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7/26/2019 Halperin Butty

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Curso de derecho comercialParte General. Sociedades en General

Isaac HalpernEnrique M. Butty

Depalma

Volumen I

4 edicin

Este material se utiliza con finesexclusivamente didcticos

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CAPTULO III. ACTOS DE COMERCIO

I. SISTEMA Y ALCANCE DEL ART. 8.

1. Generalidades. Sealamos la evolucin actual de la dogmtica acerca del contenido del derechocomercial y la tendencia apuntada en la legislacin patria. Asimismo indicamos el origen y auge de los actosde comercio y su amplia recepcin en el derecho continental.

Mas la sancin del Cdigo Civil italiano de 1942 y el notable florecimiento de su doctrinacomercialista, centrados ambos en la nocin de empresa -en cuanto a este aspecto concierne-, han influidonotablemente en la evolucin de la dogmtica de los pases latinos de Europa y Amrica, ya que en losgermnicos -salvo el breve lapso de vigencia del Cdigo de Comercio de 1861- se apart la concepcinobjetiva de los actos de comercio.

Pero mientras que en los pases latinos se concibe la empresa como objeto de derecho, de la que estitular el empresario -comerciante individual o sociedad-, en Alemania y la doctrina inspirada en la obra desu dogmtica ya a mediados del siglo pasado concibieron la empresa como sujeto de derecho, concepcinque habra de aprovechar el rgimen nazi para apoyar la dictadura econmica sobre la base del Fhrerprinzip

y la concepcin del empresario como primer servidor de la empresa en vista principal del inters general (talcomo la conceba el rgimen imperante).El Cdigo civil italiano de 1942 circunscribe el estatuto comercial a las empresas que tienen

determinado objeto (art. 2195): 1) actividad industrial dirigida a la produccin de bienes o de servicios; 2)actividad intermediaria en la circulacin de bienes; 3) trasporte por tierra, por agua o por aire; 4) bancos yseguros; 5) actividades auxiliares de las precedentes.

No se trata de una vuelta indirecta al rgimen de los actos objetivos de comercio, sino de ladelimitacin de las empresas sujetas a registro y al rgimen especial (contabilidad, quiebra, etc.).

2. Sistema del art. 8. El Cdigo de Comercio argentino no adopt en el punto un sistema deinspiracin dogmtica, sino que en la compleja enumeracin del art. 8 incluye actos, operaciones hastaorganizaciones (inc. 5, v. gr.), por lo cual no cabe afirmar que se trata exclusivamente de un sistema objetivo,

y menos an si se considera la norma del art. 7.Cabe afirmar, en cambio, que se trata de un sistema prevalecientemente objetivo, prevalecenciaresultante de los actos incluidos en el art. 8 (importante para la regulacin de los actos aislados) y de lanocin de comerciante del art. 1.

Esta inclusin en el art. 8 de actos de distinta ndole se da en todas las legislaciones anlogas, inclusoen el Cdigo alemn, no obstante su conceptuacin subjetiva; de ah que estrictamente slo cabe afirmar queel sistema adoptado por nuestro Cdigo esprevalecientementeobjetivo; en la materia no se dan legislacionespuramente objetivas o puramente subjetivas, lo que produce la gran dificultad de la dogmtica para dar una

Bibliografa: JAIME FERNNDEZ MADERO, CARLOS ALBERTO BASLICO y JAIME ANAYA, De loscomerciantes en general y de los actos de comercio, en Cdigo de Comercio comentado Omeba, ps. 173 y ss.;MARCOS SATANOWSKY, en Tratado de derecho mercantil, t. II; JUAN CARLOS MALAGARRIGA y JORGE

MARIO SANTILLN, Bancos y sociedades financieras, Buenos Aires, 1964; CAMILO SOUTO, en Rivista delDiritto Comrciale, 1928, la parte, p. 316; ARCANGELI AGEO, eod. loc., 1914, 1 parte, p. 581; AURELIOCANDIAN, eod. loc., 1929, 1 parte, p. 331; CESARE VIVANTE, eod. loc., 1919, 1 parte, p. 150; GAETANOAZZARITI, eod. loc., 1907, 2 parte, p. 5; ROBERTO MONTESSORI, eod. loc., 1912, la parte, p. 497; OSVALDO J.STRATTA, El concepto de cosa mueble en el art. 8, inc. 1, del Cdigo de Comercio, en L.L., t. 44, p. 832;NORBERTO GOROSTIAGA, Concepto jurdico de las fbricas y establecimientos comerciales, en L.L., t. 16, secc.Doctrina, p. 59; ALBERTO G. SPOTA, Los negocios jurdicos sobre inmuebles y su comercializacin, en J.A., t.1954-111, p. 452; LENIDAS ANASTASI, Carcter mercantil de las empresas de trasporte, en L.L., t. 4, p. 671;EDUARDO J. CLYNTON, Comercialidad de las empresas de espectculos pblicos, en L.L., t. 5 p. 270; ROBERTOGOLDSCHMIDT, Acerca de la calidad de comerciante del prestamista, en L.L., t. 46, p. 581; ZAVALARODRGUEZ,El derecho de la empresa, p. 5.

Entre mucha otra, podemos agregar: R. O. FONTANARROSA, Tratado de derecho comercial argentino,Parte general, vol. 1, Buenos Aires, 1973; JAIME L. ANAYA, La unificacin del derecho privado, un

replanteo necesario, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo deAnales, ao XXXV, Segunda poca n 28, 1991.

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nocin fundamental que inspira las enumeraciones legales para la clasificacin racional de los actosincluidos.

3.Alcance de acto de comercio. La expresin acto de comercioque utiliza el art. 8 no estempleada con un alcance estrictamente tcnico, sea en el amplio sentido que le da el Cdigo Civil a actojurdico, sea en el no menos amplio que la dogmtica moderna emplea de negocio jurdico. En elconcepto del art. 8 se utiliza la expresin acto de comerciocon el alcance de negocio comercial complejo, ya

que para algunos enumerados se engloban varios actos jurdicos e, incluso, hasta una organizacineconmica y su actuacin: v gr., en el inc. 1 (darle otra forma al bien adquirido, lo cual implica laindustrializacin en sentido amplio); inc. 3, operacin de cambio, banco, corretaje o remate, que significa uncontrato y los actos de ejecucin, que alcanzan para algunos de ellos notable complejidad por la serie deactos que presuponen: v. gr., crdito confirmado de banco, el remate, etc.; inc. 4, negociacin sobre letras decambio, etc., que puede ser un mero acto jurdico de libramiento, endoso, etc., o alcanzar especialcomplejidad en el endoso para el cobro, v. gr.; inc. 5, referente a las empresas con los objetos que enumera,teniendo en cuenta que se entiende por tal la organizacin de bienes y servicios para la produccin de bieneso de servicios con un propsito econmico (lucro en sentido amplio, que incluye el ahorro de gastos); inc. 6,las sociedades annimas, que no son un acto, sino un ente, que, conforme a la jurisprudencia, se refiere a suconstitucin -que en realidad es un proceso-, funcionamiento, disolucin y liquidacin1; inc. 7, laconstruccin de buques, que comprende una actividad (la del constructor; el contrato que se celebre con ellocatario de la obra; etc.).

4. Carcter de la enunciacin del art. 8. Cul es el carcter de la enumeracin del art. 8?En la fijacin de su alcance chocan las distintas concepciones acerca de la naturaleza del derecho

comercial y su relacin con el derecho civil. Ya fij anteriormente mi opinin -general en la dogmticacontempornea- de que se trata de una rama autnoma del derecho privado; por lo cual la naturalezaexcepcional de este derecho -aducida especialmente por los civilistas del siglo XIX- para darle un alcancerestrictivo es inaceptable.

La enumeracin del art. 8 debe juzgarse meramente enunciativa en el sentido de que cabe laextensin analgica de los actos enunciados, en razn de: 1) la expresin en general, que se emplea en elencabezamiento del art. 8, que tiene un nico alcance: que existen otros no enumerados, que no se agota en

este elenco la materia comercial; 2) la razn de la norma legal y de las inclusiones en su enumeracin, estoes, los fines perseguidos por el legislador -no el legislador concreto de 1862 o 1889- dentro y para el sistemade derecho privado adoptado por el pas. Los fundamentos jurdicos y los fines concretamente perseguidoscon la inclusin no pueden referirse exclusivamente al acto de comercio enumerado, porque el legisladorno entendi agotar los practicados en el pas en el momento de la sancin del Cdigo, ni paralizar oentorpecer la evolucin del comercio dejando insatisfechas las necesidades de su normacin adecuada.

Si esta enumeracin del art. 8 se juzga, en consecuencia, enunciativa, con qu criterio o mtodohabr de extenderse su aplicacin? Con un criterio analgico que tenga en cuenta ese fin perseguido por ellegislador segn las necesidades del comercio a la poca de la aplicacin de la ley, y no de su sancin.

Esta solucin es la auspiciada por la generalidad de la doctrina y consagrada en la prctica por lajurisprudencia.

II. CLASIFICACIN DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

5. Tentativas de explicacin doctrinal de la enunciacin. La doctrina ha realizado distintastentativas para hallar un criterio empleado para esa enumeracin legal, lo que permitira fijar en consecuenciael mbito de la norma, pero todos los propuestos se han mostrado insuficientes para explicar la inclusin dedeterminados actos o categoras de actos: THALLER se refiri a la interposicin en la circulacin de bienes;BOLAFFIO lo hizo a la interposicin econmica determinada por la especulacin; ROCCO, a lainterposicin en el cambio, mas ninguno de los tres puede explicar por qu la ley declar comerciales losdocumentos en razn de su forma exclusivamente (v. gr., el cheque que cobra en ventanilla el propio

1La jurisprudencia en materia de sociedades annimas, con una interpretacin restrictiva del inc. 6 cit. y del art. 282,

entendi que la comercialidad se limita a los actos de constitucin, funcionamiento y liquidacin (v. fallo plenario delas Cmaras en lo Civil y en lo Comercial, J.A., t. 12, p. 931, y L.L., t. 8, p. 726, en nota). La L.S., arts. 1 y 3 -y lanegativa a incorporar la proyectada modificacin de este inc. 6- ha venido a confirmar esta jurisprudencia limitativa,que va en desmedro de la unificacin legislativa del derecho privado.


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librador, la letra de cambio con causa civil-para una donacin, p.ej.-), o por el modo de realizacin de losactos (como el trasporte que requiere serlo por empresa, etc.), o ciertos entes por su forma (la asociacin oempresa de objeto civil, que adopta los tipos de sociedad annima, sociedad cooperativa, sociedad deresponsabilidad limitada o cualquier otra sociedad mercantil -art. 3, L.S.-), etc.

Tales criterios podran servir para establecer el mbito de los llamados actos naturales u objetivos decomercio, pero stos constituyen slo una categora dentro de la enumeracin legal. De ah que slo cabeseguir el criterio de VIVANTE: no existe una nocin fundamental nica; el legislador se ha guiado por

diversos criterios y razones -incluso el inters general-; de ah que solamente puede decirse que son actos decomercio los que el legislador ha considerado como tales.

6. Clasificacin de los actos de comercio. La realizacin de los actos de comercio tiene efectosdiversos segn la naturaleza del acto, y su reiteracin para algunas categoras cuando se llenan ciertosextremos legales.

De ah que los autores se hayan esforzado en su clasificacin, discutindose la exactitud de algunasde las calificaciones propuestas.

Podemos clasificar los actos de comercio en:a) actos objetivos, que son aquellos que por su naturaleza la ley declara mercantiles y cuya

realizacin como profesin habitual da al agente carcter de comerciante (art.1).Tal, v. gr., la adquisicin yenajenacin a que se refieren los incs. 1 y 2; el corretaje; el remate; la operacin de cambio; la operacin debanco; etc. La nocin legal se aparta en el punto de la expuesta por la economa, que distingue el comercio -mera interposicin en la circulacin de la riqueza-, de la industria, que presupone modificacin del estado enque se adquiri el bien, como resulta claramente del inc. 1 en su parte final;

b) actos por el modo de su realizacinpor empresa, que son los incluidos en el inc. 5;c) actos de comercio por su forma esto es por la naturaleza o ndole del instrumento: son los

referidos en el inc. En la calificacin de cualquier otro gnero de papel endosable o al portador quedanincluidos los warrants o certificados de depsito, el certificado de prenda sin desplazamiento.

La letra de cambio o de plaza -se sostiene- es mercantil aun cuando no sea endosable. Para el Cdigode Comercio -modificado en el punto por el decr. -ley 5965/63- si la letra no era a la orden slo podatrasmitirse por las reglas del Cdigo Civil (art. 1456), concepto cambiado por el art. 12 del referido decreto,con lo cual se modific asimismo el art. 1438, C. Civ. Parece ahora indudable que aun cuando la letra de

cambio no est concebida a la orden es un papel mercantil, con todas las consecuencias que entraa estacalificacin.Asimismo quedan incluidos los ttulos valores en general, salvo los nominativos (con excepcin -

entre otras entre otras- de las acciones y debentures nominativos, cuya comercialidad resulta de otrasdisposiciones legales; la factura conformada, decr.-ley 6061 del ao 1963).

d) actos de comercio por conexin, conexidad que puede distinguirse en:1) conexidad con la actividad del empresario, como son los actos preparatorios de la instalacin y

funcionamiento de la empresa o las adquisiciones para el consumo de sta sin estar dedicados estrictamente ala actividad mercantil (v. gr., adquisicin de combustible para la calefaccin de los locales de trabajo;adquisicin de muebles, mquinas, etc., para instalar el comercio), obligaciones cuyo incumplimientojustifica la quiebra;

2) complementarios de otros actos principales, mercantiles, a los que acceden: v. gr., fianza, prenda,

depsito, mandato. Esta accesoriedad no excluye en manera alguna que la realizacin profesional de estosactos accesorios d calidad de comerciante como resulta claramente del inc. 5, que incluye las empresas decomisiones, mandatos comerciales y depsitos.

La derogacin del art. 3, ley 11.645 dado que la L.S. no incluye la comercialidad de los actos quecelebran las sociedades comerciales, ha quitado apoyo a la categora de los actos subjetivos, ya que en elmutuo la exigencia de que el deudor sea comerciante (art. 558, C. Com.) va unida a otros requisitosobjetivos, por lo cual no cabe incluirlo en tal categora.

Los actos denominados mixtos, a los cuales se refiere el art. 7, que analizar ms adelante, noconstituyen una categora o clase de actos de comercio sino que traducen un remedio tcnico legal pararesolver el problema de la ley aplicable.

Advierto que existen actos que pueden caer dentro de ms de una categora, porque su comercialidadpuede resultar de su naturaleza, de su forma y de su conexidad con otra operacin mercantil.

7. Otras clasificaciones propuestas. En doctrina se han expuesto otras clasificaciones; veamosalgunas de ellas:


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1. GARRIGUES los divide en dos grandes categoras:1)Actos principaleso constitutivos del comercio:a)de interposicin en el cambio de mercancas (v. gr., compraventa);b)de interposicin en el cambio de dinero o crdito (operaciones de banco);c)interposicin en el cambio de valores (operaciones de bolsa).2)Actos accesorioso por conexin a una industria mercantil:a) por finalidad, la realizacin de actos comerciales principales (sociedad, comisin, prstamo,

depsito);b)complementarios de otros principales (trasporte, seguros, fianza, depsito);c)actos de derecho martimo, que pueden estar incluidos en los anteriores.Su lectura demuestra que no agota el elenco de los actos comerciales en nuestro art. 8; no prev una

categora de actos principales, consistentes en la prestacin de servicios, que en buena parte juzga actosaccesorios (por ejemplo, trasporte, seguros), complementarios de otra actividad principal.

II. FONTANARROSA los clasifica en cuatro categoras:a)naturales, que comprenden: 1) interposicin en el cambio de mercaderas (v. gr., compraventa); 2)

interposicin en el cambio de dinero (operaciones de banco);b)por conexin, por accesoriedad econmica: 1) a demostrarse en cada caso (v. gr., mandato,

comisin, fianza); 2) presumida por la ley (v. gr., los supuestos del inc. 5; actos de factores y empleados);c)por disposicin de la ley, que incluye: 1) ciertas categoras de empresas; 2) seguros; 3) sociedad

annima; 4) sociedad de responsabilidad limitada; 5) sociedad de economa mixta; 6) corretaje; 7) remate; 8)operaciones cambiarias; 9) carta de crdito; 10) cuenta corriente; 11) navegacin; 12) convencioneslaborales;

d)unilateralmente comerciales, los regulados por el art. 7.La clasificacin merece algunas objeciones importantes: 1) entre los naturales se omiten los servicios

cuya prestacin es tambin una interposicin en la circulacin de la riqueza; 2) no incluye a las sociedadescooperativas, no obstante el inc. 11; 3) las convenciones laborales han dejado de integrar los actos decomercio para ser parte esencial del derecho laboral; 4) los actos unilateralmente comerciales no son unacategora de actos de comercio, como resulta del propio texto del art. 7.

7. II. La clasificacin de FONTANARROSA en lo tocante a los actos de comercio por l llamadosnaturales merece a nuestro juicio, al da de hoy, un desarrollo aclaratorio: sobre la base de que la materia

comercial en sentido jurdico no necesariamente coincide con la nocin de comercio tal como la desarrolla laeconoma poltica (considerada una ciencia natural o descriptiva), al extremo de que diversas materiasdelimitadas como comerciales por el derecho comercial no lo son en sentido econmico (as, v. gr, lanavegacin de placer es comercial; tambin el mutuo gratuito, ya que el Cdigo de Comercio lo presumecomo tal, salvo el pacto expreso en contrario; o -nada menos- que la industria), se tiene sin embargo quealgunas de las materias definidas o delimitadas como mercantiles por la ley (o, para usar la anticuadadenominacin, declaradas acto de Comercio), efectivamente coinciden con la definicin de comercio queprovee la ciencia econmica; o sea, mutatis mutand, la interposicin lucrativa en los procesos de cambio debienes. Estos seran, entonces, los actos de comercio naturales: aquellos cuyo contenido objetivo o materialcoincide con la nocin de comercio elaborada por la economa poltica; lo cual -como se vio- no sucede contodo el elenco de actos de comercio.

III. BOLAFFIO formula una breve clasificacin:

a) actos objetivos, que subdivide en: 1) principales, cuya realizacin profesional da calidad decomerciante; 2) accesorios;

b) actos subjetivos, que subdivide en principales y accesorios.IV. RIPERT sostiene que la empresa es inherente a la profesin del comerciante, y no al acto en s

(vimos que BOLAFFIO haba expresado que era un modo de realizar los actos), por lo cual los clasificaacorde con su opinin de que la concepcin de los actos aislados de comercio ha sido resultado de unaerrnea interpretacin del sistema consagrado por el Cdigo francs de 1807, en:

a) actos subjetivos(en razn de la profesin comercial);b) actos de no comerciantes:1) por su forma (letras de cambio, v. gr.); 2) por su objeto (cambio,

banco, corretaje, etc.); 3) por su causa (compraventa, depsito, mutuo, etc.).V. MALAGARRIGA enuncia una clasificacin clsica en la doctrina mercantilista:a) objetivos, los de los incs. 1 y 2;b) subjetivos,los del inc. 8 y el mutuo;c) accesorios,los de los incs. 9 y 10:d) por su forma,los del inc. 4.


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Debo sealar que los previstos en el inc. 8 slo traducen un error jurdico del legislador, porque losactos del factor, del dependiente y otros empleados (incluido el tenedor de libros) jurdicamente son actos delprincipal, y tendrn la naturaleza del acto mismo que celebren; ste no cambia porque los realice un factor oun dependiente. De la confrontacin de la clasificacin con lo expresado hasta ahora resultarn otrasobservaciones.

VI. ROCCO, que ha propuesto como criterio fundamental el de interposicin en el cambio, se fundaen l para su clasificacin:

a)de bienes (compra para revender);b)de dinero a crdito (bancos);c)de trabajo (empresas);d)de riesgos (seguros).De cuanto expres antes resultan las objeciones ms importantes: no agota el elenco legal; no incluye

los actos por conexidad; etc.

III. CALIFICACIN DEL ACTO.

8. Calificacin legal y voluntad de las partes. Expuse el carcter de la enumeracin del art. 8,mas ello no supone -aun cuando se aplique el criterio ms liberal para su aplicacin- que las partes puedanpor su voluntad calificar de comercial un acto que no lo es: el acto ser o no mercantil segn su naturaleza; lavoluntad de los particulares es ineficaz, aun cuando sea expresa. Es as por la materia de que se trata y porlos efectos jurdicos de la calificacin, que no dependen de esas voluntades, sino de la ley, que realiza talcalificacin y fija sus efectos en mira del inters general y para la aplicacin del sistema jurdico. Pinsesenada ms en el supuesto del individuo que, en su actividad de la que hace profesin habitual, incluya en loscontratos que celebre la calificacin de esos actos de civiles no obstante la naturaleza y la norma legal: noadquirira la calidad de comerciante, no podra ser declarado en quiebra, etc.

La naturaleza de los actos es un problema de derecho, para el cual la voluntad de las partes nodesempea ninguna funcin.

IV. Los INCS. 1 Y 2, ART. 8. JURISPRUDENCIA.

9. Anlisis de los fines. 1 y 2, art. 8. El inc. 1 del art. 8 contiene una de las disposicionesfundamentales para fijar el mbito de la materia comercial, por lo cual es importante el anlisis cuidado de sutexto y la enunciacin de su aplicacin por la jurisprudencia. Dispone el inc. 1: Toda adquisicin a ttulooneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con su enajenacin, bien sea en el mismoestado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor o menor valor.

a) Por adquisicin se entiende la incorporacin al patrimonio por cualquiera de los modos decontratacin que lleven a ese resultado: compra, permuta, etc.

b)Con el requisito de ttulo onerosose excluyen las adquisiciones a ttulo gratuito (v. gr., donacinaunque sea con cargo; herencia), u originaria (v. gr., ocupacin, accesin, etc.), ya que la exigencia del ttulooneroso implica necesariamente una adquisicin derivada.

c)La expresin cosaha sido entendida por la jurisprudencia en el sentido de bien, alcance amplioque resulta del propio Cdigo Civil en los arts. 1335, coincidente con la nota al art. 1327; 2317; 2342, puestobajo el rubro De las cosas, etc.; 2391, y en el fundamental art. 953, en el cual la expresin cosa seemplea en el amplsimo sentido de bien, no obstante el art. 2311 (cuyo concepto no cambia con la reforma dela ley 17.711). Coincide con la ltima parte del art. 451, C. Com.

d)La especificacin de muebleelimina del derecho comercial argentino la adquisicin y enajenacinde inmuebles, confirmado por el art. 452, 1er prr., incluso cuando se efecte con un propsito deespeculacin o profesionalmente, o en forma de empresa (como el supuesto de edificar en terrenos propios oadquiridos para vender en unidades en propiedad horizontal o subdividir los terrenos en lotes para suenajenacin). Se trata de disposiciones reidas con la realidad econmica contempornea, pero que no esposible apartar dados los textos legales.

Mas la limitacin se refiere exclusivamente a la adquisicin y enajenacin de inmuebles, y no a los

dems contratos que puedan referirse a inmuebles (remate, corretaje, etc.).e)O de un derecho sobre ellaes expresin que no traduce exactamente el alcance que quiso darle

el legislador, atento a los textos correlativos de los arts. 450 y 451. Los derechos sobre las cosas son los


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derechos reales, y para los muebles el ms importante es la prenda, que el Cdigo prev en el art. 8, inc. 10,y cuya enajenacin no es posible sin el crdito que garantiza, del que es accesorio. Mas se le ha dado unalcance ms amplio: se ha interpretado que debe entenderse en el sentido de un derecho a la cosa, esto es,vinculado a un bien mueble determinado, como es la locacin (art. 450, in fine).

f) Para lucrar con su enajenacin:es el fin perseguido por el adquirente (que no se repite en elart. 450). Este fin de lucro debe existir en el momento de la celebracin del acto (por lo que es indiferenteque desaparezca -v. gr., lo dedique para su consumo- o que, inexistente, nazca despus), y debe ser conocido

o conocible por la otra parte (sea por la cantidad adquirida, por la actividad a que se dedica, etc.). El requisitodel conocimiento por la otra parte se justifica porque de la naturaleza del acto resulta la ley aplicable,diferencias en las obligaciones asumidas y la jurisdiccin competente.

El fin de lucro ha de entenderse en sentido amplio, como propsito o fin de especulacin, que sepresupone cuando el adquirente es un comerciante, porque es de la esencia de su actividad, por lo cual esindiferente que en el acto especfico el fin exista, ya que puede adquirirse para vender por debajo del costo, -con fines de propaganda, v. gr.

De ah que tambin sea indiferente que el fin de lucro se frustre, sea por la baja de precios en plaza,el deterioro de las mercaderas, etc.

g)La ley prev la reventa bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus de darle otraforma de mayor o menor valor(concordantemente, art. 451). Con esta frase se prev la industrializacin delos bienes adquiridos. La indiferencia legal por que la nueva forma le d un mayor valor obedece al fin deevitar litigios en los casos concretos: no se industrializa para dar un menor valor, pero puede resultar pordeficiencias del proceso, por inadecuacin de las materias primas empleadas, por inidoneidad de la mano deobra o de la direccin tcnica, etc.

9. En torno de la nocin de cosa, ver cuanto se expresa en ps. 95/96, n4 6.

10. Jurisprudencia extensiva del inc. 1. La aplicacin de este inciso ha provocado unajurisprudencia extensiva a una diversidad de actos, algunos de los cuales fueron puestos dentro de esta normacuando debieron incluirse en el inc. 5: la razn puede hallarse en que nuestros jueces dieron unainterpretacin ms extensiva al elenco de empresas incluidas despus del fallo plenario de 1929, en materiade comercialidad de las empresas de construccin.

a) La intermediacin en la prestacin de servicios se incluy originariamente en esta norma,asimilndola a la adquisicin y posterior venta de la energa del trabajo humano.Se extendi al derecho comercial una nocin del derecho laboral en sus etapas iniciales, expuesta

para buscar en ciertas normas legales apoyo para determinadas interpretaciones.Pero la nocin repugna a la dignidad humana y a la esencia misma del derecho laboral

contemporneo.b)Se incluy asimismo el servicio de noticias (de agencias noticiosas); el contrato de edicin, sin

reparar en que normalmente es un contrato de locacin de obra; la compra de hacienda para invernar oengordar, que lleva el fin de su ulterior reventa; la explotacin de minas y canteras arrendadas (esto es,explotadas por quienes no son propietarios del inmueble en el que est situado el yacimiento); la explotacinde bosques arrendados; la compra y venta de acciones, ttulos valores, incluso certificados de depsito (v. art.451); etc.

Tambin se ha incluido a las farmaciasno obstante hallarse a cargo de un profesional universitario:es as cuando de manera principal se dedica a la reventa de especficos, esto es, preparados medicinales queadquiere a los laboratorios y mayoristas (drogueras). Con mayor razn cuando incluye la venta de perfumesy otras mercaderas. Indudablemente, esta conclusin no vara porque este comercio se halle controlado porautoridad sanitaria. Mas, cuando el farmacutico se limita a la preparacin de recetas medicinales, noadquiere esa calidad de comerciante, aunque tenga que utilizar drogas o elementos que compra, porque seconcreta a ejercer su profesin.

Esta ltima conclusin debe extenderse a todas las profesiones liberales: odontlogo, v. gr.Anlogamente, el artistaque compra elementos para ejecutar su arte (arcilla o mrmol, el escultor;

pinturas y telas, el pintor; etc.), cuyos resultados enajena, no adquiere calidad de comerciante, porque loprincipales la creacin artstica que incorpora a esos materiales, sin que quepa discutir en el caso concreto elreal valor de esa creacin. Es as, sea que su obra la realice por encargo o no.

c)La locacin de mquinas en general (industriales, de oficina e incluso de uso domstico -mquinasde lavar, v. gr. -).


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En esta materia debe tenerse presente la utilizacin de la locacin para enmascarar una compraventa.Fue utilizado el procedimiento para la compraventa de ciertas mquinas de uso domstico, en la cual sepactaba que con el pago de la ltima mensualidad el locatario adquira el bien en propiedad. La anulacindel acto aparente para dar eficacia al real se fund en dos razones jurdicas: 1) se buscaba eludir laprohibicin del Cdigo Civil, del pacto de reserva de dominio (arts. 1376 y 1374); 2) se creaba por voluntadde las partes un delito, ya que el adquirente real, que enajenaba, apareca vendiendo un bien ajeno. Mas lasancin de nulidad reseada no es extensible a la locacin efectiva, actualmente en auge para ciertas clases

de mquinas.La locacin de muebles se emplea tambin con suma frecuencia en materia de ropas (de etiqueta, de

fiesta), y de sillas y adornos para fiestas y actos.Cabe incluir la locacin de un fondo de comercio, que en nuestra prctica no se utiliza mayormente,

y que debe distinguirse cuidadosamente del arrendamiento de inmuebles con locales ya preparados para laexplotacin de determinada clase de comercio, como ocurre con las salas cinematogrficas y teatrales, depanaderas con facilidades para la elaboracin e incluso con las instalaciones adecuadas para la venta alpblico; etc.

d) Ya vimos que la adquisicin de inmuebles, aun con el fin de proceder a su reventa previa divisiny en forma habitual, no es un acto de comercio.

Pero s lo es la de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesoriasa un bien raz (art. 452, inc. 1), con lo que se incluy la adquisicin de edificios para demoler, de mquinasadheridas, etc.

Tngase presente que la limitacin legal se refiere solamente a la adquisicin; que los dems actosreferentes a inmuebles son comerciales (corretaje, remate, seguros; adquisicin del inmueble integrante delfondo de comercio enajenado; aporte en sociedad comercial; la hipoteca en garanta de una operacincomercial; etctera).

e)En lo que se refiere a la agricultura y a las industrias extractivas(minera, forestal, pesca), se haentendido siempre que la enajenacin de la produccin no importa por parte del agricultor, minero, obrajero,pescador, la realizacin de un acto de comercio, y en tal orientacin se inspira el inc. 3 del art. 452.

Mas esta orientacin, que se mantiene firmemente respecto del agricultor, recibe en la actualidaddistintas variantes:

1) en las industrias agropecuarias, en cuanto no exista elaboracin. En el anlisis del inc. 5

examinar ms detenidamente el problema;2) en las industrias minera y forestal, en cuanto se explote bosque propio o cantera situada eninmueble de su propiedad;

3) la pesca en cuanto no exista empresa.Se da en la materia una limitacin del carcter civil de las actividades por la falta de instituciones

civiles que amparen eficazmente el inters general (la contabilidad legal; la quiebra1 bis; la seguridad deltrfico afectado por la indeterminacin cierta de la legislacin aplicable).

f)Los actos de los artesanos quedan excluidos de esta norma. Existe gran dificultad prctica paraestablecer qu se entiende por artesano cuando falta un concepto legal, como en nuestro pas.

Quid del sastre a quien se le suministra la tela para la hechura de un traje para el cual a su vezprovee los accesorios (forro, botones, etc.)? La jurisprudencia discrepa2, aunque la generalidad admite que setrata de un artesano, porque ejerce en realidad su oficio, criterio que deber abandonarse cuando emplee

mano de obra -con la cual lucra- y con mayor razn si provee la tela. Para alguno, asimismo, si tiene un localabierto al pblico, lo que no me parece exacto, porque as ocurre tambin con el zapatero remendn, sintrabajo ajeno, v. gr., y no puede alegarse que por tal razn sea comerciante.

Juzgo que el concepto debe hallarse en que el artesano vive esencialmente del producto de su trabajomanual, no especula con la mano de obra que emplea o con la reventa de productos3, se auxilie o no deciertas mquinas o implementos mecnicos.

Analizar otros supuestos cuando examine el concepto de comerciante.

1 bis El sometimiento del concurso civil a las reglas de la quiebra, ley 19.551, arts. 310 y s., quitan fuerza a esteargumento.2Contra: G.P., t. 40, p. 243; L.L., t. 37, p. 795. Ver como criterio general: L.L., t. 81, p. 611, y t. 32, p. 68.3Es el concepto de la Corte de Casacin francesa, 4 octubre 1966, reiterado por las Cortes de apelacin (v. RevueTrimestrielle de Droit Comercial, 1967, ps. 127, 235 y 855).


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V. ANLISIS DEL INC. 3, ART. 8.

11. Anlisis del inc. 3.El inc. 3 incluye:a) toda operacin de cambio. Por tal cabe entender: 1) el cambio manual; 2) el cambio

trayecticio. Cambio manual es el trueque de una moneda por otra, generalmente hecho en casas de cambio,bancos, etc. que en realidad queda incluido en el inc. 1, examinado. El cambio trayecticio es la operacin derecepcin de dinero en una plaza para ser entregado al beneficiario en otro lugar (trasferencia, giro, etc.): sta

es la operacin prevista por la ley;b) banco. Consiste en la intermediacin en el comercio del dinero: se recibe ste del pblico

(depsitos) para prestarlo (prstamos, descuentos). Cuando el prstamo se realiza con dineros propios, noexiste operacin de banco4.

Parte de la doctrina ha querido asimilar operacin de banco con las operaciones de los bancos, peroen nuestro derecho cabe oponerle dos objeciones fundamentales:

1) Incluso conforme al rgimen orgnico de bancos (decr. 13.125/57 y ahora ley decreto 18.061),existen empresas que pueden realizar operaciones de banco sin ser bancos (v. gr., las cooperativas de crdito;las empresas financieras).

2) Los bancos realizan distintas operaciones que no caben en la calificacin de operaciones debanco: v. gr., administracin de propiedades, diversos servicios (custodia de ttulos; compraventa de ttulosen bolsa; etc.), sin contar operaciones de dudosa naturaleza, como son el alquiler de cajas de seguridad,pagos y cobros por cuenta del Estado y de terceros, etc.

11. b) Las consideraciones del autor mantienen plena conducencia, malgrado la sustitucin delrgimen legal de las entidades financieras (actual: ley 24.627), que no ha incursionado en la materia.

Sealamos como de muy interesante consideracin la polmica planteada en Italia entre BOLAFFIOy ARCANGELI, durante la vigencia del anterior Cdigo de Comercio (cuya enumeracin de los llamadosactos de comercio era marcadamente similar a la de nuestra vigente legislacin), sobre la posibilidad, entorno de la nocin legal de operacin de banco, de configurarse con eficacia jurgena operacionesintrnsecamente de banco, con prescindencia de que sus agentes constituyesen bancas en sentidoinstitucional. O, dicho de otra manera: es posible la realizacin de aisladas operaciones de banco porindividuos que no sean profesionales banqueros en el sentido definido y reconocido por la normativa de

superintendencia bancaria? Nuestra opinin, en sentido coincidente con el autor, es afirmativa; y lasalternativas de la cuestin pueden repasarse con provecho en FONTANARROSA, ob. cit., ps.144/147.c) corretaje.Se entiende por corretaje la mediacin entre la oferta y la demanda para obtener su

acercamiento para la conclusin directa del contrato por los interesados: la representacin de cualquiera delas partes elimina el corretaje. La expresin de la ley es amplia, por lo que comprende el corretaje sobreinmuebles, y se halle inscrito o no el corredor en la matrcula; esto es, no existe acto de corretaje civil55.

d) remate. Remate es la venta pblica al mejor postor. Es mercantil aun cuando verse sobreinmuebles: para este aspecto cobra importancia la distincin del acto de remate (esto es, el procedimientopara realizar la venta normado por el C. Com.), de la operacin misma de compraventa entre enajenante yadquirente (que para los inmuebles se regir siempre por el C. Civ.).

El remate judicial no es un acto de comercio, sino un acto en el proceso, que se rige por las normasdel Cdigo de Procedimientos aplicable, y slo supletoriamente por las del Cdigo de Comercio, no obstante

que deba ser realizado por un martillero matriculado.

12. Realizacin profesional de actos de corretaje y remate. La realizacin profesional de actosde corretaje o de remate da calidad de comerciante, conclusin no aceptada por la jurisprudencia ni por partemuy importante de la doctrina. Se aduce para esta ltima solucin:

a)que la ley enumera a corredores y rematadores entre los auxiliares del comercio; sin embargo,tambin lo hace con los barraqueros y los empresarios de trasporte (que son comerciantes; art. 8, inc. 5);

b)que no deben llevar la contabilidad de los comerciantes, sino la especial legislada en los arts. 91,93 y 118. La circunstancia de que el trfico especial a que se dedican requiera una contabilidad decaractersticas propias no les puede quitar el carcter de comerciantes, mxime actualmente, ante la regla del

4El art. 3, ley decreto18.061, de entidades financieras, dispuso que quedan comprendidas las personas o entidadesque medien habitualmente entre la oferta y la demanda pblica de recursos financieros.5Ver Cmaras Civiles y Comercial, en pleno, 16/V/1921, J.A., t. 7, p. 393.


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ltimo prrafo del art. 44 modificado por el decr. 4777/63. Tales libros del corredor y del martillero no seransino la concrecin especial del libro diario y conforme al criterio del art. 45.

c)la prohibicin de la primera parte del inc. 1, art. 105 -aplicable a los rematadores por el art. 113-es la mera sancin de una incompatibilidad en razn de la especfica actividad mercantil a que se dedican.

De ah tambin la sancin de calificacin de fraudulenta de su quiebra que traa el art. 112, ley11.719, reemplazada por la ley 19.551, quiebra que no habra sido posible si no fuera comerciante, conformeal art. 1, ley 11.719, de quiebras, derogada. La ampliacin para los no comerciantes requera la inscripcin

intencional de stos en el Registro Pblico de Comercio para este efecto, con los recaudos especficos ahdeterminados.

El art. 173, ley 11.719, no dispona otra cosa. Y en cuanto al rematador, la solucin del art. 173, cit.,era consecuencia de la prohibicin del art. 105, C. Com., aplicable tambin a los supuestos de los arts. 22,inc. 3, y 24, inc. 2, como veremos oportunamente6.

El art. 2, n 4, ley 19.551, de concursos, ha quitado en parte alcance prctico al problema alcomprender al corredor expresamente en el rgimen de la quiebra.

d)respecto del rematador, debe aadirse que es un empresario de mandatos mercantiles, atento a susfunciones y a la vinculacin jurdica con quien le encomienda el acto (v. arts. 119 y 121, C. Com.), por locual se halla comprendido adems en el inc. 5 del art. 8.

Tngase presente que tambin est expresamente incluido entre las personas sujetas al rgimen de laquiebra por la ley 19.551, art. 2, n 4.

12. La actual normativa concursal (ley 24.522) no efecta la precisin que, conformeexpresa el autor, contena la ley 19.551, lo cual se explica por la unificacin de los concursos civilesy comerciales que procura la legislacin a partir de la ley 22.917 (1983). Sin embargo, ladeterminacin del carcter de comerciante del corredor reviste, a nuestro modo de ver, significativaimportancia, dado el rgimen, entre otros aspectos, del art. 5, C. Com. Por nuestra parte,participamos de la opinin, hoy mayoritaria, en el sentido de ser efectivamente el corredor uncomerciante, puesto que la prohibicin de ejercer el comercio que le imparte el Cdigo debe serentendida aludiendo a todo otro comercio que no sea el corretaje.

VI. ACTOS DE COMERCIO POR SU FORMA.13. Anlisis del inc. 4. El inc. 4 anuncia la categora de los actos de comercio por su forma: Toda

negociacin sobre letras de cambio o de plaza, cheques o cualquier otro gnero de papel endosable o alportador.

a)Toda negociacin sobre letras de cambio o de plazafue entendida siempre por la doctrina slorefirindose a las letras y pagars endosables o al portador, no obstante la redaccin de la clusula, conformea: 1) art. 600, C. Com.; 2) art. 1456, C. Civ. De ah que siempre se decidi que en el caso de letras y pagarsnominativos, esto es, no endosables, deba estarse a la causa origen de la emisin para determinar sunaturaleza civil o comercial.

El decr. 5965/63, que sustituy las disposiciones sobre letras de cambio, ha cambiado esta solucinporque la letra es trasmisible por va de endoso aun cuando no estuviere concebida a la orden; slo cuando

contenga la expresin no a la orden u otra equivalente el ttulo se trasfiere por cesin ordinaria (art. 12),pero no por ello altera su naturaleza cambiaria.b) El cheque, que es una orden de pago pura y simple librada contra un banco en el cual el librador

tiene fondos depositados en cuenta corriente bancaria o autorizacin para girar en descubierto (art. 1, decr.4776/63), es trasmisible aun cuando no est concebido a la orden; slo se excluye esta forma de trasmisincuando fuere nominativo con la clusula no a la orden u otra equivalente (art. 12, decr. cit.).

Respecto de estas dos categoras de papeles, la redaccin del artculo plantea la fundada duda, an enla actualidad, de si se requiere que la letra y el cheque sean endosables para que el acto de negociacin seamercantil, a causa de la redaccin del inciso, que pareciera indicar que el requisito de la trasferibilidad porendoso se refiere a los dems papeles negociables, pero no a la letra ni al cheque, puesto que por el art. 840,

6Contra, respecto del corredor, G.F., t. 166, p. 108; respecto del martillero, L.L., t. 16, p. 301; t. 18, p. 1148; t. 24,p. 78; J.A., t. 1947-II, p. 219; t. 1955-IV, p. 84.En favor de la opinin del texto, Suprema Corte de Buenos Aires, J.A., t. 1966-III, p. 304, con nota favorable deFARGOSI, en L. L., 2 junio 1966.


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derogado en 1963, el cheque nominativo era endosable. Repito que la limitacin no altera la naturalezacambiaria, y la jurisprudencia se inclina por reconocer su naturaleza mercantil.

c) Cualquier otro gnero de papel endosable o al portador, incluye un elenco de papeleslegislados en leyes especiales: certificado de prenda con registro (art. 24, decr. 15.348/46); warrant ycertificado de depsito (arts. 8 y 9, ley 9643), los ttulos de la renta pblica, los debentures (art. 31, ley8875); las acciones de las sociedades annimas -incluso las nominativas, por aplicacin entonces del inc. 6 yart. 226, L.S.-; etc.

Existen adems otros documentos concebidos o no a la orden, cuya cesin o negociacin sercomercial en razn del contrato que instrumentan: la carta de porte, el conocimiento de embarque, la plizade seguro, etc. En estos casos -como en el de las acciones de sociedad annima, apuntado, la comercialidaddel acto puede establecerse fundada en ms de una disposicin legal: por su forma y por la materia a que serefiere.

VII. LA NOCIN DE EMPRESA EN EL ART. 8. JURISPRUDENCIA.

14. Anlisis del inc. 5. Generalidades. El inc. 5 enuncia diversas clases de empresa, y adquiri enla ampliacin del mbito del derecho mercantil una especial importancia, al punto de que cabe juzgar que hareemplazado al inc. 1 como disposicin eje en la materia.

Ya veremos ms adelante la importancia y consistencia de la empresa, elementos, etc. Por elmomento y provisionalmente cabe enunciar que se entiende por empresa la organizacin de bienes yservicios para la produccin6 bisde bienes o servicios.

Puede apreciarse que el concepto es amplio, puesto que en l queda incluido un hospital debeneficencia o un orfanato; mas cuando esa organizacin persigue un fin de beneficio econmico, noshallamos ante una empresa mercantil (excepto, en nuestro derecho, las que se dediquen a la agricultura o unaindustria extractiva, con las limitaciones que analizar).

La L.S., en su art. 1, al expresar el concepto de sociedad mercantil acepta la nocin expuesta: [...1cuando dos o ms personas en forma organizada [...] se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a laproduccin o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las prdidas.

15. Empresa de fbrica. Es la que se dedica a la elaboracin de productos con trasformacin delas materias primas, sea adquiridas o de su propia produccin, y por extensin, todo tipo de elaboracin.

16. Empresa de comisiones. La comisin es el mandato sin representacin, por el cual el cometidocontrata con los terceros a su propio nombre pero por cuenta de su comitente. El acto aislado de comisinpara un acto de comercio es mercantil: mas cuando se trata de una empresa de comisiones, incluso lacomisin civil (v. art. 1929, C. Civ.), estar regida por el derecho mercantil. Esta conclusin es unaconsecuencia necesaria de: 1) la comercialidadper sedel acto de comisin mercantil (inc. 11, art. 8), atento acuanto disponen los art. 221 y 222: 2) la ausencia de calificacin de comercialidad del acto a realizar, que encambio acompaa al mandato con representacin (art. 223).

17. Empresa de mandatos comerciales. El mandato es comercial cuando tiene por objeto

principal actos de comercio (art. 223). Conforme al inc. 11 cit., es mercantil por s mismo, por lo cual laexplotacin sistemtica de esa actividad da calidad de comerciante, segn el art. 1. La combinacin de estasnormas hara redundante la mencin.

La ley se refiere al mandato con representacin (art. 222, 1).

18. Empresa de depsitos. Para que exista depsito mercantil, se requiere que se haga con uncomerciante, o por cuenta de un comerciante y que tenga por objeto o que nazca de un acto de comercio(art. 572).

Mas cuando el depsito se ejerce como actividad profesional organizada (empresa), esasrestricciones desaparecen: el depsito se rige entonces por el derecho mercantil conforme al art. 7, por elhecho de celebrarse con una empresa que tiene ese objeto.

6 bisEl intercambio de los bienes o servicios es econmicamente la prestacin de un servicio, por lo que queda incluidoen el concepto.


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El propio Cdigo de Comercio hizo aplicacin en la regulacin de los barraqueros (arts. 123 y s.), sinla distincin del art. 572, cit.

De ah, entonces, que el depsito civil sea un acto de comercio cuando se realice con una empresa ocasa de depsitos (v. gr., agricultor o ganadero que deposita en stas su produccin -cereales, lanas, cueros-;el depsito de muebles del hogar; etc.). La ley 9643, que regula las empresas habilitadas para emitir warrantsy certificados de depsito -arts. 2 y ss.-, integra el Cdigo de Comercio(art. 33).

19. Empresa de trasportes. El trasporte de mercaderas o de personas por tierra es mercantilcuando es realizadopor una empresa.

El acto aislado de trasporte terrestre no es mercantil aunque se realice por precio: el Cdigo deComercio requiere implcitamente que el porteador sea una empresa, como resulta de los arts. 162; 163; 164;204, 2 prr.; 205; etc. El acto aislado de trasporte se regir, pues, por el Cdigo Civil. El art. 1624, C. cit.,confirma esta interpretacin.

La empresa de trasporte no requiere ser permanente, esto es, duradera; puede ser ocasional, v. gr.,organizada para una determinada poca o acontecimiento: p.ej., una exposicin.

20. Trasporte por agua. Diversa conclusin debe alcanzarse respecto del trasporte por agua, porcuanto si bien este inciso se refiere a trasportes [...] por agua o por tierra, el inc. 7 declara la comercialidadde todo lo relativo al comercio martimo, por lo cual se incluye el trasporte gratuito, la navegacin deplacer, etc.

Anloga conclusin debe establecerse para el trasporte aeronutico, no previsto por la ley, pero alcual se le han extendido las reglas para el trasporte martimo en la materia.

21. Trasporte por tierra: empresa.La jurisprudencia discrepa acerca de cundo existe empresa detrasporte. Respecto del trasporte pblico de pasajeros en la zona urbana (por taxmetros), el empleo de unsolo vehculo conducido por su propietario excluye la nocin de empresa; con lo que lleva a sostener queexistir empresa mercantil, si: 1) se realiza con ms de un vehculo; 2) si se emplean dependientes paraexplotar el vehculo o utilizarlo en horario ms amplio (empleo de uno o ms peones). De lo contrario, slose tratar de una empresa artesanal.

La nocin no es extensible al trasporte de mercadera: 1) el fletero es un empresario, ya que la

contratacin del trasporte y su realizacin presupone una organizacin idnea, adecuada a la dimensin de laactividad; 2) el razonamiento es extensible a la nueva modalidad de taxi-flete, y, con mayor razn an,cuando diversos propietarios mantienen una organizacin comn para la recepcin de pedidos, etc.

22. Aplicacin jurisprudencial de la nocin de empresa. - Doctrina y jurisprudencia han hechoaplicacin extensiva de las nociones apuntadas:

a)el concepto de empresa de fbrica se atuvo a la nocin gramatical, de hacer una cosa por mediosmecnicos, con lo que se incluy a los molinos, tintoreras industriales, manufacturas, etc.

b)La nocin misma de empresa -ya puntualizada- llev a la inclusin de las dedicadas a:1) pompas fnebres, que se dedican a prestar un servicio complejo que incluye elementos de distinta

ndole (atad, adornos, trasporte, insercin de avisos, personal, etc.), todos o en parte;2) lavado o planchado;

3) servicios sanitarios (cloacas), desages, reparaciones del servicio de agua; etc.;4) desinfecciones, a las cuales cabe agregar la extincin de plagas de insectos, etc.;5) de espectculos pblicos, cuando se organizan con un fin de lucro, ya que supone la organizacin

de bienes (sala, comodidad para los espectadores y para los artistas, escenario) y de servicios (de los artistasy personal accesorio). De ah que cuando este fin de lucro no exista, no se tratar de una empresa mercantil,como ocurre con los teatros vocacionales, v. gr.

6) sanatorios, que organizan diversos elementos para la atencin mdica que el empresario no prestaprofesionalmente y con los cuales persigue lucrar: habitacin, medicamentos, facilidades quirrgicas,servicio de enfermeras, alimentos, etc.

Debe distinguirse este tipo de empresa, cualquiera que sea su denominacin (clnica, hospitalprivado, etc.), de la actividad que puede desarrollar el mdico para ejercer su profesin y que al efecto aloja yatiende enfermos, a quienes para prestar sus servicios interna en su clnica. Esta modalidad se presenta con

alguna frecuencia en el interior del pas, y para ciertas ramas de la medicina (obstetricia, v. gr.) incluso en laCapital.


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7) los hoteles, casas de pensin y los llamados residenciales, porque se presta al pensionista oresidente una serie de servicios (habitacin, personal de limpieza, ropa de cama) sobre los cuales se lucra, ycon mayor razn cuando se suministran comidas: existe en todos estos casos una empresa de prestacin deservicios. Lo expuesto lleva a excluir de la calificacin el supuesto de la persona que como ayuda o medio devida, sin lucrar con el trabajo ajeno afectado a la actividad, presta servicio de pensin; son las llamadaspensiones familiares.

8) la empresa periodstica(edicin de diarios, revistas, etc.) ha sido declarada comercial en razn de

que lucra con el trabajo de sus empleados (periodistas, etc.), con el suministro de noticias que adquiere, conla insercin de avisos, la venta de las publicaciones editadas, etc.

En cambio, no se tratar de una empresa comercial, cuando la publicacin (diario, revista, etc.) nopersigue esencialmente un fin de lucro (aun cuando produzca un beneficio), sino un fin cultural en ampliosentido, para sostener y difundir ideas polticas, religiosas, o es una publicacin cientfica, aunque inserteavisos, tenga empleados y se venda al pblico;

9) anloga distincin debe hacerse con los establecimientos privados de educacin; cuando seorganizan con un fin de lucro (v. gr., con el trabajo de los profesores y maestros; el suministro de alimentos oartculos escolares), de tal manera que la educacin no es el fin principal, sino el medio para ese lucro, elestablecimiento ser una empresa mercantil; y a la inversa, cuando el fin principal es la educacin, noshallaremos ante una empresa civil, aun cuando se vendan alimentos o artculos escolares a los educandos, yaun cuando de tal actividad resulte un beneficio, si ste no es el fin buscado (v. gr., los establecimientos deeducacin de rdenes religiosas, de asociaciones civiles; etc.);

10) en cuanto a las empresas de construccin de inmuebles, la jurisprudencia ha evolucionado. Sibien en un comienzo se juzg que era mercantil cuando el empresario suministraba los materiales (falloplenario del 28 de julio de 1914, J.A., t. 5, p. 25), posteriormente, por el fallo plenario en autos Alfano,27 de diciembre de 1929 (v. J.A., t. 32, p. 439), se decidi que en todos los casos la empresa es de carctercomercial, excepto cuando el constructor limita su actuacin a la direccin tcnica de la obra. Es as porqueaun cuando slo suministre la mano de obra o las, mquinas y utensilios, lucra con estos servicios. La ley16.732, art. 1, no vara la solucin: adems de ser una ley local, se limita a fijar la competencia de los juecesciviles en materia de litigios sobre locacin de obra, con olvido de que la locacin de obra no tiene por qureferirse solamente a la construccin de edificios.

La inflacin ha difundido otra modalidad de empresa, por la cual el constructor adquiere los

materiales y contrata la mano de obra por cuenta del propietario (llamada de coste y costas); en ella, elconstructor recibe un porcentaje sobre el costo de esos rubros. La modalidad no vara la naturaleza, porquesuministra implementos (maderas para encofrado -que se utiliza ms de una vez-, andamios, mquinas,herramientas y otros utensilios); adems, acta como empresario, sin limitarse a la direccin tcnica.

El precitado fallo Alfano, del 27 de diciembre de 1929, debe sealarse especialmente porqueafirm decisivamente la orientacin jurisprudencial, de aplicacin extensiva del inc. 5 considerado, atento alos fundamentos de los votos de los jueces de la mayora, especialmente de los votos de los Dres. VEDIA YMITRE Y MATIENZO.

Con el criterio ah establecido, toda interposicin organizada en la prestacin de servicios con fin delucro constituye una empresa mercantil (v. gr., peluqueras; lavaderos de ropa, de lanas; talleres deplanchado, de tintorera y limpieza de ropa; etc.).

23. La actividad agropecuaria e industrias extractivas. - Ya examin la no comercialidad de laactividad del agricultor, del ganadero que se dedica a la cra, etc. Mas, qu ocurre cuando esta actividad seune a otra, de elaboracinde la produccin; v. gr., el tambero que no se limita a la venta de la leche de suproduccin?

No puede decirse que exista una orientacin firme de la doctrina ni de la jurisprudencia; creo quecabe concluir:

1) cuando el productor agropecuario elabora la produccin, aunque sea la propia, organiza unaempresa de fbrica; v. gr., el tambero que elabora queso, manteca, crema7;

2) el ganadero que adquiere ganado para engorde y para su reventa, cuando esta actividad seaprincipal, tambin adquirir calidad de comerciante8;

7Ver L.L., t. 6, p. 294; t. 40, p. 159; t. 24, p. 401; t. 32, p. 929.8Ver L.L., t. 40, p. 159; t. 100, p. 726, sum. 5368, a contrario.


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3) el obrajero en bosque arrendado -como seal- adquirir calidad de comerciante, incluso poraplicacin del art. 452, inc. 1: habr adquirido el corte para separar los rboles aptos y lucrar con su posteriorenajenacin9.

En cambio, la empresa de obraje en bosque de propiedad del titular har la explotacin normal deinmueble conforme a su destino -tal como el agricultor que siembra y cosecha-; no ser entonces unaempresa comercial hasta tanto se dedique a la elaboracin de la produccin (fabricacin de carbn,durmientes, postes, etc.), tal como seal para el tambero.

4) el auge de la aviculturacon produccin en masa lleva a considerar su situacin: ser una empresacomercial cuando no se limite a la venta de huevos y aves de su propia produccin; por ejemplo, cuandoadquiere huevos para incubacin -que es lo normal- o adquiere pollos beb para su engorde y reventa opara la produccin de huevos y posterior reventa, etc.

En esta materia, como en otras producciones industrializadas de animales -cerdos-, la jurisprudenciafrancesa reconoci la comercialidad cuando la alimentacin es comprada por el productor.

Cabe sealar que de este anlisis resultara la solucin judicial de que la actividad agropecuaria enforma de empresa es mercantil cuando comprende la industrializacin para la produccin o de la produccin.

24. La empresa de pesca. Ya examin la situacin de la empresa minera(supra, III, n 10, e)10

En cuanto a lapesca, nos hallamos en un supuesto en que no se da la existencia de explotacin de uninmueble por su propietario conforme a su destino (que es el fundamento de las soluciones para el agricultor,obrajero, minero): aqu se da un supuesto de organizacin de una empresa para la reventa del producido consu actividad; con tanta mayor razn cuando la produccin es objeto de cierta elaboracin o se trasporta acentros de consumo (esto es, el empresario no se limita a vender en la banquina o muelle del puerto dearribo; o procede a la conservacin de la produccin, incluso a la mera congelacin)11.

Existe la industrializacin sealada en el n 23.

25. Las empresas estatales. Las empresas estatalesno son empresas mercantiles: en su actividadcon los particulares realizarn actos de comercio, pero la empresa no adquiere calidad mercantil; falta elpropsito principal de lucro, ya que el Estado desarrolla esa empresa con el fin superior de cumplir suspropios fines en beneficio de la comunidad (sea por la prestacin de un servicio pblico, para elafianzamiento del desarrollo industrial o fomento regional, para asegurar una mejor defensa nacional, etc.);

esto es: aun en el supuesto de que la empresa arroje un beneficio econmico o como tal persigaseparadamente el lucro como si fuera una empresa privada, su obtencin es secundaria para el Estado, que essu titular.

La organizacin de estas empresas no es ms que un medio de descentralizacin de la actividad delEstado para alcanzar esos fines.

26. La empresa civil y ciertos tipos de sociedad comercial. Tngase en cuenta que cuanto seexpres acerca de la no comercialidad de ciertas empresas enuncia conclusiones que variarn cuando eltitular de esas empresas adopte una formaque confiera por s sola carcter comercial, aun cuando desarrolleuna actividad civil: tal ocurre con la forma de sociedad comercial (art. 3, L.S.), incluso cooperativa (art. 11,ley 11.388) o de economa mixta, que se rige por las reglas de la annima (decr.-ley 15.349, art. 3).

VIII. SEGUROS. SOCIEDADES.

27. Los seguros. El inc. 6 establece lacomercialidadde los seguros. Esta comercialidad se refiereal contrato de seguro, por lo que se excluye el seguro social (jubilaciones y pensiones).

Conforme al rgimen establecido por la ley de creacin de la Superintendencia de Seguros (leypermanente de presupuesto para 1937, punto 102) y con mayor razn luego de las modificacionesintroducidas por las leyes 15.021 y 16.432, se requiere que el asegurador sea una empresaque tenga porobjeto exclusivo la celebracin de contratos de seguro, que slo puede tener forma de sociedad annima,cooperativa o mutual o ser una empresa estatal.

9Ver J.A., t. 1, p. 736; t. 3, p. 585; t. 12, p. 688; t. 1948-1, p. 170.10Ver L.L., t. 37, p. 12; t. 40, p. 50. Sin embargo, con mayor amplitud, G.F., t. 185, p. 362; J.A., t. 56, p. 195.11J.A., t. 73, p. 683.


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En otros derechos el seguro no es actividad regida por el derecho mercantil (Francia, v. gr.); no asen nuestro pas, donde el contrato de seguro siempre es un acto de comercio aun cuando el inters aseguradoverse sobre un inmueble o sobre la vida o integridad fsica de una persona.

Incluso es comercial el seguro mutuo, conforme a esta norma, no obstante que no existeeconmicamente interposicin, ya que los integrantes de la sociedad son los asegurados y para ser socio esmenester ser simultneamente asegurado, al punto que, normalmente, al cesar el seguro cesa tambin lacalidad de asociado.

28. Las sociedades annimas. Aade el inc. 6: y las sociedades annimas, sea cual fuere suobjeto.

Cul es el alcance de la disposicin? La jurisprudencia con el fallo plenario del 20 de abril de192012, decidi por mayora que se refiere a los actos de constitucin, funcionamiento, disolucin,liquidacin y particin de la sociedad; pero que los actos que ella celebre con terceros sern civiles ocomerciales segn la naturaleza del acto.

El pronunciamiento se dict con motivo de un mutuo en el cual el prestamista era una sociedadannima, por lo cual, conforme al art. 558, su naturaleza de ente mercantil resultaba indiferente. Mas en losotros supuestos, no estar el acto regido por la ley mercantil por aplicacin del art. 7?

Como seal la minora -integrada por los jueces de la Cmara en lo Comercial- en ese plenario, ladoctrina establecida contrara los fines de la ley y algunas de sus consecuencias condenan la interpretacin(como es la aplicacin del rgimen de la quiebra, v. gr.) (art. 2, ley 19.551).

Si la comercialidad se limitara a la sociedad en s y no a los actos que ella celebre, no se explica suinclusin, ya que para todas las sociedades mercantiles esa comercialidad de sus actos de constitucin,funcionamiento, etc., es obvia (adems de ser consecuencia del art. 8, inc. 11, y otras disposiciones delCdigo de Comercio y arts. 1 y 3, L.S.).

La L.S. no reprodujo la propuesta reforma del art. 8, inc. 6 cit., por el cual se declaraban mercantilestodos los actos y contratos celebrados por las sociedades mercantiles en cumplimiento del objeto social; y hadejado intacto su texto, dando as -ahora- mayor respaldo a la solucin de la mayora en ese fallo plenario,mxime que ha quedado derogado el art. 3, ley 11.645, de S.R.L., que someta a estas sociedades para todossus efectos al Cdigo y leyes de comercio, cualquiera sea su objeto.

29. La sociedad de economa mixta.La sociedad de economa mixtaes un subtipo de la sociedadannima (art. 3, decr. 15.349/46), por lo cual le es aplicable cuanto expres a su respecto en el n 28.

30. Las sociedades de responsabilidad limitada. La derogacin apuntada de la ley 11.645 por laL.S. ha suprimido el apoyo que daba su art. 3 a la opinin de que todos sus actos, cualquiera que fuera suobjeto, eran mercantiles.

Implcitamente ha quedado derogado el art. 2, ley 16.732, que introdujo un agregado a ese art. 3, ley11.645, sobre competencia de la justicia en lo civil segn la naturaleza civil de los actos.

31. La sociedad cooperativa. La sociedad cooperativa tambin debe juzgarse mercantilcualquiera que sea su objeto, no slo por el inc. 11 del art., 8, ya que la ley 11.388 reemplaz los arts. 392 a394 del Cdigo (art. 12), sino tambin por aplicacin del art. 11 de la misma ley, que remite

subsidiariamente a las reglas legales para las annimas.La jurisprudencia discrepa sobre el punto. Mientras la Cmara en lo Comercial ha reconocido esta

comercialidad en todos los casos, por el fallo plenario de 194713, imponiendo su inscripcin en el RegistroPblico de Comercio, la Cmara en lo Civil se decide porjuzgar su comercialidad slo en razn del objeto,por lo que admiti para ciertos supuestos su concurso civil14, solucin que ahora qued excluida por el art. 2,n 6, ley 19.551, de concursos.

32. Los otros tipos de sociedad. La L.S. ha cambiado el criterio del Cdigo de Comercio y leyescomplementarias, que distingua entre sociedades comerciales por su forma (sociedades annimas, deresponsabilidad limitada, cooperativa, de economa mixta) y sociedades comerciales por su objeto (colectiva,

12J.A., t. 12, p. 931; L.L., t. 8, p. 726, en nota.13L.L., t. 47, p. 58214L.L., t. 28, p. 65; t. 106, p. 977, sum. 7703


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en comandita, capital e industria): conforme a la L.S., todas las sociedades que adopten uno de los tiposlegislados son mercantiles, en razn de la forma adoptada (art. 3), lo cual es importante a los efectos de:

a)el estatuto del comerciante (contabilidad; inscripciones que deben cumplir; etc.);b)aplicacin de los arts. 5 y 7, C. Com.;

c)aplicacin del rgimen de la quiebra (art. 2, 1, ley 19.551).

IX. ANLISIS DE LOS INCS. 7, 8, 9 Y 10.

33. El comercio martimo. El inc. 7 -que en parte vimos al analizar la comercialidad del trasporte-se refiere a todo lo relativo al comercio martimo, luego de enunciar diversos actos u operacionesatinentes: los contratos de fletamento, construccin, aparejos, provisiones, etc.

Se trata de una norma de extrema amplitud, fundada en razones histricas e interpretada con elalcance buscado, al punto que incluye la navegacin de placer.

Deben juzgarse incluidos el contrato de pasaje, las averas, etc.La jurisprudencia, ante la falta de norma para fijar la naturaleza del comercio aeronutico, aplic

esta norma legal por analoga.

34. Actos de los factores, etc. El inc. 8 introduce una norma redundante, porque las operacionesde los factores y dems dependientesson en realidad actos del principal, del cual no son ms que la largamano jurdica: en cuanto actan con facultades suficientes, lo representan (arts. 135, 138, 147, 148, 150, 151,152, etc.) (arts. 1930 y 1934, C. Civ.).

35. Convenciones sobre salarios. El inc. 9, que tena su complemento en los arts. 154 y ss., haperdido su sentido mercantil, ya que esas convenciones sobre salarios integran el derecho laboral: auncuando interesen fundamentalmente al comerciante, no integran actualmente el derecho mercantil, como nolo integran los actos del derecho fiscal, por ejemplo.

36. Las cartas de crdito. No obstante estar incluidas en el inc. 10, las cartas de crdito son actosde comercio principales (esto es, per se, y no accesorios). La carta de crdito es una orden en favor de

determinada persona para que se le entregue por el librado una cantidad mxima fijada (v. arts. 484 y 485).

37. La fianza. La fianza es mercantil cuando garantiza el cumplimiento de un acto o contrato decomercio, aunque el fiador no sea comerciante (art. 478).

La circunstancia de que sea un acto accesoriono significa que quien se dedique profesionalmente asu prestacin no adquiera calidad de comerciante. Esta prestacin profesional se da en la prctica por bancos,banqueros, compaas de seguros, etc.

38. La prenda comn.La prenda sin desplazamiento. La prendaa que se refiere el inc. 10 es lacomn con desplazamiento. Es mercantil cuando se constituye en garanta de una obligacin de naturalezamercantil (art. 580).

La prenda sin desplazamientoo con registro fue introducida por la ley 9644 con la denominacin

inexacta de prenda agraria. La ley 9644 ha sido reemplazada por el decr. 15.348/46, ratificado conmodificaciones por la ley 12.962.

El art. 48 de esta ley dispone que sus disposiciones civiles [...] quedan incorporadas a la legislacinrespectiva, y se aplicar el Cdigo de Comercio en lo que sea pertinente [...].

La naturaleza mercantil de esta clase de prenda es admitida por la generalidad y resulta, adems, dela naturaleza endosable del certificado de prenda atento a lo dispuesto por el inc. 4 del art. 8, C. Com.

La disposicin del art. 28, que fija la competencia del juez de comercio del lugar convenido para elpago, refuerza la interpretacin.

La expresin disposiciones civiles, que contiene el art. 48, cit., se emple por el legislador comosinnimo de disposiciones de derecho privado, en contraposicin con las normas penales incluidas en laley (arts. 44, 45 y 46), que se declaran incorporadas al Cdigo Penal.

38. La legislacin sobre prenda con registro ha sido objeto de consideracin en undispositivo normativo cuestionado por algunas opiniones (ADOLFO G. ZIULU, Es constitucionalla nueva ley de prenda con registro?,L.L., 20/2/98; OSVALDO R. GMEZ LEO y MARA DEL


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C. COLEMAN, Nueva Ley de Prenda con registro, Depalma, Buenos Aires, 1996): el PoderEjecutivo nacional dict el 11/12/95 el decr. 897/95 que -curiosamente- con la denominacin deLey de Prenda aprueba un texto ordenado del rgimen anterior de la materia, esto es, el decr.-ley15.348/46, ratificado por la ley 12.962 y modificado por el decr.-ley 6810/63. Muchos dudan de laconstitucionalidad del procedimiento empleado; los aspectos tos novedosos de la regulacin puedenser considerados con provecho en los trabajos mencionados antes en la nota (t.o. 897/95).

39. La hipoteca. Otras garantas y actos accesorios. Existen otros actos accesorios de unaoperacin mercantil: v. gr. la hipoteca que garantiza una obligacin comercial, aun cuando para suconstitucin y funcionamiento se apliquen las normas del Cdigo Civil (la disposicin local de la ley 16.732,sobre competencia de la justicia en lo civil para conocer en los juicios por cobro de crditos con garantahipotecaria, no afecta esta conclusin); el aval, que es una garanta especficamente cambiaria; la llamadacesin en garanta,que es en realidad una prenda de crditos bajo forma de cesin; etc.

Tambin cabe sealar que deben considerarse mercantiles por accesoriedad todos los actos deejecucin de las obligaciones de los socios por su calidad de tales respecto de la sociedad y de los demssocios; as como las operaciones atinentes a las partes sociables (v. gr., cesin de cuotas de una sociedad deresponsabilidad limitada) o negociacin de acciones, aun cuando sean nominativas.

Asimismo cabe incluir la emisin de debentures, regida por la ley 8875 (ahora reemplazada por losarts. 325 y s., L.S.).

X. LOS DEMS ACTOS ESPECIALMENTE LEGISLADOS.

40. El inc. 11. Alcance. El inc. 11 incluye los dems actos especialmente legislados en esteCdigo, entre los cuales cabe anotar como ms importantes -ya sealamos los contratos constitutivos desociedades y sus modificaciones-:

a) El mutuo, que es mercantil cuando por lo menos el deudor es comerciante y la cosa prestada puedeconsiderarse de gnero comercial o destinada a uso comercial (art. 558).

La jurisprudencia en lo comercial, por aplicacin del art. 5, entiende que el destino mercantil sepresume; solucin que se impone con mayor razn cuando el deudor es una sociedad comercial. Esta

solucin no es admitida por la jurisprudencia de la Cmara en lo Civil de la Capital.b)Ya sealamos la comercialidad de los actos aislados de depsito, mandato, comisin, as como laemisin de certificados de depsito y warrantsy su negociacin.

c)La cuenta corriente, que es mercantil aunque una de las partes no sea comerciante (art. 773).d)La trasferencia de un fondo de comercio, regulada por la ley 11.867.

XI. LOS LLAMADOS ACTOS MIXTOS.

41. Los llamados actos mixtos. Los actos mixtos, regulados por el art. 7, como advert, noconstituyen una especie o clase de actos de comercio.

Histricamente aparecieron ya cuando el derecho comercial era estrictamente subjetivo, por la

intervencin de no comerciantes en tales operaciones (como comanditarios o partcipes a la parte deutilidades, generalmente). El problema del derecho aplicable a estas relaciones, y por tanto de la jurisdiccincompetente, se decidi por una extensin del derecho mercantil, con una ficcin de comercialidad de estosparticipantes, que no admita prueba en contra. La categora apareci reconocida en la ordenanza de 1673 yen el Cdigo francs de 1807.

Las soluciones propuestas para el problema han sido dispares (1, segn las partes; 2, segn el actoren juicio), pero la ms tcnicamente adecuada y de mayor practicidad es la consagrada por el art. 7, quesomete a la ley mercantil a todos los contrayentes del acto comercial para una de las partes: represe bien queno declara mercantil el acto, por lo cual no existe una clase de actos de comercio mixtos, sino que somete atodos los participantes a la ley mercantil (forma, rescindibilidad, mora, solidaridad pasiva, etc.), con doslimitaciones de gran importancia:

1) las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes , que es el conjunto de normas que

rigen al comerciante como tal (matrcula, contabilidad legal, inscripciones en el Registro Pblico deComercio, rgimen de la quiebra, etc.) y que se conoce en doctrina con el nombre de estatuto delcomerciante;


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2) cuando de la ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carctercomercial; v. gr., la aplicacin de la fuerza probatoria de los libros de comercio.

Quienes tambin citan como excepcin el mutuo para el mutuante no comerciante lo hacen conolvido de la regla del art. 558, ya que si se renen sus recaudos el acto ser mercantil por s mismo.

Tngase en cuenta que no es menester que una de las partes por lo menos sea comerciante: el actopuede ser mercantil sin que ninguno de los intervinientes sea comerciante (p.ej., el mdico que adquiere unapartida de bebidas al por mayor y las revende entre sus amistades, para el consumo de stas. Ver art. 6.).

42. Alcance del art. 7. El efecto del sometimiento a la ley mercantil, que dispone el art. 7, es paratodos sus efectos; esto es, de sometimiento a las leyes de fondo y a las procesales, incluidas lasjurisdiccionales en defecto de normas especiales (ver art. 6).

43. Problemas de interpretacin del art. 7. La aplicacin de la disposicin suscita dificultadesespeciales cuando existen reglas dispares en los cdigos Civil y de Comercio. El problema ms importante esel suscitado por el rgimen de la compraventa para el consumo.

Conforme al art. 452 no se consideran mercantiles [...] 2) las [compras] de objetos destinados alconsumo del comprador.

La norma por una parte declara no mercantil la compra, mas para el comerciante que vendi el bienesa enajenacin es un acto de comercio conforme al art. 8, inc. 2, analizado. Sera, pues, un acto sometido alrgimen del art. 7, y por tanto a la ley mercantil, solucin concordante con la expresin empleada por elsegundo prrafo del inc. 5 del art. 452 que, para decidir la mercantilidad, separa los actos de compra y deventa.

No obstante, debe reconocerse que la redaccin del art. 451 da apoyo a quienes auspician la solucincontraria: Slo se considera mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas por mayor omenor. Pero la importancia de la redaccin del art. 451 disminuye, porque si se entendiera con el alcanceliteral, contradice palmariamente el art. 8 y hara redundante la enumeracin del art. 452. Adems, tendra laconsecuencia de que el comercio minorista sera una actividad civil, ya que sus titulares no realizaranprofesin habitual de actos de comercio. La consecuencia condena la interpretacin!15.

Existen diferencias importantes entre el rgimen legal de la compraventa civil y la comercial. Maslas fundamentales sobre las que ha debido pronunciarse la jurisprudencia son: 1) el plazo de prescripcin de

la accin para el cobro del precio: si se juzga civil, se aplicar el art. 4035, C. Civ.; si comercial, los arts. 847y 849, segn los casos; 2) el rgimen de los vicios redhibitorios, sometido a los arts. 473 y 476 en locomercial, y a los arts. 2164 y ss., y 4041, C. Civ., si se considera civil.

43. a)La cuestin de los llamados por el autor actos mixtos es ardua. Las opiniones de ladoctrina no son uniformes a la hora de evaluar la bondad de la solucin legal; y muchos autoresdudan -con fundadas razones- en tanto la opcin legislativa argentina de declarar mercantil el actounilateralmente comercial pudiera importar el riesgo de una excesiva ampliacin de la materia,hacindola extensiva a no mercaderes, esto es, no profesionales (JAIME L. ANAYA, Sobre lacomercialidad de la compra para el consumo y el intrincado ilcito mercantil, E.D., t. 122-550). Eltema, por lo dems, aparece fuertemente vinculado a la actual tendencia a regular la llamadaproteccin al consumidor: cabe hacer notar que la ley 24.240 (reformas 24.568 y 24.787) establece(art. 3) que en caso de duda deber siempre interpretarse a favor del consumidor, lo cual reviste

significativa importancia frente a supuestos como el que se considerar seguidamente, en b.b) El problema de la aparente contradiccin entre los arts. 7 y 452, inc. 2, C. Com., es

dirimido por significativa doctrina comercialista a favor de la prevalecencia del art. 7 y consecuentecomercialidad de la venta. Pero muy importantes opiniones se alzan contra esto (v. JAIME L.ANAYA, ob. cit. supra, a). Y, por nuestra parte, al fundamental argumento de que dicho criterioextiende en demasa el mbito de la materia, alcanzando a consumidores no profesionales; ver, attulo de mero ejemplo, la paradjica situacin en materia de redhibicin: si se aplica a la parte parala cual el acto no es de comercio, el rgimen mercantil, se tiene que el plazo para argumentar el vicioes de hasta seis meses a partir de la entrega de la cosa (C. Com., art. 473). Esto es contrario a losprincipios del derecho general: para la legislacin civil, el plazo corre desde que el vicio se descubreo se hace manifiesto, lo cual resulta conforme a la lgica: cmo se podra argumentar un defecto

15 Para sostener lo contrario seria menester considerar que las adquisiciones intermitentes a los mayoristas dan elcarcter de comerciante por s solas, no obstante esa ulterior actividad civil con tales adquisiciones.


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que no se conoce puesto que por definicin es oculto antes de descubrirlo? Mientras, la solucincomercial se explica por las necesidades del trfico masivo, formulario e impersonal entreprofesionales, que privilegian la rpida y certera resolucin de las controversias antes que lasalvaguarda de aspectos de inters personal que devienen inconducentes. Pero si resulta injustooponer esta solucin propia del trfico especializado entre mercaderes a consumidores ajenos a dichostatus, aadimos el que resulta de clsicos principios de interpretacin de la ley, pues la norma delart. 452 es especial y, como tal, prevalece en los supuestos a que se refiere -compra para el consumo-

sobre la general del art. 7: lex specialis derogat generalis.

XII. EL ART. 5. LOS ACTOS SUBJETIVOS, DELITOS Y CUASIDELITOS.

44. El art. 5. El art. 5 tiene gran importancia en la aplicacin de la legislacin mercantil: quienestengan calidad de comerciantes quedan sujetos a la jurisdiccin y legislacin comercial.

En cuanto a la jurisdiccin debe tenerse en cuenta cuanto disponen las leyes locales en los lmites desu competencia constitucional (art. 67, inc. 11). Por lo dems, slo son contadas las organizaciones localesen que existe una separacin de los fueros civil y comercial (la ms importante, la Capital Federal).

En lo que respecta a la legislacin comercial, su alcance debe restringirse al estatuto del comercianteo normas dictadas en vista de esa calidad, ya que respecto a los actos de comercio se regularn conforme a lanaturaleza del acto, segn los arts. 6, 7 y 8.

45. Alcance del art. 5, segunda parte. En la segunda parte, el art. 5 establece una presuncin iuristantum, de que los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio. Lgicamente, se refierea los actos que por su naturaleza pueden ser actos de comercio; mas no a los actos queper seslo pueden serciviles, como son la compraventa de inmuebles, o los actos del derecho de familia.

Tngase en cuenta que atento a la capacidad plena que el art. 131, C. Civ. (reformado por la ley17.711), reconoce al menor habilitado en la edad, ya resulta inaplicable la restriccin que persegua el art. 19,C. Com., puesto que la naturaleza de la deuda garantizada resulta indiferente para juzgar la validez delgravamen.

46. Actos subjetivos. Es evidente que ni este art. 5, ni el 6, ni el 7 autorizan a sostener la existenciade una clase de actos subjetivos: 1) el art. 5 crea una presuncin de comercialidad del acto que tiene porefecto invertir la carga de la prueba: quien desconoce esa naturaleza deber probar su naturaleza civil. Estoes una cosa distinta de subjetivizacin del acto; 2) el art. 6 se refiere a los actos aislados de comerciocelebrados por un no comerciante: y 3) el art. 7, como vimos, al rgimen de los actos denominados mixtos.

47. Delitos y cuasidelitos. En cuanto a la naturaleza comercial de los delitos y cuasidelitos, lajurisprudencia de la Capital discrep largo tiempo acerca de la posibilidad de que existan, lo que motiv elfallo plenario de 194716, que decidi la competencia de los tribunales civiles, excepto para los que cometa elcomerciante con motivo de su comercio.

El Cdigo de Comercio regula algunos de ellos: v. gr., el abordaje, la peticin de quiebra sinderecho. Otros resultan por su naturaleza misma: v. gr., competencia desleal; violacin del secreto bancario,

usurpacin de patente, falsificacin de marca, etc.En materia de trasporte, cuando el vehculo de una empresa embiste a un peatn o causa dao a

bienes de terceros, en rigor nos hallamos ante un cuasidelito cometido en ejercicio del comercio o conmotivo de ste; no obstante, la generalidad de los litigios se tramitan en sede civil. Tngase en cuenta quecuando en el pleito es parte una compaa de seguros, la competencia es comercial (art. 8, inc. 6), segn elfallo plenario dictado en materia de accidentes del trabajo 17, inaplicable en el seguro de la responsabilidadcivil, en el cual el art. 118, ley 17.418, de seguros, prev su citacin en garanta (y no parte codemandada).

La ley 16.732 atribuy competencia a los jueces en lo civil para conocer en las causas porresarcimiento de los daos que se promuevan en la Capital Federal.

La importancia de la determinacin de la naturaleza mercantil estaba dada, esencialmente, por lanaturaleza de la deuda, que deba ser mercantil para establecer la cesacin de pagos, para autorizar la quiebra

1617 marzo 1947, L.L., t. 46, p. 9; JA., t. 1947-I, p. 513.1721 agosto 1925, J.A., t. 17, p. 284.


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del deudor (art. 2, ley 11.719, de quiebras), requisito que ha desaparecido para establecer esa cesacin depagos (art. 85, ley 19.551, de concursos, que reemplaz a la ley 17.719 cit.).

47. Con prescindencia de lo anticuado de la tcnica de delimitacin de la materia mercantila travs de los llamados actos de comercioque ha destacado antes el autor, lo cierto es que en esteaspecto corresponde sealar que la nocin de acto no coincide con la definicin civil de acto

jurdico: sta concierne, como es sabido, a los actos voluntarios lcitos tendientes a producir

efectos jurdicos (C. Civ., art. 944). La nocin comercial de acto de comercio, en tantodelimitativa de la materia, comprende no slo actos sino tambin hechos -es decir, los noestrictamente voluntarios-, incluidos los hechos ilcitos de derecho privado, que determinanresponsabilidad aquiliana, delictual o cuasidelictual. Ello ha determinado desde su dictado fuertescrticas al fallo plenario que menciona el autor, las cuales compartimos. Reciente jurisprudencia, msall del desafortunado texto de la actual ley de competencia de la Justicia nacional, consagra elconocimiento por los jueces en lo comercial de la Capital Federal de las causas en que se reclameresarcimiento de daos provenientes de hechos ilcitos de carcter comercial.

halperin butty

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