26-05-10

Hart

Positivismo

Quiere reivindicar el positivismo, tradición que a mediados del siglo XX se encontraba en descredito, al tiempo que se daba un renacimiento del naturalismo.Había sucedido esto por la 2da guerra mundial, donde se dictaron leyes injustas.Para eso el va a distinguir entre 5 usos del término positivista, y va a descartar algunos de ellos como constitutivos de su positivismo.En la actualidad se llama positivista al que aplique alguna de las 5 tesis, pero solo 2 son correctas

5 TÉSIS DE HART

1. La pretensión de que las leyes son mandatos de seres humanos (Austin, Bentham)Teoría imperativa del derecho.Hart la rechaza

2. La pretensión de que no hay conexión necesaria entre el derecho y la moral, o entre el derecho que es, el derecho que debe ser. (Kelsen, Bentham, Austin, Ross)Hart dice que es la tesis nuclear del positivismo, la tesis fundamental de la tradición positivista.

3. La pretensión de que el análisis o estudio del significado de los conceptos jurídicos es un estudio importante que ha de ser distinguido de investigaciones históricas, sociológicas y la apreciación crítica del derecho en términos de la moral, fines sociales, funciones, etc. (Hart, Austin)Es necesario hacer una análisis de los términos jurídicos

4. Un sistema jurídico es un sistema lógicamente cerrado en el cual se pueden deducir decisiones correctas, desde reglas predeterminadas, solo por medios lógicos. (Juristas franceses siglo XIX)Hart la rechaza

5. La pretensión de que los juicios morales no pueden ser establecidos por argumentos racionales, evidencia o prueba, tal como pueden serlo los juicios de hecho. (Kelsen, Ross)(No cognitivismo metaético).Subjetivismo moral, no pueden ser demostrados racionalmente.Hart dice que esta tesis no es propia de la filosofía del derecho

Aun si se llegase a demostrar que haya una moral objetiva, se mantienen las 5 tesis. Aun existiendo la moral objetiva, aun siendo el derecho injusto, sigue siendo derecho (?)

En el caso de los juicios a los crímenes en la Alemania Nazi “Hart dice que las leyes nazis eran leyes, no se les puede negar su carácter jurídico, una solución es dejar impune a las personas, y otra es dictar una ley con efecto retroactivo”

Hay una formulación mejor de la segunda tesis que hacen autores más contemporáneos

Por más que la norma sea injusta no se puede desconocer que hay relación entre derecho y moral, el derecho puede ser criticado por la moral (Leslie Green).

1. La identificación de la existencia y del contenido de los estándares jurídicos, no requiere necesariamente recurso a argumentos morales.

2. Critica a la teoría imperativaPara la teoría imperativa las leyes son mandatos de seres humanos, en su versión clásica desarrollada por Austin, sostiene lo siguiente:En cada sociedad política independiente existe una persona o grupo de personas que reciben obediencia habitual, del grueso de la población, y que no obedece habitualmente a ningún superior humano determinado, esa persona o grupo de personas es el soberano. Y quienes obedecen son los miembros de la comunidad, el estado de sujeción.Las leyes son mandatos del soberano, respaldados por la amenaza de una sanción.El soberano es legalmente ilimitado, no puede obligarse, ni así ni a sus sucesores, por las leyes que dictan, tampoco está limitado por el derecho constitucional. Cuando los jueces aplican la costumbre, dicha costumbre también es mandada por el soberano, en cuanto da una orden tácita a los jueces, para que la apliquen.

El soberano: Al ver que el juez aplica la costumbre pudiendo impedir su aplicación, no lo hace, y con ello manifiesta tácitamente su aprobación, al actuar del juez.Todas las leyes emanan del soberano, puede hacer lo que quiere, nunca está obligado por las leyes.

Critica a la idea de las leyes como mandatosLa teoría según la cual las leyes son mandatos, puede ser objeto de 3 tipos de critica.

1. Criticas en cuanto al contenidoExisten reglas que imponen obligaciones y esas reglas pueden asemejarse, a las ordenes respaldadas a la amenaza de una sancionSin embargo existen otras reglas que no pueden bajo pena de deformación y de oscurecimiento de su rol social, no puede reducirse a la leyes respaldadas por la amenaza de un sancion, tales son las reglas que confiere potestades públicas y privadas, ellas no imponen obligaciones , sino que confieren medios para realizar aquello que queremos hacer (Regla secundaria)

2. Por su ámbito de aplicación No es el caso que las leyes sean ordenes, porque las ordenes siempre se aplican a otros, no a quien manda, y sucede que hay normas jurídicas que se aplican a sus autores

3. Por su modo de origenExisten estándares jurídicos, que no proceden de un acto deliberado de creación jurídica, por ejemplo la costumbre.La teoría de la orden tacita, porque no puede interpretarse siempre la no interferencia de un superior, en la acción de un inferior como aprobación de la misma. Puede que el superior no haya interferido, por ignorancia de lo que hacia el inferior o aun sabiendo lo que hacia el inferior, se haya abstenido de interferir por razones distintas de la aprobación.

4. Critica al modelo del soberano habitualmente obedecidoEl modelo de Austin no puede explicar la continuidad de la autoridad para crear derecho que tienen una sucesión de legisladores en dos sentidos:1° No puede justificar el enunciado descriptivo de que un nuevo soberano será obedecido, cuando desaparezca uno antiguo, ni el enunciado normativo de que el nuevo soberano tiene derecho a ser obedecido cuando desaparece el antiguo. Tampoco explica la continuidad del derecho, no explica que obedezcamos las normas dictadas por soberanos anteriores

5. Critica a la teoría predictivaSegún los realistas jurídicos decir que existe una norma es hacer una predicción sobre lo que hará el juez, en palabras de Oliver Wendell Holmes “Las profecías de lo que harán los tribunales y no otra cosa más ambiciosa, es lo que yo entiendo por derecho”, las normas en consecuencia serían hábitos de los jueces, en su versión más extrema representada por Jerome Frank llega a sostener que las normas no existen.

Para Hart una teoría que no recurra a la noción de regla, no puede explicar lo que sea el derecho, pero las reglas no son hábitos, las reglas comparten con los hábitos el hecho de que tiene que darse una conducta común convergente, pero se diferencian en 3 cosas:

1° Cuando existe una regla las desviaciones respecto a ese nombramiento son objeto de crítica.2° El mero hecho de la desviación provee un motivo adecuado para efectuar tal critica, es decir la critica se considera legitima.3° Las reglas tienen un aspecto interno, que consiste en que al menos parte de los miembros de la comunidad tienen que ver, en el comportamiento descrito por la regla un comportamiento que ha de ser seguido por todos los miembros de la comunidad, es decir cuando existe una regla, se da al menos entre ciertos miembros de la comunidad una actitud critica reflexiva, consistente en valorar el propio comportamiento y el de los demás con base a dichas reglas.

Una regla dice Hart es una pauta para la apreciación critica de acciones humanas, las reglas son razones para actuar.

Hart reconoce el hecho evidente de que hay reglas que imponen obligaciones a las cuales llama reglas primarias Que pasaría si existiese una sociedad en la cual el único modo de control social fuesen las reglas primarias de obligación. Una sociedad solo regida por reglas primarias, tal método de control social tedria 3 defectos.Primero su carácter incierto, no se sabría con certeza que reglas pertenecen la sistema, su carácter estático, porq no podían

Cuando surgiesen nuevas La ineficiencia de la presión social difusa, que existiría para exigir el cumplimiento de esas reglas, porque no se podría determinar de modo definitivo si una regla ha sido violada.Para solucionar estos problemas surge un nuevo tipo de regla, la regla secundaria

Versan sobre el modo como las reglas primarias pueden ser creadas, modificadas, derogadas, reconocidas, determinado el hecho de su violación, etc.Estas se encuentran en un nivel lógico superior a las primarias

Las reglas de reconocimiento permiten identificar que reglas pertenecen al sistema, determinando la o las características generales, que un ítem ha de tener para ser parte del sistema.

Además es fuente de validez de todas las otras normas, y al establecer una jerarquía entre ellas permite que el derecho sea un sistema.

*Regla de cambioEs la que establece potestades y procedimientos para crear derogar o modificar reglas del sistema.

*Regla de aplicación Confiere potestades y determina el procedimiento mediante el cual se ha de determinar si una regla ha sido violada o no.

El derecho es el conjunto de aquellas reglas identificables mediante el conocimiento.Es la unión de reglas primarias y secundarias. El derecho se distingue por las reglas de conocimiento.

La regla de reconocimiento de Hart, es como la regla de fundamental de Kelsen, aunque esta no hipotética. Todas las normas derivan de la regla de conocimiento.

Las reglas primarias mas las secundarias es el caso central del derecho por referencia al cual puede ser llamado derecho y estudiado como tales otras realidades que se le asemejen. El caso central de derecho se da en el derecho nacional.

Antes de Hart habían varias realidades llamadas derecho . Pero Hart dice que hay que buscar un

caso paradogmatico.

Hay una caso central que debe servir de referencia, los otros son derecho por su semejanza este es el derecho nacional.El derecho son reglas primarias y secundarias.El derecho es un consumo de reglas.Hart dice que tal conjunto de reglas no pueden dar una única solución correcta para todos los casos.

1) Porque puede haber casos no cubiertos por las reglas existentes es decir el sistema jurídico no es completo.

2) Porque puede haber una duda razonable respecto de si en tal caso se aplica tal regla, es decir respecto de tal cosa o estado de cosas cae bajo algún concepto general utilizado por la regla.Ello se debe inevitable vaguedad del lenguaje que en el caso de las reglas lleva a que estas tengan una “textura abierta”.En aquellos casos en los cuales el sistema no ofrece una respuesta o no ofrece una respuesta inequívoca el juez debe crear derecho empleando judiscrecionalidad, la decisión que toma podrá ser criticable desde muchos puntos de vista moral, económico, etc. Pero no será jurídicamente criticable desde muchos puntos de vista, moral, económico, etc. Pero no será jurídicamente criticable.Ej: Se prohíbe entrar vehículos.

Para Hart la existencia de una regla y mas aun, la de un sistema jurídica implica su aceptación, por al menos algunos miembros de la comunidad (aspecto interno):Para que haya regla tiene que haber aceptación.

Esa aceptación no es necesario que se base en argumentos morales, puede haber muchos motivos para aceptar una regla o sistema jurídico.Ej: razones morales, cálculos de interés a largo plazo, una actitud irreflexiva, heredada o tradicional. El mero deseo de hacer como los demás, o interés desinteresado por los demás.

Todos estos puntos de vista son constitutivos del punto de vista interno.Una vez que hemos llegado podemos captar su diferencia con la moral, si tomamos la moral como un fenómeno positivo, es decir si nos referimos a lo que hart llama moral positiva, vamos a capatar ciertas diferencias importantes entre derecho y moral.

Como fenómenos sociales.Las siguientes son características de la moral como fenómeno social que permiten diferenciar la de otros fenómenos sociales.

La moral se compone por reglas e ideales como reglas:

1) Importancia: las reglas morales son reputadas importantes en toda sociedad. No es el caso de todas las reglas jurídicas u otro tipo.Hay reglas jurídicas que no son consideradas importantes.

2) Inmunidad al cambio deliberado:Es parte del sentido de moralidad.El que esta no pueda ser cambiado deliberadamente, las reglas morales no pueden ser creadas o derogadas por un fiat (hágase). Eso nos .Como fenómeno social la moral no esta en nuestras manos.

3) Carácter voluntario de las ofensas morales.En el caso de la violación a una regla moral la demostración por parte del sujeto del

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Contenido mínimo del derecho natural.

El segundo hecho de la naturaleza humana es lo que se llama “La igualdad aproximada”, los hombres difieren entre sí en fuerza física, inteligencia y en otras capacidades, pero nadie es tanto o más poderoso que otro que pueda, sin cooperación, subyugarlos, excepto por un tiempo corto.Incluso el más fuerte debe dormir, y cuando duerme se vuelve vulnerable, por ello se requiere el establecimiento de un sistema de abstenciones y compromisos mutuos.

3. Recursos limitados“Es un hecho meramente contingente que los seres humanos necesiten comida, vestidos y vivienda. Que estos no estén a la mano en abundancia ilimitada, sino que sean escasos y tengan que ser extraídos de la naturaleza o construidos por el ingenio humano. Estos hechos hacen indispensables la institución de cierta forma mínima de propiedad (aunque no necesariamente la propiedad individual), y el distintivo tipo de regla, que requiere respeto por ella”.Además todos los grupos, excepto los más pequeños, tendrán que desarrollar la división del trabajo, y por lo tanto crear reglas que permitan crear y modificar obligaciones. Sobre la distribución de los bienes.

4. Comprensión y fuerza de voluntad limitadaEs un hecho que los seres humanos, tienen tanto comprensión, como fuerza de voluntad limitada, eso implica que existiendo una regla razonable pueden no comprender su justificación, y consiguientemente verse tentados a desobedecerlas y aun cuando captan su justificación, dado que tienen fuerza de voluntad limitada, pueden igualmente verse tentados de desobedecerla.“ Se requieren sanciones, no como el motivo normal de obediencia, sino como una garantía de que aquellos que obedecerán voluntariamente, no serán dejados a merced, de quienes no lo harán.

Pero lo que exige la razón es obediencia voluntaria, en un sistema coercitivo”

5. Altruismo limitadoLos seres humanos no son demonios que tratan de destruirse cada instante, pero tampoco son ángeles, preocupados siempre de modo incondicional por el bienestar de los demás. Son seres con un altruismo limitado, esa característica, hace posible y necesario el sistema de abstenciones y compromisos mutuos. Con demonios ese sistema sería imposible, con ángeles no sería necesario.

La existencia de este contenido mínimo en el derecho natural, es compatible con las mayores injusticias, porque no es necesario que este sistema extienda su protección a todos los miembros de su comunidad.

Crítica de Dworkin a HartDworkin critica a Hart que en su descripción del derecho, deja afuera una serie de estándares jurídicos, como son los principios. Hart pretende que se pueden identificar las reglas de un sistema jurídico mediante una regla maestra (la regla de conocimiento), que establece criterios generales, para la identificación de las otras reglas, que tienen que ver con su pedigree u origen, es decir puros hechos sociales. Al menos en ciertos sistemas jurídicos como el de EEUU, hay estándares jurídicos que valen no por haber sido adoptados de un modo determinado, sino por su contenido que es evidentemente moral, y tales son los principios. Esos principios no son identificables mediante una regla de reconocimiento, como tampoco lo es la costumbre. Con tales principios, puede el juez resolver todos los casos, incluso los difíciles, aquellos en los cuales no hay reglas que lo resuelvan, o las que existen son vagas. Por ende, existe una única respuesta correcta para cada caso,

Respuesta de Hart a Dworkin1. Respecto a los principiosHart reconoce que los principios, es ciertos sistemas jurídicos son estándares jurídicos, pero no es necesario que así sea.2. Con respecto a la inclusión de valores morales en la regla de reconocimientoHart reconoce que eso es posible, es decir que se puede dar y de hecho se da en algunas costumbres jurídicas , como la de estados unidos, que la regla de reconocimiento para los efectos de identificar un ítem como regla del sistema, haga alusión no solo a hechos sociales, sino también a valores morales, pero no es necesario que sea así, por lo que no cae su positivismo jurídico, siempre es posible, que existan sistemas jurídicos o normas jurídicas injustas , con este reconocimiento Hart inicia la corriente que se ha llamado positivimismo jurídico inclusivo o incluyente, cuyo representante actual más importante es Wilfrid Waluchow. A este se opone el positivismo jurídico excluyente. Cuyo máximo representante es Joseph Raz, el cual niega la

posibilidad de la inclusión de valores morales, en la regla de reconocimiento