habeas data: elementos conceptuales para su implementacin ... · política, ya que conocer con...

Habeas data elementos conceptuales para su implementacioacuten en Meacutexico

Juan Aacutengel Arroyo Kalis

Al doctor Neacutestor Pedro Saguumleacutes con profunda admiracioacuten

SUMARIO 1 Introduccioacuten 2 Naturaleza y defnicioacuten 3 Objeto 4 Clasi-fcacioacuten 5 La proteccioacuten de los datos personales en Meacutexico 6 Hacia la implementacioacuten del habeas data en Meacutexico 7 Bibliografiacutea

1 INTRODUCCIOacuteN

A partir del vertiginoso desarrollo tecnoloacutegico que en el aacutembito de la in-formaacutetica se ha presentado desde las uacuteltimas deacutecadas del siglo XX el trata-miento de los datos personales supone un riesgo considerable para la esfera juriacutedica de las personas en las sociedades contemporaacuteneas

En efecto la operacioacuten de recolectar clasifcar y conservar informacioacuten relativa a las personas ha existido desde hace muchos antildeos pero es con el auge de los sistemas computarizados que la capacidad de registro la rapidez de consulta y transferencia de datos asiacute como la cobertura de los mismos evolucionaron con una celeridad inusitada con el peligro que ello represen-ta para el ser humano1

Esta situacioacuten ocasiona entre otras cuestiones que quienes manejen las bases o bancos de datos ejerzan en los hechos una fuerte dosis de poder informaacutetico sobre los titulares de los mismos el cual se despliega a traveacutes de un par de vertientes la primera de naturaleza econoacutemica en virtud de que esas bases de datos se pueden comprar o vender la segunda de iacutendole

Maestro en Derecho Constitucional y Derechos Humanos con mencioacuten honoriacutefca por la Universidad Panamericana

1 Cfr Saguumleacutes Neacutestor Pedro ldquoEl habeas data su desarrollo constitucionalrdquo en AAVV V Con-greso Iberoamericano de Derecho Constitucional Meacutexico IIJ-UNAM-Instituto Iberoameri-cano de Derecho Constitucional 1998 pp 859 y 860

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Juan Aacutengel arroyo Kalis

poliacutetica ya que conocer con detalle la vida de las personas permite en buena medida controlar y vigilar su comportamiento2

Paralelamente se coloca al titular de los datos en una posicioacuten de vul-nerabilidad ante el supuesto de que ese poder informaacutetico se extralimite actuando sin diligencia ni responsabilidad en el tratamiento de los datos personales

En suma como advierte Antonio Peacuterez Luntildeo la posibilidad de acumular grandes cantidades de datos personales de almacenarlos ordenadamente de recuperarlos de forma inmediata y de transmitirlos sin problemas de distan-cia ha generado un tipo de dominio sobre las personas que era desconocido (e incluso inimaginable) en eacutepocas anteriores3

En la actualidad las bases o bancos de datos que se encuentran en posesioacuten de autoridades puacuteblicas o particulares recogen una cantidad exor-bitante de informacioacuten sobre las personas concerniente por ejemplo a su formacioacuten escolar trayectoria profesional historial cliacutenico origen racial o eacutetnico operaciones fnancieras estado civil preferencias sexuales ideas poliacuteticas o creencias religiosas

Estos y otros datos al ser vinculados entre siacute permiten construir el perfl detallado de una persona determinada informacioacuten que puede ser empleada por terceros de manera indebida o abusiva Este tipo de conductas vulneran la autonomiacutea individual para decidir queacute informacioacuten personal y bajo queacute condiciones puede ser conocida por terceros transmitida a estos y almacenada en una base de datos

Por ello es que resulta indispensable que desde el entorno juriacutedico se ofrezcan las herramientas adecuadas que garanticen la proteccioacuten de los datos personales ante las amenazas externas tanto del Estado como de los particulares de manipular o utilizar informacioacuten personal sin el consen-timiento expreso del sujeto titular Se trata en defnitiva de poner liacutemites al poder informaacutetico en aras de que la persona tenga la libertad de resolver con plenitud sobre el destino que pretenda dar a sus datos y en su caso decidir si autoriza o no el acopio informativo de ellos4

Es en este escenario donde cabe situar la fgura del habeas data cu-yos principales aspectos se describen en los siguientes apartados Desde

2 Ibidem p 860 3 Citado por Ekmekdjian Miguel Aacutengel y Pizzolo Calogero Haacutebeas data El derecho a la

intimidad frente a la revolucioacuten informaacutetica 1ordf reimp Buenos Aires Depalma 1998 p 22

4 Cfr Gozaiacuteni Osvaldo Alfredo Derecho procesal constitucional Haacutebeas data Proteccioacuten de datos personales Buenos Aires Rubinzal-Culzoni 2000 p 56

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luego no se agotaraacute en este ensayo un tema tan amplio como relevante por el contrario lo que se intenta es aportar algunas notas que pueden ilustrarlo

2 NATURALEZA Y DEFINICIOacuteN

Disentildeado a partir de la garantiacutea del habeas corpus el habeas data se conci-be desde una perspectiva general como un instrumento orientado a prote-ger la facultad de las personas para disponer libremente sobre sus propios datos ante las diversas amenazas que trae consigo el poder informaacutetico En esta forma el haacutebeas data se instaura para asegurar que los datos perso-nales no sean utilizados ni transferidos por terceros sin el consentimiento expreso de su titular

En otras palabras del mismo modo en el que el habeas corpus persigue como propoacutesito salvaguardar la libertad corporal el habeas data se dirige a resguardar la libre disposicioacuten del individuo sobre sus datos personales En ambos casos se hace referencia a fguras encaminadas a proteger la libertad de las personas la libertad fiacutesica y de traacutensito en el primer caso y la liber-tad informaacutetica en el segundo

El habeas data surge con tal denominacioacuten en la Constitucioacuten bra-silentildea de 1988 para garantizar a las personas el conocimiento de infor-maciones relativas a ellas que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de caraacutecter puacuteblico asiacute como para rectifcar esos datos5

Posteriormente fue incorporado en las Constituciones de paiacuteses como Colombia en 1991 Paraguay en 1992 Peruacute en 1993 Argentina en 1994 Ecuador en 1998 Venezuela en 1999 y Bolivia en 2004 entre otros

Es importante asentar desde este momento que el habeas data no es un derecho sino una garantiacutea esto es un medio juriacutedico de naturaleza procesal destinado a la defensa del derecho que tienen las personas a de-cidir con libertad sobre sus propios datos esta facultad es conocida como derecho a la autodeterminacioacuten informativa tambieacuten llamado libertad in-formaacutetica o derecho a la proteccioacuten de datos personales

Concretamente el artiacuteculo 5 fraccioacuten LXXII de esa norma constitucional sentildeala lo si-guiente ldquoSe concederaacute habeas data a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona de quien lo pide que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de caraacutecter puacuteblico b) para la rectifcacioacuten de datos cuan-do no se prefera hacerlo por procedimiento reservado judicial o administrativordquo Cfr Ekmekdjian Miguel Aacutengel y Pizzolo Calogero op cit nota 3 p 39

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Ademaacutes cabe indicar que al tratarse de una garantiacutea de naturaleza constitucional es debido que la misma se encuentre expresamente prevista en la Constitucioacuten del paiacutes de que se trate Igualmente el derecho a cuya proteccioacuten se destina el habeas data que como se ha indicado es el dere-cho a la autodeterminacioacuten informativa debe contar con asiento constitu-cional6

De esta manera ante una eventual violacioacuten del derecho a la autode-terminacioacuten informativa el habeas data estaraacute reparando la vulneracioacuten a dicha facultad y simultaacuteneamente logrando el restablecimiento del orden constitucional que ha sido desconocido por los propios oacuterganos de poder o los particulares

Para Neacutestor Pedro Saguumleacutes el habeas data es el proceso constitucional que tiene como fn ldquoproteger a personas fiacutesicas (algunas veces tambieacuten a personas juriacutedicas) de los excesos del ldquopoder informaacuteticordquo y por ello sirve primero para acceder y despueacutes para rectifcar actualizar eliminar y re-servar informacioacuten obrante en bases o bancos de datos que sea inexacta o lesiva de derechos constitucionalesrdquo7

A su vez Humberto Nogueira Alcalaacute expone que el habeas data cons-tituye

una accioacuten jurisdiccional protectora de la libertad informaacutetica o derecho de autodeterminacioacuten informativa (conocimiento y control de datos referidos a la persona) y proteccioacuten de la vida privada imagen honra o reputacioacuten de la persona frente a la recoleccioacuten transmisioacuten y publicidad de informacioacuten que forma parte de la vida privada o intimidad de la persona desarrollada por regis-tros o bancos de datos puacuteblicos o privados8

6 Sobre este punto Domingo Garciacutea Belaunde afrma que si el haacutebeas data ldquono estaacute expre-samente consagrado en la Constitucioacuten no es un instituto procesal constitucional ya que para que existan estas fguras procesales es necesario que la institucioacuten no soacutelo se destine a la defensa constitucional sino que tenga una ubicacioacuten constitucional expre-sardquo De acuerdo con este autor ldquoen sentido estricto y puntual son constitucionales tan solo los procesos que defendiendo directamente derechos que la Constitucioacuten sanciona estaacuten consagrados en ella misma y no en normatividad inferiorrdquo Garciacutea Belaunde Do-mingo Derecho procesal constitucional Lima Marsol-Universidad Ceacutesar Vallejo-Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional 1998 p 81 En similar orden de ideas Os-valdo Alfredo Gozaiacuteni aduce que ldquo[l]a calidad de proceso constitucional del habeas data resulta discutible cuando la confguracioacuten normativa de origen no es la Norma Fundamen-talrdquo Gozaiacuteni Osvaldo Alfredo op cit nota 4 p 383

7 Saguumleacutes Neacutestor Pedro El sistema de derechos magistratura y procesos constitucionales en Ameacuterica Latina Meacutexico Porruacutea 2004 p 77

8 Nogueira Alcalaacute Humberto ldquoAutodeterminacioacuten informativa y haacutebeas data en Chile e informacioacuten comparativardquo en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano t II Montevideo 2005 p 458

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Finalmente Marcela Basterra entiende el habeas data como

una garantiacutea [hellip] por medio de la que se puede solicitar la exhibicioacuten de los registros -puacuteblicos o privados- en los cuales estaacuten incluidos datos personales de los individuos o de su grupo familiar a fn de tomar conocimiento de su exac-titud y fnalidad para requerir la rectifcacioacuten o la supresioacuten de aquellos datos que resulten inexactos obsoletos o que impliquen discriminacioacuten9

Maacutes allaacute de las particularidades de cada una de estas defniciones lo cierto es que todas ellas se inscriben con razoacuten en la tendencia de con-cebir al haacutebeas data como una fgura de caraacutecter procesal no asiacute como un derecho humano

En consecuencia con lo expuesto en este apartado el habeas data pue-de defnirse como la garantiacutea constitucional que tiene por objeto la protec-cioacuten del derecho a la autodeterminacioacuten informativa tambieacuten denominado libertad informaacutetica o derecho a la proteccioacuten de datos personales que consiste en la facultad de toda persona para decidir libremente sobre el manejo de la informacioacuten personal que le concierne registrada en un bases o bancos de datos ya sean puacuteblicos o privados

Para comprender de una mejor maneja los alcances del habeas data es necesario examinar asiacute sea brevemente el derecho que con esa garantiacutea se tutela A este objetivo se destinan los paacuterrafos que integran el siguiente apartado

3 OBJETO

Como se ha anticipado el objeto que persigue el habeas data es la protec-cioacuten del derecho a la autodeterminacioacuten informativa concepto que aparece con la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemaacuten dictada el 15 de diciembre de 1983

En dicha resolucioacuten el referido Tribunal Constitucional afrma que el derecho a la autodeterminacioacuten informativa se traduce en un dere-cho fundamental del hombre que consiste en la ldquofacultad del individuo derivada de la idea de autodeterminacioacuten de decidir baacutesicamente por siacute mismo cuaacutendo y dentro de queacute liacutemites procede revelar situaciones refe-rentes a la propia vidardquo En este orden de ideas ldquola libre eclosioacuten de la personalidad presupone en las condiciones modernas de la elaboracioacuten de datos la proteccioacuten del individuo contra la recogida el almacenamien-

Basterra Marcela Proteccioacuten de datos personales Buenos Aires IIJ-UNAM-Ediar 2008 p 31

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to la utilizacioacuten y la transmisioacuten ilimitadas de los datos concernientes a la personardquo10

Como puede verse la importancia de esta sentencia radica esencialmen-te en que el Tribunal Constitucional puso de manifesto ya desde aquellos antildeos la necesidad de establecer medidas juriacutedicas para la proteccioacuten de los datos personales frente a su uso informatizado que pudiera perjudicar al titular de los mismos11

En este contexto el derecho a la autodeterminacioacuten informativa emer-ge como una reaccioacuten inevitable frente a los nuevos riesgos que para el ser humano trae consigo el acelerado avance de la informaacutetica en la era tecnoloacutegica12

Ahora bien al circunscribir el objeto del habeas data al resguardo del derecho a la autodeterminacioacuten informativa no se intenta desde luego desconocer el hecho de que a traveacutes de esta garantiacutea pueden resultar bene-fciados otros derechos del ser humano como el derecho a la intimidad el derecho al honor el derecho a la propia imagen o el derecho a la igualdad (prohibicioacuten de discriminacioacuten)

Pero en estos casos se estariacutea hablando de derechos cuyo resguardo de-riva de la defensa de la autodeterminacioacuten informativa a traveacutes del habeas data Por ejemplo al garantizar a una persona la libre decisioacuten sobre el manejo y destino de sus datos personales relativos al padecimiento de una enfermedad terminal lo que en realidad se estaacute protegiendo es el derecho a la autodeterminacioacuten informativa y solo como consecuencia de ello sus derechos al honor a la intimidad y a no ser discriminado

De ahiacute que sea factible concluir que el derecho a la autodeterminacioacuten informativa es un derecho autoacutenomo con caracteriacutesticas propias distinto a cualquier otro

El contenido del derecho a la autodeterminacioacuten informativa se des-pliega a traveacutes de cuatro amplias facultades a saber acceso rectifcacioacuten cancelacioacuten y oposicioacuten de los datos personales por parte de su titular (co-nocidos como derechos ARCO)

Estas atribuciones permiten que la persona preserve su identidad fren-te al Estado y los particulares a partir del manejo de toda aquella infor-macioacuten que le concierne Asiacute la persona decide queacute datos pueden ser

10 Cfr Murillo de la Cueva Pablo Lucas El derecho a la autodeterminacioacuten informativa La proteccioacuten de los datos personales frente al uso de la informaacutetica Madrid Tecnos 1990 p 122

11 Idem 12 Cfr Ekmekdjian Miguel Aacutengel y Pizzolo Calogero op cit nota 3 p 21

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difundidos y controla quieacuten bajo queacute condiciones y con queacute fnalidad puede utilizarlos

En este tenor el consentimiento libre expreso e informado del titular de los datos personales juega un papel de fundamental trascendencia por lo que el tratamiento de los datos debe estar amparado en un documento que habilite su utilizacioacuten En consecuencia el consentimiento se erige como un eje central para el derecho de autodeterminacioacuten informativa y reafrma que el sujeto titular es el uacutenico que tiene el derecho a decidir la forma en que se tratan sus datos personales13

A traveacutes del derecho de acceso el sujeto puede conocer queacute informa-cioacuten sobre su persona se encuentra registrada en un banco o base de datos sea eacuteste de caraacutecter puacuteblico o privado Para ello debe acreditar su identi-dad sin que resulte necesario que exponga las razones por las que desea ac-ceder a sus datos Es loacutegico que de la procedencia de este derecho depende el ejercicio de los otros es decir primero se accede a los datos personales registrados en una base de datos para despueacutes rectifcarlos cancelarlos o bien oponerse a su tratamiento

Mediante el derecho de rectifcacioacuten el sujeto puede solicitar que se corrijan o actualicen aquellos datos personales que sean erroacuteneos incom-pletos u obsoletos

En virtud del derecho de cancelacioacuten el sujeto puede requerir que de-terminados datos personales sean eliminados de la base de datos en la que estaacuten registrados Esta facultad como es obvio impide de forma defnitiva que continuacutee el tratamiento de los datos en cuestioacuten

Finalmente por medio del derecho de oposicioacuten el sujeto puede pedir que se limite el tratamiento de sus datos personales esto no signifca que se cancelen sino que se prohiacutebe su uso para ciertos fnes ya que los datos seguiraacuten obrando en la base de datos respectiva14

13 Cfr Orrego Ceacutesar Augusto ldquoUna aproximacioacuten al contenido constitucional del derecho de autodeterminacioacuten informativa en el ordenamiento juriacutedico peruanordquo en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano Bogotaacute 2013 pp 326 y 327

14 Es evidente que el derecho a la autodeterminacioacuten informativa como cualquier otro derecho humano no es absoluto por lo que deben establecerse liacutemites a su ejercicio En este sentido por citar solamente un ejemplo la Constitucioacuten mexicana en su artiacuteculo 16 paacuterrafo segundo sentildeala que este derecho puede limitarse ldquopor razones de seguridad nacional disposiciones de orden puacuteblico seguridad y salud puacuteblicas o para proteger los derechos de tercerosrdquo En cualquier caso lo cierto es que toda medida de caraacutecter restrictivo a un derecho humano debe cumplir con lo dispuesto por el principio de pro-porcionalidad para lo cual se debe llevar a cabo un examen o test de proporcionalidad a traveacutes del que se verifque si dicha medida satisface los tres subprincipios que componen al primero a saber subprincipio de idoneidad de conformidad con el cual la restriccioacuten

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Cabe decir que el derecho a la autodeterminacioacuten informativa no se cintildee a los datos personales sensibles esto es que apuntan el aacutembito iacutentimo de las personas (creencias religiosas estado de salud origen eacutetnico o ra-cial opiniones poliacuteticas preferencias sexuales etceacutetera)15 pues comprende cualquier tipo de dato personal

Como ha manifestado el Tribunal Constitucional espantildeol los datos am-parados por este derecho ldquoson todos aquellos que identifquen o permitan la identifcacioacuten de la persona pudiendo servir para la confeccioacuten de su perfl ideoloacutegico racial sexual econoacutemico o de cualquier otra iacutendole o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuordquo16

El derecho a la autodeterminacioacuten informativa ha tenido una recepcioacuten progresiva en las Constituciones de diversos paiacuteses de Ameacuterica Latina

Al respecto se puede citar la Constitucioacuten de Ecuador que en su artiacutecu-lo 66 inciso 19 reconoce y garantiza ldquoEl derecho a la proteccioacuten de datos de caraacutecter personal que incluye el acceso y la decisioacuten sobre informacioacuten y datos de este caraacutecter asiacute como su correspondiente proteccioacutenrdquo A mayor abundamiento dicha norma sentildeala que ldquoLa recoleccioacuten archivo procesa-miento distribucioacuten o difusioacuten de estos datos o informacioacuten requeriraacuten la autorizacioacuten del titular o el mandato de la leyrdquo

Por su parte la Constitucioacuten de Colombia dispone en su artiacuteculo 15 paacuterrafo inicial que ldquoTodas las personas [hellip] tienen derecho a conocer ac-tualizar y rectifcar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades puacuteblicas y privadasrdquo

A su turno la Constitucioacuten de Paraguay establece en su artiacuteculo 135 lo siguiente ldquoToda persona puede acceder a la informacioacuten y a los datos que sobre siacute misma o sobre sus bienes obren en registros ofciales o privados

debe perseguir un objetivo constitucionalmente legiacutetimo y a su vez representar un medio adecuado para el logro del mismo subprincipio de necesidad seguacuten el cual la restriccioacuten debe ser imprescindible para la obtencioacuten de dicho fn siempre que no exista un medio igualmente efcaz pero menos limitativo del derecho en cuestioacuten y subprinci-pio de proporcionalidad en sentido estricto de acuerdo con el cual debe existir un claro equilibrio entre los benefcios que se obtienen con la medida restrictiva y los dantildeos que dicha medida ocasiona en el derecho humano en cuestioacuten

15 Para Marcela Basterra el rasgo caracteriacutestico de los datos sensibles es el potencial discriminatorio que entrantildea su divulgacioacuten en palabras de la autora dar a conocer esos datos ldquopodriacutea alentar persecuciones o bien exclusiones provocadas por discrimina-ciones estigmatizantes propias de la intoleranciardquo Basterra Marcela op cit nota 9 p 94

16 Tribunal Constitucional de Espantildea sentencia 2922000 30 de noviembre de 2000 fun-damento juriacutedico 6

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de caraacutecter puacuteblico asiacute como conocer el uso que se haga de los mismos y de su fnalidad Podraacute solicitar ante el magistrado competente la actualizacioacuten la rectifcacioacuten o la destruccioacuten de aquellos si fuesen erroacuteneos o afectaran ilegiacutetimamente sus derechosrdquo

En Meacutexico el derecho a la autodeterminacioacuten informativa estaacute previs-to dentro del segundo paacuterrafo del artiacuteculo 16 constitucional incorporado mediante reforma de 1 de junio de 2009 En dicho paraacutegrafo se sentildeala lo siguiente

Toda persona tiene derecho a la proteccioacuten de sus datos personales al acceso rectifcacioacuten y cancelacioacuten de los mismos asiacute como a manifestar su oposicioacuten en los teacuterminos que fje la ley la cual estableceraacute los supuestos de excepcioacuten a los principios que rijan el tratamiento de datos por razones de seguridad nacio-nal disposiciones de orden puacuteblico seguridad y salud puacuteblicas o para proteger los derechos de terceros

El desarrollo legislativo de este derecho en el paiacutes obedece principal-mente a dos normas la Ley General de Proteccioacuten de Datos Personales en Posesioacuten de Sujetos Obligados publicada en el Diario Ofcial de la Federacioacuten el 26 de enero de 2017 que cubre el sector puacuteblico y la Ley Federal de Proteccioacuten de Datos Personales en Posesioacuten de los Particulares publicada en ese medio ofcial el 5 de julio de 2010 y que como su nombre indica se enfla a proteger los datos en el sector privado

Sobre los instrumentos que ambas normas contemplan para proteger el derecho a la autodeterminacioacuten informativa se repara en un apartado posterior

4 CLASIFICACIOacuteN

Neacutestor Pedro Saguumleacutes ha formulado una interesante y uacutetil clasifcacioacuten sobre las subespecies de haacutebeas data que pueden existir la que para efectos de este ensayo conviene retomar De acuerdo con este autor el habeas data cuenta con las siguientes variables informativo aditivo rectifcador can-celador y reservador17

Es oportuno puntualizar que la propuesta del autor se formula a partir de lo sentildealado en el artiacuteculo 43 de la Constitucioacuten argentina de acuerdo con la cual el habeas data puede ser utilizado por una persona para ldquotomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su fnalidad que consten en registros o bancos de datos puacuteblicos o los privados destina-dos a proveer informes y en caso de falsedad o discriminacioacuten para exigir la supresioacuten rectifcacioacuten confdencialidad o actualizacioacuten de aquellosrdquo

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El habeas data informativo tiene como fn acceder a determinada infor-macioacuten de caraacutecter personal obrante en una base o banco de datos18

Esta primera modalidad se divide a su vez en habeas data exhibitorio cuyo objetivo concluye con el conocimiento de dicha informacioacuten habeas data autoral que permite averiguar quieacuten recolectoacute la informacioacuten perso-nal y habeas data fnalista que indaga sobre los propoacutesitos para los que fue obtenida la informacioacuten19

Por otra parte el habeas data aditivo pretende modifcar la informacioacuten que existe en una base de datos actualizaacutendola o completaacutendola seguacuten corresponda20

El habeas data rectifcador procede ante informacioacuten falsa procurando corregir los errores detectados en aquello que estaacute registrado en una base o banco de datos21

El habeas data cancelador tambieacuten llamado exclutorio o supresor elimina aquella informacioacuten sensible que juriacutedicamente no es registrable en una base de datos por su potencial caraacutecter discriminatorio hacia el sujeto titular22

Por uacuteltimo el habeas data reservador tiende a resguardar ciertos datos protegidos por su confdencialidad para que no sean divulgados a terceros23

5 LA PROTECCIOacuteN DE LOS DATOS PERSONALES EN MEacuteXICO

Como se ha mencionado en Meacutexico el derecho a la autodeterminacioacuten infor-mativa estaacute contemplado en el segundo paacuterrafo del artiacuteculo 16 constitucio-nal su desarrollo legislativo se debe esencialmente por un lado a la Ley General de Proteccioacuten de Datos Personales en Posesioacuten de Sujetos Obligados que se inscribe en el sector puacuteblico24 y por otro lado a la Ley Federal de Proteccioacuten de Datos Personales en Posesioacuten de los Particulares cuyo aacutembito de aplicacioacuten apunta al sector privado

18 Saguumleacutes Neacutestor Pedro Elementos de derecho constitucional 1ordf reimp 3ordf ed Buenos Aires Astrea 2001 p 312

19 Idem 20 Idem 21 Idem 22 Idem 23 Idem 24 De conformidad con su primer artiacuteculo son sujetos obligados por esta norma en los

oacuterdenes federal estatal y municipal cualquier autoridad entidad oacutergano y organismo de los poderes Ejecutivo Legislativo y Judicial oacuterganos autoacutenomos partidos poliacuteticos fdeicomisos y fondos puacuteblicos

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El propoacutesito de este apartado consiste en revisar en sus aspectos medu-lares los principales mecanismos que cada una de esas normas comprende para preservar el derecho a la autodeterminacioacuten informativa de las perso-nas el recurso de revisioacuten en el caso de la Ley General y el procedimiento de proteccioacuten de datos personales en trataacutendose de la Ley Federal

Por lo pronto cabe adelantar que compete al Instituto Nacional de Transparencia Acceso a la Informacioacuten y Proteccioacuten de Datos Personales (INAI)25 el conocimiento y resolucioacuten de ambos medios de impugnacioacuten de acuerdo con las particularidades que a continuacioacuten se exponen

a) Recurso de revisioacuten26

Para que el sujeto titular pueda ejercer sus derechos de acceso rectif-cacioacuten cancelacioacuten u oposicioacuten en relacioacuten con sus datos personales es preciso que presente una solicitud ante el sujeto obligado responsable del tratamiento de los mismos la que deberaacute ser atendida dentro de veinte diacuteas haacutebiles Este plazo podraacute ser ampliado en una sola ocasioacuten hasta por diez diacuteas haacutebiles cuando lo justifquen las circunstancias a juicio del propio sujeto obligado27

En caso de que resulte procedente el ejercicio del derecho en cuestioacuten el sujeto obligado deberaacute hacerlo efectivo en un plazo de quince diacuteas haacutebi-les a partir del diacutea siguiente en el que se hubiese notifcado la respuesta al titular de los datos28

Empero si el titular de los datos estima que fueron vulnerados sus de-rechos ARCO podraacute interponer por siacute mismo o a traveacutes de representante un

25 El INAI es un oacutergano constitucional autoacutenomo creado con motivo de una reforma consti-tucional en materia de transparencia publicada en el Diario Ofcial de la Federacioacuten el 7 de febrero de 2014 En concreto la autonomiacutea constitucional de este oacutergano se encuentra prevista en el artiacuteculo 6ordm apartado A fraccioacuten VIII primer paacuterrafo cuyo texto dispone ldquoLa Federacioacuten contaraacute con un organismo autoacutenomo especializado imparcial colegiado con personalidad juriacutedica y patrimonio propio con plena autonomiacutea teacutecnica de gestioacuten capacidad para decidir sobre el ejercicio de su presupuesto y determinar su organizacioacuten interna responsable de garantizar el cumplimiento del derecho de acceso a la informa-cioacuten puacuteblica y a la proteccioacuten de datos personales en posesioacuten de los sujetos obligados en los teacuterminos que establezca la leyrdquo

26 Los artiacuteculos citados enseguida referen a la Ley General de Proteccioacuten de Datos Perso-nales en Posesioacuten de Sujetos Obligados Por razones de extensioacuten en este apartado se explicaraacute el recurso de revisioacuten que atantildee resolver al INAI sin reparar en los recursos de

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revisioacuten que conocen los organismos garantes en las entidades federativas

Art 51

Idem

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recurso de revisioacuten dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes contados a partir del diacutea siguiente al en que se haya notifcado la respuesta del sujeto obligado El sujeto titular contaraacute con el mismo plazo para interponer el recurso de revisioacuten cuando el sujeto obligado no haya emitido respuesta dentro del plazo legal previsto para ello29

El INAI deberaacute resolver el recurso de revisioacuten en un plazo de cuarenta diacuteas haacutebiles mismo que podraacute ampliarse hasta por veinte diacuteas haacutebiles en una sola ocasioacuten30

La resolucioacuten del INAI podraacute en lo que interesa confrmar revocar o modifcar la respuesta del sujeto obligado o bien ordenar la entrega de los datos personales en el supuesto de que el responsable hubiese sido omiso en la atencioacuten de la solicitud del titular de los mismos31

Esta resolucioacuten seraacute vinculante defnitiva e inatacable para el sujeto obligado sin embargo el titular de los datos personales podraacute impugnarla a traveacutes del juicio de amparo ante el Poder Judicial de la Federacioacuten32

b) Procedimiento de proteccioacuten de datos personales33

El sujeto titular debe en un inicio presentar una solicitud al particular responsable en aras de ejercer el derecho de acceso rectifcacioacuten cancela-cioacuten u oposicioacuten en relacioacuten con los datos personales que le conciernen34 El responsable por su parte deberaacute comunicar su respuesta al titular dentro de los veinte diacuteas haacutebiles siguientes En caso de que resulte procedente el ejercicio del derecho de que se trate deberaacute hacerse efectivo dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que se haya comunicado la respuesta Los plazos referidos podraacuten ampliarse en una sola ocasioacuten por un periodo igual siempre que lo justifquen las circunstancias del caso a juicio del particular responsable del tratamiento de los datos personales35

Ahora bien por lo que hace al medio de impugnacioacuten que interesa resentildear eacuteste iniciaraacute a instancia del titular de los datos o de su represen-tante legal precisando el motivo de su inconformidad En este sentido la

29 Art 103 30 Art 108 31 Art 111 32 Art 115 33 Los preceptos referidos en este inciso corresponden a la Ley Federal de Proteccioacuten de

Datos Personales en Posesioacuten de los Particulares 34 Art 28 35 Art 32

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solicitud de proteccioacuten de datos personales deberaacute presentarse ante el INAI dentro de los quince diacuteas haacutebiles siguientes a la fecha en que el particular responsable haya comunicado la respuesta al sujeto titular de los datos Se contaraacute con el mismo plazo cuando el titular de los datos no reciba respues-ta por parte del particular responsable36

El INAI contaraacute con un plazo de hasta cincuenta diacuteas haacutebiles para dictar resolucioacuten en el procedimiento de proteccioacuten de datos personales a partir de la presentacioacuten de la solicitud respectiva Este plazo podraacute ampliarse en una ocasioacuten y hasta por un periodo igual cuando el INAI estime que existe causa justifcada para hacerlo37

La resolucioacuten del INAI podraacute en lo que interesa confrmar revocar o modifcar la respuesta del particular responsable38 Si la resolucioacuten favorece al titular de los datos se requeriraacute al particular responsable para que dentro de los diez diacuteas haacutebiles siguientes o cuando el INAI estime conveniente haga efectivo el ejercicio de los derechos objeto de proteccioacuten39

En contra de las resoluciones del INAI los particulares podraacuten promover el juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa40 y posteriormente si asiacute lo deciden acudir al juicio de amparo ante el Poder Judicial de la Federacioacuten

6 HACIA LA IMPLEMENTACIOacuteN DEL HABEAS DATA EN MEacuteXICO

Si bien es cierto que los medios de impugnacioacuten descritos en el apartado anterior persiguen la salvaguarda del derecho a la autodeterminacioacuten infor-mativa tambieacuten lo es que hoy en diacutea no es posible sostener la existencia del habeas data en Meacutexico

En este sentido cabe destacar que tales medios de impugnacioacuten se de-sarrollan a traveacutes de procedimientos de naturaleza administrativa que no pueden homologarse con el proceso constitucional que es preciso seguir en el marco del habeas data41

Incluso el juicio de nulidad que se contempla para combatir la reso-lucioacuten del INAI en trataacutendose de la proteccioacuten de datos en posesioacuten de

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Sobre el tema se sugiere consultar Colombo cional Meacutexico Porruacutea-Instituto Mexicano de

Campbell Juan El debido proceso constitu-Derecho Procesal Constitucional 2007

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particulares tampoco es un proceso de habeas data pues lo que se busca con dicho procedimiento en sentido estricto no es la proteccioacuten de la au-todeterminacioacuten informativa sino reconocer la validez o declarar la nulidad de la resolucioacuten administrativa impugnada

En este orden de ideas resulta necesario impulsar la implementacioacuten del habeas data en el paiacutes en razoacuten de que como se ha comentado el de-recho que se tutela con esta garantiacutea esto es el derecho a la autodetermi-nacioacuten informativa cuenta con reconocimiento expreso dentro de la norma constitucional mexicana

En tal virtud este hecho que desde luego no es menor debe ser com-plementado con la creacioacuten de un medio de control constitucional de na-turaleza jurisdiccional destinado a restablecer el orden constitucional a traveacutes de la proteccioacuten del derecho a la autodeterminacioacuten informativa cuando sea vulnerado por los oacuterganos de poder o los particulares He aquiacute la oportunidad de contar con un sistema integral que haga frente de una mejor manera a los excesos del poder informaacutetico en la actualidad

Aunado a lo anterior la instauracioacuten del habeas data fomentariacutea el desarrollo dinaacutemico de la normatividad constitucional para amoldarla a los cambios que la realidad impone en la era informaacutetica y al mismo tiempo para modifcar dicha realidad a fn de hacer efectivas las disposiciones de la ley fundamental42

Por otra parte la existencia de esta garantiacutea constitucional simplifca-riacutea el traacutemite para el particular que ha sufrido una vulneracioacuten ya sea por parte del Estado o de otros particulares en torno a su facultad para decidir sobre el manejo y destino de sus datos personales En otras palabras se con-tariacutea con un solo medio procesal de naturaleza constitucional especializado en la materia que permitiera proteger en forma directa efcaz y defnitiva el derecho a la autodeterminacioacuten informativa

Como se desprende de lo expuesto en el apartado precedente en mate-ria de proteccioacuten de datos que se encuentran en posesioacuten del Estado la per-sona debe en un primer momento acudir ante el sujeto obligado respectivo con el fn de ejercer sus derechos ARCO Posteriormente si el titular de los datos considera que tales derechos fueron vulnerados podraacute interponer un recurso de revisioacuten ante el INAI y si la resolucioacuten que emite este oacutergano no le es favorable podraacute combatirla a traveacutes del juicio de amparo ante el Poder Judicial de la Federacioacuten

En el caso de los datos personales en posesioacuten de particulares el sujeto titular debe en un inicio acudir ante el particular responsable para solici-

Cfr Fix-Zamudio Heacutector y Valencia Carmona Salvador Derecho constitucional mexicano y comparado Meacutexico Porruacutea-UNAM 1999 p 188

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tarle el ejercicio de sus derechos ARCO Si el titular estima que no le fueron respetados esos derechos podraacute iniciar un procedimiento de proteccioacuten de datos personales ante el INAI En caso de que la resolucioacuten emitida por este oacutergano no le sea favorable podraacute acudir ante el Tribunal Federal de Justicia Administrativa para interponer un juicio de nulidad Finalmente la senten-cia dictada por el Tribunal podraacute combatirse a traveacutes del juicio de amparo ante el Poder Judicial de la Federacioacuten

Como puede observarse se trata de escenarios que retrasan la efectiva y pronta salvaguarda del derecho a la autodeterminacioacuten informativa En este contexto es menester insistir en la prontitud que debe imperar en la defensa del derecho a la proteccioacuten de datos personales sobre todo si se toma en cuenta que los riesgos para este derecho se multiplican con una celeridad inusitada debido al vertiginoso desarrollo tecnoloacutegico que se ha producido en el aacutembito de la informaacutetica

Como acertadamente refere Luis Carranza Torres

En nuestros diacuteas la revolucioacuten tecnoloacutegica a la que asistimos gracias a los continuos progresos en el campo de las ciencias informaacuteticas ha hecho posible entre otras cosas la creacioacuten acceso y entrecruzamiento de enormes bancos de datos con todo tipo de informaciones tal es el sustrato cultural del cual surge la necesidad de que los ciudadanos puedan contar con un medio de proteccioacuten sobre lo que se almacene como informacioacuten de su vida y los maacutes diversos as-pectos de su personalidad43

Por uacuteltimo se debe hacer notar la inconveniencia de que hoy en diacutea sea un mismo oacutergano el INAI el encargado de garantizar en principio tanto el derecho de acceso a la informacioacuten como el derecho a la proteccioacuten de datos personales al conformar derechos de naturaleza antagoacutenica entre los que con gran frecuencia se producen incompatibilidades o enfrentamientos

Con base en todo lo expuesto cabe reiterar la necesidad de dar pasos frmes hacia la implementacioacuten del habeas data como mecanismo exclu-sivo para la defensa del derecho a la autodeterminacioacuten informativa en Meacutexico En otras palabras es tiempo de incorporar el habeas data en el ordenamiento juriacutedico mexicano como un medio procesal uacutenico de natu-raleza constitucional que proteja de manera directa con mayor celeridad y efciencia la libre disposicioacuten sobre los datos personales No se trata de una mera inquietud acadeacutemica sino de una exigencia contemporaacutenea que responde al permanente compromiso del derecho de preservar la dignidad humana

Carranza Torres Luis habeas data la proteccioacuten juriacutedica de los datos personales Coacuterdoba Alveroni 2001 p 18

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CARRANZA TORRES Luis Haacutebeas data la proteccioacuten juriacutedica de los datos perso-nales Coacuterdoba Alveroni 2001

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FIX-ZAMUDIO Heacutector y VALENCIA CARMONA Salvador Derecho constitucional mexi-cano y comparado Meacutexico Porruacutea-UNAM 1999

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PEacuteREZ-LUNtildeO Antonio-Enrique Manual de informaacutetica y derecho Barcelona Ariel 1996

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_____ Elementos de derecho constitucional 1ordf reimp 3ordf ed Buenos Aires Astrea 2001

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poliacutetica ya que conocer con detalle la vida de las personas permite en buena medida controlar y vigilar su comportamiento2

Paralelamente se coloca al titular de los datos en una posicioacuten de vul-nerabilidad ante el supuesto de que ese poder informaacutetico se extralimite actuando sin diligencia ni responsabilidad en el tratamiento de los datos personales

En suma como advierte Antonio Peacuterez Luntildeo la posibilidad de acumular grandes cantidades de datos personales de almacenarlos ordenadamente de recuperarlos de forma inmediata y de transmitirlos sin problemas de distan-cia ha generado un tipo de dominio sobre las personas que era desconocido (e incluso inimaginable) en eacutepocas anteriores3

En la actualidad las bases o bancos de datos que se encuentran en posesioacuten de autoridades puacuteblicas o particulares recogen una cantidad exor-bitante de informacioacuten sobre las personas concerniente por ejemplo a su formacioacuten escolar trayectoria profesional historial cliacutenico origen racial o eacutetnico operaciones fnancieras estado civil preferencias sexuales ideas poliacuteticas o creencias religiosas

Estos y otros datos al ser vinculados entre siacute permiten construir el perfl detallado de una persona determinada informacioacuten que puede ser empleada por terceros de manera indebida o abusiva Este tipo de conductas vulneran la autonomiacutea individual para decidir queacute informacioacuten personal y bajo queacute condiciones puede ser conocida por terceros transmitida a estos y almacenada en una base de datos

Por ello es que resulta indispensable que desde el entorno juriacutedico se ofrezcan las herramientas adecuadas que garanticen la proteccioacuten de los datos personales ante las amenazas externas tanto del Estado como de los particulares de manipular o utilizar informacioacuten personal sin el consen-timiento expreso del sujeto titular Se trata en defnitiva de poner liacutemites al poder informaacutetico en aras de que la persona tenga la libertad de resolver con plenitud sobre el destino que pretenda dar a sus datos y en su caso decidir si autoriza o no el acopio informativo de ellos4

Es en este escenario donde cabe situar la fgura del habeas data cu-yos principales aspectos se describen en los siguientes apartados Desde

2 Ibidem p 860 3 Citado por Ekmekdjian Miguel Aacutengel y Pizzolo Calogero Haacutebeas data El derecho a la

intimidad frente a la revolucioacuten informaacutetica 1ordf reimp Buenos Aires Depalma 1998 p 22

4 Cfr Gozaiacuteni Osvaldo Alfredo Derecho procesal constitucional Haacutebeas data Proteccioacuten de datos personales Buenos Aires Rubinzal-Culzoni 2000 p 56

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