ii. el objeto “constitución” y su interpretación · “constitución” —o “ley...

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II El objeto ldquoConstitucioacutenrdquo y su interpretacioacuten

iquestQueacute es la ldquointerpretacioacuten constitucionalrdquo es decir iquestqueacute designa esta expresioacuten La respuesta estaacutendar a la pregunta es una defi-nicioacuten por geacutenero y diferencia siendo el geacutenero la interpretacioacuten mdasho bien la interpretacioacuten juriacutedicamdash y siendo la especie constitui-da por el objeto que se interpreta es decir la Constitucioacuten que presentariacutea peculiaridades frente a otros textos susceptibles de interpretacioacuten como la ley la sentencia el contrato el acto admi-nistrativo el testamento el tratado etceacutetera

Por consiguiente las discusiones contemporaacuteneas que ver-san sobre la ldquonaturalezardquo de la interpretacioacuten constitucional1

dependeriacutean de la configuracioacuten del geacutenero de la configuracioacuten del objeto ldquoConstitucioacutenrdquo o de ambos Por decirlo raacutepidamente y adelantando algunos conceptos que se aclararaacuten maacutes adelante el esquema explicativo de las diferentes posturas sobre la ldquonatura-lezardquo de la interpretacioacuten constitucional seriacutea el esquema 1

Sobre esta base se plantea generalmente el problema de la especificidad de la interpretacioacuten constitucional que dependeriacutea por tanto de las diferencias que se dan entre la Constitucioacuten y los otros objetos de interpretacioacuten

No quiero contestar la eficacia de esta manera de plantear el problema de la interpretacioacuten constitucional En mi opinioacuten sin embargo resulta quizaacutes maacutes uacutetil para entender las discusiones

Por un amplio panorama al respecto veacutease Ferrer Mac-Gregor E (coord) Interpretacioacuten constitucional Meacutexico Porruacutea-UNAM 2005 2 vols

| 27 | DR copy 2016 Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Quereacutetaro - Poder Ejecutivo del Estado de Quereacutetaro

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Estudios sobre Constitucioacuten y derechos fundamentales

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Esquema 1

ldquoNaturalezardquo de la in-terpretacioacuten

Objeto de inter-pretacioacuten

ldquoNaturalezardquo del objeto de la interpretacioacuten

actividad cognitiva (p ej formalismo Dworkin)

Constitucioacuten

modelo descriptivo de Constitucioacuten como norma

modelo axioloacutegico de Cons-titucioacuten como norma

actividad decisio-nal (p ej realismo Hart)

Constitucioacuten



contemporaacuteneas sobre el tema invertir el orden de los factores Me parece en efecto que en el plano teoacuterico mdashes decir de la teo-riacutea del derecho constitucionalmdash primero se plantea el problema de queacute es el objeto ldquoConstitucioacutenrdquo y despueacutes sobre la base de la respuesta a la primera cuestioacuten se plantea el problema de la interpretacioacuten de aquel objeto previamente configurado En el esquema 2 se muestra coacutemo resultariacutea entonces

Esquema 2

Objeto de interpreta-cioacuten

ldquoNaturalezardquo del objeto de la inter-pretacioacuten

ldquoNaturalezardquo de la interpre-tacioacuten

Constitucioacuten modelo descrip-tivo de Constitu-

actividad cognitiva (p ej formalismo)

cioacuten como nor-ma

actividad decisional (p ej realismo Hart)

Constitucioacuten modelo axioloacutegi-co de Constitu-cioacuten como nor-ma

actividad cognitiva (p ej Dworkin)

actividad decisional (p ej Marmor)

Antes de profundizar el tema en el plano teoacuterico y concep-tual cabe subrayar que en el plano praacutectico mdashel de los opera-dores del derechomdash a menudo se escoge uno u otro modelo de

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El objeto ldquoConstitucioacutenrdquo y su interpretacioacuten



Constitucioacuten mdashpreviamente elaborado por la teoriacutea constitucio-nal yo por los tribunales constitucionalesmdash en funcioacuten del tipo de interpretacioacuten constitucional que se quiere llevar a cabo Por ejemplo si se quiere afirmar que una ley es inconstitucional hace falta configurar la Constitucioacuten como un conjunto de normas y en particular de principios que por su ldquonaturalezardquo deben ser interpretados extensivamente y asiacute se podriacutea lograr mostrar en su caso que la ley es contraria a un principio constitucional Es decir si se quiere interpretar extensivamente se configura el ob-jeto ldquoConstitucioacutenrdquo de forma que ldquoimpongardquo una interpretacioacuten extensiva de un determinado tipo Y al reveacutes si no se quiere in-terpretar extensivamente se configura la Constitucioacuten de modo diferente por ejemplo como un programa poliacutetico o bien como si fuera un documento normativo comuacuten y corriente etceacutetera

Volvamos al plano teoacuterico y presentemos las concepciones de la Constitucioacuten que maacutes circulan en la cultura juriacutedica de los paiacuteses contemporaacuteneos al menos de aquellos que se encuentran en alguna etapa del proceso de constitucionalizacioacuten del ordena-miento juriacutedico Estas concepciones son muchas y divergentes En algunos trabajos anteriores he intentado clasificarlas insertaacuten-dolas en el interior de cuatro modelos construidos usando dos parejas conceptuales modelo descriptivomodelo axioloacutegico Constitucioacuten como ordenConstitucioacuten como norma2

El primer modelo puede ser calificado como modelo descrip-tivo de la Constitucioacuten concebida como norma De modo maacutes preciso ldquoConstitucioacutenrdquo designa en esta acepcioacuten un conjunto de reglas juriacutedicas positivas consuetudinarias o expresadas en un documento que respecto a las otras reglas juriacutedicas son funda-mentales mdashes decir fundantes de todo el ordenamiento juriacutedico yo jeraacuterquicamente superiores a las otras reglasmdash

El segundo modelo puede ser calificado como modelo axio-loacutegico de la Constitucioacuten concebida como norma De modo maacutes preciso ldquoConstitucioacutenrdquo designa en esta acepcioacuten un conjunto de reglas juriacutedicas positivas consuetudinarias o expresadas en un documento que respecto a las otras reglas juriacutedicas son funda-

Cfr Comanducci P Hacia una teoriacutea analiacutetica del derecho Ensayos escogi-dos ed por R Escudero Alday Madrid CEPC 2010 cap 8

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mentales es decir fundantes de todo el ordenamiento juriacutedico yo jeraacuterquicamente superiores a las otras reglas mdashhasta aquiacute se repite la definicioacuten precedentemdash ldquocon la condicioacuten de que posean determinados contenidos a los que se atribuye un valor especiacuteficordquo3 En este modelo como sostiene Dogliani la Consti-tucioacuten aparece ldquocargada de un valor intriacutenseco la Constitucioacuten es un valor por siacute mismardquo4

Tanto en el primero como en el segundo modelo la Constitu-cioacuten no es un conjunto de fenoacutemenos sociales sino una norma eso permite distinguir con claridad esos modelos de otros y otor-garles la ideacutentica denominacioacuten de modelos de la Constitucioacuten entendida como norma y no como conjunto de programas poliacute-ticos o formulaciones ideoloacutegicas Pero el primero es un modelo descriptivo y el segundo un modelo axioloacutegico en el primero Constitucioacuten es una norma entre las otras normas es un texto que muchas veces puede presentar peculiaridades respecto a los otros textos normativos pero no difiere de ellos cualitativamen-te en el segundo Constitucioacuten es norma dotada de valor especiacute-fico es por siacute misma productora de otras normas y es cualitativa-mente diferente de las demaacutes normas del sistema

El primer modelo es el menos necesitado de ejemplos pues en eacutel se inscriben las concepciones de Constitucioacuten que se ela-boraron a partir de las revoluciones estadounidense y francesa y que se difundieron despueacutes entre los liberales y demoacutecratas de los siglos xix y xx y todaviacutea conservan su hegemoniacutea en la dogmaacuteti-ca juriacutedica de la Europa continental Se trata de aquellas concep-ciones que de modo general identifican a la Constitucioacuten con un texto normativo especiacutefico de tal modo que se habla de concepto documental de Constitucioacuten o de Constitucioacuten formal o incluso de Constitucioacuten en sentido formal

Sin embargo este modelo comprende conceptos de Consti-tucioacuten que se diversifican desde varios aspectos Dentro de un amplio espectro esos conceptos pueden situarse entre dos polos

3 Dogliani M Introduzione al diritto costituzionale Bolonia Il Mulino 1994 p 14

4 Ibidem p 15

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El primero de esos polos estaacute representado por un concepto de Constitucioacuten mdashcomo normamdash simplemente documental ldquoCons-titucioacutenrdquo designa a cualquier documento normativo que se llame ldquoConstitucioacutenrdquo mdasho ldquoley fundamentalrdquomdash Cerca de este polo se si-tuacutean todas aquellas concepciones que distinguen a la Constitucioacuten de las otras leyes por alguna caracteriacutestica formal mdashp ej los proce-dimientos maacutes complicados de produccioacuten revisioacuten y abrogacioacutenmdash

El segundo polo estaacute representado por un concepto de Cons-titucioacuten mdashcomo normamdash fundado en el contenido ldquoConstitu-cioacutenrdquo designa solo aquel documento normativo o aquella parte que contenga un especiacutefico contenido normativo En las cerca-niacuteas de este polo se situacutean todas las concepciones que identifican la Constitucioacuten por ejemplo con las metanormas sobre la pro-duccioacuten del derecho o con las normas que instituyen y organizan los maacuteximos poderes del Estado o con las normas que identifi-can los fines globales del reacutegimen etc Como puede verse en la oacuteptica adoptada aquiacute solo hay una diferencia de grado entre el concepto de Constitucioacuten mdashautodenominado ldquopurordquomdash propues-to por Hans Kelsen mdashpor el cual la Constitucioacuten determina quieacuten produce y coacutemo se produce y se aplica el derechomdash y conceptos declaradamente poliacuteticos seguacuten los cuales la uacutenica ldquoverdaderardquo Constitucioacuten es la que tutele determinados derechos y libertades individuales Sin embargo las concepciones de la Constitucioacuten que he llamado ldquopoliacuteticasrdquo se clasifican preferentemente dentro del segundo modelo En toda clasificacioacuten hay por fuerza un ele-mento de valoracioacuten una opcioacuten metodoloacutegica Por eso las con-cepciones ldquode contenidordquo de la Constitucioacuten presuponen una va-loracioacuten que considera determinados elementos relevantes para definir la ldquoConstitucioacutenrdquo como un documento normativo Si la valoracioacuten se detiene aquiacute nos mantenemos dentro del modelo ya descrito de la Constitucioacuten como norma En cambio se pasa a un modelo axioloacutegico cuando se considera al objeto Constitucioacuten en siacute mismo como dotado de valor positivo y como generador de normas Con frecuencia se trata de matices pero me parece que es posible distinguir entre quieacuten destaca que un determinado do-cumento tiene como fin tutelar las libertades fundamentales mdashy se situacutea de esa manera dentro del modelo descriptivomdash y quieacuten ademaacutes valora positivamente ese fin mdashy se emplaza asiacute en el mo-delo axioloacutegicomdash

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El segundo modelo es seguramente el maacutes reciente El primer modelo adquirioacute plena autonomiacutea cuando se asentoacute el positivis-mo juriacutedico en el siglo xix mientras que el segundo modelo apa-rece vinculado geneacuteticamente con la ideologiacutea constitucionalista o mejor dicho con una variante suya que podemos llamar para-fraseando a Bernard Manin5 el constitucionalismo de las reglas En mi opinioacuten este segundo modelo adquiere intereacutes como ob-jeto de estudio solo despueacutes de la promulgacioacuten de las consti-tuciones europeas de la posguerra y sobre todo en los uacuteltimos cuarenta antildeos Asiacute lo explicitan en el aacutembito teoacuterico algunos fi-loacutesofos del derecho6 y algunos constitucionalistas que sintonizan con la actuacioacuten de varias cortes constitucionales mdashpienso por supuesto en la italiana pero tambieacuten en el Tribunal Constitucio-nal espantildeol la Corte Constitucional alemana el Consejo Consti-tucional franceacutes la Corte Suprema de Estados Unidos y la Corte Constitucional de Colombiamdash

En el segundo modelo se concibe la Constitucioacuten como un documento normativo que presenta caracteriacutesticas especiacuteficas que lo distinguen de los otros documentos normativos y particu-larmente de la ley Asiacute

a) La Constitucioacuten se situacutea en el veacutertice de la jerarquiacutea de las fuentes y ademaacutes modifica cualitativamente esa jerar-quiacutea El ldquolegicentrismordquo del modelo estatal decimonoacutenico es sustituido por la omnipresencia de la Constitucioacuten que informa por siacute misma a todo el sistema por ejemplo toda la legislacioacuten es entendida como actuacioacuten de la Consti-tucioacuten y se interpreta a la luz de la Constitucioacuten Ya no resulta posible concebir los sistemas juriacutedicos como sis-temas exclusivamente dinaacutemicos se entienden tambieacuten como sistemas estaacuteticos

b) La Constitucioacuten es un conjunto de normas mdashcomo en el primer modelomdash Sin embargo no solo contiene reglas

5 Cfr Manin B ldquoLes deux libeacuteralismes marcheacute ou contre-pouvoirsrdquo en In-terventions nuacutem 9 1984 pp 10-24

6 Cfr p ej Gianformaggio L Lrsquointerpretazione della costituzione tra appli-cazione di regole ed argomentazione basata su principi (1985) en Filosofia del diritto e ragionamento giuridico ed por E Diciotti y V Velluzzi Turiacuten Giappichelli 2008 pp 173-204

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sino tambieacuten principios que son los que la caracterizan Esos principios no son formulados necesariamente de modo expreso y pueden ser reconstruidos tanto a partir del texto como prescindiendo de eacutel

c) La Constitucioacuten tiene una relacioacuten especial con la de-mocracia en un doble sentido c1) hay una conexioacuten ne-cesaria entre mdashuna concepcioacuten de lamdash democracia mdashla democracia como isonomiacuteamdash y mdashel segundo modelo demdash Constitucioacuten mdashno puede haber constitucioacuten sin de-mocracia ni democracia sin Constitucioacutenmdash y c2) la Cons-titucioacuten funciona necesariamente como liacutemite de la de-mocracia entendida como regla de mayoriacutea7

d) La Constitucioacuten funciona como puente entre el derecho y la moral mdasho la poliacuteticamdash ya que abre el sistema juriacutedico a consideraciones de tipo moral en un doble sentido d1) los principios constitucionales son principios morales positivizados y d2) la justificacioacuten en el aacutembito juriacutedi-co mdashsobre todo la justificacioacuten de la interpretacioacutenmdash no puede dejar de recurrir a principios morales

e) La aplicacioacuten de la Constitucioacuten a diferencia de la ley no puede hacerse por el meacutetodo de la subsuncioacuten sino que precisamente por la presencia de los principios debe realizarse generalmente por medio del meacutetodo de la pon-deracioacuten

Como ejemplos del segundo modelo podemos tomar las ela-boraciones de autores como Dworkin Zagrebelsky Nino Alexy Habermas Marmor que defienden todas o solo algunas de las cinco tesis que acabo de exponer

Ahora bien dependiendo de que un teoacuterico adopte el prime-ro o el segundo modelo de Constitucioacuten diferente seraacute la manera en que concebiraacute la interpretacioacuten de la Constitucioacuten Hay ade-maacutes diferencias mdashen la mayoriacutea de los casos solo de gradomdash en la configuracioacuten de la interpretacioacuten constitucional en funcioacuten de la concepcioacuten de la interpretacioacuten que se adopte

Sobre estos temas veacuteanse en este mismo libro el cap 4 Salazar Ugarte P La democracia constitucional Una radiografiacutea teoacuterica Meacutexico IIJ-UNAM-FCE 2006

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Por razones de simplicidad reducimos a dos las concepcio-nes de la interpretacioacuten tomando en cuenta solo dos casos para-digmaacuteticos pero sin olvidar que hay varias concepciones inter-medias y muchos matices que realizar8

a) Interpretacioacuten cognitiva ie interpretacioacuten como activi-dad de comprensioacuten del significado o bien como actividad de descubrimiento del significado ldquocorrectordquo de los docu-mentos normativos

b) Interpretacioacuten decisional ie interpretacioacuten como activi-dad de decisioacuten del significado mdashes la postura del escep-ticismo radicalmdash o bien de eleccioacuten de uno de los signi-ficados posibles mdashes entre otros la postura de Kelsenmdash o bien de eleccioacuten discrecional del significado en caso de dudas o de discusioacuten cuando hace falta argumentar a fa-vor de la eleccioacuten que se realice mdashes la postura de Hartmdash

Tenemos asiacute al menos cuatro respuestas diferentes a la pre-gunta sobre la naturaleza de la interpretacioacuten constitucional como se habiacutea adelantado supra en el esquema 2

1 interpretacioacuten cognitiva del modelo descriptivo de Cons-titucioacuten

2 interpretacioacuten decisional del modelo descriptivo de Constitucioacuten

3 interpretacioacuten cognitiva del modelo axioloacutegico de Consti-tucioacuten

4 interpretacioacuten decisional del modelo axioloacutegico de Cons-titucioacuten

Ellas responden por consecuencia de manera distinta a la pregunta sobre la especificidad de la interpretacioacuten de la Consti-tucioacuten frente a la interpretacioacuten de la ley

Cabe asimismo subrayar que las varias teoriacuteas de la interpre-tacioacuten constitucional mdasha veces sin distinguir claramente lo que estaacuten haciendomdash adoptan enfoques empiacutericos o bien normativos En el primer caso describen coacutemo se realiza en general o en un

Cfr en ldquoRagion praticardquo nuacutem 34 2010 la parte monograacutefica sobre ldquoInter-pretazione e dirittordquo a cargo de P Denaro e I Trujillo con contribuciones de V Villa M Atienza I Trujillo Z Bankowski y M Troper

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contexto determinado la interpretacioacuten constitucional En el se-gundo prescriben coacutemo debe realizarse la interpretacioacuten consti-tucional para que sea una buena interpretacioacuten Parece maacutes fre-cuente que los enfoques empiacutericos sean adoptados por las teoriacuteas que usan el modelo descriptivo de Constitucioacuten mientras que los enfoques normativos sean adoptados por las teoriacuteas que usan el modelo axioloacutegico de Constitucioacuten Hay sin embargo excepcio-nes ya que a veces tambieacuten las teoriacuteas que usan el modelo des-criptivo de Constitucioacuten adoptan enfoques normativos

Empecemos con caracterizar brevemente la interpretacioacuten constitucional en la manera en que la entienden los que usan el modelo descriptivo9 Siendo la Constitucioacuten un conjunto de normas como la ley la especificidad de la interpretacioacuten cons-titucional es cuestioacuten de grado y no categoacuterica Las diferencias dependen de

a) Los inteacuterpretes tiacutepicos o privilegiados de la Constitucioacuten si es que los hay En realidad esta diferencia no me pare-ce muy importante asiacute como sucede con la ley todos en principio pueden interpretar la Constitucioacuten y muchos oacuterganos pueden hacerlo con efectos juriacutedicamente rele-vantes

b) Los problemas tiacutepicamente constitucionales que a su vez dependen de la formulacioacuten del contenido y de las con-secuencias de la Constitucioacuten En efecto la formulacioacuten constitucional a menudo presenta un alto grado de gene-ralidad el contenido incorpora principios fundamenta-les las consecuencias juriacutedicas poliacuteticas e instituciona-les de algunas interpretaciones de la Constitucioacuten mdashen particular las de los jueces constitucionalesmdash tienen una trascendencia mayor que la de muchas interpretaciones de la ley

c) Las teacutecnicas interpretativas empleadas que a menudo son de tipo extensivo sistemaacutetico y teleoloacutegico y las co-rrespondientes teacutecnicas argumentativas

Los que usan el modelo descriptivo de Constitucioacuten por su-puesto analizan tambieacuten las interpretaciones que de la Consti-

Cfr Comanducci P Hacia una teoriacutea analiacutetica del derecho cit cap 823

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tucioacuten ofrecen los tribunales constitucionales Y aquiacute reside en mi opinioacuten la diferencia maacutes relevante entre los que comparten una concepcioacuten cognitiva de la interpretacioacuten y los que en cam-bio comparten una concepcioacuten decisional Seguacuten los primeros la Constitucioacuten es mdasho sea el significado del documento constitu-cional esmdash conceptualmente independiente de la interpretacioacuten de los tribunales constitucionales La ciencia del derecho cons-titucional mdashde corte normativistamdash tiene que describir el signi-ficado del documento constitucional que se puede conocer con independencia de la actuacioacuten de las cortes que pueden equivo-carse como cualquiera en su interpretacioacuten10 En cambio seguacuten los que tienen una concepcioacuten decisional de la interpretacioacuten la Constitucioacuten es lo que los tribunales constitucionales mdashy otros oacuterganos relevantesmdash dicen que es a traveacutes de sus interpretacio-nes

Los que usan el modelo axioloacutegico de Constitucioacuten detec-tan una radical especificidad de la interpretacioacuten constitucional frente a la interpretacioacuten de la ley11 en dependencia de la espe-cificidad de la Constitucioacuten frente a la ley Por ejemplo Andrei Marmor12 enumera cinco rasgos especiacuteficos de la Constitucioacuten frente a la ley supremaciacutea jeraacuterquica longevidad rigidez con-tenido moral generalidad y abstraccioacuten Estos rasgos mdashy sobre todo el del contenido moralmdash determinan la especificidad de la interpretacioacuten constitucional que con frecuencia debe ser lleva-da a cabo a traveacutes de la ponderacioacuten entre principios valores y derechos fundamentales13

10 Cfr el ponderoso volumen de Vignudelli A Interpretazione e costituzione Miti mode e luoghi comuni del pensiero giuridico Turiacuten Giappichelli 2011

11 Cfr Comanducci P Hacia una teoriacutea analiacutetica del derecho cit cap 824 que versa en particular sobre la ldquolectura moralrdquo de la Constitucioacuten pro-puesta por Ronald Dworkin

12 Cfr Marmor A Interpretation and Legal Theory 2a ed Oxford Hart Pu-blishing 2005 cap VI (ldquoConstitutional Interpretationrdquo)

13 La ponderacioacuten puede ser categoacuterica o ad hoc la primera se realiza por ejemplo en las decisiones abstractas de las cortes sobre la constituciona-lidad de una ley la segunda se realiza cuando las cortes deciden un caso especiacutefico Cfr Pino G Diritti e interpretazione Il ragionamento giuridico nello Stato costituzionale Bolonia Il Mulino 2010 pp 187-90 Veacutease tam-bieacuten Prieto Sanchiacutes L Justicia constitucional y derechos fundamentales Ma-

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Tambieacuten en este caso los que usan el modelo axioloacutegico de Constitucioacuten analizan las interpretaciones que de la Constitucioacuten ofrecen los tribunales constitucionales Y aquiacute de nuevo reside la diferencia maacutes destacada entre los que comparten una concep-cioacuten cognitiva de la interpretacioacuten y los que comparten una con-cepcioacuten decisional En opinioacuten de los primeros el significado del documento constitucional es conceptualmente independiente de la actuacioacuten de los tribunales constitucionales que solo pueden llevar a la luz el significado que la Constitucioacuten tiene y que no de-pende de las opiniones poliacuteticas o morales de las cortes Es esta la postura de Ronald Dworkin14 que sin embargo subraya la labor de la Corte Suprema de Estados Unidos como parte relevante de la tarea colectiva de identificar el significado ldquocorrectordquo de la Consti-tucioacuten Hay otros como por ejemplo Joseacute Juan Moreso15 que maacutes claramente afirman que los tribunales constitucionales pueden equivocarse a la hora de interpretar la Constitucioacuten o en general el derecho Los que en cambio comparten una concepcioacuten deci-sional afirman mdashcomo Marmormdash que la Constitucioacuten es lo que los tribunales constitucionales dicen que es aun si agregan que a veces los tribunales pueden equivocarse al respecto

Quiero terminar mi exposicioacuten que hasta aquiacute ha sido solo una modesta tentativa de poner un poco de orden en las discu-siones contemporaacuteneas sobre interpretacioacuten constitucional con unas breves consideraciones criacuteticas en el plano teoacuterico y del anaacutelisis conceptual respecto a las cuatro nociones de interpreta-cioacuten constitucional que he esquemaacuteticamente presentado Mejor dicho respecto a tres de ellas ya que mis preferencias van hacia la interpretacioacuten decisional del modelo descriptivo de Constitu-cioacuten como norma Voy a ser tajante en mi presentacioacuten por ra-zones de brevedad

Respecto a la interpretacioacuten cognitiva del modelo axioloacutegico mdashDworkinmdash puedo decir que la encuentro una postura coheren-

drid Trotta 2003 pp 175 y ss 14 Cfr p ej Dworkin R Freedomrsquos Law Oxford Oxford University Press

1996 15 Cfr Moreso J J La Constitucioacuten modelo para armar Madrid-Barcelona-

Buenos Aires Marcial Pons 1997 especialmente pp 175-81

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te que adopta un enfoque especiacuteficamente normativo y no em-piacuterico ie que nos dice principalmente coacutemo se debe interpretar la Constitucioacuten Pienso sin embargo que se trata de una postura inaceptable en sus presupuestos ontoloacutegicos y sobre todo epis-temoloacutegicos ademaacutes de ser peligrosa por algunas de sus conse-cuencias Los presupuestos ontoloacutegicos se refieren a la existencia de una moral criacutetica objetiva racional o verdadera que nos sirva como criterio para interpretar correctamente la Constitucioacuten El presupuesto epistemoloacutegico se refiere obviamente a la posibili-dad de conocer objetivamente dicha moral Esta postura puede ademaacutes ser peligrosa por la siguiente razoacuten la conexioacuten justifica-tiva necesaria entre derecho y moral16 el asiacute llamado ldquoimperialis-mo de la moralrdquo que deriva de la lectura moral de la Constitucioacuten me parece una manera de socavar una de las funciones esenciales del derecho constituir una guiacutea de las conductas dotada de algu-na previsibilidad y capaz de ser un ldquomiacutenimo comuacuten normativordquo frente al histoacuterico fracaso de las morales positivas o de las que se autoproclaman verdaderas en solucionar los conflictos y dirigir los comportamientos en la sociedad

Respecto a la interpretacioacuten decisional del modelo axioloacutegico mdashMarmormdash mi impresioacuten es que se trata de una postura contra-dictoria Si la Constitucioacuten es lo que dice el Tribunal Constitucio-nal este uacuteltimo mdashdesde un punto de vista epistemoloacutegicomdash no se puede equivocar la interpretacioacuten del tribunal es performativa ya que diciendo hace la Constitucioacuten Pero si se adopta el modelo axioloacutegico seguacuten el cual la Constitucioacuten incorpora principios y valores morales las decisiones del Tribunal Constitucional que van en contra de estos principios y valores se equivocan siem-pre desde un punto de vista epistemoloacutegico El Tribunal en estas ocasiones no se equivocariacutea mdashya que dice lo que es la Constitu-cioacutenmdash y simultaacuteneamente se equivocariacutea mdashya que no determina correctamente el significado moral de la Constitucioacutenmdash

Respecto a la interpretacioacuten cognitiva del modelo descriptivo mdashformalismomdash se trata de una postura que mdashcomo estaacute amplia-mente criticada y rechazada en relacioacuten a la interpretacioacuten de la leymdash a fortiori no parece aceptable cuando tiene como objeto la Constitucioacuten

Cfr P Comanducci Hacia una teoriacutea analiacutetica del derecho cit cap 52

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Queda por tanto la alternativa constituida por la interpre-tacioacuten decisional del modelo descriptivo en sus dos versiones deacutebil la de Hart y fuerte la del realismo juriacutedico La interpre-tacioacuten constitucional desde el punto de vista teoacuterico es una ta-rea llevada a cabo discrecionalmente por muacuteltiples sujetos en cooperacioacuten pero a menudo en competencia entre siacute Discrecio-nalmente ya que no hay metacriterios compartidos para elegir los criterios interpretativos que usar para atribuir sentido a la Constitucioacuten Por muacuteltiples sujetos ya que al lado del Tribunal Constitucional actuacutean varias instituciones desde jueces a otros oacuterganos de relevancia constitucional El resultado de este com-plejo juego de cooperacioacuten negociacioacuten argumentacioacuten17 y tam-bieacuten de lucha de poder es contextual y variable en el tiempo Lo que es la Constitucioacuten lo que significa el texto constitucional se puede detectar ex post (post interpretationem) y es lo que se ensentildea en las facultades de Derecho y que sirve como base para hacer previsiones sobre los significados futuros de la Constitu-cioacuten Es un equilibrio contingente que depende de la actuacioacuten interpretativa o no de una multitud de agentes entre los cua-les cabe incluir tambieacuten a teoacutericos normativos influyentes como Alexy o Dworkin

Hablando de la Constitucioacuten como resultado de una plura-lidad de actividades mdashinterpretativas o nomdash o bien mdashsi se pre-fieremdash como resultado de una praacutectica compleja que involucra los operadores institucionales profesionales y doctrinales del derecho hemos individualizado un sentido ulterior de ldquoConstitu-cioacutenrdquo no maacutes Constitucioacuten como norma sino Constitucioacuten como producto de un conjunto de hechos sociales un hecho social ella misma un hecho institucional que puede ser analizado con los instrumentos tiacutepicos de las ciencias sociales y comprendido con las herramientas que nos brinda la filosofiacutea social elaborada por autores como John Searle o Jon Elster

Estas nociones de interpretacioacuten constitucional como acti-vidad y como resultado lo repito son las preferibles desde el punto de vista de una teoriacutea a-valorativa del derecho Pero hay

En efecto se puede atribuir sentido a la constitucioacuten tambieacuten a traveacutes de actos que no son directamente interpretativos como por ejemplo las con-ductas institucionales

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que afirmarlo claramente al finalizar mi exposicioacuten estas nocio-nes mdashaun si creo que pueden ser uacutetiles y hasta necesarias para los operadores institucionales y profesionales del derechomdash no son para ellos suficientes Las respuestas a las preguntas ldquoiquestcoacutemo se ha interpretado la Constitucioacutenrdquo o ldquoiquestcuaacutel es el resultado de las actividades interpretativas de la Constitucioacutenrdquo son uacutetiles pero no suficientes para responder a la pregunta que se plantean los operadores praacutecticos del derecho ldquoiquestcoacutemo debo interpretar la Constitucioacutenrdquo Para responder a esta uacuteltima pregunta hacen falta doctrinas normativas Doctrinas normativas que en mi opi-nioacuten deben brindar propuestas fiables estables y compartidas Fiables es decir que por ejemplo no remitan las decisiones in-terpretativas a las subjetivas creencias morales de los jueces Re-lativamente estables o sea que permitan por ejemplo un grado razonable de previsibilidad de las consecuencias juriacutedicas de las acciones del legislador en particular la previsibilidad que una ley sea juzgada o no como conforme a Constitucioacuten por el Tribunal Constitucional Y compartidas al menos en gran medida por la cultura juriacutedica de un paiacutes

Estas propuestas normativas estaacuten siendo elaboradas en todo el mundo por filoacutesofos del derecho como Robert Alexy o como los del grupo de Alicante Pero la responsabilidad principal y uacutel-tima para que estas propuestas lleguen a ser fiables estables y compartidas pertenece mdashyo creomdash a los tribunales constitucio-nales Al menos algunos de ellos mdashcomo en Latinoameacuterica la Corte Constitucional de Colombiamdash han decidido tomar en sus manos esta difiacutecil tarea y aceptar el desafiacuteo que supone llevarla a cabo

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Esquema 1

ldquoNaturalezardquo de la in-terpretacioacuten

Objeto de inter-pretacioacuten

ldquoNaturalezardquo del objeto de la interpretacioacuten

actividad cognitiva (p ej formalismo Dworkin)

Constitucioacuten



actividad decisio-nal (p ej realismo Hart)

Constitucioacuten



contemporaacuteneas sobre el tema invertir el orden de los factores Me parece en efecto que en el plano teoacuterico mdashes decir de la teo-riacutea del derecho constitucionalmdash primero se plantea el problema de queacute es el objeto ldquoConstitucioacutenrdquo y despueacutes sobre la base de la respuesta a la primera cuestioacuten se plantea el problema de la interpretacioacuten de aquel objeto previamente configurado En el esquema 2 se muestra coacutemo resultariacutea entonces

Esquema 2

Objeto de interpreta-cioacuten

ldquoNaturalezardquo del objeto de la inter-pretacioacuten

ldquoNaturalezardquo de la interpre-tacioacuten

Constitucioacuten modelo descrip-tivo de Constitu-

actividad cognitiva (p ej formalismo)

cioacuten como nor-ma

actividad decisional (p ej realismo Hart)

Constitucioacuten modelo axioloacutegi-co de Constitu-cioacuten como nor-ma

actividad cognitiva (p ej Dworkin)

actividad decisional (p ej Marmor)

Antes de profundizar el tema en el plano teoacuterico y concep-tual cabe subrayar que en el plano praacutectico mdashel de los opera-dores del derechomdash a menudo se escoge uno u otro modelo de

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ii. el objeto “constitución” y su interpretación · “constitución” —o “ley...

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