Ian ShapiroPablo de Lora Deltoro

Carmen Tomás-Valiente

La Suprema Corte de EstadosUnidos y el aborto

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

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2

Presidente

Ernesto Garzón Valdés

Secretario

Antonio Pau

Secretario Adjunto

Ricardo García Manrique

Patronos

María José Añón

Manuel AtienzaFrancisco José Bastida

Paloma Biglino

Pedro Cruz Villalón

Jesús González PérezLiborio L. Hierro

Antonio Manuel Morales

Celestino Pardo

Juan José PretelCarmen Tomás y Valiente

Fernando Vallespín

Juan Antonio Xiol

GerenteMª Isabel de la Iglesia

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La Suprema Corte de EstadosUnidos y el aborto

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FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

MADRID

Ian ShapiroPablo de Lora

Carmen Tomás-Valiente

La Suprema Corte de EstadosUnidos y el aborto

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2009 FUNDACIÓN COLOQUIO JURÍDICO EUROPEO

Ian Shapiro, Pablo de Lora y Carmen Tomás-Valiente

I.S.B.N.: 978-84-613-5881-6

Depósito Legal: M-45279-2009

Imprime: J. SAN JOSÉ, S.A.

Manuel Tovar, 10

28034 Madrid

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro,ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna formao por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia,por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito de lostitulares del Copyright.

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7

ÍNDICE

EL DERECHO CONSTITUCIONALEN MATERIA DE ABORTO ENESTADOS UNIDOS: UNA IN-TRODUCCIÓN (Ian Shapiro) ..... 11

Historia del derecho constitucionalal aborto ................................ 17

El aborto: examen de la jurispru-dencia ................................... 54

El futuro del derecho constitucio-nal al aborto ........................... 67

LA JURISPRUDENCIA CONSTI-TUCIONAL ESPAÑOLA SOBREEL ABORTO (Carmen Tomás-Valiente ................................. 87

I. Diferencias de enfoque entre lajurisprudencia constitucional nor-teamericana y la española .......... 88

8

1. El marco del debate en Esta-dos Unidos: la polémica sobrela privacy y el “descubrimien-to” de derechos no explícita-mente consagrados en el Billof Rights ........................... 88

2. El enfoque de la jurispru-dencia española hasta el mo-mento .............................. 94

II. Algunos extremos controvertidosdesde el punto de vista constitu-cional. La admisibilidad consti-tucional del sistema de plazo ...... 103

1. Planteamiento del problemaLa influencia en el debate dela jurisprudencia constitucio-nal alemana sobre el aborto ... 103

2. El problema de las “obligacio-nes de penalización” comoconstitucionalmente impues-tas .................................. 111

3. Concepción gradualista de lavida humana y sistema de pla-zos .................................. 117

4. El bien constitucional vida pre-natal y la libertad de la mujerembarazada ....................... 119

9

5. Conclusión ........................ 123

ABORTO, DEMOCRACIA Y JUS-TICIA CONSTITUCIONAL (APROPÓSITO DE “EL DERE-CHO CONSTITUCIONAL ALABORTO EN LOS ESTADOSUNIDOS: UNA INTRODUC-CIÓN” DE IAN SHAPIRO)(Pablo de Lora) ....................... 127

1. Introducción ...................... 127

2. Intencionalismo .................. 137

3. Minimalismo ..................... 143

4. Coherentismo..................... 153

10

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EL DERECHO CONSTITUCIONALEN MATERIA DE ABORTO EN

ESTADOS UNIDOS: UNAINTRODUCCIÓN1

Ian SHAPIRO

1 Traducción de Victoria Roca.

El debate estadounidense sobre el aborto esa un tiempo apasionado e inagotable. Enraizadoen creencias hondamente sentidas, pareceoponer visiones del mundo irreconciliablesentre sí. Las convicciones religiosas según lascuales el feto es una persona, y por lo tanto elaborto un homicidio, colisionan frontalmentecon la afirmación categórica de que la vidahumana comienza con el nacimiento. Aque-llos que consideran que la pobreza global, elcambio climático y la explosión demográficason los problemas más difíciles a los que lahumanidad se enfrenta se muestran incrédulosante líderes espirituales que recorren el mun-do condenando el aborto e incluso la contra-cepción. Las políticas gubernamentales enca-minadas a limitar la tasa de natalidad median-te el aborto y la planificación familiar son

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estimadas por algunos como ilustradas y ne-cesarias; para otros en cambio equivalen a unadeliberada e injustificada intromisión en de-rechos humanos inviolables. Las conviccio-nes fuertemente arraigadas acerca de que lasmujeres tienen derecho al control soberano desus cuerpos colisionan con creencias igual-mente firmes de que el embarazo acarrea conél la responsabilidad –aun si no es bienveni-da– de llevarlo a término. Hasta el homicidioha sido visto por algunos como justificado sise ejecutaba con el fin de prevenir que sepracticara un aborto. “Ninguna decisión judi-cial en nuestros días”, escribe Ronald Dworkinen referencia a la decisión que la Corte Supre-ma adoptó en 1973 en Roe vs. Wade, queestableció que las mujeres poseían un derechoconstitucionalmente protegido al aborto enlos estadios tempranos de embarazo, “hasuscitado tanta indignación, pasión y violen-cia física por parte del público, o tan inmode-rada por parte de los profesionales”.2

Alasdair MacIntyre va más allá cuandoafirma que el rasgo más llamativo del debatemoderno acerca del aborto es su carácterinterminable. Las concepciones en él con-frontadas son “conceptualmente inconmensu-rables” en la medida en que, si bien resultan

2 Dworkin, “The Great Abortion Case”, New YorkReview of Books (29 de Junio de 1989), pág. 49.

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internamente coherentes, cada una se apoyasobre premisas rivales “de un tipo tal que noposeemos modo racional alguno para evaluarlas pretensiones de una frente a las de laotra”.3 Las ambivalencias profundas y lasemociones en conflicto que la gente experi-menta en relación con el aborto quedaron bienreflejadas en una encuesta de opinión que anivel nacional realizó en 1989 el periódicoLos Angeles Times. La encuesta reveló queaunque el 61% de los estadounidenses piensaque el aborto es moralmente incorrecto y el57% piensa que es un homicidio, el 74% creeno obstante que “la decisión de abortar o nocorresponde exclusivamente a cada mujer porsí misma”4.

A pesar de todas estas tendencias contra-dictorias –o acaso en realidad debido en partea ellas–, parece que la gente confía también enpoder resolver el debate acerca del aborto. Eltema es discutido en la literatura, en lasdistintas asambleas legislativas y en los me-dios de comunicación. Los unos discrepan delrazonamiento de los otros e invocan datosestadísticos que consideran decisivos en rela-

3 MacIntyre, After Virtue: A Study in Moral Theory,Notre Dame, Ind.: University of Notre Dame Press,1984, 2ª ed., págs. 6-8.

4 Citado en Dworkin, “The Great Abortion Case”,pág. 49.

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ción con un aspecto u otro del asunto. Inclusocuando tiene la impresión, quizás, de que esimposible zanjar definitivamente la contro-versia acerca del aborto, en algún nivel dereflexión mucha gente se resiste a aceptaresto. Debe haber una solución razonable de lacontroversia, parecen pensar. El problema escómo llegar a ella.

Durante más de tres décadas, la CorteSuprema de los Estados Unidos ha estadoinvolucrada en una auténtica batalla en tornoal problema del aborto. La decisión de 1973en el caso Roe vs. Wade, apoyada por unamayoría de siete a dos en la Corte Suprema enaquel momento, tenía visos de ser una resolu-ción concluyente de la controversia. Sin em-bargo, quienes confiaban en que esta decisiónresolvería el asunto, al apartar la cuestión delaborto de las tensiones del debate político, sevieron enseguida defraudados, y es que pare-ce que si algo hizo el caso Roe fue intensificary polarizar todavía más el debate público.Tampoco hubo en los años que sucedieron a lasentencia del caso Roe, una línea estable deopinión sobre el aborto en la Corte Suprema.Aunque en junio de 1992 la Corte reafirmópor mayoría simple el derecho reconocido enesa sentencia con ocasión del PlannedParenthood of Southeastern Pennsylvania vs.Casey5 tanto el contenido del derecho encuestión como la base jurisprudencial sobre la

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que se sustentaba se han modificadosustancialmente a lo largo de varias decisio-nes de la Corte dictadas durante las dosdécadas que separan ambas sentencias. Enrealidad, como podrá verse con claridad másadelante, el razonamiento sobre el que sefundó la decisión original del caso Roe ha sidoen gran medida abandonado por la CorteSuprema.

Parte del cambio en la forma de entender elderecho al aborto por parte de la Corte Supre-ma es reflejo de los cambios en la composi-ción de la propia Corte. En 1973, los magis-trados William Rehnquist y Byron Whitefueron los únicos disidentes del voto mayori-tario cuya redacción correspondió al magis-trado Harry A. Blackmun. Durante dos déca-das, Rehnquist fue Presidente de la CorteSuprema y gran parte de los componentes dela mayoría que en su momento había adoptadola decisión original del caso Roe se habían idodel Tribunal. William Douglas, Potter Stewart,Warren Burger, Lewis Powell, WilliamBrennan, Thurgood Marshall y Blackmun sehabían jubilado (al igual que el otro magistra-do disidente en el caso Roe, el juez White) yfueron sustituidos por los magistrados JohnPaul Stevens, Antonin Scalia, Sandra DayO’Connor, Anthony Kennedy, David Souter,

5 505 U.S. 833 (1992).

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Clarence Thomas, Ruth Bader Ginsburg yStephen Breyer. Todos los sustitutos, a ex-cepción de Ginsburg y Breyer (propuestos porel Presidente Bill Clinton en 1993 y 1994),fueron nombrados por el partido republicanoy todos ellos estaban, aunque en diversosgrados, insatisfechos con el razonamiento delcaso Roe, con su resultado, o con ambascosas. De hecho, se sabía que hasta Ginsburgestaba descontenta con ciertos aspectos delrazonamiento (véase infra). Este grupo demagistrados continuó desempeñando sus fun-ciones conjuntamente durante más de unadécada, hasta el verano del 2005, cuando lamagistrada O’Connor anunció su jubilación yel Presidente de la Corte, Rehnquist, falleció.El Presidente George W. Bush cubrió estasnuevas vacantes con el magistrado Samuel A.Alito y el Presidente John Roberts.

Pero, aparte del cambio de rostros en lamagistratura, otros factores han determinadola evolución del derecho al aborto desde Roe.Es posible vislumbrar en esta evolución inten-tos por parte de varios miembros de la CorteSuprema orientados a reconciliar lo aparente-mente irreconciliable, a hallar un punto me-dio que pudiese satisfacer al menos a algunasde las partes que, enfrentadas en la controver-sia, buscaban influir en el tratamiento que eltribunal había de dar al tema del aborto.Diferentes magistrados se han esforzado de-

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nodadamente al respecto. Cuán exitosos ha-yan sido esos esfuerzos es algo que veremosmás adelante. Antes de llegar a ello, comen-zaré con un bosquejo de la evolución históricadel derecho que nos ocupa y con un análisis delas cuestiones jurídicas que están en juego enla controversia sobre el aborto.

Historia del derecho constitucional al aborto

Hay un aspecto importante en el cual eldebate en la Corte Suprema acerca de laprotección constitucional del derecho de abortoestá desvinculado del debate público sobre elaborto. Las consignas y pancartas en lasmanifestaciones frente a las clínicas que prac-tican abortos, en las reuniones a favor o encontra de Roe y en gran parte de la discusiónen los medios de comunicación podrían razo-nablemente llevar a alguien a suponer que elproblema central en el que radica la discusiónes el de si el feto es una persona o no. Muyprobablemente, Kristin Luker está en lo cier-to cuando señala que el debate público acercadel aborto es fundamentalmente “un debateacerca de en qué consiste ser persona[personhood]”6. En realidad ningún juez de laCorte Suprema ha estado jamás comprometi-

6 Kristin Luker, Abortion and the Politics ofMotherhood, Los Angeles: University of California Press,1984, pág. 5.

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do con la posición según la cual la Constitu-ción debería considerar al feto como unapersona. Y, si la Corte Suprema llegase algu-na vez a adoptar tal posición, las implicacionesque de ella se derivarían serían mucho másradicales de lo que hasta los más fervientesopositores a Roe parecen captar.7 A decirverdad, ambas partes de la controversia en

7 Es célebre la argumentación de Judith JarvisThompson en contra de la percepción común según la cualestar o no a favor del aborto depende de que se crea queel feto es o no una persona. La autora argumenta que siuna mujer un día despertase y descubriese que un brillan-te violinista enfermo ha sido conectado mediante tubos asus riñones y que la conexión debe ser mantenida durantenueve meses para que el violinista no muera, dicha mujerno tendría ninguna obligación moral de mantener laconexión en contra de su voluntad. “A Defense ofAbortion”, Philosophy and Public Affairs, 1/1 (1971),págs. 47-66. Ronald Dworkin puntualiza que el argumen-to de Thompson, aunque influyente entre los filósofos, nopermite zanjar la cuestión en el ámbito jurídico porque“el aborto generalmente comporta un ataque físico contrael feto, no sólo dejar de auxiliarlo y, en cualquier caso,los padres inevitablemente se encuentran exceptuados dela doctrina general [que sostiene que uno en general notiene un deber jurídico positivo de salvar a extraños] yaque ellos sí tienen un deber jurídico de cuidar de sushijos”, Life’s Dominion: An Argument about Abortion,Euthanasia, and Individual Freedom, New Cork: Knopf,1993, pág. 111. [Vers. espág. de Ricardo Caracciolo yVíctor Ferreres, El dominio de la vida, Barcelona, Ariel,1994]. Para una discusión más elaborada de lasimplicaciones jurídicas del argumento de Thompson,véase Donald Regan, “Rewriting Roe vs. Wade”, MichiganLaw Review, 77/7 (1979), págs. 1569-646.

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torno al aborto han evitado proponer el argu-mento de que los métodos abortivos que vayana ser utilizados han de ser aquellos que mini-micen cualquier dolor experimentado por elfeto. Los partidarios pro-elección temen, qui-zás, iniciar una pendiente resbaladiza quelleve hacia la concesión de que el feto es unapersona. Esto no es necesariamente verdade-ro, como indica el hecho de que aceptemosleyes que prescriban un modo humanitario desacrificar animales, sin por ello concederles aéstos derechos legales. Por lo que se refiere ala otra parte, no está claro que los métodosabortivos que los partidarios pro-vida en-cuentran más objetables –tales como el abortopor nacimiento parcial– provoquen más dolorque otros métodos abortivos alternativos.

Si la Corte Suprema llegara a dictaminarque un feto es una persona jurídica como partedel significado de la Decimocuarta Enmiendade la Constitución de los Estados Unidos, estobien podría implicar la obligación de prohibirel aborto como una cuestión de Derechoconstitucional federal, al menos en una am-plia gama de circunstancias. Los jueces yanalistas jurídicos que argumentan que ladecisión en Roe es inconstitucional y quedebería ser revocada, con todo no son partida-

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rios de esa opinión8. Más bien abogan porrestaurar el status quo anterior a la sentenciadel caso Roe, cuando la regulación del abortorecibía un trato diferente según los diferentesEstados (a veces establecida por los legislado-res estatales y otras considerada como unacuestión de Derecho constitucional estatal).Este status quo ante había sido muy diverso,variando desde Estados liberales como NuevaYork, que permitía el aborto, hasta Estadoscomo Texas, que mantenía una prohibiciónabsoluta, pasando por diferentes regímenesregulativos intermedios9. La oposición a Roepor parte de jueces como Rehnquist, White,Scalia y Thomas no es, en consecuencia,necesariamente equivalente a una oposición al

8 Véase, por ejemplo, el voto disidente del JuezRehnquist en el caso Roe, donde concede que tiene “pocasdudas” respecto a que si se aprobaran leyes que prohibie-ran el aborto bajo cualquier circunstancia las mismas nosuperarían el control de constitucionalidad. 410 U.S.113, pág. 173 (1973).

9 Es necesario subrayar que antes de Roe ningúnEstado había considerado al feto como una persona ensentido jurídico. Tal como puntualiza Ronald Dworkin,ni siquiera en aquellos Estados que contaban con las másrestrictivas leyes anti-aborto se castigaba el aborto tanseveramente como el homicidio, algo que debería habersucedido si hubieran pensado que el feto era consideradopor la Constitución como una persona, así como tampocose intentaba impedir que las mujeres acudieran a abortara jurisdicciones donde el aborto era legal. Dworkin, “TheGreat Abortion Case”, pág. 50.

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derecho de aborto como tal. Más bien es unaoposición a federalizar el problema del dere-cho de aborto como si se tratara de unacuestión de Derecho constitucional10.

Que el gobierno deba someter a regulacióno limitar el acceso de las mujeres al aborto afin de proteger de esta forma al feto es unaidea relativamente reciente en el Derecho y enla política estadounidenses. Parece que, his-tóricamente hablando, su aparición ha estadoligada al incremento del número de abortos demujeres blancas, protestantes, casadas, declase media y alta (en contraste con los de lasmujeres de otras razas, de bajos ingresos ysolteras) en la segunda mitad del siglo XIX, ya la amenaza que podían implicar estos nue-vos acontecimientos para el orden social exis-

10 Esto deja abierta la pregunta respecto a qué po-drían hacer otros poderes del gobierno federal. El plan-teamiento consistente en dejar la legislación sobre elaborto en manos de los distintos Estados fue en ciertamanera socavado por la Ley de Prohibición del Abortopor Nacimiento Parcial promulgada por el PresidenteGeorge W. Bush en Noviembre del 2003 y discutida másadelante en el texto. Pero nada en esta legislación, ni enla defensa que en 2007 hizo de ella la Corte en Gonzalesv. Carhart 127 S.Ct. 1610 (2007), plantea cuestiónalguna vinculada con la Cláusula de Supremacía, más alláde la prohibición de este, por lo demás, poco comúnprocedimiento abortivo.

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tente11. Antes de que esto sucediese, el abortohabía sido objeto de regulación, aunque larazón esgrimida para ello fue que contribuía aproteger la salud de la madre. El aborto porentonces era percibido como un procedimien-to peligroso que con frecuencia conducía ainfecciones y a la muerte. Sin embargo, comoel Juez Blackmun observó en su voto mayori-tario en el caso Roe, en 1973 los adelantosmédicos eran ya tales que, en términos esta-dísticos, una mujer corría mayor riesgo médi-co si proseguía con el embarazo hasta elnacimiento del niño que si tenía un abortotemprano.12

Esta nueva realidad estableció el contextopara el análisis que del derecho al aborto hizola Corte Suprema en Roe, en el cual fuedeclarada inconstitucional una ley de Texasque convertía en delito “practicar un aborto”a menos que estuviese en peligro la vida de lamadre si se continuase el embarazo. Porrazones que serán exploradas más adelante, sesostuvo que tales leyes violaban la Cláusuladel Debido Proceso [Due Process Clause]recogida en la Decimocuarta Enmienda13.Aclaremos en primer lugar la ratio decidendi

11 Véase James Mohr, Abortion in America: TheOrigins and Evolution of National Policy, Oxford: OxfordUniversity Press, 1978, especialmente los capítulos 3 y 4.

12 410 U.S. 113 (1973), pág. 149.

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[holding]* de la sentencia. El voto mayorita-rio del Juez Blackmun trata de modo diferenteel aborto según sea practicado en un momentou otro de los tres trimestres de un embarazonormal:

(a) Durante el estadio anterior a aproxi-madamente el final del primer trimestre, ladecisión y la práctica de un aborto debedejarse al criterio del médico generalista queatiende a la mujer embarazada.

(b) Durante el estadio siguiente a aproxi-madamente el final del primer trimestre, elEstado, en el cuidado y promoción de suinterés por la salud de la madre, puede, si asílo elige, regular el procedimiento abortivo demanera tal que tenga en cuenta razonable-mente la salud de la madre.

(c) Durante el estadio siguiente a la via-bilidad, el Estado, en el cuidado y promociónde su interés por la vida humana potencial,puede, si así lo elige, regular e inclusoprohibir el aborto excepto cuando éste sea

13 La Cláusula del Debido Proceso establece: “Nin-gún Estado […] privará a ninguna persona de la vida, lalibertad o la propiedad sin el debido proceso judicial”.

* [El término holding, común en el lenguaje jurídicodel Derecho anglosajón, alude a los elementos o conside-raciones esenciales de la decisión jurídica que fundamen-tan lo resuelto (proviene de “we hold that”, sostenemosque…). La noción de ratio decidendi del caso es segura-mente la equivalencia más aproximada al término inglésen nuestra cultura jurídica. N. de la T.]

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necesario, de acuerdo con el apropiado crite-rio médico, para preservar la vida o la saludde la madre.14

Este test basado en la división en trimestreslimitó enormemente la facultad de los Estadospara regular el aborto. Antes de la finaliza-ción del primer trimestre, el aborto no podíaya ser regulado en absoluto. Antes del mo-mento de la viabilidad, podía ser reguladosólo en beneficio de la salud de la madre. Yaun después de la viabilidad, si un Estado optapor regular o prohibir el aborto actuando enpromoción de su interés “por la vida humanaen potencia”, podría llegar a ver derrotado talinterés si el médico generalista de la madreemitiera el “apropiado” juicio señalando queen ese caso es necesario proceder a practicarun aborto para salvaguardar la “vida o lasalud” de la misma.

En el caso Roe, la Corte Suprema recono-ció el interés que el Estado tiene en la defensade la vida humana potencial, pero limitó esederecho y, de hecho, lo subordinó al derechode la mujer a abortar, incluso después delmomento de la viabilidad (siempre que secumplieran determinadas condiciones). Enlos años que sucedieron a Roe, la cambiantemayoría de la Corte Suprema fue introducien-

14 410 U.S. 113 (1973), págs.164-5.

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do modificaciones al derecho constitucionalcreado en aquella decisión.

En bastantes aspectos, el derecho recono-cido en Roe fue protegido y ampliado. En elcaso Doe vs. Bolton15, también resuelto en1973, la Corte Suprema dejó sin efecto lasrestricciones acerca de qué lugares podían serutilizados para practicar abortos, abriendo asípaso a las modernas clínicas de aborto. Tresaños más tarde, en el asunto PlannedParenthood of Central Missouri vs. Danforth16,la Corte Suprema denegó a los Estados lafacultad para conceder a los maridos poder deveto sobre la decisión de sus esposas de ponerfin al embarazo, y también sostuvo que a lospadres de niñas menores solteras no se lespodía conceder un veto absoluto sobre ladecisión de éstas de abortar. En 1979, enColautti vs. Franklin17, la Corte declaró suintención de conceder a los médicos ampliadiscreción para determinar cuándo el fetopuede vivir fuera del claustro materno. Losmagistrados sostuvieron que si bien un Estadopuede proponerse como fin la protección deun feto viable, la determinación de tal viabi-lidad debe ser dejada a los médicos. En 1983,la Corte Suprema estableció límites adiciona-

15 410 U.S. 179 (1973).16 428 U.S. 476 (1976).17 439 U.S. 379 (1979).

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les a los tipos de regulaciones que los Estadospodían establecer en materia de aborto. Enuna tríada de decisiones, City of Akron vs.Akron Center for Reproductive Health,18

Planned Parenthood Association of KansasCity, Missouri vs. Ashcroft,19 y Simopoulosvs. Virginia,20 por una mayoría de seis contratres, la Corte Suprema negó a los Estados y alas comunidades locales la facultad de exigirque las mujeres con más de tres meses deembarazo abortaran en un hospital y dejó sinefecto aquellas disposiciones que, entre otrascosas, imponían un período de espera deveinticuatro horas entre la firma del formula-rio de consentimiento para el aborto y elprocedimiento médico. Tres años más tarde(esta vez por una votación de cinco contracuatro, que reflejaba el giro conservador en laCorte que para entonces ya se había iniciadoclaramente), una mayoría simple dejó sinefecto la regulación de Pennsylvania que exi-gía a los facultativos informar a las mujeresque desean abortar sobre los riesgos potencia-les existentes y sobre las facilidades disponi-bles tanto para el cuidado prenatal como parael parto21. En 1987, los magistrados se divi-

18 462 U.S. 416 (1983).19 462 U.S. 476 (1983).20 462 U.S. 506 (1983).21 Thornburgh v. American Collage of Obstetricians

and Gynecologists, 476 U.S. 747 (1986).

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dieron cuatro contra cuatro en el caso Hartiganvs. Zbaraz,22 dejando en consecuencia en pieuna decisión de un tribunal inferior queinvalidaba una ley de Illinois que restringía laposibilidad de que ciertas adolescentes abor-taran.

A pesar de que estas decisiones conlleva-ron un desarrollo y una profundización delderecho constitucional de la mujer a abortar,la Corte Suprema había comenzado también alimitar este derecho de diversos modos, ymucho antes de que la mayoría que habíasustentado la decisión de Roe comenzara aerosionarse. Un área importante en la que seintrodujeron restricciones fue la referida a lafinanciación de los abortos. En 1977, la CorteSuprema estableció, en Maher vs. Roe,23 quelos Estados no tenían una obligación constitu-cional de costear los abortos “no-terapéuti-cos”, y tres años más tarde una mayoría decinco contra cuatro sostuvo, en Harris vs.McRae24 que, aun cuando se tratara de abortosterapéuticos, necesarios por tanto para elpropio bienestar de las mujeres, ni los Esta-dos ni el gobierno federal están constitucio-nalmente obligados a proveer financiaciónpública. En 1979, en la primera de la que iba

22 484 U.S. 171 (1987).23 432 U.S. 464 (1977).24 448 U.S. 297 (1980).

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a resultar una serie de decisiones reguladorasdel derecho al aborto de menores que estánbajo la custodia de sus padres, una mayoría deocho contra uno en la Corte sostuvo en Bellotivs. Baird25 que los Estados pueden exigir a laembarazada menor de edad y soltera el con-sentimiento previo de sus padres para abortarsiempre y cuando el Estado establezca unprocedimiento alternativo, como permitir a lamenor requerir la autorización de un juez enlugar del consentimiento paterno. En 1981,una mayoría de seis contra tres sostuvo, en H.L. vs. Matheson,26 que los Estados puedenexigir a los médicos que hayan sido consulta-dos por chicas todavía bajo la custodia de suspadres y demasiado “inmaduras” para decidircuestiones como éstas por sí mismas, quetraten de informar a los padres antes depracticarles un aborto. Dos decisiones de1990, Hodgson vs. Minnesota27 y Ohio vs.Akron Center for Reproductive Health,28 de-sarrollaron las normas de notificación a lospadres. En el caso Ohio, una mayoría de seiscontra tres respaldó la constitucionalidad deuna ley estatal que requería la notificación acuando menos uno de los padres en la medidaen que tal ley establecía también una vía

25 428 U.S. 132 (1979).26 430 U.S. 398 (1981).27 497 U.S. 417 (1990).28 497 U.S. 502 (1990).

29

alternativa judicial, mientras que en el casoMinnesota una mayoría de cinco contra cuatrodejó claro que las leyes que exigían que ambospadres fueran informados antes de que unamenor pudiera abortar no sobrevivirían en elfuturo.

Para cuando recayeron estas decisiones delos años noventa ya buena parte del razona-miento subyacente a Roe había sido puesto enpeligro por la crucial decisión del caso Webstervs. Reproductive Health Services29, adoptadaonce meses antes por una Corte Supremadividida en varios frentes. Con esta decisión,el apoyo mayoritario que Roe había recibidoen la Corte Suprema parecía finalmente ha-berse evaporado, tal y como reconocía el JuezBlackmun en un amargo voto disidente. Laopinión mayoritaria de la Corte Suprema en elcaso Webster respaldó la constitucionalidadde una ley de Missouri que exigía que antes deque un médico practicase un aborto a unamujer de quien tenía razones para creer queestaba embarazada de veinte o más semanasdebía determinar si el feto era o no viable.Más importante que esta nueva y comparati-vamente menor restricción al derecho de unamujer al aborto fue que la opinión mayoritarialanzó un ataque frontal sobre el marco deanálisis basado en la división en trimestres de

29 492 U.S. 490 (1989).

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Roe, que había sido parte integrante del Dere-cho durante la década y media precedente.

La observación arrojada por el juezBlackmun en la sentencia Roe de que el Estadotenía un interés en la vida humana habíavuelto para atormentarlo. En manos del juezRehnquist, presidente de la Corte Suprema,se transformó en una suerte de estaca queparecía estar dispuesto a clavar en el mismísimocorazón de Roe. En un voto firmado tambiénpor los jueces Kennedy y White, Rehnquistrechazaba de plano el “rígido” marco de Roepor considerarlo “difícilmente consistente conla idea de una Constitución como la nuestra,configurada a base de términos generales yque habitualmente se expresa mediante prin-cipios generales”. Rehnquist continuaba di-ciendo que la mayoría del tribunal “no veíapor qué el interés del Estado en proteger lavida potencial humana debía existir solamentea partir del momento de la viabilidad, estable-ciendo una rígida divisoria que permite laregulación estatal después de la viabilidadpero la prohíbe antes”.30

La jueza O’Connor había anunciado suoposición al esquema trimestral de Roe mu-cho antes ya, en 1985,31 y la única objecióndel juez Scalia a la opinión mayoritaria en

30 492 U.S. 490 (1989), págs. 518-519.

31

Webster fue que debió haber ido más lejos yhacer explícito lo que –insistía– esa mayoríahabía hecho implícitamente, esto es, revocarRoe. Todo esto parecía indicar que ahoraexistían cinco votos a favor de la revocaciónde Roe, aunque los cinco magistrados encuestión no estaban todavía del todo prepara-dos para llegar a tal extremo, y adujeron quela ley de Missouri bajo examen no pretendíaen realidad regular los abortos practicadosantes del momento de viabilidad. El principiohabía sido admitido, de forma que lo queScalia descalificaba como “súbito ataque desobriedad sufrido” por la Corte Supremasignificaba en realidad que “la mansión delDerecho constitucional en materia de aborto,apresuradamente construida en Roe vs. Wade,debía ser desmantelada parte por parte”32. ElJuez Blackmun, no más convencido que Scaliacon lo que consideraba “una fingidaautocontención” por parte de la mayoría,declaraba en su voto disidente (suscrito tam-bién por Brennan y Marshall) que la decisiónmayoritaria “implícitamente invita a cual-quier legislador estatal a dictar más y másregulaciones restrictivas del aborto para pro-vocar más y más casos que sienten jurispru-

31 Véase su opinión disidente en Thornburgh v.American College of Obstetricians and Gynecologists,476 U.S. 747 (1985), pág. 828.

32 492 U.S. 490, pág. 537.

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dencia, con la esperanza de que alguna vez, alfinal, la Corte Suprema haga que el Derechoen materia de libertad de procreación regresea las limitaciones estrictas que imperaban engeneral en este país antes del 22 de Junio de1973”. De este modo, “no con un estallidosino con un lamento”*, concluía Blackmun,“la mayoría se deshace de un hitojurisprudencial de la generación anterior,ensombreciendo con ello las esperanzas yanhelos de todas las mujeres de este país quehabían llegado a creer que la Constitucióngarantizaba su derecho a ejercer algún controlsobre su capacidad única de engendrar hi-jos”.33

Que algunas de las aseveraciones del mis-mo Blackmun en Roe pudieran ser utilizadaspara minar su efecto en Webster es algocaracterístico de la manera fortuita en que amenudo evoluciona la interpretación consti-tucional a lo largo del tiempo. Quizás estemismo hecho debería haber puesto a Blackmunsobre aviso de que no todo estaba perdidodesde el punto de vista que él pretendía defen-der. Aunque el esquema trimestral de Roe

* [Cita final del poema The Hollow Men (1925) deT. S. Elliot: “This is the way the world ends /

Not with a bang but a whimper” (“Así es como elmundo se acaba / No con un estallido sino con unlamento”). N. de la T.].

33 Ibid., págs. 538, 557.

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había sido arrojado por la borda y una mayo-ría en la Corte Suprema abrazaba la idea deque el Estado puede hacer valer un interés enproteger la vida humana “en potencia” inclu-so antes del momento en el que el feto fueraviable, esto no significaba necesariamenteque la protección constitucional del derechode la mujer al aborto hubiera de acabar arro-jada enseguida, junto con el planteamientotrimestral, a los anales de la historia constitu-cional. El problema giraba ahora en torno acuál había de ser la naturaleza de ese interésdel Estado en la vida potencial. Hasta que estono fuese establecido no podía conocerse exac-tamente cuál era el impacto de Webster sobreel derecho constitucionalmente protegido dela mujer al aborto. Y ello permaneció sinaclarar durante casi tres años.

Una mirada retrospectiva nos permite de-cir que ya había claves al respecto desde ladécada de los años 70. En Maher vs. Roe(1977), la Corte Suprema había declarado queel derecho reconocido en Roe “protege a lamujer de interferencias indebidamente gravo-sas en su libertad para decidir si interrumpe suembarazo”.34 Esta noción de que la interfe-rencia del Estado en el derecho de la mujer alaborto no debe ser “indebidamente gravosa”había aparecido primero en 1976 en el caso

34 Maher v. Roe, 432 U.S. 464, págs. 473-4 (1977).

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Belloti vs. Baird, en donde la Corte Supremahabía sostenido que los Estados no pueden“imponer cargas indebidas sobre una menorcapaz de prestar un consentimiento informa-do”.35 Desde entonces, varios miembros de laCorte, incluso varias mayorías, habían soste-nido que ningún Estado puede “imponer car-gas indebidas sobre el derecho de una mujera que se le practique un aborto”;36 que elderecho constitucional afirmado en Roe “pro-tege a la mujer de interferencias indebidamen-te gravosas en su libertad para decidir siinterrumpe su embarazo”;37 que las exigen-cias de consentimiento informado para losabortos practicados durante el primer trimes-tre serán mantenidas si no “gravan indebida-mente el derecho de una mujer a que se lepractique un aborto”38; y que el interés delEstado en la protección de la vida humana “noresulta lo suficientemente apremiante, al me-nos hasta el tercer trimestre, como para justi-ficar una interferencia estatal indebidamentegravosa…”.39 En 1983, la jueza O’Connordejó claro en su voto disidente del caso City ofAkron vs. Akron Center for ReproductiveHealth que, al menos para ella, la cuestión del

35 Belloti v. Baird I, 482 U.S. 132, 147 (1976).36 Belloti v. Baird II, 433 U.S. 622, 640 (1979).37 Maher v. Roe, 432 U.S. 464, págs. 473-4 (1977).38 Belloti v. Baird, 428 U.S. 132, 147 (1976).39 Beal v. Doe, 432 U.S. 438-46 (1977).

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aborto giraba en torno a la posibilidad dedeterminar restricciones que no “infrinjansustancialmente” ni impongan interferencias“indebidamente gravosas” sobre el derechode la mujer al aborto,40 una opinión que ellamisma reafirmó en Hodgson vs. Minnesota(1990) como parte del argumento de quesolamente cuando la regulación estatal impo-ne una “carga indebida” sobre la capacidad deuna mujer para tomar la decisión de abortar,el poder del Estado afecta al núcleo mismo dela libertad protegida por la Cláusula del Debi-do Proceso41.

A la vista de todas estas declaraciones, nodebió de resultar sorprendente, tal vez, quelos jueces O’Connor y Kennedy –que habíandeclinado la invitación del juez Scalia pararevocar Roe en Webster– formasen parte deun bloque de centro en la Corte Suprema (elotro miembro era Souter) comprometido conla reformulación del derecho constitucional alaborto mediante la referencia a un estándar de“cargas indebidas” enraizado en la Cláusuladel Debido Proceso, tal y como es establecidapor la Enmienda Decimocuarta. Éste fue elpaso dado en la sentencia del caso PlannedParenthood of Southeastern Pennsylvania v.Casey, dictada en junio de 1992, en la cual

40 462 U.S. 416, págs. 461-2 (1983).41 497 U.S. 417, págs. 458-9 (1990).

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una Corte Suprema una vez más dividida enmúltiples frentes reafirmó la ratio decidendifundamental de Roe al tiempo que la separabadel esquema trimestral de Blackmun, ahora yaen desuso, para vincularla en su lugar a lanoción de cargas indebidas.42 La sentencia deCasey dejó muchas cuestiones sin resolver.De hecho, creó nuevas áreas de incertidumbreen la normativa constitucional sobre el abor-to, como más adelante veremos. Con todo,dos cuestiones fundamentales sobre las queWebster había generado una considerable con-fusión quedaban a partir de ahora aclaradas.La primera era que “la ratio decidendi esen-cial de Roe v. Wade debía ser mantenida yreafirmada una vez más”.43 Esto no sólosignifica que la Constitución garantiza a lasmujeres un derecho a abortar que resultaindestructible para legislador alguno, sinotambién que la Corte Suprema decidió norechazar completamente el razonamiento ori-ginal de Blackmun que había vinculado laprotección constitucional en cuestión a underecho a la intimidad que se entendía conte-nido en la Cláusula del Proceso Debido. Éstefue un desarrollo importante, porque el razo-namiento de Blackmun había sido muy criti-cado en la literatura académica y porquemuchos de los más recientemente nombrados

42 112 S.Ct 2791 (1992).43 Ibid. pág. 2796.

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miembros de la Corte Suprema –por no men-cionar al Presidente, el juez Rehnquist– ha-bían manifestado expresamente no estar nadaconvencidos con el mismo. Ésta fue quizás larazón principal por la que muchos vieron enWebster el principio del fin de Roe, impulsan-do entonces la introducción de nueva legisla-ción para revertir Webster en el Congreso yconvirtiendo el aborto en una cuestión políti-ca que atrajera sobre sí toda la atención en lacarrera para las elecciones presidenciales de1992.

Lo relevante es que, al declarar que “lalibertad no encuentra protección en una juris-prudencia errática”,44 la mayoría simple invo-caba la doctrina del stare decisis. Esta doctri-na descansa en la idea de que “ningún sistemajudicial puede cumplir su rol social si consi-dera ex novo la misma cuestión en todos loscasos en que se suscita”, de forma que,consecuentemente, una vez que una decisiónpasa a formar parte del Derecho sobre el quela gente ha depositado su confianza no debeser revocada a la ligera. El stare decisis no essin embargo un “mandato inexorable” quelleve a confirmar todo precedente. En efecto,éste puede ser razonablemente ignorado cuan-do resulta que una regla “demuestra ser into-lerable sencillamente porque pone en entredi-

44 Ibid., pág. 2803.

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cho su propia viabilidad práctica”, cuandosobre ella descansa “una suerte de confianzaque confiere un carácter especialmente gravo-so a las consecuencias que implicaría su revo-cación y añade además un quebranto de laigualdad a los costes que comporta su recha-zo”, o en fin cuando “los hechos han cambia-do tanto o llegan a ser vistos de modo tandiferente que la aplicación de la antigua regladeja de tener relevancia o carece ya de justi-ficación”.45 Pero la mayoría simple sostuvoque ninguna de estas consideraciones se apli-caban en el caso Roe, de manera que ladecisión debía ser confirmada, aunque “nohace falta decir que cada uno de nosotros, dehaber sido miembros de la Corte Supremacuando fue presentada ante ella la cuestiónacerca del interés del Estado [en proteger lavida potencial], hubiéramos concluido, comola Corte Suprema de Roe hizo, que el peso deese interés es insuficiente para justificar laprohibición de los abortos antes de la viabili-dad incluso cuando tal prohibición estuvierasujeta a ciertas excepciones”.46 Apelando aeste razonamiento, la mayoría simple en Caseysostuvo que toda mujer tiene un derechoprotegido constitucionalmente a que se lepractique un aborto hasta el momento de laviabilidad, y que más allá de ese momento los

45 Ibid., pág. 2808-9.46 Ibid., pág. 2817.

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diferentes Estados tienen el poder de “restrin-gir la práctica de abortos”, siempre y cuandosus leyes contengan “excepciones para aque-llos embarazos que impliquen un peligro parala vida o la salud de la mujer”.47

La segunda cuestión resuelta por la deci-sión adoptada en Casey era que el interés delEstado en proteger la vida potencial debía serconsiderado como subordinado al derechoconstitucionalmente protegido de la mujer alaborto. Los términos de la discusión por partede la mayoría sobre este punto no supusieronuna dilucidación definitiva del status del inte-rés del Estado o del interés de la mujer. Sinembargo, sí vinieron a fijar algunos límitessobre lo que pueden hacer los Estados a lahora de regular el aborto. Superado el mo-mento de la viabilidad, el riesgo para la vidao la salud de la mujer puede triunfar sobre laslegítimas restricciones al aborto derivadas delinterés del Estado en proteger la vida poten-cial. En efecto, dependiendo de cuán amplia-mente sea entendido el concepto de “salud”(en particular, si incluye el bienestar psicoló-gico) y teniendo en cuenta que generalmenteserá un médico elegido por la paciente quiendecida si la salud de la mujer se encuentra o noamenazada, el Estado podría encontrarse aquícon un límite sustancial en relación con su

47 Ibid., pág. 2791.

40

interés incluso más allá del momento de laviabilidad.

La decisión de Casey significaba un recha-zo a la lógica subyacente a Roe, no sóloporque fue explícitamente abandonado el plan-teamiento trimestral, sino también porque sesostuvo de manera inequívoca que el interésdel Estado en la vida potencial comienza antesdel momento en que el feto es viable. Elinterés estatal es concebido como un interésque va fortaleciéndose a medida que el feto sedesarrolla, justificando así el incremento gra-dual de la interferencia del Estado en losderechos constitucionalmente protegidos delas mujeres embarazadas a lo largo del cursode sus embarazos. Antes del momento de laviabilidad, el test de la “carga indebida” de laCorte Suprema excluye “todas aquellas nor-mas sanitarias [in]necesarias que tienen comoobjetivo o como efecto constituir un obstáculosustancial a la voluntad de una mujer de quese le practique un aborto […]”.48 Pero esto nosignifica que el Estado no tenga poder paratratar de influir en la decisión de abortar deuna mujer durante los estadios tempranos delembarazo. “Lo que está en juego”, insistía laopinión mayoritaria en Casey, “es el derechode la mujer a tomar la última decisión, no underecho a aislarse de todos los demás al

48 Ibid., pág. 2821.

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adoptarla”.49 Desde el comienzo del embara-zo, el Estado “puede promulgar leyes y decre-tos diseñados para alentar [a la mujer] ainformarse de los argumentos sociales y filo-sóficos de gran peso que pueden aducirse enapoyo de la continuación del embarazo”.50

Siempre y cuando las regulaciones en cues-tión no tengan el propósito ni el efecto decolocar una “carga indebida” sobre las muje-res imponiéndoles un “obstáculo sustancial”a su voluntad de abortar, el Estado puedeintentar que las mujeres reflexionen sobre esadecisión y alentarlas a considerar otras alter-nativas.51

Precisamente qué habría de considerarseen cada caso particular como una carga inde-bida era algo que no estaba en modo algunoclaro y venía abocado a provocar nuevasdisputas judiciales, tal y como los disidentesen Casey se apresuraron a advertir. En lapropia sentencia de Casey, la Corte Supremasostuvo que una ley de Pennsylvania colocabauna carga indebida sobre las mujeres al exigira una mujer casada que había decidido abortarel firmar una declaración de haberlo notifica-do a su esposo, pero también que otras dispo-siciones de esa misma ley podrían sin embar-

49 Ibid.50 Ibid., pág. 2818.51 Ibid.

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go superar el test. Entre éstas se incluíandisposiciones pensadas para garantizar que elconsentimiento dado por la mujer al procedi-miento era un consentimiento informado, exi-giendo que ésta recibiera determinada infor-mación como mínimo veinticuatro horas antesde someterse al procedimiento abortivo; queen el caso de que se tratara de una menorprestase consentimiento informado al menosuno de los progenitores en un plazo mínimo deveinticuatro horas antes del procedimiento(con la alternativa abierta de que el consenti-miento fuera otorgado por un juez); y, porúltimo, que las clínicas donde se practicasenabortos pudieran ser obligadas a cumplir condiversas exigencias de información. La exi-gencia de notificación al esposo fue vista, sinembargo, como diferente de las demás, puessi bien era de esperar que la mayoría de lasmujeres informasen de forma voluntaria a susesposos acerca de sus intenciones, cuando setrataba de mujeres víctimas de abuso físico ypsicológico por parte de éstos, era razonablepensar que “podrían tener muy buenas razo-nes para no desear informar a sus esposos desu decisión de abortar”.52 Si bien la CorteSuprema fue clara a la hora de afirmar queesto inclinaba la balanza de las cargas indebi-das, mientras que el periodo de espera deveinticuatro horas no lo hacía, el razonamien-

52 Ibid., pág. 2828.

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to que había detrás de dicha distinción no era,sin embargo, todo lo lúcido que cabría espe-rar. En particular, la Corte Suprema parecíahaber combinado conjuntamente preocupa-ciones muy diferentes: tratar de garantizarque la mujer tome una decisión bien meditada(en el sentido de que no sea una decisión de lacual ella pudiera más tarde llegar a arrepen-tirse) y el derecho del Estado a defender suinterés en la vida potencial regulando la deci-sión de abortar de la mujer. Por estas y otrasrazones, Casey planteaba tantas nuevas pre-guntas como respuestas brindaba, algo que lasdisputas subsiguientes comenzaron muy prontoa revelar.53

Durante los siguientes ocho años, la CorteSuprema se mantuvo en silencio sobre elproblema del aborto, aparentemente satisfe-cha con esperar a que bajo la nueva regulaciónlos litigios se agotasen en las instancias infe-riores. Más tarde, los jueces de la CorteSuprema volvieron sobre el asunto en Stenbergv. Carhart, centrándose en un procedimientoque estaba siendo intensamente cuestionado yal que sus críticos habían denominado “abortopor nacimiento parcial”. Este procedimiento,relativamente inusual, fue definido por la ley

53 Véase Fargo Women’s Health Organization v.Schafer, 113 S.Ct. 1668 (1993) y Planned Parenthood v.Casey II, 114 S.Ct. 909 (1994).

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de Nebraska, que lo prohibía, como “la ex-tracción intencional por vía vaginal de un niñovivo no nacido, o una porción sustancial delmismo, con el propósito de realizar un proce-dimiento que [el abortista] sabe que matará al[…] niño y que de hecho […] lo mata”.54 Sehabían promulgado leyes similares en treintalegislaturas estatales. La cuestionada ley deNebraska convirtió en delito practicar unaborto por nacimiento parcial a menos quefuera necesario para salvar la vida de lamadre. La condena llevaría al revocamientoinstantáneo de la licencia del médico paraejercer su profesión. La Corte de Apelacionesdel Octavo Distrito había confirmado la con-clusión de la Corte de Distrito respecto a lainconstitucionalidad de la ley y la Corte Su-prema reafirmó este resultado tras una dispu-tada votación de cinco contra cuatro.

El juez Kennedy, que había sido parte de lamayoría en Casey, votó ahora con los disiden-tes.55 La jueza O’Connor, que había sido ladiseñadora principal del test de la carga inde-bida de Casey, dejó claro que aunque votabapara declarar inconstitucional la ley de

54 192 F.3d 1142.55 Esto no afectó el resultado porque Byron White,

que había emitido un voto disidente en Casey, había sidoreemplazado en el ínterin por Ruth Bader Ginsburg, lacual refrendó la aplicación de Casey en Stenberg.

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Nebraska impugnada, lo hacía porque su al-cance era excesivamente amplio y carecía deuna excepción por razón de la afectación de lasalud (además de la vida) de la madre. De locontrario se habría declarado a favor de suconstitucionalidad, lo cual, dada la posiciónde Kennedy, sugería que la mayoría de cincocontra cuatro en la Corte Suprema podríaestar dispuesta a respaldar una ley del abortopor nacimiento parcial más restrictiva y queincluyera una excepción por razón de la saludde la madre. Mucho dependía, por lo tanto, decuál era la razón por la que la mayoría enten-día que la ley de Nebraska tenía un campo deaplicación excesivamente amplio, y de quéexactamente sería necesario para asegurar laprotección de la salud de la madre.

Son dos cuestiones distintas. En Casey sehabía sostenido que antes del momento de laviabilidad las regulaciones del aborto no de-bían imponer cargas indebidas sobre el dere-cho de la mujer a abortar. La ley impugnadapodía ser interpretada de modo que incluyeraprocedimientos de “dilatación y evacuación”(D&E), comúnmente usados en abortos pre-vios a la viabilidad durante el segundo trimes-tre, así como también el inusual método de“dilatación y extracción” (D&X), usado porlo general después de la semana decimosextay que era aquel cuya prohibición perseguía

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Nebraska.56 Por lo tanto, la Corte Supremaaplicó a la ley el test de la carga indebida deCasey y la encontró deficiente porque elmétodo D&E es considerado como un métodomás seguro que las alternativas disponiblespara abortos practicados antes de la viabilidadentre las doce y veinte semanas de gestación.Ésta es la parte menos controvertida de ladecisión, pues Nebraska nunca trató de pros-cribir el procedimiento D&E. La cuestión quedividía a la mayoría del grupo de disidentesera si la Corte Suprema debía haber recons-truido la ley de un modo más restringido paratornarla constitucional o bien dejarla sin efec-to y, en consecuencia, exigirle a Nebraskaque promulgara una ley diseñada en términosmás estrictos.

Los riesgos comparativos de los diferentesprocedimientos para practicar un aborto sehallan también en el fondo de la parte máscontrovertida de la decisión: esto es, la refe-rente al procedimiento D&X. Este se refierea ciertos abortos tardíos en los que el proce-dimiento D&E ya no es efectivo debido almayor desarrollo del embarazo y a los casosde presentación podálica del feto. El médicotira del cuerpo del feto a través del cuello del

56 El procedimiento D&X es a veces denominadoprocedimiento “D&E Indemne” aunque yo usaré aquíD&X.

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útero (de ahí el término “nacimiento par-cial”), destruye el cráneo y extrae el feto através del cuello del útero. Se alegó en eljuicio que este procedimiento era más seguroque otras alternativas para el caso de mujeresportadoras de fetos no viables, de mujeres concicatrices uterinas anteriores, o de aquellaspara quienes el parto inducido sería especial-mente peligroso. Atendiendo a todo esto, laopinión mayoritaria entendió que la falta deuna excepción por afectación de la salud de lamadre convertía a la ley de Nebraska eninconstitucional.

La opinión mayoritaria y la disidente dis-cutían la naturaleza de la prueba según la cualel procedimiento D&X es el método másseguro disponible en determinadas circuns-tancias y, por lo tanto, debe ser cubierto bajouna excepción que privilegie la salud de lamadre. En Roe se había insistido en la inclu-sión de tal excepción en la regulación que losEstados hicieran de los procedimientosabortivos; y en Casey se había afirmado quedeben existir excepciones cuando el aborto es“necesario, según el apropiado juicio médico,para la preservación de la vida o de la salud dela madre”.57 Pero ¿qué constituye un juiciomédico apropiado? La decisión de Roe habíasido criticada durante largo tiempo diciendo

57 Casey, 505 U.S. 883, pág. 879 (1992).

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que esta cláusula de escape en realidad creabaun aborto a petición. “Apropiado juicio médi-co” había sido interpretado como el juicio delmédico generalista, y siempre habría un mé-dico dispuesto a decir que llevar un embarazoa término sería de algún modo dañino para lasalud física o psicológica de la mujer. Parte dela oposición a Casey provenía del límite queimponía a esta cláusula de escape al sostenerque los Estados pueden regular el abortomientras no impongan una carga indebidasobre las mujeres. Los disidentes en Stenbergdiscrepaban entre sí en torno a si la regla deCasey debió haber sido adoptada o no. Coin-cidían, sin embargo, al insistir en que Stenbergprivaría de sentido a la regla de Casey ya quela interpretación de “apropiado juicio médi-co” parecía ser lo suficientemente ampliapara posibilitar una suerte de aborto a peti-ción, al otorgar al médico generalista un vetosobre cualquier regulación del aborto.

La objeción aquí no era contra la proposi-ción de que parte de la noción de cargaindebida incluye la idea de que una mujer nodebería ser obligada a padecer un procedi-miento menos seguro cuando uno más seguroestá disponible. Cualquiera que fuera su sig-nificado restante, la noción de carga indebidahabría de incluir tal idea. La objeción sedirigía más bien hacia este interrogante: ¿quiéndebe decidir qué es seguro? El juez disidente

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Kennedy objetó que la opinión mayoritariahabía dejado este punto en manos del médicogeneralista, posibilitando el aborto a peticióny desproveyendo de sentido a la modificaciónque de Roe había hecho Casey. La juezaThomas agregó que la mayoría no fundamen-tó su afirmación según la cual un “conjuntoimportante” de opiniones médicas respaldabala creencia de que el procedimiento D&X es,en cualquier circunstancia, más seguro quelos procedimientos alternativos. ¿Bajo quélógica o en nombre de qué autoridad –pregun-tó la jueza– debía la Corte Suprema descartarel criterio del legislador del Estado de Nebraskaen esta cuestión fáctica para cambiarlo porotro? Y en una típica actitud de “ya te lo dije”,el Juez Scalia insistió en que “aquellos quecreen que sobre un asunto de política unavotación de 5 contra 4 entre juristas no electosno debería prevalecer sobre el criterio detreinta legislaturas estatales tiene un proble-ma, no con la aplicación de Casey, sino consu existencia misma. Casey debe ser revoca-do”.58

En 1994, los republicanos habían tomadoel control de ambas cámaras del Congreso porprimera vez en una generación. Esto condujoa abrir un nuevo frente en la batalla sobre el

58 Stenberg v. Carhart, 530 U.S. 914, pág. 955(2000), subrayado en el original.

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derecho al aborto en la política nacional. Sehabían librado pequeñas batallas incluso antesde que fuera dictada la sentencia del casoStenberg, pero esta decisión impulsó a lasfuerzas pro-vida a elaborar un proyecto deprohibición a nivel nacional del aborto pornacimiento parcial que la Corte Suprema pu-diera aceptar. Ambas cámaras habían aproba-do prohibiciones del aborto por nacimientoparcial en 1996 y en 1997, pero éstas fueronvetadas por el Presidente Clinton. CuandoGeorge W. Bush asumió el cargo en enero del2001, se produjo la alineación de estrellasadecuada para promulgar una prohibición anivel nacional. Esto sucedió el 5 de Noviem-bre de 2003, cuando Bush firmó la Ley deProhibición del Aborto por Nacimiento Par-cial, previamente aprobada como tal por lasdos cámaras del Congreso.

La nueva ley federal se hacía cargo dealgunas de las debilidades que la Corte Supre-ma había identificado en la ley de Nebraskadeclarada inconstitucional en Stenberg. ElCongreso respondió al problema de la excesi-va amplitud de la prohibición excluyendo demanera explícita tanto los abortos D&E comotambién las extracciones D&X accidentales(en las cuales el médico terminaba realizandode forma no intencional un aborto por naci-miento parcial). Los políticos respondieron ala cuestión de la excepción por la salud de la

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mujer atendiendo a la opinión de expertosmanifestada ante el Congreso en torno a laseguridad del procedimiento D&X y decla-rando en la ley que “existe consenso moral,médico y ético” respecto a que el aborto pornacimiento parcial “constituye un procedi-miento atroz e inhumano que nunca esmédicamente necesario y que debería serprohibido”.59

En las disputas judiciales que inevitable-mente sucedieron a la aprobación de la ley,los tribunales federales inferiores revelaronque no estaban convencidos de lo anterior. LaLey de Prohibición del Aborto por NacimientoParcial fue declarada inconstitucional por lostribunales de distrito de California y Nebraska.Sus decisiones fueron confirmadas por lostribunales de apelación de los Circuitos Octa-vo y Noveno en 2005 y 2006. Pero la CorteSuprema concedió el certiorari*, y en abril de2007 adoptó una nueva decisión declarando laconstitucionalidad de la Ley federal de Prohi-bición del Aborto por Nacimiento Parcial,

59 18 U.S.C. §1531 (2000 ed., Supágs. IV), pág. 767.* [Tipo de revisión judicial que se inicia mediante la

solicitud presentada directamente ante la Corte Supremapara que requiera a un tribunal inferior el envío de lasentencia dictada a fin de proceder al posterior examen desu constitucionalidad. La Corte Suprema tiene facultadesdiscrecionales para aceptar o denegar la petición. N. dela T.]

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revocando la decisión de los tribunales infe-riores: todo ello sin revertir su propio prece-dente establecido siete años atrás en Stenberg.

La nueva decisión, Gonzales vs. Carhart,reflejó parcialmente los cambios en la com-posición de la Corte Suprema.60 SandraDay O’Connor había anunciado su jubilacióndurante el verano del 2005 y WilliamRehnquist falleció ese otoño. Esto abría laspuertas al Presidente Bush para sustituirlospor un nuevo Presidente, John Roberts, ypor el juez Samuel Alito. Ambos habían sidohabilidosamente imprecisos a la hora deexponer sus opiniones acerca de laconstitucionalidad del aborto durante sus res-pectivas audiencias de confirmación en elSenado, pero era conocida su filiación conser-vadora católica. Pocos observadores de laCorte se sorprendieron, pues, cuando la ma-yoría de cinco contra cuatro que había soste-nido la constitucionalidad del procedimientoD&X en Stenberg fue reemplazada, enGonzales, por una mayoría de cinco contracuatro que asumió la posición opuesta.

La sustitución del Presidente Rehnquistpor John Roberts había dejado intacta la arit-mética de la Corte Suprema en materia deaborto, pero Sandra Day O’Connor había sido

60 Gonzales v. Carhart, 127 S.Ct. 1610 (2007).

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la autora tanto del test de la carga indebida deCasey como del voto decisivo en su aplicaciónal caso Stenberg. El juez Alito se unió ahoraa una opinión mayoritaria redactada por eljuez Kennedy, en la que la Corte sostuvo queel Congreso había resuelto realmente el pro-blema de la excesiva amplitud al exceptuar elprocedimiento D&E y dejando indemnes a losmédicos que realizaban accidentalmente pro-cedimientos D&X. Más aún, sostuvo que lafalta de una excepción por razón de la salud dela madre había quedado subsanada por elpronunciamiento en materia fáctica del Con-greso [congressional finding] en el sentido deque el procedimiento D&X nunca esmédicamente necesario.

No eran del todo claros los fundamentos enlos que se apoyaba la Corte Suprema paraaceptar el pronunciamiento fáctico del Con-greso. Como señaló la jueza Ginsburg en unmordaz disenso, los registros del Congresoestaban repletos de testimonios que contrade-cían el pronunciamiento en materia fácticarecogido por la ley según el cual el procedi-miento D&X nunca era más seguro que lasalternativas (por no mencionar pruebas pro-cedentes de otras fuentes profesionales comoel American College of Obstetricians andGynecologists). La Ley afirma erróneamenteque ninguna facultad de medicina enseña elprocedimiento D&X, cuando de hecho mu-

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chas de las más importantes sí lo hacen. Másaún, para subrayar el carácter superficial ysesgado de las intervenciones de los especia-listas ante el Congreso, baste decir que ningu-no de los médicos que afirmaron que el pro-cedimiento D&X en ningún caso estámédicamente indicado lo había practicado dehecho.61 Es largo el historial de pronuncia-mientos judiciales en los que los tribunalesfederales se niegan a aceptar las apreciacionesfácticas realizadas en sede legislativa[legislative findings] que sean manifiestamen-te implausibles. Los tribunales inferiores si-guieron dicho precedente en este caso. Pero lanueva mayoría de la Corte Suprema no lohizo, sosteniendo en cambio que frente aldesacuerdo entre los profesionales sobre losméritos clínicos del procedimiento en cues-tión, el Congreso era libre de tomar la posi-ción que tomó.

El aborto: examen de la jurisprudencia

Gran parte de las pasiones que suscita lacontroversia del aborto provienen del papelsimbólico que ésta tiene en la política estado-unidense. Los polémicos debates que enfren-tan la “vida” contra la “decisión de la mujer”operan como caja de resonancia de los con-

61 127 S.Ct. 1610, pág. 1643 (2007).

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flictos que suscita el rol de las mujeres en lasociedad estadounidense, el controvertido sta-tus de los valores “tradicionales” y “familia-res”, y el lugar de la religión en la política deEEUU.62 Sin embargo, parte de este apasiona-miento ha sido también generado internamen-te, como resultado de la manera en que Roefue decidido y del argumento de la intimidadsobre el cual tal decisión se basó. El problemasurge, en parte, del carácter radical de la ratiodecidendi [holding] de Roe y, en parte, delhecho de que el derecho a la intimidad, en elque el juez Blackmun fundó su argumento, noestá explícitamente mencionado en la Consti-tución.

Las discusiones acerca de la intimidad y lalibertad reproductiva hunden sus raíces enla decisión que la Corte Suprema adoptó en1965 para resolver el caso Griswold vs.Connecticut.63 El asunto Griswold fue la cul-minación de una batalla de cincuenta añosdirigida a organizar una oposición formalfrente a las leyes de control de la natalidad.64

Por una mayoría de siete contra dos, la Corte

62 Un excelente tratamiento del asunto puede verseen Luker, Abortion and the Politics of Motherhood,especialmente los capítulos 3-7.

63 381 U.S. 479 (1965).64 Para un relato de esta historia, véase David J.

Garrow, The Right to Privacy and the Making of Roe v.Wade, New York: Lisa Drew Books, 1993.

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Suprema invalidó una ley de 1879 que habíadeclarado ilegal “el uso de cualquier droga oproducto para evitar la concepción”, soste-niendo que la relación marital está incluida enuna esfera de intimidad que prevalece sobrecualquier interés legítimo del Estado por evi-tar la inmoralidad en materia sexual.65 Estadecisión suministró parte de la fundamentaciónlógica del razonamiento del juez Blackmun enRoe, donde sostuvo que esa esfera de intimi-dad comprende también las decisiones relati-vas al aborto, además de las relativas a lacontracepción. Ahora bien, Griswold se apli-caba solamente a las parejas casadas y de esto,por sí solo, no podía extraerse el derecho a laintimidad individual sobre el que Roe sebasaba. El argumento que sirvió como puentelo proporcionó en 1972 el caso Eisenstadt vs.Baird, donde el juez Brennan, transcribiendola opinión de la mayoría, afirmó que en loscasos de contracepción “si el derecho a laintimidad ha de tener algún significado, ése esprecisamente el derecho del individuo, solte-ro o casado, a no sufrir la intromisión delGobierno en asuntos que afectan tan esencial-mente a una persona como la decisión deengendrar o tener un hijo”.66

65 381 U.S. 479-84 (1965).66 Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 453 (1972), subra-

yado en el original.

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El resultado de Griswold ha sido a menudocriticado diciendo que se trata de una medio-cre pieza de jurisprudencia constitucional, yla extensión que Blackmun hizo de ella a Roenunca ha sido sólida. La acusación más im-portante con la que sus defensores han tenidoque lidiar es que Griswold constituye un casoclaro de “legislación judicial” y que al dictaresa sentencia la Corte Suprema se erigió enuna especie de poder superlegislativo. Quie-nes apoyan el resultado de Roe tienen dosposibles respuestas a esta línea de crítica. Unaes insistir en que lo hecho por la CorteSuprema en Griswold no es inusual. Todas ycada una de las cláusulas del Bill of Rightstienen que ser interpretadas a la luz de supues-tos filosóficos fundamentales.67 Y no sólo eso–prosigue esta línea argumentativa–, sino quepocos críticos de Griswold querrían convivircon todas las consecuencias que se derivan deabandonar la idea de que hay un derecho a laintimidad constitucionalmente protegido. Dehecho, incluso críticos de Roe, como el Sub-secretario de Justicia del Presidente RonaldReagan, Charles Fried, se oponen en generala que Griswold sea revocado.68 Como ha

67 Vid. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously,Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977,págs. 14-80. [Vers. espág. de Marta Guastavino, Losderechos en serio, Barcelona, Ariel, 1989].

68 Así lo mantuvo Fried en un debate oral frente a laCorte en Webster en 1990. La excepción es Robert Bork,

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destacado Ronald Dworkin –tal vez el autorque formula la mejor defensa de Griswold yde su extensión a Roe–, es difícil vislumbrarargumento alguno basado en principios capa-ces de fundamentar esta posición. Una vezque Griswold se acepta, parece inevitable quenos conduzca a Roe, de una parte porque lastécnicas de la contracepción y del aborto sesuperponen (y quizás lo hagan cada vez máscon el paso del tiempo),69 y de otra porqueresulta difícil articular razones convincentesque lleven a establecer una diferencia rele-vante entre los dos casos.

El razonamiento de la Corte Suprema enGriswold era que las decisiones que afectan almatrimonio y la maternidad son de un carác-ter tan íntimo y personal que se les debe dejarlibertad a los individuos para tomar esasdecisiones por sí mismos. Como advierteDworkin, las decisiones en materia de aborto

quien en su audiencia de confirmación para la CorteSuprema argumentó que tanto Roe como Griswold debíanser revocados. Esta concepción tiene el mérito de serinternamente coherente, pero está tan alejada de la co-rriente principal de la opinión jurisprudencial, incluso dela conservadora, que llevó a muchos demócratas y repu-blicanos conservadores a oponerse a su candidatura en elSenado.

69 Algunos dispositivos intrauterinos y muchas delas píldoras generalizadas de control de natalidad destru-yen el óvulo fertilizado si no consiguen evitar la fertili-zación.

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son cuando menos tan privadas como aquellasreferidas a la contracepción. En realidad, enun sentido son más privadas dado que ladecisión de abortar “involucra el control de lamujer no sólo sobre sus relaciones sexualessino también sobre las transformaciones quese producen en el interior de su propio cuer-po, y la Corte Suprema ha reconocido dediversos modos la importancia de la integri-dad física”.70 En consecuencia, Dworkin de-fiende tanto Griswold como Roe, así como lareelaboración que la Corte Suprema hizo de ladoctrina de Roe en Casey a través del estándarde la “carga indebida” que, a medida que elembarazo avanza, coloca cargas gradualmen-te más severas en las mujeres que deseanabortar, cargas diseñadas para lograr quereflexionen sobre la firmeza de su decisión deabortar y para hacer valer el interés del Estadoen la protección de la vida humana en poten-cia.71

Defender Roe argumentando que no man-tiene ninguna diferencia relevante conGriswold desde una perspectiva de principios

70 Dworkin, Life’s Dominion, pág. 107.71 Si bien Dworkin quisiera aplicar el estándar de un

modo más permisivo de lo que lo hace la Corte Suprema.Por ejemplo, su opinión es que ésta debió haber invalida-do los períodos de espera obligatorios que fueron sinembargo confirmados en Casey. Dworkin, Life‘sDominion, págs. 172-4.

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es recurrir en última instancia a un argumentoad hoc, como los conservadores del tipo deRobert Bork están prontos a señalar. Desde laizquierda, la doctrina Griswold ha sido tam-bién rechazada por las feministas radicalescomo una ideología machista que contribuyea la subyugación de las mujeres.72 De hecho,en otros contextos –tales como en la discusiónsobre la promulgación de leyes sobre viola-ción dentro del matrimonio– las feministashan tratado de debilitar la presunción delcommon law según la cual en el plano de larelación conyugal los comportamientos “decarácter íntimo” quedan ocultos al Derechopenal73. Debido en parte a estas razones, los

72 Véase Catherine McKinnon, FeminismUnmodified: Discourses on Life and Law, CambridgeMass.: Harvard University Press, 1987, págs. 93-102 yRobin West, “Jurisprudence and Gender”, University ofChicago Law Review, 55/1 (1988), págs. 67-70.

73 Sobre la cambiante legislación estadounidense enmateria de violación en el ámbito del matrimonio, véaseMichael Freeman, “If you Can‘t Rape Your Wife, Who[m]can You Rape? The Marital Rape Exception Re-examined”, Family Law Quaterly, 15/1 (1981), págs. 1-29; Debora Rodhe, Justice and Gender (Cambridge,Mass., Harvard University Press, 1989), págs. 249-51;Rene I. Agustine, “Marriage: The Safe Heaven forRapists”, Journal of Family Law, 29/3 (1990-91), págs.559-90; y Sandra Ryder y Sheryl Kuzmenka, “LegalRape: The Marital Exception”, John Marshall LawReview, 24 (1991), págs. 393-421. Sobre la evolución enInglaterra de la excepción, ver PÁG. M. Bromley y N. V.Lowe, Family Law, London: Butterworths, 1987, 7ª ed.,págs. 109-12.

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defensores del derecho al aborto han propues-to una línea alternativa de respuesta ante ladebilidad que perciben en Griswold y Roe.Esta línea abandona completamente el argu-mento de la intimidad para apoyarse en sulugar en el principio constitucional de igual-dad ante la ley [equal protection of the laws],explícito en la Decimocuarta Enmienda eimplícito en la Cláusula del Debido Procesode la Quinta Enmienda.

El argumento de la igualdad gira en tornoa la afirmación de que las restricciones enrelación con el aborto discriminan a las muje-res en la medida en que imponen límites a sulibertad que los hombres no tienen, sin embar-go, que soportar. Ésta fue la posición sosteni-da por la entonces jueza de la Corte Federal deApelaciones, Ruth Bader Ginsburg en suMadison Lecture dictada en 1993 en la Uni-versidad de New York. Posición que provocóun exhaustivo interrogatorio en su audienciade confirmación para la Corte Suprema, alrevelar su insatisfacción en relación con ladoctrina de la intimidad de Roe74. A juicio de

74 Ruth Bader Ginsburg, “Speaking in a JudicialVoice”, Madison Lecture, New York University LawSchool, 9 de Marzo de 1993, mimeo. Para las audiencias,véase “Nomination of Ruth Bader Ginsburg to be anAssociate Justice of the United States Supreme Court:Report Together with Additional Views”, Exec. Report103-6-93-1 United States Senate, págs. 17-19.

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Ginsburg, las regulaciones sobre el abortoafectan “al control autónomo de una mujersobre todo el curso de su vida, a su capacidadpara situarse en relación con el hombre, lasociedad y el Estado como una ciudadanaindependiente y autosuficiente”.75 Según supunto de vista, la Corte Suprema de Roe debióhaberse “concentrado de un modo más preci-so en la dimensión del problema tocante a laigualdad de la mujeres”, algo que le hubierapermitido sostener que “el trato desventajosoa una mujer por razón de su embarazo y porrazón de su capacidad de elegir en materia dereproducción representa un caso paradigmáti-co de discriminación por razón de sexo”.76 Escierto que los argumentos basados en la igual-dad han sido de una efectividad decreciente enlas Cortes Supremas de Burger y Rehnquist,pero Ginsburg señala que justo en el mismoperíodo en que Roe fue dictada la CorteSuprema tenía un caso en su agenda que pudohaberle servido como puente, “vinculando laelección reproductiva con el trato desfavora-ble a las mujeres por razón de sexo”.77 Si-

75 “Nomination of Ruth Bader Ginsburg”, pág. 17.76 Ginsburg, Madison Lecture, págs. 24, 28. Para

una defensa más elaborada del punto de vista basado enla igualdad, véase Sylvia A, Law, “Rethinking Sex andthe Constitution”, University of Pennsylvania LawReview, 132/2 (1983-4), págs. 1002-13.

77 Ginsburg, Madison Lecture, pág. 24. El caso,Struck vs. Secretary of Defense, 409 U.S. 947 (1973), fue

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guiendo este orden de ideas, entendió que ladecisión de optar por la línea de razonamientode Griswold en Roe había supuesto desperdi-ciar una oportunidad para situar el derecho alaborto sobre bases conceptuales y constitu-cionales más firmes.78

Cualesquiera que sean los fundamentosjurisprudenciales del derecho al aborto, pue-de afirmarse que fue la manera en que el casoRoe se resolvió –así como el contenido mismode la decisión– lo que iba a poner en entredi-cho su legitimidad. Después de todo, en Roela Corte Suprema había hecho mucho más quedeclarar inconstitucional una ley de Texas enmateria de aborto. La opinión mayoritariadiseñó un elaborado test para determinar lascondiciones bajo las cuales era esperable quecualquier ley en materia de aborto pudiera seraceptada. En realidad, lo que hizo el juezBlackmun fue crear su propia ley federalsobre el aborto. Ginsburg defiende enérgica-mente la idea de que decisiones de este tipollevan a socavar la legitimidad de la Corte

devuelto por no ser pertinente ya el debate judicial alrespecto.

78 Por supuesto que es posible que Blackmun hicieracampaña a favor de esta posibilidad y que no encontraraapoyo entre sus compañeros de la Corte, aunque, dadoque –la hiciera o no– nunca llegó a mencionarlo, parecemás probable que, al igual que Ronald Dworkin, Blackmunsimplemente pensara que Griswold era concluyente.

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Suprema. Cree que, si bien en ocasiones esnecesario que la Corte Suprema dé un paso“adelante” en relación con el proceso políticoa fin de lograr reformas exigidas por la Cons-titución, cuando ese paso adelante avanzademasiado puede producir una reacción nega-tiva y provocar la acusación de que la Corteestá extralimitándose en el papel que le co-rresponde dentro de un orden constitucionaldemocrático.79

Esta línea de razonamiento acerca del pa-pel de la Corte Suprema ha sido desarrolladaen forma más completa por Robert Burt.80

Éste establece una comparación entre el trata-miento que la Corte Suprema hace del proble-ma del aborto y el modo como abordó loscasos de segregación racial escolar de ladécada de los 50. En Brown vs. Board ofEducation of Topeka (1954), los magistradosdeclararon que la doctrina de “separados peroiguales” era una violación del principio cons-titucional de igualdad [Equal ProtectionClause]81, pero no dieron cuenta de cuáleshabían de ser las condiciones de escolaridadaceptables. En vez de ello, devolvieron el

79 Ginsburg, Madison Lecture, págs. 30-38.80 Robert A. Burt, The Constitution in Conflict,

Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1992,págs. 344-52.

81 Brown v. Board of Education I, 347 U.S. 483(1954).

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problema a las asambleas legislativas de losEstados sureños, al exigirles que ellas mismasdiseñaran las medidas que consideraran ade-cuadas (y con ello las causas válidas de recur-so [remedies])82. Tales medidas llegaron efec-tivamente ante la Corte Suprema como resul-tado de posteriores litigios judiciales en vía derecurso, donde fueron examinadas y con fre-cuencia consideradas deficientes.83 Pero laCorte Suprema evitó diseñar ella misma lamedida en cuestión, y con ello la acusación deestar usurpando la función legislativa. EnRoe, en cambio, como señala Ginsburg, laCorte Suprema “no invitó al legislador adiálogo alguno. En lugar de ello, más bienpareció sacar el balón completamente fueradel campo del legislador” al destruir casi todaforma de regulación del aborto existente porentonces.84

Desde la perspectiva de Ginsburg-Burt, elradicalismo de la ratio decidendi de Roemenoscababa la legitimidad democrática de laCorte Suprema al tiempo que ponía fin adiversos planteamientos puestos en marcha endiferentes Estados para liberalizar las leyessobre el aborto. Entre 1967 y 1973 en dieci-

82 Brown v. Board of Education II, 349 U.S. 294(1955).

83 Burt, Constitution in Conflict, pág. 348.84 Ginsburg, Madison Lecture, pág. 32.

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nueve Estados fueron aprobadas leyes queampliaban los motivos que permitían el abor-to. Muchas feministas estaban descontentascon el ritmo y el alcance de esta reforma ylanzaron la campaña que contribuyó a produ-cir el resultado de Roe. Burt admite que en1973 estaba “poco claro si las leyes estatalesrecién promulgadas implicaban el comienzode una tendencia nacional hacia la derogaciónde cualquier restricción en relación con elaborto o incluso si en los llamados Estadosliberales las nuevas medidas legislativas faci-litarían significativamente el acceso al abortopor parte de cualquiera que lo deseara”. Sinembargo, insiste en que “el aborto era unproblema discutido abierta e intensamente enuna importante cantidad de foros públicos y,a diferencia de lo que sucedía en el régimenjurídico vigente en una fecha tan recientecomo 1967, dejaba de estar claro quién ibaganando la batalla”.85 Siguiendo el modelo deBrown, la Corte Suprema podría haber decla-rado inconstitucional la ley de Texas sobre elaborto en Roe (ya fuera apelando al argumen-to de la intimidad defendido por Blackmun oal argumento de la igualdad avanzado porGinsburg y otros) sin proceder a desarrollar yaplicar el esquema trimestral de Blackmun.Esto habría sentado algunos límites en rela-ción con el margen de acción de las asambleas

85 Burt, Constitution in Conflict, pág. 348.

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legislativas en materia de regulación del abor-to pero sin involucrar a la Corte Supremadirectamente en el diseño de esa regulación.De acuerdo con el punto de vista de Ginsburg-Burt, de haber procedido así, la Corte Supre-ma habría dejado espacio para la resolucióndemocrática del conflicto, lo que hubieraasegurado la supervivencia del derecho alaborto al tiempo que preservaría la legitimi-dad del papel de la propia Corte en un ordenconstitucional democrático.86

El futuro del derecho constitucional al aborto

Tal vez sea irónico que aunque Casey sedecidiera antes del ascenso de Ruth BaderGinsburg a la Corte Suprema, fue con esadecisión como la Corte aproximó su posiciónal punto de vista de Ginsburg-Burt acerca dela manera en que la Corte debía abordar elproblema del aborto. Al afirmar la existenciade un derecho constitucional fundamental dela mujer al aborto, al reconocer la legitimidaddel interés del Estado en la vida potencial, yal insistir en que los Estados no pueden instarla promoción de este interés mediante víasque impliquen cargas indebidas sobre lasmujeres, la Corte Suprema estableció algunosparámetros básicos en el marco de los cuales

86 Ibid., págs. 349-52.

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las asambleas legislativas debían diseñar apartir de entonces la regulación del aborto.Los disidentes en Casey tenían razón alseña lar que existiría cierto grado deimprevisibilidad y confusión por cuanto se-rían promulgados distintos regímenes norma-tivos según los distintos Estados, regímenesque a su vez serían examinados por los respec-tivos tribunales.87 Dada, particularmente, ladimensión progresiva que el test posee –alpermitir regulaciones que incorporen cargascada vez más fuertes conforme avanza elembarazo– esto resulta inevitable. Para aque-

87 En su voto parcialmente disidente, Rehnquist –aquien se unieron White y Scalia– dijo a propósito de laopinión dominante en Casey: “El resultado final de loshimnos para mayor gloria de la legitimidad que haentonado la opinión conjunta es la formulación de unestándar completamente nuevo para evaluar las regula-ciones estatales sobre el derecho de la mujer al aborto: elestándar de la ‘carga indebida’ […] Roe v. Wade adoptóun estándar de ‘derecho fundamental’ según el cual lasregulaciones estatales sólo podían salir airosas si satisfa-cían el requisito del ‘escrutinio estricto’. Aunque este-mos en desacuerdo con ese estándar, éste al menos teníaun fundamento reconocido en el Derecho constitucionalen la época en que Roe fue resuelto. No puede decirse lomismo del estándar de la ‘carga indebida’, que ha sidoenteramente creado por los autores de la opinión conjun-ta. Es un estándar que aún hoy no dispone del apoyomayoritario de esta Corte. Y creemos que no será unacuestión de “mera puesta en marcha”, fácilmente aplica-ble, tal como la opinión conjunta auspicia”. 112 S. Ct.2791, en pág. 2866 (1992).

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llas concepciones que en relación con la apli-cación del Derecho [adjudication] valoren laeficiencia y la claridad por encima de cual-quier otra cosa, algo así podría ser visto comouna censurable invitación a que se entablenmás y más litigios judiciales.88 Sin embargo,desde el punto de vista de Ginsburg-Burt, queCasey provoque más litigios puede ser vistocomo un coste que merece la pena asumir. Aligual que Brown, coloca sobre las asambleaslegislativas democráticamente elegidas la res-ponsabilidad de proponer modos de regular elaborto que no graven indebidamente a lasmujeres, y las constriñe a hacer esto bajo laadvertencia de que las leyes que promulguenserán examinadas por los tribunales einvalidadas si se juzgan deficientes. Estosupone un incentivo para que los legisladores,cuando pretenden defender los intereses legí-timos del Estado en la protección de la vidapotencial humana, diseñen sistemas de reglasque minimicen las cargas impuestas sobre lasmujeres. También adjudica a los tribunales

88 Véanse los comentarios de Rehnquist inmediata-mente posteriores a los citados en la nota precedente.Para una defensa más general de la eficiencia en laaplicación del Derecho por los tribunales federales deapelación, véase Richard Posner, The Federal Courts:Crisis and Reform, Cambridge, Mass.: Harvard UniversityPress, 1985, págs. 169-315. Para una crítica a la tesis dePosner, véase mi “Richard Posner‘s Praxis”, Ohio StateLaw Review, 48/4 (1987), págs. 1009-26.

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federales un papel legítimo en el marco de unademocracia constitucional. “Sin dar pasos degigante y, por tanto, sin arriesgar una reac-ción negativa cuya fuerza acaso no pudiera sercontenida, la Corte Suprema, a través delejercicio del control de constitucionalidad,puede reforzar o dar luz verde al cambiosocial”.89

Cabe sostener que, al adoptar el plantea-miento de Ginsburg-Burt sobre el modo enque han de ser enfocadas las regulaciones delaborto, la Corte Suprema ha comenzado adesmentir la afirmación de AlasdairMacIntyre, mencionada al comienzo de estetrabajo, según la cual los diferentes conten-dientes en la controversia sobre el abortooperan desde cosmovisiones inconmensura-bles entre las cuales resulta imposible decidiren términos racionales. Por el contrario, unavez que el debate ha sido trasladado desdeimponderables metafísicos –respecto de cuán-do comienza la vida y si el feto es o no unapersona– hasta consideraciones relativas aqué constituye una carga indebida en relacióncon los derechos constitucionalmente prote-gidos de la mujer, ha podido verse que existeun amplio espacio para la argumentación ra-cional sobre el aborto como derecho jurídica-mente reconocido. Que el aborto pueda ser un

89 Ginsburg, Madison Lecture, pág. 36.

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asunto políticamente polarizado no significaque tenga que serlo. Y es ciertamente unaventaja del planteamiento de Casey que hayaapartado el debate de problemas que no pue-den ser resueltos en una cultura pluralistapara situarlo en áreas en las que la soluciónnegociada y el acuerdo quizá sean posibles.

Dejando a un lado las cuestiones de plan-teamiento, el contenido del estándar de la“carga indebida” ofrece posibilidades a lahora de limitar las regulaciones del aborto queacaso sean más contundentes de lo que loscríticos de Casey han podido apreciar. Parececiertamente una estrategia interpretativa plau-sible la propuesta por Ronald Dworkin. Se-gún éste, a raíz de Casey cualquier regulaciónde las decisiones sobre el aborto debe serconsiderada como innecesariamente coerciti-va, y por tanto “indebida”, si resulta que elmismo “efecto positivo en la responsabilidadde las decisiones en materia de aborto puedealcanzarse por alguna vía diferente que entrañeconsecuencias menos coercitivas”.90 Esta lí-nea de razonamiento sugiere que si los deman-dantes pueden mostrar que regulaciones me-nos restrictivas que las vigentes pueden alcan-zar los objetivos estatales perseguidos al re-gular el aborto, entonces las regulacionesvigentes tendrán que ser declaradas inconsti-

90 Dworkin, Life’s Dominion, pág. 173.

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tucionales. A la vista de esto, las asambleaslegislativas que contemplan la posibilidad deaprobar leyes sobre el aborto tendrán unincentivo para no adoptar regulaciones másrigurosas que aquellas que puedan ser justifi-cadas como necesarias.

Sin embargo, el aspecto tal vez más impor-tante y menos tenido en cuenta del estándar dela “carga indebida”, sobre el cual ha venido agirar la normativa constitucional en materiade aborto desde Casey, es su capacidad parainfundir nuevo vigor a las consideracionesigualitaristas que Blackmun soslayó cuandorecurrió a la doctrina de la intimidad deGriswold como el fundamento para su opiniónen Roe. La razón es que muy probablementeforjar una jurisprudencia de las cargas debi-das e indebidas es algo que se revela suma-mente difícil si no se acude a consideracionesigualitaristas. Un indicio de ello lo encontra-mos en los votos de Casey. Los disidentes eneste caso señalaron que es difícil construir unfundamento basado en principios para soste-ner, como hizo la Corte, que, por un lado, elrequisito de la notificación conyugal imponecargas indebidas sobre las mujeres dado quealgunas mujeres pueden enfrentarse a mari-dos violentos, y por otro lado, que el requisitode consentimiento paterno no impone talescargas ni siquiera cuando es de suponer quealgunas adolescentes embarazadas se enfren-

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tarán a padres violentos.91 Dworkin amplíaesta crítica señalando que no es menos difícilhallar un fundamento basado en principiospara el rechazo que la Corte Suprema hizo dela pretensión de que un período de espera deveinticuatro horas no supera el test de la cargaindebida, siendo así que la Corte reconocióque ese periodo de espera implica una cargacomparativamente pesada cuando se trata demujeres pobres. En opinión de Dworkin, unarestricción que no convierte el aborto enimposible prácticamente para nadie pero que“lo convierte en suficientemente más caro odifícil para algunas mujeres como para disua-dirles de la decisión de abortar que, reflexiva-mente, habían adoptado”, no debería superarel test de la carga indebida.92 La lógica deDworkin es difícil de resistir una vez que laCorte Suprema ha secundado la idea de queuna regulación que pueda imponer costesseveros sobre algunas mujeres no es, por esarazón, constitucionalmente aceptable. Aun-que este argumento no es explícitamenteigualitarista, sí lo es implícitamente en lamedida en que sugiere que, para salir airosas,las regulaciones del aborto no pueden impo-ner cargas sobre las mujeres pobres simple-mente por el hecho de ser pobres.

91 120. L. Ed. 2d 674, en págs. 774-97 (1992).92 Dworkin, Life’s Dominion, pág. 173.

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El razonamiento de Dworkin arranca delhecho de que es difícil –quizás imposible– darsentido a la idea de “lo debido” [dueness] sinhacer referencia a la idea de igualdad. Segu-ramente en ningún sitio queda esto mejorilustrado que en la evolución del concepto de“debido proceso” en el procedimiento penalestadounidense. Y podría ser esclarecedormencionar aquí algunos posibles paralelismosentre esa historia y el porvenir del estándar dela carga indebida en la normativa constitucio-nal sobre el aborto.

El célebre caso de 1963 Gideon vs.Wainwright se centraba en la cuestión de si losEstados debían proveer de asesoramiento le-gal costeado por el gobierno a los criminalesindigentes acusados por delitos castigadoscon la pena de muerte.93 La Corte Supremasostuvo que sí debían hacerlo, apoyándose enparte en el argumento de que los acusadosadinerados están generalmente en posición decontratar asesoramiento jurídico.94 En las dé-cadas siguientes a Gideon, la idea de que laspersonas pobres no deben soportar cargas enel ejercicio de sus derechos constitucional-mente protegidos, que las personas ricas nohayan también de soportar, pasó a formar

93 Para un excelente relato, véase Anthony Lewis,“Gideon‘s Trumpet”, New York: Vintage, 1966.

94 372 U.S. 335 (1963).

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parte de la propia noción de debido procesopenal. Como resultado de ello, durante lasdécadas de los años 60 y 70 se incorporaron ala legislación del procedimiento penal fuertesmedidas de protección de los acusados. Di-chas medidas eran relativas al derecho deasesoramiento de éstos, tanto en apelacióncomo en primera instancia, en juicios pordelitos no castigados con la pena capital en losque el acusado es encarcelado si se prueba suculpabilidad, así como en otros ámbitos rela-cionados.95 Es verdad que las interpretacionesigualitaristas de la Cláusula del Proceso De-bido en el ámbito penal se vieron posterior-mente recortadas por las Cortes presididaspor Burger y Rehnquist.96 Esto enfatiza elhecho de que el Derecho no siempre evolucio-na en una sola dirección. En modo algunopuede darse por descontado que interpreta-ciones vigorosamente igualitaristas de la ideade “lo debido” hayan de prevalecer siempreen este ámbito o en cualquier otro. Sin embar-go, las consideraciones de tipo igualitaristanunca han sido completamente abandonadaspor la Corte Suprema en este ámbito, y a veces

95 Para ejemplos véase Douglas v. California, 372U.S. 353 (1963) y Argesinger v. Hamlin, 407 U.S. 25(1972).

96 Véase Ross v. Muffitt, 417 U.S. 600 (1974); Scoutv. Illinois, 440 U.S. 367 (1979); United States v. Cronic,466 U.S. 648 (1984); y Strickland v. Washington, 466U.S. 668 (1984).

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incluso cortes conservadoras las han desarro-llado, como sucedió en 1985 cuando se sentóel criterio de que a un acusado indigente quealega enfermedad mental se le debe concedersu propio psiquiatra designado por la corte acargo del gobierno.97 Una vez más la idea de“lo debido” de la Cláusula del Debido Proce-so fue desentrañada por referencia a la igual-dad.

No hace falta una gran dosis de imagina-ción para darse cuenta de las posibilidadescreativas que esto tendría para un razona-miento análogo en el Derecho constitucionalsobre el aborto en el momento en que lostribunales federales tengan que desentrañar elsignificado de “carga indebida”. La idea deque una carga no puede considerarse debida siimpone costes considerables sobre algunasmujeres encuentra asidero en el lenguaje uti-lizado por la opinión dominante en Casey,como hemos visto. Aunque, como sucedió enel asunto del debido proceso en el procedi-miento penal, la Corte Suprema ha emitidoopiniones contradictorias sobre las conse-cuencias a extraer de aquí que todavía tienenque ser, pues, clarificadas por entero. Unámbito inmediato que podría ser explorado enesta dirección es el de la financiación delaborto. Así como se sostuvo que el derecho

97 Ake v. Oklahoma, 470 U.S. 68 (1985).

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constitucional a ser asesorado de ClarenceEarl Gideon exigía que el gobierno designaraasistentes jurídicos a cargo del Estado paralos acusados indigentes que se encontraran enciertas circunstancias, uno puede imaginarargumentos análogos a explorar en el contex-to del aborto. Es difícil saber por anticipadocuáles resultarán ser las clases semejantes decircunstancias pertinentes en el ámbito quenos ocupa, pero los casos de violación –endonde no cabe presunción alguna de respon-sabilidad de la mujer por su embarazo– cons-tituyen un claro punto de partida. Desde elpunto de vista de las feministas radicales, deconseguirse, podría parecer una victoria muypequeña, habida cuenta de todo lo que se haperdido desde Webster y Casey. Pero si tene-mos en cuenta que en el pasado la CorteSuprema nunca ha sido demasiado favorable aapoyar la pretensión de quienes demandanfinanciación para abortar, un logro potencialen este ámbito no debería ser tenido, tampocodesde el punto de vista de las feministas, comoun logro insignificante.

Las posibilidades del planteamientoigualitarista no se agotan en extraer las conse-cuencias que se siguen de la idea de queaquellas regulaciones que imponen cargasconsiderables sobre algunas mujeres no sal-drían incólumes del test de la “carga indebi-da”. Casey identifica dos posibles fuentes del

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interés del Estado al regular el aborto: asegu-rar que la mujer ha dado su consentimientodebidamente informado al procedimiento abor-tivo y defender su interés en la protección dela vida potencial humana. El primero de estosintereses tiene en cuenta al individuo en elsentido de que el Estado puede promover quela mujer que está pensando en abortar re-flexione sobre la gravedad del curso de acciónque se propone emprender y considere alter-nativas al mismo, en tanto ello no suponga laimposición innecesaria de una carga sobre sudecisión. El interés del Estado reside aquí enla calidad de la decisión de la mujer: ésta debeser genuina e informada. Como he señalado,las consideraciones igualitaristas implícita-mente afectan a la evaluación de las regulacio-nes diseñadas para alcanzar este objetivo,puesto que las mismas regulaciones que noresultan gravosas para las mujeres adineradaspueden sin embargo significar costes conside-rables para las mujeres de bajos ingresos.

Sin embargo, un tipo diferente de análisisigualitarista –de implicaciones más potentes–surge cuando reflexionamos sobre la regula-ción del aborto por parte del Estado orientadaa defender el interés que éste tiene en la vidahumana futura. Esto abre la posibilidad derecuperar las consideraciones sobre igualdadante la ley que Ginsburg, MacKinnon, West yotros creyeron perdidas cuando Blackmun

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decidió basar Roe en la doctrina de la intimi-dad de Griswold. En efecto, cabe preguntar (yse hará) por qué razón debería permitirse a losEstados defender este interés de cualquiermodo que imponga desproporcionadamentelos costes que tal defensa implica sobre algu-nas mujeres o, de hecho, sobre las mujeres envez de los hombres. Las posibilidades queofrece esta línea de pensamiento son difícilesde percibir en abstracto. Es claro que la CorteSuprema en las décadas de 1990 y de 2000 semantuvo poco receptiva a la tesis feminista deque prácticamente toda regulación del abortosupone una discriminación de las mujeres y deque por esta razón debe ser rechazada.98 Perola oportunidad para un argumento basado enla igualdad merodea en la lógica de Casey, sino en su lenguaje, y parece al menos posibleque esta lógica pueda originar en el futuroimportantes restricciones a las regulacionesdel aborto.

Ocho años después de Casey había indiciosde que las consideraciones igualitaristas esta-ban moldeando la jurisprudencia sobre elaborto de la Corte Suprema. El párrafo inicialde la sentencia de la Corte, redactada por eljuez Stephen Breyer, sobre el polémico asun-to del aborto por nacimiento parcial, Stenbergvs. Carhart (2000), señala que millones de

98 Véase supra nota 71.

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personas “temen que una ley que prohibiera elaborto condenaría a muchas mujeres estado-unidenses a una vida carente de dignidad,privándoles de igual libertad y llevando a lasmás desfavorecidas a someterse a abortosilegales con los riesgos concomitantes demuerte y sufrimiento”.99 La decisión enGonzales vs. Carhart (2007), que revirtió elresultado de Stenberg, no rechazaba esta lógi-ca igualitarista. Es cierto que determinadosaspectos del voto mayoritario redactado porel juez Kennedy podían ser interpretados comopaternalistas en relación con las mujeres –sino condescendientes–, como por ejemplo laafirmación de que aquellas mujeres que nocomprenden muy bien todo lo que comportael procedimiento D&X podrían quedartraumatizadas si después de haberse sometidoa él llegaran a saberlo. Como la jueza Ginsburgobservó en su voto disidente, esto difícilmen-te puede constituir un fundamento para distin-guir el procedimiento D&X del D&E y, ade-más, supone que las mujeres están de algúnmodo incapacitadas para tomar decisiones ensu propio interés.100 Pero la opinión mayori-taria no puso en entredicho la idea de que elcriterio de la carga indebida exige que todaslas mujeres tengan acceso al procedimientoabortivo más seguro disponible, y de este

99 192 F. 3d 1142, subrayado añadido.100 127 S.Ct. 1610, pág. 1648-9 (2007).

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modo afirmó, al menos implícitamente, uncompromiso con la igualdad de las mujeres.

El debate versaba acerca de si el procedi-miento D&X es realmente más seguro enciertas circunstancias. En Stenberg los tribu-nales inferiores habían declarado que existede hecho un conjunto importante de opinionesmédicas favorables a que sea el juicio delmédico generalista el que determine si enciertas circunstancias el procedimiento D&Xes el más seguro disponible. Esto fue cuestio-nado por los jueces disidentes Kennedy,Rehnquist, Thomas y Scalia. Mejor que po-nerse a debatir las opiniones en conflictosobre cuestiones científicas con los disiden-tes, la mayoría debió adoptar la posición deque, en la medida en que era una cuestión dehecho controvertida, debía ser dirimida por eltribunal de instancia [trial court]. Si la legis-latura de Nebraska había tenido en cuenta laspruebas acerca de la seguridad comparativade los distintos procedimientos, el momentooportuno para decidir acerca de este punto erael juicio. Y si el Dr. Carhart cuestionaba elfundamento científico sobre el que se basabasu pronunciamiento, también él habría tenidoque persuadir al tribunal de instancia. Quizáslo que sucedió es que la legislatura de Nebraskano consideró la cuestión en absoluto, en cuyocaso la idea de que está en mejor posición queun tribunal de apelación para establecer esa

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determinación, tal como sostenían los disi-dentes, no venía al caso.

Los tribunales de apelación no admitentestimonios ni declaraciones de expertos. Demanera que no se espera de ellos, por logeneral, que revisen las apreciaciones sobrelas cuestiones de hecho que hizo el tribunalinferior. Esas apreciaciones fácticas del órga-no inferior han de ser en general tenidas porestablecidas a menos que el sumario contengapiezas de prueba abrumadoras que las vuelvanimplausibles. Incluso cuando existan razonespara dudar de ellas, el procedimiento adecua-do es remitir de nuevo el caso al tribunal deinstancia para un nuevo examen de la causa,y no llevar a cabo una nueva determinación delos hechos del caso en el proceso de apela-ción. Desde esta perspectiva son, pues, losdisidentes en Stenberg, y no la mayoría,quienes de forma inadecuada confiaron en supropia (falta de) habilidad para la resoluciónde cuestiones de hecho controvertidas.

El Congreso subió la apuesta en reacción aStenberg al entrar en juego con un pronuncia-miento expreso en materia fáctica según elcual el procedimiento D&X nunca esmédicamente necesario e incorporar este pro-nunciamiento a su Ley de Prohibición delAborto por Nacimiento Parcial. Pero los tri-bunales federales nunca han estado inclinados

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a acatar absolutamente las apreciacionesfácticas de carácter legislativo. Tal como loexpresó el juez Thomas cuando ejercía en elTribunal de Apelaciones del Distrito de Co-lumbia antes de su ascenso a la Corte Supre-ma: “Si un legislador pudiera hacer constitu-cional una ley simplemente por ‘determinar’que lo negro es blanco o que la libertad esesclavitud, la revisión de las decisiones judi-ciales sería una elaborada farsa. Al menosdesde Marbury vs. Madison (1803) […] estono es lo que el Derecho dice”.101 A la vista delas afirmaciones infundadas, los erroresfácticos y los testigos escasamente competen-tes que acompañaron a ese pronunciamientodel Congreso, sorprende poco que los tribu-nales inferiores no hayan resultado convenci-dos por él. De hecho, el voto mayoritario deljuez Kennedy en Gonzales no defiende que elCongreso se pronuncie sobre cuestiones dehecho. Más bien asume la perspectiva de que,por un lado, hay “incertidumbre médica”respecto de la cuestión de si el procedimientoD&X es más seguro para la mujer en ciertascircunstancias y, por otro, que esta incerti-dumbre “no excluye el ejercicio del poderlegislativo”.102 Tal vez no lo excluye, perotampoco comporta que los tribunales hayan de

101 Lamprecht v. FCC, 958 F. 2d, 382, 392 (DCCircuit 1992).

102 127 S.Ct. 1610, págs. 1618 (2007).

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mostrar deferencia hacia ese poder cuando sebasa en apreciaciones fácticas manifiestamen-te implausibles.

No queda claro si el resultado de Gonzalesvino a suponer un paso más en el abandonopor parte de la Corte Suprema del derechoconstitucionalmente protegido de la mujer alaborto tal y como había sido reafirmado enCasey. El voto disidente de Ginsburg pareceindicar que sí. Por otra parte, los comentariosde académicos pro-decisión tales como RonaldDworkin no dejan demasiado lugar para eloptimismo.103 Como era de esperar, dadas susopiniones previas, la jueza Thomas escribióun lacónico voto concurrente reiterando supostura de “que la jurisprudencia sobre elaborto de la Corte Suprema, incluyendo Caseyy Roe vs. Wade no tiene fundamento en laConstitución”.104 El juez Scalia se unió al votoconcurrente de Thomas. Esto, de nuevo, tam-poco fue una sorpresa. Pero mientras en elpasado el nombre de Rehnquist habría estadoallí también, ninguno de los dos nuevos jueces–Roberts y Alito– decidieron adherirse a laopinión de Thomas-Scalia. Esto podría apun-tar a un acuerdo de estos últimos con Kennedy

103 Dworkin, “The Court and Abortion: Worse Thanyou Think”, New York Review of Books, 54/9 (May 31,2007), págs. 20-21.

104 127 S. Ct. 1610, págs. 1639-40 (2007).

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en que la garantía que del derecho al abortohizo Casey permanece intacta, aun cuando eltest de la carga indebida no resultaba supera-do, a su juicio, en el caso en cuestión. Perotambién puede haber significado que algunode los nuevos jueces –o ambos– se encontrabaindeciso sobre el problema en su conjunto o,si bien decidido, estaba poco dispuesto aponer sus cartas sobre la mesa por el momen-to. Sólo el tiempo lo dirá.

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LA JURISPRUDENCIACONSTITUCIONAL ESPAÑOLA

SOBRE EL ABORTOCarmen TOMÁS-VALIENTE

En lo que sigue me propongo realizar unacomparación, a grades rasgos, entre la juris-prudencia de la Corte Suprema norteamerica-na sobre el aborto (que tan magistralmentenos ha dibujado el profesor Shapiro) y laelaborada por nuestro Tribunal Constitu-cional (lo que me servirá a su vez paraexponer brevemente el núcleo de esta doctri-na jurisprudencial, por lo demás ampliamenteconocido). Por otra parte, creo que no tienesentido omitir referirnos al nuevo texto que–antes del fin de esta legislatura, según todoslos indicios– introducirá en nuestro ordena-miento un importantísmo cambio de regula-ción al instituir un sistema de plazos encombinación con uno de indicaciones. No esmi intención, en modo alguno, aventurarme apronosticar el sentido de un eventual pronun-ciamiento del Tribunal Constitucional respec-to de una norma y sobre la base de un recursoque aún no existen; pero teniendo en cuentaque el partido mayoritario en la oposición sí

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ha anunciado ya expresamente su intención derecurrir la futura ley ante el Alto Tribunal,puede resultar interesante tratar al menosalgunos de los puntos discutibles que pareceprobable que sean objeto de recurso y realizaralgunas reflexiones al respecto. A ello sededicará la segunda parte de esta interven-ción.

I. Diferencias de enfoque entre la jurispru-dencia constitucional norteamericana y laespañola.

Lo primero que me gustaría destacar enrelación a la presentación del profesor Shapiroson las profundas diferencias tanto de enfoquecomo de contenido y alcance entre la jurispru-dencia constitucional norteamericana sobre elaborto y la elaborada por nuestro TribunalConstitucional; diferencias que, como es ló-gico, se proyectan directamente sobre lascuestiones que la doctrina de cada país selec-ciona como objeto de su atención y la perspec-tiva desde la que aborda su análisis.

1. El marco del debate en Estados Uni-dos: la polémica sobre la privacy y el “descu-brimiento” de derechos no explícitamente con-sagrados en el Bill of Rights.

Las diferencias de enfoque entre una y otrajurisprudencia resultan, en primer lugar, muy

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evidentes. En efecto, ya en la misma sentenciaRoe v Wade1 y en todos los casos subsiguien-tes, el objeto de enjuiciamiento constitucionalviene dado por normas estatales (o en algunaocasión, federales) que de una u otra manerarestringen las posibilidades de una mujer deinterrumpir su embarazo; desde el momentoen que se emite Roe, y una vez establecido queel aborto constituye un derecho fundamentalde la mujer, lo que se dirime es, más enconcreto, si las disposiciones limitadoras en-juiciadas vulneran dicho derecho fundamen-tal, una valoración que desde Casey2 se havenido sirviendo, como muestra el profesorShapiro, del parámetro de las “cargas indebi-das”. A pesar de la enorme controversia quesiempre ha rodeado la sentencia Roe y a pesartambién de importantes cambios de perspecti-va como el producido en Casey, a día de hoyel enfoque básico sigue siendo el mismo: underecho fundamental de partida y enjuicia-miento constitucional de las disposicionesestatales tendentes a limitar su ejercicio.

Por otra parte, la jurisprudencia constitu-cional norteamericana sobre el aborto seenmarca –en lo que al fundamento último delderecho se refiere– en un contexto muy am-plio: el del alcance de la libertad o autonomía

1 410 U.S. 113.2 Planned Parenthood v Casey, 505 U.S. 833 (1992).

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individuales en la adopción de determinadasdecisiones que podríamos caracterizar de modogenérico como muy personales, y las posibi-lidades del poder estatal de restringirlas. Comoes sabido, a través de la idea de la privacy,normalmente incardinada en la XIV Enmien-da, la Corte Suprema ha dado cobijo constitu-cional, además de a la decisión de interrumpirel embarazo, a decisiones sobre el control dela reproducción3, el matrimonio4, la convi-vencia familiar5 o el uso de material pornográ-fico en la propia vivienda6. Pues bien, sinentrar ahora en las inconsistencias de la Corte–que en algunas ocasiones y de modo inexpli-cable no ha aplicado esta doctrina a decisionesabsolutamente privadas como la de mantenerciertos tipos de relaciones sexuales libres yconsentidas entre adultos7–, y dejando al mar-

3 Además de la todavía confusa Griswold vConnecticut, 381 US 479 (1965), avanzan en esta líneaEisenstadt v Baird, 405 U.S. 438 (1972) –la sentencia sesirve fundamentalmente de un razonamiento centrado enla cláusula de igualdad, pero también de referenciasdirectas importantes a la privacidad–, o Carey v PopulationServices International, 431 U.S. 678 (1977).

4 Vid. Loving v Virginia, 388 U.S. 1 (1967) oZablocki v Redhail, 434 U.S. 374 (1978).

5 Moore v City of East Cleveland, 431 U.S. 494(1977).

6 Stanley v Georgia, 394 U.S. 557 (1969).7 Bowers v Hardwick 478 U.S. 186 (1986). Otros

fallos en este sentido son Doe v Commonwealth Attorney,425 U.S. 901 (1976) y Enslin v Bean, 436 U.S. 912(1978).

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gen también las múltiples discrepanciasdoctrinales sobre su alcance más o menosamplio, lo cierto es que el concepto mismo dela privacy se ha encontrado desde siempreenvuelto en una intensa polémica, de alcancegeneral y muy ligada a las peculiaridades delsistema constitucional norteamericano: lacuestión relativa al papel de la Cláusula delProceso Debido en su vertiente sustantiva(Substantive Due Process of Law) de la XIVEnmienda como fuente de derechos no expre-samente declarados en el Bill of Rights. Unapolémica cuya solución enfrenta, como essabido, a los partidarios de interpretacionesoriginalistas o interpretativistas de la Consti-tución –contrarios a que la Corte “descubra”en la XIV Enmienda derechos no especifica-dos en el documento constitucional– y a quie-nes, en sentido contrario, interpretan dichacláusula como el hueco constitucional dondecaben otros derechos, distintos de los estric-tamente amparados por el incompleto textoconstitucional, pero igualmente esenciales alconcepto de la libertad humana8. Se trata deun debate, por cierto, que en los años noventatambién se ha proyectado sobre un campo

8 En la literatura en castellano sobre el tema vid. dePablo Lora del Toro: La interpretación originalista de laConstitución: una aproximación desde la Filosofía delDerecho, CEPC/BOE, 1998, así como su contribución aeste mismo volumen.

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muy ligado al del aborto, como es el de laeutanasia y el suicidio9, al suscitarse antelos tribunales norteamericanos la cuestiónde si las normas prohibitivas del suicidiomédicamente asistido vulneraban el derecho ala privacy, el cual, según los defensores de lainconstitucionalidad de aquéllas, necesaria-mente debía comprender, además de esasotras decisiones fundamentales o muy perso-nales sobre la propia existencia (el derecho autilizar anticonceptivos declarado porGriswold o Eisenstadt, el derecho a abortar dela misma Roe, etc.), el derecho de la personaa decidir por sí misma sobre un aspecto tancentral a su existencia como el modo en que sedesea morir10.

9 Señala Ronald Dworkin: El dominio de la vida.Una discusión acerca del aborto, la eutanasia y lalibertad individual, (trad. por Ricardo Caracciolo yVíctor Ferreres), Ariel, Barcelona, 1994, pág. 9, que “lacontroversia sobre una de estas elecciones nunca haestado tan íntimamente relacionada con la controversiasobre la otra como ocurre en estos momentos en EstadosUnidos y en Europa”.

10 Por todos, Dworkin//Nagel/Nozick/Rawls/Scanlon/Thomson, «Assisted Suicide: The PhilosophersBrief», The New York Review of Books, marzo 1997,págs. 41 y ss., especialmente págs. 44-5. La cuestión fuedefinitivamente resuelta en sentido negativo por la Corteen las sentencias Washington v Glucksberg, 521 US 702(1997), y Vacco v Quill, 521 US 793 (1997). Me permitoremitir al lector interesado sobre esta polémica al capítu-lo II de mi obra La disponibilidad de la propia vida enel Derecho Penal, CEPC/BOE, Madrid, 1999, págs. 157

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En cualquier caso, y volviendo al ámbitodel aborto, lo que interesa recalcar ahora esque, como nos indica el profesor Shapiro,muchos de quienes dentro y fuera de la CorteSuprema se oponen o cuando menos criticanRoe basan su disenso (en el marco del debateal que acabo de referirme) en la idea de que nocorresponde al Tribunal declarar este derechofundamental no expresamente contempladoen el Bill of Rights anulando así varias dece-nas de normas emitidas por los legisladoresdemocráticos estatales, como tampoco cons-truir –tal y como se hizo en Roe- una verdade-ra regulación positiva del aborto a través delsistema de los trimestres, usurpando de estemodo –y desde un poder federal- las atribu-ciones exclusivas de los legisladores estata-les. En cierto sentido, es este aspecto elverdaderamente central en torno a Roe y lassentencias posteriores que han validado sufundamento, y no, por ejemplo, el de si elconcebido debe ser considerado jurídicamen-te como persona –a pesar, por cierto, de queeste extremo sí constituye uno de los puntosesenciales del debate social sobre el aborto enEstados Unidos–.

y ss., donde también se analiza la evolución del propioconcepto de privacy en la jurisprudencia norteamericanay sus distintas interpretaciones en la doctrina.

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2. El enfoque de la jurisprudencia espa-ñola hasta el momento.

En el caso español, por el contrario, lascosas se han planteado de un modo radical-mente distinto, de tal forma que nuestra juris-prudencia constitucional sobre el aborto se haenmarcado, por así decirlo, en un contextomás limitado. Para empezar, el foco del aná-lisis constitucional se ha dirigido –y puedepresumirse que así volverá a suceder– sobrelas reformas despenalizadoras de la interrup-ción del embarazo, y no sobre las normasprevias que lo criminalizan, que en sí mismasnunca han sido recurridas ante el Tribunal (elcual, por su parte, nunca las ha puesto bajo supunto de mira a través de la autocuestión deinconstitucionalidad, a pesar de haber existi-do en su seno propuestas explícitas en talsentido11). En todo caso, una pretensión deeste tipo (la de la inconstitucionalidad de lasnormas prohibitivas del aborto) hubiera teni-do muy escasas probabilidades de éxito dehaber pretendido formularse sobre bases si-milares a las de la sentencia Roe; y es que,

11 Así expresamente el Magistrado Francisco Tomásy Valiente en su voto particular a la STC 70/1985, de 31de mayo, donde sostenía la inconstitucionalidad sobreve-nida de la tipificación del delito de aborto contenida en elart. 411 del Código penal de 1973 (en su versión deprohibición total del aborto previa a la adopción delsistema de las indicaciones).

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aunque en nuestro país no haya existido untratamiento del tema ni de lejos tan profundocomo el habido en Estados Unidos, sí puedeafirmarse que, a diferencia de la Corte Supre-ma norteamericana en su interpretación de laCláusula del Proceso Debido Sustantivo de laXIV Enmienda, el Tribunal no admite laexistencia de un derecho fundamental a laautodeterminación o a la libertad del quepudieran derivarse concretos derechos delmismo rango distintos de los expresamenteprotegidos en el catálogo de derechos funda-mentales. Según el Tribunal, fuera del ámbitode estos últimos lo que existen son las concre-tas y múltiples manifestaciones de lo que hadenominado la libertad “a secas”12, que enalguna ocasión ha reconducido al valor supe-rior libertad del art. 1.1 CE13, pero que nogoza del rango de derecho fundamental por noencontrarse cobijada ni en el libre desarrollode la personalidad del art. 1014, ni en las

12 STC 89/1987, de 3 de junio, FJ 2, relativa a lasvisitas vis a vis a un preso.

13 STC 120/90, de 27 de junio, FJ 11, relativa a lahuelga de hambre penitenciaria. Sobre el art. 1.1 CEcomo ubicación más idónea del principio general delibertad vid. Francisco Díaz Revorio: Valores superiorese interpretación constitucional, Madrid, 1997, págs.510-28 y 544-5.

14 Sin embargo, en la STC 215/1994, de 14 de julio,relativa a la esterilización de deficientes psíquicos gra-

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libertades ideológica o religiosa del art. 1615,ni en la libertad personal del art. 1716, ni en laintimidad personal y familiar del art. 18.Desde este punto de vista, puede decirse quela postura de nuestro Tribunal sobre la protec-ción constitucional de la autonomía o la liber-tad general de actuar es más restrictiva nosólo que la norteamericana, sino también quela del Bundesverfassungsgericht o TribunalConstitucional alemán (que sí ubica una liber-tad general de actuación en el derecho funda-mental al libre desarrollo de la personalidaddel art. 2.I LF de Bonn, aunque desde luegono lo proyecta al campo del aborto) o que ladel Tribunal Europeo de Derechos Humanos(que ha interpretado la consagración del dere-cho a la vida privada personal y familar delart. 8 del Convenio Europeo de DerechosHumanos en un sentido más similar al de laprivacy estadounidense, incluyendo en prin-

ves, se incluye en este precepto, que operaría así comocontinente de una libertad más específica, la “libertad deprocreación” (esto es, la de tener hijos).

15 Cfr. en cambio, pág. ej. Luis Prieto Sanchís:Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Ma-drid, 1990, págs. 162-3. En el ámbito norteamericano, esde todos conocida la propuesta de Ronald Dworkin: Eldominio…, cit. nota 9, passim.

16 Dicha opción es en cambio defendida pág. ej. porAlfonso Ruiz Miguel: «Autonomía individual y derechoa la propia vida (un análisis filosófico-jurídico), Revistadel Centro de Estudios Constitucionales núm. 14 (Enero-abril 1993), págs. 135 y ss., págs. 144-51.

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cipio en este precepto la discusión sobre elsuicidio asistido o, en algunas sentencias,también sobre el aborto)17.

Quizás por esta falta de reconoci-miento expreso en nuestra tradición cons-titucional de un derecho fundamental ala libertad o a la autonomía, quienes hansustentado la inconstitucionalidad delos preceptos criminalizadores delaborto no suelen fundamentar su postu-ra en la consideración de la libertad parainterrumpir el embarazo como un dere-cho fundamental per se, sino más bienen la vulneración de otros derechos dela mujer, sí expresamente consagra-dos como tales, que una maternidadestatalmente impuesta implicaría (dere-cho a la dignidad, al libre desarrollo desu personalidad, a la vida y salud, o a laintimidad). En cualquier caso creo quepuede afirmarse que lo que aquí debati-mos es, en puridad, una cuestión (salvoen los casos de la indicación terapéuti-ca, en donde se implican más directa-mente los derechos a la vida y la salud)

17 Pretty contra Reino Unido, TEDH (secc. 4ª),sentencia de 29 de abril de 2002, TEDH\2002\23. Unaacerada crítica a esta postura restrictiva de nuestroTribunal Constitucional puede encontrarse en la obra deRuiz Miguel citada en nota anterior, págs. 145 y ss.

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esencialmente de libertad de la mujerpara decidir sobre algo que afectará a suvida de modo particularmente intenso;ciertamente el recurso a la idea de dig-nidad incorpora al debate la noción deno instrumentalización que le es inhe-rente (en el sentido de que imponer a lamujer ser madre en contra de su volun-tad supondría convertirla en una especiede “instrumento de reproducción”),pero, a la postre, de lo que se tratafundamentalmente es de si el Estado hade reconocer o no a la mujer un margende libertad (otra cosa es dentro de quélímites) para adoptar una de las decisio-nes más trascendentales de su vida.Acudir aquí a la idea de intimidad noañade a mi juicio matices propios (a noser que se esté utilizando la idea deintimidad en el sentido del conceptoamplio de la privacy nortemericana),mientras que las alusiones al libre desa-rrollo de la personalidad sí pretendenconectar más directamente con la ideageneral de “libertad”, al igual que lasque enmarcan la cuestión en la libertadcomo valor superior en un sentido “fuer-te” (más intenso, p. ej., que el que se leconcedía en sentencias como la 120/1990)18.

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Con todo, lo cierto es que en nuestropaís la opción mayoritaria de los parti-darios de posibilitar a las mujeres elsometerse a un aborto si así lo deseanno ha pasado tanto por afirmar lainconstitucionalidad de la criminali-zación de esta práctica como por instaral legislador a su reconocimiento legal(ya fuera a través del sistema de indica-ciones o el de plazo), lo que no quiere

18 Decía el Magistrado Francisco Tomás y Valienteen su voto particular a la sentencia 53/85, que «frente atan abstractas consideraciones de la vida como valor,llama la atención que en la Sentencia no se formuleninguna sobre el primero de los que la Constitucióndenomina valores superiores: la libertad. De ahí, de esaomisión, que no olvido, se deriva quizá la escasa atenciónque se presta a los derechos de libertad de la mujerembarazada». Recurre tanto a la libertad valor superiorcomo al libre desarrollo de la personalidad y a la intimi-dad, de modo contundente, Tomás Vives Antón: “Valo-raciones ético-sociales y jurisprudencia constitucional:el problema del aborto consentido”, Revista EspañolaDerecho Constitucional, año 5, núm. 15, septiembre-diciembre 1985, págs. 121 y ss., pág. 152, quien deducede ello que “la única restricción constitucionalmentelegítima a la posibilidad de interrumpir voluntariamenteel embarazo es la representada por un sistema de plazosrazonablemente articulado”, que permita a la mujer obraren virtud de sus propias razones a la hora de decidir sobreuna opción que afectará su vida de modo tan decisivo. Enla misma línea, María Luisa Cuerda Arnau: “Aborto yestado de necesidad: reflexiones a partir de la Sentenciadel TS de 1 de diciembre de 1990”, Poder Judicial, nº 22,1991, págs. 215 y ss., pág. 229 y ss.

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decir que en esta segunda pretensión nose hayan utilizado lo que podríamosdenominar argumentos de “convenien-cia constitucional”, según los cuales laopción liberalizadora es la que mejorrespeta derechos fundamentales de lamujer tales como la dignidad, el libredesarrollo de su personalidad o la inti-midad.

Pues bien, como es sobradamente conoci-do, nuestro Tribunal Constitucional se hapronunciado en muy pocas ocasiones sobre eltema del aborto19; y en la sentencia fundamen-tal referida al tema, la 53/1985, de 23 de abril,lo que se enjuicia, como ya he apuntado, es

19 Antes de la STC 53/1985, la STC 75/1984, de 27de junio, enjuició la constitucionalidad de una condenapor delito de aborto en un caso en el que la conducta habíasido realizada fuera de España. Si bien el núcleo delrecurso y el motivo por el que se concede el amparoestriba en la vulneración del principio de legalidad delart. 25 CE, la sentencia contiene ya una pincelada de loque después se asentaría en la 53/1985, en la medida enque ya se apunta que la vida prenatal constituye un «bienque constitucionalmente merece protección» a la luz delart. 15 CE (FJ 6). Por otra parte, lo escaso de lajurisprudencia española sobre el tema contrasta con lagran riqueza de la nortemericana, que se se ha ocupadode un abanico muy amplio de cuestiones: lugares, condi-ciones y procedimientos de realización de los abortos,obligaciones de notificación a terceras personas, perío-dos de espera, el papel de la financiación pública, lasituación de las menores, etc.

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una norma de características inversas a lasleyes estatales abordadas por la Corte Supre-ma estadounidense: en nuestro caso, no setrata de contrastar la constitucionalidad denormas que limitan las posibilidades de abor-tar de las mujeres, sino de valorar una ley(todavía un proyecto en el momento de serenjuiciada, en virtud del hoy desaparecidorecurso previo de inconstitucionalidad) quepartiendo de una prohibición total de la inte-rrupción del embarazo (si bien en la doctrinapenal era comúnmente admitido que los su-puestos de peligro para la vida de la madreconfiguraban una situación de estado de nece-sidad en el que devenía perfectamente aplica-ble dicha causa genérica de justificación), ladespenalizaba en los concretos supuestos delas indicaciones, lo que según los recurrentesvulneraba el derecho a la vida del no nacido.De este modo, el núcleo central de la senten-cia (o el menos un aspecto esencial de lamisma) sí estriba, de modo muy diferente a loque acabamos de señalar respecto del sistemanorteamericano, en si desde el punto de vistajurídico el nasciturus ostenta la consideraciónde persona y por tanto de titular del derechofundamental a la vida, lo que, como se sabe,es negado por la sentencia y por otras dosresoluciones posteriores que adoptan estemismo punto de partida (la STC 212/1996, de19 de diciembre, que aborda el recurso plan-teado contra la Ley 42/1988, de Donación y

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Utilización de Embriones y Fetos Humanos,o de sus Células, Tejidos u Órganos; y la STC116/1999, de 17 de junio, que valora laconstitucionalidad de determinados preceptosde la Ley 35/1988, de Técnicas de Reproduc-ción Asistida). Ahora bien, en la medida enque la vida en cuanto realidad biológica,germen de la futura persona, se encuentrapresente ya desde el inicio del embarazo, esmerecedora también en esta fase de protec-ción constitucional; en concreto entiende lasentencia que nos encontramos ante un bienconstitucional o bien jurídico constitucional-mente protegido, que debe ser eficazmenteprotegido por el Estado20. Se parte así de unaconcepción gradual sobre la vida humana,sobre la que luego he de volver, que, casihuelga decirlo, resulta absolutamente decisi-va: entender que lo que se confronta condeterminados bienes y derechos de la embara-zada es la vida de otro –al que se considerapersona- con el rango de derecho fundamen-tal, difícilmente hubiera permitido ningunamodulación de su protección en los supuestosde conflicto, salvo en el caso de que el

20 Muy crítico con la construcción de la vida prenatalcomo bien constitucional y con la aplicación al mismo deun deber de protección estatal que estima referible úni-camente a los derechos fundamentales (y que en el casodel feto sólo podría alcanzar por tanto a los ya via-bles), Tomás Vives Antón: “Valoraciones…”, cit. nota18, págs. 145-6.

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embarazo supusiera un grave peligro para lavida de la madre; en cambio, partir de que lavida prenatal merece protección como bienconstitucional, pero no en cuanto derechofundamental, posibilita una ponderación másflexible entre su preservación y la de losderechos de la embarazada en los casos con-flictivos recogidos por las indicaciones, asícomo en el contexto de la reproducción asis-tida y la investigación con embriones huma-nos21.

II. Algunos extremos controvertidos desdeel punto de vista consti tucional. Laadmisibilidad constitucional del sistema deplazo.

1. Planteamiento del problema. La in-fluencia en el debate de la jurisprudenciaconstitucional alemana sobre el aborto.

Daríamos la espalda a la realidad si noincluyéramos en estas reflexiones sobre abor-to y jurisprudencia constitucional lo que sin

21 Enrique Peñaranda Ramos: “Fases en el desarro-llo de la vida y grados de su protección. A propósitode l tratamiento jurídico-penal del diagnósticopreimplantatorio”, en Homenaje al Prof. Dr. GonzaloRodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Navarra, 2005,págs. 1673 y ss., págs. 1673-1675 y 1701-1704.

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duda va a suponer en un futuro próximo unamodificación esencial de la normativa jurídi-ca española sobre la interrupción del embara-zo: aunque en el momento de redactarse estaspáginas no exista todavía un texto oficial enforma de anteproyecto o proyecto de ley, laaprobación de unas conclusiones sobre lo quedeberían ser las líneas maestras de la futuranorma en la subcomisión parlamentaria crea-da a tal efecto (fruto del acuerdo entre variosgrupos parlamentarios comprometidos consacar adelante el texto de modo definitivo)22,así como la publicación de las conclusionesdel comité de expertos que asesora al Gobier-no en la redacción del Anteproyecto23, permi-te vislumbrar con cierto grado de certeza loque será su contenido esencial; del mismomodo, el texto del voto particular del grupoparlamentario popular a dichas conclusionesbien podría ser interpretado –especialmente ala luz de sus prolijas referencias a la jurispru-dencia constitucional– como una suerte de

22 “Conclusiones de la Subcomisión sobre la refor-ma de la regulación de la interrupción voluntaria delembarazo en el marco de una nueva norma sobre derechosy salud sexual y reproductiva”, BOCG, Congreso de losDiputados, IX Legislatura, Serie D, de 2 de marzo de2009, núm. 156.

23 “Informe del Comité de Personas Expertas sobrela situación de la interrupción voluntaria del embarazoen España y Propuestas para una nueva Regulación”,disponible en www.migualdad.es/not ic ias/pdf/informecomite050309.pdf.

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embrión de un futuro recurso deinconstitucionalidad cuya presentación –unavez promulgada la nueva ley– ya ha sidoanunciada. Para quienes no gusten de referir-se a una norma y un recurso que todavía nohan visto la luz, ha de advertirse, en cualquiercaso, que con independencia de la existenciao no de proyectos normativos concretos, setrata de cuestiones que de una u otra forma yavienen siendo objeto de polémica doctrinal ensí mismas desde hace tiempo.

Aunque existen desde luego otros extre-mos de la regulación del aborto que puedenresultar polémicos desde el punto de vistaconstitucional, como el ejercicio de la obje-ción de conciencia del personal sanitario24, oel complejo problema de las menores de edady la necesidad de contar o no con el conoci-miento y/o el consentimiento de sus represen-tantes legales25, en lo que sigue centraré estas

24 Sobre este tema puede verse, pág. ej., PatriciaLaurenzo Copello: “El aborto en la legislación española:una reforma necesaria”, Documento de trabajo 68/2005,Fundación Alternat ivas, 2005 (disponible enwww.falternativas.org/laboratorio/documentos), págs.59-64, o Alfonso Ruiz Miguel: El aborto: problemasconstitucionales, Centro de Estudios Constitucionales,Madrid, 1990, págs. 105 y ss.

25 Vid sobre ello, entre otros, Sergio Romeo Malanda:“Minoría de edad y aborto: algunas consideracionessobre consentimiento y confidencialidad”, en Tema delmes on line, Revista electrónica de la Fundación

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reflexiones en la cuestión de alcance másgeneral de todas las planteadas: la discusiónen torno a la compatibilidad con la jurispru-dencia constitucional de una eventualdespenalización que optara por el sistema deplazos. El debate en torno a este punto noresulta en modo alguno novedoso, pues dehecho se suscitó al poco de conocerse la STC53/85; lo cierto es, en realidad, que habíaperdido actualidad en los últimos años, en losque el centro de la polémica sobre la protec-ción constitucional de la vida prenatal se hadesplazado hasta situarse en la cuestión delestatuto del embrión preimplantatorio o invitro y en la problemática generada porciertas técnicas propias de la Medicinareproductiva como las que implican selecciónde pre-embriones. No obstante, en el momen-to en el que comienza a gestarse una futura leydespenalizadora favorable al sistema de pla-zos, resulta inevitable que la cuestión vuelvaa salir a la palestra: de hecho, creo que puedeafirmarse que la sombra de esta fundamentalsentencia de nuestro Tribunal Constitucional(e incluso la de la jurisprudencia del BVerfGsobre las normas despenalizadoras en Alema-nia) ha planeado sobre los diversos intentosde regulación habidos desde su publicaciónhasta hoy.

Med ic ina y Humanidades Médicas, núm. 28(www.fundacionmhm.org).

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Pues bien, el núcleo del debate actual sobrela constitucionalidad de una ley de plazos noestriba ya en el problema de la atribución o noal nasciturus del derecho fundamental a lavida, zanjado en su momento por el Tribunal;la cuestión clave reside ahora en lo que po-dríamos llamar el estandar de la “protecciónsuficiente” o “prohibición de infra-protec-ción”, esto es, en dilucidar hasta qué puntouna ley de plazos dejaría la vida prenatal pordebajo del umbral del deber positivo de pro-tección que la STC 53/85, influida en estepunto por la primera sentencia del BVerfG,asignaba al Estado en relación con este bienconstitucional26. Según los partidarios de lainconstitucionalidad de la ley de plazos (por

26 El Estado tiene respecto del nasciturus el deberpositivo de “establecer un sistema legal para la defensa dela vida que suponga una protección efectiva de la misma,y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluyatambién, como última garantía, las normas penales”(SCT 53/1985, FJ 7). Es precisamente esta obligación deprotección la que sirve de base a la sentencia paraexaminar las medidas de garantía establecidas por lanorma cuestionada (pues deben ser las “necesarias paraque la eficacia de dicho sistema no disminuya más allá delo que exige la finalidad del nuevo precepto” –FJ 12–), ypara, a partir de su consideración como insuficientes,indicar al legislador algunas garantías adicionales que lanorma debería contemplar para ser constitucional; pasoeste último que como es sobradamente conocido valió alConstitucional el reproche, ya formulado en todos losvotos particulares, de haberse erigido indebidamente ellegislador positivo.

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cierto en clara minoría en nuestra doctrina,aunque en el ámbito penal contara en su díacon valedores tan autorizados como RodríguezMourullo o Cerezo Mir), tal deber es vulne-rado en la medida en que el reconocimiento deun plazo de tiempo durante el cual la mujerpudiera someterse al aborto simplemente porser esa su decisión supone relegar al embrióndurante esas semanas a una totaldesprotección27.

La cuestión ha revestido una importanciacapital en la jurisprudencia constitucionalalemana sobre la interrupción del embarazo,que quizás puede ser interesante sintetizar demodo breve en la medida en que algunas vocesalertan de la influencia que la misma pudieraejercer sobre nuestro propio Tribunal. En suprimera sentencia sobre el aborto, de 1975, enla que se consideraba al legislador obligado arecurrir al Derecho penal para proteger lavida prenatal cuando la protección no seconsigna de ninguna otra manera28, el BVerfG

27 Gonzalo Rodríguez Mourullo: “La sentencia delTribunal Constitucional español desde las perspectivasconstitucional y penal”, en López Pina (ed.), División depoderes e interpretación, Hacia una teoría de la praxisconstitucional, Madrid, Tecnos, 1987, págs. 186 y ss.,pág. 192. Asume esta misma argumentación, si bien sólocon respecto a un sistema de plazos “puro”, PatriciaLaurenzo Copello: “El aborto…”, cit. nota 24, págs. 41-43.

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se valió precisamente de este argumento (latotal desprotección en la que queda el fetodurante las semanas en que se reconoce lalibertad de elección de la mujer) para declararinconstitucional la ley de plazos sometida a suconsideración. La misma idea se retoma, sibien de modo más matizado como Unterma²,verbot o prohibición de infraprotección, en lasegunda sentencia de 199329, que la adoptacomo premisa de su argumentación más im-portante: el Estado debe proteger al nasciturusde los ataques de la propia embarazada, desuerte que el aborto debe encontrarse primafacie prohibido y fortalecerse su considera-ción como disvalioso en la conciencia jurídicade la población. De ahí que, fuera de los casosespecíficos cubiertos por las indicaciones (quesí pueden considerarse lícitos), en el resto delos supuestos el aborto deba seguir siendocalificado de antijurídico, aunque, y esto esfundamental, el Estado se encuentre constitu-cionalmente habilitado para, a pesar de ello,no sancionar penalmente ni a la mujer ni a losmédicos cuando lo lleven a cabo dentro de undeterminado plazo, dado por bueno por lasentencia, opción esta que la ley enjuiciadajustificaba con el razonable argumento de quela protección penal en contra de la voluntad dela mujer embarazada se ha demostrado abso-

28 BVerfGE 39, 1, pág. 47.29 BVerfG 88, 203.

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lutamente ineficaz. Ahora bien, para evitarincurrir en esa protección insuficiente consti-tucionalmente prohibida, esta renuncia a lasanción penal ha de “compensarse” con otrasformas de protección, como el asesoramientoobligatorio de la embarazada previsto en lanorma, que según el BVerfG no podía respon-der al enfoque neutral que ésta inicialmente leconfería, sino que debía necesariamente orien-tarse, por imperativo de ese deber estatal deprotección, a lograr la continuación del emba-razo. Sobre estas bases, la sentencia entiendeque la financiación con fondos públicos de losabortos acogidos al plazo (esto es, de los quecontinúan siendo antijurídicos aunque se re-nuncie a sancionarlos penalmente) vulneraríael deber estatal de protección de la vidaprenatal, si bien se admite que se ayude confondos públicos a las mujeres necesitadaseconómicamente y decididas a abortar, comoúnica forma de evitar el recurso al abortoclandestino30.

30 La influencia de la jurisprudencia del BVerfG sedeja notar especialmente en el frustrado Proyecto de LeyOrgánica sobre regulación de la interrupción voluntariadel embarazo de 1995 (BOCG V Legislatura, Serie A, de25 de julio de 1995), que expresamente se refiere a ellaen su Exposición de Motivos; el Proyecto proponía, dehecho, un modelo prácticamente idéntico al adoptado enAlemania después de la sentencia del BVerfG de 1993.Sobre todo ello, ampliamente, Silvina BacigalupoSaguesse, /Helmut Gropengieer: “La reciente reforma de

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Volviendo a la situación española, al argu-mento de la inconstitucionalidad del sistemadel plazo que acaba de referirse podríanoponérsele varias consideraciones, que ex-pongo en los epígrafes que siguen.

2. El problema de las “obligaciones depenalización” como constitucionalmente im-puestas.

Para empezar por las observaciones decarácter más general, desde mi punto de vistano resulta compartible una concepción delDerecho penal –y de Derecho penal estamoshablando– según la cual los bienes o valoresconstitucionalmente protegidos de modo ex-plícito o implícito deban ser necesariamenteobjeto de tutela penal, de suerte que la Cons-titución viniera a considerarse fuente de unaobligación positiva de incriminación para ellegislador con la consiguiente reducción de sulibertad para configurar la política criminalque estime más conveniente31.

la regulación de la interrupción del embarazo en Alema-nia y su influencia en la actual discusión española”,Cuadernos de Política Criminal, núm. 59, 1996, págs.527 y ss., passim.

31 En el sentido del texto, vid. pág. ej. FranciscoJavier Álvarez García: «Bien jurídico y Constitución»,Cuadernos de Política Criminal, num. 43, 1991, págs. 5y ss., págs. 28-9; Franco Briccola: «Tecniche di tutelapenale e tecniche alternative di tutela», en De Acutis/

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Es verdad que este rechazo a que la consa-gración constitucional de un determinado va-lor o bien implique per se su obligada protec-ción penal podría quizás suscitar alguna re-serva en lo que a la tutela de los derechosfundamentales se refiere, argumentación éstaque podría desarrollarse ad absurdum imagi-nando una ley que en un determinado momen-to viniera a derogar los tipos relativos a losdelitos contra la vida humana independiente,privándo así a esta última de toda protecciónpenal. Entiendo, sin embargo, que tal rechazosigue siendo correcto incluso con respecto alos derechos fundamentales si a éstos se losconsidera como un bloque unitario: pues creoperfectamente factible sostener, por ejemplo,la plena constitucionalidad de una protecciónmeramente civil del derecho al honor. Elenfoque más correcto de la cuestión de lasllamadas «obligaciones constitucionales depenalización» no pasaría entonces, a mi modode ver, ni por la imposición al legislador deldeber de tutelar penalmente todo derechofundamental (como muestra el caso del dere-cho al honor) ni por rechazar de plano cual-quier obligación estatal en este sentido (como

Palombarini, Funzioni e limiti del Diritto penale, Padua,CEDAM, 1984, págs. 3 y ss., 9 y ss.; Juan CarlosCarbonell Mateu: Derecho penal: concepto y principiosconstitucionales, 3ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,1999, pág. 217.

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se deduce del ejemplo relativo a ladesprotección penal de la vida independien-te), sino más bien por una atenta considera-ción de los principios de subsidiariedad yfragmentariedad como rectores de la activi-dad punitiva del Estado; así, si la efectivaprotección de un derecho fundamental (delvalor subyacente a éste) no pudiera lograrsemás que mediante el uso de la rama punitivadel ordenamiento, sí parecería más factibleestimar la inconstitucionalidad de la supre-sión del o los tipos a través de los cuales veníaotorgándosele tutela penal, y, a la inversa, talcosa resultaría perfectamente legítima en tan-to los instrumentos propios de otras ramas delordenamiento se revelaran suficientes en or-den a la adecuada protección del derecho32.

32 En esta línea ya Heinz Müller-Dietz: «ZurProblemat ik verfassungsrecht l icherPönalisierungsgebote», en FS Dreher, Berlin, 1977, págs.97 y ss., págs. 108-9, con indicaciones bibliográficas,muchas de ellas referidas precisamente a la primerasentencia sobre el aborto del BVerfG. Sobre «las dificul-tades que encierra transformar automáticamente un dere-cho fundamental (...) en un bien jurídico penalmenteprotegible», lo que ilustra con el ejemplo de la tutela delderecho a la integridad moral (art. 15 CE) arbitrada porprimera vez por el Código penal de 1995, FranciscoMuñoz Conde: «Protección de bienes jurídicos comolímite constitucional del Derecho penal», en El nuevoDerecho penal español. Estudios penales en memoria delprofesor José Manuel Valle Muñiz, Aranzadi, Pamplona,2001, págs. 561 y ss., págs. 561-7 (la cita procede de lapág. 567). En esa misma obra puede consultarse igual-

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Regresando al ámbito concreto del abortoy a la STC 53/1985, es cierto que en lasentencia se hacía referencia al deber delEstado de tutelar la vida prenatal, pero enmodo alguno puede deducirse de ella que laúnica forma constitucionalmente válida dehacerlo fuera limitando el aborto legal exclu-sivamente a los casos cubiertos por las indica-ciones y penalizando el resto de supuestos. Yaen las sentencias subsiguientes a la de 1985matiza el Tribunal la necesidad de conferir ala protección de la vida un carácter necesaria-

mente Dulce-María Santana Vega: «Las obligacionesconstitucionales de castigar penalmente», págs. 865 y ss.,espág. págs. 866-76, trabajo relativo a lo que en ocasio-nes se denomina las «obligaciones constitucionales ex-presas de castigar penalmente» de los arts. 45.3 y 46 CE.Naturalmente, lo apuntado en el texto ofrece tan sólo unaorientación general que en absoluto agota las múltiplesvertientes del problema, entre las que se cuenta, porejemplo, la conceptuación de los propios derechos funda-mentales dentro del sistema; a este respecto, cuanto másse favorezca un entendimiento de aquéllos como merosderechos de defensa frente a las intervenciones del Esta-do, más contrario se será a utilizarlos como fundamentoprecisamente de una obligación estatal de intervencióntan intensa como la punitiva. Dicha línea de argumenta-ción es seguida entre nosotros, pág. ej., por FranciscoCaamaño Domínguez: La garantía constitucional de lainocencia, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, págs. 52 yss.; vid. especialmente pág. 60, donde las limitacionesimpuestas por el BVerfG para los supuestos del plazo(asesoramiento obligatorio, obligación de correr con losgastos) se interpretan como formas indirectas de penali-zación de la embarazada.

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mente penal33; por otra parte, tampoco puededesconocerse seriamente, creo, que la protec-ción penal de la vida prenatal en sus primerasfases de desarrollo se ha revelado como total-mente ineficaz si pretende imponerse en con-tra de la voluntad de la embarazada (idea queconstituía la base de la última despenalizaciónalemana), lo que a mi entender ofrece ya unabuena razón desde el punto de vista constitu-cional para renunciar a ella: y es que a lapostre, cuando se mantiene de modo casisimbólico la prohibición de conductaspercibidas socialmente como legítimas (almenos por un importante sector del cuerposocial), se termina constatando una persecu-ción penal ocasional y enormemente arbitra-ria, lo que desemboca en una situación declara desigualdad en perjuicio de los pocosciudadanos que se ven encausados34. Puesbien, en este contexto en que la protecciónpenal de la vida prenatal en contra de lavoluntad de la embarazada no puede conside-rarse ni constitucionalmente impuesta ni tam-poco mínimamente eficaz, resulta perfecta-mente admisible renunciar a ella: el estableci-miento de periodos de reflexión obligatorios

33 STC 212/1996, FJ 10, y STC 116/1999, FJ 16.34 Resalta este aspecto Julia Ropero Carrasco: “La

insuficiencia del sistema de las indicaciones en el delitode aborto”, Anuario de Derecho penal y Ciencias Pena-les, tomo 56, 2003, págs. 211 y ss., 217 y ss.

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–tan problemáticos en la jurisprudencianortemericana- o el de un asesoramiento a laembarazada para informarle de las medidaspúblicas de apoyo a la maternidad, o la propiaexistencia de tales medidas en sí mismas,podrían perfilarse –como a la postre viene areconocer el BVerfG en Alemania, y eso apesar de que partía de una obligación estatalde protección configurada de modo más inten-so que en la sentencia del Tribunal Constitu-cional español– como mecanismos suficientespara articular la obligación estatal de protec-ción de la vida prenatal (que por lo demás semanifiesta en muchos otros contextos, p. ej.sancionando el aborto no consentido por laembarazada, sea doloso o imprudente).

Una vez examinada esta cuestión relativaal alcance del deber estatal de protección,estimo que nada hay en el resto de la sentencia53/1985 que permita alcanzar la conclusiónopuesta a la constitucionalidad de una leysobre la interrupción del embarazo que optepor el sistema del plazo. Precisamente alcontrario, creo que de la propia lógica internade esta resolución pueden extraerse argumen-tos que abundarían en la perfecta adecuaciónconstitucional de este modelo despenalizador(opinión por cierto absolutamente mayorita-ria en la doctrina). Veámoslos.

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3. Concepción gradualista de la vida hu-mana y sistema de plazos.

Un primer argumento lo ofrece tanto lasentencia de 1985 sobre el aborto como lasposteriores de 1996 y 1999, en la medida enque en ellas se acoge un concepto de la vidahumana como un proceso, «sometido porefectos del tiempo a cambios cualitativos denaturaleza somática y psíquica que tienen unreflejo en el status jurídico y privado delsujeto vital», con el nacimiento como momen-to sustancial de cambio (STC 53/1985, FJ 5),al que en el caso de los procedimientos dereproducción asistida se añade el de la trans-ferencia al útero de la mujer («los preembrionesin vitro no gozan de una protección equipara-ble a la de los ya transferidos al útero mater-no», STC 116/1999, de 17 de junio, FJ 12).Pues bien, de modo coherente con esta con-cepción gradualista de la vida humana y con elreconocimiento de una trascendencia jurídicaa los cambios cualitativos por los que atravie-sa, nada excluye que el legislador tome enconsideración, a la hora de articular la protec-ción de la vida prenatal, otros momentos decambio que sin duda alguna son percibidoscomo significativos por una gran parte denuestra sociedad, lo que nos conduce –a gran-des rasgos– a un esquema de protección gra-dualmente intensificada como el adoptado porprimera vez en Roe. Como ha sido señalado

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con frecuencia, dos son los momentos funda-mentales de cambio a lo largo de una gesta-ción: el primero el que se produce aproxima-damente transcurrido el primer trimestre delembarazo, cuando el feto comienza a adquirirdeterminadas características y forma corpo-ral, algo que entiendo que es valorado comosignificativo por un sector muy amplio de lasociedad, que –al igual que nunca ha percibi-do como equivalente la vida del nacido y la delfeto, y de ahí la diferencia de pena entre delitode homicidio y el de aborto– no percibe comoequivalente un embrión de 7 semanas y un fetode por ejemplo 20 o más semanas. Y todavíapuede considerarse otro umbral relevante enel transcurso del embarazo, marcado por laviabilidad del feto, cuya fijación aproximada,como es lógico, se ha ido adelantando enor-memente al paso de los progresos científicosen el cuidado de los llamados “grandes pre-maturos”, lo que hace que en la actualidad nocoincida exactamente con el comienzo deltercer trimestre del embarazo, como se fijabaen Roe, sino con un momento anterior, queúltimamente viene fijándose aproximadamen-te en las 22 semanas; y es precisamente estemomento el que la futura ley española podríaadoptar (si sigue la recomendación del comitéde expertos) como límite a partir del cual nocabe el aborto ni siquiera para proteger lasalud o la vida de la madre, pues se consideraque en tal caso ya estamos ante un parto

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provocado. Por supuesto que existen muchospuntos discutibles sobre ulteriores concrecio-nes de este modelo (especialmente el referidoa los fetos con malformaciones graves que nose detectan hasta después de haberse atravesa-do el umbral de la viabilidad); pero lo que eneste momento me interesa señalar es que, enla medida en que se basa en una proteccióngradual de la vida, el establecimiento por laley de un plazo de 12 o 14 semanas comofrontera del aborto libre (que a partir de esemomento y hasta la frontera de la viabilidadsólo se realizaría sobre la base de una indica-ción terapéutica o la embriopática) resultacompatible con la jurisprudencia constitucio-nal sobre la vida prenatal.

4. El bien constitucional vida prenatal y lalibertad de la mujer embarazada.

La construcción de un último argumento afavor de la constitucionalidad de un sistemade plazos exige detenernos previamente en lapoderación realizada por la STC 53/85 entreel interés estatal en tutelar la vida prenatal ylos derechos de la mujer que pueden entrar enconflicto con la misma en las tres situacionesque allí se analizaron. Para empezar ha dellamarse la atención sobre la parquedad de laargumentación de la sentencia a este respecto;al margen de la alusión a los derechos a la viday a la salud de la embarazada en el supuesto de

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la indicación terapéutica, en las otras dosindicaciones los derechos objeto de pondera-ción son básicamente la dignidad de la mujeren la indicación ética (aunque de modo indi-recto se mencione también el libre desarrollode la personalidad y los derechos a la integri-dad física y moral, el honor, la propia imageny la intimidad personal, todos ellos en cuantogravísimamente lesionados por el acto sexualviolento origen del embarazo), y unas alusio-nes poco claras en el caso de la indicaciónembriopática (en la que más que a derechosfundamentales de la madre la sentencia serefiere a la situación excepcional y angustiosaen que la colocaría el nacimiento de un niñocon graves taras físicas o psíquicas)35. Lasentencia no va más allá, y, ciertamente, notenía por qué hacerlo.

La pregunta relevante reside entonces en side tal breve ponderación en sede de las indi-caciones puede inferirse alguna idea que –encaso de que el legislador sí decida ir “másallá” con la aprobación de una ley de plazos–pudiera bloquear la constitucionalidad de nor-mas más ampliamente despenalizadoras; y larespuesta a este interrogante, como se haseñalado con frecuencia, no puede ser sinonegativa. De hecho, como con todo acierto ha

35 STC 53/85, FJ 11.

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apuntado Ruiz Miguel36, la argumentaciónesgrimida por la sentencia para dar primacíaa los derechos de la mujer en los supuestoscubiertos por la indicación ética (donde elrespeto a su dignidad se vincula estrechamen-te a la noción de autonomía)37, bien podríautilizarse para afirmar la constitucionalidadde una ley de plazos, en la medida en que elconflicto entre estos dos derechos y la vidaprenatal se plantea per se siempre que unamujer no desea continuar con un embarazo.En este sentido, la sentencia no se limita adestacar la lesión de la dignidad que de por síimplica la imposición violenta del acto sexualmismo origen del embarazo, sino que expre-samente menciona que “el consentimientonecesario para asumir cualquier compromisou obligación cobra especial relieve en estecaso ante un hecho de tanta trascendenciacomo el de dar la vida a un nuevo ser, vida queafectará profundamente a la suya en todos lossentidos”, afirmación ésta que comprende a lamaternidad en general, aun cuando el actosexual origen del embarazo haya sido consen-tido por la mujer38.

36 Alfonso Ruiz Miguel: El aborto…, cit. nota 24,págs. 94-5, 101.

37 Especialmente en el FJ 11.b).38 Considera que la indicación ética resulta

distorsionadora si la lesión de la dignidad de la mujer sevincula únicamente al origen del embarazo en un acto

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En definitiva, aunque es cierto que en lassituaciones de las indicaciones el conflicto sepresenta de modo especialmente acuciante,no puede desconocerse que en todo embarazono deseado se plantea ya un conflicto muyintenso, en la medida en que toda maternidad(no sólo la de un hijo gravemente disminuido)determina en grado sumo la vida futura de unamujer, comportando para ella una enormecarga durante y después de la gestación. Loque sí es cierto, en todo caso, es que si nuestrolegislador llega finalmente a adoptar el siste-ma del plazo y la norma es objeto de recurso,de alguna manera se obligaría al TribunalConstitucional a “revisitar” su doctrina sobrela libertad y a determinar de modo más claroel rango constitucional del derecho a adoptarpor uno mismo –en este caso, por una misma–decisiones que van a conformar de modo muyintenso nuestras existencias (y con ello volve-mos a donde empezamos: a la idea básica delderecho a la privacy en la jurisprudenciaconstitucional norteamericana): como decía-mos más arriba, de lo que aquí se trata es, endefinitiva, del grado en el que el Estadoreconoce a la mujer la libertad para decidirsobre algo de tan fundamental importancia ensu vida: ¿juego de la libertad como valorsuperior del ordenamiento del art. 1.1 CE,

sexual no consentido, Julia Ropero Carrasco: “La insu-ficiencia…”, cit. nota 34, pág. 235.

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dignidad, libre desarrollo de la personalidaddel art. 10?39.

5. Conclusión.

Como consecuencia de todo lo anterior,estimo que nada se opone, desde el punto devista constitucional, a una despenalización dela interrupción del embarazo a través delsistema de plazo, como tampoco a que la

39 Quizás pueda resultar interesante recordar, porotra parte, que el legislador penal ya ha reconocido unimportante grado de preeminencia a la libertad de laembarazada en un contexto en el que esta colide con laprotección penal de la vida prenatal, como es la impuni-dad (ex art. 146 Cp) del aborto imprudente cuando escausado por la propia mujer (incluso cuando la impruden-cia fuera grave e incluso sin tener en cuenta el momentomás o menos avanzado de la gestación). Y ello no hasuscitado reparos de constitucionalidad a pesar de que lalibertad de la mujer a la que en este contexto se daprevalencia reviste, por así decirlo, un peso menor que laque está en juego cuando se trata de la obligación decontinuar un embarazo no deseado: la renuncia a sancio-nar a la mujer que causa su aborto imprudentementeobedece a que no se considera admisible que el Estadolimite su libertad de elección sobre qué actividadesrealizar y cómo comportarse durante el embarazo –unperiodo, a la postre, limitado de tiempo–, mientras quecuando se trata de reconocer a la mujer la libertad parainterrumpir la gestación hablamos de una decisión queafectará no sólo a sobrellevar o no un embarazo y a pasarpor un parto (lo que ya de por sí constituye una imposiciónimportantísima cuando no es deseado), sino a toda su vidafutura.

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misma se configure legalmente como unaprestación sanitaria financiada con fondospúblicos, único modo, por cierto, de que lasmujeres puedan acceder a ella en condicionesde igualdad –aspecto éste, como nos ha mos-trado el prof Shapiro, que no se encuentrasuficientemente cubierto por la jurispruden-cia de la Corte Suprema norteamericana–. Aeste respecto resulta llamativo que el BVerfGhaya tomado en cuenta estas consideracionesde igualdad –aunque solo sea para permitir alEstado cubrir los gastos del aborto de lasmujeres económicamente desfavorecidas,puesto que considerando su restrictivo puntode partida sobre la ilicitud del aborto no podíallegarse más lejos–, mientras que la CorteSuprema norteamericana, a pesar de partir delaborto como un derecho fundamental, no lasha llegado a aplicar de modo coherente (lo quede hacerse implicaría desde luego ir muchomás allá que el Tribunal de Karlsruhe, puessignificaría obligar constitucionalmente a losEstados a financiar el aborto de las mujeresnecesitadas económicamente).

Por otra parte, y para terminar, la opciónpor un sistema de plazos resultaría tambiénplenamente conforme con textos internacio-nales como el CEDH. En ese sentido, tantoinicialmente la Comisión como posteriormen-te el TEDH han mantenido como constante,en su interpretación de normas estatales rela-

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tivas al aborto (analizadas sobre todo a la luzdel derecho a la vida del art. 2 del CEDH ypuntualmente desde la perspectiva del dere-cho a la vida privada personal y familar delart. 8), un criterio amplio que, en una cues-tión que se califica como especialmente deli-cada y ligada a las culturas jurídicas de cadapaís, deja a los Estados un margen generosode decisión sobre el nivel de protección delembrión y el feto. Desde este punto de parti-da, y de modo más o menos directo, losórganos del Convenio han estimado compati-bles con el mismo sistemas de plazos como elnoruego o el italiano40; y por último convienetambién recordar que por su parte el Consejode Europa ha ido más allá llegando incluso en2008 a recomendar a los Estados miembros laadopción de un sistema despenalizador deplazos41.

40 H contra Noruega, CEDH, resolución de 19 demayo de 1993; Boso contra Italia, TEDH, decisión nº50490/1999, de 5 de septiembre de 2002; Vo contraFrancia, TEDH (Gran Sala), sentencia de 8 de julio de2004, TEDH\2004\52, y últimamente Tysiac contra Po-lonia, TEDH (secc. 4ª), sentencia de 20 de marzo de2007, TEDH\2007\20.

41 Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa,Resolución 1607 (2008).

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ABORTO, DEMOCRACIA YJUSTICIA CONSTITUCIONAL (APROPÓSITO DE “EL DERECHO

CONSTITUCIONAL AL ABORTOEN LOS ESTADOS UNIDOS: UNA

INTRODUCCIÓN” DE IAN SHAPIRO)Pablo de LORA

1. Introducción:

¿Se han fijado ustedes en la extrañísimadisposición de teclas que tienen las máquinasde escribir o los teclados de los ordenadores?No parece existir una razón concluyente paraello, sino que esa conformación fue el fruto decasualidades e incidentes técnicos menores ensu creación1. Sin embargo, una vez lanzadosal mercado todo fueron ventajas para su con-solidación, con independencia de que se hayacomprobado fehacientemente que tecladosalternativos (típicamente el DSK o DvorakSimplified Keyboard) permiten teclear muchomás rápido. La tecnología QWERTY se con-

1 Los detalles pueden verse en el artículo del histo-riador de la economía Paul A. David: “Clio and theEconomics of QWERTY”, The American EconomicReview, Vol. 75, nº 2, mayo 1985, págs. 332-337.

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virtió así en una tecnología “locked-in”, y yanada compensa un cambio a escala globalhacia teclados mecánicamente más racionaleso eficientes2.

La lectura del texto de Shapiro me ha hechopensar en este efecto y si no será muypredicable también de la justicia constitucio-nal como institución, y de la jurisprudenciaconstitucional como manifestación de la mis-ma3. En el siguiente sentido. Tengo para míque el control judicial de constitucionalidad,en la forma en la que se desarrolla en losEstados Unidos, es difícilmente compatiblecon el ideal democrático, si por esto entende-mos el procedimiento que mejor garantiza elderecho de todos a tomar parte en las decisio-nes que nos afectan. “El ciudadano cándidohabrá de confesar –decía Lincoln en su dis-curso de primer nombramiento como presi-dente de los Estados Unidos en 1861– que sila política del gobierno sobre cuestiones vita-les que afectan al conjunto de la población vaa ser irrevocablemente determinada por lasdecisiones de la Corte Suprema… el pueblohabrá dejado de autogobernarse, habiendo en

2 Scott E. Page, “An Essay on the Existence andCauses of Path Dependence”, Quarterly Journal ofPolitical Science, 1, 2006, págs. 87-11, pág. 5.

3 La monarquía parlamentaria en España podría serpensada en términos semejantes.

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esa medida prácticamente puesto su gobiernoen las manos de ese eminente tribunal”4.

Frente a lo que se suele pensar en algunospagos, una concepción de la justicia basada enlos derechos básicos no exige un diseñoinstitucional que disponga de una Constitu-ción escrita de difícil reforma y un poderjudicial o tribunal menos representativo queel legislador que cuente con la última palabrasobre la constitucionalidad de la ley. El pro-pio Dworkin, el más prominente defensor dela justicia constitucional al modo en que sepractica en los Estados Unidos, lo señaló haceya algunos años: “Si una comunidad le dice aun juez: “La Constitución es la norma supre-ma, y tu trabajo es decir lo que significa”,entonces, como he intentado argüir frecuente-mente, ese mandato exigirá una considerableindagación en la ética política. Pero no tene-mos que encomendar a los jueces esa tarea [lade interpretar la Constitución]. Es perfecta-mente inteligible insistir en que nuestros jue-ces no deben ser los encargados de interpretarde manera definitiva y vinculante la Constitu-ción. Si teme que haya demasiado poder

4 A. Lincoln, “First Inaugural Address” (Mar. 4,1861), reprinted in Inaugural Addresses of the Presidentsof the United States, S. Doc. No. 101–10, pág. 139(1989). La consulta la he realizado en http://www.bartleby.com/124/pres31.html (última visita 15 demarzo de 2009).

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judicial entonces, esto es lo que debe afir-mar5… Es perfectamente posible que una na-ción, cuya Constitución escrita limita el poderdel legislador, asigne la responsabilidad finalde la interpretación de esa Constitución aalguna institución distinta a un tribunal, in-cluyendo al propio legislador”6.

El hecho que, más allá de las propuestas dereforma institucional que han partido de lasfilas del constitucionalismo estadounidenseen los últimos años en el sentido de “debili-tar” la judicial review –sea en la forma derecuperar la institución del Council of Revisionque figuró como una posibilidad en los deba-tes constituyentes de Filadelfia7, o mediante

5 Ronald Dworkin, “In Praise of Theory», ArizonaState Law Journal, Vol. 29, summer 1997, págs. 353-376, pág. 360 (ahora en Justice in Robes, HarvardUniversity Press, Cambridge (Mass.)-Londres, 2006,del cual hay traducción al español de Marisa Iglesias: Lajusticia con toga, Marcial Pons, Madrid, 2007).

6 Ronald Dworkin “The Arduous Virtue of Fidelity:Originalism, Scalia, Tribe, and Nerve”, Fordham LawReview, Vol. 65, march 1997, págs. 1249-1268, pág.1251 (ahora también en Justice in Robes).

7 Así se deja sintetizar la propuesta de Frank I.Michelman, de crear un órgano representativo con lacompetencia de revisar las interpretaciones constitucio-nales dadas por la Corte Suprema; véase “JudicialSupremacy, the Concept of Law, and the Sanctity ofLife”, Justice and Injustice in Law and Legal Theory,Austin Sarat & Thomas R. Kearns (eds.), Ann Arbor,The University of Michigan Press, 1996, págs. 139-164.

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la adopción del mecanismo de la cláusula noobstante de la Constitución canadiense8–, loque nos debemos preguntar es qué cesto hacercon los mimbres del constitucionalismofuerte con los que nos gobernamos en Esta-dos Unidos y en España. ¿De qué modoejercer la función del control judicial deconstitucionalidad de forma tal que sean losmenos los platos democráticos rotos?

Es aquí donde la apelación al efectoQWERTY puede tener sentido, no tanto por-que, para cualesquiera condiciones socia-les y políticas, el diseño institucional delconstitucionalismo fuerte sea un mecanismoinstitucional “locked-in”, sino para insistiren que tenemos la máquina de escribir quetenemos, que resulta muy difícil cambiarla, yque, mientras tanto, la pregunta relevante esqué escribimos9. Y ese mismo efecto de arras-

8 Mark Tushnet, Taking the Constitution Away fromthe Courts, Princeton University Press, Princeton (NewJersey), 1999, pág. 175.

9 “La historia y las tradiciones de los EstadosUnidos se encuentran tan vinculadas con esta forma degobierno [el constitucionalismo democratico]… que in-cluso si lo deseáramos, no podríamos ahora desmantelar-lo sin, de hecho, volver al siglo dieciocho y empezar denuevo”; véase Ronald Dworkin, Life’s Dominion. AnArgument About Abortion, Euthanasia and IndividualFreedom, Knopf, New York, 1993, pág. 124 (hay traduc-ción española de Víctor Ferreres y Ricardo Caracciolo,El dominio de la vida. Una discusión acerca del aborto,

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tre o “path-dependence”, como dicen técnica-mente los científicos sociales, cabría ser pre-dicado de una de las manifestacionesquintaesenciadas de la judicial review que hagenerado el constitucionalismo estadouniden-se, la que es objeto principal del análisis deShapiro: la sentencia Roe v. Wade. Si yo heentendido bien el espíritu global de dichoestudio, la vida pública estadounidense nohabría podido en estos 44 años desprendersede una “decisión QWERTY”. Ni siquiera enla sentencia Planned Parenthood ofSoutheastern Pennsylvania v. Casey10.

Lo segundo que me vino a la cabeza trascontemplar el dibujo que Ian Shapiro nosesboza sobre estos 44 años de jurisprudenciaconstitucional en torno al aborto en los Esta-dos Unidos, fue el pasaje ya legendario en lateoría del Derecho en el que Herbert Hartseñala los dos factores que hacen imposibleregular de manera absolutamente determina-da la conducta humana mediante el instrumen-to de la regla general: nuestra relativa igno-rancia sobre los hechos y la relativa indeter-

la eutanasia y la libertad individual, Barcelona, Ariel,1994).

10 505 US 833 (1992). Un pormenorizado análisisde su gestación es el de Mark Tushnet, A Court Divided.The Rehnquist Court and the Future of ConstitutionalLaw, Norton, Nueva York y Londres, 2005, págs. 204-219.

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minación del propósito que perseguimos11.Estas dos deficiencias son casi siempre pensa-das a propósito de la tarea legislativa, y si algonos descubre el trabajo de Shapiro es hastaqué punto hemos olvidado que la relativaignorancia sobre los hechos y la indeter-minación del propósito es predicable tambiénde la actividad consistente en juzgar laconstitucionalidad de la ley, es decir, de lajurisprudencia constitucional. Quizá porqueesta misma sea, a la postre, una forma deactividad legislativa.

Una tercera impresión ha venido tras larelectura de algunas de las más importantesdecisiones que jalonan esa historia constitu-cional. Si nos tomamos en serio la imagen quede lo que constituye la correcta aplicación delDerecho por parte de los jueces constituciona-les ha hecho famosa Dworkin –la de la novelaen cadena12, sobre la que luego me detendré–lo que arroja esa colección de decisiones es,por momentos, la anamnesis de algunos bro-tes esquizofrénicos. La mayor evidencia deesta patología la proporciona la sentenciaCasey, la que aparece hoy como la doctrinacanónica acerca de la constitucionalidad del

11 The Concept of Law, Clarendon Press, Oxford,1961, págs. 125-126.

12 “Law as Interpretation”, Texas Law Review, Vol.60, 1982, págs. 527-550, págs. 540-541.

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aborto en los Estados Unidos, y cuya defensaes otro de los leit-motiv de Shapiro. El lectorprofano debe saber que se trata de una deci-sión que cuenta con 6 partes, una de ellassubdividida en 5 epígrafes, y en la que se dala siguiente composición de juicio: los juecesO’Connor, Kennedy, y Souter, emiten la opi-nión del tribunal en relación a las partes I, II,III, V–A, V–C, y VI, a la que los juecesBlackmun y Stevens conjuntamente añadenuna opinión con respecto a la parte V-E; a laque se ha de sumar la opinión del juez Stevensy la del juez Blackmun por separado, ademásde la opinión del magistrado PresidenteRehnquist concurrente parcialmente sobre eljuicio de la mayoría, y disidente en parte,opinión a la que se suman los jueces Thomas,White y Scalia, y la opinión concurrente enparte del juicio y disidente en parte que añadeel juez Scalia, opinión a la que se adhieren losjueces Rehnquist, Thomas y White.

Repárese, también, en que una de las jue-ces aludidas, la juez O’connor, apela a larestricción judicial para no revisar Roe (unanueva ilustración de la “dependencia del ca-mino hollado”), es decir, una sentencia que sies algo es “poco restricta”. O’connor es quienfirma en Casey el “nuevo estándar” de laconstitucionalidad del aborto, junto con Soutery Kennedy, un estándar que permite que losEstados restrinjan el derecho de la mujer al

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aborto proclamado en Roe siempre y cuandono impongan “cargas indebidas” en su ejerci-cio. Y ello bajo la premisa de que “…lalibertad no encuentra refugio en una jurispru-dencia de dudas”13. ¿No es, sin embargo, atener más dudas que certezas a lo que inducela dicha regla de las “cargas indebidas”14?

A mitad de “novela”, por último, ha apa-recido un personaje, el juez Scalia, que, comoPepito Grillo, no ha dejado de insistir en queesta cuestión, la del aborto, como casi cual-quier asunto constitucional sobre el que haydesacuerdo razonable, debe ser “devuelto” alos Estados, es decir, a los cauces de ladecisión democrática. ¿Para qué aceptó élentonces su nombramiento en 1986 comomiembro de un tribunal, que, se dice, actúacomo una fuerza “contramayoritaria”? ¿Notiene su frecuente disidencia un cierto aire defamilia con la recomendación paradójica, que,se cuenta, dio Franco a Sabino Alonso Fueyo,el director del diario falangista Arriba: “Fueyo,

13 505 US 833 (1992).14 Un exhaustivo análisis de cómo se fue forjando ese

estándar desde Webster v. Reproductive Health Services492 U.S. 490 (1989), y del grave enfrentamiento que seprodujo en el seno de la Corte Suprema entre la juezO’connor y Scalia a propósito del mismo, es el de MarkTushnet; véase A Court Divided. The Rehnquist Courtand the Future of Constitutional Law, W.W. Norton &Company, Nueva York, 2005, págs. 204-219.

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usted haga como yo; no se meta en políti-ca...”?

Creo, sin embargo, que Scalia tiene razóncomo he señalado antes, que la justicia cons-titucional, en la forma en la que se desarrollaen los Estados Unidos, es difícilmente compa-tible con el ideal democrático. Así y todo, loque Scalia nos propone escribir en la máquinason renglones torcidos.

El trabajo de Shapiro despierta el apetito enmuchos frentes, ¿por qué es tan acerada ladisputa sobre el aborto y no lo es en cambio eldebate sobre la pena de muerte y su tratamien-to por parte de la Corte Suprema en EstadosUnidos? ¿Qué factores políticos y socialesimpiden llegar a un compromiso político so-bre ese asunto? ¿Es el peso de la religión,como sostienen algunos15, lo que explica lasdiferencias con Europa en el tratamiento po-lítico y jurídico del aborto? ¿De qué formahan influido los distintos nombramientos dejueces en la Corte Suprema en el devenir de lajurisprudencia constitucional acerca del abor-

15 Véase Ronald Dworkin, 1993, pág. 62 y de nuevoen Is Democracy Possible Here? Principles for a NewPolitical Debate, Princeton University Press, Princeton-Oxford, 2006, págs. 6-7 (hay traducción al español deErnest Weiker, La democracia posible: principios paraun debate político, Paidós, Barcelona, 2008).

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to?- apetitos que yo, ni por competencia ni porescasez de tiempo, puedo saciar. Me cabe, encambio, modestamente, mostrar un mapa conel que identificar tres grandes modelos quecontestan a la anterior pregunta relativa almodo en el que debe ejercerse el control deconstitucionalidad en las actuales circunstan-cias, modelos que resultan, en el fondo, deuna concepción particular de la Constitucióny de las razones de su legitimidad. Por econo-mía semántica y fuerza connotativa, a esostres paradigmas los llamaré: intencionalismo,minimalismo y coherentismo. En lo que sesigue, por tanto, analizaré las virtudes ydefectos de tales modelos tomando como ex-cusa el desafiante y complejo problema cons-titucional y moral que constituye el aborto.De los dos primeros diré mucho menos quedel último, pues es el que me parece másprometedor y enjundioso.

2. Intencionalismo

¿Puede un legislador –concretamente ellegislador de Connecticut– prohibir que losindividuos usen métodos anticonceptivos, in-cluso a las personas casadas? La mayoría de laCorte Suprema consideró que no por aplica-ción de un “derecho a la privacidad”, underecho “…más viejo que la Declaración de

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Derechos misma”16. Así opinaba la mayoríade la Corte Suprema en una decisión que, deacuerdo con Shapiro y otros muchos, marca-ría un cierto pecado original en el activismojudicial de la Corte Suprema que vino des-pués, y cuyo hito se habría alcanzado con Roev. Wade. Para la minoría en Griswold –losjueces Stewart y Black– la ley del Estado deConnecticut es “estúpida e inaplicable”. Des-de el punto de vista filosófico, ético o religio-so, la anticoncepción es una cuestión que debeser dejada a la libertad individual, nos dicen.Como asunto político, todos los ciudadanosdeberían disponer de un buen asesoramientosobre métodos anticonceptivos… pero no obs-tante todo ello, los jueces disidentes no con-sideran que haya artículo alguno en la Cons-titución que impida específicamente una nor-mativa como la ley del Estado de Connecticut.Para ellos, un juicio de constitucionalidad dela ley como el que practica la mayoría, basadoen la razonabilidad, ausencia de capricho,coherencia, respeto a la justicia o equidad, ocosas semejantes, hace que la Corte Supremase abrogue una competencia que correspondeal legislador17. Los límites al poder fueron

16 Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 486(1965).

17 La opinión mayori tar ia que declara lainconstitucionalidad de la ley, esgrime las muchas incon-gruencias y arbitrariedades de dicha norma: si el Estado

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fijados por los constituyentes, y sus cambios–en la forma de enmiendas– se introducen deacuerdo con el procedimiento establecido porla Constitución misma18.

La antorcha de este planteamiento fue re-cogida en Roe v. Wade por el juez Rehnquist,para quien: “La decisión de dividir la gesta-ción en tres tramos y esbozar las restriccionesque en cada uno pueden implementar losEstados, es más característico de la legisla-ción judicial que de la determinación de lapretensión de quienes redactaron la EnmiendaDecimocuarta”19. No es difícil extraer en estepasaje cuál es según Rehnquist la actividadque legítimamente puede desempeñar la Corte

de Connecticut justifica la medida porque así se dificultanlas relaciones extramaritales, ¿cómo es que sí permite eluso de anticonceptivos con el fin de prevenir las enfer-medades? ¿es aquél un fin legítimo? ¿es necesarioañadir la medida de la prohibición de la prescripción delos anticonceptivos a las ya existentes prohibiciones deladulterio y la fornicación si el fin es la evitación de lasrelaciones extramaritales?; Griswold v. Connecticut 381U.S. 479 (1965), pág. 486.

18 Griswold v. Connecticut 381 U.S. 479 (1965) 510-513, 527 (opinión disidente del juez Stewart a la que sesuma el juez Black). Evocando el viejo espiritual negroOld Time Religion, Stewart sentencia: “That method ofchange was good for our Fathers, and being somewhatoldfashioned I must add it is good enough for me”; ibid.,pág. 522.

19 Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973) 174 (opinióndisidente del juez Rehnquist).

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Suprema: desentrañar las pretensiones de losconstituyentes.

Y de esa manera lo ha teorizado quien vinoa reforzar posteriormente el sector más con-servador de la institución, el aludido Scalia,para quien, así como el textualismo es lametodología insoslayable en el ámbito de lajusticia ordinaria (la statutory interpretationy adjudication), el intencionalismo uoriginalismo debería ser la forma típica de lainterpretación constitucional20. La razón essimple: frente a los partidarios de ver en laConstitución un organismo vivo, Scalia atri-buye a ella como misión la de prevenir elcambio: “Una sociedad que adopta una De-claración de Derechos es escéptica de que los“mutantes estándares de la decencia” siempre“supongan progreso” y que las sociedadessiempre ‘maduren y no se pudran’ ”21. Cincoaños antes de escribir esto, cinco años des-pués de ser nominado, afirmaba en la senten-cia Casey que la única cuestión constitucional

20 Uno de los más ilustres representantes deloriginalismo, fue el juez Bork, cuya propuesta por partedel presidente Reagan para ser designado juez de la CorteSuprema en 1987 generó una batalla académica y políticasin precedentes. Finalmente no obtuvo la nominacióncomo es bien sabido.

21 Antonin Scalia, A Matter of Interpretation. Fede-ral Courts and the Law, Princeton University Press,Princeton, New Jersey, 1997, págs. 40-41.

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que suscita el aborto es si tal conducta es unalibertad protegida por la Constitución de losEstados Unidos. Y la respuesta es no, de lamisma manera que la bigamia no es unalibertad protegida en la norma fundamental.Las dos razones son, nos dice, simples: eltexto de la Constitución nada dice al respecto,y, tradicionalmente, tanto el aborto como labigamia han estado prohibidas22.

No haber devuelto la pelota del aborto altejado de la ciudadanía, como instaba Scalia ahacer en Casey como corolario de su argu-mento interpretativo23, genera una nueva apa-rición suya en escena. Es el año 2000 y laCorte Suprema tiene que vérselas con uno delos últimos coletazos de la controversia sobreel aborto: la tipificación en el Estado deNebraska de la técnica abortiva conocidacomo “Dilation and Extraction”24. La pre-gunta ahora es si tal prohibición supone o nouna “carga indebida” en el derecho de lamujer a abortar. Para Scalia, tener que res-ponder hoy a esa cuestión es el lodo que

22 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvaniav. Casey 505 US 833 (1992), 980 (opinion disidente deljuez Scalia).

23 Ibid., pág. 979.24 Stenberg v. Carhart 530 US 914 (2000). Tal

prohibición fue luego promulgada por Bush a nivelfederal y declarada recientemente inconstitucional enGonzales v. Carhart 550 US (2007).

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proviene del polvo de plantear aquél como elestándar de la constitucionalidad del aborto.Y es que, nuevamente, qué sea una cargaindebida es un juicio por entero subjetivo, “…una conclusión que no puede demostrarsecomo verdadera o falsa por la investigaciónsobre los hechos o por el razonamiento jurídi-co. Se trata de un juicio de valor que dependede lo mucho que uno respete (o crea que lasociedad debe respetar) la vida de un fetoparcialmente nacido, y de cuánto uno respete(o crea que la sociedad deba respetar) lalibertad de la mujer que le dio la vida de podermatarlo. Evidentemente, los cinco jueces queforman hoy la mayoría valoran menos loprimero, o más lo último, que los cuatro quedisentimos. Caso cerrado. Aquellos que asu-men Casey no tienen motivo alguno parasentirse traicionados por este resultado puesse ha alcanzado por el procedimiento mismoque Casey anunciaba: la decisión mayoritariapor parte de nueve juristas no sobre la cues-tión de si el texto de la Constitución tiene algoque decir al respecto (obviamente no); nisiquiera sobre la cuestión de si las tradicionesjurídicas del pueblo estadounidense habríansostenido tal limitación sobre el aborto (ob-viamente sí), sino sobre la cuestión puramen-te política de si tal restricción al aborto es“indebida” … Aunque solo sea por su propiapreservación, la Corte debe devolver estamateria al pueblo –el ámbito en el que la

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Constitución, mediante su silencio sobre lamateria, lo confió– y dejar que él decida,Estado por Estado, si esta práctica debe per-mitirse”25.

3. Minimalismo

El textualismo o intencionalismo constitu-cional parece insostenible por muchas razo-nes, como se ha encargado de demostrar muybrillantemente Ronald Dworkin, y tambiénlos opositores a Scalia en la Corte Suprema.Así, en la sentencia Casey la mayoría sepregunta: ¿si el matrimonio no está mencio-nado en la Constitución como un derecho,cabe que un Estado prohíba el matrimoniointerracial26? ¿De qué manera puede justifi-car Scalia su aceptación de la decisión de laCorte Suprema en Brown v. Board ofEducation con la que se puso fin a ladoctrina del “separados pero iguales”? –sepregunta Dworkin. Según Scalia, las clasifi-caciones raciales son diferentes a las prohibi-ciones sobre el aborto porque las primerasestán prohibidas por un texto –la cláusulade la igual protección– y las segundas no. Larealidad es, sin embargo, que dicho texto no

25 Stenberg v. Carhart 530 US 914 (2000), págs.954-955, 957 (opinión disidente del juez Scalia).

26 Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvaniav. Casey 505 US 833 (1992), págs. 847-848.

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condena explícitamente las instalaciones pú-blicas donde se da la separación en funciónde la raza –paradigmáticamente, la segrega-ción racial en las escuelas– prácticas porsupuesto existentes y aceptadas generalmenteen el momento de promulgarse la enmienda27.

El intencionalismo de Scalia, en definitiva,o bien hace de la Constitución un documentopoco provechoso –odioso incluso pues con élnos gobierna la mano muerta del pasado– obien ignora su naturaleza de documento deprincipios, el mandato genérico que incorpo-ra de resolver las controversias a partir de losgrandes principios que proclama en la formade derechos28. No atender a los propósitosconcretos que hubieran podido albergar losconstituyentes es la manera de ser fieles aellos. Y si esa lealtad nos resulta incompatiblecon el autogobierno, lo coherente será, direc-

27 Dworkin, 1993, pág. 144.28 Ibid., págs. 119-122. El argumento definitivo a

favor de la lectura moral de la Constitución que proponeDworkin, parece ser también un argumento “textualista”,como ha señalado Frederick Schauer. Sin embargo, si nosatenemos a la práctica de la Corte Suprema, su lecturamoral ha sido selectiva y no dependiente del lenguaje(véase a este respecto los textos igualmente abstractos delas enmiendas tercera, sexta y undécima que no haninvitado en cambio a la Corte Suprema a dicha lecturamoral); véase «Constitutional Invocations», FordhamLaw Review, Vol. 65, march 1997, págs. 1295-1312,págs. 1300-1301, 1309.

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tamente, denunciar el mecanismo de la judi-cial review no participando en su ejercicio.

Ahora bien, ¿es realmente inevitable esalectura moral que postula Dworkin? Caseypuede ser entendida como la respuesta nega-tiva a esa pregunta, el contrapunto a unadecisión –la de Roe– que habría sidomaximalista, políticamente invasora, filosó-ficamente presuntuosa, codificadora en exce-so, precipitada, gasolina de alto octanaje parael movimiento conservador en los EstadosUnidos y tantas otras cosas semejantes que sele achacan29. Hay quienes han señalado que ala Corte Suprema le hubiera bastado conservirse de un principio de “autonomía corpo-ral” (bodily autonomy), más “manejable” queel más abstracto “derecho a la privacidad”30.Shapiro, por su parte, defiende Casey, frentea Roe, porque en ésta el “diálogo” institucionalque pueden mantener los poderes judicial y

29 Véanse, por todas, las consideraciones de la queluego fue juez de la Corte Suprema, Ruth Bader Ginsburg,en las Ian Shapiro parece apoyarse: “Some Thoughts onAutonomy and Equality in Relation to Roe v. Wade”,North Carolina Law Review, Vol. 63, enero 1985, págs.375-386, págs. 376, 381-382. No puede dejar de mencio-nar que censuras muy parecidas se formularon en su díacontra la sentencia 53/1985 del Tribunal Constitucional.

30 Frances Kamm, “Theory and Analogy in Law”,Arizona State Law Journal, Vol. 29, summer 1997, págs.405-425, pág. 416.

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legislativo se imposibilita de manera absolu-ta. En Brown, nos recuerda Shapiro, unasentencia sobre cuyo impacto social, políticoy jurídico es difícil exagerar, la Corte Supre-ma no le dice al legislador, sin embargo,cuáles son las condiciones de la escolaridad“aceptable”; en Roe se determina qué puedenhacer todos y cada uno de los Estados enfunción de una segmentación, para muchosartificiosa, del período de gestación.

A pesar de la litigiosidad judicial a la queCasey anima, entre sus virtudes compen-satorias está, para Shapiro, la de alejar a laCorte de un debate imposible sobre imponde-rables metafísicos acerca del comienzo de lavida humana y de si el feto es persona. De esamanera, concluye Shapiro, se abre un “…am-plio espacio para los argumentos racionalessobre el derecho legal al aborto… [y se tras-lada el debate] lejos de problemas que nopueden ser resueltos en una cultura pluralistay hacia áreas donde una solución negociada yun acuerdo podrían estar disponibles”.Parafraseando la distinción antes aludida en-tre Constituciones de detalle y constitucionesde principio, debemos escoger la jurispruden-cia constitucional de principio de Casey antesque la jurisprudencia constitucional de detalleque constituye Roe.

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Detrás de estas consideraciones late unafamilia de tesis que abogan por una actitudminimalista, modesta, por parte de la CorteSuprema. Dentro de este género de posicioneshay especies variadas, sin embargo: la pre-sunción de constitucionalidad de la ley, quesupone la regla Thayer; el pragmatismo de-fendido por el juez Posner, o la apelación deCass R. Sunstein a que la Corte resuelva susasuntos a partir de “acuerdos incompletamenteteorizados”, una propuesta que ha contadocon las simpatías de John Rawls, quien creever en el planteamiento de Sunstein una co-rrecta administración de lo que él denomina“uso público de la razón”, es decir, la elimi-nación en el debate público de aquellos argu-mentos propios de doctrinas morales, filosó-ficas o religiosas “comprehensivas”, o, alter-nativamente, la exigencia de que las autorida-des e instituciones justifiquen sus decisionesa partir de razones que todos los miembros dela comunidad política puedan aceptar31.

Las razones por las que Sunstein defiendeque los jueces no se embarquen en grandesteorías generales para resolver los casos es-

31 Así se pronunció ante la pregunta de BernardPrusak en una entrevista que concedió en septiembre de1998 a la revista católica Commonweal. El texto seincluye como “Commonweal Interview with John Rawls”,en John Rawls, Collected Papers, Samuel Freeman (ed.),Harvard University Press, Cambridge (Mass.), 1999.

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tán, nuevamente, vinculadas con el ideal de-mocrático32, pero también con la (menor)competencia que tendrían aquellos para laanulación de leyes sobre la base de argumen-tos filosóficos abstractos o para atisbar lasconsecuencias predecibles de su decisión33.Es pues un Hércules “Lite”, en expresión deDworkin34, por el que aboga Sunstein, y sonnuevamente Griswold y Roe las dos instanciasque sirven a Sunstein como “mal ejemplo”:para el primer asunto, la Corte debió habersecontentado con señalar que los ciudadanos nodeben cumplir con leyes que carecen de autén-tica “aplicación” por parte de los funciona-rios, o que no cuentan con ningún apoyo en lasconvicciones democráticas comunes35, o quese trata de una ley irracional y arbitraria enfunción del propósito perseguido, y, para el

32 Cass R. Sunstein, Legal Reasoning and PoliticalConflict, New York-Oxford, Oxford University Press,1996, pág. 53.

33 Cass R. Sunstein, «From Theory to Practice»,Arizona State Law Journal, Vol. 29, summer 1997, págs.389-404, pág. 390.

34 «Reply», Arizona State Law Journal, Vol. 29,summer 1997, págs. 431-456, pág. 432. Este Hércules“Lite”, no ha de resolver los “por qués”, sino los “másbien” (rather), tal y como señala Ronald J. Allen; véase“Constitutional Adjudication, the Demands of Knowledge,and Epistemological Modesty”, Northwestern UniversityLaw Review, Vol. 88, Fall, 1993, págs. 436-456, págs.454-455.

35 Sunstein, 1996, pág. 156.

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segundo, bastaría con haber declarado que lanorma del Estado de Texas era en excesovaga, o que alguien que ha sido violada debepoder no llevar el embarazo hasta el final, o,en un sentido más ambicioso, que de la mismamanera que los hombres no tienen la obliga-ción de prestar su cuerpo a beneficio dealguien, tampoco las mujeres, todo lo cual esde mucho menos alcance que la ambiciosadiscusión sobre la naturaleza del feto36. Ahorabien, todo ello conforma según Sunstein, másuna actitud que una regla –una ética de laaplicación en el Derecho constitucional ca-racterística de una sociedad pluralista–, acti-tud humilde que encuentra la excepción deque las condiciones de base no sean democrá-ticas. Claro que si esto es así, difícilmentehabrá una Corte Suprema capaz de imponerseen tales circunstancias mediante sus decisio-nes37. Por otro lado, y frente a lo que Sunsteinafirma en Legal Reasoning and PoliticalConflict, no parece ser cierto que cuando lagente tiene desacuerdos en las abstraccionesse muevan hacia un nivel de mayor particula-ridad para así resolver la disputa38. A mi

36 “From Theory to Practice”…, págs. 393-395.También Shapiro manifiesta que el estándar de las cargasindebidas de Casey permite apelar a los (mejores) argu-mentos basados en la igualdad para permitir el aborto.

37 Ibid., págs. 402-404.38 Legal Reasoning…, pág. 5.

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juicio, en muchas ocasiones –y en especial enel caso del aborto– las controversias moralesno se zanjan meramente descendiendo a lasprácticas concretas, sino contemplándolas ydebatiéndolas a la luz de principios más gene-rales que los inicialmente invocados, en unasuerte de equilibrio reflexivo rawlsiano39.

Otras objeciones al minimalismo deSunstein han tenido como protagonista, nue-vamente, a Ronald Dworkin. Para él, la pro-puesta de Sunstein sufre de un defecto fatal:resulta impracticable. En el supuesto del abor-to, por ejemplo, cualquier solución al conflic-to presupone una toma de posición acerca desi el feto tiene o no intereses y de qué natura-leza son estos. Hay controversias, en cambio,en las que resulta más obvia la deferenciahacia la determinación que hizo el legislador,como cuando se prohíbe la práctica abortivaantes mencionada porque, a la luz de loshechos científicos contrastados, es un proce-dimiento no médicamente necesario en nin-gún caso. ¿Qué mayor competencia podría

39 Dworkin, a diferencia de Sunstein, entiende quecuanto más desacuerdo sobre los detalles en la superficiemás hay que excavar en la profundidad de los principios.Él esgrime, en concreto, el del valor intrínseco de todavida humana y el de responsabilidad personal como formade salir del impasse político de polarización extrema enel que se encuentra instalada la sociedad estadounidense;véase Is Democracy Possible Here?... cit., págs. 6-7, 9-10.

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invocar la Corte Suprema para dilucidar eseasunto, salvo, como señala Shapiro, la deconstatar que se dio voz de manera suficientea la comunidad médica40?

La razón, en definitiva, que apuntaDworkin es que no cabe ser “ateórico”, o“incompletamente teórico”, es decir, por unaparte, (1) no se puede determinar por antici-pado cuánta abstracción hacia principios mo-rales o estándares filosóficos generales habráque hacer para resolver un asunto jurídico, y,por otra, (2) ser minimalista no puede sinoser, también, la consecuencia de abrazar una“teoría general”41, o, dicho godelianamente,la teoría de Sunstein no es autosuficiente paragenerar su propia apelación a no ser “dema-

40 Véase, en ese sentido, las respuestas dadas por elDr. Warren M. Hern, Director de la Boulder AbortionClinic, ante el Comité Judicial del Senado de los EstadosUnidos, en relación con la propuesta de prohibición de losabortos por “nacimiento parcial”. Para el Dr. Hern, latécnica de la “Dilation and Extraction” sí constituye unamejor alternativa para salvaguardar la salud de la madreen ciertos abortos tardíos, y en ese sentido su penaliza-ción resultaría muy contraproducente (comparecencia de17 de noviembre de 1995).

41 Ronald Dworkin, 1997, págs. 355, 357-358, 371-372. Para el caso de la apelación rawlsiana al uso públicode la razón, el argumento tu quoque de Dworkin consisteen recordar que también la justicia como equidad puedeser vista como una doctrina moral “comprehensiva” a laque, entonces, no cabría apelar; Justice in Robes, págs.253-254.

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siado filosóficos” cuando de resolver unacontroversia constitucional se trata. Pero, denuevo godelianamente, ya sabemos que nin-guna teoría puede revestir esa característicade autosuficiencia, y esto es algo que elpropio Sunstein reconoció desde el principio:“Hay, sin embargo, una excepción al argu-mento general que he hecho… Para que losparticipantes en el Derecho (o en la democra-cia) acepten ese argumento general, debenaceptar al menos una teoría general: la teoríaque he intentado defender. Esta es la teoríaque les insta a favorecer los acuerdosincompletamente teorizados. Esa teoría nodebe ella misma ser aceptada sin referencia aconsideraciones teóricas generales, y su acep-tación o rechazo no debe ser teorizadaincompletamente”42. Y en cuanto a lo prime-ro, también Sunstein reconoce que no siemprepodrá evitarse el uso de grandes principios oconstrucciones teóricas y que eso será enocasiones legítimo e incluso “glorioso”; laidentificación de tales ocasiones “…precisarádel desarrollo de una teoría completa de lainterpretación jurídica”43. Mientras damoscon ese desarrollo, debe objetarse, por últi-mo, que la noción que de “teoría” y “comple-ta teorización” que maneja Sunstein está pre-

42 Legal Reasoning and Political Conflict…, cit.,págs. 60-61.

43 Ibid., pág. 46.

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ñada de ambigüedad, y ello resta vis atractivoa su “teoría”44.

4. Coherentismo

Piensen ustedes en su personaje favorito –Tintín o Jesucristo– y formúlense algunaspreguntas: ¿tiene Tintín novia? ¿O novio?¿Mamó Jesucristo del pecho de su madre?Que responder a esas preguntas sea fácil odifícil dependerá de cuáles sean las reglas deljuego que disciplinen la práctica de formular-las y contestarlas. Para empezar, parece bas-tante natural descartar, como parte del juego,una respuesta que hace de los autores de esosrelatos seres odiosos, antipáticos, sobre todocuando son los creadores de ficciones que nosfascinan, o, como en el caso de la Biblia, dansentido a las vidas de los cristianos. Diremos,

44 En ocasiones, la censura de Sunstein parece diri-girse contra el fundacionalismo en teoría moral, comocuando señala que entiende por teoría general una aproxi-mación al Derecho que especifica un valor simple y(normalmente) unitario que opera en un alto nivel deabstracción (como por ejemplo el utilitarismo o el análisiseconómico del Derecho) y del que se extraen decisionesparticulares como consecuencias lógicas (LegalReasoning…, pág. 14). En otros momentos, en cambio,el descarte de las “grandes teorizaciones” se traduce,sencillamente, en recordar las virtudes de las reglasfrente a los principios, o en lo conveniente del empleo dela analogía en el razonamiento judicial o su naturalezacasuista.

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por tanto, que hay respuestas correctas oincorrectas, y que quienes se encargan decontestar aciertan dependiendo de si con esarespuesta muestran el relato en su mejoraspecto45.

Este es el juego de conocer y aplicar elDerecho al que Dworkin apela desde mediadala década de los setenta46, el genérico juego delograr la coherencia en el Derecho cuandonos enfrentamos a un caso, y, también eljuego al que continuamente nos invita, el de“ser coherentes”, cuando cuestionamos quesu planteamiento sea el correcto. Son innume-rables los ejemplos en los que Dworkin pre-senta como mejor defensa el que nosotros nopodemos en realidad estar esgrimiendo seme-jante objeción so pena de ser inconsistentescon principios que con nuestra posición asu-mimos sin ni siquiera saberlo. La crítica deDworkin a Sunstein a la que antes he hechomención es una buena manifestación de esaestrategia un tanto endemoniada. También losrecordatorios a Scalia de sus compromisoscon decisiones del pasado, o el alcance quedebiera tener su consideración de que el fetoes persona desde el punto de vista constitucio-

45 Es la que Dworkin denomina “hipótesis estética”;véase “Law as Interpretation”, Texas Law Review, Vol.60, 1982, págs. 527-550, pág. 531.

46 Últimamente en Justice in Robes, cit., pág. 250.

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nal: los Estados estarían obligados a prohibirel aborto en la mayoría de los casos, y si seapela a que estamos ante un asunto estricta-mente político, que no ha de resolver la Corte,entonces se está asumiendo en el fondo que elfeto no es una persona47. O, en un sentido untanto distinto, cómo quienes se escandaliza-rían de que abortar un feto con malformacio-nes severas pueda ser una obligación impues-ta por el Estado, lo hacen, en el fondo, porqueasumen la “autonomía procreativa”, esto es,que nadie salvo la mujer misma ha de serquien de el contenido y alcance concretos alcarácter sagrado de la vida humana de acuer-do con sus propias creencias íntimas, religio-sas, filosóficas o morales48.

Una vez que se considera Griswold como“buen Derecho”, señala Dworkin, se sigueque las mujeres tienen un derecho a laprivacidad que incluye la libertad de abor-tar49. Detrás de ello, como el planeta Neptuno,se encuentra el valor de la “integridad”50, lavirtud por excelencia del sistema jurídico, surazón de ser, según Dworkin, lo que impide lacomponenda política no basada en principios.Por supuesto que aceptamos distinciones o

47 1993, págs. 110-111.48 Ibid., pág. 159.49 Id., págs. 106, 157-158.50 Law’s Empire, pág. 183.

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determinaciones arbitrarias, como cuando deresolver un problema de coordinación se tra-ta, pero no admitiríamos para un asunto comoel aborto, una solución “checkerboard”, unatransacción que hiciera que las mujeres naci-das en años pares pudieran abortar y lasnacidas en año impar no. Si no admitimos talcosa, a pesar de que los dos bandos ganan algoen términos de justicia (más mujeres puedenabortar si la alternativa es que no puedaabortar ninguna, menos fetos mueren si laalternativa es que puedan abortar todas lasque quieran), es porque damos una importan-cia crucial a la decisión coherente51. “Debe-mos ser una nación de principio –señalaDworkin– nuestra Constitución debe repre-sentar convicción, no las estrategias tácticasde los jueces ansiosos por satisfacer cuantosmás representantes políticos mejor”52. Lo quegobierna la comunidad política estadouniden-se no es una lista ad hoc de reglas de detalle,una Constitución concebida como una colec-ción de sellos inconexos, sino un ideal53.

Volvamos por un momento al ejemplo deTintín. A veces, los hechos –lo que escribe elautor– no admiten una lectura caritativa. Notomemos en consideración la posible

51 Ibid., págs. 178-179.52 1993, pág. 158.53 Ibid., págs. 146-147.

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homofobia de Hergé y así podremos cómoda-mente atribuir a Tintín una vida sexual plenaen compañía de Haddock. ¿Pero cómo nosuponer que era racista –él y Tintín– a la luzde “Tintín en el Congo”? Tribulaciones muysemejantes produce en el creyente la lecturade las Sagradas Escri turas como esarchisabido, y también la existencia de ciertasnormas constitucionales que preferimos tenerpor no escritas. Por ejemplo, casi nunca se haesgrimido la novena enmienda de la constitu-ción de los Estados Unidos, allí donde Dworkintiene el mejor asidero posible para defenderuna lectura moral sin paños calientes.

Hay razones para ello: Dworkin no estimaque la justicia constitucional sea un meroejercicio de filosofía política y moral que notiene en cuenta lo que dice la Constitución ylo que ha venido sosteniendo la Corte Supre-ma sobre lo que dice54. “Si yo estuviera

54 Como tribunal de Derecho, apunta Dworkin, laCorte Suprema está obligada a hacer sus decisiones demanera consistente, tanto como sea posible, con lasamplias tradiciones constitucionales establecidas y res-petadas en sus decisiones pasadas; véase Dworkin, 1993,pág. 106. Esto no ha ocurrido en cambio con la jurispru-dencia relativa a la pena de muerte. En 1972 la CorteSuprema declaró que la pena de muerte, tal y como eraaplicada, era una forma cruel e inusual de castigo, y portanto contraria a la octava enmienda de la Constitución.Furman v. Georgia 408 US 238 (1972). En 1976, encambio, sancionó la constitucionalidad de la legislación

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intentando responder a la pregunta de lo quesignifica la igual ciudadanía como un ejerci-cio filosófico, por ejemplo, insistiría en quelos ciudadanos no son tratados como igualespor su comunidad política hasta tanto no lessean garantizados mínimos estándares de vi-vienda, nutrición y asistencia sanitaria. Perosi la Corte Suprema de repente abrazara esaconcepción y anunciara que los Estados tie-nen un deber constitucional de proporcionarasistencia sanitaria universal, habría cometi-do un error jurídico, porque estaría intentan-do introducir en nuestro sistema constitucio-nal algo que (a mi juicio) no encaja en abso-luto”55. Pero, ¿no hizo la Corte algo semejan-te cuando acabó con Plessy o dictó Roe? Enrealidad no; según Dworkin, con Brown, laCorte Suprema “…no se limitó a anunciar unaverdad política académica, sino que pusosobre el tapete algunas reglas sobre la igual-dad que estaban firmemente asentadas sobre

de 28 Estados que habían reformulado sus normas relati-vas a la imposición de la pena de muerte de acuerdo conlos estándares fijados en Furman, y la pena de muerte serehabilitó en los Estados Unidos. Véase Gregg v. Georgia428 US 153 (1976) y Colin Drayan, The Story of Cruel &Unusual, The MIT Press, Cambridge (Mass.)-Londres,2007, págs. 20-23.

55 “The Arduous Virtue…”, pág. 1254. Pero uno sepregunta, por qué no cabe utilizar por parte de la CorteSuprema la existencia de educación pública en los Esta-dos Unidos como estándar para qué también se respete elderecho a la asistencia sanitaria universal.

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el suelo de nuestra historia, aunque habíansido selectivamente ignoradas en nuestra prác-tica, estándares que condenaban las discrimi-naciones arbitrarias que no sirven a propósi-to estatal alguno. La Corte fue capaz desostener convincentemente que la práctica dela segregación racial era inconsistente conuna lectura más amplia basada en principios.Lo mismo cabe decir de la decisión de la Cortesobre el aborto, Roe v. Wade”56.

Hay dos formas de enfrentarse alcoherentismo de Dworkin. Para empezar,uno puede rebatir que la coherencia sea elvalor más importante, o uno de los valoresmás importantes del Derecho, que no debaceder en ocasiones frente a otros valores.Desde luego la consistencia, o coherencia, ointegridad parece un atributo insoslayable desistema jurídico “decente” –de sus reglas,principios, instituciones– y también un recur-so muy destacado del razonamiento prácticoen general, y, en particular, en la discusión

56 Ibid., pág. 1254 (cursivas mías). Michael W.McConnell, entre otros muchos, insisten en que la inte-gridad a la que apela Dworkin es “selectiva”, es decir,muchas de las decisiones aplaudidas por Dworkin sonclaros alejamientos de precedentes bien establecidos;véase «The Importance of Humility in Judicial Review: AComment on Ronald Dworkin’s «Moral Reading» of theConstitution», Fordham Law Review, Vol. 65, march1997, págs. 1269-1293, págs. 1287-1288.

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sobre el aborto. En estos días que en Españase debate sobre la proyectada reforma de sunormativa, para permitir, por ejemplo, quelas mujeres puedan decidir por sí solas siabortar o no a partir de los 16 años, no hadejado de señalarse que esa permisión seseguía por coherencia de: (a) la posibilidad,que nadie discute, de que también a partir delos 16 años puedan decidir ser madres; (b) laexistencia de normas que les atribuyen capa-cidades semejantes o incluso superiores (ca-sarse, tener relaciones sexuales con adultos orechazar tratamientos médicos salvadores57).Claro que, en aras a la coherencia, si final-mente sigue adelante la reforma en los térmi-nos ahora mismo planteados, se podrían pen-sar en otros cambios normativos como inelu-dibles: (a) votar; (b) conducir58; (c) permitirque se pueda comprar tabaco o alcohol a partirde los 16 años59; (d) adoptar60, o, incluso (e)ser sujeto de una inseminación artificial ofecundación in vitro o donante de óvulos61.

57 Artículo 9.3.c) de la Ley 41/2002 de 14 de no-viembre reguladora de la autonomía del paciente.

58 Artículo 7 del Real Decreto 772/1997 por el quese aprueba el Reglamento General de Conductores.

59 Lo prohíbe el artículo 3.2. de la Ley 28/2005 de26 de diciembre.

60 El artículo 175 del Código Civil establece en 25años la edad mínima para adoptar.

61 Artículos 5.6 y 6 respectivamente de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducciónhumana asistida.

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También es frecuente esgrimir cuán difícilresulta cohonestar la consideración de ser elfeto una persona titular del derecho a la vida,con el muy inferior castigo penal del aborto entérminos relativos, castigo que se aleja muchode la pena del asesinato también cuando nohay consentimiento de la mujer en la provoca-ción del aborto, cuando, por lo tanto, no hayposibilidad de rebajar la pena en atención alconflicto de intereses entre la vida del feto yla autonomía personal de la mujer62.

Y qué decir de la consistencia con otrasprácticas institucionales, actitudes y creen-cias: ¿Cómo es que no se celebran funeralespor los embriones no implantados, o por losfetos espontáneamente abortados63? Suponga-mos que un embrión se ha mantenidocrioconservado durante años para ser final-

62 Enrique Peñaranda, “Fases en el desarrollo de lavida y grados de su protección. A propósito del trata-miento jurídico-penal del diagnóstico preimplantatorio”,en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo,Thomson-Civitas, Madrid, 2005, págs. 1673-1709, pág.1700.

63 El argumento procede de Guidelines for Embryonicand Stem Cell Research, publicado por la NationalAcademies Press que es citado por Peñaranda: “Losnuevos desafíos de la reproducción asistida. Reflexioneséticas y jurídicas desde la perspectiva del Derecho Pe-nal”, Humanitas. Tema del mes on-line, nº 3, mayo 2006( h t t p : / / w w w . f u n d a c i o n m h m . o r g /www_humanitas_es_numero3/revista.html).

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mente implantado, gestado y parido. ¿Quéresponderá ese individuo cuando sea pregun-tado por su edad? ¿Debería computar los añosen que se mantuvo congelado? ¿Debemosnosotros, que hemos sido reproducidos pormedios naturales, incluir los meses de gesta-ción cuando queramos celebrar nuestro cum-pleaños? En el otro bando, para los opositoresal aborto, también la coherencia es un armasiempre cargada frente a, por ejemplo, la“arbitrariedad” que supone elegir el naci-miento, que también es un cierto procesocomo la gestación, o la viabilidad, comodemarcaciones posibles entre el aborto y elinfanticidio; o que se castiguen las lesiones alfeto, o que el aborto resultante de una impru-dencia grave por parte de la mujer embaraza-da sea impune.

Una segunda versión de la coherencia noestá basada en el razonamiento por analogíaiuris o en el equilibrio reflexivo entre normasy prácticas sociales, como en los anterioresejemplos, sino en las consecuencias absurdaso injustas que se siguen de la coexistencia dedos normas que no son, estrictamente hablan-do, contradictorias. Por ejemplo: prohibir laselección de sexo mediante manipulacióngenética a quien aduce que no tener una niñale causa una “depresión reactiva”. La legisla-ción española impide tal cosa, pero en cambiopermite el aborto sin plazo si el embarazo

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pone en peligro la salud psíquica de la madre,es decir, tolera una selección de sexo por “víaabortiva”. ¿No hay algo incoherente? Si nosoponemos a que los homosexuales adopten eninterés del menor, ¿cómo es que permitimosque perviva la posibilidad de que adopten lossolteros si resulta que pueden estar viviendoen pareja con alguien del mismo sexo?

Pero la coherencia no lo es todo, comoapuntaba antes, al menos no lo es si entende-mos “coherencia” en algunos de los sentidosposibles que se pueden atribuir al uso quehace Dworkin de ese fetiche. Esa ambigüedades la que ha explotado Andrei Marmor en suscríticas al ideal de la integridad dworkiniano.Para empezar: ¿por qué es la misión de lograrla integridad una tarea encomendada alaplicador del Derecho? ¿Es que los legislado-res no deben procurar tal cosa si es que resultauna virtud tan importante del sistema jurídi-co64? Más allá de la consistencia lógica, lacoherencia o integridad a la que Dworkinapela es problemática tanto por la existenciade fragmentación valorativa en cualquiera delas doctrinas morales comprehensivas, cuan-to por el hecho innegable del pluralismorazonable en las sociedades occidentales con-

64 “Should We Value Legislative Integrity?”, enLaw in the Age of Pluralism, Oxford University Press,Nueva York, 2007, págs. 39-56, pág. 41.

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temporáneas65. Es decir, el logro de unaestricta integridad moral del Derecho, comoDworkin en ocasiones parece pretender, obien resulta imposible porque no disponemosde una teoría moral monista (salvo algunaforma muy peculiar de utilitarismo) o bienresulta indeseable porque una sociedad políti-ca no debe tener fines últimos que perseguircomo los tienen las asociaciones o comunida-des de creyentes66. ¿Es que acaso no sondeseables compromisos que minan la integri-

65 Ibid., págs. 44-45 y Joseph Raz, “The Relevanceof Coherence”, en Ethics in the Public Domain. Essaysin the Morality of Law and Politics (edición revisada),Clarendon Press, Oxford, 1996, págs. 277-325, pág.298. Dworkin ha objetado al modo berliniano de presen-tar el pluralismo axiológico –la convivencia de los valo-res de la libertad y la igualdad en el discurso político–como un conflicto irreductible. A su juicio Berlin habríacometido, sencillamente, una petición de principio alcaracterizar la libertad negativa como la libertad del“lobo”, la de las irrestrictas posibilidades. Definida así,la conclusión de la imposible armonía se sigue, pero sóloa costa de admitir tal definición; véase Justice in Robes,opág. cit., pág. 113. El conflicto es ciertamente inso-luble cuando nos enfrentamos a las órdenes de dossoberanos distintos –Dios que nos ordena el sacrificio denuestro hijo– o la moral que nos exige salvaguardar suvida. En política, señala Dworkin, no es así como sepresenta el conflicto valorativo. La incertidumbre sobreel alcance del derecho a la libertad de expresión, siincluye o no el discurso racista, no es reconstruible comoel conflicto entre un soberano que restringe la libertad deexpresión y otro que la prohíba; ibid., págs. 110-111.

66 Id., págs. 44-45, 49-50.

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dad –entendida esta como que el Derechohable con una sola voz diacrónica y sincróni-camente–, como cuando respetamos las deci-siones de gobiernos anteriores67?

La resistencia de Raz al coherentismo deDworkin es todavía más radical. No sólo lacoherencia no resulta una condición necesariay ni siquiera suficiente de la creencia moraljustificada68, sino que incluso si admitimosalguna forma de holismo epistémico –quepara entender el mundo necesitamos “mallasde creencias mutuamente justificadas”– ellono implica que sea necesaria la coherenciapara la existencia del Derecho. Aunque algu-nos sistemas jurídicos ciertamente desplieganuna considerable coherencia, el Derecho pue-de existir sin ser coherente. Lo que es elDerecho resulta de un depósito de años yactividades de multitud de agentes; el Dere-cho es función de acciones humanas y prácti-cas sociales, y cabe identificar esos actos,creencias y objetivos sin presuponer que con-forman colectivamente un conjunto coheren-te69. Y para muestra de la crítica raziana, denuevo, el botón del aborto: “…puesto que elDerecho es tomado como un sistema jurídicobasado en la autoridad, su contenido ha de

67 Raz, 1996, págs. 312-313.68 Ibid., págs. 284-285.69 Id., págs. 287, 292-293.

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determinarse haciendo referencia a la inten-ción de las autoridades normativas y susrazones, y, por lo tanto, que dados los vaive-nes de la política, incluyendo, permítasemeque insista, la implicación de los jueces enpolítica, no hay ninguna razón para esperarque el Derecho sea coherente. Como mucho,uno podría esperar que fuera coherentesectorialmente, en áreas relativamente aleja-das de la lucha política cotidiana– e incohe-rente en otras. Quizá coherente en lo que hacea las circunstancias que han de darse para laimputabilidad penal, no en lo que hace a locorrecto o incorrecto del aborto”70.

Analizar estas críticas externas nos lleva-ría seguramente demasiado lejos, a lasprocelosas aguas de la discusión sobre lanaturaleza del Derecho y su determinación,cuando no a las de la disputas metaéticas entrefundacionalismo y coherentismo, todo lo cualhuelga para mi modesto propósito. Me intere-sa más, en cambio, subrayar algunas críticasinternas al coherentismo de Dworkin, respon-der a la pregunta: ¿es suficientemente cohe-rente el coherentismo de Dworkin? Mi impre-sión es que no, y creo que la controversiamisma del aborto ofrece algunas pruebas deello.

70 Id., pág. 300.

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En particular, si nos preguntamos: ¿esexigible, por coherencia, que si el Estadopaga a las mujeres indigentes los gastos queacarrea el parto, deba también financiar abor-tos no-terapéuticos? Para la mayoría de laCorte Suprema en Maher v. Roe71 la respuestafue que no, y, posteriormente, en apretadamayoría de 5 contra 4, añadió que el EstadoFederal no tenía obligación de reembolsar alos Estados los gastos médicos en los quehubieran incurrido por la práctica de abortosterapéuticos72. En esta última sentencia, laminoría sostuvo que: “…la enmienda Hyde esun intento diáfano por parte del legislador deimponer el juicio de la mayoría política sobrelo moralmente aceptable y la preferencia so-cialmente deseable sobre una decisión íntimay sensible que la Constitución confía entera-mente al individuo. Peor aún, la enmienda nopromueve esa concepción mayoritaria en igualmedida sobre todos los ciudadanos, ricos opobres sin distinción; antes bien, la imponesólo sobre ese segmento social de nuestrasociedad que, por su menor poder político, esmenos capaz de defender sus derechos a laintimidad de los ataques de la moralidadestatalmente obligada”73. Así que la igualdad

71 432 US 464 (1977).72 Harris v. McRae 448 US 297 (1980).73 448 US 297, 332 (1980). Acerca de la desigualdad

“real” en el acceso a la interrupción voluntaria del

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y la neutralidad estatal parecen estar seria-mente comprometidas en estas decisiones,que, sin embargo, han sido juzgadas comoconsistentes por parte de Dworkin74. ¿Y cómocabe sostener tal cosa, y, simultáneamente,afirmar que “…resulta consistente insistir enque los Estados no deben imponer a susciudadanos una visión en particular de cómola vida es sagrada… que los Estados tienen elpoder de animar a sus ciudadanos a tratar lacuestión del aborto seriamente”75, o queDworkin advierta, en referencia a las cargasindebidas que tuvo que analizar la CorteSuprema en Casey, en que hay que tenercuidado en no permitir que los Estados disfra-cen con el ropaje de la llamada a la responsa-bilidad lo que es sencillamente una reglacoactiva para no abortar?76 Es cierto, contodo, que posteriormente Dworkin afirma queuna buena forma para hacer que las mujeresreflexionen sobre el aborto y que entiendan sudimensión de gravedad moral es dar ayuda alas mujeres pobres embarazadas para que sudecisión no sea meramente financiera. Ello le

embarazo en los Estados Unidos, resulta muy iluminadorel artículo de Alexi A. Wright e Ingrid T. Katz, “Roeversus Reality – Abortion and Women’s Health”, TheNew England Journal of Medicine, nº 355, 6 de julio de2006, págs. 1-9.

74 1993, pág. 152.75 Ibid., pág. 153.76 Id.

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hace mostrar su simpatía con los disidentes enHarris, pero, así y todo, concluye que ladoctrina del tribunal sobre la financiación delaborto es firme y tradicional, “…y eso militaa favor de no revocarla ahora”77. En estesupuesto, prima más la dimensión de encaje(fit) que la de valor (value). ¿Por qué? Ysuponiendo que haya razones para ello, ¿no esla propia concepción de Dworkin un ejemplomagnífico de pluralismo axiológico a vecesirreductible?

La cuestión del aborto es seria, cuasi-religiosa, pues compromete la concepciónque cada cual alberga sobre el valor de la vidahumana, y visto así, y por mor de la Establish-ment Clause, el Estado debe dejar en manosde los individuos si poner o no fin a unembarazo asegurándose de que hayan consi-derado previamente el asunto con la reflexiónque merece78. De esa forma, un gobiernoactúa legítimamente, tratando a todos comoseres libres y responsables con igual conside-ración y respeto. Esta es, muy aquilatada, lacélebre argumentación que elaboró Dworkinen Life’s Dominion y con la que ofrecía, endefinitiva, una forma nueva y pretendidamentemás asumible de salir del impasse en el que la

77 Id., págs. 174-176.78 Dworkin, 1993, págs. 166 y ss.

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controversia del aborto se encontraba y sigueinstalada en los Estados Unidos.

¿A qué cota de mayor abstracción sepuede llevar esa apelación a la libertad yresponsabilidad individual, y cuáles son lasconsecuencias de tal “elevación teórica” enla que nunca sabemos a priori, segúnDworkin, si habremos de embarcarnos ono? Frank I. Michelman adujo en su día, ycon ello voy a concluir, el muy sugerenterazonamiento dworkiniano de que exacta-mente los mismos argumentos que él esgri-me sobre la permisibilidad constitucionaldel aborto –como acabo de decir, sobrecuestiones esencialmente controvertibles,como la santidad de la vida, es aconsejabledejar la decisión en manos de los individuosporque eso es lo que mejor da cuenta denuestra forma de reverenciar la vida humanagenerando así una comunidad de responsabi-lidad y no de conformidad–, le deberían llevara atribuir a cada uno de los individuos lamisión de responder por sí mismos a lasdebatidas cuestiones de principios sobre igual-dad y libertad que refleja la Constitución,incluyendo el espinoso asunto del aborto. Enlos propios términos de Michelman: “¿Prote-gemos mejor estos valores de la libertad y laigualdad trasladando al pueblo en su conjuntosu propia responsabilidad en el juiciointerpretativo a ser aplicado en la cuestión del

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aborto, o invitando al pueblo a que se confor-me con las normas que imponga una mayoríade la Corte Suprema… Y es que parece claroque se pierde valor intrínseco considerable(asumiendo que esto es lo que genera elgobierno de los jueces) cuando se hurta alpueblo la posibilidad de comprometerse res-ponsablemente con los juicios que llevan a darconcreto significado a las normas básicas delpaís”79.

Jugar a Dworkin, nos ha permitido, esperoque con coherencia, llegar a este punto. Estees el juego, tanto para la discusión sobre elderecho a abortar y sus límites, como para eldebate sobre quién ha de decidirlo, cuantopara defender las restricciones a los tribuna-les constitucionales en el ejercicio de su fun-ción: los (buenos) argumentos80. En esto,como en tantas otras cosas, aunque no entodas, Dworkin tiene razón. Es, pero que enesta ocasión los míos no hayan sido demasia-do malos.

79 “Judicial Supremacy, the Concept of Law, and theSanctity of Life”, Justice and Injustice in Law and LegalTheory, Austin Sarat & Thomas R. Kearns (eds.), AnnArbor, The University of Michigan Press, 1996, págs.139-164, pág. 158.

80 1993, pág. 145.

IAN SHAPIRO. Es profesor de cienciapolítica en la Universidad de Yale. Sus inves-tigaciones se centran en los aspectos socioló-gicos de la teoría política. Es autor de nume-rosos estudios sobre democracia, distribuciónde recursos y gobiernos democráticosposdictatoriales. Su último libro: Containment:Rebuilding a Strategy Against Global Terror(2007).

PABLO DE LORA. Es profesor titularde filosofía del Derecho de la UniversidadAutónoma de Madrid. Ha sido investigador yprofesor visitante en Syracuse University,Berkeley, Northwestern, Oxford, New YorkUniversity, Universidad Pompeu Fabra y en elInstituto Tecnológico Autónomo de México(ITAM). Es autor de numerosos trabajos,destacando, Bioética. Principios, desafíos, de-bates (2008, junto a Marina Gascón), Memo-ria y frontera. El desafío de los derechoshumanos (2006) y Justicia para los animales.La ética más allá de la humanidad (2004),libro por el que obtuvo el Premio de Investiga-ción de la Fundació Grífols i Lucas.

CARMEN TOMÁS-VALIENTE. Es pro-fesora titular de Derecho penal. Es autora delas monografías La responsabilidad penal delmiembro del jurado (Cedecs, 1998, coautorAntoni Llabrés Fuster), La disponibilidad dela propia vida en Derecho penal, (CECP/BOE, 1999), La cooperación al suicidio y laeutanasia en el nuevo CP (art. 143) (Tirant loBlanch, 2000), por la que recibió el Premio deInvestigación de Bioética de la FundaciónVíctor Grífos i Lucas 2001-2002 y El efectooclusivo entre causas de justif icación(Comares). Ha publicado diversos artículos«The Jus t i f ica t ion of Paternal ism»(Rechtstheorie 30, 1999), “La disponibilidadde la propia vida desde la perspectiva consti-tucional” (en El derecho a la vida, TC/CEPC,2003).

LIBROS PUBLICADOS

1. Robert Alexy: Derechos sociales yponderación

2. Luigi Ferrajoli, José Juan Moreso, yManuel Atienza: La teoría del derecho en elparadigma constitucional

3. Alfonso Ruiz Miguel y Rafael Nava-rro-Valls: Laicismo y Constitución

4. Pietro Costa y Benito Aláez Corral:Nacionalidad y ciudadanía

5. Víctor Ferreres y Juan Antonio Xiol:El carácter vinculante de la jurisprudencia

6. Michele Taruffo, Perfecto AndrésIbáñez y Alfonso Cadau Pérez: Consideracio-nes sobre la prueba judicial

7. Roberto Romboli y Marc Carrillo:Los consejos de garantía estatutaria

8. Pedro Salazar Ugarte, Josep AguilóRegla y Miguel Ángel Presno Linera:Garantismo espurio

9. Eugenio Bulygin, Manuel Atienza yJuan Carlos Bayón: Problemas lógicos en lateoría y práctica del Derecho

10. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, JoséLuis Piñar Mañas: El derecho a la autodeter-minación informativa

11. Francisco J. Laporta, Juan Ruiz Ma-nero y Miguel Ángel Rodilla: Certeza ypredecibilidad de las relaciones jurídicas

12. Ian Shapiro, Pablo de Lora Deltoro yCarmen Tomás-Valiente Lanuza: La SupremaCorte de Estados Unidos y el aborto

13. Jorge F. Malem Seña, F. JavierEzquiaga Ganuzas y Perfecto Andrés Ibáñez:El error judicial. La formación de los jueces