hablemos del delito- la compleja relación entre el orden normativo y la realidad social.pdf

Caderno CRHISSN: [email protected] Federal da BahiaBrasil

S.Pegoraro, JuanHABLEMOS DEL DELITO: la compleja relacin entre el orden normativo y la realidad social

Caderno CRH, vol. 19, nm. 47, mayo-agosto, 2006, pp. 173-183Universidade Federal da Bahia

Salvador, Brasil

Disponvel em: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=347632169002

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DOSS

I

Voy a presentar algunas reflexionesacerca de la compleja relacin entre elderecho y la sociologa, o quizs mejordicho entre la Ley y la realidad social.

Desde el campo de los juristas se trata, engeneral, de la mirada desde lo normal (la norma)hacia la sociedad o, como se dice, desde un lugarque considera legicntrico; con esto se quiere decirque la norma es la expresin de la realidad socialcambiante, y que por lo tanto puede modificarla yes cierto que algunas veces lo logra; otras veces,no hace ms que otorgar validez jurdica (respal-dada por la fuerza del Estado) a situaciones dehecho, legaliza y en gran medida naturaliza unasituacin casi siempre desigual. Aqu voy a invertiresta mirada, colocndome desde la sociedad (quierodecir desde el orden social) para mirar, ver larelacin del derecho con ella. Se trata as de dosmiradas: complementarias en algunos casos,contrapuestas o antagnicas en otras, ya que, si el

derecho es lo normal, el orden social debera serun reflejo del respeto a la normativa legal.

En general, se puede decir que elpensamiento jurdico crtico interroga o interpelaa las ciencias sociales en una obstinada bsquedade encontrar y expresar lo normal y de tal maneranormalizar, naturalizando el orden social y asllamarlo sociedad, porque primaran los valorespositivos, integradores, orgnicos, armnicos,funcionales, intrnsecos a ella. Por mi parte sealoque la sociologa, por lo menos desde Durkheimpara ac, encuentra en el derecho unanormatividad que le permite sostener un conceptoque podramos decir que es tautolgico con lonormal: la sociedad. En tal sentido Durkheim esconsecuente y llama restitutivo (volver las cosasa su lugar) al derecho civil o comercial o adminis-trativo en la sociedad moderna, basada, dice, en lasolidaridad orgnica, expresin de la concienciamoral colectiva. Recordemos que consider al cas-

HABLEMOS DEL DELITO: la compleja relacin entre el ordennormativo y la realidad social1

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1 Una versin reducida de este trabajo fue presentada en elWorkshop La problemtica de la investigacin cientficaen el campo de las ciencias jurdicas - Instituto deInvestigaciones Jurdicas Antonio Gioja, de la Facultadde Derecho de la UBA. 9 y 10 de marzo 2006.

No hago ms que abordar esta ribera pero desde ya que nadie,les ruego, se quede con la idea de que los 10 Mandamientosseran las condicin de toda vida social. Pues a decir verdad,cmo no percatarse desde otro ngulo, al simplemente enunciarlosque son de algn modo otro catlogo y el cabildo de nuestrastransacciones de todo momento? Despliegan la dimensin denuestras acciones en tanto que propiamente humanas. En otrostrminos, pasamos nuestro tiempo violando los 10 Mandamientosy precisamente por eso una sociedad es posible.

(Lacan 1988, p. 87)

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tigo como un objeto central de su anlisis sociol-gico, al considerarlo una institucin relacionadacon el corazn mismo de la sociedad, ya que lasancin penal representara un ejemplo delfuncionamiento de la conciencia colectiva.

Si estuviera presente en el fondo de unomismo, la ley no sera ya la ley, sino la suaveinterioridad de la conciencia, dice Michel Foucault(2000), y creo que esta es una idea-llave que abreun campo de reflexin en el que el derecho pierdetoda cualidad de natural para transformarse en loque es, un elemento del orden social que sterequiere y que tambin requiere de otras formasdel poder para mantenerse y reproducirse. Lo queexiste en la realidad es un orden social impuestopor medio de la violencia de la ley y, de esta manera,podramos decir que la norma es el resultado o laexpresin del orden logrado en la guerra y realiza-do en la paz.

Para desarrollar estas ideas me voy a referira la compleja y a su vez ambigua relacin entre lasociedad y el delito, o sea a la violacin de la ley ya la administracin de castigos en un marco mssociolgico que jurdico, ms de lo que es en larealidad esa administracin de premios y castigos,y no que lo que debe ser tal administracin.

La complejidad y tambin su ambigedadentonces est dada en que no se produce unarespuesta penal automtica a una conducta ilegaly reprochable, ya que tal respuesta est sometida aun orden superior: la preservacin a las relacio-nes sociales que conforman el orden social. Alrespecto Michel Foucault (1976, p. 87) dice: Tododispositivo legislativo ha organizado espacios pro-tegidos y aprovechables en los que la ley puede serviolada, otros en los que puede ser ignorada y otros,en fin, en los que las infracciones se sancionarn.

El operador sociolgico del sistema penal esno tanto el enunciado de la norma (Foucault, 1976),sino su funcionamiento, digamos su aplicacin ono aplicacin, ya que, entre el enunciado y laaplicacin o descarga de la norma, existe unespacio de mediacin cuyo observable es elfuncionamiento concreto del sistema penal de lacual la norma forma parte. Estas mediaciones

pueden ser la interpretacin del hecho, la naturalezao condicin social de la vctima o del victimario, elclima cultural, la repercusin social o poltico delhecho, la ideologa del funcionario operador delsistema penal, la influencia del contexto social, laactuacin de los medios de comunicacin, entreotras. De tal manera la aplicacin de la norma estsometida a un contexto o contingencia, que puedeexplicarse en funcin de una cierta racionalidad delsistema penal, de una direccionalidad que loconduce, o simplemente de una contingenciainterpretativa.

En la historia de todas las sociedades hu-manas, el delito, los actos ilegales han sido supresupuesto; no se conoce ninguna sociedad cuyoorigen o nacimiento no haya sido producto de laviolencia de unos sobre otros; en este sentido, lahistoria y la antropologa se han encargado deponerlo de manifiesto, aunque la historia contada,casi siempre por los vencedores, haya hermoseadoy falsificado la forma en que la paz fue lograda.

Los hechos que suceden a diario y quecontradicen los preceptos convencionales, moralesy legales son difciles de aceptar como parte inte-grante del proceso histrico que constituye la vidaen sociedad, y en general son consideradosmarginales y disfuncionales al orden social. Lanecesidad de los pensadores sociales de conside-rar la existencia de la sociedad como un entramadoorgnico, basado en el respeto a la normatividadque la constituira, hizo que las conductas ilegalesno formaran parte necesaria de la propiaconcepcin de la sociedad, y menos como elementoimprescindible en su constitucin. Pero vale comoadvertencia una idea de Jacques Lacan: En otrostrminos, pasamos nuestro tiempo violando los 10Mandamientos y precisamente por eso una sociedades posible. Esta idea es en gran parte la matriz desta presentacin.

Como dijera, para la gran mayora de los pen-sadores sociales, slo la eleccin de conductas mo-ralmente correctas, de acuerdo a la ley, eran conce-bidas como funcionales a la misma sociedad. Es loque puede llamarse la tradicin sociolgica europea,en especial con Durkheim, y as puede decirse que

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la sociologa occidental, hasta muy avanzado el sigloXX, se ocup de los fenmenos que considerabapositivos y que expresaban valores de integracincultural, de cumplimiento con las normas, deprevisibilidad de conductas, conforme a tradiciones,costumbres, cultura, necesidades del sistema, ensntesis, la estructura positiva de la sociedad.

En este sentido, la sociologa ignor tratar elfenmeno de los mrgenes, que precisamenteenmarcaban la sociedad. Es evidente que no existeuna sociedad sin normas, pero tampoco unasociedad natural, porque precisamente las normasaluden a la existencia de otra conductas que debenser excluidas de la vida social y para eso estn lasamenazas, las correcciones, las represiones, lasexclusiones, las eliminaciones; ahora bien, stas sonnecesarias porque se reconoce la tendencia natural(?)2 de los individuos de escapar a las normas, alas coacciones, a las represiones, y con esto aludo ala nunca resuelta, de manera definitiva, tensin entrenaturaleza y cultura, entre Dionisio y Apolo.

No es nuestra intencin negar lo evidente:no existe una sociedad sin reglas y sin un sistemade coacciones que garantizan diferencias desigual-dades, jerarquas, porque toda sociedad se expresaen un orden artificial, que determina qu se per-mite y qu no se permite, qu se incluye y qu seexcluye y que amenaza con castigar, perseguir, eli-minar en la medida que existe ese afuera, la ley,la coaccin, la amenaza de una violencia represora.Se deduce el reconocimiento de manera implcitala tendencia natural en los hombres de eludir lasnormas, aunque tambin de cumplirlas;3 si lacoaccin o la ley fueran aceptadas por todos losintegrantes, no sera ni se sentira como coaccinni como ley. Pero lo que estoy sealando es laausencia de integrar al anlisis de la sociedad pre-cisamente no solo los mrgenes a los que remite loexcluido sino su interior, su convivencia con eso

que supuestamente se excluye de la vida social:las conductas ilegales, el delito.

De tal manera la teora social ha concebidodesde sus inicios la naturaleza de la sociedad comoun conjunto de relaciones cooperativas,asociativas, fraternales, altruistas, de bien comn,y considerando solo accidentales o contingenteslas desigualdades, inequidades, violencias yactividades delictivas de personas o grupossociales. En este sentido, ha ignorado el papel re-levante que las ilegalidades y (o) los delitos hantenido y tienen en el proceso histrico deconstruccin del orden social, en su desarrollo,as como en su mantenimiento y reproduccin.

Me voy a referir especialmente al papel rele-vante de las ilegalidades para la vida social, perono solo a aquellas que son consideradassimplemente una parte normal e inevitable de lavida social (Durkheim, 1998), con la idea misma desociedad en la cual, necesariamente siempre habrilegalidades o desviaciones. Es necesario tambinconsiderar otras ilegalidades, organizadas, planifi-cadas, racionalizadas, entrelazadas con el ejerciciodel poder social, econmico y poltico. En este sen-tido, podemos coincidir que la moral es cambiantey Las partes variables del sentido moral no estnmenos fundadas en la naturaleza de las cosas quelas partes inmutables; las variaciones por las quehan pasado las primeras testimonian solo que lascosas mismas han variado (Durkheim, 1976, p.62).

Como dira Durkheim: Imaginemos unasociedad de santos, un claustro ejemplar y perfecto.Los delitos propiamente dichos seran alldesconocidos; pero las faltas que parecen leves alvulgo, provocarn el mismo escndalo que el deli-to comn en las conciencias comunes (Durkheim,1976, p. 87). Pero no tengo en mente este tipo dereflexin que reconoce la existencia normal deldelito en toda sociedad y que debe ser castigado:aqu, me refiero como anticipara, a la ausencia del2 El hecho de que solo mediante cierta coercin pueden

ser mantenidas las instituciones culturales es imputablea dos circunstancias difundidas entre los hombres: lafalta de amor al trabajo, y la ineficacia de los argumentoscontra las pasiones. Freud, 1984.

3 En efecto, esta es la discusin que desvela a las cienciassociales todas: por qu los hombres por momentos

cumplen con las normas que supuestamente acuerdany por qu otras veces u otros hombres no las cumplen?Cuales son las motivaciones humanas para cumplir ono cumplir las normas?

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papel relevante que ha tenido y tiene el delito enla construccin del orden social, en sumantenimiento y en su reproduccin.

Entiendo que la disolucin del orden soci-al sera la ruptura de los lazos sociales quemantienen el orden y no tanto la afectividad soci-al. La subversin es la disgregacin en tanto rup-tura de las relaciones sociales de dominacin ysometimiento, o sea, las relaciones sociales quemantienen el orden al interior del propio ordensocial. No es el affectio societatis, el deseo de estary permanecer unidos, lo que impide su disolucin,sino una estructura que regula una ciertareciprocidad signada en gran medida por ladivisin del trabajo, la diferencia de funciones,las jerarquas establecidas, y que supone una ciertaautomatizacin y resignacin que tiene un paren-tesco lejano con la solidaridad, tal como loconcibe Durkheim.

Ahora bien, qu queremos decir conorden social y cuanto se diferencia desociedad? Con orden social queremos significarla imposicin, originariamente por la fuerza y laviolencia, de una determinada forma de relacionarselos seres humanos de manera dinmica en unespacio geogrfico, que incluye una determinadaforma de divisin del trabajo con relaciones dedominacin y sometimiento, y que abarca tambinrelaciones familiares, tradicionales, ancestrales,histricas que suponen jerarquas aceptadas,seores y sbditos, poderosos y dbiles, derechosy deberes, intereses, deseos, instituciones subor-dinadas y (o) funcionales, todas ellas existentescon diferente gradacin. Sociedad supone ungrado importante de relaciones solidarias y deminimizacin de conflictos o enemistadesneutralizables, en aras de una idea comn de com-partir una sobrevivencia como grupo. Elias Canetti(2000) se refiere a la cultura del sobreviviente, quesera el presupuesto de integrantes de una sociedadque ha logrado que sea internalizado el orden so-cial; sociedad sera el resultado final del ordensocial, por otra parte final nunca alcanzado,siempre amenazado por la conflictividad queproduce el mismo orden social.

Ahora bien, en qu mbito conceptual co-locar la realidad de la vida social? En el conceptode sociedad o en el de orden social? Dondesituar realidades tales como el ejercicio del poderal margen de la ley por parte de grupos, facciones,clases sociales? O el quehacer cotidiano de lapolica con sus brutalidades y violencias, tortu-ras, detenciones ilegales, (el funcionamiento de lainstitucin con un sistema o cdigo paralelo,(Baratta, 1982; Benjamn, 1991), o simplementednde situar el funcionamiento selectivo del siste-ma penal? Dnde situar el ejercicio de la raznde estado y el estado de excepcin (Agamben,2004)? Dnde el clientelismo, la compra devoluntades polticas por medio de ddivas estatales,el favor estatal en las licitaciones pblicas, mediosde comunicacin sobornados o presionados paramodelar la opinin pblica, etc., etc.?. Por ello,suenan demasiado a retrica que obviamentesugieren otra realidad las palabras de Hobbes:Fuera de la sociedad civil reinan las pasiones, laguerra, la pobreza, el miedo, la soledad, la miseria,la barbarie, la ignorancia, y la crueldad. Pero enel orden del Estado sigue diciendo, que rige en lasociedad, reina la razn, la paz, la seguridad, lasriquezas, la decencia, la elegancia, las ciencias yla tranquilidad (1980). Es precisamente en lasociedad civil, en ese hogar de la historia, comodira Marx, donde se mezclan el miedo y latranquilidad, la pobreza y la riqueza, la miseria yla elegancia, la barbarie y la cortesa, la crueldad yla ciencia, las pasiones y la razn, la ley y el delito.

En el sentido de ejemplificar esta omisinde los tericos de la sociologa acerca de laimportancia o trascendencia de las prcticasdelictivas, podemos citar diversas obras quepueden considerarse clsicas en la Sociologa: porejemplo, la obra de Kingsley Davis, La SociedadHumana (1984), en el que trata la naturaleza de lasociedad humana, las normas sociales, el status,los elementos de la accin social y la interaccin,la relacin entre el individuo y la sociedad, lasocializacin, los grupos primarios y secundarios,el tema de las castas, las clases sociales y laestratificacin social, el matrimonio y la familia, el

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cambio social, etc. No existe referencia alguna alextendido fenmeno de las conductas ilegales.

Revisando tambin la compilacin deAnthony Giddens y Jonathan Turner, La Teora So-cial hoy (1987) que incluye trabajos sobre elpensamiento clsico, el conductismo, elinteraccionismo simblico, la teora parsoniana enla actualidad, la teora analtica, el estructuralismoy el post-estructuralismo, la etnometodologa, lateora de la estructuracin y praxis social, elanlisis de los sistemas mundiales, el anlisis declases, la teora crtica, la sociologa y el mtodomatemtico, slo en cuatro pginas del artculo deJohn Heritage sobre Etnometodologa hay algunasreferencias a la temtica delictual.

En la importante obra (ms de 500 pginas)de Anthony Giddens, Sociologia (2005), el au-tor solo dedica un captulo al abordaje de ladesviacin social y el delito, dando por sentadola naturaleza minoritaria y marginal de esasactividades.

En el mismo sentido, el voluminoso libroque compilaran Tom Bottomore y Robert Nisbet,Historia del anlisis sociolgico (1988), que re-corre desde el pensamiento sociolgico del SigloXVIII, pasando por la teoras del progreso, el mar-xismo y la sociologa, la sociologa alemana,Durkheim, el Positivismo, la sociologa en losEE.UU, el Funcionalismo, las teoras de la accinsocial, la teora del intercambio, el interaccionismo,la fenomenologa, el estructuralismo, laestratificacin social, poder y autoridad, y elanlisis sociolgico y la poltica social, tampocoincluye la temtica del fenmeno de las conductasdelictivas y menos de su importancia en laestructuracin social.

En los dos tomos de La formacin delpensamiento sociolgico, Robert Nisbet (1972)trabaja sobre ideas-elementos que proporcionana mi juicio la mdula de la sociologa, dice, e iden-tifica cinco: comunidad, autoridad, status, lo sagra-do y alienacin, y agrega los correspondientesconceptos antinmicos a ellos: sociedad, poder, clase,lo profano, y progreso; como vemos, las conductasilegales no seran una idea-elemento para este autor.

Tampoco en el libro de Irving ZeitlinIdeologa y Teora Sociolgica (1973) existenreferencias a la temtica delictual, como tampocoen la obra de Talcott Parsons, El Sistema Social(1988), que dedica slo un captulo a La conductadesviada y los mecanismos de control social, bajoel supuesto de la existencia de valores comunesgeneralizados en la sociedad moderna comparti-dos por sus integrantes y un minoritario nmerode conductas desviadas de las normas.

Tampoco Theodor W.Adorno, enIntroduccin a la Sociologa (1996), se ocupa delproblema de las conductas ilegales.

En tanto, en Amrica Latina, podramos ci-tar tambin como ejemplo de esta singular omisinel voluminoso Teora, accin social y desarrollo deAldo Solari, Rolando Franco y Joel Jutkowitz(1976), que, en sus ms de seiscientas pginas,aborda el pensamiento social y la sociologa, lainterpre-taciones del desarrollo latinoamericano,la modernizacin, el desarrollo poltico y el Esta-do, los aspectos estructurales y el sistema capita-lista, las concepciones sobre el sistema de las claseslatinoamericanas (la clase alta y las oligarquas, laselites, los empresarios, las fuerzas armadas, lasburocracias, las clases medias, los sectores popu-lares, los grupos marginales, el campesinado), eldualismo estructural, el colonialismo interno, ladependencia del imperialismo, la transferencia deplusvala entre naciones y sus mecanismos, laplanificacin econmica y la CEPAL, etc., etc. yninguna referencia hace a las conductas ilegalesplaneadas y ejecutadas en el campo de la economa,que acompaaron y condicionaron la realidadlatinoamericana.

Entonces, con el presupuesto de la existenciade un afecttio societatis, la teora social ha dedica-do su mayor esfuerzo a identificar los lazossociales y sostener el carcter orgnico de lasociedad, su disposicin a la armona social y a laresolucin de conflictos de manera racional, y conla esperanza puesta en la ciencia como herramientade progreso, ya que sta tambin permitira identi-ficar las causas de las conductas ilegales y poderas prevenirlas. Esta idea de prevencin era y

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sigue siendo un mantra que supone la existenciade ciertas personas con una naturaleza peligrosa otemible para la sociedad, lo que requiere en loposible incapacitarla an antes de cometer unaconducta ilegal.

Es cierto que, al hablar del delito, esnecesario distinguir a su interior una variedad deconductas, dentro de su caracterstica general: laviolacin de una norma legal dictada por el estadoy que conlleva la amenaza de castigo. Esta caracte-rstica est presente en un gran nmero decomportamientos que el cdigo penal identifica yque se cometen cotidianamente. La normativa losdistingue segn que las conductas prohibidas losean en relacin a preservar a personas, a bienesprivados, a bienes pblicos, a la salud pblica etc.,y, en tal calificacin, distingue las caractersticasdel o de los victimarios, la variedad o gradacindel uso de la violencia hacia personas o hacia co-sas, y tambin por las consecuencias y daossociales que producen. Pero tambin es cierto que,en la categora delito, se incluyen, por ejemplo,diversas formas de resistencia o protesta social(Thompshon, 1984, p. 39-40; Hobsbawan, 1976)y un concepto al parecer tan sencillo como el derobo puede resultar, bajo ciertas condicionessociales o culturales, ms compleja que la simpleviolacin de una ley. Ya que en una sociedadconviven y se interrelacionan individuos, gruposo clases sociales, tales comportamientos puedenser la evidencia de intentos repetidos, por partede una comunidad agraria, de defender prcticasantiguas de derechos al comn, o de los jornalerosde defender el pago establecido por las costumbres,por las tradiciones, por derechos antiguos cance-lados, y ser expresin as de una cultura popularantagnica que excede el simple encuadramientojurdico-penal.

La historia social y poltica de las violacionespopulares a la ley, especialmente en los siglos XVIal XVIII, debe ser entendida como producto de unaserie de confrontaciones entre la economa de mer-cado y la otra economa, la de la subsistencia ysatisfaccin de necesidades primarias o sociales,que es la ms cotidiana. El derecho o el acceso a la

subsistencia no puede ser sociologicamentereducido a la simple categora de delito. Tal es elsentido que atraviesa el pensamiento de AlessandroBaratta (1982), cuando se refiere a los derechos delas clases subalternas y a la crtica de la utilizacinselectiva del sistema penal. Baratta seala lanecesidad de distinguir derechos y bienes jurdi-cos a proteger en funcin de situaciones materialesde necesidad y, por lo tanto, la proteccin de ciertosderechos necesarios y que corresponden a todoindividuo por ser humano, y no necesariamentepor poseer una categora o identidad adquirida,como es la de propietario.

Como es sabido, desde la modernidad seha considerado al delito como el producto de lascarencias o insuficiencias en un individuo, dealgo que falta en l: la racionalidad que implicacomportarse de acuerdo a la ley o norma, o unasocializacin que lo educa en el respeto a las nor-mas. La falta de racionalidad puede deberse aalguna patologa, ya sea biolgica o psquica, seexplicaba, y la falta de socializacin suficiente serefiere a no haber internalizado las normas sea porcarencias sociales o educativas. No es casual,entonces, que el estereotipo del delincuente sea elde una persona joven, pobre y poco educada, o ensu caso dbil mental o moral. En resumen, elcomportamiento delictivo es considerado un actono slo ilegal, sino irracional, porque lo racionalsera comportarse de acuerdo a la norma que se hadictado por consenso o por pacto entre los compo-nentes de la sociedad y para el bien y reproduccinde ella.

Con estas premisas ha discurseado laCriminologa, sobre todo la Criminologa Positivistadesde mediados del Siglo XIX y ha fundamentadola poltica penal, que tanto persigue determinadosdelitos como tolera o encubre otros. En tal sentido,la Criminologa ha sido una ciencia auxiliar y su-bordinada al poder y a su discurso y que impone,contingentemente, el orden social. Esto solo es su-ficiente para cuestionar el carcter de ciencia quese le ha atribuido, basada esta atribucin en la ideade que utiliza el mtodo cientfico para cuantificarlos delitos cometidos, para observar neutralmente

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el comportamiento social y definir aquel que esdesviado o delictivo y descubrir las causas por lascuales se producen tales comportamientos parapoder prevenirlos. Pero, como sabemos, lacuantificacin de las conductas delictivas se reali-za slo en base a los datos que registra la agenciapolicial-judicial. La neutralidad de sus voceroses la aceptacin del poder y de la ley como justa yconsensuada, y acerca de las causas apela a undeterminismo psico-biolgico-social que solo lo-gra reificar el estereotipo: joven, desocupado, po-bre, mal socializado.

Se suma a esto que la Criminologa consi-dera que los comportamientos desviados y (o)delictivos son una pequea minora, y aquellosque los cometen son distintos a la mayora de laspersonas que conviven en el orden social.

As, se ha oscurecido el papel relevante quetienen las conductas humanas con la interaccincon las agencias de control, en especial las estatales,y la capacidad de stas de definir qu es delito yqu no lo es, qu se reprime y qu no se reprime otolera o encubre, o utiliza para mantener yreproducir el orden social.

Y, por otra parte, se ha desconocido laimportancia del delito al interior del orden social apunto tal que es capaz de modificar la estructura dedominacin. Me explico: los grupos econmicosdominantes luego del Proceso Militar que gobernel pas desde el 76 al 83 no son los mismos quegobernaban antes del golpe ilegal y del planeconmico que se mont sobre el terror delictivoestatal de esos aos, pero tambin de los negocia-dos que lo realimentaron, como, por ejemplo, ladeuda externa e interna contrada por distintasfracciones sociales que se favorecieron por mediode acciones ilegales para contraerla. El nuevo po-der econmico produjo o permiti la consolidacinde cambios en las relaciones de poder de lasfracciones que gobiernan la sociedad argentina(Aspiazu; Basualdo; Khavisse, 1986).

Es singular y llamativo que la teora socialno considere como un fenmeno social el delitoeconmico organizado (Pegoraro, 2003) como par-te constitutiva del modelo de sociedad capitalista.

Esta forma de sociedad no podra haberseconstituido y reproducirse ampliadamente sin lanecesaria participacin de formas delictuales orga-nizadas, que son las que han producido historica-mente la gran acumulacin de capital en manosprivadas. Werner Sombart (1998) apunta laimportancia del contrabando, la venta fraudulentade cargos, la piratera, y a los corsarios, a losespeculadores, a los comerciantes, como sujetoseconmicos que, con sus ilegalidades, produjeronla sociedad burguesa moderna, por lo menos apartir del sigo XVI.4

Sugiero como hiptesis que los delitos po-pulares o comunes cumplen la funcin de crear lasensacin de que son la gran amenaza al ordensocial y a la vida ciudadana. El establishment y losmedios masivos de comunicacin no dejan deenfatizar la idea de peligrosidad de las clases po-pulares, que seran las que cometen o amenazancometer delitos que atentaran contra el orden so-cial. Y esto es slo relativamente cierto, ya que elorden social se reproduce delictualmente pormedio de un amplio arco de ilegalidades querealizan aquellos que pertenecen al establishmenty, en especial, el sector financiero tanto local comointernacional, que, de manera continua, planifi-cada y racionalizada, acta eludiendo leyes ycontroles que ellos mismos, en el ejercicio de pode-res institucionales, promueven o dictan y quetransforman en meramente simblicos en suaplicacin prctica.

En la realidad, los delitos populares cumplenla funcin de encubrir el mantenimiento del ordensocial, desviando la atencin sobre una continuaacumulacin originaria, casi siempre violenta, opor lo menos basada en la utilizacin de relacio-nes de poder, de dominacin, de desigualdades,acumulacin que ciertos sectores sociales amplan,ya sea cualitativamente o cuantitativamente. Creer,por lo tanto, que los delitos populares o comunesson los que atentan contra el orden social es

4 En el mismo sentido que W. Sombart, la referencia quehace Robert K.Merton, de los Baron Robbers en Esta-dos Unidos y la sociedad moderna o la descripcin de lamansin en Rhode Island en Estructura Social y Anomia,Mxico: FCE.

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producto de una ideologa que supone natural lacontinua acumulacin originaria. Qu otra cosaes la desigualdad relativa siempre en aumento tan-to en los pases subdesarrollados como en lospropios desarrollados?

La historia social y poltica, ms quedescripciones de violaciones a la ley, debe ser en-tendida como una serie de confrontaciones entrela economa de mercado y la otra economa, la dela subsistencia y satisfaccin de necesidades pri-marias o sociales que es la ms cotidiana. Por lotanto, el derecho o el acceso a la subsistencia nopuede ser sociologicamente reducido a la simplecategora de delito.

Como es sabido, desde la modernidad se haconsiderado al delito como el producto de lascarencias o insuficiencias en un individuo, de algoque falta en l: la racionalidad que implicacomportarse de acuerdo a la ley o norma, o unasocializacin que lo educa en el respeto a las normas.

Ese acuerdo sobre valores, normas,jerarquas se objetiva en el cdigo civil ms que enel cdigo penal. Es ste, el cdigo civil, quienestablece las bases para un discurso del orden y susrepresentaciones racionales, ya que ste habla de comodeben ser un conjunto de relaciones sociales a saber:quin es persona y por lo tanto sujeto de derechos yquin no, de las obligaciones y derechos de la personahumana, de las instituciones o personas jurdicas,de las obligaciones del deudor y de los derechos delacreedor, de la forma de los contratos y de sucumplimiento, de las diferentes formas depropiedad, de las diferentes formas de la posesin,del matrimonio y de la forma que debe tener lafamilia, de la forma de disponer de los bienes, delas limitaciones a esa disposicin en el seno fami-liar, de los derechos de los herederos, etc. Sobreesta base, el orden tiene su discurso que reproducenlos integrantes de la sociedad, que solo perteneceno integran la sociedad en cuanto respetan eseorden, ya que, en caso contrario, son expulsadosde ella, o incapacitados o eliminados. Ahora bien,este discurso racional no omite que esas normastienen el respaldo para su cumplimiento del sobe-rano, del Estado Moderno, cuya existencia garantiza

la paz, la concordia, la armona, la decencia, lamoral, el bienestar (Hobbes, 1980)

Por otra parte, ese cdigo civil que rige a lasociedad civil, a cuyo origen se lo representa imagi-nariamente en un contrato contrado por hombreslibres e iguales, es el orden y el verdadero sostn dela integracin social, ya que las conductas racionalestienen como parmetros las normas legales. El mo-mento de la creacin del orden adquiere as uncarcter mtico, es el origen de la vida social yadquiere, por tanto, una naturaleza sagrada que serevela y representa con smbolos, liturgia, relatos,tradiciones, memorias, instituciones.

Jon Elster tambin se pregunta Qu es loque mantiene unidas a las sociedades y les impidedesintegrarse en el caos y en la guerra? (1991, p.13). Como vimos en otro captulo, este es el mismoproblema que se plantea Hobbes, y que lo resuelveapelando a la necesaria existencia de un dios mor-tal al que debemos bajo el Dios inmortal, nuestrapaz y nuestra proteccin, el Estado Modernoproducto de un pacto legitimante de los individuosque quieren preservar su vida resignando susderechos y sometindose al Dios Mortal, capaz deevitar el estado de guerra entre ellos y cancelarel miedo que ste produce, miedo fsico y miedo alo imprevisible.

Dice Elster que el orden social requiere dedos elementos: configuraciones de conductasestables, regulares, predecibles, y de la conductacooperativa. En consecuencia, dice: hay dosconceptos de desorden: el primero, el desorden en-tendido como imposibilidad de predecir, estexpresado en la visin de la vida que tiene Macbeth,esto es, la vida concebida con ruido y furia, cuentocontado por un idiota que nada significa. El se-gundo concepto, el desorden concebido como faltade cooperacin est expresado en la visin de lavida que tiene Hobbes, en el estado de naturalezasolitario, pobre, sucio, brutal y menguado.5 Eneste segundo sentido, sto es, el desorden enten-dido como falta de cooperacin que supondra quelas conductas ilegales implican una falta de

5 Ob.cit, p. 13-14.

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cooperacin y, por lo tanto, son expresiones deldesorden o contribuyen a l.

Esto impone una pregunta Cmo se expli-ca una representacin colectiva de la sociedad sinque se incluyan las acciones ilegales? Cmo y porqu se logra excluir de la representacin colectivade la sociedad una inmensa cantidad de accionesilegales que requieren de la cooperacin no solode individuos sino tambin de personificacionessociales?

No obstante la existencia en la llamadasociedad del poder, el orden y el imaginariocolectivo, cabe la pregunta: Qu sera ladisgregacin a la que se refiere Elster ? Parecieraque la imagen de la disgregacin son el caos y laguerra; pero entonces, si no hay caos ni guerra, lasociedad estara cohesionada. Si esta figuradicotmica se mantiene y contabilizando lacantidad de delitos de todo tipo que se produceen la sociedad sin llegar al caos y la guerra, menosjustificable an para la sociologa omitir incorpo-rar como fenmeno social las conductas ilegales.En este sentido, el funcionalismo abri una veta,una rendija, con cautela es cierto, para abordar elfenmeno de la ilegalidades. Pero, por ejemplo, eltrabajo de Robert K.Merton (1978) sobre las fun-ciones manifiestas y latentes de ciertas prcticasdelictivas no ha sido muy usado por otros comometodologa para el abordaje de otras prcticasdelictivas, quizs por lo inquietante que significadescubrir y hacer visibles las funciones latentesde estas conductas. En efecto, es inquietante por-que pondra de manifiesto la relacin que tiene eldelito con el poder, es decir los delincuentes conlos socialmente poderosos, sin que se disgregue elorden social.

En tal sentido el pensamiento de EmileDurkheim le dio sustento sociolgico, sustento quese ha prolongado hasta el presente, sealando queel delito debilita la conciencia moral colectiva yque sta deba reaccionar penalmente parafortalecerse. Esta idea de que el delito debilita laconciencia moral colectiva puede entenderse en elcontexto cultural de las sociedades premodernas,pero extender esta afirmacin a la sociedad capita-

lista parece no solo excesiva, sino tambininadecuada. El orden social moderno no es debili-tado por el delito, sino por la subversin o sedicin(Foucault, 1976), y, en su caso, el delito o los deli-tos comunes, vulgares, como el robo, el asesinato,y otras formas de violencia delictiva son despoja-dos de connotaciones polticas y reducidos a serun simple (y anodino) producto de una patologao una momentnea pasin, o cuando ms a algunairracionalidad. Esta es la trampa y tambin lalimitacin con la que la criminologa tradicional (ylos enfoques jurdicos) aliment la ignorancia enlos trabajos sociolgicos de la relacin entre el de-lito y el orden social.

No obstante la advertencia o temor deDurkheim sobre la amenaza de disolucin quesignifican delitos no castigados, las sociedades hanconvivido y conviven hasta el presente concrmenes atroces, muchos de ellos impunes, ysto no ha implicado necesariamente unadisminucin de la solidaridad social por lo me-nos en el sentido y con las carctersticas que l leatribuye o con la cohesin social. Este conceptode cohesin social tiene la dificultad de que suobservable es paradigmticamente confuso, por lomenos en pocas de estabilidad poltica. Si loantinmico a la cohesin es la disolucin, por lomenos la estructura social de una sociedad puedeser tremendamente desigual e inequitativa y noproducir necesariamente crisis poltica que amenaceel orden social.

As, dice acerca de la conciencia colectiva:que el conjunto de creencias y de sentimientoscomunes de una sociedad forma un sistema queposee vida propia: se lo puede llamar concienciacolectiva (Durkheim,1997, libro I, cap. 2.1).Entonces, para Durkheim, la conciencia colectivacomo conciencia moral estara objetivada en elderecho, en el deber ser; pero una concienciacolectiva que no se exprese como realidad es unaabstraccin y, por lo tanto, la negacin de lasociologa. Y la realidad est compuesta por elderecho y por la violacin del derecho, por el cas-tigo y por el no castigo, y adems por un sinfn deconductas satlites del delito, como la participacin

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secundaria en el hecho, la complicidad, elencubrimiento, el silencio, la ignorancia, el secre-to, el desinters en esas conductas por parte delpoder, poder que forma parte de la concienciacolectiva, como, sin duda es el poder policial, elpoder judicial, el poder penitenciario.

Por otra parte, Durkheim da por sentadoque el derecho es justo porque es moral y es moralporque es justo. Pero, es cierto que el derechocivil o el derecho comercial y an el derecho penalson ontologicamente justos? El derecho es unaproduccin social y, por lo tanto, una imposicinde aquellos que han triunfado socialmente, y noprecisamente por filosofar mejor sino por sabersometer a los otros por medio de la fuerza(Foucault, 1992).

En este sentido, sostengo que la concienciacolectiva existe, pero est compuesta denecesidades sociales y no solo de buenossentimientos y valoraciones morales. Son estasnecesidades sociales el verdadero lazo social que lamantiene unida, aunque con tensiones o conflictosy con contradicciones que, por momentos,adquieren formas de enfrentamientos sociales,polticos y an armados. Y, frente a estasnecesidades sociales (una de ellas son los meca-nismos de acumulacin de capital), lo que noanaliza Durkheim es la funcionalidad del no casti-go. No me refiero a conductas que no son conside-radas delitos por algunos sectores, como el abortoo el consumo de drogas, sino cuando la concienciacolectiva lo considera as caso de grandes nego-ciados de dineros pblicos y por diferentes cau-sas o motivos el Sistema Penal y su Poder Judicialno lo sanciona.

En suma mi postura, por lo tanto, es en estesentido radicalmente distinta a la de Durkheim, ysostengo la idea de la existencia de lazos socialesilegales que, lejos de disolver el principal ladivisin del trabajo y la solidaridad orgnica conviven con l, forman parte indisoluble de l.Tales lazos responden a las necesidades sociales enel marco de una estructura social de desigualdadesy de relaciones de dominacin y sometimiento,marcadas por la persecucin de beneficios priva-

dos. Esto es, los lazos sociales ilegales forman partedel orden social.

(Recebido para publicao em junho 2006)(Aceito em agosto de 2006)

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