HACIA UN NUEVO RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL

EN COLOMBIA

RAUL RENEE ROA MONTES

Trabajo de Grado para optar al título de

Abogado

Director

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

SANTA FE DE BOGOTÁ, D. C.

1996

TABLA DE CONTENIDO

Página

INTRODUCCIÓN 1

1. LA PROPIEDAD EN GENERAL 4

1.1. ORIGEN 4

1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA 7

1.2.1. Israel 7

1.2.2. China 8

1.2.3. Egipto 8

1.2.4. India 8

1.2.5. Cartago y Fenicia 9

1.2.6. Grecia 9

1.2.7. Roma 13

1.2.8. Edad Media 15

1.2.9. Edad Moderna 17

1.3. EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL 26

1.3.1. Constitución de la República de

Colombia de 1821 26

1.3.2. Constitución de la República de

Colombia de 1830 27

1.3.3. Constitución del Estado de la

Nueva Granada de 1832 27

1.3.4. Constitución de la República de la

Nueva Granada de 1843 28

1.3.5. Constitución de la República de la

Nueva Granada de 1853 28

1.3.6. Constitución Política para la

Confederación Granadina de 1858 29

1.3.7. Constitución de los Estados

Unidos de Colombia de 1863 30

1.3.8. Constitución de la República de

Colombia de 1886 30

1.3.9. Constitución Política de Colombia de 1991 34

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 39

2.1. LA INSTITUCIÓN A NIVEL MUNDIAL 39

2.1.1. Pueblos de la Antigüedad 39

2.1.2. Derecho Romano 41

2.1.3. Edad Media 42

2.1.4. Edad Moderna 44

2.2. LA INSTITUCIÓN A NIVEL NACIONAL 46

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 52

3.1. TEORÍA DE LA COMUNIDAD 52

3.2. TEORÍA DE LA SOCIEDAD 54

3.3. TEORÍA DE LA SERVIDUMBRE 56

3.4. CONCLUSIÓN 57

4. LEGISLACIÓN VIGENTE SOBRE PROPIEDAD HORIZONTAL 62

4.1. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 62

4.2. RÉGIMEN DE LOS BIENES COMUNES 68

4.3. ADMINISTRACIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 76

4.4. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 83

4.4.1. Destrucción o grave deterioro del Edificio 84

4.4.2. Demolición del Edificio por Mandato Judicial 85

4.4.3. Expropiación 85

5. ESTUDIO DEL PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL RÉGIMEN

DE PROPIEDAD HORIZONTAL 87

5.1. DEFINICIONES 89

5.2. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 91

5.3. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL 94

5.4. RECONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO O CONJUNTO 96

5.5. BIENES PRIVADOS O DE DOMINIO PARTICULAR 98

5.6. BIENES COMUNES 99

5.7. COEFICIENTES DE COPROPIEDAD 103

5.8. CONTRIBUCIÓN EN LAS EXPENSAS COMUNES 105

5.9. PROPIEDAD HORIZONTAL COMO PERSONA JURÍDICA 107

5.10. ASAMBLEA GENERAL 109

5.11. ADMINISTRADOR DEL EDIFICIO O CONJUNTO 113

5.12. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN 114

5.13. AUDITOR DEL EDIFICIO O CONJUNTO 116

5.14. DISPOSICIONES VARIAS 117

5.15. DISPOSICIONES FINALES 119

CONCLUSIONES 120

BIBLIOGRAFÍA 125

ANEXO 130

INTRODUCCIÓN

Por la gran importancia que ha adquirido en nuestro país la

institución de la Propiedad Horizontal en los últimos años, se

hace necesario abordar nuevamente su estudio con un criterio

mucho más moderno, orientado hacia la adopción de un nuevo

régimen que responda a las verdaderas necesidades de una

sociedad que, día a día, busca la forma de mejorar sus

condiciones de vida, a pesar de los diversos inconvenientes que

hoy se le presentan.

Entendida la Propiedad Horizontal como un sistema básico para

el desarrollo de toda colectividad, en el presente trabajo

pretendemos establecer de una manera clara la forma en la cual

ésta figura ha sido regulada en Colombia, señalando sus

aspectos jurídicos más importantes y las consecuencias

generadas en nuestro ordenamiento interno; para así llegar al

estudio de las reformas que se plantea introducir a la

reglamentación actual.

Para una mejor compresión del tema se comienza con un análisis

de la Propiedad en General, puesto que ésta constituye el

2

fundamento de todo estudio sobre propiedad horizontal; por lo

tanto se hace mención a su origen, evolución histórica y

constitucional, para de esta manera precisar el punto de

partida del presente estudio.

Luego se entra propiamente al tema de la propiedad horizontal

indicando sus primeras manifestaciones y el modo en que éste

sistema fue consagrado inicialmente en nuestro país,

complementado con su evolución a lo largo de varios años de

historia en Colombia y en el mundo.

Analizando las diversas teorías sobre la materia, llegamos a

determinar la naturaleza jurídica de la propiedad horizontal, y

posteriormente en el capítulo IV se presenta la legislación

vigente sobre ésta modalidad de propiedad.

En la descripción del régimen actual se señalan las

características más sobresalientes y utilizadas en el sistema

inmobiliario colombiano, tales como la constitución, el

tratamiento de los bienes privados y comunes, las expensas, la

administración y la extinción de la propiedad horizontal.

Teniendo los conceptos claros sobre la normatividad que hoy nos

rige, pasamos a examinar el proyecto de ley número 159 de 1995,

presentado por el Ministerio de Desarrollo Económico, por medio

3

del cual se regula íntegramente toda la materia de la propiedad

horizontal.

En primer lugar nos ocupamos de la exposición de motivos del

proyecto presentado por el Gobierno Nacional, señalando la

razón de la reforma, el eje central del documento y sus

principales innovaciones; para luego entrar propiamente al

estudio concreto del proyecto.

El análisis se lleva a cabo comentando uno a uno los capítulos

que componen el proyecto de ley, y de igual modo se realizan

algunas comparaciones con el régimen vigente, señalando los

aspectos completamente nuevos que se pretende incluir en el

sistema que hoy aplicamos.

Así, con este fundamental estudio, logramos presentar algunas

conclusiones sobre lo que puede llegar a convertirse en el

nuevo ordenamiento de la propiedad horizontal en Colombia.

Con la anteriores consideraciones, podemos inmediatamente dar

comienzo a este trabajo de grado sobre la importante

institución de la Propiedad Horizontal y el camino hacia su

nuevo régimen.

4

1. LA PROPIEDAD EN GENERAL

Antes de comenzar el estudio de la Propiedad Horizontal, es

preciso partir de un análisis de la figura genérica de la

Propiedad, toda vez que este concepto constituye el fundamento

de nuestro estudio y por lo tanto se hace necesario poseer un

conocimiento claro sobre su origen y evolución histórica y

constitucional, para de esta manera comprender mejor el

importante tema de este trabajo.

1.1. ORIGEN.

En la Sagrada Biblia, como fuente histórica, encontramos en el

Génesis las primeras manifestaciones de esta figura, cuando

Dios, al ordenar al hombre multiplicarse para llenar la tierra,

pone a su servicio los seres del resto de la creación, tales

como los peces y las aves, sin determinar a quien pertenecen

(1).

En la prehistoria de los más remotos núcleos humanos, la

comunidad de bienes es demostrable por la remembranza

(1) Génesis. I-28, 30.

5

frecuentemente encontrada en documentos posteriores, donde se

habla y añora la edad de oro, cuando todo se tenía sin mayores

esfuerzos. La literatura se encuentra colmada de memorias de

esa primitiva indivisión de bienes. En todos estos pasajes se

habla de campos no separados, bienes disfrutados por todos o

cosas de la comunidad.

Es de anotar que los primeros testimonios históricos no hablan

ni siquiera de propiedad colectiva sino de una simple

comunidad, cuya desaparición es recordada con tristeza por los

cantares y las crónicas de los primeros pueblos, los cuales

lamentan la pérdida de ese común estado natural. La filosofía

estoica apela con frecuencia a esta época de bienes indivisos y

la aduce como ejemplo para probar que la propiedad privada es

una institución artificial y antinatural, puesto que el hombre

primitivo partiendo de la igualdad de su naturaleza, razón y

libertad, no intentó nunca dividir sus bienes.

En las comunidades descritas no se presentaba agricultura, ni

industria y comercio, por lo tanto la única actividad del

hombre consistía en tomar de la tierra lo indispensable para su

sustento en forma espontánea y gratuita. La propiedad no

existía como objeto de derecho, ya que su sujeto se limitaba a

simple apropiación material.

6

Con la época del pastoreo, continúa la indiferenciación e

indivisión en cuanto a los bienes inmuebles, y aparece la

propiedad de algunos muebles, especialmente los semovientes.

Pero no figura el individuo como propietario, sino la tribu,

la familia o la agrupación de familias. Es decir, la

propiedad colectiva en una u otra forma para los muebles y la

comunidad para los inmuebles.

La tierra continuó siendo un bien común hasta que la aparición

de la agricultura intensiva generó la división del suelo. La

primera noticia escrita de este caso de propiedad inmobiliaria

nos la da también la Biblia, al contarnos cómo, dos mil años

antes de Cristo, Abraham compra a los hijos de Het un campo

para ser enterrado junto con Sara, su mujer.

Es así, como se presentan las primeras señales de esta

figura, puesto que como lo ha dicho Lodovico Barassi, "La

historia de la definición de la propiedad es en el fondo la historia del

mundo" (2), toda vez que ningún otro elemento material, externo

al hombre, se identifica tanto con él en su proceso. Entonces,

estudiemos brevemente como ha sido el transcurrir de la

propiedad a través del tiempo.

(2) BARASSI, Lodovico. La proprietá Nel Nuovo Codice Civile. Milano Dott. A. Giuffré. Edittore. 1943,

pág. 39.

7

1.2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

Desde el momento de su origen la Propiedad ha presentado

grandes desarrollos en todas las etapas de la Humanidad; desde

los pueblos más antiguos hasta nuestros días esta figura ha

acompañado al hombre en su evolución, manifestando

características distintas de acuerdo con las condiciones

políticas, económicas y sociales de las diversas etapas de la

historia.

1.2.1. Israel. El pueblo de Israel nos ofrece el mejor

ejemplo de organización de la propiedad en la antigüedad; esto

se manifiesta principalmente cuando las doce tribus resuelven

dividirse la tierra de Canaán y la de más allá del Jordán y

para su reparto nombran una asamblea democrática de ancianos;

cada tribu recibe su parcela de terreno en propiedad colectiva

y solamente la propiedad particular es reconocida sobre los

rebaños, aunque extendida mas adelante también a los inmuebles.

A pesar de todo, Israel no pierde la memoria de la primitiva

comunidad y por lo tanto instituye el año sabático y jubileo,

con miras a implantar nuevamente la primitiva igualdad

económica. El año sabático era un año de propiedad común luego

de seis años de propiedad privada; y el jubileo en la ley

mosaica era simplemente la rotación de la propiedad a través de

8

la cual cada cincuenta años la propiedad volvía a su dueño

anterior.

Los efectos de estas instituciones rotativas se reflejaron en

que el pueblo hebreo fue el único de la antigüedad libre de

toda esclavitud perpetua, toda vez que el hombre esclavo era

liberado el séptimo año, el año del perdón.

1.2.2. China. En el siglo III A.C. se presenta el primer caso

histórico de agrarismo cuando el emperador Tsin deroga todas

las leyes sobre propiedad, toma todos los bienes para el

Estado, parcela el suelo y lo distribuye a particulares,

imponiéndoles el pago al erario del 10% de sus frutos a título

de impuesto rural.

1.2.3. Egipto. En el antiguo Egipto, la propiedad mueble era

muy escasa, a lo cual contribuía el poquísimo comercio, puesto

que como pueblo celoso de su civilización sentía desconfianza

hacia los extranjeros. A medida que ella fue cediendo, el

comercio con el mundo exterior aumentó y por ende la propiedad

mueble. La compraventa de esclavos se consideró como un asunto

privado; muchos individuos renunciaban a sus derechos y se

hacían esclavos de otros.

1.2.4. India. En el código de Manú se encuentran dispersas

9

algunas disposiciones que nos llevan a creer en la coexistencia

de una propiedad común y privada. Debía existir una propiedad

común en cuanto a la agricultura y los pastos; y una privada

respecto a los campos, pozos, depósitos de agua y jardines.

Los indúes, que eran un pueblo eminentemente religioso

afirmaban que las grandes cosas del mundo eran de propiedad de

Brahamán, el cual por generosidad compartía sus riquezas con el

resto de los hombres.

1.2.5. Cartago y Fenicia. Estos pueblos fundadores del

comercio mediterráneo y su desarrollo con base en la moneda, el

cambio y el crédito, dieron a la propiedad un contenido de

absolutismo personalista, llegando a hacer de ella el núcleo

fundamental en sus relaciones internas y externas. Lo

importante para estos pueblos era aumentar su riqueza sin

ninguna consideración de tipo moral y por lo tanto sus aportes

para el derecho en esta materia fueron mínimos.

1.2.6. Grecia. La historia de Grecia llega viva hasta nuestro

tiempo a través de su filosofía, su arte y su literatura,

constituyendo la más grande perduración de un Estado en su

cultura.

Los estudios de diferentes historiadores permiten concluir que

10

en Grecia no encontramos la propiedad privada individual, sino

la propiedad privada familiar en consonancia con aquella

marcada tendencia de los pueblos orientales a perpetuar esa

clase de propiedad para el culto doméstico.

Avanzando un poco en la historia griega, podemos encontrar en

el siglo IV A.C. los escritos de Platón en los cuales se

propone un comunismo que adopta dos formas principales que

confluyen en la abolición de la familia. La primera es la

prohibición de la propiedad privada, tanto de casas como de

tierras o dinero y la segunda es la abolición de una relación

sexual monógama permanente, que es sustituida por una

procreación regulada por mandato de los gobernantes, con el fin

de conseguir la mejor descendencia posible. Sin embargo, en

escritos posteriores el comunismo sólo se aplica a la clase de

los gobernantes, en tanto que se deja a los artesanos en

posesión de sus familias y propiedades.

Platón cifra su ideal de gobierno en su obra La República,

donde podemos observar la manera como expone su idea sobre la

propiedad: "Ved, pues, si el género de vida y especie de alojamiento que yo les

propongo son adaptados a este fin. Yo quiero primeramente que ninguno de ellos tenga

cosa que le sea propia, a menos que esto sea absolutamente necesario. Además, que ni

tengan casa ni despensa donde todo el mundo no pueda entrar" (3).

Los griegos admitieron que los motivos económicos tenían

(3) PLATÓN. La República. Trad. J. Tomás y García. Madrid: 1906, pág. 194.

11

gran influencia en la determinación de la acción y la

afiliación política, por lo tanto para ellos el estado

oligárquico significaba un estado gobernado por los nobles en

su propio interés, y en el cual la posesión de la propiedad era

hereditaria; en tanto que un estado democrático era el que

estaba gobernado por uno y para muchos, que no tenían ni cuna

ni propiedad. La diferencia económica era la clave de la

distinción política, como se ve claramente en la descripción

platónica de la oligarquía (4).

George H. Sabine nos expone de una manera bastante clara los

planteamientos de Platón respecto a la relación entre la

propiedad y el poder en los siguientes términos:

"Tan firmemente estaba convencido Platón de los perniciosos efectos de la riqueza sobre el gobierno, que no veía medio de abolir el mal como no fuera la abolición de la riqueza misma por lo que se refiere a soldados y gobernantes. No existe otro procedimiento de curar la ambición de los gobernantes que no sea el negarles del derecho a llamar propia a ninguna cosa. No le importan en lo más mínimo las desigualdades de riqueza porque sean injustas en lo que se refiere a los individuos. Su finalidad era conseguir el grado máximo posible de unidad dentro del estado y la propiedad privada es incompatible con esa unidad. El comunismo de Platón tiene, pues, una finalidad estrictamente política; Platón no trata de utilizar el gobierno para igualar la riqueza, sino que iguala la riqueza con objeto de eliminar del gobierno una influencia perturbadora" (5).

Con el paso de los años, Platón replantea algunas de sus

teorías y es así como en Las Leyes manifiesta que a pesar de

que el comunismo es la solución ideal es demasiado bueno para

la naturaleza humana, por lo tanto cede ante la fragilidad del

hombre en sus dos puntos principales y deja subsistentes la

(4) PLATÓN, ob. cit., pág. 551.

(5) SABINE, George H. Historia de la Teoría Política. Trad. Vicente Herrero. México: Fondo de Cultura

Económica, 1945, págs. 53 y 54.

12

propiedad privada y la organización familiar. Respecto a la

conservación de la propiedad privada, Platón postula una

regulación más estricta de su monto y uso; de esta manera la

tierra es dividida en lotes de acuerdo al número de personas

existentes y se permite que la propiedad de bienes muebles sea

desigual, pero se limita su monto.

Años más tarde, Aristóteles a través de sus escritos manifiesta

su desacuerdo con el comunismo platónico y reconoce a la

persona humana un principio de naturaleza y sustancia (6),

aceptando la individualidad y con ella lógicamente la propiedad

privada.

En Grecia los esclavos eran muy numerosos y se les consideraba

como una verdadera propiedad. En efecto, Aristóteles los

definía "como una propiedad inanimada, unos seres de diferente naturaleza que por

nacimiento pertenecen a una raza inferior e incapaces de gobernarse a sí mismos"

(7).

Para los griegos la propiedad mueble, con excepción de los

esclavos, era reducida y sólo adquirió importancia con el

aumento del comercio.

(6) ARISTÓTELES. Etica Nicomanu. Madrid: Nueva Biblioteca Filosófica, 1931, pág. 12.

(7) ARISTÓTELES. Política. Trad. de Ef. Gaglach Palés. Madrid: Nueva Biblioteca Filosófica, 1931, pág.

18.

13

1.2.7. Roma. El pueblo romano presenta un gran avance en

materia de propiedad y llega a estructurar su concepto toda vez

que se comienza a sentir la necesidad de que lo producido por

el hombre debe pertenecerle. En Roma aparece el concepto de

propiedad individual perfectamente definido, tal como se conoce

en la teoría moderna del derecho privado.

La propiedad por excelencia era la quiritaria o "injure

quiritium", es decir, la de los ciudadanos romanos; por lo

tanto la propiedad se originaba por medio de la conquista, se

conservaba en la familia de los adquirentes y sólo se

transmitía por medio de la forma solemne de la "mancipatio",

aunque esta formalidad con el paso del tiempo fue

desapareciendo.

Un largo y accidentado proceso se verificó en la historia del

derecho romano respecto de las personas que podían adquirir y

transmitir la propiedad. En el antiguo derecho cuando sólo

existía la propiedad quiritaria, esta no podía ser adquirida

por los extranjeros, porque era únicamente accesible a los

ciudadanos romanos. Estaban también excluidas, de tal

beneficio, las mujeres e hijos que se hallaban bajo patria

potestad. Cuando se introdujo el matrimonio libre, la mujer

pudo disponer de sus bienes. Más tarde, se establecieron los

peculios que podían poseer los hijos de familia, se abolió toda

14

clase de tutela dativa respecto de la mujer casada, a quien se

le reconoció plena capacidad jurídica en relación con sus

bienes, es decir, aptitud para adquirir y disponer de ellos.

Cuando en Roma, después de la secular permanencia de los bienes

en la familia, se reconoció y afirmó la libertad individual, se

llegó hasta algunos excesos, tales como considerar la propiedad

una potestad absoluta y exclusiva, que permite a su titular

retirar de una cosa la utilidad económica que suministraba.

Por otro lado, las constantes conquistas produjeron, no sólo la

adquisición de grandes extensiones de terrenos, los cuales iban

a parar a manos de los patricios sino también la captura de una

cantidad exorbitante de esclavos para el cultivo de los

predios.

De esta suerte, todo el territorio romano llegó a concentrarse

en muy pocas manos que lo explotaban en su beneficio exclusivo,

defraudando a la nación. La concentración de propiedad,

multiplicó la esclavitud y por lo tanto se produjo un

estancamiento respecto al trabajo libre y responsable.

Para el pueblo romano, el "dominium" era el derecho real por

excelencia que se identificaba con el objeto sobre el cual

recaía. En un principio, la propiedad era un derecho perpetuo

15

que debía durar el tiempo que durara la cosa sobre la cual

recaía; era un derecho destinado a transmitirse por sucesión y

que podía ser cedido entre vivos. Luego se establecen algunas

limitaciones a esa propiedad absoluta, especialmente a la

inmueble, en interés de los vecinos y la comunidad.

1.2.8. Edad Media. En estos siglos aparece el fenómeno

religioso en todas las esferas sociales, políticas y

económicas, con una Iglesia bastante fuerte transformando todos

los órdenes de la vida humana.

Se presentaba una omnipresencia del derecho en todos los campos

de la vida en comunidad, "era una atmósfera circundante que se extendía del

cielo a la tierra y penetraba en todos los rincones y fisuras de las relaciones

humanas. En la edad media todo el mundo, tanto los juristas como los profanos en

derecho, creían en la realidad del derecho natural, en que todo era eternamente

válido y hasta cierto punto sagrado" (8).

El hecho económico esencial era una agricultura bastante

importante que constituía a los pueblos casi en autosuficientes

respecto a las condiciones esenciales de vida. La tierra era

la única forma de riqueza, y todas las clases, desde el rey

hasta el peón, dependían directamente de los productos del

suelo.

(8) SABINE, ob. cit., pág. 157.

16

En cuanto al gobierno, se presentaba una monarquía

descentralizada por medio de la cual el rey se alejaba de la

vida pública y entregaba su poder a los señores quienes eran

realmente los que ostentaban todas las facultades de mando.

Ante tal situación, no se cumplía ni siquiera con obligaciones

tan elementales como garantizar la vida y la propiedad. Por lo

tanto, el pequeño propietario sólo tenía un recurso:

encomendarse a alguien suficientemente fuerte para protegerlo.

La relación así establecida presentaba dos aspectos, el

personal y el real.

George H. Sabine explica claramente esta situación de la

siguiente manera:

"El hombre de poco poder se obligaba a prestar sus servicios al señor a cambio de su protección, y le entregaba la propiedad de su tierra, convirtiéndose en vasallo con la condición de pagar una renta en forma de servicios o de productos. La propiedad y el poder del señor se engrandecían de este modo, en tanto que el vasallo tenía tras sí un patrono poderoso cuyo interés y cuya obligación consistían en protegerle. Así, pues, por lo que hace a sus principios jurídicos, el feudalismo era un sistema de posesión de la tierra" (9).

Además de la propiedad feudal, existía la eclesiástica,

consistente en bienes concedidos a la Iglesia como legados

piadosos para los fines del culto. Las donaciones que se

hacían a las iglesias eran muy cuantiosas y estaban exentas de

toda clase de impuestos.

(9) SABINE, ob. cit., pág. 165.

17

Cuando las repúblicas de la edad media se transformaron en

señoríos, principados y monarquías, la riqueza mueble

proveniente de las antiguas corporaciones fue detenida por el

reglamentarismo excesivo, volviendo entonces a predominar la

propiedad inmueble. Los nuevos monarcas, siguiendo la

trayectoria de los señores feudales, pretendieron tener un

derecho eminente sobre el suelo.

1.2.9. Edad Moderna. Al desarrollarse la cultura bajo todas

sus manifestaciones, con el surgimiento del Renacimiento, y al

propender por la independencia religiosa la reforma Luterana,

nace el Humanismo; que antes de ser una escuela literaria, es

un movimiento filosófico con incidencia sobre la propiedad como

lo vemos principalmente en los planteamientos de Grocio, quien

plasma en sus obras los primeros enunciados sobre los cuales

hoy pueden basarse los partidarios de un concepto social de la

propiedad, y quien llevó a la noción de propiedad no solamente

la apreciación legal, sino también la consideración filosófica

de sus elementos y especialmente en cuanto a la destinación y

uso de las cosas.

Por lo tanto, el humanismo termina de una vez por todas con la

discusión sobre las facultades del príncipe frente a la

propiedad, afirmando que el Estado no tiene dominio patrimonial

sobre los bienes particulares y que la propiedad privada existe

18

como vinculación exclusiva y excluyente de la cosa apropiada

con la persona apropiante, pero sin llegar a ser ilimitada toda

vez que encuentra subordinada a la intervención del Estado,

cuando esta se hace por razones de interés público o bien

común.

A pesar de este avance en la doctrina del derecho de propiedad,

durante mucho tiempo continuó en sus aplicaciones prácticas

rigiéndose por el absolutismo individualista romano, atado

exclusivamente al hecho legal y desprovisto de armas judiciales

para hacer efectivo cualquier contenido social del mismo.

La desaparición del "imperium" y la formación de las diversas y

actuales naciones europeas en su configuración política de

Estados independientes entre sí, que tuvieron su principal

teorizante en Jean Bodino, aportan un hecho nuevo en la

historia de la propiedad: la política.

Para Bodino, defensor decidido de la tolerancia religiosa y de

la administración liberal e ilustrada, la familia era una

comunidad natural de la que surgen el Estado y las demás

sociedades a la cual le es inherente el derecho de propiedad

privada. Definía al estado como gobierno de familias siendo su

finalidad esencial la protección de la propiedad privada.

Bodino critica el comunismo, tanto en las teorías de Platón

19

como en las de Tomás Moro, pues considera la propiedad como un

atributo de la familia y al introducir el concepto de Soberanía

la establece como un atributo del Estado. A medida que se

desarrolla su pensamiento, el derecho de propiedad inherente a

la familia constituye un límite incluso al poder del soberano.

Cree desde luego que el derecho de propiedad se encuentra

fundamentado en el derecho natural, y podría decirse que Bodino

hace simplemente de la posesión de propiedad un derecho

natural, un poco a la manera de Locke, con la diferencia de que

es un derecho de la familia y no del individuo.

En este rápido recorrido histórico sobre la propiedad, no

pueden olvidarse los planteamientos de John Locke, para quien

el estado de naturaleza es aquél lleno de paz, buena

voluntad, asistencia mutua y conservación; en ese estado todo

hombre tiene que proteger lo suyo lo mejor que pueda, toda vez

que el derecho de propiedad, junto con el derecho a la vida y

a la libertad, son los que el hombre debe preservar para

llegar a obtener su felicidad.

Locke creía que, en el estado de naturaleza, la propiedad era

común en el sentido de que los individuos tenían derecho a

sacar sus medios de subsistencia de todo lo que les ofrecía la

naturaleza, puesto que toda persona poseía un derecho natural a

aquello con lo que ha unido el trabajo de su cuerpo. Como él

20

mismo afirmaba: "La propiedad existe sin pacto expreso de todos los individuos.

Es un derecho que todo individuo lleva a la sociedad en su propia persona, del mismo

modo que la energía física de su cuerpo" (10).

De allí que la sociedad no origina el derecho, porque tanto

ésta como el gobierno existen para proteger el derecho privado

de propiedad anterior a ellos.

Las guerras civiles de Inglaterra y la publicación de las obras

de Locke cerraron el siglo XVII, llegando entonces a un nuevo

período caracterizado por un resplandeciente pensamiento,

sintetizado en los enciclopedistas franceses.

Carlos de Secondat, barón de Brede et Montesquieu, en su magna

obra del Espíritu de la Leyes, no llega a tocar a fondo el tema

de la propiedad, aunque es importante señalar las

consideraciones que realiza sobre la importancia de la economía

en la ley.

El pueblo sigue a los enciclopedistas y se impregna de su

fervor por la reivindicación de los derechos humanos, es así

como ante el enorme desequilibrio económico de las clases bajas

y el molesto contraste entre la ostentosa corte de Versalles y

la miseria de los grandes suburbios, el pueblo se lanza en la

(10) LOCKE, Jhon. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Trad. Edmundo O'Gorman. México: Fondo de Cultura

Económica, 1956, pág. 16.

21

la Revolución Francesa.

En los mandatos que se dieron a los diputados en Versalles, con

motivo de la reunión de los Estados Generales, se encuentran,

entre otros, que la nación francesa reclamaba para cada uno de

sus miembros la inviolabilidad de las propiedades particulares

y públicas. "La Declaración de los Derechos del Hombre y del

Ciudadano" sintetiza las justas aspiraciones de los

representantes del pueblo francés.

El artículo segundo de la célebre declaración prescribía lo

siguiente: "El fin de toda asociación política es la conservación de los

derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la

seguridad, la propiedad y la resistencia a la opresión". Se le está al

Estado asignando la función de garantizar y tutelar aquellos

derechos que emanan de la personalidad humana. En el artículo

14 de la citada declaración se dice: "siendo la Propiedad un derecho

inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella sino en caso evidente de

necesidad pública, debidamente justificada y previa una justa indemnización".

Esta proclamación, sin lugar a dudas, es el resultado de

grandes luchas del pueblo por terminar con los enormes

privilegios de las personas que ostentaban el poder.

Con la promulgación del Código de Napoleón en 1804 la propiedad

22

privada fue asegurada, y el mismo Napoleón llegó a afirmar que

no se podía desconocer la más pequeña propiedad de los

particulares, porque al hacerlo se violaba tal derecho en toda

la nación y constituía un grave peligro para la estabilidad de

las instituciones.

En la exposición de motivos al título de la Propiedad, se

declara que esta es la que ha fundado las sociedades humanas y

que ella ha vivificado, extendido y engrandecido nuestra propia

existencia. Por lo tanto se llega a aceptar la definición

clásica del derecho de propiedad en el artículo 544 de la

codificación francesa, el cual establece: "La propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas en la manera más absoluta, con tal que no se haga un uso prohibido por las leyes o por los reglamentos".

Este artículo se extendió rápidamente por toda Europa y ganó un

lugar de prelación en todos los códigos de América, llegando

también a Colombia a través del Código Civil Chileno de Andrés

Bello, adoptado en nuestro país en primer lugar por el Estado

de Santander en 1858, luego por toda la unión en 1873 y

reafirmado por la ley 57 de 1887. Nuestro código civil expresa

en su artículo 669: "El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno".

De esta manera culmina una importante etapa que deja en

diversos códigos civiles del mundo, las huellas de una

23

evolución bastante compleja a lo largo de varios siglos de

historia universal.

Por otra parte, la máquina de vapor y sus aplicaciones al

taller, al transporte ferroviario y marítimo, dan a las

relaciones mercantiles un extraordinario auge en el siglo XIX.

El artesano se convierte en proletario y el pequeño taller en

una gran industria y así comienza el gran dilema social entre

capital y trabajo. De esta manera surge la sociedad

capitalista, con proporciones para ir formando un estado dentro

del Estado.

Tal como la manifiesta Gonzalo Canal Ramírez "Una nueva clase aparece en el escenario: la aristocracia del dinero. Pero también ha nacido, aunque débil y tímida, la era del proletariado, con una nueva clase social que, a su tiempo, adquirirá también dimensiones de poder extraordinario: el obrerismo. El siglo XIX fue del capital, pero el siglo XX será del trabajo" (11).

Un gran impacto dado a la propiedad en el siglo XIX es el

planteado por Saint Simon, quien llega casi hasta su negación

partiendo de la tesis de que a cada uno se le debe dar según su

capacidad y su producción; este argumento contradice las

fuentes clásicas romanas de esta institución y comienza así la

tendencia a juzgar al hombre no por lo que es, sino por lo que

produce para sí mismo y para sus semejantes.

De esta manera llegamos a Karl Marx, con quien comienza a

(11)CANAL RAMIREZ, Gonzalo. Función Social de la Propiedad. Bogotá: Editorial Antares, 1953, pág. 82.

24

articularse la doctrina social que va a influir en algunos

regímenes jurídicos de la era moderna. Para Marx el motor de

la historia era la lucha de clases, la cual se había

presentado desde la antigüedad con el conflicto entre amos y

esclavos; en la época romana entre patricios y plebeyos; en

el feudalismo entre siervos y señores y en la era moderna

entre proletarios y burguesía; y como según su dialéctica

cada una de las tesis anteriores suscitaba la antítesis en

este proceso, cada uno de los precedentes supuestos era una

síntesis de la lucha anterior, que, a su turno, volvía a

engendrar otra lucha hasta que con un sistema que suprima las

clases sociales, se eliminaría esa lucha y el hombre

ingresaría definitivamente al reino de la libertad.

Marx dice que lo fundamental no es el Estado, sino la sociedad civil. "El Estado sirve para resolver determinadas contradicciones, pero el verdadero fundamento de los desacuerdos humanas está en el mundo de la producción. La única posibilidad de una libertad real es dominar los factores que generan esas contradicciones. Es indispensable pasar de la esfera de lo político y adentrarse en la esfera económica; mientras esas contradicciones no sean resueltas, el Estado no deja de ser una mera alienación individual, y la libertad del individuo una mera abstracción burguesa" (12).

Los marxistas dicen que toda ideología política es, en

principio, un instrumento de lucha contra la opresión, la cual

es ante todo económica y que resulta de la estructura de la

producción y de la propiedad privada de los medios productivos.

Entonces, para ellos, en cada sociedad existen dos categorías

(12) MARX, Karl. Introducción general a la crítica de la economía política. 18° ed. México: Siglo XXI

Editores, 1984, pág. 66.

25

sociales: de un lado los propietarios de los instrumentos de

producción y del otro, aquellos que solamente poseen su

capacidad de trabajo. Estos no pueden realizar trabajo

productivo sin disponer de los factores de producción que

poseen los primeros. Para sobrevivir, deben alquilar su

capacidad de trabajo a los propietarios de los medios de

producción, quienes tienen la tendencia de dar a los obreros y

empleados solamente el estricto mínimo vital para su

subsistencia, pero estos producen por su labor más que ese

mínimo, es decir, la medida del aspecto creador del trabajo

humano que es la plusvalía, la cual es apropiada

arbitrariamente por los propietarios de los instrumentos de

producción. Por lo tanto se despoja al hombre del elemento más

importante de su trabajo.

En conclusión, para el marxismo ninguna libertad real es

posible mientras subsista la propiedad privada de los factores

productivos y la explotación del hombre por el hombre que de

ella resulta.

La ideología socialista fue el resultado de la toma de

conciencia de esta situación por parte de la clase obrera.

Así, podemos concluir este desarrollo histórico de la

propiedad, no sin antes señalar que indudablemente ha sido uno

26

de los conceptos que ha presentado las más grandes

complejidades, teorías y manifestaciones en el mundo del

derecho hasta nuestros días; hasta el punto que ha seguido

evolucionando hacia nuevas formas, tales como la propiedad

industrial y el tiempo compartido, figuras que demuestran la

gran variedad de mecanismos que pueden surgir de la noción

propiedad, dejando absolutamente claro que su evolución aún no

termina.

1.3. EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL.

Para una mejor comprensión respecto al tema de la propiedad, es

necesario estudiar brevemente la forma como han consagrado este

derecho las diversas Cartas políticas que se han expedido en

Colombia, para así llegar a entender con mayor claridad el

espíritu de la Constitución Política hoy vigente.

Es importante aclarar que la evolución se realiza a partir de

la Carta de 1821, puesto que antes solamente algunos Estados

presentaron Constituciones tales como las de Cundinamarca y

Tunja en 1811 y la de Antioquia en 1812.

1.3.1. Constitución de la República de Colombia de 1821. El 6

de mayo de 1821, al instalarse el Congreso de Cúcuta, presidido

por José Félix de Restrepo, se promulgó la Constitución de ese

27

mismo año la cual establecía en el artículo 177: "Ninguno podrá ser privado de la menor porción de su propiedad, ni ésta será aplicada a usos públicos, sin su propio consentimiento, o el del Cuerpo Legislativo; cuando alguna pública necesidad legalmente comprobada exigiere que la propiedad de algún ciudadano se aplique a usos semejantes, la condición de una justa compensación debe presuponerse".

Se comienza ha observar ya desde esta época una clara

protección al derecho de propiedad estableciéndose por primera

vez en Colombia que el legislativo tiene intervención en la

expropiación. Una novedad consistió en remplazar el término

"indemnización" por el de "compensación", siendo un cambio

conceptual que no tuvo ninguna incidencia en la práctica.

1.3.2. Constitución de la República de Colombia de 1830. El

Congreso adopta una nueva Constitución el 29 de abril de 1830,

expresaba el artículo 146 respecto a la propiedad: "Ningún colombiano puede ser privado de su propiedad, ni ésta aplicada a ningún uso público, sin su consentimiento. Cuando el interés público legalmente comprobado así lo exija, el propietario recibirá previamente una justa compensación".

El legislador de 1830 abolió la intervención del Congreso en

las leyes que decretaran una expropiación. Fuera de extinguir

esa apreciable innovación, no emplea el mismo lenguaje conciso

del constituyente anterior, pero la esencia del articulado no

varía.

1.3.3. Constitución del Estado de la Nueva Granada de

1832. El artículo 193 de esta Carta rezaba: "A excepción de las contribuciones establecidas con arreglo a esta constitución o a las leyes, ningún granadino será privado de la menor porción de la propiedad, ni esta aplicada a ningún uso público sin su propio consentimiento. Cuando alguna pública necesidad, legalmente comprobada, exigiere, que la propiedad de algún

28

granadino se aplique a usos semejantes, la condición de una justa compensación, debe presuponerse".

En la presente disposición, encontramos dos importantes

innovaciones: la primera en cuanto a que no solamente un

particular puede ser privado de la propiedad por aplicarse ella

a un uso público, sino también como contribución, y la segunda

en lo relativo a que no se exige que la indemnización para la

expropiación sea previa, creando situaciones peligrosas y dando

margen a abusos y arbitrariedades.

1.3.4. Constitución de la República de la Nueva Granada de

1843. Esta Constitución en materia de propiedad, conserva

prácticamente la misma redacción que la Carta de 1832 siendo el

único cambio importante de destacar lo referente a que el

término "compensación" es sustituido por "indemnización", el

cual es más técnico y expreso; pero no es la primera vez que

esta expresión es utilizada, puesto que ya las constituciones

de 1811 y 1812 la habían empleado.

1.3.5. Constitución de la República de la Nueva Granada de

1853. En el capítulo primero de la citada Constitución, "De la

República de la Nueva Granada y de los Granadinos", encontramos

el inciso tercero del artículo 5 que declaraba: "La inviolabilidad de la propiedad; no pudiendo, en consecuencia, ser despojado de la menor porción de ella sino por vía de contribución general, apremio o pena, según la disposición de la ley, y mediante una previa y justa indemnización, en el caso especial de que sea necesario aplicar a algún uso público la de algún particular. En caso de guerra esta indemnización puede ser no previa".

29

Manifestando el nuevo espíritu que inspira esta Carta, sus

redactores emplearon ese vago y confuso lenguaje, que sacrifica

la técnica jurídica en busca de difusas manifestaciones que no

encajan en un estatuto fundamental.

Sin embargo se presentan varios aspectos importantes: revive el

requisito de la previa indemnización en caso de expropiación y

declara la no necesidad de una previa indemnización en

circunstancias de anormalidad, tales como una guerra.

1.3.6. Constitución Política para la Confederación

Granadina de 1858. Graves perturbaciones del orden público y

un clima de separación, dieron lugar a la nueva Carta política,

la cual establecía en su artículo 56: "La Confederación reconoce a todos los habitantes y transeúntes: La propiedad, no pudiendo ser privados de ella sino por vía de pena o contribución general con arreglo a las leyes; y cuando así lo exija algún grave motivo de necesidad pública judicialmente declarado, y previa indemnización. "En caso de guerra, la indemnización puede no ser previa, y la necesidad de la expropiación puede ser declarada por autoridades que no sean del orden judicial".

A pesar de seguir a la Constitución anterior en los elementos

esenciales, el artículo presenta una redacción más técnica.

Además se fija como elemento nuevo la necesidad de una

declaración judicial para proceder a la expropiación.

El inciso segundo, trae una especial innovación al declarar que

en tiempo de guerra no siendo necesaria la indemnización, puede

30

declarar su necesidad pública una autoridad no judicial, por

ejemplo militar o administrativa.

1.3.7. Constitución de los Estados Unidos de Colombia de

1863. También llamada Constitución de Rionegro, con esta Carta

culmina el proceso federalista que se había iniciado en 1853,

organizándose el país con el nombre de Estados Unidos de

Colombia.

En relación con el tema de la propiedad, esta Constitución

plasma una idéntica consagración a la establecida en la Carta

anterior, siguiendo los lineamientos ya enunciados y sin ningún

aporte especial.

1.3.8. Constitución de la República de Colombia de 1886. El 7

de agosto de 1886, se promulgó la nueva Carta política que

originalmente constaba de 210 artículos. Al texto inicial de

la anterior Constitución, se le pueden anotar las siguientes

bondades: reconstituyó a la nación en forma unitaria, aboliendo

para siempre los sistemas federalistas; resolvió los conflictos

entre Iglesia y Estado y realizó una moderna enunciación de los

derechos civiles y las garantías sociales.

Pero la Carta también presentó algunas fallas tales como: se

extremó el centralismo desconociendo la autonomía departamental

31

y municipal; consagró un ejecutivo con facultades extremas

haciéndolo casi autoritario; y no estableció recursos contra

las leyes violatorias de la Constitución abriendo la

posibilidad a grandes abusos de los poderes públicos.

La Constitución de 1886 consagra como uno de los derechos

esenciales el de la propiedad, tomándola con el criterio

económico predominante en el siglo XIX, según el cual la

propiedad y la libertad constituían dos principios básicos para

el desarrollo de la personalidad de todo ser humano.

Encontramos que la norma fundamental de la Constitución de 1886

en cuanto a la propiedad, era el artículo 30 el cual expresaba:

"Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de particulares con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado deberá ceder al interés público o social".

Es clara la forma en que el constituyente del 86 reduce la idea

individualista y absolutista del dominio; otorga la facultad

subjetiva para adquirir, poseer y retener la propiedad de las

cosas y usarlas en provecho personal, siempre que no sea contra

la ley o intereses de terceros, es decir, mientras el ejercicio

de ese derecho no sea abusivo; y habla específicamente de

propiedad privada como un derecho de todas las personas, tanto

naturales como jurídicas.

32

Un punto importante para destacar es la consagración de que

cuando resulten en conflicto los intereses sociales y

particulares, estos deben ceder ante los primeros puesto que

ante todo se debe velar por el bien de toda la comunidad aunque

se tengan que afectar los intereses de algunos individuos.

La Carta de 1886 fue objeto de trascendentales reformas en

materia de propiedad, comenzando con el acto legislativo número

3 del 31 de octubre de 1910 por virtud del cual se establece la

indemnización justa por causa de utilidad común, lo cual es

totalmente legítimo puesto que si el Estado garantiza la

propiedad, no puede llegar a desconocerla sin compensación

alguna.

A través del acto legislativo número 1 de 1936, en su artículo

10, se deroga el 31 de la Carta del 86, garantizando en su

inciso primero el derecho de propiedad y afirmando en el

segundo que es "una función social que implica obligaciones",

concepción solidarista de la propiedad privada que se fue

imponiendo en la mayoría de los Estados modernos gracias sobre

todo a Léon Duguit, quien sistematizó la doctrina de Comte en

este campo. Duguit afirma: "Todo individuo tiene la obligación de cumplir

en la sociedad una cierta función en razón directa del lugar que en ella ocupe.

Ahora bien, el poseedor de la riqueza, por lo mismo que posee la riqueza, puede

realizar un cierto trabajo que sólo el puede realizar. Sólo él puede aumentar la

33

riqueza social haciendo valer el capital que posee. Está pues obligado socialmente a

realizar esta tarea, y no será protegido socialmente más que si la cumple y en la

medida en que la cumpla. La propiedad no es, pues, el derecho subjetivo del

propietario, es la función social del tenedor de la riqueza" (13).

De esta forma, se pretende establecer que la propiedad no sólo

es un derecho, sino que también lleva consigo obligaciones. El

propietario está comprometido a respetar los intereses de los

demás y tiene el deber jurídico de ejercer una actividad

dirigida a no sólo favorecerse a sí mismo, sino también a

proteger derechos ajenos.

La función social que se le da a la propiedad busca armonizar

los intereses del individuo con los de la sociedad y que el

ejercicio particular de ese derecho no menoscabe de ninguna

manera el bien común; esta función social, no es simplemente

una limitación, es al mismo tiempo, derecho y deber. Por medio

de esta enunciación, las legislaciones modernas buscan resolver

las diversas contradicciones sociales que se viven por el

factor económico y se trata de lograr que un derecho no sufra

el degeneramiento que lleva el abuso y la opresión.

(13) DUGUIT, Léon. Traité de droit constitutionnel. 2° éd. Paris: Ancienne Librairie Fontemoing

Editeurs, 1921, pág. 522.

34

Ante algunas discusiones respecto a la redacción del

artículo en lo referente a que "la propiedad es una función

social", los comentaristas, luego de largas controversias, han

llegado a la conclusión de que la intención del constituyente

no fue la de consignar la funcionalización de la propiedad,

sino que solamente se quiso decir que "el derecho de propiedad

tiene una función social" la cual debe cumplir su titular,

manteniendo tal facultad dentro de la tendencia filosófica

individualista, atemperada por el interés público.

Años más tarde, el acto legislativo número 1 de 1945, por

medio del cual se reformaron los más altos organismos del

Estado, en lo relativo a la propiedad, solamente trató de

suprimir la mayoría especial para la aprobación de las leyes

intervencionistas, sin conseguirlo finalmente.

Así, con pequeñas modificaciones, se reguló el tema de la

propiedad en la Constitución de 1886, la cual permaneció

vigente hasta 1991, año en el cual se expide la Carta política

que hoy nos rige.

1.3.9. Constitución Política de Colombia de 1991. En las

elecciones de corporaciones públicas y alcaldes municipales del

11 de marzo de 1990, un movimiento estudiantil propuso incluir

la llamada "séptima papeleta" para solicitar la convocación de

35

una Asamblea Nacional Constituyente que entrara a reformar

totalmente la Carta fundamental de 1886.

Esa voluntad popular fue reafirmada en las elecciones

presidenciales del 27 de mayo de 1990, con el visto bueno de la

Corte Suprema de Justicia, la cual declaró exequible el decreto

927 de ese mismo año, por virtud del cual, el Gobierno Nacional

amparado en el estado de sitio, ordena a la organización

electoral contabilizar los votos que se produzcan en tales

elecciones, con el fin de integrar una Asamblea Constitucional.

Sobre este proceso de convocatoria comenta Luis Carlos Sáchica: "Los conductores del proceso quisieron vincularlo a los dirigentes políticos y a instancias populares representativas de fuerzas sociales, minorías étnicas y religiosas, y en general, a las llamadas fuerzas vivas de la comunidad, a fin de aproximar el país político al país nacional. Para esto, de una parte, organizaron comisiones preparatorias y mesas de trabajo en todas las regiones y municipios, en las cuales se recibieron iniciativas, se debatieron propuestas y se configuraron proyectos de reforma constitucional, en el intento de captar el querer popular que orientaría los trabajos de la Asamblea" (14).

Luego de muchas discusiones y acuerdos políticos, finalmente el

9 de diciembre de 1990 el pueblo colombiano eligió a sus

delegatarios para reformar la Constitución Nacional.

En el seno de la Asamblea se presentaron alrededor de 18

proyectos sobre la materia de propiedad, incluyendo el del

Gobierno Nacional, el cual fue uno de los más importantes al

momento de tomar decisiones. En la mayoría de estos proyectos

(14) SÁCHICA, Luis Carlos y VIDAL PERDOMO, Jaime. La Constituyente de 1991. Bogotá: Serie Biblioteca

Cámara de Comercio de Bogotá, 1991, pág. 231.

36

se planteaban los mismos aspectos con algunas pequeñas

variaciones, esencialmente en cuanto a la redacción y al tema

de la expropiación, sin lugar a dudas, uno de los que mayor

controversia desató.

Al promulgarse la Constitución Política de Colombia, el día 4

de julio de 1991, el tema de la propiedad quedó establecido en

el Título II: "De los Derechos, las Garantías y los Deberes";

en su Capítulo 2: "De los derechos Sociales, Económicos y

Culturales".

La Constitución de 1991, debido a los avances de este concepto

con el transcurso del tiempo, se ocupa de la propiedad de una

manera mucho más amplia que las Constituciones anteriores,

regulándose en los artículos 58, 59, 60, 61, 63 y 64.

El fundamento de la propiedad en la Carta Política vigente es

el artículo 58 el cual establece: "Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. "La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. "El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad." "Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía

37

administrativa, sujeta a posterior acción contencioso administrativa, incluso respecto al precio. "Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá determinar los casos en que no haya lugar al pago de indemnización, mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara. Las razones de equidad, así como los motivos de utilidad pública o de interés social, invocados por el legislador, no serán controvertibles judicialmente".

El primer inciso del citado artículo es prácticamente igual al

consagrado en la Constitución anterior, solamente se suprime lo

relativo al "justo título" y la titularidad para "personas

naturales o jurídicas"; conservando en todo lo demás la

redacción precedente.

Se plasma sin ninguna modificación la función social de la

propiedad, pero además se le agrega una función ecológica, lo

cual es fruto de la toma de conciencia de los seres humanos

para la protección del medio ambiente.

Empieza a hablarse por primera vez a nivel constitucional de

las formas asociativas y solidarias de propiedad, llegándose a

imponer al Estado la obligación de promover su acceso, tal como

lo expresa el artículo 60.

Respecto a la expropiación, la innovación la constituye que

ahora se puede realizar por vía administrativa, sujeta a

posterior revisión; y en cuanto a la indemnización, en adelante

se fijará consultando los intereses del afectado y la

comunidad, pero puede no haber lugar a ella mediante el voto

38

favorable de la mayoría absoluta de los miembros del Congreso.

En los otros artículos, se regulan temas en la actualidad

bastante importantes, tales como la propiedad intelectual, los

bienes del Estado y el acceso progresivo a la propiedad de la

tierra.

De esta forma, muy brevemente expuesto, se regula hoy en día la

propiedad en nuestra Constitución Política.

Ya con unos conceptos más claros sobre la Propiedad en General,

que nos permiten tener un criterio mayor para analizar nuevos

temas, podemos entrar a estudiar la Propiedad Horizontal, como

punto trascendental de nuestro trabajo.

39

2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

La propiedad de un inmueble dividido por pisos o departamentos

pertenecientes a distintos propietarios, se presenta a lo largo

de la historia básicamente como una respuesta a una

circunstacia social y particularmente a un problema de espacio

físico. Si bien es cierto que el desarrollo de esta

institución en forma armónica y ordenada se origina a raíz de

la devastación generada por la primera guerra mundial y la

industrialización de las ciudades, se presentan antecedentes

históricos que deben ser tenidos en cuenta para una completa

visión del tema de nuestro estudio.

2.1. LA INSTITUCIÓN A NIVEL MUNDIAL.

2.1.1. Pueblos de la Antigüedad. En estos lugares se

encuentran claros antecedentes de casas divididas en varias

partes. En las antiguas civilizaciones de Grecia, Egipto,

Caldea y Siria, se permitía que el piso superior de una casa

40

pudiera formar una propiedad distinta y ser objeto de venta (15).

Los principales tratadistas del tema coinciden en señalar que

en algunos contratos de la época de la primera dinastía

babilónica se encuentran las primeras manifestaciones de esta

figura.

Los ensayos de Edouard Cuq (16) señalan que en varias actas

suscritas por el rey Inmeroumm, de la ciudad de Sippar

(Caldea), se registraron ventas de varias casas en las cuales

el vendedor se reservaba el piso superior. Estos actos

jurídicos, según el mismo autor, se realizaron 2.000 años antes

de Cristo. En los países meridionales, anota Cuq, y

específicamente en Grecia, era muy conocida la superposición de

varios pisos, propiedad de distintas personas.

Así mismo, al mencionar Cuq (17) los papiros grecoegipcios,

afirma que en ellos se encuentra el sistema de división de

propiedad, puesto que se podían vender a diferentes personas

las partes de un inmueble.

15) CAMACHO GARCIA, León Alberto. Algunos aspectos prácticos sobre el derecho especial de propiedad

horizontal en Colombia. Bogotá: Tesis (Abogado) Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de

Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas, 1977, pág. 13.

(16) CUQ, Edouard. Etudes sur les contrats de l'epoque de la premiere dynastie babylonienne. París:

Nouvelle revue historique de droit francais et étrangére. 1940, pág 459.

(17) CUQ, ob cit., pág. 460.

41

En el año 99 A.C. en Egipto, se encuentran circunstancias que

señalan la división de un edificio en varias unidades, cada una

de ellas dotada de los medios necesarios para prestar servicios

independientes.

2.1.2. Derecho Romano. En la cultura romana se han presentado

muchas discusiones sobre la existencia de la propiedad por

pisos, hasta el punto que los doctrinantes se han dividido en

dos grandes grupos: aquéllos que afirman que no obstante darse

una serie de peculiaridades que obligarían a afirmar la

existencia de este tipo de propiedad, no puede decirse que ella

existiera por una imposibilidad legal de la época, en donde

quien era dueño del suelo lo era también de la superficie y su

vez del edificio en él levantado; y por otro lado, quienes

sostienen que esta figura jurídica sí alcanzó a ser reconocida

en el derecho romano, y para esto se fundamentan en los

testimonios dados por Ulpiano y Papiniano. Estos juristas dan

a entender la existencia y posibilidad de un principio de

propiedad horizontal, que si bien no lo enuncian concretamente

en sus lineamientos, sí plantean algunas características que

presenta esta figura en tiempos modernos.

Con la aparición del derecho de superficie, que permite

edificar en suelo ajeno y disfrutar de lo construido, se abre

la posibilidad legal a la propiedad dividida por planos

42

horizontales. Su desarrollo práctico parece darse a raíz del

incendio de Roma en la época de Nerón, no como consecuencia de

una motivación producida por su reconocimiento, sino por ser la

forma más rápida de reconstruir la ciudad. Por lo tanto, el

derecho de superficie aparece como una necesaria modificación

al riguroso principio de la inseparabilidad del dominio.

Sin embargo "La existencia de casas divididas por pisos no implicó en Roma el reconocimiento y regulación legal de esta institución" (18), tal como lo afirma un importante tratadista español. Pero "no hay duda de que se dieron y aceptaron situaciones de facto que tenían apariencia de esta institución, tal como hoy se encuentra estructurada jurídicamente. Las denominadas insulae, donde vivían diversas familias, así como los ejemplos de Dionisio de Halicarnaso, según los cuales, los individuos al construir una casa acordaban previamente la repartición para cada uno de los pisos en forma independiente; no sólo evidencian este hecho sino que lo respaldan, aunque se debe aceptar que la propiedad de casas por pisos no tuvo en Roma caracteres jurídicos propios y peculiares" (19).

Sin extendernos en estas grandes controversias, podemos

concluir que la Propiedad Horizontal en Roma no se conoció

desde un principio ni tuvo la importancia que hoy presenta en

nuestra sociedad.

2.1.3. Edad Media. Es en esta época cuando la institución

surge de una manera clara y con caracteres definidos. Algunas

ciudades fueron cerradas con murallas, impidiendo aprovechar

extensos espacios de terreno para las construcciones en sentido

vertical y en consecuencia se hacía difícil la adquisición de

(18) GUILARTE GONZÁLEZ, V. La propiedad horizontal y la nueva ley. (Curso profesado en la Facultad de

Derecho de la Universidad Central de Madrid). 1963, pág. 27.

(19) PABÓN NÚÑEZ, Ciro. La Propiedad Horizontal. 4° ed. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Librería del

Profesional, 1995, pág. 31.

43

inmuebles independientes; esto originó el auge de la propiedad

horizontal, llegándose no sólo a la división por pisos y

departamentos, sino también por habitaciones.

En este período, el derecho de superficie tuvo amplia difusión

y práctica porque a partir de él se comienzan a cimentar reglas

que admiten la propiedad sobre las construcciones y los pisos

independientes, la cual era distinta a la del suelo sobre el

que aquéllas se asentaban.

Las principales manifestaciones del derecho de superficie se

presentan en Italia, Francia y Alemania.

En Italia durante la edad media, el derecho de superficie se

consideraba un derecho real, enajenable y transmisible a los

herederos, el cual concedía el disfrute total de un terreno

destinado a edificios o del edificio tal como un bien

independiente.

Dentro de Francia, la división de las casas entre distintos

propietarios se conoce desde remotos tiempos; y es un hecho muy

característico, concretamente en las costumbres de varias

ciudades francesas (20).

(20) COLIN, Ambrosio y CAPITAN H. Curso elemental de derecho civil. Tomo II: De los bienes y de los derechos reales principales.

Madrid: Editorial Reus, 1942, pág. 629.

44

Por último, en el Derecho Alemán, no obstante conocerse la

propiedad horizontal desde la antigüedad, se empieza a

desarrollar efectivamente a partir de la segunda mitad del

siglo XVI. Por otra parte, luego de la segunda guerra mundial,

se pensó que era más fácil la reconstrucción de las ciudades a

través de la propiedad por pisos o departamentos y con mejores

resultados eficazmente así se realizó.

2.1.4. Edad Moderna. La Revolución Francesa, tal como sucedió

en los aspectos político, jurídico, económico y social,

constituye un punto trascendental en la evolución de esta

figura.

Tal como lo describe Ciro Pabón Núñez, "La propiedad de las casas

divididas por planos horizontales, que hasta entonces se había desenvuelto de modo

esporádico en usos y ordenanzas de carácter local, se impuso en el articulado de las

leyes fundamentales, y fue recogida, aunque parcamente, en el Código Civil de

Napoleón (21)".

El artículo 664 de este Código, el cual es considerado como el

antecedente directo de los actuales ordenamientos legislativos

que regulan la institución en estudio, estableció: "Cuando los

diferentes pisos de una casa pertenecen a diversos propietarios, si los títulos de

propiedad no regulan el modo de realizar las reparaciones y reconstrucciones,

ellas

45

(21) PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 39.

se harán en la siguiente forma: las paredes maestras y la cubierta del edificio

serán de cuenta de todos los propietarios, cada uno de ellos en proporción al valor

del piso que le pertenece. El propietario de cada piso satisfará los gastos del

suelo del mismo. El propietario del primer piso satisfará los de la escalera que

conduce al mismo; el propietario del segundo piso los del tramo del primero al

segundo piso, y así en relación con lo demás" (22).

Con esta disposición se abrió paso para los tiempos modernos a

esta nueva forma de propiedad y se fueron formando tres

tendencias diferentes que imperaron hasta principios del

presente siglo. Los criterios, de una manera resumida, eran:

el de las legislaciones que prohibían este régimen de

propiedad; el de aquéllas que lo admitían y regulaban; y el de

las que no se pronunciaron al respecto.

Entre las Naciones que prohibieron esta institución, entre

otras, se encuentran Alemania, Argentina y Suiza. Las dos

primeras ya han abandonado el criterio prohibitivo y en la

actualidad solamente Suiza mantiene esta posición.

La tendencia permisiva de la propiedad por pisos se presentó en

la mayoría de Estados del mundo, especialmente al culminar la

primera guerra mundial, toda vez que con la reorganización

económica e industrial de los países en conflicto; el aumento

(22) VÁSQUEZ DIAZ, Pedro Roberto. La Propiedad Horizontal y el problema de la vivienda urbana en

Colombia. Bogotá: Tesis (Abogado) Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas

46

y Socio-Económicas, 1961, pág. 18.

de la población y las grandes concentraciones humanas en las

ciudades; y en general por las enormes consecuencias sociales

dejadas por la guerra, la propiedad horizontal se presentó como

un excelente medio de dar solución a todos estos problemas.

Por lo tanto, la mayor parte de países del mundo han adoptado

esta nueva modalidad de dominio y, de uno u otro modo, la han

incorporado en su legislación interna.

2.2. LA INSTITUCIÓN A NIVEL NACIONAL.

El Código Civil Colombiano no contempla el tema de la Propiedad

Horizontal puesto que Andrés Bello omitió esta figura al no

hacer ninguna referencia al artículo 664 del código francés.

En Colombia, solamente a finales del siglo pasado se empezó a

estudiar la posibilidad de establecer legalmente el régimen de

la propiedad por pisos. En 1890, al pretenderse una reforma al

código civil, los doctores Dionisio Arango y Florentino Goenaga

presentaron al Congreso de la República un proyecto de ley que

incluyó dos artículos respecto al tema de la propiedad

horizontal. El proyecto, estudiado por la comisión respectiva,

fue presentado en forma diferente a la inicialmente propuesta y

no se aprobaron finalmente los artículos relacionados con la

propiedad horizontal.

47

Luego, se presenta una situación que es muy bien descrita por

Javier R. Montejo Camargo en los siguientes términos: "Con el auge

que tomaron algunas ciudades colombianas se desató una escasez de vivienda que hizo

renacer el interés por la institución. El gran movimiento de la riqueza inmobiliaria

comenzó a sufrir un agudo estancamiento, al punto de hacer sentir el clamor de los

interesados en este renglón, que solicitaban un instrumento legal que agilizara y

facilitara la construcción" (23).

Es entonces, cuando los doctores Alfonso Araújo y Humberto

Gómez iniciaron en 1946 el estudio de un proyecto de ley

tendiente a regular esta materia, el cual fue presentado al

Congreso bajo el título de "La propiedad por pisos y

departamentos de un mismo edificio". Desafortunadamente, este

proyecto no contó con suerte en el Congreso de la República y

sólo un año después de haber sido presentado se puso en

discusión. El proyecto fue debatido en el Senado pero no

alcanzó a ser aprobado por la Cámara de Representantes por

cuanto todo el Congreso fue clausurado en 1947 por motivos de

orden público.

Luego de los conocidos sucesos del 9 de abril de 1948, el

Gobierno del doctor Mariano Ospina Pérez, investido de las

facultades extraordinarias del artículo 121 de la Constitución

(23) MONTEJO CAMARGO, Javier Raúl. De la Propiedad Horizontal en Colombia. Santa Fe de Bogotá:

Editorial Temis, 1993, pág. 15.

48

anterior, emprendió la tarea de estudiar fórmulas que

permitieran, a través del fomento de nuevos sistemas, la

reconstrucción de la ciudad de Bogotá, la cual se encontraba

casi destruida para ese tiempo.

El Gobierno Nacional, por lo tanto, aprovechó el proyecto de

1946 y tomándolo como fundamento, dictó, el 21 de abril, el

decreto 1286 de 1948, el cual pretendía favorecer las

construcciones colectivas que sustituyeran las destruidas el 9

de abril.

Posteriormente, en el mes de diciembre, el Congreso de la

República convirtió este decreto en la Ley 182 de 1948, la cual

estimuló el comercio inmobiliario y despejó el camino para el

desarrollo de la Propiedad Horizontal en Colombia. Con esta

ley, la cual será estudiada en un capítulo posterior, comienza

un nuevo ciclo de la propiedad en nuestro país.

La evolución histórica a nivel nacional prosigue de la

siguiente manera: "El 8 de mayo de 1959 el presidente de la república, en uso de las facultades legales conferidas por el art. 19 de la ley 182 de 1948, reglamentó dicha ley con la expedición del decreto 1335. En este se fijaron los procedimientos para la constitución del régimen y se señaló la autoridad competente para sancionar los reglamentos y para verificar que el edificio fuera susceptible de recibir las bondades de la propiedad separada" (24).

El decreto 1335 de 1959, produce una reactivación de la

(24)MONTEJO CAMARGO, ob. cit., págs. 16 y 17.

49

propiedad horizontal, puesto que verdaderamente desarrolla esta

figura. El mencionado decreto fue adicionado por el 144 de

1968, el cual suprimió la exigencia de transcribir en las

copias de las escrituras de enajenación, los datos concretos de

los bienes que no son objeto de venta, tales como los linderos

y áreas de los demás bienes privados que hagan parte del

edificio.

En 1983, se expide el controvertido decreto 107, derogatorio de

las principales disposiciones del 1335 de 1959; muchos

tratadistas afirman que el decreto 107 constituye un avance

legislativo de gran magnitud por suprimirse solicitudes

innecesarias para la adopción de la propiedad dividida por piso

o departamentos.

Este decreto contempla los requisitos que debe contener el

reglamento de copropiedad para que alcance el carácter de tal;

establece que todo constructor requiere del permiso de la

Superintendencia Bancaria para desarrollar la actividad de

enajenación; y suprime la aprobación de la división del

inmueble y del reglamento de copropiedad que estaban a cargo de

las alcaldías municipales, sustituyendo la resolución

aprobatoria por la licencia de construcción o su equivalente.

Además, autoriza a los propietarios del edificio construido o

por construir, para adoptar el régimen de propiedad horizontal,

50

acreditando tan sólo ser el titular del derecho de dominio del

respectivo inmueble.

Una de las modificaciones más controvertidas consistió en la

facultad de poder identificar los bienes privados dentro del

reglamento de copropiedad, a través de un sistema gráfico, esto

es, haciendo referencia al plano que muestra la localización,

linderos, nomenclatura y área de cada uno de los bienes

privados; pero dentro de este mismo decreto se produce una

contradicción toda vez que inmediatamente se obliga a

identificarlos por sus áreas y linderos.

El decreto 107 genera claridad respecto de la determinación del

coeficiente de copropiedad, de tal manera que este sea el

resultado de la aplicación de una fórmula lógica y equitativa,

sin estar relacionado con el valor inicial asignado a los

bienes privados, forma injusta de determinación anteriormente

utilizada porque obedecía a un juicio subjetivo del propietario

inicial. Con este decreto se llega a un sistema que responde a

un criterio objetivo como lo es la relación existente entre el

área de cada bien privado y el total del edificio (25).

Años más adelante, se expide la ley 16 de 1985, la cual

modifica en algunos aspectos la ley 182 de 1948 y que junto con

(25) HERNÁNDEZ LEAL, Alberto. La Propiedad Horizontal. Bogotá: Tesis (Abogado) Pontificia Universidad

Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socio-Económicas, 1986, págs. 16 y 17.

51

el decreto 1365 de 1986, el cual las reglamenta,

constituyen el ordenamiento vigente sobre Propiedad Horizontal

en Colombia; que más adelante se explicará en detalle.

52

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL

El tema de la Naturaleza Jurídica de la Propiedad Horizontal ha

sido objeto de grandes controversias doctrinales por parte de

los más importantes juristas de todos los tiempos.

La Propiedad dividida por pisos, desde su origen y hasta

nuestra época, ha presentado algunas similitudes con

instituciones legales tales como la comunidad, la sociedad, la

servidumbre y la superficie; debido a esto han sido muchas las

tesis que buscan descifrar su naturaleza jurídica, muchas veces

desfigurando su verdadero contenido.

Las principales Teorías que tratan de explicar la Naturaleza

Jurídica de la Propiedad Horizontal, las podemos sintetizar de

la siguiente manera:

3.1. TEORÍA DE LA COMUNIDAD.

Esta teoría considera que la propiedad por pisos o

departamentos crea una "comunidad" de derechos pertenecientes a

53

distintos titulares que ejercen sus facultades,

simultáneamente, sobre un objeto determinado que es el edificio

en su conjunto (26).

Para los partidarios de esta tesis, solamente existen derechos

de comunidad, los cuales recaen sobre todo el inmueble; cada

dueño puede oponer a los otros su derecho exclusivo de uso y

goce que le corresponde sobre la porción físicamente delimitada

que se le ha atribuido.

Si bien esta doctrina podría ser aceptada para explicar la

naturaleza del derecho de los propietarios sobre las cosas

comunes, no tendría validez en lo referente a los elementos

exclusivos de cada persona, los cuales pueden ser disfrutados y

enajenados de manera libre sin ningún tipo de atadura a una

comunidad.

La propiedad horizontal descrita como una forma de comunidad,

dista mucho de la concepción clásica de este concepto, y parece

ser tan sólo una forma forzada de querer ver esta propiedad,

por cuanto en la propiedad por pisos cada propietario tiene un

derecho de dominio independiente sobre su departamento, lo cual

debe constar en una escritura pública; y ese dominio puede

(26) SALAMANCA RIAÑO, Gustavo. La Propiedad Horizontal. Bogotá: Tesis (Abogado) Universidad Externado

de Colombia, Facultad de Derecho, 1960, pág. 25.

54

ser adquirido por cualquiera de los modos establecidos en el

código civil, no solamente por la forma de cuasicontrato.

Por las razones expuestas, no puede ser aceptada esta tesis,

puesto que son claras las diferencias entre las figuras

descritas.

3.2. TEORÍA DE LA SOCIEDAD.

De acuerdo a esta posición, la propiedad horizontal implica la

existencia de una sociedad civil constituida por la voluntaria

asociación de los distintos copropietarios, unidos con el

objeto de conservar y mejorar la cosa común.

En tal sociedad, el capital se encuentra representado en el

inmueble; el coeficiente de copropiedad lo constituye el aporte

de cada socio, equivalente al valor invertido en la adquisición

de su piso o departamento; y la utilidad está representada por

el uso o disfrute de cada propietario al inmueble.

Esta posición tampoco puede ser aceptada puesto que no es

posible sostener que exista una sociedad por la simple

presencia de un fin común. Para que exista verdaderamente una

sociedad se requieren los siguientes requisitos: la intención

de asociarse o "animus societatis", la persecución de un

55

beneficio económico repartible y los aportes como contribución

a la formación de un fondo social; elementos que obviamente no

se encuentran en la propiedad horizontal.

En esta propiedad "se produce un fenómeno asociativo, pero no una verdadera

sociedad, ni siquiera una asociación en el sentido técnico, ya que ésta tiene su

fuente en la convención, y la agrupación de propietarios obra en pleno derecho y

sólo a ciertos efectos limitados" (27).

A pesar de que la ley 16 de 1985 reconoce la calidad de persona

jurídica a la propiedad horizontal, no puede entenderse esta

como una sociedad, puesto que este ente jurídico, a diferencia

de una sociedad normal, tiene funciones muy precisas, tales

como: cumplir el reglamento de propiedad horizontal; ejercer la

dirección, administración y manejo los intereses comunes de los

copropietarios; y administrar los bienes afectos al uso de los

servicios colectivos.

Otro argumento para no aceptar esta tesis es que el derecho del

socio es un derecho "personal mueble", porque recae no sobre

los inmuebles que pueda poseer la sociedad, sino sobre las

utilidades sociales y los activos que restantes al sobrevenir

la liquidación y disolución; mientras que el derecho del

copropietario es un derecho "real inmueble" porque recae sobre

(27)PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 81.

56

partes concretas de un edificio que se reputan inmuebles por

estar permanentemente adheridas al suelo, y además porque su

propietario tiene un poder directo sobre la cosa (28).

3.3. TEORÍA DE LA SERVIDUMBRE.

Los doctrinantes que apoyan esta tesis conciben la propiedad

horizontal como el producto de una combinación entre el dominio

individual y la servidumbre, de tal suerte que los bienes

privados funcionan respectivamente como predios sirvientes y

dominantes entre sí de manera simultánea.

Dentro de esta teoría, "La noción de servidumbre se limita a los sujetos de

uso común (escaleras, ascensores, patios, etc.), mientras que el derecho de

propiedad individual impera en cada piso o departamento" (29).

Estos planteamientos son defendidos por los autores franceses,

entre los cuales podemos citar a Planiol y Pardessus, por la

influencia que reciben del artículo 664 del Código de Napoleón

que se hallaba ubicado en la sección de las servidumbres.

Contra esta posición doctrinal se han pronunciado casi la

totalidad de los estudiosos del derecho, quienes con gran

(28) MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 22.

(29) SALAMANCA RIAÑO, Gustavo. ob. cit., pág. 23.

57

lógica jurídica sostienen que donde hay propiedad dividida por

pisos o departamentos, no puede haber servidumbre, por cuanto

el dueño de un piso se sirve de cualquiera de los elementos

comunes, porque son de él y de todos los propietarios (30).

Esta teoría no puede aceptarse para fundamentar la naturaleza

de la propiedad horizontal porque: "a) El término servidumbre implica una relación de sumisión. Deben existir dos predios de distinto dueño, de los cuales uno esté gravado en beneficio del otro. En la propiedad horizontal los derechos de los dueños se ejercen en un mismo inmueble y sobre bienes que no son ajenos sino que les pertenecen; b) En la propiedad horizontal, para conservar sus derechos el propietario no tiene necesidad de ejercerlos, mientras que la servidumbre se adquiere por el uso y se pierde por la prescripción; y c) La servidumbre implica una desmembración del derecho de propiedad, lo que no ocurre con el dominio de pisos o departamentos" (31).

Ante la imposibilidad de determinar la Naturaleza Jurídica de

la Propiedad Horizontal a través del análisis de las teorías

señaladas y de otras que han surgido con el transcurrir del

tiempo; es necesario adoptar una posición que nos sirva como

fundamento para continuar con el estudio de esta Institución.

3.4. CONCLUSIÓN.

La Propiedad Horizontal es una Propiedad Especial que,

constituida exclusivamente sobre edificios divididos por pisos

o locales susceptibles de aprovechamiento independiente,

(30) MUCIUS SCAEVOLA, Quintus. Código Civil comentado y concordado. 4° ed. Madrid: 1944, pag. 327.

(31) MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 23.

58

atribuye al titular de cada uno ellos, además de un derecho

singular y exclusivo sobre los mismos, un derecho de

copropiedad conjunto e inseparable sobre los restantes

elementos, pertenencias y servicios comunes del inmueble (32).

Es, entonces, la Propiedad Horizontal una figura jurídica

nueva, con características propias, en la cual la propiedad

exclusiva de los pisos o departamentos concurre con el

condominio de los elementos comunes al servicio de aquellos.

Por lo tanto, es una Propiedad "sui generis", que debe ser

ubicada dentro del dominio a pesar de estar diferenciada del

concepto individualista de propiedad.

El propietario de un departamento disfruta de un derecho

especial; es dueño de su piso o departamento y copropietario

del terreno y de todas las cosas de uso común del edificio,

indispensables para mantener su seguridad; de tal manera que se

confiere un derecho individual sobre un bien privado y

simultáneamente el derecho sobre los bienes comunes del

correspondiente inmueble.

El titular del derecho de dominio de un bien privado los es en

forma única y exclusiva, siendo asimilable al sujeto activo del

(32) PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 87.

59

derecho de propiedad ordinaria. Sin embargo las partes en que

se encuentra subdividido el inmueble hace necesaria la

existencia de unos bienes comunes que estén afectos al uso

colectivo de los titulares de los bienes privados; esos bienes

junto con los privados conforman una unidad que está llamada a

continuar existiendo mientras permanezcan las condiciones que

dieron su origen.

Esta superposición de propiedades en cabeza de una misma

persona, constituye la diferencia específica de la Propiedad

Horizontal y es la que le da un carácter Especial "sui

generis".

El sistema de la Propiedad Horizontal se presenta, en esencia,

como una forma extraordinaria en la cual el derecho de dominio

es ejercido por su titular en un marco de limitaciones, con

relación a los otros propietarios que gozan de iguales derechos

en el mismo edificio.

Tal como hoy la conocemos y se encuentra regulada en nuestro

ordenamiento jurídico; La Propiedad Horizontal "se caracteriza

porque participa de los elementos de una propiedad plena y exclusiva, sobre el piso

o departamento demarcado dentro de ciertos linderos; y de una copropiedad común,

bienes comunes, que permiten el uso o goce y disfrute de la propiedad exclusiva"

(33).

60

(33) PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 59.

Partiendo de los conceptos anteriores, se puede señalar que las

características esenciales de la Propiedad Horizontal son las

siguientes: Es una propiedad especial y recae sobre edificios

divididos por pisos, unidades comerciales, conjuntos de

edificios y condominios.

En cuanto a la primera, que es una propiedad especial,

consideramos que ha quedado suficientemente clara la razón de

éste carácter "sui generis", sin embargo por ser precisamente

un dominio especial requiere de unos elementos particulares

para su existencia, los cuales son:

"1) Un edificio dividido por pisos o susceptible de división

por pisos o locales.

"2) Que dichos pisos o locales puedan ser objeto de

aprovechamiento independiente.

"3) Una copropiedad sobre los demás elementos del edificio,

necesarios para su adecuado uso o disfrute" (34).

Y respecto a la segunda característica, se debe precisar que

esta modalidad de propiedad se aplica para edificios, casas,

locales, centros comerciales, conjuntos y condominios; y

61

(34) PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 87.

por lo tanto quedan excluidas las fincas rústicas y urbanas.

Finalmente, podemos concluir este tema con la síntesis

presentada por Javier R. Montejo Camargo en los siguientes

términos: "La Propiedad Horizontal se caracteriza por ser un derecho cuyo objeto

es el edificio que reúne los pisos o departamentos de propiedad exclusiva; por tener

multiplicidad de sujetos y pluralidad de posiciones de cada uno de ellos frente al

objeto y respecto al derecho en sí, existe en esta institución, una doble posesión

del propietario sobre la propiedad exclusiva y sobre la propiedad común, que se

compenetran en forma íntima e indisoluble" (35). (35) MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 19.

4. LEGISLACIÓN VIGENTE SOBRE PROPIEDAD HORIZONTAL

Tal como lo señalamos, la legislación vigente sobre Propiedad

Horizontal en Colombia está constituida por las Leyes 182 de

62

1948 y 16 de 1985, y por el Decreto 1365 de 1986, el cual las

reglamenta y deroga los decretos 1335 de 1959, 144 de 1968 y

107 de 1983, anteriormente estudiados.

Con el objeto de lograr una clara visión sobre el tema,

procederemos a analizar brevemente los aspectos más importantes

de la normatividad actual, para así luego poder entrar a

estudiar los cambios que se le pretende realizar al Régimen de

Propiedad Horizontal en Colombia.

4.1. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

En esta materia existen dos clases de formalidades, "las comunes u ordinarias, es decir, las exigidas en todo caso de constitución o modificación de derechos reales sobre inmuebles; y las especiales, que se refieren a las disposiciones de la propiedad horizontal" (36).

Las primeras, es decir las comunes, son la Elevación a

(36) REYES DUARTE, Hernando. El Régimen de Propiedad Horizontal en Colombia. Bucaramanga: Imprenta del

Departamento, 1950, pág. 126.

Escritura Pública del Reglamento de Copropiedad o de

Administración de la Propiedad Horizontal y la correspondiente

Inscripción en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.

Las especiales, que son prácticamente de orden administrativo,

son una serie de documentos que se deben adjuntar al reglamento

en el momento de su protocolización y registro.

63

Estos documentos, de acuerdo al artículo 6° del decreto 1365 de

1986, son: una copia de los planos urbanísticos y

arquitectónicos debidamente aprobados por la autoridad

competente; el proyecto de división del o de los inmuebles

afectados a la propiedad horizontal en el que se especifique el

número de edificios y de pisos; el plano de localización donde

aparezcan los linderos, nomenclatura y área de las unidades

privadas; una memoria descriptiva en la que se determine la

ubicación del o de los inmuebles; y la Licencia de

Construcción, la cual es exigida por el artículo 19 de la ley

182 de 1948 y el 2° de la 16 de 1985 como una Declaración

otorgada por la dirección de obras públicas municipales, o la

entidad o funcionario que haga sus veces; no obstante, el

decreto 1365 establece que esa declaración se entenderá surtida

cuando la oficina de planeación o de obras públicas

metropolitana, distrital o municipal, expida la Licencia de

Construcción, la reforma de la misma o su equivalente, con la

indicación expresa de que el inmueble está destinado a

propiedad horizontal. Por lo tanto esa declaración hoy queda

reducida a la licencia de construcción.

Las anteriores formalidades son aplicables a los dos regímenes

de Propiedad Horizontal existentes hoy en día, puesto que con

la expedición de la ley 16 de 1985 se crea un nuevo sistema de

este tipo de propiedad aparte del ya desarrollado hasta ese

64

momento por la ley 182 de 1948, siendo voluntad de los

propietarios el someterse a uno u otro régimen indicándolo en

el reglamento.

Por ser el instrumento esencial de la figura de la Propiedad

Horizontal vamos a detenernos un poco en el análisis de este

primordial elemento.

El Reglamento de Administración de la Propiedad Horizontal,

como lo denomina el decreto 1365, o Reglamento de Copropiedad,

según la ley 182, es el documento fundamental de la propiedad

dividida por pisos o departamentos el cual regula el ejercicio

y desarrollo de los derechos y obligaciones de los

copropietarios, y es materia obligatoria en el régimen de la

propiedad horizontal en Colombia de acuerdo con el último

inciso de artículo 19 y 2° de las leyes 182 de 1948 y 16 de

1985, respectivamente, los cuales disponen: "Los notarios no podrán autorizar ninguna escritura pública sobre constitución o traspaso de la propiedad de un piso o departamento, ni los registradores de instrumentos públicos inscribirán tales escrituras si no se inserta en ellas copia auténtica de la correspondiente declaración municipal y del reglamento de copropiedad de que tratan los artículo 11 y 12 de la presente ley. "Un inmueble queda sometido al régimen anterior, solamente cuando el reglamento a que se refiere el artículo 11 de la Ley 182 de 1948 y la declaración municipal a que alude el artículo 19 de la misma, se eleven a escritura pública con la documentación respectiva, y se inscriba la escritura en la correspondiente Oficina de Instrumentos Públicos, como lo mandan estos artículos...".

Entonces, solo a partir del momento en que la escritura que

protocoliza el reglamento se inscribe en la Oficina señalada,

65

queda legalmente constituida la Propiedad Horizontal.

Los tratadistas no han llegado a conclusión alguna sobre la

naturaleza jurídica del reglamento de copropiedad; para Mario

Correa Lince es "un caso típico de lo que las modernas teorías llaman contratos

colectivos" (37), y para Hernando Reyes Duarte

"es un contrato por adhesión ya que como la integridad de sus disposiciones obliga a posteriores adquirentes, se contrae la actividad de éstos a manifestar su asentimiento a los pactos de sus predecesores. En los términos de nuestra ley, el reglamento deberá ser acordado por la unanimidad de los interesados. Es claro que estos interesados son únicamente los que otorgan la escritura de constitución de propiedad horizontal, y como nada se opone a que una sola persona fraccione un edificio con ánimo de someterlo al régimen de propiedad horizontal con el fin de dar a la venta los distintos pisos o departamentos, en tal caso será el único interesado, el que confeccione el reglamento, y a los posteriores adquirentes de derechos solo les corresponderá adherir a él" (38).

No se puede desconocer el carácter de adhesión que presenta el

reglamento, puesto que sus cláusulas no son discutidas ni hay

acuerdo previo sobre ellas; estas son insertadas por el primer

(37) CORREA LINCE, Mario. La Propiedad Horizontal. Bogotá: 1947, pág. 23.

(38) REYES DUARTE, ob. cit., pág. 148.

propietario o el que adopta el sistema y luego de cumplirse con

las exigencias legales, son presentadas a los futuros

adquirentes, quienes solamente tienen la posibilidad de comprar

o no según se encuentren en acuerdo o desacuerdo con el

reglamento que les es presentado.

Además tiene un aspecto solemne, toda vez que requiere como

formalidad su elevación a escritura pública y registro,

66

simultáneamente con la de los títulos de dominio de los cuales

forma parte.

Algunos doctrinantes, tales como Ciro Pabón Núñez, han llegado

a sostener que el Reglamento de Administración de la Propiedad

Horizontal tiene una función supletiva porque el legislador le

da a los propietarios la posibilidad de constituir una sociedad

que tenga a su cargo la administración del edificio, y de no

hacerlo, sí proceder a redactar un reglamento de copropiedad

que precise los derechos y obligaciones de los propietarios de

las unidades privadas.

No podemos aceptar esta posición por cuanto las normas citadas

anteriormente dejan establecida de una manera absoluta la

obligación de formular un reglamento, con los requisitos

legales mencionados, para someterse al régimen de la propiedad

horizontal. En igual sentido, la idea de constituir una

sociedad para la administración de los inmuebles no ha podido

llevarse a cabo en la práctica porque nunca llegó a ser

reglamentada la figura y por ir en contra de la naturaleza "sui

generis" de este tipo de propiedad.

Por lo tanto, el Reglamento de Copropiedad es una Ley para las

partes, de obligatorio cumplimiento para los copropietarios y

también para aquellos que no teniendo esta calidad, ocupan el

67

inmueble sometido a esta modalidad a cualquier otro título, es

decir, que quienes habiten en el inmueble como arrendatarios,

comodatarios, usufructuarios etc., están obligados a cumplirlo,

del mismo modo que quienes adquieran los inmuebles privados

adscritos a la propiedad horizontal con posterioridad a la

constitución de la misma, ya que se presume que conocen su

contenido.

El contenido del reglamento se encuentra plenamente descrito en

el artículo 5° del decreto 1365 de 1986, el cual contiene de

una forma bastante detallada los requisitos mínimos de este

documento; sin embargo la ley 182 en el artículo 12 enuncia

brevemente su contenido de la siguiente forma: "El reglamento de

copropiedad contendrá las normas sobre administración y conservación de los

inmuebles comunes, funciones que correspondan a la asamblea de los copropietarios;

facultades, obligaciones y formas de elección del administrador, distribución de las

cuotas de administración entre los copropietarios, etc."

La anterior disposición no constituye un mandato imperativo

sino una descripción simplemente enunciativa, puesto que es el

decreto señalado el que verdaderamente establece el contenido

obligatorio del reglamento.

La reforma del reglamento debe ser adoptada por los interesados

en la respectiva reunión de asamblea, previa convocatoria para

tal efecto; la reforma deberá también elevarse a escritura

68

pública.

4.2. RÉGIMEN DE LOS BIENES COMUNES.

La reglamentación de este tipo de bienes se encuentra en los

artículos 3°, 4°, 6° y 14 de la ley 182 de 1948 y en el 6° de la

ley 16 de 1985.

La noción más clara para una mayor comprensión del tema nos la

ofrece el artículo 3° de la ley 182 el cual dispone: "Se reputan

bienes comunes y del dominio inalienable e indivisible de todos los propietarios del

inmueble, los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y

los que permitan a todos y cada uno de los propietarios el uso y goce de su piso o

departamentos, tales como el terreno, los cimientos, los muros, la techadumbre, la

habitación del portero y sus dependencias, las instalaciones generales de

calefacción, refrigeración, energía eléctrica, alcantarillado, gas y agua potable;

los vestíbulos, patios, puertas de entrada, escaleras, accesorios, etc."

El artículo anotado, al precisar cuáles son los bienes comunes

de un inmueble sometido a propiedad horizontal los divide de

acuerdo con la función que cumplen, lo que ha dado lugar a

muchas clasificaciones doctrinarias. Entre estas es importante

señalar la expuesta por Hernando Reyes Duarte, quien señala dos

tipos de bienes: los comunes por naturaleza, como los suelos,

los cimientos, techos y entrepisos; y los comunes accidentales,

los cuales no son posibles de determinar y solamente permiten a

69

los propietarios el uso y goce de su piso o departamento. La

subdivisión se basa esencialmente en que sobre los primeros, no

puede obrar la voluntad de los copropietarios para variar su

calidad de comunes por naturaleza, mientras que sobre los

segundos, esa voluntad unánimemente manifestada sí puede

cambiar tal calidad (39).

Otros tratadistas subclasifican los bienes propiamente comunes

de la siguiente manera: "1. Las cosas que constituyen la estructura del edificio: suelo, muros, cimientos, vuelo, patios, escaleras, corredores y cubiertas. 2. Elementos accesorios destinados al servicio de los condueños: porterías, cuartos para las bombas de agua o también para la calefacción central, o cuartos para la guarda de elementos inservibles o de aseo. 3. Las instalaciones generales del edificio: ascensores, fosos, pozos, canalizaciones (agua, gas, electricidad y calefacción) y similares" (40).

De otra parte, el derecho de cada uno de los titulares o dueños

de pisos sobre los bienes comunes, se determina en proporción

(39) REYES DUARTE, ob. cit., pág. 153.

(40) PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 124.

al valor del piso o departamento de su dominio; como resultado

de esta determinación surge el "coeficiente de copropiedad", es

decir, el porcentaje del derecho de copropiedad sobre los

bienes comunes.

Para fijar el coeficiente de copropiedad se tiene como valor de

los bienes privados el que los propietarios le asignen de

conformidad con el área de la misma, el estimativo de

70

utilización de los bienes de uso común y los demás factores de

evaluación que incidan en el valor de la unidad: y a falta de

acuerdo, el que determine el respectivo catastro municipal.

El coeficiente determina entonces la parte de los bienes

comunes que corresponde a cada uno de los dueños de un piso o

departamento y sirve de base para fijar el monto de los aportes

o cuotas a cargo de cada una de las unidades de dominio

privado, que deberán cancelar sus propietarios para contribuir

a las expensas necesarias a la administración, mantenimiento,

reparación y conservación de los bienes, áreas y servicios de

uso común.

En términos de Gustavo Duque Ramírez, "Son pues dos objetivos que busca la Ley al determinar los coeficientes de copropiedad. El primero se refiere al cuantum del derecho de dominio en los bienes comunes del titular del coeficiente y el segundo, para establecer el valor de las cuotas de sostenimiento que se causan en el mantenimiento de la copropiedad (41)". (41) DUQUE RAMÍREZ, Eduardo. Monografía de la Propiedad Horizontal y Estatuto de la Construcción. 2° ed.

Medellín: Señal Editorial, 1988, pág. 120.

Surge en este instante el tema de las expensas comunes,

entendidas como aquellas erogaciones cuyo objeto es la

administración de los bienes comunes, su conservación y

reparación. La determinación de su naturaleza, necesidad y

valor le corresponde a la asamblea de copropietarios, la cual

fija la cuota periódica a prorrata de los respectivos

coeficientes de copropiedad.

La doctrina ha clasificado las expensas en ordinarias y

71

extraordinarias.

"Las primeras son las que se hacen necesarias por razón del desgaste o deterioro natural del edificio, causado por el uso normal. Las últimas son las determinadas por la ocurrencia de hechos anormales o extraordinarios, como un terremoto, un incendio o cualquier acaecimiento de naturaleza similar (42)".

Con respecto al valor y pago de las expensas comunes, se puede

acordar mediante una cuota prefijada, de acuerdo con el

estimativo de gastos de administración para un período de

tiempo que puede ser de un año, o bien, una cuota anticipada

fija o variable, pues es facultativo de los copropietarios

imponer cualquier sistema ya que con ello no se contraviene la

Ley (43).

Por mandato de la ley desarrollado en la Asamblea de

copropietarios y en el Reglamento de copropiedad, todos los

(42) MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 40.

(43) DUQUE RAMÍREZ, ob. cit., pág. 121.

propietarios de las unidades privadas están obligados al pago

de los gastos que se causen sin que ninguno de los condóminos

pueda negarse a ello, o argumentar como excepción cualquier

circunstancia o hecho fuera del reglamento, e inclusive, se

puede llegar al cobro judicial de los aportes o cuotas en

mora, sean ordinarias o extraordinarias, adjuntando al acta

de la Asamblea que determine las expensas, la certificación del

administrador sobre la existencia y monto de la deuda a cargo

del propietario deudor (Artículo 14 del Decreto 1365 de 1986).

72

De igual modo, el uso de los bienes comunes deberá hacerse por

parte de todos los copropietarios, al tenor de lo dispuesto en

el artículo 6° de la mencionada ley 182 de 1948, el cual

expresa: "Cada propietario podrá servirse a su arbitrio de los bienes comunes,

siempre que los utilice según su destino ordinario y no perturbe el uso legítimo de

los demás".

Así, los propietarios pueden usar esos bienes de acuerdo con su

destinación común o especial, pero siempre dentro de los

límites impuestos por el derecho ajeno, en virtud del cual, los

demás copropietarios tienen iguales prerrogativas para servirse

normalmente de los mismos bienes, sin que nadie pueda oponerse.

Por tanto, el derecho al uso de las partes comunes necesarias

para que cada unidad cumpla con la finalidad económico jurídica

que le corresponde, es de la esencia de la propiedad horizontal

y no puede renunciar a ello el propietario, porque esto va en

contra de los principios de la institución.

Respecto a la disposición jurídica que cada propietario tiene

en los bienes comunes, establece el inciso 2° del artículo 4° de

la ley 182: "Los derechos de cada propietario, en los bienes comunes, son

inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento. En la

transferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso se entenderán

73

comprendidos esos derechos y no podrán efectuarse estos mismos actos con relación a

ellos, separadamente del piso o departamento a que acceden".

De tal manera que en ningún momento puede pretender un

copropietario disponer de su derecho sobre la unidad privada,

reservándose el uso de los bienes comunes y mucho menos podrá

enajenar o gravar estos bienes de forma independiente a su piso

o departamento.

Por virtud de la ley 16 de 1985, al constituirse legalmente la

propiedad horizontal, nace una Persona Jurídica distinta de los

propietarios de los bienes de dominio particular, la cual no

tiene ánimo de lucro y le corresponde cumplir y hacer cumplir

el reglamento; no obstante, dispone la ley 16, al integrar su

ordenamiento con el de la ley 182, que todos los derechos y

obligaciones de los titulares de dominio sobre los bienes de

uso o servicio común consagrados bajo el sistema anterior, se

transfieren ahora a la persona jurídica para su dirección y

manejo (Artículo 7° de la Ley 16 de 1985).

Se crea de esta manera un particular "ente ficticio" encargado

de la administración de los bienes comunes, los cuales pasan a

su patrimonio por el sólo hecho de protocolizar e inscribir el

reglamento de copropiedad con los documentos establecidos en la

ley.

74

La naturaleza jurídica de este "ente" no fue definida por la

ley y no puede asimilarse a las corporaciones y fundaciones; se

trata de una persona jurídica "sui generis" encargada de la

administración de los bienes comunes y por medio de la cual, la

propiedad horizontal pasa a ser sujeto del ordenamiento

jurídico y por lo tanto puede ser titular de derechos y

contraer obligaciones, con domicilio en el lugar donde se

encuentre localizado el edificio o conjunto de edificios.

Sin embargo, la creación del "ente ficticio" genera una serie

de inconvenientes en nuestra normatividad, por cuanto es

bastante inconsistente el hecho de que una persona jurídica sea

la titular de los bienes de servicio común y aún es más

complicado de determinar la forma como ingresan tales bienes a

su patrimonio.

La razón fundamental que da lugar su consagración es la falta

de un sujeto que represente judicial y extrajudicialmente al

edificio o conjunto, por lo tanto con ese objetivo llega la ley

16 a solucionar el problema, pero su regulación se excede hasta

el punto de pasar los bienes de servicio común al patrimonio de

la persona jurídica, surgiendo los inconvenientes anotados.

Para finalizar este tema, se debe hacer referencia a una

curiosa innovación contenida en la segunda parte del artículo

75

6° de la ley 16, el cual plantea: "la Asamblea General de Propietarios,

por mayoría que represente por lo menos las cuatro quintas partes de los votos que

la integran, podrá desafectar de dicho uso o servicio común los bienes que no

resulten necesarios para tal fin y proceder a su división o enajenación, si esto

conveniere."

Sin pretender desconocer una posible buena intención de la

norma transcrita, que en ocasiones puede generar beneficios,

debemos manifestar que también puede producir graves problemas

al abrir la posibilidad para que bienes que están sujetos al

régimen de la Propiedad Horizontal sean desafectados del uso y

goce de los propietarios, con el voto favorable de las cuatro

quintas partes de la Asamblea.

Esta norma, sin lugar a dudas, desconoce toda la esencia y

fundamento de la Propiedad Horizontal puesto que olvida que

esta se caracteriza porque permite que en una "unidad jurídica"

se sobrepongan varias titularidades singulares que, para su

pleno ejercicio, necesitan de la copropiedad sobre otros bienes

necesarios para la existencia, seguridad y conservación del

edificio (44).

4.3. ADMINISTRACIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

76

Un aspecto trascendental en la Institución de la Propiedad

Horizontal lo constituye su administración. "El régimen de la

propiedad horizontal requiere esencialmente, para sus fines mismos, de la existencia

de una administración, que de una parte coordine la actividad encaminada a conservar

y mantener el edificio o conjunto de edificios afectos al régimen en su integridad y

de otra, provea a la ejecución de actos de administración que aseguren los intereses

comunes de los propietarios y mantengan en funcionamiento la unidad (45)".

La Asamblea General de Copropietarios es el órgano supremo

encargado de la dirección y administración de la persona

jurídica, se encuentra integrada por la totalidad de los dueños

de las unidades de dominio privado del inmueble, quienes podrán

actuar de modo directo o por medio de un apoderado o

representante legal o voluntario, pudiéndose acreditar la

(44) PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 123.

(45) CHAVES, María Teresa. La Administración de la Propiedad Horizontal. Conferencia dictada en el

Seminario de Actualización teórico práctica en Propiedad Horizontal. Medellín: 1987, pág. 75.

condición de éste último por un simple escrito firmado por el

poderdante, mediante autenticación de su firma ante notario o

juez.

Las facultades del representante se extienden normalmente a los

actos de administración, aunque si se trata de actos de

disposición o de acuerdos que impliquen aprobación o

modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo

77

de la propiedad o del estatuto, el representante legal o

voluntario habrá de tener estas precisas facultades expresadas

en el poder.

En la Asamblea, sus miembros votarán en proporción a los

derechos de dominio que tengan sobre el bien sometido a

propiedad horizontal, es decir, de acuerdo con el coeficiente

de copropiedad que tengan en la persona jurídica.

La Asamblea tiene dos clase de reuniones: ordinarias y

extraordinarias.

El artículo 19 del decreto 1365 de 1986 regula lo relacionado

con las reuniones ordinarias expresando que la Asamblea se

reunirá ordinariamente por lo menos una vez al año, dentro de

los tres primeros meses siguientes al vencimiento de cada

período presupuestal, con el objeto de examinar la situación

general y los aspectos económico y financiero de la propiedad

horizontal; aprobar o improbar las cuentas y balances del

último período presupuestal y los informes del administrador o

revisor, si lo hubiere; adoptar el presupuesto de ingresos,

gastos e inversiones para la respectiva vigencia; y tomar en

general todas las medidas conducentes a garantizar el

cumplimiento de las normas legales y el reglamento de

administración de la propiedad horizontal y aquellas que

78

aseguren el interés común de los propietarios (Artículo 19 del Decreto 1365

de 1986).

Estas reuniones ordinarias deben ser convocadas por el

administrador del inmueble o conjunto y si este omite el

cumplimiento de esta obligación, la asamblea se reunirá por

derecho propio, como lo ordena el decreto, el primer día hábil

del cuarto mes siguiente al vencimiento de cada período

presupuestal, a las 7:00 de la noche, en el propio inmueble o

en el lugar donde normalmente se reúne, sin perjuicio de que

unánimemente se acuerde otro lugar o que el reglamento lo

indique.

Las reuniones extraordinarias son aquellas que tienen por

objeto tratar asuntos de interés de la comunidad que se

susciten en cualquier momento y requieran decisión rápida; el

decreto establece al respecto en su artículo 20: "La

Asamblea General de Propietarios se reunirá extraordinariamente cuando así lo exijan

las necesidades del edificio o conjunto de edificios, en cualquier día, por

convocatoria del administrador o revisor, si lo hubiere, o por un número plural de

propietarios que represente por lo menos el diez por ciento (10%) de la totalidad de

coeficientes de copropiedad, o de los porcentajes de participación en su caso".

Por tanto, existe una mayor amplitud respecto a las personas

que pueden convocar a reuniones extraordinarias, debido a su

79

objeto y necesidad urgente de tomar decisiones.

La forma de citación de la asamblea ordinaria o extraordinaria

deber ser por escrito, y en ella se han de indicar los asuntos

por tratar, es decir, el "orden del día" y la hora, fecha y

lugar de reunión.

Para que las reuniones de la asamblea tengan un desarrollo

normal y por ende una organización adecuada, el decreto prevé

la designación de un presidente y un secretario, la cual puede

recaer en cualquier propietario inclusive en el administrador

(46).

Las funciones de la Asamblea, las cuales deben consignarse en

el reglamento de copropiedad, se encuentran establecidas en el

artículo 27 del decreto 1365 de 1986.

(46) MONTEJO CAMARGO, ob. cit., pág. 58.

En los artículos 23 y 24 de este decreto, se regula el quórum

mínimo para deliberar o decidir en caso de que las leyes,

decretos o reglamentos no dispongan otra cosa. La Asamblea

General de Propietarios deliberará con un número plural de

personas que represente por lo menos el 51% del total de los

porcentajes de participación, o coeficientes de copropiedad, en

su caso, adoptándose las decisiones por la mayoría de los votos

de los asistentes.

80

Si convocada la Asamblea, ésta no sesiona por falta de quórum,

se citará para una nueva reunión, que sesionará y decidirá

validamente con un número plural de propietarios por mayoría de

votos, cualquiera que sea la cantidad de porcentajes de

participación o coeficientes de copropietarios en su caso,

representados en la reunión.

Como los acuerdos de la Asamblea deben constar de alguna forma,

la ley ha impuesto la obligación de abrir y llevar un Libro de

Actas, que debe contener todos los pormenores de las reuniones

y de las decisiones adoptadas. El acta de cada reunión debe

ser leída en la misma sesión y sometida a aprobación (47).

De otra parte, como toda organización colectiva requiere,

para su eficacia, un agente o gestor que mantenga el

(47)PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 151.

inmueble en condiciones óptimas para el disfrute de los

copropietarios de la propiedad horizontal, la persona llamada a

ejercer esta importante función es el Administrador.

Esta persona es la responsable de resolver los problemas

cotidianos que por el hecho de vivir en comunidad se pueden

presentar entre los copropietarios o usuarios de las unidades

privadas, sin que para ello tenga que convocar a la asamblea.

81

Un buen administrador puede garantizar un excelente

funcionamiento del sistema de la propiedad horizontal en el

edificio o conjunto de edificios sometidos a él.

Reyes Duarte, refiriéndose a este importante cargo

manifiesta:

"No es un empleado, pues no ejerce sus funciones en desarrollo de un contrato de trabajo; tampoco es rigurosamente exacta la denominación de mandatario, pues sus funciones no dependen por entero de la voluntad de sus presentes mandantes, en cuanto están fijadas por regulaciones jurídicas anteriores e independientes del querer de ellos. Consideramos entonces que el administrador tiene el carácter jurídico de la asamblea de copropietarios: es un órgano de la comunidad reglada que en esa forma de dominio se contempla (48).

El administrador, el cual es nombrado por la asamblea de

copropietarios para períodos señalados por ella o los

estatuidos en el reglamento, es el representante legal de la

comunidad, y las funciones que por este aspecto le conciernen

son las más importantes que desarrolla. La elección, sus

funciones y gestiones, requieren conformidad de la asamblea y

(48) REYES DUARTE, ob. cit., pág. 167.

deben constar en el reglamento por expresa disposición de la

ley.

Las funciones del Administrador se encuentran en el artículo 31

del decreto 1365, sin perjuicio de sus facultades legales y

reglamentarias.

El cargo de administrador puede ser desempeñado por una persona

82

natural o jurídica, y cuando se trate de un ente jurídico

actuará en representación de la propiedad horizontal el

representante legal de dicha persona jurídica. El

administrador puede o no ser remunerado; sí lo es, la cuantía y

forma de pago serán determinadas por la asamblea general,

pudiendo ser delegada en otro organismo si lo hubiere (Artículos 32 y

33 del Decreto 1365 de 1986).

De igual modo, del estudio del decreto y las leyes anteriores

se puede inferir que existe otra persona que ejerce funciones

de administración, el cual es el Revisor, quien puede ser

nombrado o no por decisión de la Asamblea, lo que se deduce de

las normas señaladas, las cuales no determinan sus funciones.

Sin embargo, algunos tratadistas han profundizado un poco en

cuanto al cargo de Revisor y afirman que cumple funciones de

fiscalización y representación de los copropietarios en la

inspección y vigilancia de la ejecución presupuestal (49).

4.4. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

La Propiedad de un inmueble dividido por pisos o departamentos

se extingue al sobrevenir determinadas circunstancias de hecho,

que pueden ser por voluntad del sujeto, es decir, como

consecuencia del la aplicación del principio de la autonomía de

83

la voluntad privada en el sentido de que las cosas se deshacen

como se hacen; o por inhabilidad del objeto a causa de la

destrucción física del mismo.

La extinción de la propiedad horizontal se confronta más

comúnmente con los eventos de la destrucción física del

objeto, sin que constituya una excepción a las reglas

comunes de derecho, que previenen la necesidad de existencia,

al menos potencial, de las cosas para que sean objeto de las

relaciones jurídicas. Con menos frecuencia aunque con igual

sentido de mera aplicación de principios generales, juega en

esta materia la autonomía de la voluntad, operando en dirección

de deshacer sus propias creaciones, con el límite común de no

vulnerar los derechos de los terceros, ni traspasar los

ordenamientos del orden público, las buenas costumbres y la

(49) PABÓN NÚÑEZ, ob. cit., pág. 154.

moral cristiana (50).

Así pues, vamos a describir brevemente las hipótesis en que se

hallan comprendidas estas posiciones y que dan por extinguido

el régimen de la propiedad horizontal.

4.4.1. Destrucción o grave deterioro del Edificio. El

artículo 14 de la ley 182 de 1948 estipula: "Si el edificio se

84

destruyere en su totalidad o se deteriorare en una proporción que represente a lo

menos las tres cuartas partes de su valor, o se ordenare su demolición de

conformidad con el artículo 988 del Código Civil, cualquiera de los copropietarios

podrá pedir la división de dichos bienes".

En este evento el derecho exclusivo de cada propietario sobre

su piso o departamento deja de tener objeto, y sólo subsiste

el derecho de comunidad sobre el suelo y los demás posibles

objetos que hayan superado el siniestro.

Al desaparecer la coexistencia de los dos derechos se extingue

el régimen de propiedad horizontal y subsiste una simple

comunidad sobre las partes no destruidas.

En caso de que el edificio no se destruya gravemente, se

aplicarán las reglas del artículo 15 de la ley 182: cada

(50) TERREROS ARANGUREN, Camilo. El Régimen de la Propiedad Horizontal en Colombia. Bogotá: Tesis

(Abogado) Universidad Externado de Colombia, Facultad de Derecho, 1985, pág. 99.

propietario deberá concurrir a la reparación de los bienes

comunes con una suma de dinero proporcional a los derechos que

sobre ellos tenga, cantidad que es exigible ejecutivamente.

Las reparaciones de cada piso o departamento serán de cargo

exclusivo del respectivo propietario, pero estará obligado a

realizar todas aquéllas que conciernan a la conservación o

permanente utilidad de sus respectivos bienes, con la

obligación de responder por los perjuicios causados por su no

85

realización oportuna.

4.4.2. Demolición del Edificio por Mandato Judicial. Esta

causal se presenta en los casos previstos en el Código Civil y

se refiere principalmente a aquellos eventos en que la

edificación se encuentre en estado tan ruinoso que amenace la

seguridad de la sociedad.

Esta posibilidad, también descrita en el artículo referido

anteriormente, es de muy poca ocurrencia toda vez que en la

propiedad horizontal existen estrictas obligaciones de atender

a la reparación de los inmuebles en la medida en que sea

necesario, sin llegarse a los extremos planteados por el

legislador.

4.4.3. Expropiación. Aunque no aparece mencionada en la ley,

la expropiación por motivos de utilidad pública o de interés

social, es sin duda otra de las circunstancias que generan la

extinción de la forma estudiada.

Decretada la expropiación de acuerdo al artículo 58 de la

Constitución Nacional y a la ley 9° de 1989, queda extinguida

la propiedad horizontal, desapareciendo tanto la propiedad

exclusiva como la común ejercida por los antiguos titulares.

La indemnización, si hay lugar a ella, se repartirá entre los

86

copropietarios en proporción a su derecho.

Finalmente, no podemos culminar este análisis sin referirnos a

la manera tan particular como se establecen dos sistemas

distintos de propiedad horizontal en nuestro país,

concediéndose al constructor la posibilidad de elegir uno u

otro, lo cual efectivamente no es lo más adecuado para un buen

funcionamiento del sistema, constituyendo uno de los motivos

que hace necesaria la creación de un régimen único que regule

íntegramente la materia.

De esta forma concluimos el estudio de la Legislación Vigente

sobre Propiedad Horizontal en Colombia, no sin antes señalar

que lo anterior es una visión general del tema para poder

comprender de una mejor manera los cambios que se le pretenden

dar a esta institución en un futuro no muy lejano.

5. ESTUDIO DEL PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL RÉGIMEN DE

PROPIEDAD HORIZONTAL

Luego de haber efectuado una rápida visión sobre el Sistema de

la Propiedad Horizontal en Colombia y ante una eventual reforma

87

al régimen vigente procederemos a analizar el Proyecto de Ley

número 159, presentado por el Ministro de Desarrollo Económico,

Rodrigo Marín Bernal, el día nueve (9) de noviembre de 1995,

por medio del cual se modifica el Régimen de Propiedad

Horizontal y se unifica en un sólo cuerpo orgánico toda la

reglamentación sobre la materia.

Antes de comenzar su análisis, vamos a referirnos a la

Exposición de Motivos del Proyecto puesto a consideración del

Congreso Nacional en la que podemos encontrar las diferentes

razones que dan lugar a su presentación; documento que de

convertirse en Ley de la República sería el estatuto

fundamental de la propiedad horizontal en nuestro país.

En la primera parte de la exposición de motivos se presentan

los antecedentes históricos de la institución de la propiedad

horizontal, señalando la poca trascendencia de sus primeros

ordenamientos y la forma cómo éste mecanismo fue cobrando

fuerza dentro del territorio nacional, especialmente en las

grandes ciudades.

Posteriormente se exponen las causas que hacen necesaria la

modificación de las normas vigentes, las cuales se reducen a la

falta de una legislación moderna que entre a regular los

novedosos y complejos sistemas que han surgido recientemente

88

como resultado de la evolución arquitectónica y estructural de

nuestros centros urbanos.

De igual modo se señalan otras razones que plantean la

conveniencia de un nuevo ordenamiento de propiedad horizontal,

tales como la imprecisión o falta de regulación de las leyes

vigentes y la dualidad de normas dentro del sistema de derecho

colombiano, lo cual ha ocasionado muchas confusiones y retardos

en la evolución de los mecanismos que rigen la propiedad

horizontal.

Luego la exposición de motivos enumera los aspectos

fundamentales del proyecto, para finalmente establecer las

principales innovaciones que se pretenden introducir a nuestro

sistema jurídico; aspectos que serán estudiados en el presente

capítulo.

Conocidas las diferentes razones que dieron lugar a la

presentación del proyecto de ley a través del cual se reforma y

unifica el régimen de propiedad horizontal en nuestro país, es

preciso entrar a realizar un estudio de las principales

características de este documento, puesto que sin lugar a dudas

constituye la esencia de lo que será en algún tiempo el nuevo

estatuto de la propiedad horizontal.

89

El proyecto consta de 15 capítulos compuestos de 71 artículos,

los cuales regulan íntegramente el sistema de la propiedad

horizontal; su análisis se llevará a cabo señalando la

regulación fundamental, algunas comparaciones con la

normatividad vigente y las innovaciones más sobresalientes que

se introducen en nuestro ordenamiento jurídico, para de esta

manera dejar un claro concepto del camino hacia el cual nos

dirigimos: la nueva estructura de la Propiedad Horizontal en

Colombia.

5.1. DEFINICIONES.

El artículo 1° del proyecto introduce novedosamente a la

reglamentación una serie de definiciones para los efectos del

nuevo régimen.

A pesar de que la ley 16 de 1985 presenta un concepto de

propiedad horizontal, el proyecto es mucho más amplio y llega a

definir los términos básicos de esta institución, dentro de los

cuales tenemos:

"Régimen de Propiedad Horizontal: Sistema jurídico que posibilita el sometimiento a propiedad horizontal de un edificio o conjunto construido o por construirse. "Propiedad Horizontal: Derecho real de dominio, singular y autónomo, según el cual concurren derechos de propiedad exclusiva sobre bienes privados y derechos de copropiedad sobre el terreno y los demás bienes comunes. "Edificio: Construcción de uno o varios pisos levantada sobre un lote de terreno, cuya estructura comprende un número plural de unidades independientes, aptas para

90

ser usadas de acuerdo con su destino natural o convencional, además de áreas y servicios de uso y utilidad general. Una vez sometido al régimen de propiedad horizontal, se conforma por bienes privados o de dominio particular y por bienes comunes. "Conjunto: Desarrollo conformado por varios edificios levantados sobre uno o varios lotes de terreno, que comparte, además de las estructuras y zonas comunales de cada edificio, áreas y servicios de uso y utilidad general, como vías internas, estacionamientos, zonas verdes, muros de cerramiento, porterías, entre otros. Puede conformarse también por varias unidades de vivienda, comercio o industria, estructuralmente independientes. "Bienes privados o de dominio particular: Inmuebles debidamente delimitados, funcionalmente independientes, de propiedad y aprovechamiento exclusivo, integrantes de un edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal, con salida a la vía pública directamente o por pasaje común. "Bienes comunes: Partes del edificio o conjunto sometido al régimen de propiedad horizontal pertenecientes en proindiviso a todos los propietarios de bienes privados, que por naturaleza o destinación permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso, goce o explotación de los bienes de dominio particular".

Las anteriores definiciones, si bien no son exactamente una

gran creación jurídica, sí constituyen un elemento importante

para las personas que sin tener una formación académica

utilicen esta modalidad de dominio.

Podría llegar a cuestionarse la utilidad de plasmar en la ley

una gran cantidad de definiciones, principalmente porque puede

dar lugar a interpretaciones demasiado estrictas o cerradas; y

esto es precisamente lo que podría ocurrir con los catorce (14)

términos descritos en el proyecto de ley.

El concepto que puede dar lugar a mayores problemas es

precisamente el de propiedad horizontal, puesto que al

91

definirse como un derecho singular y autónomo no se presenta

claridad sobre la figura en estudio, siendo realmente una

definición muy simplista que puede generar interpretaciones

inapropiadas.

Por lo demás, los conceptos dados en el capítulo I son una

valiosa guía para quienes sin mayores conocimientos entran al

mundo de la propiedad horizontal, logrando conjugar

adecuadamente la terminología técnica de la arquitectura y las

ingenierías, con los conceptos jurídicos.

5.2. CONSTITUCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

Establece el artículo 2° del proyecto en estudio que un

conjunto o edificio se somete al régimen de propiedad

horizontal mediante escritura pública inscrita en la oficina de

registro de instrumentos públicos y, verificado este registro,

surge la persona jurídica a la que se refiere la ley.

Consideramos que es mucho más clara la normatividad vigente,

toda vez que el decreto 1365 de 1986 señala específicamente que

el documento que se debe elevar a escritura pública es el

reglamento de administración de la propiedad horizontal con los

anexos que la norma establece, lo cual es más preciso que el

proyecto, porque éste simplemente dice que el sometimiento se

92

hace mediante escritura pública sin determinar los documentos

que se necesita protocolizar. Solamente después se expresa que

la escritura debe indicar el nombre e identificación del

propietario, la determinación del inmueble y el contenido

básico del reglamento de propiedad.

Los documentos que es necesario anexar con la escritura de

constitución son los planos del inmueble, la licencia de

construcción y los exigidos por las normas municipales o

distritales; en este sentido el proyecto exige menos anexos que

la legislación vigente porque en ésta se contempla además de un

plan de división de los bienes afectados y de una memoria

descriptiva en la cual se determine detalladamente la ubicación

del o de los inmuebles, la nomenclatura y las condiciones de

seguridad y salubridad.

Como efecto del sometimiento de un edificio o conjunto al

régimen de propiedad horizontal, los bienes privados que lo

conforman podrán pertenecer a distintos titulares, quienes

ejercerán sus derechos de propiedad, de conformidad con las

disposiciones del proyecto.

Respecto al contenido del reglamento de copropiedad, el

proyecto es menos detallista y solamente enumera siete (7)

elementos básicos, mientras que el ordenamiento actual trae

93

veintiuno (21); sin embargo, dice el documento en estudio que

además del contenido fundamental, los reglamentos incluirán las

regulaciones relacionadas con la administración, dirección y

control de la persona jurídica y las reglas que gobiernan la

organización y funcionamiento del edificio o conjunto, sin que

sus disposiciones puedan vulnerar las normas imperativas de la

ley.

Se mantiene el surgimiento de una persona jurídica al

constituirse la propiedad horizontal y su inscripción y

posterior certificación sobre la existencia y representación

legal, corresponde al funcionario o entidad que señale el

gobierno nacional, previa verificación del registro de la

escritura de constitución ante la oficina correspondiente; en

este aspecto la regulación es igual a la ley 16 de 1985. Pero

el proyecto no plantea las consecuencias presentadas por no

realizar la anterior anotación.

La inscripción se realizará mediante la presentación ante el

funcionario o entidad competente de la escritura registrada de

constitución y de los documentos que acrediten los

nombramientos y aceptaciones de quienes ejercen la

representación legal.

De otro lado, el proyecto hace una mención especial para los

conjuntos integrados por etapas al señalar que en la escritura

94

de constitución se debe indicar esa circunstancia y regular

dentro de su contenido la forma de operar tal conjunto,

especialmente en cuanto a la integración de las etapas

subsiguientes también por escritura pública.

5.3. EXTINCIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.

En el capítulo III se expresan claramente las causales de

extinción de la propiedad horizontal de la siguiente manera:

"1. La destrucción o deterioro total del edificio o de las edificaciones que

conforman un conjunto, o en una proporción que represente por lo menos el setenta y cinco por ciento (75%) de su valor, salvo cuando se decida su reconstrucción.

"2. La decisión unánime de los titulares de dominio sobre bienes de dominio

particular, siempre y cuando medie el consentimiento escrito de los acreedores con garantía real sobre los mismos, o sobre el edificio o conjunto.

"3. La orden legal de demolición".

Las causales son prácticamente las mismas establecidas en la

ley 182 de 1948 y la única novedad en ellas es el numeral 2° el

cual eleva a una causal específica la decisión de los

propietarios para terminar la propiedad horizontal, con la

condición de que los acreedores con garantía real otorguen su

consentimiento, lo cual nos parece que brinda una gran

seguridad al sistema jurídico.

95

No obstante, el artículo presenta un gran problema en la causal

3° puesto que no es correcto el uso de la expresión "orden

legal" porque tal mandato de demolición nunca se presenta por

virtud de la ley, sino de autoridad judicial; con lo cual

además se está excluyendo una de las formas de extinción de la

propiedad horizontal, como es la expropiación, toda vez que

ésta se presenta mediante sentencia judicial e indemnización

previa, y únicamente le corresponde al legislador definir los

motivos de utilidad pública o interés social que dan lugar a

ella, o los casos en que tal expropiación se puede adelantar

por vía administrativa; por lo tanto la terminología utilizada

por el proyecto es totalmente inapropiada y generadora de

confusiones.

El mismo proyecto ordena que la propiedad horizontal solamente

se extingue cuando se inscriba en la oficina de registro de

instrumentos públicos la escritura que protocolice la decisión

de la asamblea general de propietarios, o la sentencia

judicial, cuando a ella hubiere lugar; con lo cual se hace aún

más evidente el error plasmado en el artículo.

En otra disposición, se hace referencia a la extinción parcial

de la propiedad horizontal señalando que debe ser aprobada por

el setenta por ciento (70%) de los derechos de los propietarios

y se fija el trámite que se ha de seguir, es decir, la reforma

96

al reglamento y su elevación a escritura pública.

Por último, dispone éste capítulo que registrada la escritura

de extinción total o parcial, la comunidad sobre el terreno y

los demás bienes comunes deberá ser objeto de división dentro

de un plazo no superior a un año, pudiendo cualquiera de los

propietarios o el administrador, si lo hubiere, solicitar tal

división o la venta de los bienes para distribuir su producto;

y de igual manera, en caso de extinción total de la propiedad y

verificado su registro, se procederá a la liquidación de la

persona jurídica. En este punto el proyecto no establece lo

que ocurre con los bienes sobrantes, puesto que tratándose de

una persona jurídica sin ánimo de lucro, esos bienes deben

pasar a un ente de las mismas características.

5.4. RECONSTRUCCIÓN DEL EDIFICIO O CONJUNTO.

De una manera concreta se describen los eventos en los cuales

hay lugar a la reconstrucción del edificio o conjunto:

"1. Cuando existieren seguros que amparen la totalidad del siniestro. "2. Cuando la destrucción o el deterioro del edificio o conjunto fuere inferior

al setenta y cinco por ciento (75%) de su valor. "3. Cuando no obstante la destrucción o deterioro superior al setenta y cinco por

ciento (75%) del valor del edificio o conjunto, excluyendo el valor del terreno, la asamblea general decida reconstruirlo, con el voto favorable de un número plural de propietarios que represente al menos el setenta por ciento (70%) de los coeficientes de copropiedad.

97

Esta enumeración, la cual no se encuentra en nuestras actuales

leyes, contiene elementos importantes para determinar los casos

en que se puede presentar la reconstrucción, siendo un

principio nuevo el de la autonomía de la voluntad como elemento

trascendental al tomar la decisión de reconstruir un edificio o

conjunto.

En los otros casos, una vez aprobada la reconstrucción, las

expensas serán a cargo de los propietarios de acuerdo con sus

coeficientes de copropiedad y subsistirán las hipotecas y

gravámenes en las mismas condiciones en que fueron

constituidos.

De presentarse reconstrucción parcial del conjunto o edificio,

respecto a los bienes privados, las expensas causadas

corresponderán a sus propietarios en proporción a los

coeficientes de copropiedad y en cuanto a los bienes comunes de

uso y goce de toda la unidad, serán de cargo de la totalidad de

los propietarios también de acuerdo con el coeficiente.

5.5. BIENES PRIVADOS O DE DOMINIO PARTICULAR.

El proyecto en su capítulo V se refiere a esta clase de bienes

manifestando que pueden estar integrados por uno o varios

98

espacios, según la descripción que se haga en el reglamento de

propiedad horizontal y en los planos del edificio o conjunto; y

como unidad jurídica independiente, cada bien privado estará

distinguido con un folio de matrícula inmobiliaria.

El artículo 16 señala uno de los fundamentos de la propiedad

horizontal, el cual es que el dominio sobre los bienes privados

implica un derecho de copropiedad respecto a los bienes comunes

del edificio o conjunto, en proporción a los coeficientes de

copropiedad y se debe entender comprendido este derecho en todo

acto de disposición o gravamen de ese bien privado.

Un importante aporte ofrece éste capítulo al describir de una

forma clara las obligaciones principales de los propietarios de

bienes privados, por cuanto en las leyes que hoy nos rigen

estos deberes solo son establecidos en el reglamento de

copropiedad. Estas obligaciones son:

"1. Usarlos de acuerdo con su naturaleza y destinación, en la forma prevista en

el reglamento de propiedad horizontal, absteniéndose de realizar actos contrarios a la moral o las buenas costumbres.

"2. Ejecutar de inmediato las reparaciones de sus bienes privados, cuya omisión

pueda ocasionar perjuicios al edificio o conjunto o a los bienes que lo integran.

"3. Abstenerse de ejecutar acto alguno que comprometa la seguridad o solidez del

edifico o conjunto, producir ruidos, molestias y actos que perturben la tranquilidad de los demás propietarios u ocupantes o afecten la salud pública.

"4. Mantener asegurado su bien privado contra los riesgos de incendio y

terremoto. En caso de tener póliza individual, deberá acreditarse ante el

99

administrador la vigencia y monto del seguro en el primer bimestre de cada año calendario.

"5. Las previstas en el reglamento de propiedad horizontal".

Para asegurar su efectividad manifiesta el proyecto que los

derechos, las obligaciones y las prohibiciones previstas en él

y en los reglamentos de propiedad horizontal tendrán fuerza

obligatoria no sólo para los propietarios de bienes privados,

sino también para todas las personas a quienes éstos concedan

su uso y goce a cualquier título.

5.6. BIENES COMUNES.

Sin lugar a dudas este tipo de bienes son indispensables en

cualquier régimen de propiedad horizontal y es precisamente por

ello que el proyecto dedica un capítulo para su regulación.

Su alcance y naturaleza es presentado en el artículo 18 de la

siguiente forma:

Los bienes, elementos y zonas de un edificio o conjunto que permiten o facilitan la existencia, estabilidad, funcionamiento, conservación, seguridad, uso o goce de los bienes de dominio particular, pertenecen en común y proindiviso a los propietarios de tales bienes privados. Son indivisibles, inalienables e inembargables mientras conserven esta calidad y no serán objeto de impuesto alguno en forma separada de los bienes privados.

Este principio fundamental se mantiene casi idéntico a como se

100

encuentra hoy, y la innovación la constituye la clasificación

que el proyecto realiza entre bienes comunes esenciales y no

esenciales.

La noción de bienes comunes no esenciales es la anteriormente

anotada, que se caracteriza porque "permiten o facilitan la

existencia, estabilidad, funcionamiento...", mientras que los

bienes comunes esenciales "son indispensables para la

existencia, estabilidad, conservación y seguridad del edificio

o conjunto."; consideramos que el criterio diferenciador es

claro, aunque no se pueda percibir fácilmente, siendo un

elemento valioso para distinguirlos el hecho de que los bienes

comunes no esenciales pueden llegar a ser desafectados de tal

característica, mientras que para los comunes esenciales no se

permite esa posibilidad.

Se reputan bienes comunes esenciales, el terreno sobre o bajo

el cual existan construcciones o instalaciones de servicios

públicos básicos, los cimientos, la estructura, las

circulaciones indispensables para el aprovechamiento de bienes

privados, las instalaciones generales de servicios públicos y

las fachadas.

La desafectación de los bienes comunes no esenciales se llevará

a cabo previa aprobación de las autoridades municipales o

101

distritales competentes y de la asamblea general por el voto

favorable de un número plural de propietarios que represente

por lo menos el setenta por ciento (70%) de los coeficientes de

copropiedad de un conjunto o edificio.

Tal como lo manifestamos al estudiar la normatividad vigente,

esta posibilidad de desafectación puede dar lugar a muchos

conflictos entre los usuarios del sistema por la complejidad de

su procedimiento y además, por desconocer algunos de los

principios fundamentales de la propiedad horizontal en

Colombia.

Este trámite consiste en una reforma al reglamento de

copropiedad, la cual se realizará por medio de escritura

pública con la que se protocolizará el acta de autorización de

la asamblea general y los permisos anotados. Una vez otorgada

esta escritura, se registrará en la oficina de registro de

instrumentos públicos, a quien le corresponde abrir el folio de

matrícula inmobiliaria correspondiente. Luego se debe proceder

a ajustar los coeficientes de copropiedad y los módulos de

contribución, como efecto de la incorporación de nuevos bienes

privados al edificio o conjunto.

Por otra parte, el proyecto presenta otras modalidades de

bienes comunes: bienes comunes de uso exclusivo y bienes

102

comunes de uso circunstancialmente privado.

Los primeros, es decir, los bienes comunes de uso exclusivo,

son aquellos que no son necesarios para el disfrute y goce de

los bienes de dominio particular o para el desenvolvimiento de

las actividades de todos los propietarios, en general, los

bienes cuyo uso comunal limitaría el libre goce y disfrute de

un bien privado, tales como terrazas, cubiertas, patios

interiores y retiros. Se exceptúan de tales bienes, los

parqueaderos de visitantes, accesos, circulaciones y todas las

zonas comunes. De igual modo, se establecen las obligaciones

para los propietarios de estos bienes, entre las cuales

encontramos, el no cambiar su destinación, no construir sobre o

bajo ellos y hacer las reparaciones que sean necesarias para su

conservación.

Los bienes comunes de uso circunstancialmente privado son las

circulaciones comunes que por su localización sólo pueden

servir a los bienes de dominio particular colindantes; por

disposición consignada expresamente en el reglamento de

propiedad horizontal, se puede restringir su uso solamente para

los bienes privados beneficiados, siempre que no perturbe el

acceso y circulación a otros bienes de dominio particular.

5.7. COEFICIENTES DE COPROPIEDAD.

103

A este nivel de nuestro estudio, no queda ninguna duda sobre la

importancia de los coeficientes de propiedad dentro de la

institución de la propiedad horizontal. El capítulo VII del

proyecto se ocupa, con mayor profundidad que la legislación

actual, de regular lo relativo a éste primordial elemento.

Dispone el artículo 26 que todo reglamento de propiedad

horizontal deberá señalar los coeficientes de copropiedad de

los bienes de dominio particular que integran el conjunto o

edificio. Tales coeficientes determinarán:

"1. La proporción de los derechos de cada uno de los propietarios de bienes

privados sobre los bienes comunes del edificio o conjunto. "2. El porcentaje de participación en la asamblea de propietarios. "3. El índice de participación con que cada uno de los propietarios de bienes

privados ha de contribuir a las expensas comunes del edificio o conjunto, mediante el pago de cuotas ordinarias y extraordinarias de administración, salvo cuando éstas se determinen de acuerdo con módulos de contribución".

En este aspecto, no sobra indicar que el coeficiente más que

dar un porcentaje de participación en la asamblea, concede un

derecho de voto desde el punto de vista jurídico.

Salvo lo dispuesto para casos específicos, los coeficientes se

calcularán con base en el área privada de cada bien de dominio

particular, con respecto al área total privada del edificio o

104

conjunto.

El proyecto establece una forma de determinación especial para

los edificios o conjuntos comerciales o de uso mixto, es decir

los inmuebles cuyos bienes de dominio particular tienen

diversas destinaciones, tales como vivienda, comercio e

industria; en estos casos los coeficientes se calcularán de

acuerdo con un valor inicial que represente una ponderación

objetiva entre el área privada y la destinación de los bienes.

Los reglamentos de copropiedad deberán expresar en forma clara

y precisa los criterios de ponderación para calcular los

coeficientes en estos casos.

Esta novedosa forma de determinación, aunque tiene un criterio

muy moderno, puede dar lugar a algunas confusiones por falta de

claridad; le corresponderá a un decreto reglamentario entrar a

explicar concretamente ese cálculo y los verdaderos alcances de

la disposición referida.

Finalmente, el proyecto expresa los casos en que la asamblea

general de propietarios puede modificar los coeficientes de

propiedad.

5.8. CONTRIBUCIÓN EN LAS EXPENSAS COMUNES.

105

En el artículo 30 se consagra la regla general sobre las

expensas comunes en los siguientes términos:

"Los propietarios de los bienes privados de un edificio o conjunto estarán obligados a contribuir al pago de las expensas causadas por la prestación de servicios comunes y por la administración, el mantenimiento, la reparación, la reposición y la reconstrucción de los bienes comunes, de acuerdo con los coeficientes de copropiedad".

La anterior disposición simplemente señala un principio

primordial de la propiedad horizontal que no se encuentra

establecido con tal precisión en nuestro derecho vigente.

A manera de complemento se ordena que cuando el dominio de un

bien particular pertenece en común y proindiviso a dos o más

personas, cada una de ellas será solidariamente responsable del

pago de la totalidad de las expensas comunes correspondientes a

dicho bien, sin perjuicio de repetir lo pagado contra sus

comuneros, en la proporción que les corresponda.

En este sentido, como una buena aclaración que puede evitar

eventuales controversias, el proyecto dispone que la obligación

de contribuir oportunamente con las expensas comunes se aplica

aun cuando el propietario no ocupe su bien privado, o no haga

uso efectivo de un determinado servicio o bien común.

De otro lado, en materia de expensas comunes el proyecto de ley

106

habla de los "módulos de contribución" como un nuevo concepto

en materia de propiedad horizontal. Esta expresión es definida

en el artículo 1° así:

"Son los índices que establecen la participación porcentual de los propietarios de bienes de dominio particular, en las expensas causadas en relación con los bienes y servicios comunes cuyo uso y goce corresponda a una parte o sector determinado del edificio o conjunto".

La introducción de este concepto implica la aceptación de

bienes comunes para un sector determinado del edificio o

conjunto, lo cual se está empezando a presentar en nuestras

ciudades principalmente en inmuebles localizados en exclusivos

sectores; entonces es una nueva modalidad de bienes comunes que

se agrega a las ya estudiadas.

Por lo tanto, el artículo 31 afirma que todos los reglamentos

de copropiedad de los edificios o conjuntos de uso mixto y de

aquellos conformados por varios edificios, deberán prever de

manera expresa la sectorización de los bienes y servicios

comunes que no estén destinados al uso y goce general del

edificio o conjunto, en razón de su naturaleza, destinación o

localización. Las expensas comunes, la administración, el

mantenimiento y la vigilancia de los bienes comunes, estarán a

cargo de los propietarios de los bienes privados allí

localizados, de acuerdo con los módulos de contribución

determinados para cada sector, calculados conforme a las normas

107

establecidas para la determinación de los coeficientes de

copropiedad.

5.9. PROPIEDAD HORIZONTAL COMO PERSONA JURÍDICA.

En este tema encontramos una innovación bastante importante por

cuanto en el proyecto de ley la persona jurídica que se genera,

una vez constituida legalmente la propiedad horizontal,

solamente tiene como objetivo fundamental la administración de

los bienes comunes, sin llegar a ser titular de tales bienes,

con los problemas que eso implica, tal como se encuentra hoy

establecido.

De tal forma que el proyecto, con muy buen criterio, busca

solucionar los inconvenientes generados por la ley 16 de 1985,

la cual otorgaba a la persona jurídica la titularidad de los

bienes comunes; dificultades que fueron analizadas en el

capítulo anterior.

Su objeto será administrar correcta y eficazmente los bienes y

servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los

propietarios y cumplir y hacer cumplir la ley y el reglamento

de propiedad horizontal.

En lo referente a su naturaleza, el proyecto agrega que es de

108

carácter civil, y señala, al igual que lo hace la ley, que

carece de ánimo de lucro y que tendrá su domicilio en el

municipio donde se localiza el inmueble. Su denominación

corresponderá a la del edificio o conjunto y su patrimonio

estará compuesto por las cuotas ordinarias y extraordinarias,

multas, intereses, fondo de imprevistos, y demás bienes e

ingresos que adquiera o reciba a cualquier título.

El fondo de imprevistos es formado por la persona jurídica para

atender obligaciones o expensas imprevistas y se formará e

incrementará con un porcentaje de recargo no inferior al tres

por ciento (3%) sobre el presupuesto anual de gastos comunes,

con el producto de multas e intereses a cargo de propietarios y

con las compensaciones económicas por uso exclusivo o

circunstancial de bienes comunes, si a ello hubiere lugar

(Artículo 35 del proyecto). Este es un aspecto que requiere de

reglamentación para lograr sus objetivos y evitar posibles

problemas entre los propietarios.

Por último, dispone el proyecto, que la dirección y

administración de la persona jurídica corresponde a la asamblea

general de propietarios, al consejo de administración, si lo

hubiere, y al administrador del edificio o conjunto.

109

5.10. ASAMBLEA GENERAL.

El proyecto realiza una amplia descripción de éste esencial

órgano de dirección y administración; para efectos del presente

estudio sólo nos referiremos a los aspectos más sobresalientes

del articulado presentado al Congreso Nacional para su

aprobación como ley de la República.

En términos suficientemente claros, el proyecto comienza

definiendo a la asamblea general de propietarios como el órgano

máximo de dirección de la persona jurídica, la cual se

encuentra integrada por los propietarios de bienes privados, o

sus representantes o delegados, reunidos con el quórum y las

condiciones previstas en la ley y en los correspondientes

reglamentos. Sus decisiones son de obligatorio cumplimiento

para todos los propietarios, inclusive para los ausentes o

disidentes, para el administrador y demás órganos, y en lo

pertinente, para los usuarios y ocupantes del edificio o

conjunto.

Estas nociones sobre la asamblea general no se encuentran

plasmadas así en la normatividad que hoy nos rige, lo que ha

llevado a los doctrinantes a inferir tales ideas, siendo un

aporte valioso la exactitud del proyecto en este sentido.

110

Las funciones de la asamblea se encuentran enunciadas en el

artículo 38 con algunas modificaciones con relación al decreto

1365 de 1986, hoy vigente.

En lo relativo a las reuniones, el proyecto establece varias

formas, las cuales se pueden clasificar así:

-Reuniones ordinarias. Se deben realizar por lo menos una vez

al año, en la fecha señalada en el reglamento de propiedad

horizontal, y en silencio de éste, dentro de los tres meses

siguientes al vencimiento de cada período presupuestal, con el

fin de examinar la situación general de la persona jurídica,

efectuar los nombramientos cuya elección le corresponda,

considerar y aprobar las cuentas del último ejercicio y el

presupuesto para el siguiente año, y adoptar, modificar o

adicionar, cuando fuere del caso, el reglamento interno de

seguridad y convivencia. La convocatoria la efectuará el

administrador, con una antelación no inferior a quince (15)

días calendario (Artículo 39 del proyecto).

-Reuniones extraordinarias. Este tipo de reuniones se deben

llevar a cabo cuando las necesidades imprevistas o urgentes del

edificio o conjunto así lo ameriten, por convocatoria del

administrador, del consejo de administración, del auditor o de

un número plural de propietarios de bienes privados que

111

represente por lo menos el treinta por ciento (30%) de los

coeficientes de copropiedad (Artículo 39 del proyecto).

-Reuniones por derecho propio. Se presentan en los casos en

que no se convoca a reuniones ordinarias, entonces la asamblea

se reúne por derecho propio, el primer día hábil del cuarto mes

siguiente al vencimiento de cada período presupuestal, en el

lugar y hora que se indique en el reglamento, o en su defecto,

en las instalaciones del edificio o conjunto a las ocho de la

noche (8:00 p.m.) (Artículo 40 del proyecto).

-Reuniones de segunda convocatoria. Hay lugar a ellas cuando

convocada la asamblea general de propietarios no puede sesionar

por falta de quórum, de tal forma que esta segunda reunión

sesionará y decidirá con un número plural de propietarios,

cualquiera que sea el porcentaje de coeficientes representado

(Artículo 41 del proyecto).

-Reuniones no presenciales. Son establecidas en los eventos en

que por cualquier medio todos los propietarios de bienes

privados pueden deliberar y decidir por comunicación simultánea

y sucesiva, siempre que ello se pueda probar (Artículo 42 del proyecto).

En esta materia se mantiene prácticamente el mismo esquema del

decreto 1365, constituyendo la única innovación las reuniones

112

no presenciales y la definición de cada una de ellas de manera

separada.

Por otra parte, el tratamiento del quórum y las mayorías en sus

aspectos básicos es idéntico al sistema actual, es decir, que

la asamblea sesionará con un número plural de titulares de

derechos de dominio sobre bienes privados que representen al

menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de los coeficientes

de propiedad, y tomará decisiones con el voto favorable de la

mitad más uno de tales coeficientes representados en la

respectiva sesión; con lo cual no se realiza ningún aporte para

diferenciar estos dos criterios de mayorías que son distintos

desde el punto de vista técnico.

La novedad en este tema la constituyen las decisiones que

exigen mayoría calificada previstas en el artículo 46.

La parte final de éste capítulo simplemente se refiere a las

actas donde deben constar las decisiones de la asamblea, el

mérito ejecutivo que prestan éstas para el cobro de las cuotas

ordinarias y extraordinarias y el sistema de impugnación de las

decisiones, sin hacer mayores aportes al sistema que hoy se

aplica; únicamente pudiendo destacar lo relativo al abuso del

derecho por la novedosa inclusión en la propiedad horizontal,

pero se trata solamente desde el punto de vista del más fuerte

113

desconociendo que las minorías también pueden ejercer esta

conducta.

5.11. ADMINISTRADOR DEL EDIFICIO O CONJUNTO.

El cargo de administrador con el transcurso del tiempo ha ido

adquiriendo cada vez más importancia para la institución de la

propiedad horizontal, y es precisamente por ello que el

capítulo XI del proyecto se dedica a regular la actividad de

esta persona.

El artículo 51 consagra su trascendencia de esta manera:

"La representación legal de la persona jurídica y la administración del edificio o conjunto corresponderán a un administrador designado por la asamblea general de propietarios en todos los edificios o conjuntos, salvo en aquellos de uso mixto y de uso comercial, donde será elegido por el consejo de administración. Los actos y contratos que celebre en ejercicio de su mandato, se radican en cabeza de la persona jurídica, siempre y cuando se ajusten a las normas legales y reglamentarias. "Los administradores responderán hasta por la culpa leve por los perjuicios que ocasione a la persona jurídica, a los propietarios o a terceros".

Sus funciones son plasmadas en el artículo 52 del proyecto, el

cual repite algunas de las expresadas en el artículo 31 del

decreto 1365 de 1986, y otorga otras nuevas, entre las que se

destacan: llevar directamente o bajo su dependencia los libros

de actas de la asamblea, ponerlos en conocimiento de los

propietarios de bienes privados, contratar el personal

114

necesario para la vigilancia y aseo, e imponer sanciones por

incumplimiento de las obligaciones previstas en la ley.

De igual modo, se dispone que mientras el órgano competente no

elija al administrador, ejercerá como tal el propietario

inicial, pero una vez se hayan entregado o estén aptos para

serlo, un número de bienes privados que represente por lo menos

el cincuenta y uno por ciento (51%) de los coeficientes de

copropiedad, cesará su responsabilidad como administrador y

deberá informarlo por escrito a todos los propietarios del

edificio o conjunto, para que la asamblea se reúna y proceda a

nombrar al administrador definitivo (Artículo 53 del proyecto).

5.12. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN.

Este órgano de dirección no se encuentra consagrado en nuestro

ordenamiento, por lo tanto constituye una total innovación del

proyecto.

Por mandato del artículo 54, los edificios o conjuntos de uso

mixto integrados por más de veinte (20) bienes privados

excluyendo parqueaderos o depósitos, los conformados por varios

edificios, y aquellos destinados a uso comercial, tendrán un

consejo de administración, compuesto por un número impar de

tres o más personas.

115

Entonces, éste consejo es obligatorio para los inmuebles

descritos anteriormente y voluntario para los demás edificios o

conjuntos.

El consejo de administración deliberará y decidirá validamente

con la presencia y votos de la mayoría de sus miembros, salvo

que el reglamento de propiedad horizontal estipule un quórum

superior. Las decisiones del consejo se consignarán en actas

suscritas por el presidente y secretario (Artículo 55 del proyecto).

A éste cuerpo le corresponderá tomar las determinaciones

necesarias para que la persona jurídica cumpla sus fines, de

acuerdo con lo previsto en el reglamento de propiedad

horizontal. En particular ejercerá las funciones básicas

descritas en el artículo 56, siendo las esenciales: vigilar el

cumplimiento del reglamento de propiedad horizontal, del

reglamento interno de convivencia y de las decisiones de la

asamblea general; velar por el correcto ejercicio de la

administración; y presentar a la asamblea ordinaria un informe

de la situación financiera de la persona jurídica y del estado

general del edificio o conjunto.

No obstante la reglamentación que se presenta, el proyecto

olvida señalar un aspecto fundamental: la persona o el órgano

116

al que le corresponde la elección del consejo. Este aspecto

debe analizado por el Congreso de la República al momento de

estudiar el proyecto.

5.13. AUDITOR DEL EDIFICIO O CONJUNTO.

Al igual que el consejo de administración, el auditor es una

figura nueva que introduce el proyecto de ley en estudio.

Se establece como obligatorio éste cargo en los mismos casos en

que se requiere el consejo de administración, es decir, para

los edificios o conjuntos de uso mixto integrados por más de

veinte (20) bienes privados, los formados por varios edificios

y para los centros comerciales. En los demás inmuebles la

designación de un auditor será voluntaria.

El auditor será elegido por la asamblea de propietarios y no

podrá tener parentesco en cuarto grado de consanguinidad,

segundo de afinidad o primero civil, ni vínculos comerciales

con el administrador del edificio o conjunto.

Es el encargado del control de las distintas operaciones de la

persona jurídica, y entre sus funciones más importantes

encontramos: supervisar que los actos, contratos y operaciones

que celebre la persona jurídica se ajusten a las prescripciones

del reglamento, a las decisiones de la asamblea general y del

117

consejo de administración; informar a estos órganos las

irregularidades que se presenten en relación con la existencia

y funcionamiento del edificio o conjunto, o con las actividades

desarrolladas por la persona jurídica; y velar porque se lleve

correctamente la contabilidad del edificio o conjunto y los

libros de actas de la asamblea.

5.14. DISPOSICIONES VARIAS.

En el capítulo XIV se plasman una serie de disposiciones de

diversa índole que buscan lograr un mejor funcionamiento del

sistema de la propiedad horizontal, llegando el proyecto a

crear figuras nuevas y procedimientos especiales para obtener

ese fin.

En materia de seguros, se ordena que todo edificio o conjunto

contará con una póliza de responsabilidad civil

extracontractual y deberá estar asegurado por su valor de

reposición contra los riesgos de incendio y terremoto. En este

sentido, no sobra señalar que ya desde la ley 182 de 1948 se

empiezan a exigir los seguros contra incendio y daños.

De otro lado, con un buen criterio práctico se ocupa el

proyecto de regular la manera de solucionar los eventuales

conflictos que puedan surgir entre los propietarios u ocupantes

118

del edificio o conjunto, o entre ellos y el administrador, el

consejo de administración, o cualquier otro órgano de dirección

o control de la persona jurídica, estableciendo el comité de

convivencia, la conciliación, la amigable composición y el

arbitraje, como medios de solución, sin perjuicio de la

competencia propia de las autoridades jurisdiccionales o de

policía.

En los artículos 61 y siguientes se describe el régimen de

sanciones por el incumplimiento de las obligaciones específicas

por parte de las personas que integran la propiedad horizontal;

pero se olvida garantizar el derecho de defensa.

Y finalmente, el proyecto crea de un sistema de excepción para

bifamiliares de interés social, el cual consiste en una

reducción del procedimiento, y por consiguiente de los costos,

para someterse a la propiedad horizontal; y además deja abierta

la posibilidad para la constitución de asociaciones de vecinos

entre diversas personas jurídicas de edificios o conjuntos,

siempre y cuando las asambleas lo autoricen.

5.15. DISPOSICIONES FINALES.

Los últimos artículos del proyecto son dedicados a regular el

tránsito de la normatividad vigente al nuevo régimen de

propiedad horizontal, señalando que entrará en vigencia seis

119

(6) meses después de su promulgación y derogará las leyes 182

de 1948 y 16 de 1985, así como el decreto reglamentario 1365 de

1986.

De esta forma finaliza el análisis del proyecto de ley número

159, por medio del cual se regula el nuevo régimen de propiedad

horizontal en Colombia.

Este proyecto, sin lugar a dudas, despeja grandes caminos para

una nueva estructura de la institución de la propiedad

horizontal, y constituye un gran paso hacia la modernización de

la propiedad inmobiliaria en nuestro país.

CONCLUSIONES

120

Una vez estudiado el régimen vigente de Propiedad Horizontal y

el proyecto de ley que pretende modificarlo, podemos presentar

algunas consideraciones finales sobre nuestro estudio.

La institución de la propiedad horizontal es hoy, sin lugar a

dudas, uno de los mecanismos más eficaces para dar solución a

los graves problemas de falta de vivienda de una gran cantidad

de colombianos y una forma de agrupación que responde a las

necesidades de los tiempos modernos, puesto que facilita

considerablemente el modo de vida de las personas que bajo un

mismo sistema reciben diversos beneficios, tales como

seguridad, recreación y comodidad.

Los resultados generados por el ordenamiento actual no pueden

desconocerse, toda vez que el sector de la construcción ha sido

precisamente uno de los que mayor incremento ha presentado

durante los últimos años y esto debido, en gran parte, al auge

de la propiedad horizontal como nueva modalidad de dominio; y

lógicamente en este logro han contribuido las leyes 182 de 1948

y 16 de 1985, con su decreto reglamentario.

Nadie podría poner en duda que, no obstante el atraso

presentado inicialmente, la propiedad horizontal ha

121

evolucionado enormemente en nuestro país y se ha constituido en

un medio fundamental para el mejoramiento de las condiciones de

vida de un gran número de personas que buscan unas favorables

condiciones de existencia.

Entrar a discutir sí con una legislación más eficaz se hubiesen

dado mejores resultados no tiene ya ningún sentido, y lo

importante ahora es que finalmente se ha llegado a comprender

que la propiedad horizontal es un elemento esencial para el

buen desarrollo de una colectividad, y esto se empieza a

manifestar en las reformas que se plantea introducir al

sistema.

El proyecto presenta un régimen similar al que hoy nos rige en

algunos aspectos, entre los cuales encontramos, la constitución

y extinción de la propiedad horizontal; y básicamente lo que

hace en otros, como el tratamiento de los bienes privados y

comunes, la expensas y la asamblea general, es aclarar y

complementar la normatividad vigente, de tal manera que gran

parte del articulado se dedica a ordenar y estructurar

coherentemente las normas que en el sistema actual se presentan

de una manera oscura o sin un una debida coordinación.

Sin embargo, el proyecto se ocupa con mayor exactitud de

algunos temas esenciales, como por ejemplo, lo relativo a los

122

coeficientes de copropiedad, materia en la cual se realiza un

muy buen tratamiento por cuanto se establece claramente la

forma de determinación y sus utilidades; en igual sentido, es

bastante acertada la regulación relacionada con la contribución

a las expensas comunes, aspecto primordial para el buen

funcionamiento del sistema.

De otra parte, se expresan grandes innovaciones en lo

relacionado con la integración de la persona jurídica que surge

al constituirse la propiedad horizontal, la posibilidad de

llegarse a extinguir parcialmente y la descripción de conjuntos

integrados por etapas.

En este mismo sentido, el proyecto crea dos nuevos organismos

de dirección para los grandes edificios o conjuntos, los cuales

son el consejo de administración y el auditor; quienes junto

con la asamblea general de copropietarios y el administrador,

constituyen un excelente cuerpo de control y manejo para la

institución de la propiedad horizontal.

Por lo tanto, el proyecto presenta aportes trascendentales que

llegan a complementar y mejorar el sistema vigente, puesto que

integrando en un sólo documento toda la normatividad sobre la

propiedad horizontal, se proporcionan mejores instrumentos para

el funcionamiento de un mecanismo que, desde hace varios años,

123

solicitaba un nuevo ordenamiento para satisfacer las

expectativas de una población que día a día avanza dejando

atrás sus instituciones.

De aprobarse el proyecto, contaríamos con una legislación en

capacidad de afrontar los nuevos retos que ofrece la vida

moderna, entrando regular relaciones que hace algún tiempo no

eran previsibles por nuestros legisladores y que hoy se

manifiestan como las más naturales formas de convivencia en las

ciudades colombianas.

Otro aspecto importante que no puede olvidarse, es el hecho de

que el proyecto se ocupa muy detalladamente de asuntos

prácticamente desconocidos por la reglamentación que en este

momento se aplica, describiendo con una redacción bastante

acertada cada uno de los elementos que componen la propiedad

horizontal.

De tal manera que el proyecto de ley estudiado, se constituye

en el más importante camino para el fortalecimiento de la

propiedad horizontal como institución fundamental para el

progreso de nuestra sociedad.

Finalmente, podemos afirmar que la reforma planteada es un

meritorio avance hacia la constitución de un nuevo régimen de

124

propiedad horizontal, que de llegarse a convertir en ley de la

República, nos abrirá las puertas de un siglo XXI colmado de

mejores y eficaces posibilidades de convivencia y desarrollo.

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ANEXO

PROYECTO DE LEY NÚMERO 159 POR MEDIO DEL CUAL SE REGULA

EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL