificar la suficiencia de las garantías otorgadas para cubrir los eventuales daños por incumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato o que estas garantías se otorguen conforme a las formalidades que la Ley establece, so pena de incurrir en un supuesto de responsabilidad administrativa.

Adicionalmente, se considera un supuesto de responsabilidad administrativa no hacer valer oportunamente las garantías otorgadas, cuando estas se hagan exigibles. Frente a una situación de incumplimiento de las obligaciones contractuales el contratante debe proceder a ejecutar las garantías, por vía administrativa e incluso por vía judicial. Si se verificara la conducta negativa del contratante en hacer valer las garantías constituidas, éste incurrirá en un supuesto sancionable por responsabilidad administrativa. Las garantías se otorgan para salvaguardar los eventuales daños que se pudieran ocasionar con motivo del incumplimiento del contrato, por ello no sólo debe exigirse sino también hacerse valer en los casos en que sea procedente.

La infracciones antes comentadas, acarrearán una multa para el sujeto responsable, de entre cien (100) a un mil (1.000) unidades tributarias, así como a criterio del Contralor General de la República, la suspensión del ejercicio del cargo sin goce de sueldo por un periodo no mayor de veinticuatro (24) meses o la destitución del declarado responsable, cuya ejecución quedará a cargo de la máxima autoridad del ente para el cual labora el funcionario; y adicionalmente podrá

40 Vid. Artículo 166 ordinal 11 del DLCP.





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imponerle la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas hasta por un máximo de quince (15) años41.

VI. RÉGIMEN LEGAL Y JURISPRUDENCIAL SOBRE LA EJECUCIÓN JUDICIAL DE LAS GARANTÍAS

Tradicionalmente se discute en materia de intervención judicial aspectos vinculados a la competencia de los órganos jurisdiccionales, el procedimiento a seguir y, en fin, el régimen legal aplicable; este punto no escapaba de la revisión de esos aspectos, que muchas veces fueron definidos por vía jurisprudencial en ausencia de una Ley especial y específica que los determinara de manera certera.

Sobre la ejecución judicial de las garantías y especialmente las fianzas en materia de contratación pública, la Sala Político Administrativa del máximo tribunal se había pronunciado manifestando que el iter procedimental aplicable sería el procedimiento ordinario previsto en el Código de Procedimiento Civil (CPC), y la competencia jurisdiccional correspondía a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, independientemente que el sujeto demandado fuera un particular42; sin embargo, dicha sentencia fue dictada con anterioridad a la vigencia de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (LOTSJ), a la cadena jurisprudencia que se había producido con posterioridad a la vigencia de esta norma y, por supuesto, antes de la vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LOJCA).

En la actualidad no hay dudas que son los tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa los competentes para conocer de las pretensiones que se intenten con ocasión de la preparación, celebración o ejecución de los contratos en que sea parte la Administración, en cualesquiera de sus personificaciones, y más claro aún, a partir de la vigencia de la LOJCA43.

En consecuencia cualquier reclamación judicial que se derive de la ejecución de un contrato celebrado con base en el DLCP, será conocido por un tribunal del orden contencioso administrativo, como sería el caso de la ejecución de una garantía otorgada con base en la citada norma, en el pliego de condiciones o en las condiciones generales de contratación. Y dentro de la jurisdicción contencioso administrativa, la competencia específica le corresponderá a uno u otro Juzgado en función de la estimación de la demanda, según los criterios atributivos de competencia establecidos en los artículos 23, 24 y 25 de la LOJCA44.

41 Tal situación se desprende de la interpretación concatenada de los artículos 91, 94 y 105 de la ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

42 Sentencia Nro. 1493, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el 7 de octubre de 2003.

43 Vid. Artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Gaceta Oficial N° 39.451 de 22 de junio de 2010, el primero se refiere al principio de universalidad del control sobre actuaciones bilaterales, y el segundo, en su ordinal 4, habla de la reparación de los daños producidos por responsabilidad contractual.

44 Según estas disposiciones normativas le corresponde conocer a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en única instancia, las causas cuya cuantía exceda de 70.000 unidades tributarias; a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes en lo Contencioso Administrativas), en primera instancia, si la cuantía se encuentra entre 30.000 y 70.000 unidades tributarias; y a los Juzgados Estadales Contencioso Administrativos, en primera instancia, si la cuantía no excede las 30.000 unidades tributarias. Tales premisas han sido ratificadas por la jurisprudencia del máximo tribunal (Vid. Sent. 358, del 8 de abril de 2015, caso: Telecom, SPA-TSJ).




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Por otra parte, todas estas causas sobre pretensiones vinculadas a la exigencia o ejecución de garantías o fianzas, se van a tramitar con base en el procedimiento de las demandas de contenido patrimonial, previsto a partir del artículo 56 eiusdem45, que se convierte en el procedimiento ordinario o de referencia dentro de la LOJCA, ya que su regulación será de aplicación supletoria al resto de los procedimientos que la misma regula.

En materia de medidas preventivas, específicamente las medidas de embargo preventivas solicitadas por los demandantes para asegurar las resultas del proceso, en vista de que la LOJCA no las regula, la jurisprudencia pacífica y reiterada ha sostenido que se deben aplicar las reglas del derecho común, previstas en los artículos 585, 588 y 590 del Código de Procedimiento Civil por remisión genérica del artículo 31 de la LOJCA (Vid. Sents. 259, 23/02/2011; 302, 03/03/2011; 1059, 03/08/2011; 1071, 04/08/2011; 1726, 08/12/2011, todas de la SPA-TSJ)

Así mismo, hemos encontrado varios fallos jurisprudenciales que mantienen un criterio igualmente unánime y pacífico sobre la inadmisibilidad de la cita de tercería o el llamamiento forzoso como tercero al contratista por parte del fiador, cuando éste último es demandado individual y directamente por el contratante para que responda, en virtud de haberse constituido en deudor solidario y principal pagador de las obligaciones incumplidas asumidas por el contratista, basada en los ordinales 4 y 5 del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sents. 1402, 26/10/2011, 588, 04/06/13, SPA-TSJ). Lo cual no impide que el contratante decida demandar de manera solidaria a ambos, al contratista deudor y a su fiador, para que respondan hasta el compromiso asumido por cada uno de ellos en la contratación pública respectiva. (Vid. Sents. 1726 y 1728 del 08/12/2011, SPA-TSJ)

Cuenca, Marzo de 2016

45 Vid. Sent. 1728, del 8 de diciembre de 2011, SPA-TSJ.



RESUMEN: El presente trabajo tiene por objeto conocer en profundidad el contrato administrativo típico de gestión de servicios públicos mediante el estudio en detalle de sus características y régimen jurídico propio, todo ello a través del análisis normativo de los preceptos que lo regulan, pero también a través de la delimitación que de sus fronteras han establecido la doctrina jurisprudencial, los informes de las juntas de contratación administrativas y las resoluciones de los tribunales administrativos propios de la contratación pública.

ABSTRACT: This paper aims to know in depth the typical contract management of public services through the detailed study of its characteristics and legal regime, all through the regulatory review of the rules governing it, but also through the delimitation of its frontiers have established jurisprudence, reports of hiring administrative boards and the decisions of administrative tribunals own public procurement.

El actual régimen jurídico de los

contratos de gestión de servicios públicos

JAIME PINTOS SANTIAGO

PALABRAS CLAVE: Directivas de contratación pública; contrato de gestión de servicios públicos; efecto directo contratación pública.

KEY WORDS: Public procurement directives; contract management of public services; direct effect

CDU: 34 Derecho en general. 340.5. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones.

Jaime Pintos Santiago

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NOTA DEL AUTOR: : El Documento de estudio de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, “Los efectos jurídicos de las Directivas de Contratación Pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público”, presentado y aprobado en reunión de 1 de marzo de 2016, pág. 51, dispone que las definiciones tendrán efecto directo y avala lo ya dispuesto con anterioridad por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y los distintos Tribunales administrativos de recursos contractuales al decir que “Se debe advertir la relevancia práctica derivada de que el concepto de concesión de servicios resulte plenamente operativo, de tal manera que se “desplaza” la categoría (no el régimen jurídico en tanto no sea contrario –la negrita es añadida-) del contrato de gestión de servicios públicos de nuestro TRLCSP (artículo 8), en tanto en cuanto éste tipo contractual incluye figuras que encajan en el concepto de “concesión”. Por ello este trabajo, que ha sido realizado antes del 18 de abril de 2016, esto es, antes de la entrada en vigor del efecto directo de la cuarta generación de Directivas de la Unión Europea sobre contratación pública, Directivas 23, 24 y 25/2014, se acomete precisamente con la finalidad de aunar en un solo estudio y documento, a modo de herramienta de trabajo que facilite la labor diaria, todo el régimen jurídico que recoge el actual Derecho positivo español al respecto del contrato de gestión de servicios públicos, permitiendo de este modo su mejor aplicación en el momento de conjugarlo precisamente con ese efecto directo, pretendiendo constituirse de esta manera en un vademécum actualizado del contrato de gestión de servicios públicos actualmente vigente.

AUTHOR'S NOTE: Document Study of Administrative Courts Public Procurement, "The legal effects of the Public Procurement Directives before the deadline for transposition without new law on public sector contracts" presented and approved at a meeting on 1 March 2016, p. 51 provides that the definitions have direct effect and endorse what has already been provided previously by the Court of Justice of the European Union and various administrative tribunals of contractual remedies by saying that "It should be noted the practical relevance derived from the concept of concession resulting fully operational service, so that "moves" category (not its legal status as not contrary ‐the bold is added ‐) contract management utility from our TRLCSP (Article 8), while as this contractual includes figures that fit into the concept of "concession". Therefore this work which has been done before April 18, 2016, ie before the entry into force of the direct effect of the fourth generation of directives of the European Union Public Procurement Directives 23, 24 and 25 / 2014, the entire legal regime that reflects the current positive law Spanish about contract management of public services is undertaken precisely for the purpose of uniting in a single study and document, as a tool that facilitates the daily work, thus enabling better implementation at the time of conjugating precisely that direct effect, pretending constituted this way in an updated management agreement currently in force vademécum public services

SUMARIO: I.─ CARACTERÍSTICAS GENERALES Y DEFINICIÓN.- II. LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- III. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN.- 1. Concesión.- 2. Gestión Interesada.- 3. Concierto.- 4. Sociedad de economía mixta.- IV. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- VI. LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- VII. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LIMITADA POSIBILIDAD DE PRÓRROGAS.- VIII. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- IX. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- X. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS.- XI. LA FALTA DE REGULACIÓN HASTA AHORA EN EL DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA REGULACIÓN DE LAS CONCESIONES EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA RELATIVA A LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN.

EL ACTUAL RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

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Jaime Pintos Santiago1 Doctor en Derecho

Jurista y funcionario de carrera

Complejo Deportivo Mendizorrotza (Ayuntamiento de Vitoria‐Gasteiz)

1Doctor en Derecho por la UCLM (Sobresaliente Cum Laude por unanimidad); Licenciado en Derecho; Máster en Derecho de la Contratación Pública; Máster Oficial en Derechos Fundamentales y Libertades Públicas. Funcionario de carrera del Cuerpo Superior Jurídico y excedente en el resto de Cuerpos de la Administración de Castilla-La Mancha (Técnico, Ejecutivo y Auxiliar). Abogado del Ilustre Colegio Oficial de Abogados de Toledo (España). Es miembro del Consejo de Redacción de la Revista CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA PRÁCTICA, de la Editorial Wolters Kluwer-La Ley; miembro del Consejo de Redacción de la Revista "GABILEX", Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha; miembro del Comité Científico de la “Revista Aletheia, Cuadernos Críticos del Derecho” (Editorial Liberlex); miembro de la Red Iberoamericana de Contratación Pública (REDICOP) y del Observatorio de Contratación Pública español (OBCP). En el marco de su actividad de investigación es autor de la sección “DERECHO GLOBAL Y COMPARADO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA” de la Revista Contratación Administrativa Práctica de la Editorial Wolters Kluwer-La Ley. Igualmente ha dirigido o coordinado diferentes monográficos para Revistas jurídicas dedicados por ejemplo al Derecho comparado de la contratación pública o a la ética pública y al principio de transparencia, en los que han participado autores de distintas nacionalidades. En muchos de estos casos representados por los máximos exponentes del Derecho administrativo y constitucional de los distintos países. Asimismo es autor de decenas de publicaciones entre colaboraciones en libros y artículos en revistas jurídicas de impacto, tanto de España como de otros países. Ha participado como ponente invitado en diferentes Congresos, Máster, Cursos de Postgrado, Seminarios, Jornadas, Encuentros o Cursos de Experto y Especialistas, tanto nacionales como internacionales, dentro y fuera de España, entre otros Ecuador, Perú, República Dominicana o Uruguay. Asimismo ha impartido también clases y ha sido coordinador de cursos en distintas escuelas de administración pública y es autor de manuales dirigidos a la formación de empleados públicos. Sus líneas de investigación están enfocadas al Derecho administrativo, al Derecho de la contratación pública y al Derecho de la Unión Europea, tanto desde sus perspectivas locales o nacionales, como de Derecho comparado y Derecho global. https://es.linkedin.com/in/jaime-pintos-santiago-a84027115

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I. CARACTERÍSTICAS GENERALES Y DEFINICIÓN

l artículo 8 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP) define este contrato administrativo típico como aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la

gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante, aunque sea preciso indicar que las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria.

A través de este tipo contractual la Administración podrá gestionar indirectamente los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares expresando en el contrato con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el orden funcional, como en el territorial, pero teniendo como límite que en ningún caso podrán prestarse mediante este contrato los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente y propia de los poderes públicos. Además, las disposiciones del TRLCSP referidas a este tipo de contrato no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.

Esta definición que hemos visto permite la contratación de servicios a través de este contrato a particulares y a empresas, sin necesidad de que el servicio público tenga carácter económico, requisito que sí era exigido por la normativa anterior. Este contrato típico administrativo era el único que hasta ahora no había sido objeto de regulación por el Derecho de la Unión Europea, situación que ha mutado desde la aprobación por el Parlamento Europeo el 15 de enero de 2014 de la Directiva de adjudicación de contratos de concesión, lo que debe permitir un mejor uso de las concesiones, que no del resto de modalidades de gestión indirecta que ahora veremos y que siguen sin regulación europea, por lo que habrá que esperar a ver qué ocurre con estas figuras a la hora de transponer a nuestro ordenamiento las nuevas directivas.

Porque aunque entre las muchas novedades que avanza el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (ALCSP) se encuentra el ajuste de los tipos contractuales con la supresión de la figura del contrato de gestión de servicios públicos. Si bien hasta que no se vea el texto legislativo definitivo no se puede afirmar que lo dispuesto en el ALCSP al respecto de esta cuestión vaya a ser negro sobre blanco, dado que el anteproyecto tendrá que pasar todavía un arduo trámite parlamentario, punto este último para el actual texto que todavía se encuentra en el aire a la vista del complejo procedimiento de elaboración de normas y de unas elecciones generales que pueden hacer del anteproyecto un texto fallido o dilatado en el tiempo de su tramitación parlamentaria, consecuencia además de un gran número de enmiendas que hagan del actual ALCSP otro muy diferente, teniendo además en cuenta la importancia económica y social que la contratación pública representa.

De modo que hasta que la transposición de las Directivas europeas se efectúe, con la esperanza que de mantenerse el nuevo texto contenga una mayor concreción sobre este tipo contractual, debemos saber qué entender por servicio público, definición que no encontramos en el TRLCSP, pero sí en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL), en la que su artículo 85.1 dispone que son servicios públicos locales “los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias”, concretando el apartado 2 de dicho precepto que los servicios públicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta.

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A esta vaga definición se podría añadir lo dispuesto por la Sentencia del Tribunal Supremo 1506/2007, de 5 de marzo de 2007 (Sala de lo Contencioso) que dispone que, con carácter general, una actividad constituye servicio público, en sentido amplio, cuando se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante; y son desde luego servicios públicos por antonomasia los recogidos en la LBRL, en la que además de definirse como servicios públicos locales, en el artículo 85.1, los que tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales, en el artículo 25.2 se concretan determinadas materias constitutivas de servicios obligatorios, entre las que se encuentran, por lo que aquí interesa, los servicios2.

Como añadidura y para una mejor concreción de la definición de servicio público también podemos acudir a lo establecido al respecto por la jurisprudencia nacional, en concreto a las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1989, de 22 de septiembre de 1994 y de 23 de mayo de 1997, entre otras, de las que podemos deducir los elementos que definen un servicio público:

- Debe tratarse de una actividad administrativa de prestación.

- El titular de tal actividad debe ser una Administración.

- La prestación debe estar sometida a un régimen de Derecho Público.

- La prestación debe ser ejercitada de una manera regular y continua.

Pero es que en esta definición de servicio público el único dato que aporta el TRLCSP es la prohibición expresa de gestión indirecta de aquellos servicios que impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos3, concepto jurídico que podríamos calificar de indeterminado o de difícil concreción. La normativa sobre contratación de las Administraciones Públicas, con carácter general, siempre ha exigido4 para la prestación mediante gestión indirecta de los servicios públicos el doble requisito de tener un contenido económico y que no supongan el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

Pues bien, para alcanzar el significado del concepto de autoridad inherente a los poderes públicos debemos acudir a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que ha interpretado la noción de empleo público como excepción a la libertad de circulación de trabajadores prevista en el hoy llamado Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), argumentando que se sustraen del ámbito de la libre circulación de trabajadores

“un conjunto de empleos que implican la participación, directa o indirecta, en el ejercicio de la potestad pública y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas. Tales empleos presuponen, por parte de sus titulares, 2 Jurisprudencia también compartida con posterioridad por la Sentencia del Tribunal Supremo 3478/2010, de 18 de junio de 2010 (Sala de lo Contencioso), F.J. 5º.2. 3 Véase artículo 275.1 del TRLCSP. 4 Así lo hacían el artículo 63 del Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprobó el texto articulado de la Ley de Contratos del Estado (BOE núm. 97, de 23 de abril de 1965); el artículo 156.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE núm. 119, de 19 de mayo de 1995) o el artículo 155.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (BOE núm. 148, de 21 de junio de 2000).


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efectivamente, la existencia de una relación (...) de solidaridad respecto del Estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que contribuyen al fundamento del vínculo de la nacionalidad”5.

Sin embargo, lo anterior tampoco nos lleva con exactitud a conocer cuáles son aquéllas actividades que suponen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos y, si bien, esta precisión exacta es prácticamente imposible de realizar, sí que podemos ceñirla lo más posible sin temor a errar acudiendo a la Comunicación de la Comisión C/88 (DOCE Nº C 72, de 18 de marzo de 1988), donde se dispone que la excepción referida al empleo público de la libre circulación de trabajadores se refiere a las funciones específicas del Estado y de las colectividades que pueden ser asimiladas, como por ejemplo son las fuerzas armadas, las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado; la magistratura, la Administración fiscal y la diplomacia6.

Ahora bien, es necesario aclarar que este concepto de autoridad que se ha venido definiendo exige un plus, un añadido, sobre las funciones que corresponden al empleado público conforme se va descendiendo en los distintos Cuerpos o Escalas que corresponde a estos empleados públicos, de forma que realmente para ejercer esta autoridad inherente a los poderes públicos se deberán en puridad realizar funciones o trabajos que suponga el ejercicio de potestades públicas o funciones públicas de autoridad, es decir, ese añadido al que se hacía referencia se corresponde en realidad con ser depositario de una autoridad o potestad pública y no con el simple hecho de ser un empleado público perteneciente a alguna de las colectividades aludidas7.

Para completar este primer epígrafe referido a las características generales es imprescindible hacer una pequeña referencia al régimen jurídico de estos contratos para lo cual hay que acudir al artículo 276 del TRLCSP que dispone que los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos de gestión de servicios públicos se regularán por la presente Ley, excluidos los artículos 212 (ejecución defectuosa y demora), apartados 2 a 7, ambos inclusive, 213 (demora y prórroga de los contratos), 220 (suspensión de los contratos) y 222 (cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación), y por las disposiciones especiales del respectivo servicio, en cuanto no se opongan a ella.

II. LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

La externalización de servicios públicos es ya hoy en día una práctica habitual entre los distintos Estados miembros y sus Administraciones Públicas y poderes adjudicadores, así como

5 Sentencias de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia, y de 17 de diciembre de 1980, asunto 149/79, Comisión contra Bélgica. 6 En el mismo sentido se expresa el Abogado General MANCINI, en sus conclusiones previas a la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión contra Francia.

7 Son destacables en este sentido también los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 55/96, de 18 de octubre de 1996 que, entre otras cuestiones, trata de dilucidar la calificación de los contratos para la asistencia jurídica a la Tesorería General de la Seguridad Social por abogados en ejercicio, entrando a valorar en estos la existencia o no de autoridad inherente a los poderes públicos en el ejercicio de esa actividad, estableciendo en la Consideración Jurídica tercera que “aparte de ser dudoso que los servicios jurídicos impliquen tal ejercicio de autoridad, podría ser solventada, …, mediante las oportunas salvedades en los pliegos” y del Informe 2/06, de 24 de marzo de 2006, en el que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se pronuncia sobre la posibilidad de gestionar indirectamente un contrato de servicio de prevención y extinción de incendios, considerando si se trata o no del ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos concluyendo que “no parece, en principio, que pueda caracterizarse como tal, al tratarse de un servicio técnico que debe alinearse con otros de la misma naturaleza que mencionan los artículo 25 y 26 de la citada Ley 7/1985, de 2 de abril, tales como suministro de agua y alumbrado público, servicios de limpieza viaria, de recogida y tratamiento de residuos alcantarillado y tratamiento de aguas residuales”.


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en los diversos ámbitos de competencias de éstas y éstos.

Como en tantas otras cuestiones existen opiniones a favor y en contra, bien afirmando, por ejemplo, que la externalización del sector público garantiza la provisión de un bien o servicio público a los ciudadanos y que, en aras de la eficiencia de este servicio, se encomienda su producción al sector privado; bien aseverando, por ejemplo, que la externalización es una forma encubierta de privatización de los servicios públicos.

Lo cierto es que, al margen de estas opiniones, el objetivo de este trabajo no es otro que analizar brevemente los hechos objetivos que abundan o no en esta externalización, no sin antes adelantar que en mi opinión no se puede decir que ni una cosa ni la contraria sean la panacea o la aberración, sino que en como casi todo se puede afirmar que en el equilibrio en la utilización de esta figura se encuentra el acierto, ya que externalización ha habido y habrá siempre. El acierto entiendo yo es llevarla a su justa medida a los servicios idóneos para ello.

Volviendo entonces al análisis de los hechos objetivos, es obligatorio analizar en primer lugar cuál ha sido la dirección que ha tomado la Unión Europea y, por tanto, el Derecho de la Unión Europea. En este sentido, parece fácil llegar a la conclusión que el conjunto de la UE-28 ha abogado por una tendencia a la externalización con políticas como la de liberalización de los servicios o la de déficit cero.

Prueba evidente de esta marcada tendencia es la nueva Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, de la que se puede destacar que conforme a la misma los Estados miembros siguen teniendo la libertad para decidir cómo deben llevarse a cabo las obras o servicios públicos, esto es, bien de manera interna o bien externalizando a través de empresas privadas, de forma que si bien la nueva directiva no exige la privatización de las empresas que presten servicios al público, siendo por tanto, en definitiva, los Estados miembros y las autoridades públicas las que determinen los medios que consideren más correctos para la realización de obras y la prestación de servicios, no es menos cierto que por primera vez en el ámbito comunitario se regulan, a través de una Directiva específica y diferente de la Directiva que regula los contratos públicos, las concesiones tanto de obras como de servicios públicos. Esto es, se regulan así por primera vez de manera independiente las concesiones de obras y, a su vez, se regulan por primera vez, ya sea de forma diferenciada o no, las concesiones de servicios públicos que hasta ahora no encontraba cobijo en el seno del Derecho de la Unión Europea, de modo que ello supone en definitiva una clara apuesta y reconocimiento al recurso de la externalización.

Lo que busca la nueva Directiva es aportar un marco legislativo hasta ahora inexistente que aplique normas claras y únicas a la realidad existente en los distintos Estados miembros de adjudicación de concesiones, para contribuir así al papel clave que le corresponde desempeñar a la contratación pública en la estrategia Europa 2020.

Por otro lado, en España la técnica de la externalización es, podríamos decir, añeja. Desde sus comienzos allá por la década de los años 80 del siglo pasado por medio de las concesiones de recogida y limpieza de residuos sólidos urbanos hasta la extensión actualmente a prácticamente la totalidad del catálogo de servicios públicos. A título de ejemplo se pueden citar los ya comunes conciertos sanitarios y educativos o la también ya habitual externalización de servicios sociales como puede ser el caso de centros de día, residencias de mayores, etc., como lo prueba en este último punto la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia que plantea bastantes posibilidades de externalización.


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Aunque ésta no ha sido la única norma que en España ha impulsado la tendencia hacia la externalización de los servicios públicos como así ocurrió por ejemplo, en su momento, en la propia normativa en materia de contratos, también por influencia de la Directivas europeas, con la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), al incorporar la misma a nuestro Derecho positivo la figura del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado que define el actual artículo 11 del TRLCSP8 o al ampliar notablemente el ámbito de actuación del contrato de gestión de servicios públicos exigiendo como único requisito que los servicios por gestión indirecta no supusiesen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos, noción de autoridad a la que se ha aludido con anterioridad. De modo que en este momento, la noción de servicios de interés económico general ha sido apartada y los servicios de utilidad pública se han ido liberalizando sustancialmente.

III. MODALIDADES DE CONTRATACIÓN

Siguiendo las enseñanzas de JORDANA POZAS9, de manera breve y sin entrar en otras opiniones doctrinales, cualquier actuación de la Administración podría incluirse en una de las siguientes actividades administrativas. De este modo, para lograr la satisfacción de las necesidades generales se utilizan una gran variedad de medios, que pueden agruparse en cuatro grupos o modos: legislación, policía, fomento y servicio público.

a) Legislación: se refiere a la emanación de normas obligatorias, la ejecución de las cuales corre normalmente a cargo de los particulares y excepcionalmente compete a los jueces y tribunales. Si el cumplimiento de las normas requiere una acción pública distinta de la judicial, se trata, realmente, de alguno de los otros modos antes enumerados10. Así entendida, la legislación puede o no ser administrativa. En cambio, los otros tres modos de satisfacer las necesidades públicas son siempre de carácter administrativo.

b) Actividad de policía: que podríamos definirla como aquella actividad de control de los derechos de los ciudadanos que supone una limitación de los mismos con la finalidad de coordinar el ejercicio de esos derechos con los de los restantes sujetos de la sociedad y/o con los de las propias Administraciones. En definitiva se trata de una actividad enfocada al mantenimiento del orden público mediante la limitación de las actividades privadas y se manifiesta sobre todo a través de la técnica autorizadora propia de las Administraciones que consiste en la constatación reglada por parte de la Administración de que se dan las condiciones requeridas para el ejercicio de un derecho previamente limitado o prohibido por la normativa (licencias, permisos, inspecciones, etc.).

c) Actividad de fomento: en la que se incentiva la actuación de los particulares, sin usar la coacción ni crear servicios públicos, hacia objetivos de interés general o público mediante el otorgamiento de incentivos variados como subvenciones, condecoraciones, premios, etc., siendo las subvenciones la manifestación más típica de las medidas administrativas de fomento de naturaleza económica.

8 MIGUEZ MACHO, L., “Las formas de colaboración público-privada en el Derecho español”, RAP, núm. 175, 2008, págs. 177-182. 9 JORDANA POZAS, L., “Ensayo de una teoría del fomento en el Derecho administrativo”, Revista de Estudios Políticos, núm. 48, 1949, págs. 41-54. 10 Respecto de la finalidad primera y última de la acción pública y política véase RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “Política y dignidad humana”, 2 de octubre de 2015. Disponible en http://rodriguezarana.com/site/?p=1942 [fecha última consulta: 3-mayo-2015].

http://rodriguezarana.com/site/?p=1942


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d) Actividad de servicio público: también conocida como de prestación que puede ser realizada directamente o indirectamente. Es una modalidad de la acción administrativa que consiste en satisfacer la necesidad pública de que se trate de una manera directa por órganos de la propia Administración creados al efecto y con exclusión o en concurrencia con los particulares. En el primer caso se conoce como gestión directa y supone que la Administración ofrece el servicio directamente con sus propios medios tratándose por tanto de una gestión enteramente pública. En el segundo caso el servicio público lo realiza una persona privada que acuerda su prestación con la Administración, previo el oportuno proceso de selección del contratista. Esta diferenciación se ve plasmada por ejemplo en el artículo 85.2 de la LBRL en su redacción dada por el número veintiuno del artículo primero de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (antes modificada por la disposición final primera de la LCSP) que establece que los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:

• A) Gestión directa:

a) Gestión por la propia Entidad Local.

b) Organismo autónomo local.

c) Entidad pública empresarial local.

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

• B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el TRLCSP.

Es en este último supuesto donde se enmarcan los contratos de gestión de servicios públicos y sus distintas modalidades recogidas en el artículo 277 del TRLCSP:

a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.

b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

A continuación analizaremos algo más en detalle cada una de estas modalidades, no sin antes comentar brevemente la diferencia de las tres formas de actuación administrativa, la clasificación de los servicios públicos y la situación actual de los mismos al objeto que nos sirva de aproximación acerca de cuál puede ser el campo de actividad económica y de servicios de estos tipos contractuales.

El fomento se distingue de la policía en que, mientras ésta –previene y reprime-, el fomento protege y promueve, sin hacer uso de la coacción; y se diferencia del servicio público en que la Administración, con esa modalidad, realiza directa o indirectamente el fin perseguido, mientras que en el fomento se limita a estimular a los particulares para que sean ellos los que, por su propia voluntad, desarrollando una actividad determinada, cumplan indirectamente el fin que la Administración persigue.

http://es.wikipedia.org/wiki/Administraci%C3%B3n_p%C3%BAblica#Espa.C3.B1a

http://es.wikipedia.org/wiki/Administraci%C3%B3n_P%C3%BAblica


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Por su parte y siguiendo a PARADA VÁZQUEZ11 en la distinción de las clases de servicios públicos encontramos las que siguen. Una primera diferenciación entre servicios:

- Uti universi: que derivan del ejercicio de funciones directamente vinculadas a la soberanía nacional, como son la justicia, la defensa nacional, la seguridad pública y las relaciones internacionales.

- Uti singuli: que son aquéllos que se disfrutan de manera individual, de forma que los usuarios puedan asumir todo o parte de su coste.

Una segunda diferenciación también entre:

- Servicios públicos económicos: que satisfacen necesidades estrecha y directamente relacionadas con la actividad económica, por ejemplo transporte urbano.

- Servicios sociales: en los que la actividad prestacional tiene por objeto inmediato al ciudadano, por ejemplo sanidad, educación, cultura y asistencia social.

Respecto de la situación actual de los servicios públicos nos muestra asimismo el siguiente esquema:

- Aquéllos que quedan en manos del Estado que son los servicios uti universi y los servicios sociales irrentables para los operadores económicos desde el plano económico (aunque a la vista está que parece que cada vez menos) como pueden ser la educación, la sanidad, la asistencia social y la seguridad social, compatibles todos ellos con la iniciativa privada (la externalización).

- Aquéllos que han sido objeto de liberalización a través del desmantelamiento de los servicios públicos económicos, como ha ocurrido con los servicios postales, telecomunicaciones, hidrocarburos, gas, energía, transporte aéreo, etc.

- Otros que califica de servicios públicos impropios, que consisten en actividades privadas reglamentadas (autorización previa, instrucciones, régimen tarifario, poderes arbitral y sancionador), en los que se ha pasado del monopolio al oligopolio, como ha ocurrido con el servicio de taxis, la banca, las farmacias, los notarios y registradores de la propiedad y de lo mercantil, inspecciones técnicas de vehículos, etc.

1. CONCESIÓN

Constituye el supuesto más utilizado de las cuatro modalidades. Se trata del contrato celebrado entre la Administración y un particular mediante el cual se le reconoce el derecho a ejercitar, a su riesgo y ventura, una actividad de servicio público reservada a la Administración pero bajo la supervisión de la Administración titular de esa actividad, manteniendo la propia Administración concedente la titularidad del servicio público y de los bienes afectos a la concesión y estando sometida a plazo, sin perjuicio de la posibilidad de rescate. Todo ello a cambio de un precio.

Sin embargo, la concesión es una institución jurídica susceptible de ser considerada como contrato y como derecho real ya que comprende dos modalidades: la de servicio público y la demanial.

11 PARADA VÁZQUEZ, R. Derecho administrativo I, parte general, Madrid, Marcial Pons, 2010, págs. 415-447.


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En efecto, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, mediante la concesión la Administración obtiene la colaboración de un particular, bien para la prestación de un servicio público (concesión de servicios) bien para el aprovechamiento del dominio público (concesión demanial).

Es la primera de estas modalidades la que nos importa en el presente estudio, caracterizada básicamente, como ya se ha indicado, por su naturaleza esencialmente contractual y por ser una forma de gestión indirecta de un servicio público, cuya titularidad corresponde a la Administración concedente. Pudiendo aseverar, en sentido amplio, que una actividad constituye servicio público cuando “se trata de la satisfacción de necesidades generales mediante una actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administración otorgante”12.

2. GESTIÓN INTERESADA

Se trata de una fórmula en cuya virtud la Administración Pública y el contratista se asocian y participan en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato administrativo, con lo que el riesgo económico se asume en este caso de modo conjunto. Desarrollado en el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGLCAP), su artículo 180 establece que se podrá establecer un ingreso mínimo en favor de cualquiera de las partes asociadas, a abonar por la otra parte, cuando el resultado de la explotación no alcance a cubrir un determinado importe de beneficios.

3. CONCIERTO

El artículo 181 del RGLCAP señala que la modalidad de concierto se utilizará en aquellos supuestos en los que para el desempeño o mayor eficacia de un servicio público convenga a la Administración contratar la actividad privada de particulares que tenga análogo contenido al del respectivo servicio, por lo que en definitiva se realiza con entidades o particulares que vengan realizando prestaciones análogas que cuenten con establecimientos propios. Son habituales por ejemplo los conciertos educativos y los conciertos sanitarios.

4. SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA

La gestión se lleva a cabo a través de la creación de una sociedad mercantil en la que la Administración participa, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas, o en la participación de una sociedad mercantil ya creada. El carácter mixto de la sociedad resulta de la participación conjunta en el capital social y en la dirección y gestión de la empresa en la que ha de intervenir la Administración. Conforme al artículo 182 del RGLCAP, en los contratos de gestión de servicios públicos la sociedad de economía mixta figurará como contratante con la Administración, correspondiéndole los derechos y obligaciones propios del concesionario de servicios públicos.

Según la STS, Sala Tercera, Sección 4ª, de 22 de abril de 2005, los supuestos de sociedades de economía mixta reúnen capital público y privado constituyendo uno de los típicos entes 12 STS de 5 de marzo de 2007, FF.JJ. 3º.


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instrumentales que atienden la acción de las administraciones de trasladar a otros sujetos el ejercicio de competencias que satisfagan las necesidades colectivas de interés general, estableciendo que, de entrada la participación de la administración en el capital social en una determinada proporción compartiendo la gestión ha de calificarse necesariamente como gestión indirecta y por tanto no como una encomienda de gestión a través de la gestión directa. Por ello las sociedades mercantiles bajo control público en mayor o menor grado no pueden ser excluidas del ámbito de aplicación de las Directivas al entender que no es la forma jurídica sino el objetivo el elemento fundamental a considerar13.

Así una reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal Europeo entiende que el estatuto de derecho privado de una entidad no constituye un criterio que pueda excluir su calificación como entidad adjudicadora en el sentido de las Directivas sobre contratación pública14. Si bien habrá que atenderse a la influencia dominante que pueda ejercer la Administración, bien por razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen.

Para medir esa influencia dominante podemos acudir a la Directiva 80/723/CEE de la Comisión de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados Miembros y las empresas públicas que entiende que se da esa influencia dominante cuando:

a) poseen la mayoría del capital suscrito de la empresa o;

b) disponen de la mayoría de los votos inherentes a las participaciones emitidas por la empresa o;

c) pueden designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa.

O mejor aún, podremos acudir y aunque no haya sido transpuesta ni haya transcurrido el plazo para su transposición a lo dispuesto al respecto por la Directiva 2014/24/UE, en su artículo 12 en el que regula los requisitos instaurados por la jurisprudencia del TJUE tanto en relación con los contratos in house como con los convenios de colaboración, intentado de este modo aclarar en qué casos los contratos celebrados entre los poderes adjudicadores no están sujetos a la aplicación de las normas de contratación pública, aunque la cuestión también la podemos encontrar en la cuestión la podemos encontrar en el artículo 28 de la Directiva sobre los sectores excluidos y en el artículo 17 de la Directiva de concesiones.

13 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de noviembre de 1998, BFI Holding, asunto C-360/96 y de 1 de febrero de 2001, Comisión/Francia, asunto C-237/99. 14 Entre otras las sentencias de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C-214/00, Rec. p. I-4667 y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, C-283/00, Rec. p. I-11697, ambas referidas a incumplimientos de Directivas sobre contratación pública por el Reino de España.


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IV. ACTUACIONES PREPARATORIAS DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

El artículo 132 del TRLCSP referido al “Régimen jurídico del servicio” establece que antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.

Por su parte, el artículo 133 del TRLCSP, en lo referente a los pliegos y el anteproyecto de obra y explotación, establece que de acuerdo con las normas reguladoras del régimen jurídico del servicio, los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración. Disponiendo el apartado segundo que en los contratos que comprendan la ejecución de obras, la tramitación del expediente irá precedida de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y del correspondiente a las obras precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización. En tal supuesto serán de aplicación los preceptos establecidos en esta Ley para la concesión de obras públicas15. Por último, indica este precepto que el órgano de contratación podrá incluir en el pliego, en función de la naturaleza y complejidad de éste, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido. Las respuestas tendrán carácter vinculante y deberán hacerse públicas en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitación.

V. LOS PROCEDIMIENTOS DE ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

Como ya vimos también el TRLCSP regula los procedimientos de adjudicación de los contratos sobre la base de los procedimientos abiertos, restringidos (procedimientos considerados ordinarios), negociados y de diálogo competitivo (que son de utilización excepcional). Procedimiento negociado que sólo se puede utilizar para los contratos de gestión de servicios públicos en los casos previstos en los artículos 170 y 172.

De este modo, el TRLCSP sigue distinguiendo entre procedimiento negociado con y sin publicidad, articulando un procedimiento negociado con publicidad para contratos no sujetos a regulación armonizada en función de las cuantías. En estos casos dispone el artículo 177.2 de la Ley que en los contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser su cuantía inferior a la indicada en el artículo 172 letra b), esto es, 500.000 euros de gastos de primer establecimiento (debiéndose entender referidos a un contrato de gestión de servicios públicos cuyo plazo de duración sea inferior a cinco años), deberán publicarse anuncios conforme a lo previsto en el artículo 142, pero eso sí, cuando su valor estimado sea superior a 60.000 € para el caso de contratos diferentes a los de obras, tal y como es el caso de las gestiones de servicios públicos.

15 En lo referente al contrato de concesión de obra pública véase en todo caso AA.VV. (Dir. PUERTA SEGUIDO, F.), “El contrato de concesión de obra pública en la Ley de Contratos del Sector Público”, Editorial La Ley, Las Rozas, Madrid, 2008.


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En este punto es oportuno hacer una mínima precisión respecto del concepto de “gastos de primer establecimiento” al que se refieren tanto el artículo 40.1 c) del TRLCSP al fijar el ámbito objetivo del recurso especial en materia de contratación para los contratos de gestión de servicios públicos16 y el artículo 172 b) del TRLCSP para acudir al procedimiento negociado a fin de adjudicar contratos de gestión de servicios públicos. Ambos preceptos lo supeditan en cada caso a dos variables: por un lado, la duración superior a cinco años a la que ahora nos referiremos y, por otro, los gastos de primer establecimiento cuyo presupuesto ha de ser superior a 500.000 euros, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido. Pues bien, es este concepto de ‘gastos de primer establecimiento’ el que requiere en primer lugar de una precisión que la encontramos en la nota interpretativa del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, de fecha 6 de junio de 201317, en la que se propone en conclusión que la expresión ‘gastos de primer establecimiento’ debe ser interpretada como los “costes para la puesta en marcha de un servicio [inversiones más gastos (IVA excluido)] que el Adjudicatario deba asumir, excluyendo las inversiones y gastos futuros y los de explotación”.

En cuanto a la duración superior a cinco años es necesario tener presente la línea seguida por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en su Resolución 28/2012, de 7 de marzo de 2012, así como la Resolución 80/2012, de 31 de julio de 2012, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en las que estos Tribunales Administrativos consideran que ese plazo de duración inferior a cinco años al que se refieren los artículos 40.1 c) 18 y 172 b) del TRLCSP debe ser computado teniendo en cuenta la duración inicial del respectivo contrato y sus posibles prórrogas, a diferencia de lo opinado en el caso concreto del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el Acuerdo 22/2011, de 22 septiembre de 2011.

Respecto del procedimiento negociado sin publicidad, éste es definido por el artículo 169 del TRLCSP, garantizándose la concurrencia mediante la imperiosa necesidad de solicitar ofertas, siempre que ello sea posible, al menos a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato.

16 Interesante de destacar es el pronunciamiento del TSJ de Madrid 4673/2015 en el que en sentencia al respecto de la Resolución nº 67/2014 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid declara que fijados en los pliegos de un contrato de gestión de servicios los gastos de primer establecimiento por debajo de 500.000 euros, y no siendo tales pliegos impugnados, no cabe que, recurrida la adjudicación, el tribunal administrativo admita el recurso especial en materia de contratación, ya que según TSJ “Esta Sala entiende que en el momento de la adjudicación ya no es posible examinar las cláusulas de los Pliegos de Condiciones Administrativas y de Prescripciones Técnicas, por haber quedado las mismas consentidas y firmes al no haber sido impugnadas en tiempo y forma; cláusulas que vinculan a todos los que participan en el procedimiento de licitación y a la Administración contratante.” 17 El texto íntegro de la nota interpretativa se puede consultar en el sitito Web: http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Publicaciones_FA&cid=1354219434877&idConsejeria=1109266187242&idListConsj=1109265444710&idOrganismo=1142625383087&language=es&pagename=ComunidadMadrid%2FEstructura&sm=1109266101003 [fecha última consulta: 15-mayo-2015].

18 Es importante aclarar en este punto que si se recurre en base al artículo 40.2 c) del TRLCSP se tiene que realizar sobre la adjudicación, no sobre la propuesta, de conformidad con la Resolución 199/2012, de 20 de septiembre de 2012, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “La propuesta de adjudicación hecha por la Mesa no es un acto de trámite cualificado por cuanto el órgano de adjudicación puede apartarse de él motivadamente, de modo que no pone fin al procedimiento, no decide directa o indirectamente sobre el fondo al no crear derechos invocables por los licitadores, no produce perjuicios irreparables a derechos o intereses legítimos, ni produce indefensión por cuanto los defectos pueden hacerse valer en el recurso contra el acto definitivo que es la adjudicación.”

http://www.madrid.org/cs/Satellite?c=CM_Publicaciones_FA&cid=1354219434877&idConsejeria=1109266187242&idListConsj=1109265444710&idOrganismo=1142625383087&language=es&pagename=ComunidadMadrid%2FEstructura&sm=1109266101003




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Así, los supuestos en que se permite la utilización del procedimiento negociado sin publicidad se recogen en los artículos 170, que se refiere a los supuestos de utilización general, y 172 del TRLCSP, que se refiere a los supuestos específicos para los contratos de gestión de servicios públicos. De este modo, podrán adjudicarse los contratos de gestión de servicios públicos mediante el procedimiento negociado, además de en los casos generales, en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta.

b) Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

c) Los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con medios ajenos, derivados de un Convenio de colaboración entre las Administraciones Públicas o de un contrato marco, siempre que éste haya sido adjudicado con sujeción a las normas del TRLCSP19.

Igualmente hay que recordar que tanto para el caso de los procedimientos abiertos como en los restringidos a efectos de la adjudicación, en este caso, del contrato de gestión de servicios públicos, podrá celebrarse una subasta electrónica (artículo 148.1 TRLCSP).

Finalmente, en lo referente a la clasificación de las empresas y tras la modificación operada en el artículo 65.1 del TRLCSP por la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, la clasificación de los empresarios como contratistas de gestión de servicios públicos no será exigible ni aplicable. Para dichos contratos, los requisitos específicos de solvencia exigidos se indicarán en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallarán en los pliegos del contrato.

Reglamentariamente se podrán establecer los medios y requisitos que, en defecto de los establecidos en los pliegos, y atendiendo a la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato acrediten la solvencia para poder ejecutar estos contratos. Cosa que cabe señalar ha ocurrido conforme a la reciente modificación del RGLCAP operada por el Real Decreto 773/2015, respecto a los contratos de gestión de servicios, ya que la nueva redacción del artículo 67.4.b.) del RGLCAP además de fijar iguales criterios de acreditación de la solvencia técnica y financiera que los establecidos para los contratos de servicios, establece novedosamente que “Cuando el cumplimiento del contrato exija la ejecución de obras o instalaciones, los pliegos podrán recoger adicionalmente uno varios de los criterios de selección relativos a la solvencia del empresario aplicables a los contratos de obras, de entre los incluidos en el punto 3º de la letra b) del apartado 3” del propio artículo 6720.

19 En este apartado hay que traer también a colación la disposición adicional vigésima del TRLCSP que establece que los conciertos que celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas para la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica “tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público”.

20 Sobre esta reforma debe consultarse los trabajos de LÓPEZ TOLEDO, P., en particular el último de ellos “La reciente reforma del Reglamento de Contratos. Aspectos destacados”, Revista de Contratación Administrativa Práctica, Editorial La Ley, nº 140, Nov-Dic 2015, págs. 6 a 15.


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VI. LOS CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

Para seleccionar la oferta económicamente más ventajosa, el órgano de contratación puede atender como único criterio de valoración al precio o a varios criterios. En los supuestos en que se atienda a varios criterios el TRLCSP establece en su artículo 150 que deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, de los que cita con carácter no taxativo una serie de ejemplos, entre los que incluye criterios de tipo social y medioambiental, que en definitiva no confieran a la entidad adjudicadora de turno una libertad incondicional de elección del adjudicatario.

Pero es que además y de acuerdo con el artículo 150.3 letra e) del TRLCSP, la valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los contratos de gestión de servicios públicos sin ningún otro añadido o salvedad por parte de la Ley, lo que viene a confirmar su especial adecuación a este tipo contractual, de forma que no sea exclusivamente el precio el único factor determinante de la adjudicación en este tipo de contratos en virtud de la salvaguarda e interés del tipo de servicios públicos que son objeto de prestación en este tipo de contratos.

VII. DURACIÓN DE LOS CONTRATOS Y LIMITADA POSIBILIDAD DE PRÓRROGAS

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 278 del TRLCSP21, el contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:

a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.

b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).

Es necesario precisar, por tanto, que si la posibilidad de prórroga no está incluida en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares dicha prórroga no será posible. Sin embargo para estos contratos y de figurar la posibilidad de su prórroga en el pliego administrativo es admisible que la duración de las prórrogas sea superior a la vigencia inicial del contrato.

Reseñar también que lo que puede parecer una excesiva duración de estos contratos viene motivada, según la doctrina, en la justa amortización de las inversiones realizadas para la gestión del servicio público que en la mayoría de los casos revierten finalmente a la

21 El plazo de duración de los contratos en general aparece regulado en el artículo 23 del TRLCSP.


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Administración y en la necesaria estabilidad y continuidad en el tiempo en la prestación de este tipo de servicios, básicos para el interés general.

VIII. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

Regulada en los artículos 279 y siguientes del TRLCSP se establece que el contratista está obligado a organizar y prestar el servicio público con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato de gestión y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación. Conservando, en todo caso, la Administración los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate, que es una de las prerrogativas reconocidas a la Administración en el artículo 249 del TRLCSP.

No obstante, el artículo 184 del RGLCAP reconoce que en la concesión administrativa de servicios públicos el órgano de contratación “podrá atribuir al concesionario determinadas facultades de policía”, sin perjuicio de las generales de inspección y vigilancia que incumban a aquél, si bien, eso sí, contra los actos del concesionario en el ejercicio de tales facultades podrá reclamarse ante la Administración concedente.

En todo caso, según el artículo 280 del TRLCSP en la ejecución del contrato el contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones generales:

a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.

b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía referidos anteriormente.

c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración22.

d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos.

Las obligaciones generales del concesionario en el contrato de concesión de obra pública aparecen recogidas en el artículo 246 del TRLCSP y no deben ser confundidas con las anteriores. Son las siguientes:

1. Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.

22 Para ello que habrá que acudir a lo dispuesto por el artículo 214 del TRLCSP que refiriéndose a las indemnizaciones por daños y perjuicios establece que será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Pero cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes, siendo también responsable la Administración de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación, que puede ser el caso de estos contratos cuando deriven de un contrato de gestión. En estos casos, los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños, interrumpiendo el ejercicio de esta facultad el plazo de prescripción de la acción a favor del reclamante.


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2. Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación.

3. Admitir la utilización de la obra pública por todo usuario, en las condiciones que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminación, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.

4. Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública, y de su uso, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan al órgano de contratación.

5. Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artículo 214, antes aludido.

6. Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial, preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo.

7. Cualesquiera otras previstas en ésta u otra Ley o en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

De otro lado, en la ejecución el contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración, pudiendo ser estas contraprestaciones económicas revisadas en la forma establecida en el contrato.

En cuanto al cumplimiento y efectos del contrato de gestión de servicios públicos aparecen recogidos en los artículos 283 y siguientes. De este modo, cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados. De todos modos, durante un período prudencial anterior a la reversión, que debería fijarse necesariamente en el pliego, el órgano competente de la Administración, habitualmente el órgano gestor, adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes sea verificada en las condiciones convenidas.

Si la Administración no hiciere efectiva al contratista la contraprestación económica o no entregare los medios auxiliares a que se obligó en el contrato dentro de los plazos previstos en el mismo y no procediese la resolución del contrato o no la solicitase el contratista, éste tendrá derecho al interés de demora de las cantidades o valores económicos que aquéllos signifiquen, de conformidad con lo establecido en el artículo 216 del TRLCSP, regulador del pago del precio en los contratos administrativos.

Por último es necesario hacer una referencia al régimen de subcontratación en el contrato de gestión de servicios públicos, al que se refiere el artículo 289 del TRLCSP disponiendo que en estos casos la subcontratación solamente pueda recaer sobre prestaciones accesorias23.

IX. MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

En los contratos de gestión de servicios públicos la Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios, siempre que así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de 23 El régimen general de subcontratación en los contratos administrativos se recoge en los artículos 227 a 228 bis del TRLCSP.


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licitación y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca24 las condiciones en que podrá hacerse uso de la modificación, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello. A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas.

En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Asimismo, la modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas para ello.

Así, las circunstancias necesarias para que concurra la adjudicación de contratos complementarios son, de conformidad con los artículos 171.b) y 174.b) del TRLCSP, las siguientes, respectivamente:

“Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modificarla, y cuya ejecución se confíe al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra pública de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 % del importe primitivo del contrato.”

“Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el contrato pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecución se confíe al empresario al que se adjudicó el contrato principal de acuerdo con los precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente

24 Expresión que proviene de la jurisprudencia del TJUE recogida en la sentencia de 29 de abril de 2004, asunto C-496/99, Succhi di Frutta/Comisión, Rec. p. I- 3835, apartado 111: “Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata.”


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necesarios para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios complementarios no supere el 50% del importe primitivo del contrato.”

Además de en los supuestos anteriores, de conformidad con el artículo 107 del TRLCSP los contratos de gestión de servicios públicos podrán modificarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a. Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b. Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

c. Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosférica; los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

d. Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e. Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

En los casos enunciados, sin perjuicio de la obligatoriedad de seguir el procedimiento establecido para la modificación de los contratos recogido en el artículo 211 del TRLCSP deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente. Además en estos casos, la modificación del contrato no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria, entendiéndose que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato, de acuerdo con los dispuesto por el apartado tercero del artículo 107 del TRLCSP, en los siguientes casos:

a. Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.

b. Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

c. Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.

d. Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 % del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas el conjunto de las mismas no podrá superar el citado límite.


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e. En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

Ya en otro orden de cosas, cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato. Ahora bien, en el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica el contratista no tendrá derecho a indemnización, si bien la Administración sí que deberá restablecer el equilibrio económico del contrato en los siguientes supuestos:

a. Cuando la Administración modifique por razones de interés público las características del servicio contratado.

b. Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

c. Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas anteriormente y recogidas en el artículo 231 del TRLCSP25.

En el caso de estos tres supuestos, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, para el caso de los dos últimos supuestos, podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 % de su duración inicial, respetando en todo caso los límites máximos de duración previstos legalmente; y es que en el contrato de gestión de servicios públicos, como ya hemos visto la Administración puede modificar por razones de interés público las características del servicio y las tarifas a abonar por los particulares, pero deberá respetar al contratista que ha de tener como contrapartida necesaria la compensación adecuada para el mantenimiento del equilibrio del contrato.

Es imprescindible, por tanto, prestar en este momento una especial atención al mantenimiento del equilibrio económico del contrato en los contratos de concesión como principio básico de toda figura concesional26.

Lo primero que procede en este caso es focalizar la cuestión, de forma que podemos concretar para el caso concreto que el problema se encuentra en elucidar si nos hallamos ante alguna figura jurídica que asegure el equilibrio económico del contrato o si por el contrario ha de primar el principio de riesgo y ventura del empresario, para lo cual ha de considerarse la trascendencia económica para la gestión del servicio de la posible desviación económica producida; si tal posible desviación de costes tiene o no un carácter de excepcionalidad, en el sentido de que pudo ser tenida en cuenta por las empresas concurrentes a la licitación; y la circunstancia de que la

25 Son causas de fuerza mayor los incendios causados por la electricidad atmosférica; los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes; y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público. 26 Al mantenimiento del equilibrio económico del contrato en el contrato de concesión de obra pública se refiere expresamente el TRLCSP en el artículo 258.


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posible admisión de tales costes excepcionales e imprevisibles no tiene necesariamente que estar en contra del principio general de riesgo y ventura que, como hemos visto, rige estos contratos.

Para comprender mejor esta situación resulta adecuado acudir al Dictamen de la Audiencia de Canarias de 31 de octubre de 2007, en el que resolviendo una cuestión planteada por una concesión de basuras, define de forma muy clara los conceptos de ‘ius variandi’, ‘riesgo imprevisible’ y ‘factum principis’ como elementos alteradores del equilibrio económico financiero concesional y excepciones al principio de riesgo y ventura:

“Las otras tres excepciones a los “principios de riesgo y ventura” y “precio cierto”, serían el “ius variandi”; el “riesgo imprevisible”; y el “factum principis”...

Procede analizar los elementos de cada uno de los supuestos, en el caso del “ius variandi”, para el contrato de gestión de servicios públicos viene establecido el artículo 163.2 del TRLCAP (actual artículo 282.2 del TRLCSP) lo siguiente: “Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.”, en el mismo sentido se pronuncia el legislador en el artículo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Por lo tanto para darse una compensación tiene que darse una modificación contractual acometida por la Administración contratante y con arreglo a lo contenido en el TRLCAP.

Tratándose de un “riesgo imprevisible”, que igualmente produzca una alteración del equilibrio económico contractual, cuya reparación no es posible mediante la revisión de precios, entra en juego la compensación al amparo de la denominada “doctrina del riesgo razonablemente imprevisible” conectada a la “cláusula Rebus Sic Stantibus”, como señala el fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TS de 30 de abril de 1999, al decir que “como consecuencia de la aparición de un riesgo que no pudo ser previsto al tiempo de celebrarse el contrato, se alteren sustancialmente la condiciones de la ejecución del mismo, de manera que la prestación pactada resulte mucho más onerosa para una de las partes que la que inicialmente había podido preverse, lo que permite la rescisión del contrato, o en su caso la indemnización de ese mayor coste, que no debe ser asumido por la parte a quien el suceso o acontecimiento imprevisible ha perjudicado”. Y en este sentido el TS en su Sentencia de 26 de diciembre de 1990, establece que para que sea aplicable dicha doctrina como fórmula compensatoria, las circunstancias concurrentes además de imprevisibles ha de haberse producido sin culpa de los contratantes.

Finalmente la teoría del “factum principis”, alude a la alteración indirecta de la prestación contratada sin mediar modificación debida a medidas administrativas generales, que aunque no modifican directamente el objeto del contrato ni lo pretenden, inciden sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El Tribunal Supremo considera (STS de 25 de abril y de 20 de diciembre de 1986), necesario para que se dé el nacimiento del derecho indemnizatorio en estos casos, que ha de tratarse de medidas imperativas y de obligado cumplimiento, que reúnan las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan un daño especial al contratista dando lugar a la citada compensación”.

En este sentido y como se apuntaba, la jurisprudencia ha entendido que tanto la doctrina del ‘factum principis’ como la de la ‘alteración de las circunstancias’, el tradicional ‘rebus sic stantibus’, pueden justificar la alteración unilateral de los términos del contrato en función de circunstancias sobrevenidas, como excepción admitida al principio fundamental ‘contractus lex’ (STS 19 de enero de 1988).

Definidos los anteriores conceptos como excepciones a los principios de ‘riesgo y ventura’ y ‘precio cierto’, nos centraremos en este momento por su mayor singularidad en la doctrina del ‘factum principis’ o ‘Hecho del Príncipe’, dado que el ‘ius variandi’ no deja de ser una manifestación de las facultades exorbitantes de la Administración Pública en la contratación pública manifestada en forma de capacidad de modificación contractual realizada por el poder


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adjudicador (art. 210 TRLCSP)27 y que el riesgo imprevisible encaja en la concurrencia de hechos de imposible previsión28.

La doctrina del ‘factum principis’ o ‘Hecho del Príncipe’, como se ha dicho, alude a medidas administrativas generales que aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El ‘factum principis’, en cuanto medida imperativa y de obligado acatamiento siempre que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzca un daño especial al contratista, da lugar a compensación en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad normal o anormal29.

Asimismo, y según la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado30, el ‘factum principis’ consiste en la alteración indirecta de la prestación contratada sin mediar modificación, debido a medidas administrativas generales que, aunque no modifican directamente el objeto del contrato, ni lo pretenden, inciden o repercuten sobre él, haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste. El concepto del ‘factum principis’ se encuentra igualmente recogido en numerosos dictámenes del Consejo de Estado, que reproducen la definición del Dictamen número 3.725, de 12 de noviembre de 1948, según el cual existe ‘factum principis’ cuando la Administración está vinculada con un particular y lesiona la materia económica sinalagmáticamente acordada a través de un acto propio, nacido del poder general del ‘imperium’31.

De esta definición, se desprende que el ‘factum principis’ ha de ser imputable a la propia Administración contratante, entendiendo este concepto de ‘Administración contratante’ en un sentido muy amplio dentro del juego de competencias legislativas, estos es, exclusivas, por un lado, de desarrollo y ejecución, por otro, y, finalmente, sólo ejecutivas, que existe actualmente entre las distintas Administraciones territoriales dentro del Bloque de Constitucionalidad o “más ampliamente” como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de septiembre de 2004, al referirse a la doctrina del ‘factum principis’: entendida “como actividad [imputable] del Estado en sentido lato”32.

27 Para conocer mejor los supuestos de ejercicio del “Ius Variandi” se puede consultar la obra de GALLEGO CÓRCOLES, I., “La garantía del equilibrio financiero en la concesión de servicios públicos (y II)”, Revista Contratación administrativa práctica, núm. 27, La Ley, 2004. 28 Sobre la conexión de la denominada ‘doctrina del riesgo razonablemente imprevisible’ y la ‘cláusula Rebus Sic Stantibus’ véase PUNZÓN MORALEDA, J., y SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, F., “El equilibrio económico del contrato”, en Observatorio de Contratos Públicos 2011, Dir. Gimeno Feliu, Editorial Aranzadi, 2012, págs. 517 a 536. 29 A saber, artículo 106 Constitución española; artículo 139 LRJPAC y artículo 2.2 de su Reglamento de desarrollo, Real Decreto 429/1993, de 26 de Marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y artículo 121 Ley de 16 de diciembre de 1954, de Expropiación Forzosa. 30 Informe 7/2003, de 22 de diciembre. 31 Dictamen del Consejo de Estado, expediente 31/1992. 32 También, son destacables, entre otras, sobre la doctrina del ‘factum principis’, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1982, de 20 de octubre de 1985 o de 2 de diciembre de 1985, así como la sentencia dictada sobre la materia por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con fecha 17 de julio de 2009.


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Se trata, en definitiva, de una alteración indirecta de la prestación pactada sin mediar modificación, debiendo, en su caso, interpretarse y atemperarse la compensación económica, pues en ningún caso puede convertirse en una garantía a posteriori de los beneficios de la empresa. En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en su sentencia dictada el 26 de junio de 2000 ha afirmado que

“La exigencia del mantenimiento del equilibrio financiero de la concesión es una técnica dirigida a satisfacer el interés público, esto es, a garantizar la continuidad del servicio público puesta en peligro por la onerosidad sobrevenida, bien por hechos imputables a la Administración o bien por eventos imprevisibles, radicando su fundamento en el principio de igualdad proporcional entre las ventajas y cargas de la concesión, esto es, la remuneración del concesionario y el coste del servicio. Sin embargo la jurisprudencia ha puesto de manifiesto que la obligación legal de la Administración de mantener el equilibrio financiero de la concesión no puede interpretarse de modo absoluto sino que es una fórmula excepcional que debe combinarse con el principio de riesgo y ventura al objeto de impedir que esa excepcionalidad se convierta en una garantía ordinaria de los intereses del concesionario a modo de seguro gratuito que cubra todos los riesgos de la empresa trasladándolos íntegros a la red pública en contra de lo que constituye la esencia misma de la institución y sus límites naturales”.

De este modo, tradicionalmente, para considerar que nos encontramos ante un supuesto de ‘factum principis’ se exige que concurran una serie de requisitos, cuales son, como se ha dicho con anterioridad, una medida administrativa de carácter obligatorio y general de la que se derive un perjuicio para el contratista. Caracteriza de modo trascendental esta figura el hecho de que la medida de que se trate ha de ser adoptada fuera del ámbito propio de la relación contractual y habrá de ser imputable a la Administración contratante (esto último con las reservas anteriormente realizadas respecto al reparto competencial en el marco del Bloque de Constitucionalidad y entendiendo el concepto de Administración a ‘sensu lato’). Como requisitos de esta figura jurídica destaca el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 1995 la “imprevisibilidad, relación de causalidad entre la medida adoptada y el perjuicio causado y [que éste sea] evaluable”.

Por tanto, vemos que es un caso que hace referencia al segundo de los supuestos del artículo 282.4 del TRLCSP, que indica que la Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato “cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato” y que hace referencia, de este modo, al denominado por la doctrina como ‘factum principis’.

Es aquí y ahora donde entra en juego como principio básico de toda figura concesional el concepto del ‘mantenimiento del equilibrio económico de la concesión’, así entendido por el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 19 de septiembre de 200033, definiéndolo como algo

“que no puede ser entendido más que como la búsqueda, en la medida de lo posible, de una igualdad entre las ventajas que se conceden al concesionario y las obligaciones que le son impuestas, que deben compensarse para formar parte de la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles que en todo contrato de concesión está implícito y que persigue una honesta equivalencia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige”.

33 Sobre esta sentencia y otras muchas al respecto de esta cuestión puede consultarse el informe jurisprudencial de GALLEGO CÓRCOLES, I., “La garantía del equilibrio financiero en la concesión de servicios públicos (I)”, Revista Contratación administrativa práctica, núm. 26, Editorial La Ley, 2004, págs. 2, 4 y 14.


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También y para una mayor concreción, con respecto al mismo igualmente se manifiesta el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de noviembre de 198634 estableciendo que

“en los contratos administrativos de gestión de servicios públicos, en especial en los que adoptan la modalidad de “concesión” (en cuya virtud el empresario-concesionario gestiona el servicio a su riesgo y ventura), la mayor onerosidad sobrevenida, bien resulte de una modificación del objeto mismo del contrato impuesto unilateralmente por la Administración (ius variandi) o de una decisión de ésta producida fuera del ámbito contractual propiamente dicho (Factum principis) o bien provenga de acontecimientos imprevistos e imprevisibles en el momento de celebrar el contrato, ha de ser compartida por la Administración contratante, asumiendo, parcialmente, con el concesionario, el riesgo y la ventura de la explotación (es decir, las consecuencias, que puedan derivar de los eventos, inicialmente excluidos de la concesión en cuanto ajenos a la construcción de la ecuación inherente a la misma), mediante un reparto equitativo de los perjuicios o una indemnización total o parcial de los detrimentos, con el fin de, siguiendo el principio de “rigidez del servicio público y flexibilidad del contrato”, mantener el equilibrio financiero de este último y evitar el colapso total que por impotencia económica progresiva del contratista, sufriría el servicio concedido y el interés público a él anejo; y, a tal efecto, dicha coparticipación o colaboración, cuya base ordinamental, en lo que al riesgo imprevisible se refiere, se contiene en los arts. 126-2, b), 127-2, b), 128-2, 2.º y 153-2 del RSCL de 17 de junio de 1955, 73 y 74 de la LCE y 219, 221 y 222 de su RCE, puede presentar cauces diversos de manifestación o materialización, tales como la revisión de las tarifas del servicio, el otorgamiento de una subvención o aumento de la inicialmente otorgada, o cualquier otra compensación económica (por ejemplo, el cambio de sentido del canon concesional o la dación de anticipos sin interés), sin perjuicio, por supuesto, del uso ex contractu de la técnica (más propia, pero no exclusiva, del contrato de obras) de la revisión de precios, abierta, por la vía común del art. 12 de la LCE (aplicable a los tres contratos administrativos nominados o típicos), como respuesta a la necesidad de todo concesionario de garantizar la integridad de lo pactado frente a las fluctuaciones económicas”.

En este punto es también preciso citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 2 de octubre de 2006, que establece que

“La Administración, por tanto, está obligada a restablecer el equilibrio económico pactado. Pero la forma en que articule este restablecimiento no puede ser impuesta por la jurisdicción, pues el art. 127.2.2ª RSEL, al tiempo que impone a la Administración la obligación de mantener el equilibrio financiero de la concesión, le concede correlativamente la posibilidad de elegir el medio más idóneo entre los que este precepto propone, a saber, la compensación económica y la revisión de tarifas y subvención (lo que incluye, en pura lógica, la posibilidad de otorgar ésta si no existe con anterioridad)”.

Por su parte, el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de marzo de 1985 afirmaba que

“la compensación debida al concesionario debe ir dirigida al mantenimiento del servicio mediante la distribución proporcional y razonable de las pérdidas entre ambos contratantes de tal modo que la cuantía de la compensación no sea tan escasa que la haga ineficaz para impedir la ruina de la concesión, ni sea tan excesiva que desplace el riesgo normal de la empresa a la Administración concedente imponiendo a ésta en favor del concesionario, un auténtico seguro de beneficios mínimos o un resarcimiento de todos los perjuicios sufridos; compensación que por tanto no puede determinarse en atención a los elementos de la retribución pactada, sino mediante una apreciación global de las circunstancias concurrentes en cada caso a fin de conseguir la más adecuada y equitativa redistribución de la carga extracontractual, lo cual sólo es posible con base en informes periciales prudente y racionalmente valorados por el juzgador”.

Procediendo, en consecuencia con lo antepuesto, calcular la compensación para el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión en atención a los criterios jurisprudenciales expuestos, siendo el poder adjudicador el que deba acordar el modo más adecuado de hacerla efectiva y observando que es viable jurídicamente el restablecimiento del 34 Ibídem, pág. 7.


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equilibrio económico del contrato que puedan plantear las empresas concesionarias si se incardinan en los criterios jurídicos expuestos.

X. LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

El régimen de la resolución de los contratos de gestión de servicios públicos viene recogido en los artículos 286 y siguientes del TRLCSP. De conformidad con él son causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos, además de las señaladas con carácter general en el artículo 223 (con la excepción de la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y la demora en el pago por parte de la Administración), las siguientes:

a. La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.

b. El rescate del servicio por la Administración, ya que por razones de interés público la Administración podrá acordar el rescate del servicio para gestionarlo directamente.

c. La supresión del servicio por razones de interés público.

d. La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.

En los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso, al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquélla, teniendo en cuenta su estado y el tiempo que restare para la reversión.

Con independencia de los efectos de la resolución que con carácter general establece el artículo 225 del TRLCSP, el incumplimiento por parte de la Administración o del contratista de las obligaciones del contrato producirá los efectos que según las disposiciones específicas del servicio puedan afectar a estos contratos.

En el supuesto de demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato, el contratista tendrá derecho al abono del interés de demora previsto en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para su entrega, así como de los daños y perjuicios sufridos.

En los otros tres supuestos específicos de resolución de los contratos de gestión (apartados b, c y d del artículo 286), sin perjuicio de que, en el caso de que así sea, la Administración deberá abonar al contratista el precio de las obras e instalaciones que ejecutadas por éste hayan de pasar a propiedad de la Administración, ésta indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le causen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización.

No obstante, si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato, ésta podrá acordar la intervención del mismo, el rescate, hasta que la perturbación grave desaparezca, abonando en todo caso el contratista a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente se hayan originado. No podemos olvidar de conformidad con lo dispuesto por el artículo 186 del RGLCAP que cuando se acuerde la intervención del servicio, corresponderá al órgano de contratación que hubiese adjudicado el contrato el nombramiento del


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o los funcionarios que hayan de desempeñar las funciones interventoras y a cuyas decisiones deberá someterse el contratista durante el período de intervención.

Porque precisamente entre las distintas causas de resolución específica de los contratos de gestión de servicios destaca sobremanera por ser única de este tipo de contratos el rescate del servicio por parte de la Administración, cuya finalidad, siguiendo al Tribunal Supremo, es garantizar el principio fundamental de continuidad del servicio público (sentencia de 22 de febrero de 1997) siendo, en contraposición, para el propio Tribunal Supremo que “es de esencia de la caducidad temporal de las concesiones de servicios públicos, por contra de su caducidad anticipada o su rescate, la reversión gratuita a la Administración concedente, al estimarse que el concesionario ha amortizado durante el plazo de la concesión el costo del establecimiento del servicio mediante la retribución establecida en su favor” (sentencia de 7 de junio de 1988).

XI. LA FALTA DE REGULACIÓN HASTA AHORA EN EL DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA REGULACIÓN DE LAS CONCESIONES EN LA NUEVA DIRECTIVA EUROPEA RELATIVA A LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATOS DE CONCESIÓN

Tal y como establece el primer Considerando de la Directiva 2014/23/UE, la ausencia hasta ahora de unas normas claras a nivel de la Unión en el ámbito de la adjudicación de contratos de concesión (y de contratos de gestión de servicios públicos, entiendo que cabría apuntar para el caso de España) acarrea problemas de inseguridad jurídica, obstaculiza la libre prestación de servicios y falsea el funcionamiento del mercado interior, en vulneración a mi juicio, entre otros, del principio de igualdad.

Como resultado de ello, puede que las autoridades públicas no den un uso óptimo a los fondos públicos de forma que no garanticen el auténtico derecho de toda la ciudadanía al correcto uso que se debe hacer de los recursos que son de todos; y ello además de la posibilidad de que algunos licitadores se vean privados de los derechos que les confiere el mercado interior, más si cabe en el caso de las pequeñas y medianas empresas (PYMEs), sobre todo teniendo presente que el espíritu emprendedor se encontraba recogido ya en el año 2008 en el ámbito de la Unión Europea a través de la iniciativa comunitaria denominada “Pensar primero a pequeña escala”35, llamada también ley de las pequeñas y medianas empresas (PYMEs), al disponerse que las políticas comunitarias y nacionales debían tener más presente el papel de las PYMEs en el crecimiento económico y la creación de empleo, con el fin de promover la competitividad sostenible de la Unión Europea.

Era así imprescindible para la Unión Europea instaurar un marco jurídico adecuado en el ámbito de la adjudicación de concesiones que garantizara a todos los operadores económicos de la Unión un acceso efectivo y no discriminatorio al mercado cerciorando así la seguridad jurídica necesaria en este ámbito y reflejando adecuadamente la especificidad de las concesiones en relación con los contratos públicos. Ello, porque la adjudicación de concesiones de obras públicas se regía en el ámbito europeo por la Directiva 2004/18/CE, cuya transposición en España se refleja en última instancia en el TRLCSP, mientras que la de concesiones de servicios se encontraba sometida sólo a los principios generalmente aplicables a la contratación pública, ya que si bien la Directiva 2004/18/CE, definía en su artículo 1.4 la concesión de servicios como 35 Comunicación de la Comisión Europea al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 25 de junio de 2008 denominada “Pensar primero a pequeña escala” “Small Business Act” para Europa: iniciativa en favor de las pequeñas empresas” [COM(2008) 394 final - no publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea].

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52008DC0394:ES:NOT


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“un contrato que presente las mismas características que el contrato público de servicios, con la salvedad de que la contrapartida de la prestación de servicios consista, o bien únicamente en el derecho a explotar el servicio, o bien en dicho derecho acompañado de un precio”, en el artículo 17 excluía a esta figura de su ámbito de aplicación.

Si bien lo anterior no supone que no haya habido intentos por incluir las concesiones de servicios dentro del marco jurídico que regula el Derecho de la contratación pública comunitario36. Así lo atestigua claramente la STJUE de 7 de diciembre de 2000, Teleausria y Teelfonadress, C-324/98, Rec. p. I – 10770, que indica:

“46. A este respecto procede recordar que, tanto en su Propuesta de 13 de diciembre de 1990 como en su Propuesta modificada de Directiva 91/C 250/05 del Consejo, de 28 de agosto de 1991, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios (DO C 250, p. 4; en lo sucesivo, «Propuesta de 28 de agosto de 1991»), que desembocaron en la adopción de la Directiva 92/50, relativa a los contratos públicos de servicios en general, la Comisión había propuesto expresamente incluir las «concesiones de servicios públicos» en el ámbito de aplicación de dicha Directiva.

48. No obstante, en el transcurso del procedimiento legislativo, el Consejo suprimió toda referencia a las concesiones de servicios públicos, principalmente a causa de las diferencias existentes entre los Estados miembros en materia de delegación de la gestión de servicios públicos y en las modalidades de dicha delegación, que podrían crear una situación de enorme desequilibrio en la apertura de los mercados de concesiones de servicios públicos (véase el documento n° 4444/92 ADD 1, de 25 de febrero de 1992, punto 6, titulado «Motivación del Consejo» y adjunto a la Posición Común de la misma fecha).

49. Un destino similar tuvo la postura que la Comisión expresó en su Propuesta modificada de Directiva 89/C 264/02 del Consejo, de 18 de julio de 1989, relativa a los procedimientos de adjudicación de contratos a entidades que operan en los sectores del agua, energía, servicios de transporte y servicios de telecomunicaciones (DO C 264, p. 22)…

52. Dicha conclusión resulta corroborada igualmente por la evolución del ámbito de aplicación de las Directivas en materia de contratos públicos de obras.

53. En efecto, el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 71/305, que fue la primera Directiva en esta materia, excluía expresamente de su ámbito de aplicación los contratos de concesión.

55. Posteriormente, la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras (DO L 199, p. 54), que sustituyó a la versión modificada de la Directiva 71/305, menciona expresamente la concesión de obras públicas entre los contratos incluidos en su ámbito de aplicación.

56. En cambio, la Directiva 93/38, adoptada el mismo día que la Directiva 93/37, no contiene disposición alguna sobre las concesiones de servicios públicos.

De lo anterior podemos comprobar que pese a los distintos intentos habidos por incluir a los contratos de concesión de servicios en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, los mismos no han dado sus frutos, ni en los contratos con carácter general, ni en los llamados sectores especiales, de lo que se deduce, por consiguiente, que la intención del legislador comunitario hasta la fecha ha sido no incluirlos expresamente en el ámbito de aplicación de estas normas.

36 Véase GALLEGO CÓRCOLES, I., “Distinción entre el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios (I)”, Revista Contratación Administrativa Práctica, núm. 111, Editorial La Ley, septiembre, 2011, pág. 3 del documento obtenido de la Web de la Revista.


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Todo lo anterior, lo es al margen de que directamente el resto de modalidades de los contratos de gestión de servicios públicos regulados por nuestra normativa nacional no fueran reconocidos por la normativa europea como contratos administrativos y que ahora, al margen de la regulación del régimen jurídico de las concesiones que se hace en la Directiva 2014/23/UE, siguen sin ser regulados en el Derecho de la Unión Europea37, quedando por tanto en el aire una pregunta abierta de qué pasará con estas figuras contractuales una vez que la transposición de la cuarta generación de Directivas comunitarias sobre contratación pública se produzca, es decir, falta saber si el Estado español cuando transponga las nuevas directivas seguirá contemplando estas modalidades de gestión de servicios públicos, concretamente gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta, no existentes en el ámbito europeo o hará una regulación verdaderamente adaptada a la normativa comunitaria. Como ya vimos el actual ALCSP apunta a que así será y que dichos contratos desaparecerán, si bien es algo que como ya apuntamos todavía se encuentra en entredicho.

No obstante y como avanzaba antes, a estos contratos en todo caso se le aplican los principios del TFUE, en particular los de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de ellos, tales como la igualdad de trato, la no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia.

Por tanto, es necesario que los principios del TFUE se apliquen de manera uniforme en todos los Estados miembros y que se eliminen las discrepancias de interpretación de dichos principios en toda la Unión Europea y a ello es a lo que, en definitiva, contribuye la nueva Directiva sobre contratos de concesión, que reconoce y reafirma el derecho de los Estados miembros, dentro del respeto a estos principios, a determinar los medios administrativos que consideren más adecuados para la realización de obras y la prestación de servicios y a organizar la prestación de servicios, su ámbito de aplicación y características, ya sea como servicios de interés económico general, como servicios no económicos de interés general, o como una combinación de ambos, pero garantizado en todo caso los principios generales de la contratación pública.

En expresión del propio TJUE, entre muchas otras, en las Sentencias de 15 de octubre de 2009, Acoset, en el asunto C-196/08 o de 6 de abril de 2006, ANAV, asunto C-410/04, donde atina a concretar por ejemplo en esta última que:

“18. Pese a que los contratos de concesión de servicios públicos se encuentran excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva 92/50, sustituida por la Directiva 2004/18, las autoridades públicas que los celebren están obligadas no obstante a respetar, en general, las normas fundamentales del Tratado CE y, en especial, el principio de no discriminación por razón de la nacionalidad (véanse, en este sentido, las sentencias de 7 de diciembre de 2000, Telaustria y Telefonadress, C-324/98, Rec. p. I-10745, apartado 60; de 21 de julio de 2005, Coname, C-231/03, Rec. p. I-7287, apartado 16, y Parking Brixen, antes citada, apartado 46).

19. Entre las disposiciones del Tratado aplicables específicamente a las concesiones de servicios públicos cabe destacar, en particular, los artículos 43 CE y 49 CE (sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 47).

37 El Acuerdo 51/2014, de 4 de septiembre, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Aragón recuerda que los contratos de gestión de servicios públicos, a diferencia de lo que ocurre con los contratos de obras, servicios y suministros, no tienen su origen y fundamento en la Directiva 2004/18/CE (…), sino en la normativa estatal que regula la contratación pública. De lo anterior se desprende que la Directiva 2004/18/CE, no regula los procedimientos relativos a los contratos de gestión de servicios públicos, circunstancia por la cual este tipo de contratos no se encuentra sujeto a regulación armonizada. (…) De manera que en los contratos de gestión de servicios públicos, en la actualidad, no resulta obligatoria la publicación de la licitación en DOUE.


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20. Además del principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, el principio de igualdad de trato de los licitadores es también aplicable a las concesiones de servicios públicos aun cuando no exista una discriminación por razón de la nacionalidad (sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 48).

21. Los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de la nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública concedente se asegure de que los mencionados principios son respetados. Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véanse, en este sentido, las sentencias antes citadas Teleaustria y Telefonadress, apartados 61 y 62, y Parking Brixen, apartado 49).

23. Además, del artículo 86 CE, apartado 1, se desprende que los Estados miembros no deben mantener en vigor una normativa nacional que permita la adjudicación de concesiones de servicios públicos sin licitación, puesto que tal adjudicación infringe los artículos 43 CE o 49 CE, o vulnera los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia (sentencia Parking Brixen, antes citada, apartado 52).”

Sentado lo anterior vamos a ver a continuación un pequeño repaso de las principales cuestiones que merece la pena destacar en la nueva Directiva relativa a la adjudicación de contratos de concesión. Como ya he anunciado, bajo la premisa de que la ausencia de unas normas claras a nivel de la Unión en el ámbito de la adjudicación de contratos de concesión acarreaba ciertos problemas de inseguridad jurídica, obstaculizando la libre prestación de servicios y el funcionamiento del mercado interior, es como la Unión Europea ha decidido regular el marco legislativo aplicable a la adjudicación de concesiones en aras de conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador y fomentar la utilización más eficiente de los fondos públicos de cara a la estrategia Europa 202038.

La Directiva 2014/23/UE se refiere a las concesiones como contratos a título oneroso mediante los cuales uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras o la prestación y gestión de servicios a uno o más operadores económicos. El objeto de dichos contratos es la contratación de obras o servicios mediante una concesión cuya contrapartida consiste en el derecho a explotar las obras o servicios, o este mismo derecho en conjunción con un pago. Estos contratos pueden conllevar o no la transferencia de la propiedad a los poderes o entidades adjudicadores, pero estos obtienen siempre los beneficios derivados de las obras o servicios39. Sin embargo, aclara que la mera financiación de una actividad, en particular por medio de subvenciones, que a menudo va ligada a la obligación de reembolsar las cantidades que no se hubieran destinado a los fines previstos, no entra en el ámbito de aplicación de la Directiva.

Respecto del ámbito de aplicación objetivo, aclara que no deben considerarse concesiones ciertos actos, como las autorizaciones o licencias, en virtud de los cuales el Estado o una autoridad pública establece las condiciones para el ejercicio de una actividad económica, con inclusión del requisito de llevar a cabo una operación determinada, que por lo general se

38 Sobre la utilización estratégica de la contratación pública en respuesta a nuevos desafíos dentro de este marco estratégico y temporal nos habla GIMENO FELIU, J.M., en “Las nuevas directivas –cuarta generación– en materia de contratación pública. Hacia una estrategia eficiente en compra pública”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 159, Julio – Septiembre 2013, págs. 39 a 105, cuya conclusión me atrevo a resumir como él lo hace: la contratación pública es estrategia. 39 El Informe 21/13, de 27 de junio de 2013, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado referido a la posibilidad de gestionar mediante concesión varios cementerios cedidos por el Arzobispado viene a confirmar la posibilidad de celebrar un contrato de gestión de servicio público sobre bienes que no son propiedad de la administración convocante.


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conceden a petición del operador económico y no por iniciativa del poder adjudicador o entidad adjudicadora, y en los que el operador económico queda libre de renunciar a la prestación de las obras o servicios, cosa que no ocurre en los contratos de concesión.

Tampoco deben considerarse concesiones a efectos de la Directiva los contratos de arrendamiento de bienes o de tierras de dominio público, o los contratos que no conlleven pagos al contratista y en los que este reciba su retribución de acuerdo con tarifas reglamentadas de manera que cubran la totalidad de los costes e inversiones que este haya soportado para prestar el servicio. Se excluyen también del ámbito de aplicación de la Directiva las concesiones relativas a la explotación de loterías y determinados servicios de emergencia prestados por organizaciones o asociaciones sin ánimo de lucro, como por el ejemplo el de grandes ONG, ya que sería difícil preservar la especial naturaleza de estas organizaciones en el caso de que los prestadores de servicios tuvieran que elegirse con arreglo a los procedimientos establecidos en la nueva Directiva, especificando expresamente que los servicios de transporte de pacientes en ambulancia no deben excluirse.

Importante exclusión del ámbito de aplicación objetivo de la Directiva es el sector del agua, debido a la importancia del agua como bien público de valor fundamental para todos los ciudadanos. La exclusión incluye las concesiones de obras y servicios para suministrar o explotar redes fijas destinadas a prestar un servicio al público en relación con la producción, el transporte o la distribución de agua potable o a suministrar agua potable a dichas redes. También debe excluirse, en la medida en que los servicios estén vinculados a una de las actividades anteriores, la concesión de servicios para la evacuación o tratamiento de aguas residuales y para proyectos de ingeniería hidráulica, irrigación o drenaje, siempre que el volumen de agua destinado al abastecimiento de agua potable represente más del 20% del volumen total de agua disponible gracias a dichos proyectos o a dichas instalaciones de irrigación o drenaje.

En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo cabe puntualizar que los partidos políticos en general no están sujetos a lo dispuesto en la Directiva, al no tratarse para la Directiva de poderes ni entidades adjudicadores40.

Con relación al ámbito de aplicación espacial debe considerarse que los servicios se prestan en el lugar en el que se ejecutan las prestaciones características; de forma que, por ejemplo, cuando los servicios se presten a distancia, como puede ser el caso de servicios de atención telefónica, debe considerarse que los servicios se prestan en el lugar en el que se realizan dichos servicios, con independencia de los lugares y Estados miembros a los que se dirijan esos servicios.

De otro lado, y pasando a los contratos mixtos, las normas aplicables deben determinarse en función del objeto principal del contrato cuando las distintas partes que constituyen este último no sean objetivamente separables como, por ejemplo, puede ser el caso de la construcción de un único edificio, del que una parte vaya a ser utilizada directamente por el poder adjudicador interesado y otra parte vaya a ser aprovechada sobre la base de una concesión, para ofrecer al 40 Esta exclusión de los partidos políticos del ámbito subjetivo coincide con lo establecido en nuestro TRLCSP y también en parte con lo dispuesto por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (BOE núm. 295, de 10 de diciembre de 2013), aunque hay que decir al menos que hubiera sido deseable y necesario la inclusión de los poderes adjudicadores a los que hace referencia el artículo 3.3 b) del TRLCSP, pero nada comparable con la sujeción también de los partidos políticos y las organizaciones sindicales y empresariales a las obligaciones que marca la Ley de Transparencia en materia del derecho de acceso a la información pública regulada en el Capítulo III del Título I de la norma, obligaciones a las que no se encuentran sujetas. Para comprobar la trascendencia que este punto pueda tener desde todas las perspectiva, pero también desde el enfoque de la contratación pública, basta acudir a la Directiva 2014/24/UE (considerando 29), donde parece incluir a los partidos políticos dentro de su ámbito de aplicación, al contemplar la exclusión únicamente de ciertos contratos de servicios cuando sean celebrados por los partidos en el marco de las campañas electorales.


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público plazas de aparcamiento. Pero dice la nueva Directiva que en el caso de los contratos mixtos que pueden dividirse, el poder adjudicador podrá en todo momento adjudicar contratos independientes para las partes separadas del contrato mixto, en cuyo caso las disposiciones que han de aplicarse a cada parte deben de determinarse exclusivamente teniendo en cuenta las características de ese contrato específico.

La Directiva debe aplicarse solamente a los contratos de concesión cuyo valor sea superior o igual a 5.186.000 €. Por tanto, el cálculo del valor estimado de una concesión, debe referirse al volumen de negocios total de la empresa concesionaria en contrapartida de las obras y servicios objeto de la concesión, calculado por el poder o la entidad adjudicadora, excluido el IVA, durante la duración del contrato. Para un mayor detalle sobre los cálculos del valor estimado de las concesiones es preciso acudir al artículo 8 de la Directiva denominado “Umbrales y métodos de cálculo del valor estimado de las concesiones”.

En cuanto a la duración de una concesión establece la Directiva que deben limitarse para evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia. Así, para las concesiones de duración superior a cinco años dicha duración debe estar limitada al período en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación.

Respecto de las cláusulas sociales y en aras de una integración adecuada de requisitos medioambientales, sociales y laborales en los procedimientos de adjudicación de concesiones, establece la Directiva que resulta especialmente importante que los poderes adjudicadores tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos de la legislación medioambiental, social y laboral, sin que ello suponga impedir en modo alguno la aplicación de condiciones de empleo y trabajo más favorables para los trabajadores, debiendo ser posible incluir en las concesiones cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos y subrayo este último punto como obligación de los poderes públicos.

Por otra parte, a fin de lograr una mayor integración de las consideraciones sociales y medioambientales en los procedimientos de adjudicación de concesiones, los poderes adjudicadores están autorizados a adoptar criterios de adjudicación o condiciones de ejecución de la concesión en lo que se refiere a las obras, suministros o servicios que vayan a facilitarse en el marco de un contrato de concesión en cualquiera de los aspectos y en cualquier fase de sus ciclos de vida, desde la extracción de materias primas para el producto hasta la fase de la eliminación del producto, como por ejemplo que los servicios objeto de la concesión sean prestados mediante maquinaria eficiente en materia de energía, el suministro o utilización de productos del comercio equitativo durante la ejecución de la concesión o enfocados a la reducción “limpia” de residuos.

En los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de la concesión relativos a los aspectos sociales, la Directiva reconoce también que pueden estar destinadas a favorecer la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar o a contratar un número de personas desfavorecidas superior al que exige la normativa nacional. Más ejemplos podrían ser condiciones de ejecución de la concesión referidas a mejorar el empleo para los parados de larga duración, la aplicación de medidas de formación para los desempleados o los jóvenes o la mejora de la accesibilidad para las personas con discapacidad.

Todas estas especificaciones, en el caso de ser técnicas y funcionales, deben cumplir los principios de igualdad de trato y transparencia, es decir, tienen que elaborarse de manera que no se restrinja artificialmente la competencia merced a requisitos que favorezcan a determinado


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operador económico, por ejemplo, reproduciendo las características principales de los suministros, servicios u obras habituales de determinado operador económico. Así, tales criterios han de hacerse públicos de antemano a todos los posibles candidatos o licitadores a través del anuncio de licitación o del pliego de cláusulas administrativas particulares, deben estar relacionados con el contenido del contrato y no conferir al poder adjudicador o la entidad adjudicadora una libertad de elección sin restricciones.

Finalmente, para terminar este breve repaso, la nueva Directiva impone como obligatorio un nuevo procedimiento de concesión cuando se introduzcan en la concesión inicial cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, incluida la distribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial, afirmando que tales cambios demuestran la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales de dicha concesión. Así ocurrirá, en particular, cuando se considere que las condiciones modificadas hubieran influido en el resultado del procedimiento si hubieran formado parte del procedimiento original.

Sin embargo, los poderes adjudicadores pueden encontrarse con circunstancias exteriores que no podían prever cuando adjudicaron la concesión, en particular si la ejecución de la concesión se extiende durante un largo periodo de tiempo. De esta manera, el concepto de circunstancias imprevisibles lo define la Directiva refiriéndose a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador o la entidad adjudicadora hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible. Ahora bien, esto no puede aplicarse en los casos en que la modificación acarrea una alteración de la naturaleza del conjunto de la concesión como por ejemplo ocurre si se sustituyen las obras que deban ejecutarse o los servicios que deban prestarse por otros diferentes, siendo por tanto ésta una frontera que dará lugar a mucha casuística y seguro a muchos pronunciamientos judiciales41.

41 Comentarios sobre la regulación de la modificación contractual contenida en la otra Directiva 2014/24/UE, de contratación pública, los realiza CABRERA PADRÓN, C., Diario La Ley, Nº 8458, Sección Tribuna, 14 de Enero de 2015.

ii monográfico sobre derecho comparado de la contratación ......

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