comer>Guía Práctica del Código de Comercio

1. EL CÓDIGO DE COMERCIO

A – ANTECEDENTES

La historia del Código de Comercio en el Ecuador es, en breves rasgos, la siguiente:

- Mediante ley de fecha 4 de noviembre de 1831 expedida por el Congreso Constitucional del Estado, se autorizó al Poder Ejecutivo para que disponga se observe el Código de Comercio sancionado y promulgado en Madrid el 30 de mayo de 1829 (atribuido a Sainz Andino), con excepción de su Libro V que hacía referencia a la administración de justicia en los negocios de comercio.

- Por encargo de nuestra legislatura la Corte Suprema elaboró entre los años de 1873 a 1875 un proyecto de Código de Comercio (basándose principalmente en el venezolano de 1873 y el chileno de 1865), que fue aprobado por el Congreso en diciembre de 1875. Previo informe del Consejo de Estado, el Presidente Borrero lo objetó sin expresión de fundamentos en 1876. Finalmente, tras consultar a una junta de jurisconsultos, el Presidente Ignacio de Veintimilla envió a la Convención Nacional de 1878 una comunicación en la que se determinaban objeciones al proyecto, las cuales fueron acogidas y se aprobó el Código, que rigió desde el 1 de mayo de 1882.- Posteriormente, Eloy Alfaro expidió en 1906 un nuevo Código de Comercio respecto del que se discute si su fuente básica fue el anterior código ecuatoriano o el código venezolano de 1903.

- Finalmente, la edición del código que actualmente nos rige, de 1960, fue el fruto del trabajo de la Comisión Legislativa que integró en él de modo sistemático las múltiples reformas que durante aproximadamente 50 años sufrió dicho cuerpo legal.

- Del actual Código de Comercio se han excluido, pero también agregado instituciones jurídicas. Entre las añadidas se pueden anotar la prenda especial de comercio, la compraventa con reserva de dominio y como sustraídas constan la legislación del sistema financiero y el fideicomiso mercantil, siendo esta última en la actualidad parte de la Ley de Mercado de Valores. Como es obvio, la dinámica del mercado y de las prácticas y de los usos mercantiles superan a la posibilidad de actualización legislativa, por lo que es fundamental que el Código de Comercio mantenga a la costumbre mercantil como norma subsidiaria a la ley, incluso de forma previa al Código Civil, favoreciendo a la actividad comercial, cuando cumple las condiciones que el mismo código mercantil determina y que serán objeto de referencia más adelante en esta guía.

B - ÁMBITO DE APLICACIÓN

El Código de Comercio determina explícitamente los actos y los contratos y las instituciones jurídicas que son su objeto de regulación señalando inicialmente los actos y los contratos que se deben considerar como mercantiles, sin embargo de que en sus apartados incluye otras instituciones agregadas por reformas legales específicas que serán objeto de referencia puntual en esta guía.

El Código de Comercio además de regular los elementos objetivos del derecho mercantil, se refiere específicamente a los subjetivos determinando la capacidad necesaria y los requisitos de la persona que hace del comercio su forma de vida y determina sus obligaciones y derechos, así como los que corresponden a sus dependientes y contiene instituciones propias de los comerciantes como la suspensión de pagos o la venta de los establecimientos de comercio.

Entre las instituciones jurídicas que se han independizado del Código de Comercio y que en la actualidad son parte del ordenamiento jurídico con leyes autónomas se pueden referir las del sistema financiero, la Ley de Compañías, la Ley de Cheques y la Ley General de Seguros, empero de que el contrato de seguro continúa siendo parte del código.

C - ACTOS DE COMERCIO

El artículo 3 del Código de Comercio determina los actos de comercio, ya sea de parte de todos los contratantes o de uno de ellos solamente y son los siguientes:

- La compra y la permuta de cosas muebles, con ánimo de revenderlas o permutarlas de la misma forma u otra distinta, y la reventa o permuta de las mismas (excluyendo por lo tanto las adquisiciones de los comerciantes para consumo particular o familiar). De igual forma la venta de cosechas y ganados por parte de agricultores y criadores;

- La compraventa de un establecimiento de comercio y de las acciones de una compañía;

- La comisión o mandato mercantil;

- Las empresas de almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes;

- El transporte terrestre y fluvial de mercaderías, comerciantes o personas que viajen por alguna operación de tráfico;

- El depósito de mercaderías y los actos ejecutados por las agencias de negocios mercantiles y las empresas de martillo;

- El seguro;

- Los referidos a letras de cambio y pagarés;

- Las operaciones de bancos;- Las operaciones de correduría;

- Las operaciones de bolsa;

- Las operaciones de construcción y carena de naves, y la compraventa de naves, aparejos y vituallas;

- Las asociaciones de armadores;

- Las expediciones, transportes, depósitos y consignaciones marítimas;

- Los contratos referidos al comercio marítimo como los fletamientos y préstamos a la gruesa; y,

- Los hechos que producen obligación en los casos de averías, naufragios y salvamento.

Respecto del carácter de la enumeración precedente de los actos de comercio no se encuentra en la doctrina y tampoco en la jurisprudencia un criterio uniforme, manteniéndose por lo tanto en ambos ámbitos tesis contradictorias: unas que afirman que la enumeración es taxativa y otras que es ejemplificativa.

ACTOS NO ENUNCIADOS

Sin embargo, podemos encontrar ejemplos de actos y de contratos que no siendo enunciados en el artículo 3 del Código de Comercio, constan regulados en este cuerpo legal, así por ejemplo: la cesión, la prenda comercial, la venta con reserva de dominio, el préstamo, la fianza, la cuenta corriente.

De igual forma, otros textos legales incluyen ciertos actos entre comerciales y contratos mercantiles, así por ejemplo el depósito en almacenes generales de depósito, el arrendamiento mercantil, la venta de electricidad, la asociación o cuentas en participación.

Finalmente, debemos hacer manifiesta la imposibilidad contenida en nuestro sistema, respecto de la existencia de actos mixtos, es decir, civiles para uno de los sujetos de la relación y comerciales para otro, por cuanto de conformidad con la normativa aplicable, si concurren las circunstancias,

subjetivas u objetivas, que configuran como mercantil al acto o al contrato, este se torna comercial.

D - REGISTRO MERCANTIL

Originalmente, según el Código de Comercio, el Registro Mercantil era un libro llevado por la Oficina de Inscripciones, posteriormente reemplazado por el Registro de la Propiedad, pero la Ley Orgánica de la Función Judicial determinó la independencia orgánica del Registro Mercantil y otorgó la competencia a la Corte Suprema de Justicia para designar los cantones en los que debía funcionar dicho Registro.

La Constitución de la República del Ecuador de 2008, determinó en la Disposición Transitoria Primera que el órgano legislativo, deberá aprobar las leyes que organicen los registros de datos. La Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, promulgada el 31 de marzo de 2010, creó y regula el sistema de registro de datos públicos y su acceso, en entidades públicas o privadas que administren dichas bases o registros. Esta ley tiene como objeto garantizar la seguridad jurídica, organizar, regular, sistematizar e interconectar la información, así como: la eficacia y eficiencia de su manejo, su publicidad, transparencia, acceso e implementación de nuevas tecnologías. En esta ley se establece la forma de creación y de designación de los registros y registradores mercantiles.

REGISTRADOR MERCANTIL

La derogada Ley Orgánica de la Función Judicial establecía que el registrador mercantil debía ser nombrado por la Corte Provincial (anteriormente Corte Superior) del respectivo distrito, por un periodo de cuatro años en sus funciones y, adicionalmente, señalaba que los requisitos para ser nombrado registrador mercantil eran los mismos que se requerían para acceder a la función de notario.

El Código Orgánico de la Función Judicial derogó la precitada ley, sin embargo en este Código no existe disposición alguna que rija a los registradores mercantiles ni de la propiedad.

Conforme a la Constitución el sistema público de registro de la propiedad será administrado de manera concurrente entre el Ejecutivo y las municipalidades. La Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos hace aplicable ese principio constitucional por el que se sustrajo del ámbito de la Función Judicial la designación y el control de los registros de la propiedad y mercantiles, entre otros. Particularmente, los registros mercantiles serán organizados y administrados por la Función Ejecutiva a través de la Dirección Nacional de Registro de Datos

Públicos.

Al amparo de la legislación actual, los registros de la propiedad asumirán las funciones y facultades del registro mercantil, en los cantones en los que esta última dependencia no exista y hasta tanto la Dirección Nacional de Registro de Datos Públicos disponga su creación y funcionamiento.

Requisitos para ser Registrador Mercantil:

a) Ser de nacionalidad ecuatoriana;

b) Ser mayor de 18 años y estar en el pleno ejercicio de los derechos;

c) Tener título de abogado/a acreditado y/o reconocido en la institución correspondiente;

d) Acreditar haber ejercido con probidad e idoneidad notorias la profesión por un período mínimo de 3 años;

e) No encontrarse en interdicción civil, no ser el deudor al que se siga proceso de concurso de acreedores y no hallarse en estado de insolvencia fraudulenta declarada judicialmente;

f) Presentar el certificado emitido por el Ministerio de Relaciones Laborales, de no encontrarse inmerso en ninguna de las causales de impedimento legal para ejercer un cargo público previsto en la Ley Orgánica del Servicio Público;

g) Haber sufragado, cuando se tiene obligación de hacerlo, salvo las causas de excusa previstas en la ley; y,

h) Los demás requisitos establecidos en la Constitución de la República y la ley

Las atribuciones y deberes del Registrador Mercantil son las contenidas en la Ley de Registro, en el Código de Comercio y en la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos y su reglamento general.

La remuneración que percibirá el Registrador Mercantil estará determinada por el Ministerio de Relaciones Laborales, conforme la Disposición Transitoria Décima de la Ley del Sistema Nacional de Registro de Datos Públicos, así como también conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Servicio Público (LOSEP).

La designación se realizará para un período fijo de 4 años, con una sola reelección, mediante concurso de méritos y oposición será organizado y ejecutado por la Directora o Director Nacional de Registro de Datos Públicos. (Art. 9 Resolución 022-DN-DINARDAP-2011)

Corresponde a la Directora o Director Nacional de Registro de Datos Públicos autorizar la

creación, supresión o unificación de oficinas registrales, acorde a la realidad comercial provincial y cantonal.

DOCUMENTOS QUE DEBEN REGISTRARSE

La inscripción en el Registro Mercantil y la publicación del extracto, cuando es exigido, permiten cumplir con el requisito de publicidad de los actos y contratos mercantiles y con ello garantizar el ejercicio del derecho de oposición a terceros que puedan verse afectados por ellos. El artículo 30 del Código de Comercio, concordante con el artículo 25(i) de la Ley de Registro, indica que se deben inscribir los siguientes instrumentos:

a. Las matrículas de los comerciantes y de las compañías anónimas, comerciales, industriales y agrícolas;

b. La autorización del curador que habilite a los menores para comerciar;c. La autorización para comerciar, dada a la mujer casada por el marido, o por el Juez según el caso, y la escritura en que el marido limite la responsabilidad de los bienes que la mujer pueda afectar con su comercio;

d. La revocación de la autorización para comerciar dada a la mujer casada o al menor;

e. Las capitulaciones matrimoniales, inventarios solemnes, testamentos, particiones, sentencias ejecutoriadas, o actos de adjudicación; y las escrituras públicas que impongan al cónyuge comerciante responsabilidad en favor del otro cónyuge;

f. Las demandas de separación conyugal o de separación de bienes, las sentencias ejecutoriadas que declaren una u otra, las escrituras públicas de exclusión de bienes y las liquidaciones practicadas para determinar lo que el cónyuge comerciante deba entregar al otro cónyuge.

g. Los documentos justificativos de los haberes del que está bajo la patria potestad, o del menor o del incapaz que está bajo tutela o curatela de un comerciante.

h. Las escrituras en que se forme, prorrogue o disuelva una sociedad; las que en una sociedad introduzcan alteración que interese a terceros, y aquéllas en que se nombren liquidadores.

i. Los poderes que los comerciantes otorgan a sus factores y dependientes para administrar negocios.

j. La autorización que el Juez Provincial concede a los corredores y martilladores para el ejercicio de sus cargos;k. El permiso concedido a las sociedades extranjeras que quieran establecer sucursales o agencias en el país;

l. Las patentes de navegación de buques;

m. Los autos de quiebra y rehabilitación; y,

n. Los nombramientos otorgados a administradores de compañías mercantiles.

Sin embargo, tomando en cuenta la fecha de expedición del Código de Comercio vigente, existen varias disposiciones que ya no son aplicables por ejemplo, la separación conyugal judicialmente autorizada fue suprimida por el artículo 49 de la Ley 43, reformatoria del Código Civil (R.O. 256-S, 18-VIII-1989); el parágrafo del Código de Procedimiento Civil relativo a la exclusión de bienes de la mujer casada fue sustituido por el de disolución voluntaria de la sociedad (D.S. 3070, R.O. 735, 20-XII-78); y, en razón de que el artículo 12 de este código, fue suspendido por el Tribunal de Garantías Constitucionales en cuanto se refiere a la autorización dada a la mujer casada, los numerales de este artículo que hacen referencia a tal hecho, también estarían inmersos en dicha suspensión.

Los instrumentos registrables deben darse a conocer mediante la publicación de extractos. Además el Código de Comercio establece que la inscripción puede solicitarse por cualquier persona que tenga interés en ellos y que la demora (más de quince días contados, según el caso, desde la fecha del documento o ejecutoria de la sentencia, sujeto a registro, o desde la fecha en que el cónyuge, el padre, el tutor o el curador principien a ejercer el comercio, si en la fecha aquéllos no eran comerciantes) ocasiona una sanción pecuniaria (Art. 31 CCo).

OMISIÓN DE REGISTRO

Si los comerciantes omitieren hacer el registro de los documentos enunciados sufrirán una multa por cada caso de omisión, e indemnizarán, además, los daños y perjuicios que con ella causaren (Art. 36 CCo).El acto inscrito se presume conocido por todos, pero el que debe inscribirse y no se lo ha hecho es inoponible a terceros, cuando no ineficaz, como en los casos de otorgamiento de matrículas de comercio, la autorización al menor para comerciar o la autorización para ejercer el cargo a martilladores y corredores (Art. 35 CCo).

E - COSTUMBRE MERCANTIL

En general la costumbre constituye derecho únicamente si la ley se remite a ella. En el presente caso, el Código de Comercio, en su artículo cuarto expresamente señala: “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la Ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes,

públicos, generalmente ejecutados en la República, o en una determinada localidad y reiterados por más de diez años.”

Consecuentemente, las costumbres mercantiles vendrían a subsanar lagunas legales e inclusive regular aspectos no normados por otras leyes, de aplicación exclusiva a esta rama del derecho.

CASOS PARTICULARES

Además de esta remisión a la costumbre de manera general, existen remisiones particulares que se diferencian por no exigir a los hechos que las constituyan los cuatro requisitos antes enunciados, esto lo podemos encontrar en: los efectos del contrato de compraventa (Art. 188 . 2 CCo); el transporte de pasajeros (Art. 258 CCo.); el contrato de comisión (Arts. 389 y 399 CCo); la cuenta corriente (Art. 539 num. 3 CCo); el depósito mercantil (Art. 565 CCo); el fletamento (Art. 764 CCo); y, el comercio marítimo (Arts. 871 num. 1 y 899 CCo).

Finalmente se establece que en los casos no especialmente resueltos por el Código de Comercio, se debe aplicar de forma supletoria las disposiciones del Código Civil (Art. 5 CCo).

Es decir, que son aplicables a las relaciones calificadas como mercantiles en primer lugar las leyes de la materia, en segundo lugar, y cuando ésta falte, la costumbre mercantil con las condiciones que el Código de Comercio exige y, finalmente, a falta de ambas, las normas del Código Civil.

2. EL COMERCIANTE

A – GENERALIDADES

COMERCIANTE: PERSONA NATURAL Y PERSONA JURÍDICA

Comerciante es la persona que, teniendo capacidad para contratar, hace del comercio su profesión habitual. Puede ser comerciante tanto la persona natural como la jurídica (Art. 2 CCo).

CAPACIDAD PARA CONTRATAR

Para que surja la obligación mutua de las partes que intervienen en un contrato (o en cualquier otro acto o declaración de voluntad), uno de los requisitos esenciales es la capacidad legal.

Según las normas del Código Civil, la capacidad legal consiste en la facultad que tiene una persona de adquirir derechos y contraer obligaciones por su propio ejercicio, sin que necesite de la autorización o intervención de otra (Art. 1461 CC).

Toda persona es capaz, excepto aquellas a quienes la ley considera incapaces (Art. 1462 CC).

INCAPACIDADES

Hay tres clases de incapacidades:

a) Incapacidad absoluta:

En este grupo se incluyen las personas que por causas naturales carecen de voluntad o no pueden expresarla: los dementes, los menores impúberes (varón que no ha cumplido 14 años; y la mujer que no ha cumplido 12 años) y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

Los actos de los incapaces absolutos no generan ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución (Art. 1463 CC).

b) Incapacidad relativa:

Es aquella que tienen ciertas personas en razón de su edad o en virtud de determinadas circunstancias legales: menores adultos (mujeres entre 12 y 18 años; hombres entre 14 y 18 años), quienes se hallan en interdicción de administrar sus bienes (ebrios consuetudinarios, toxicómanos, disipadores) y las personas jurídicas.

Los actos realizados por estas personas pueden tener valor bajo ciertos aspectos establecidos en las leyes, por ejemplo el menor adulto puede celebrar válidamente un contrato de trabajo (Art. 1463 CC).

c) Incapacidades especiales:

Se produce en virtud de la prohibición que la ley impone a ciertas personas para ejecutar ciertos actos en ciertas circunstancias (por ejemplo, es nulo el contrato de compraventa otorgado entre cónyuges).

Toda persona que según las disposiciones del Código Civil, tiene capacidad para contratar, la tiene también para ejercer el comercio (Art. 6 CCo).

CAPACIDADES ESPECIALES DE LOS COMERCIANTES

- El menor emancipado puede ejercer el comercio, y ejecutar eventualmente actos de comercio, siempre que para ello fuere autorizado por su curador, en cada caso o de forma general. Para esto último es necesario que la autorización conste por escritura pública, registrada en la oficina de inscripciones del domicilio del menor y publicada en la prensa. Sin embargo, existe la presunción legal de esta autorización cuando el menor ejerce públicamente el comercio, aunque no se hubiere otorgado escritura, salvo que su curador manifieste su protesta pública o ante el que contrato con el menor, de forma previa al contrato (Art. 9 CCo).

- A los menores con autorización para comerciar se los reputa mayores (capaces absolutos) en el uso que hagan de esta autorización, pudiendo comparecer a juicio por sí solos e hipotecar sus bienes inmuebles por los negocios de su comercio (Art. 10 CCo).

- Los menores que administran su peculio profesional, ejecutaren algún acto de comercio, quedarán obligados hasta concurrencia de su peculio y sometidos a las leyes de comercio (ver concordancia con el artículo 288 del Código Civil).

INCAPACIDADES ESPECIALES DE LOS COMERCIANTES

No pueden ser comerciantes:

- Las corporaciones eclesiásticas, los religiosos y los clérigos;

- Los funcionarios públicos a quienes está prohibido ejercer el comercio: el Presidente de la República, ministros de estado, gobernadores, comandantes generales, jefes de zona militar y magistrados de los tribunales (estos funcionarios podrán vender el producto de sus bienes propios y les es lícito poner sus fondos en acciones de banco o de cualquier empresa o compañía, siempre que no intervengan en ellas directamente en su administración); jueces de lo penal, tesoreros, administradores y demás empleados de Aduana dentro del distrito donde desempeñan sus funciones, sea abiertamente o por actos simulados;

- Los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación (Art. 7 CCo).

- Adicionalmente, las personas naturales no pueden ser titulares de ciertos negocios, los que necesariamente se reservan a personas jurídicas, tales como:

Instituciones financieras.Actividades de Seguros y Reaseguros.Almacenes Generales de Depósito.Administradoras de Fondos y Fideicomisos Mercantiles.

B - OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE

1. MATRÍCULA DE COMERCIO

Quien quiera ejercer el comercio con un capital mayor a mil sucres (actualmente USD $0,04), deberá inscribir su matrícula en la oficina del Registrador correspondiente (Art. 22 CCo).

De acuerdo al artículo 22 del Código de Comercio, el trámite para esta inscripción se efectúa mediante la presentación de una solicitud por escrito ante un juez de lo civil y mercantil (antes juez de lo civil), en la que se indicará la información del interesado, la del giro de comercio que va a emprender, el lugar donde va a establecerse, el nombre o razón social con la que va a girar, el modelo de la firma que usará, si ejercerá por mayor o menor la profesión mercantil, y el capital que destinará a ese comercio. El juez que llegue a conocer la solicitud deberá aprobarla o negarla. Si la aprueba, ordenará la publicación de un extracto y la posterior inscripción en el registro mercantil del cantón en el que operará el comerciante.

En la actualidad este procedimiento está en desuso, pues no hay consecuencias prácticas en el caso de que una persona lleve a cabo actividades mercantiles sin la matrícula de comercio y, de forma general, ninguna autoridad verifica este requisito. Al contrario se ha puesto más énfasis al

cumplimiento de obligaciones tributarias como la obtención del registro único de contribuyentes y el pago de la patente municipal, cuando se hace del comercio la profesión de una persona, ya que la falencia de estos documentos acarrea consecuencias de sanciones pecuniarias y hasta la clausura de los locales.

PERSONA JURÍDICA

Actualmente, en el caso de que una persona jurídica realice actividades de comercio, la inscripción en el Registro Mercantil de la escritura de constitución o de la resolución que autoriza su domiciliación en el país para el caso de las sucursales de compañías extranjeras, surte los mismos efectos que la matrícula de comercio. Sin embargo como anotamos anteriormente, es necesario también cumplir con obligaciones de carácter tributario para poder ejercer cualquier actividad económica, así como obtener los permisos de los órganos e instituciones de control, dependiendo de la rama del comercio que se explote.

2. CONTABILIDAD

Están obligadas a llevar contabilidad y declarar el impuesto en base a los resultados que arroje la misma todas las sociedades. También lo estarán las personas naturales y sucesiones indivisas que al primero de enero operen con un capital o cuyos ingresos brutos o gastos anuales del ejercicio inmediato anterior, sean superiores a los límites que en cada caso se establezcan en el Reglamento, incluyendo las personas naturales que desarrollen actividades agrícolas, pecuarias, forestales o similares.

Las personas naturales que realicen actividades empresariales y que operen con un capital u obtengan ingresos inferiores a los previstos en el inciso anterior, así como los profesionales, comisionistas, artesanos, agentes, representantes y demás trabajadores autónomos deberán llevar una cuenta de ingresos y egresos para determinar su renta imponible.

Para efectos tributarios, las asociaciones, comunas y cooperativas sujetas a la vigilancia de la Superintendencia de la Economía Popular y Solidaria, con excepción de las entidades del sistema financiero popular y solidario, podrán llevar registros contables de conformidad con normas simplificadas que se establezcan en el reglamento.

La contabilidad se llevará por el sistema de partida doble, en idioma castellano y en dólares de los Estados Unidos de América, tomando en consideración los principios contables de general aceptación, para registrar el movimiento económico y determinar el estado de situación financiera y los resultados imputables al respectivo ejercicio impositivo (Art. 19 y 20 LORTI).Todo comerciante está obligado a llevar contabilidad en los términos que establece la Ley de

Régimen Tributario Interno. (Art. 37 Cco).

La importancia de la contabilidad es indiscutible. En primer lugar, constituye la principal fuente de información acerca de la realidad de una actividad económica; y, desde el punto de vista estrictamente legal, es un elemento fundamental en caso de controversias, pues los asientos y soportes contables son prueba instrumental a través de la cual puede demostrarse la existencia o la extinción de obligaciones.

REGLAS SOBRE LA CONTABILIDAD

La contabilidad de los comerciantes se rige por las normas del Código de Comercio, de la Ley de Régimen Tributario Interno y por las Normas Ecuatorianas de Contabilidad -NEC-. Estas últimas se aplican al tratarse de contribuyentes obligados a llevar contabilidad en razón del monto de su capital propio o de sus ingresos brutos anuales, como se señala más adelante.

a) Reglas del Código de Comercio:

Actualmente, el Código de Comercio establece que todo comerciante está obligado a llevar contabilidad en los términos de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno, cuyas normas se explican posteriormente (Art. 37 CCo).

- Libros: La contabilidad del comerciante al por mayor debe llevarse en, no menos, de cuatro libros encuadernados, forrados y foliados, llevados en idioma castellano (Art. 39 CCo) que son: 1. Diario, 2. Mayor, 3. De Inventario; y,4. De Caja.

En el Libro Diario se asientan día a día y en el orden en que ocurran, todas las operaciones que haga el comerciante. Cada partida indicará quién es el acreedor, quién es el deudor y el concepto de la transacción. En un resumen a fin de cada mes y en cuentas distintas se expresarán los gastos generales del establecimiento y los corrientes del comerciante (Art. 40 CCo).

En el Libro Mayor se abren las cuentas con cada persona u objeto, por Debe y Haber, trasladándose las partidas correspondientes con referencia al Libro Diario, y por el mismo orden de fechas que tengan en éste (Art. 42 CCo).

En el Libro de Inventarios, todo comerciante al empezar su giro y al fin de cada año, realiza una descripción estimativa de todos sus bienes: muebles e inmuebles, y de todos sus créditos activos

y pasivos.

En el Libro de Caja se asientan todas las partidas de entrada y salida de dinero, recopilando al fin de cada mes todas las de cada cuenta distinta al pie del último día del mes (Art. 43 Cco).

Los comerciantes que ejercen el comercio al por menor, pueden registrar las operaciones de su giro en un solo libro, encuadernado, forrado y foliado, en el que asentarán diariamente, y en resumen, las compras y ventas que hicieren al contado, y detalladamente, las compras y ventas que se realizaron a plazos con su respectiva amortización. Esta disposición por si sola no asegura al comerciante minorista el cumplimiento de sus obligaciones como sujeto pasivo de control gubernamental, pues, independientemente de la forma en que lleve a cabo sus operaciones (mayoreo o menoreo) debe asegurar el cumplimiento de las tributarias con el Municipio en el que las lleve a cabo y con el Sistema de Rentas Internas.

Al iniciar sus negocios y al fin de cada año, harán y suscribirán en el mismo libro, el inventario de todos sus bienes, muebles e inmuebles, créditos y débitos (Art. 44 CCo).

Los comerciantes podrán llevar, además de los libros que se prefijan como necesarios, todos los auxiliares que estimen conducentes para el mayor orden y claridad de sus operaciones, siempre que reúnan todos los requisitos prescritos para los libros necesarios. (Art. 52 CCo).

- Prohibiciones: No se puede alterar en los asientos el orden y la fecha de las operaciones descritas, ni dejar espacios en blanco en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos.

No se pondrá asientos al margen ni se hará interlineaciones, raspaduras o enmiendas. Se encuentra prohibido borrar los asientos o parte de ellos y arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros (Art. 45 Cco).

Cuando se cometan errores u omisiones al formar un asiento, se salvarán en otro distinto, en la fecha en que se notare la falta (Art. 46 CCo).

- Valor Probatorio: Los libros llevados conforme a las disposiciones legales antes detalladas serán admitidos como medios de prueba en juicios entre comerciantes, por hechos de comercio. Los asientos de los libros solo harán fe contra su dueño respecto a personas no comerciantes; y estos últimos aceptarán lo positivo y negativo que de ellos resulte (Art. 47 CCo).

Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos contables. Los libros que adolezcan de alguno de los vicios enunciados no tendrán valor en juicio a favor del comerciante a quien pertenezcan. De existir diferencias con otro comerciante, por hechos mercantiles, se decidirá por los libros de éste, siempre que estuvieren acorde a las disposiciones sobre contabilidad que hemos establecido (Art. 49 CCo).

Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales decidirán según el mérito que suministren las demás pruebas rendidas (Art. 50 CCo).

La prueba de la contabilidad puede solicitarse por una de las partes litigantes o de oficio (a

petición del juez) dentro del proceso. Esta prueba consiste en la exhibición de los libros contables; si el comerciante contraviene la orden de exhibir alguno de sus libros, será juzgado por los asientos de los libros de su colitigante (si estuvieren arreglados a las disposiciones del Código de Comercio) (Art. 48 Cco).

En el caso de que un juez ordene de oficio la presentación de los libros de comercio, solo se examinará el asiento contable materia de la discusión y no la totalidad de la contabilidad. Esto se debe a la reserva que tiene el comerciante sobre el manejo de su negocio (secretos profesionales), por lo cual el comerciante no será obligado a trasladar sus libros fuera de su oficina mercantil y el examen se hará a presencia del dueño o de la persona que este designe (Art. 55 CCo).

Salvo los casos expresamente determinados en la Ley, tampoco podrán ordenarse de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y examen general de los libros de comercio, sino en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades, legales o convencionales, quiebra y en el de denuncia o demanda por indicios de abuso de la personalidad jurídica de compañías o de empresas unipersonales de responsabilidad limitada, en perjuicio de terceros.

Por los fraudes, abusos o vías de hecho que se cometan a nombre de compañías y otras personas naturales o jurídicas, serán personal y solidariamente responsables:

- Quienes los ordenaren o ejecutaren, sin perjuicio de la responsabilidad que a dichas personas pueda afectar;

- Los que obtuvieren provecho, hasta lo que valga éste; y,

- Los tenedores de los bienes para el efecto de la restitución.

Salvo los casos excepcionales expresamente determinados en la ley, la inoponibilidad de la personalidad jurídica solamente podrá declararse judicialmente, de manera alternativa, o como una de las pretensiones de un determinado juicio por colusión o mediante la correspondiente acción de inoponibilidad de la personalidad jurídica de la compañía deducida ante un juez de lo civil y mercantil del domicilio de la compañía o del lugar en que se ejecutó o celebró el acto o contrato dañoso, a elección del actor.La actividad de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada que encubra la consecución de fines ajenos a la misma, o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe, o se utilice para defraudar derechos de terceros, se imputará directa y solidariamente al gerente-propietario y a las personas que la hubieren hecho posible, quienes responderán civil y penalmente en forma personal por los perjuicios causados. En general, por los fraudes, abusos o vías de hecho que se cometan a nombre de las empresas unipersonales de responsabilidad limitada, serán personal y solidariamente responsables quienes los hubieren ordenado y/o los que los hubieren ejecutado.

- Conservación de los libros de contabilidad: La ley exige que el comerciante y sus herederos conserven los libros de su contabilidad y sus comprobantes, por todo el tiempo que dure su giro, hasta que termine la liquidación de sus negocios y hasta por diez años después (Art. 57 CCo).

b) Reglas de la Ley de Régimen Tributario Interno

Todas las sucursales y establecimientos permanentes de compañías extranjeras y las sociedades definidas como tales en la Ley de Régimen Tributario Interno, están obligadas a llevar contabilidad.

Igualmente, están obligadas a llevar contabilidad, las personas naturales y las sucesiones indivisas que realicen actividades empresariales y que operen con un capital propio que al inicio de sus actividades económicas o al 1o. de enero de cada ejercicio impositivo hayan superado 9 fracciones básicas desgravadas del impuesto a la renta o cuyos ingresos brutos anuales de esas actividades, del ejercicio fiscal inmediato anterior, hayan sido superiores a 15 fracciones básicas desgravadas o cuyos costos y gastos anuales, imputables a la actividad empresarial, del ejercicio fiscal inmediato anterior hayan sido superiores a 12 fracciones básicas desgravadas. Se entiende como capital propio, la totalidad de los activos menos pasivos que posea el contribuyente, relacionados con la generación de la renta gravada, el contribuyente evaluará al primero de enero de cada ejercicio fiscal su obligación de llevar contabilidad con referencia a la fracción básica desgravada del impuesto a la renta establecida para el ejercicio fiscal inmediato anterior. Para el caso de personas naturales cuya actividad habitual sea el arrendamiento de bienes inmuebles, no se considerará el límite del capital propio.

Las personas naturales que hayan llevado contabilidad en un ejercicio impositivo y que luego no alcancen los niveles de capital propio o ingresos brutos anuales o gastos anuales antes mencionados, no podrán dejar de llevar contabilidad sin autorización previa del Director Regional del Servicio de Rentas Internas. La contabilidad deberá ser llevada bajo la responsabilidad y con la firma de un contador legalmente autorizado. Los documentos sustentatorios de la contabilidad deberán conservarse durante el plazo mínimo de siete años de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario como plazo máximo para la prescripción de la obligación tributaria.

- Obligatoriedad: Para efectos tributarios están obligados a llevar contabilidad todas las sociedades y aquellas personas naturales y sucesiones indivisas que al primero de enero cuenten con un capital, ingresos brutos o gastos anuales superiores a los montos establecidos por el Reglamento de aplicación de la ley referida (Art. 19 LORTI).

En este orden de ideas, el Reglamento respectivo establece que se encuentran obligados a llevar contabilidad (Art. 37 RALORTI):

• Las sociedades, entendiéndose por tales a las personas jurídicas; las sociedades de hecho; los fideicomisos mercantiles y los patrimonios independientes o autónomos dotados o no de personería jurídica, salvo los constituidos por las instituciones del Estado siempre y cuando los beneficiarios sean dichas instituciones; los consorcios de empresas, las compañías tenedoras de acciones que consoliden sus estados financieros con sus subsidiarias o afiliadas; los fondos de

inversión o cualquier entidad que, aunque carente de personería jurídica, constituya una unidad económica o un patrimonio independiente del de sus miembros.

• Las personas naturales y las sociedades indivisas que realicen actividades empresariales y cuyo capital propio que al 1 de enero de cada ejercicio impositivo supere los USD $ 60.000, o cuyos ingresos brutos anuales del ejercicio inmediato anterior sean superiores a USD $ 100.000, o cuyos costos y gastos anuales, imputables a la actividad empresarial, del ejercicio fiscal anterior hayan sido superiores a USD $80.000.

• En el caso de personas naturales que tengan como actividad económica habitual la de exportación de bienes deberán obligatoriamente llevar contabilidad, independientemente de los límites establecidos anteriormente.Las personas naturales que realicen actividades empresariales y que operen con un capital o generen ingresos o gastos inferiores a los señalados anteriormente, así como los profesionales, comisionistas, artesanos, agentes, representantes y demás trabajadores autónomos deberán llevar una cuenta de ingresos y egresos con base en la cual determinarán su renta imponible (Art. 38 RALORTI).

- Principios generales: Los estados financieros deben ser preparados de acuerdo a los principios del marco normativo exigido por el organismo de control pertinente y servirán de base para la elaboración de las declaraciones de obligaciones tributarias, así como también para su presentación ante los organismos de control correspondientes. Para fines tributarios los contribuyentes cumplirán con las disposiciones y demás normativa tributaria emitida por el Servicio de Rentas Internas.

La contabilidad se llevará por el sistema de partida doble, en idioma castellano y en dólares de los Estados Unidos de América. Para las sociedades en las que su organismo de control pertinente no hubiere emitido disposiciones al respecto, la contabilidad se llevará con sujeción a las disposiciones y condiciones que mediante resolución establezca el Servicio de Rentas Internas.

En caso de que los documentos soporte de la contabilidad se encuentren en un idioma diferente del castellano, la administración tributaria podrá solicitar al contribuyente las traducciones respectivas de conformidad con la Ley de Modernización del Estado, sin perjuicio de las sanciones pertinentes. Previa autorización del organismo competente, en su caso, la contabilidad podrá ser bimonetaria, es decir, se expresará en dólares de los Estados Unidos de América y en otra moneda extranjera.

Los activos denominados en otras divisas, se convertirán a dólares de los Estados Unidos de América, de conformidad con la técnica contable, al tipo de cambio de compra registrado por el Banco Central del Ecuador. Los pasivos denominados en moneda extranjera distinta al dólar de los Estados Unidos de América, se convertirán a esta última moneda, con sujeción a dichas normas, al tipo de cambio de venta registrado por la misma entidad. (Art. 39 RALORTI).

- Contador: La declaración hace responsable al declarante y, en su caso, al contador que firme la declaración, por la exactitud y veracidad de los datos que contenga. Se admitirán correcciones a

las declaraciones tributarias luego de presentadas, sólo en el caso de que tales correcciones impliquen un mayor valor a pagar por concepto de impuesto, anticipos o retención y que se realicen antes de que se hubiese iniciado la determinación correspondiente.

Cuando tales correcciones impliquen un mayor valor a pagar por concepto de impuesto, anticipos o retención, sobre el mayor valor se causarán intereses a la tasa de mora que rija para efectos tributarios. Cuando la declaración cause impuestos y contenga errores que hayan ocasionado el pago de un tributo mayor que el legalmente debido, el sujeto pasivo presentará el correspondiente reclamo de pago indebido.

En el caso de errores en las declaraciones cuya solución no modifique el impuesto a pagar o implique diferencias a favor del contribuyente, siempre que con anterioridad no se hubiere establecido y notificado el error por la administración éste podrá enmendar los errores, presentando una declaración sustitutiva, dentro del año siguiente a la presentación de la declaración. Cuando la enmienda se origine en procesos de control de la propia administración tributaria y si así ésta lo requiere, la declaración sustitutiva se podrá efectuar hasta dentro de los seis años siguientes a la presentación de la declaración y solamente sobre los rubros requeridos por la Administración Tributaria.

Las declaraciones e informaciones de los contribuyentes, responsables o terceros, relacionadas con las obligaciones tributarias, así como los planes y programas de control que efectúe la Administración Tributaria son de carácter reservado y serán utilizadas para los fines propios de la administración tributaria.(Art.101 LORTI) (Art. 37 RALORTI)

Quienes incumplieren esta disposición, serán sancionados con multa de mil a cinco mil sucres (actualmente USD $0,04 a USD $0,20) y su contabilidad no tendrá valor legal alguno (Art. 24 Lcon).

Nota:El texto antes mencionado fue declarado inconstitucional, en virtud de la Res. 0038-2007-TC (R.O. 336-2S, 14-V-2008), en donde se establece el pleno ejercicio de la libertad, para elegir voluntariamente el ingreso a las diversas Cámaras o a los Colegios Profesionales.

c) Reglas contenidas en Resoluciones de la Superintendencia de Compañías

Mediante las resoluciones Nos. 06.Q.ICL003 y 004, la Superintendencia de Compañías estableció que tanto las Normas Internacionales de Auditoría y Aseguramiento “NIAA” y de Información Financiera “NIIF”, son de aplicación obligatoria para quienes ejercen funciones de auditoría y para las entidades sujetas a control y vigilancia de esta entidad, en lo que se refiere al registro, preparación y presentación de estados financieros.

De acuerdo a las anteriores resoluciones estas normas eran aplicables a partir del 1 de enero del 2009, sin embargo mediante Resolución No. 08.G.DSC.010 (R.O. 498, 31-XII-2008) se estableció el siguiente cronograma para la aplicación obligatoria de las Normas Internacionales de Información Financiera “NIIF”:

- A partir del 1 de enero del 2010: Las compañías y los entes sujetos y regulados por la Ley de Mercado de Valores, así como todas las compañías que ejercen actividades de auditoría externa.

- A partir del 1 de enero del 2011: Las compañías que tengan activos totales iguales o superiores a US $ 4’000.000,00 al 31 de diciembre del 2007; las compañías Holding o tenedoras de acciones, que voluntariamente hubieren conformado grupos empresariales; las compañías de economía mixta y las que bajo la forma jurídica de sociedades constituya el Estado y entidades del sector público; las sucursales de compañías extranjeras u otras empresas extranjeras estatales, paraestatales, privadas o mixtas, organizadas como personas jurídicas y las asociaciones que éstas formen y que ejerzan sus actividades en el Ecuador.

- A partir del 1 de enero del 2012: Las demás compañías no consideradas en los dos grupos anteriores.

En todos los casos se establece el año anterior al de aplicación como período de transición, dentro del cual deberán elaborar y presentar sus estados financieros comparativos con observancia de las Normas Internacionales de Información Financiera “NIIF”.

CONCEPTOS CONTABLES VIGENTES EN EL ECUADOR

Los conceptos contables están divididos en tres grupos:

- Conceptos básicos: son aquellos que se consideran fundamentales por cuanto orientan la acción de la profesión contable;

- Conceptos esenciales: tienen relación con la contabilidad financiera en general y deben aplicarse para el reconocimiento y medición de aquellos hechos que afectan la posición financiera y los resultados de las operaciones de las empresas;

- Conceptos generales de operación: son los que determinan el registro, medición y presentación de la información a través de los estados financieros.

3. AFILIACIÓN A LA CÁMARA DE COMERCIO

La obligación de afiliarse a la Cámara de Comercio de la respectiva circunscripción territorial, para ejercer el comercio, que se halla determinada en el Art. 8 de la Ley de Cámaras de Comercio, ha sido declarada inconstitucional por el fondo mediante Resolución 0038-2007-TC.

Así mismo, esta afiliación como requisito previo a la inscripción de la Matrícula de Comercio,

conforme lo disponía el Artículo 27 de la Ley de Cámaras de Comercio, ha sido declarada inconstitucional por la resolución antes citada.

4. CORRESPONDENCIA

Todo comerciante debe llevar un Libro Copiador de Cartas, en que copiará íntegra y literalmente las cartas y telegramas que escribiere sobre sus operaciones, unas en pos de otras sin dejar blancos y guardando el orden de sus fechas; o llevar un copiador de prensa en que se copien todas sus cartas, telegramas, etc., foliado y con su índice correspondiente (Art. 58 CCo).

No se aceptarán textos testados o interlineados, las palabras enmendadas se salvarán al pie de la copia de cada carta. En estos libros no se dejarán hojas intermedias en blanco, ni deberán estar mutilados (Art. 61 CCo).

Se conservarán en legajos y en orden, todos los telegramas y cartas que reciban los comerciantes con relación a sus negociaciones y giro, anotando en su dorso, la fecha en que los contestaron, o si no dieron contestación (Art. 62 CCo).

5. PATENTE MUNICIPAL

Están obligados a obtener la patente, y al pago de los valores correspondientes al impuesto de patentes, los comerciantes y las personas naturales, jurídicas, sociedades, nacionales o extranjeras, domiciliadas o con establecimiento en la respectiva jurisdicción municipal o metropolitana que ejerzan permanentemente actividades comerciales. (Art. 547 COOTAD).

Previo a ejercer una actividad económica de carácter comercial e industrial se deberá obtener una patente anual, previa inscripción en el registro que mantendrá, para estos efectos, cada Municipalidad. Dicha patente se la deberá obtener dentro de los treinta días siguientes al día final del mes en el que se inician esas actividades, o dentro de los treinta días siguientes al día final del mes en que termina el año (Art. 545 COOTAD).

Mediante ordenanza se establecerá la tarifa del impuesto anual en función del patrimonio de los sujetos pasivos de este impuesto dentro del cantón (Art. 548 COOTAD).

Los artesanos, calificados como tales por la Junta Nacional de Defensa del Artesano, están exentos del impuesto a la patente municipal (Art. 550 COOTAD).

6. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO ÚNICO DE CONTRIBUYENTES (RUC)

El Registro Único de Contribuyentes es el instrumento que tiene por finalidad identificar a los contribuyentes para proporcionar información a la Administración Tributaria (Art. 1 LRUC).

Todas las personas naturales y jurídicas, entes sin personalidad jurídica, nacionales y extranjeros, que inicien o realicen actividades económicas en el país en forma permanente u ocasional o que sean titulares de bienes o derechos que generen u obtengan ganancias, beneficios, remuneraciones, honorarios y otras rentas sujetas a tributación en el Ecuador, están obligadas a inscribirse, por una sola vez, en el Registro Único de Contribuyentes (RUC).

También están obligados a inscribirse en el RUC, las entidades del sector público, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional; organismos internacionales con oficinas en el Ecuador; las embajadas, consulados y oficinas comerciales de los países con los cuales el Ecuador mantiene relaciones diplomáticas, consulares, o comerciales; así como toda entidad, fundación, cooperativa, corporación o entes similares cualquiera sea su denominación, tengan o no fines de lucro (Art. 3 LRUC).

Para las personas naturales que no constituyan empresas unipersonales, el número de identificación tributaria está dado por el número de la cédula de identidad y/o ciudadanía agregando el número 001 al final (Art. 5 LRUC).

La inscripción será solicitada en las oficinas que señale la administración, preferentemente del domicilio fiscal del obligado, dentro de los treinta días siguientes al de la constitución de la persona jurídica o la iniciación real de sus actividades según el caso (Art. 4 LRUC).

C - AUXILIARES DEL COMERCIANTE

En el desarrollo de las actividades de un comerciante hay personas que, a cambio de una remuneración, le ayudan en el manejo de su negocio.

La relación entre el comerciante y sus auxiliares puede ser de dos tipos: independiente o subordinada. En la primera categoría, existe una colaboración ocasional con el comerciante, como en el caso de los corredores y martilladores. En la segunda, hay una prestación permanente de servicios, tal es la situación de los factores y dependientes.

1. CORREDORES

CONCEPTO

Los corredores son intermediarios que facilitan a los comerciantes la conclusión de sus contratos. Su labor se caracteriza por tener independencia e imparcialidad, pues no actúan como representantes de ninguna de las partes que intervienen en los contratos (Art. 74 CCo).

Los corredores son comerciantes, ya que las operaciones de correduría son actos de comercio y a ellas se dedican habitualmente. En consecuencia, tienen la obligación de inscribirse en la matrícula de comercio del cantón donde vayan a laborar y pueden ser declarados en quiebra, la cual se presumirá fraudulenta (Art. 85 CCo).

CLASES

El Código de Comercio distingue entre corredores públicos y privados.

Son corredores oficiales públicos aquellos que han recibido el título correspondiente del Presidente de la República, previa oposición, rendición de juramento y de fianza o hipoteca ante un juez de lo civil de la plaza en la cual vayan a ejercer sus funciones (Arts. 76 y 77 CCo).

Son corredores libres o privados aquellos que ejercen la correduría sin ser titulados siempre que no se hallaren inmersos dentro de alguna de las prohibiciones establecidas por el Código de Comercio (Art. 100 CCo).

OBLIGACIONES

De acuerdo al Código de Comercio son obligaciones de los corredores:

- Ejecutar por sí mismos las operaciones encomendadas, es decir sus funciones son ;

- Proponer con sinceridad las mencionadas operaciones, sin inducir a error a los contratantes;

- Guardar secreto sobre las mismas, si los contratantes así lo exigen;- Llevar los libros que la ley les impone y presentarlos en caso de requerimiento judicial;

- Entregar a cada uno de los interesados, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la conclusión de un negocio, un extracto firmado por ellos y por los interesados, del asiento incluido en su registro;

- Declarar sobre los precios corrientes y sobre las negociaciones en que intervinieren, con referencia a lo constante en sus registros, cuando así se exija judicialmente; y,

- Asistir a la entrega de las mercaderías y efectos vendidos por su mediación, cuando lo pidiere alguna de las partes (Art. 81 CCo).

RESPONSABILIDAD

De la misma manera el Código de Comercio señala que los corredores responden por:

- La identidad y capacidad de las personas que contraten por su intermedio. Por lo cual, cuando hayan intervenido incapaces, responderán de los perjuicios directamente resultantes de dicha incapacidad.

- De la realidad de los endosos en que intervengan, en las negociaciones de títulos valores endosables (Art. 84 CCo).

Se establece también que cuando los corredores se encargan de comprar o vender efectos públicos, asumen el papel de comisionistas y quedan personalmente obligados a pagar el precio o a hacer la entrega de los efectos. Únicamente en este caso, los corredores pueden demandar a su nombre el precio de las mercaderías, su devolución por falta de pago o ejercer los demás derechos que nazcan del contrato (Art. 89 CCo).

Finalmente, los corredores no responden por la cantidad ni la calidad de las mercaderías vendidas, salvo en el caso de mala fe (Art. 94 CCo).

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES

Las acciones por operaciones de correduría, entre el corredor y quien lo empleó, prescriben en dos años contados desde la fecha en que se concluyó la operación (Art. 102 CCo).

CORREDORES DE BIENES RAÍCES

Son corredores de bienes raíces las personas naturales o jurídicas que habitualmente reciben por escrito el encargo de ofertar o demandar contratos, actos y operaciones de compra venta, hipoteca, anticresis u otros contratos similares sobre inmuebles (Arts. 1 y 2 LCBR).

El régimen especial a aplicarse para esta clase de comerciantes, consta en la Ley de los Corredores de Bienes Raíces, la misma que ha sido incorporada en anexos de esta obra.

2. MARTILLADORES

CONCEPTO

Los martilladores son oficiales públicos que habitualmente realizan remates o subastas por causa de quiebra, remate voluntario u otra que designe la Ley (Art. 104 CCo).

En su labor, actúan como mandatarios o comisionistas del dueño del bien que se remata. Bajo este fundamento, son normas supletorias las que regulan la comisión para la venta mercantil.

Al igual que los corredores, tienen la calidad de comerciantes, pues se dedican habitualmente a actividades consideradas como actos de comercio. En consecuencia, también tienen la obligación de inscribirse en la matrícula de comercio del cantón donde vayan a laborar, inscribir la autorización para operar en el respectivo Registro Mercantil y pueden ser declarados en quiebra, la cual se presumirá fraudulenta (Art. 116 CCo).

SUBASTA O REMATE

Se entiende por subasta o remate la venta pública propuesta de viva voz y concertada con quien ofrece mayor precio. Toda venta así realizada es al contado y no admite posturas a plazos (Art. 111 CCo).

La venta por subasta se entenderá perfeccionada aún cuando no se haya extendido ni firmado el

acta respectiva, la que deberá ser suscrita por el martillador y dos personas que hayan concurrido a dicho acto como postores o simplemente como testigos (Art. 112 CCo).

Las reclamaciones contra el martillador por su actuación en el remate, no suspenderán la diligencia, dando derecho al perjudicado a reclamar la indemnización por daños y perjuicios ante un juez de lo civil (Art. 113 CCo).

SUSPENSIÓN O DIFERIMIENTO

Por regla general, la subasta no puede suspenderse o diferirse, salvo el caso de falta de posturas que cubran la base. En este caso se deberá señalar nuevo día y hora para la venta, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos para el primer señalamiento (Art. 109 CCo).

De no presentarse postores en el segundo señalamiento, el acreedor podrá pedir que se le adjudique la prenda por el valor de la base establecida por el remate, o que se vuelva a señalar día y hora para la venta. En este caso el remate comenzará con cualquier postura que se presente, aunque no cubra la base señalada (Art. 109 CCo).

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES

Las acciones por operaciones de martillo entre el martillador y los comitentes prescriben en dos años contados desde la fecha en que concluyó la operación (Art. 116 CCo).

3. FACTORES

Factores son las personas que tienen a su cargo la dirección de alguna empresa o están autorizadas para contratar respecto de todos los negocios que conciernen a la misma, por cuenta y nombre del titular de dicha empresa.

En la práctica son más conocidos como gerentes o administradores. Es el primero entre los empleados del comerciante, aunque se encuentra investido de una representación general.

Los factores sólo pueden delegar su encargo a otra persona cuando tengan para ello autorización expresa de sus principales.

Los factores son los gerentes de una empresa, de un establecimiento mercantil o fabril o de un ramo de ellos, que lo administran por cuenta del dueño o principal, de quien han recibido un poder especial. Es decir, son mandatarios de naturaleza particular (Art. 117 CCo).

La amplitud de su poder es una nota característica de su labor, pues se entiende que los factores han sido autorizados para todos los actos que comprende el giro ordinario del negocio cuya administración se les encomendó. Sin embargo el dueño del negocio tiene la facultad de restringir expresamente sus atribuciones en el poder conferido (Arts. 120 y 121 CCo).

4. DEPENDIENTES

Son dependientes las personas que desempeñan constantemente algunas tareas propias de un empresa mercantil en nombre y por cuenta de su titular.

Todos los actos de los dependientes, obligarán a su principal en todas las operaciones que les tuviere encomendadas.

De acuerdo al Código de Comercio, dependientes son los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que lo auxilien en sus operaciones, obrando bajo su dirección (Art. 123 CCo).

Se diferencian de los factores en cuanto a la extensión de las atribuciones conferidas: los factores se entienden investidos de un poder amplio para la administración del negocio o de un ramo de éste. Los dependientes, en cambio, si bien representan al principal, sólo lo hacen en un campo determinado del negocio y no requieren de poder especial. Así, el dependiente no puede obligar al principal, a menos que éste le confiera expresamente la facultad de ejecutar, a su nombre, ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro (Art. 125 CCo).

Se necesita que el principal autorice al dependiente por escritura pública, para que éste ejerza las siguientes facultades: firmar correspondencia; girar, aceptar o endosar letras de cambio o libramientos; y, suscribir obligaciones. La autorización que se dé al dependiente viajero también debe observar esta formalidad (Art. 126 CCo).

Los dependientes deberán expedir a nombre del propietario del negocio los recibos que otorgaren siempre que vendan al por menor o al por mayor pero de contado y verificando el pago en el mismo almacén en que sirvan. Si las ventas se hicieren a crédito o si debieren verificarse los pagos fuera del almacén, los recibos serán firmados necesariamente por el principal o por persona autorizada para cobrar (Art. 127 CCo).

Los asientos contables hechos por el dependiente encargado de ello, tendrán el mismo valor que si fueren hechos por el principal (Art. 128 CCo).

5. RÉGIMEN COMÚN PARA FACTORES Y DEPENDIENTES

CAPACIDAD

Toda persona que tenga la libre administración de sus bienes puede ser factor o dependiente. Sin embargo, pueden serlo también el hijo de familia y el menor emancipado que hubiere cumplido catorce años, siempre que estén expresamente autorizados (Art. 119 CCo).

EFECTOS VINCULANTES PARA EL PRINCIPAL O PROPIETARIO

Por regla general, los factores y dependientes tienen la obligación de expresar en los documentos que suscriben que obran por poder del principal, para vincularlo y no obligarse personalmente (Art. 129 CCo).

Sin embargo, aunque los auxiliares omitan expresar que obran en representación, se entenderá que actuaron por cuenta del principal en los siguientes casos (Art. 132 CCo):

- Si el contrato responde al giro ordinario del negocio;- Si obraron por instrucción del principal, cuando la operación no corresponde al giro ordinario del negocio;

- Si el principal ratificó expresa o tácitamente el contrato, aunque éste haya sido celebrado sin su orden;

- Si el contrato es beneficioso para el principal.

En cualquiera de las situaciones anteriores, los terceros que contrataron con un factor o un dependiente, tienen derecho a demandar a éstos o al principal, pero no a ambos (Art.133 CCo).

La violación de las instrucciones y la aprobación del resultado de una negociación, o el abuso de confianza de parte de los factores o dependientes, no exoneran a sus principales de la obligación de ejecutar los contratos suscritos a su nombre con terceros de buena fe (Art. 137 Cco).

Adicionalmente, si la administración pública impone multas a los factores y dependientes, por infracciones de las leyes o reglamentos en las gestiones de su empleo, se harán efectivas sobre los bienes que administren. El principal podrá descontarles el monto de las penas pecuniarias, si fueron causadas por ellos (Art. 139 CCo).

PROHIBICIONES

Se prohíbe a factores y dependientes:

1. Delegar las funciones a su cargo sin consentimiento del principal (Art. 134 CCo).2. Comerciar por su cuenta o tomar interés, en nombre propio o ajeno -y sin autorización expresa- en negociaciones del mismo género que las del establecimiento para el que trabajan (Art. 135 CCo).

EXTINCIÓN DEL PODER

Los Códigos Civil y de Comercio señalan las siguientes causas para la extinción del mandato otorgado a los factores y dependientes (Arts. 2067 CC y 138 CCo):

1. Desempeño del negocio para el que fue constituido;

2. Expiración del término fijado;

3. Revocación del mandato por el principal. Al respecto, el Código de Comercio establece que para que el principal pueda oponer esta revocación frente a terceros de buena fe, por operaciones ejecutadas por el auxiliar después de la revocación, es necesario que ésta se haga en la misma forma en la que se otorgó la autorización;

4. Renuncia hecha por el factor o dependiente;

5. Muerte del principal o del factor o dependiente;

6. Quiebra o insolvencia del uno o del otro;

7. Interdicción del uno o del otro;

8. Absoluta inhabilitación del factor o dependiente para el servicio estipulado; y,

9. Enajenación del establecimiento en que sirviesen los auxiliares (Arts. 2067 CC y 138 CCo).

NATURALEZA DE LAS RELACIONES CON EL PRINCIPAL

Los factores y los dependientes del comerciante son trabajadores de éste, pues su vínculo tiene naturaleza laboral, y no ejercen el comercio para sí.  En el caso de los factores, si éstos tuvieren poder general para representar y obligar al comerciante, su situación quedará fuera del derecho laboral y se regirá bajo las normas del Código Civil sobre el mandato (Art. 136 Cco).

De acuerdo al Código Civil el mandato es un contrato en el cual una persona llamada mandante confía la gestión de uno o más negocios a otra llamada mandatario, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera (Art. 2020 CC).

El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneración, se determina por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez (Art. 2021 CC).

El encargo objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, sin embargo, el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita (Arts. 2027 y 2028 CC).

Los auxiliares de comercio que mantengan relaciones laborales tendrán derecho a las indemnizaciones respectivas para el caso en que el principal dé por terminadas unilateralmente las funciones que éstos cumplen, produciéndose despido intempestivo, sin embargo, adicionalmente, tienen derecho a la indemnización de pérdidas y gastos extraordinarios que hicieren por consecuencia inmediata del servicio que prestan (Art. 136 CCo).

D - SUSPENSIÓN DE PAGOS

CONCEPTO

La suspensión de pagos es el estado en el cual se constituye el comerciante -persona natural o jurídica- que poseyendo bienes suficientes para cubrir todas sus deudas no puede cumplir puntualmente con las obligaciones contraídas (Art. 1012 CCo).

Se trata de un mecanismo legal que previene la declaratoria de quiebra y sus negativas

consecuencias gracias a la concesión de un tiempo de espera, no mayor de dos años, para que el comerciante pague sus deudas.

PROCEDENCIA

El requisito básico para que el comerciante pueda acogerse a los beneficios de la suspensión de pagos es la posesión de bienes suficientes para cubrir el pasivo.  Bajo este supuesto, el comerciante podrá pedir que se le declare en este estado en los siguientes casos:

- Si prevé la imposibilidad de cumplir sus obligaciones en las fechas de sus respectivos vencimientos; o,

- Si se presenta dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al vencimiento de una obligación insatisfecha (Arts. 1012 y 1013 CCo).

SUSPENSIÓN DE PAGOS Y CONCURSO PREVENTIVO

La Ley de Concurso Preventivo, establece que toda compañía constituida en el Ecuador y sujeta al control de la Superintendencia de Compañías que cuente con un activo superior a diez mil quinientos quince 60/100 dólares de los Estados Unidos de América (USD $10.515,60) o más de cien trabajadores permanentes y con un pasivo superior a cinco mil doscientos cincuenta y siete 80/100 dólares de los Estados Unidos de América (USD $5.257,80), no podrán ser declaradas en quiebra sino cuando previamente hayan agotado los trámites del concurso preventivo (Art. 1 LCP).

Debe tomarse en cuenta que para el cálculo del pasivo no se cuentan los créditos adeudados a socios o accionistas por concepto de utilidades o dividendos insolutos ni las deudas a favor de socios, administradores o comisarios, ni los rubros de capital y reservas.

Este proceso tiene por objeto la celebración de un acuerdo entre el deudor y sus acreedores, tendiente a regular las relaciones entre los mismos, a facilitar la extinción de las obligaciones de la compañía y a conservar la empresa (Art. 2 LCP).

Sin embargo, si las compañías que cumplen con los requisitos expuestos, no se acogen al trámite de concurso preventivo ante el Órgano de Control y se encuentran incursas en alguna causa de disolución, necesariamente deberán proceder conforme a la ley y en última instancia liquidarse (Art. 3 LCP).

Para las compañías que no cumplen las condiciones mínimas y para las personas naturales que ejercen el comercio procede la vía de la suspensión de pagos.

PROCEDIMIENTO

Para que un comerciante sea considerado en estado de suspensión de pagos es necesaria la declaratoria del juez de lo civil de su domicilio, previo el cumplimiento de los siguientes pasos:

1.- Presentación de la demanda.- El comerciante deberá presentar una demanda en la cual expondrá claramente los sucesos o motivos en que se funde y el tiempo que solicite para pagar sus obligaciones, que no podrá exceder dos años. Es necesario acompañar a la demanda un estado detallado y valorado de sus activos y pasivos y la lista de los acreedores, sus domicilios e importe de sus créditos (Art. 1014 CCo).

2.- Emisión de un decreto de suspensión provisional de pagos.- Siempre que el juez considere que la demanda se presentó conforme a derecho y que son justos los motivos expuestos deberá decretar la suspensión provisional de los pagos y ordenar que se cite a los acreedores para que comparezcan a una junta. Decretada esta suspensión el juez deberá nombrar un interventor, previa aceptación y juramento (Arts. 1015 y 1016 CCo).

3.- Presentación del balance formado por el interventor.Una vez nombrado el interventor, deberá confrontar el inventario presentado por el actor con las existencias y pasivos del mismo con lo cual deberá realizar un inventario propio el cual deberá ser entregado en veinte días (Arts. 1016 y 1019 CCo).

Si el balance formado por el interventor arrojare un activo del diez por ciento menor que el pasivo o apareciere que antes de presentada la demanda de suspensión de pagos ya habían créditos vencidos, no habrá lugar a la concesión de la solicitud de suspensión de pagos y el juez deberá declarar la quiebra del comerciante y continuar con el trámite legal correspondiente (Arts. 1020 y 1021 CCo).

4.- Celebración de la junta de acreedores.-Dentro de los dos meses siguientes a la fecha del decreto de suspensión provisional de pagos debe celebrarse la respectiva junta de acreedores. En esta junta se conocerá primero el informe del interventor y el balance por él formado, después se abrirá la discusión y si las dos terceras partes de los concurrentes están de acuerdo en que se conceda la suspensión de pagos, el juez dictará sentencia.

5.- Concesión de la suspensión de pagos por medio de la sentencia correspondiente.- Mediante sentencia, el juez deberá aprobar el acuerdo al que llegaron los acreedores, sin embargo en ningún caso la suspensión de pagos podrá durar más de dos años contados desde la fecha en que se decretó la suspensión provisional (Arts. 1022 y 1023 CCo).

E - CÁMARAS DE COMERCIO

GENERALIDADES

Las cámaras de comercio son personas jurídicas de derecho privado, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones (Art. 2 LCC).

Además de estar sometidas a las leyes vigentes del país, se rigen especialmente por la Ley de Cámaras de Comercio y por los Estatutos y Reglamentos de las Cámaras de Comercio de cada cantón (Art. 2 LCC).

CONFORMACIÓN

Las cámaras de comercio pueden constituirse en cada cantón, siendo su sede la cabecera cantonal. La Ley de Cámaras de Comercio establece que para este efecto se debe contar con un capital mínimo de trescientos mil sucres (actualmente USD $12) repartido por lo menos, entre veinte comerciantes matriculados (Art. 1 LCC).

LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CÁMARAS DE COMERCIO

Es la institución privada con sede alternativa en Quito y Guayaquil, integrada por todas las Cámaras de Comercio establecidas en el país (Art. 34 LCC).

Entre sus finalidades más importantes están las siguientes (Art. 35 LCC):

- Mantener la cohesión entre las Cámaras de Comercio del país, y a través de ellas, de los comerciantes en general;

- Fomentar el comercio nacional e internacional;

- Estudiar las reformas que convenga introducir en la legislación mercantil y tributaria;

- Cooperar para la orientación de la política comercial interior y exterior del país, y recomendar la suscripción de tratados comerciales, o insinuar la denuncia de los mismos, cuando haya motivo para ello a los órganos competentes;

- Adoptar los medios convenientes para procurar el desarrollo de las fuentes de riqueza pública y particular, y el desenvolvimiento de los negocios comerciales;

- Colaborar con los órganos y funciones del Estado en el estudio de adecuadas soluciones de los problemas comerciales;

- Propugnar el mejor entendimiento de la empresa privada representada por el comercio, entre otras.

La Federación Nacional de Cámaras de Comercio tiene básicamente dos órganos fundamentales (Art. 36 LCC):

La Asamblea General.- Se encuentra constituida por un delegado de cada una de las cámaras, mismo que debe ser elegido por el Directorio de cada Cámara (Art. 37 LCC).

El Consejo Directivo.- Está integrado por cinco miembros, uno pertenece a la Cámara de Comercio de Quito; otro a la Cámara de Comercio de Guayaquil; un tercero, a las Cámaras de las capitales de provincias de la Sierra, alternativamente entre ellas; el cuarto, a las Cámaras de Comercio de las capitales de provincias de la Costa; y el quinto corresponde a las Cámaras de las cabeceras cantonales que no sean capitales de provincia (Art. 41 LCC).

AFILIACIÓN

La obligatoriedad de la afiliación de los comerciantes a la cámara de comercio correspondiente que estuvo prevista en la Ley de Cámaras de Comercio, fue declarada inconstitucional por la Resolución No. 0038-2007-TC (R.O. 336-2S, 14-V-2008) del anterior Tribunal Constitucional, por lo tanto el ejercicio de derecho de asociación en este gremio de comerciantes es facultativo.

SANCIONES

- El afiliado que ha sido declarado en quiebra, deja de pertenecer a la cámara de comercio respectiva, y no puede afiliarse a ninguna otra del país, mientras no se produzca su rehabilitación (Art. 19 LCC).- El afiliado que ha dejado de satisfacer sus cuotas ordinarias por ocho mensualidades, por lo

menos, es requerido por el Presidente de la cámara para que efectúe el pago dentro del plazo de treinta días.  De no cumplir, el afiliado pierde su calidad de tal, y la cámara solicita a los jueces competentes la cancelación de la matrícula de comercio (Art. 26 LCC).

- El comerciante que, mediante sentencia ejecutoriada, hubiere sido condenado por defraudación, es separado de la respectiva cámara y no puede reingresar a ella sin previa resolución del Directorio de la misma (Art. 20 LCC).

- El afiliado que hubiere sido separado de una cámara, no puede pertenecer a otra, aún cuando su negocio cambie de localidad, a menos que se haya rehabilitado del motivo o causa de separación (Art. 21 LCC).

- Las compañías o agentes de transporte que introdujeren mercadería de contrabando, serán separados de las respectivas cámaras de comercio, sin otro requisito que el de la verificación del contrabando por la autoridad competente (Art. 22 LCC).

- Las cámaras de comercio pueden solicitar al Departamento de Cambios del Banco Central del Ecuador, se cierre el despacho de los comerciantes que hubieren faltado a la seriedad en los negocios o incurrido en dolo o engaño a las transacciones comerciales, en la observancia de los contratos, y, en general, en el cumplimiento de sus obligaciones (Art. 18 LCC).

Si el responsable fuere un exportador extranjero, las cámaras de comercio pueden solicitar, documentadamente al Departamento de Cambios del Banco Central del Ecuador que no autorice pedidos al exportador declarado culpable, en tanto no solucione satisfactoriamente los reclamos de los importadores (Art. 18 LCC).

BENEFICIOS

El Art. 33 de la Ley de Cámaras de Comercio, señala de manera general que éstas gozan de exoneración de impuestos fiscales y municipales, tasas y contribuciones vigentes.

Además otras leyes específicas contemplan varias exoneraciones, así por ejemplo:

En general están exentos exclusivamente del pago de impuestos, pero no de tasas ni de contribuciones especiales:

- El Estado, las municipalidades, los consejos provinciales, las entidades de derecho público, las empresas públicas constituidas al amparo de la Ley Orgánica de Empresas Públicas y las entidades de derecho privado con finalidad social o pública;

- Las instituciones del Estado, las municipalidades u otras entidades del gobierno seccional o local, constituidos con independencia administrativa y económica como entidades de derecho público o privado, para la prestación de servicios públicos;

- Las empresas de economía mixta, en la parte que represente aportación del sector público;

- Las instituciones y asociaciones de carácter privado, de beneficencia o de educación, constituidas legalmente, siempre que sus bienes o ingresos se destinen a los mencionados fines y solamente en la parte que se invierta directamente en ellos;

- Las medidas dispuestas en el proceso de exclusión y transferencia de activos y pasivos, de una entidad del Sistema Financiero Nacional, de acuerdo con el Código Orgánico Monetario y Financiero, bajo cualquier modalidad;

- El proceso de fusión extraordinario de las entidades del Sistema Financiero Nacional, de acuerdo con el Código Orgánico Monetario y Financiero, y reenumérese los siguientes numerales. Igual exención tendrán las cooperativas de ahorro y crédito cuando se fusionen con otras;

Para fines de la determinación y liquidación del impuesto a la renta, están exonerados exclusivamente los siguientes ingresos:

- Los dividendos y utilidades, calculados después del pago del impuesto a la renta, distribuidos por sociedades nacionales o extranjeras residentes en el Ecuador, a favor de otras sociedades nacionales o extranjeras, no domiciliadas en paraísos fiscales o jurisdicciones de menor imposición o de personas naturales no residentes en el Ecuador. Esta exención no aplica si el beneficiario efectivo, en los términos definidos en el reglamento, es una persona natural residente en Ecuador;

- Los obtenidos por las instituciones del Estado y por las empresas públicas reguladas por la Ley Orgánica de Empresas Públicas;

- Aquellos exonerados en virtud de convenios internacionales;

- Bajo condición de reciprocidad, los de los estados extranjeros y organismos internacionales, generados por los bienes que posean en el país;

- Los de las instituciones de carácter privado sin fines de lucro legalmente constituidas, definidas; siempre que sus bienes e ingresos se destinen a sus fines específicos y solamente en la parte que se invierta directamente en ellos. Los excedentes que se generaren al final del ejercicio económico deberán ser invertidos en sus fines específicos hasta el cierre del siguiente ejercicio. Para que las instituciones antes mencionadas puedan beneficiarse de esta exoneración, es requisito indispensable que se encuentren inscritas en el Registro Único de Contribuyentes, lleven contabilidad y cumplan con los demás deberes formales. El Estado, a través del Servicio de Rentas Internas verificará en cualquier momento que las instituciones a que se refiere este numeral, sean exclusivamente sin fines de lucro, se dediquen al cumplimiento de sus objetivos estatutarios y, que sus bienes e ingresos se destinen en su totalidad a sus finalidades específicas, dentro del plazo establecido en esta norma. De establecerse que las instituciones no cumplen con

los requisitos arriba indicados, deberán tributar sin exoneración alguna.;

- Los intereses percibidos por personas naturales por sus depósitos de ahorro a la vista pagados por entidades del sistema financiero del país;

- Los que perciban los beneficiarios del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, por toda clase de prestaciones que otorga esta entidad; las pensiones patronales jubilares conforme el Código del Trabajo; y, los que perciban los miembros de la Fuerza Pública del ISSFA y del ISSPOL; y, los pensionistas del Estado;

- Los percibidos por los institutos de educación superior estatales, amparados por la Ley de Educación Superior;

- Los provenientes de premios de loterías o sorteos auspiciados por la Junta de Beneficencia de Guayaquil y por Fe y Alegría;

- Los viáticos que se conceden a los funcionarios y empleados de las instituciones del Estado; el rancho que perciben los miembros de la Fuerza Pública; los gastos de viaje, hospedaje y alimentación, debidamente soportados con los documentos respectivos, que reciban los funcionarios, empleados y trabajadores del sector privado, por razones inherentes a su función y cargo, de acuerdo a las condiciones establecidas en el reglamento de aplicación del impuesto a la renta;

- Las Décima Tercera y Décima Cuarta Remuneraciones;

- Las asignaciones o estipendios que, por concepto de becas para el financiamiento de estudios, especialización o capacitación en Instituciones de Educación Superior y entidades gubernamentales nacionales o extranjeras y en organismos internacionales otorguen el Estado, los empleadores, organismos internacionales, gobiernos de países extranjeros y otros;

- Los obtenidos por los trabajadores por concepto de bonificación de desahucio e indemnización por despido intempestivo, en la parte que no exceda a lo determinado por el Código de Trabajo. Toda bonificación e indemnización que sobrepase los valores determinados en el Código del Trabajo, aunque esté prevista en los contratos colectivos causará el impuesto a la renta; en lo que excedan formarán parte de la renta global.

- Los obtenidos por discapacitados, debidamente calificados por el organismo competente, en un monto equivalente al doble de la fracción básica gravada con tarifa cero del pago del impuesto a la renta. Se considerará persona con discapacidad a toda persona que, como consecuencia de una o más deficiencias físicas, mentales y/o sensoriales, congénitas o adquiridas, previsiblemente de carácter permanente se ve restringida en al menos un treinta por ciento de su capacidad para realizar una actividad dentro del margen que se considera normal, en el desempeño de sus funciones o actividades habituales, de conformidad con los rangos que para el efecto establezca el CONADIS.

- Los provenientes de inversiones no monetarias efectuadas por sociedades que tengan suscritos

con el Estado contratos de prestación de servicios para la exploración y explotación de hidrocarburos y que hayan sido canalizadas mediante cargos hechos a ellas por sus respectivas compañías relacionadas, por servicios prestados al costo para la ejecución de dichos contratos y que se registren en el Banco Central del Ecuador como inversiones no monetarias sujetas a reembolso, las que no serán deducibles de conformidad con las normas legales y reglamentarias pertinentes;

- Los generados por la enajenación ocasional de inmuebles;- Los ingresos que obtengan los fideicomisos mercantiles, siempre que no desarrollen actividades empresariales u operen negocios en marcha, ni cuando alguno de los constituyentes o beneficiarios sean personas naturales o sociedades residentes, constituidas o ubicadas en un paraíso fiscal o jurisdicción de menor imposición.

Para que las sociedades antes mencionadas puedan beneficiarse de esta exoneración, es requisito indispensable que al momento de la distribución de los beneficios, rendimientos, ganancias o utilidades, la fiduciaria o la administradora de fondos, haya efectuado la correspondiente retención en la fuente del impuesto a la renta -en los mismos porcentajes establecidos para el caso de distribución de dividendos y utilidades, conforme al beneficiario, constituyente o partícipe de cada fideicomiso mercantil, fondo de inversión o fondo complementario, y, además, presente una declaración informativa al Servicio de Rentas Internas, en medio magnético, por cada fideicomiso mercantil, fondo de inversión y fondo complementario que administre, la misma que deberá ser presentada con la información y en la periodicidad que señale el Director General del SRI mediante Resolución de carácter general.

- Los rendimientos por depósitos a plazo fijo pagados por las instituciones financieras nacionales a personas naturales; así como los rendimientos financieros obtenidos por personas naturales por las inversiones en valores en renta fija, que se negocien a través de las bolsas de valores del país o del Registro Especial Bursátil. Los depósitos a plazo fijo y las inversiones en renta fija, deberán ser emitidos a un plazo de un año o más, y deberán permanecer en posesión del tendedor que se beneficia de la exoneración más de 360 días de manera continua. Esta exoneración no será aplicable en el caso en el que el perceptor del ingreso sea deudor directa o indirectamente de las instituciones en que mantenga el depósito o inversión, o de cualquiera de sus vinculadas, ni cuando los depositantes, los constituyentes o beneficiarios sean personas naturales residentes o ubicadas en un paraíso fiscal o jurisdicción de menor imposición; y,

- Las indemnizaciones que se perciban por seguros, exceptuando los provenientes del lucro cesante.

- Los intereses pagados por trabajadores por concepto de préstamos realizados por la sociedad empleadora para que el trabajador adquiera acciones o participaciones de dicha empleadora, mientras el empleado conserve la propiedad de tales acciones.

- La Compensación Económica para el salario digno.

- Los ingresos percibidos por las organizaciones previstas en la Ley de Economía Popular y Solidaria siempre y cuando las utilidades obtenidas sean reinvertidas en la propia organización.

Para el efecto, se considerará:

Utilidades.- Los ingresos obtenidos en operaciones con terceros, luego de deducidos los correspondientes costos, gastos y deducciones adicionales, conforme lo dispuesto.

Excedentes.- Son los ingresos obtenidos en las actividades económicas realizadas con sus miembros, una vez deducidos los correspondientes costos, gastos y deducciones adicionales. Cuando una misma organización genere, durante un mismo ejercicio impositivo, utilidades y excedentes, podrá acogerse a esta exoneración, únicamente cuando su contabilidad permita diferenciar inequívocamente los ingresos y los costos y gastos relacionados con las utilidades y con los excedentes. Se excluye de esta exoneración a las Cooperativas de Ahorro y Crédito, quienes deberán liquidar y pagar el impuesto a la renta conforme la normativa tributaria vigente para sociedades.

- Los excedentes percibidos por los miembros de las organizaciones previstas en la Ley de Economía Popular y Solidaria.

- Las transferencias económicas directas no reembolsables que entregue el Estado a personas naturales y sociedades dentro de planes y programas de agroforestería, reforestación y similares creados por el Estado.

- Los rendimientos financieros originados en la deuda pública ecuatoriana. Estas exoneraciones no son excluyentes entre sí. En la determinación y liquidación del impuesto a la renta no se reconocerán más exoneraciones, aunque otras leyes, generales o especiales, establezcan exclusiones o dispensas a favor de cualquier contribuyente, con excepción de lo previsto en la Ley de Beneficios Tributarios para nuevas Inversiones Productivas, Generación de Empleo y de Prestación de Servicios. (Art. 9 LORTI).

- Están exentos del impuesto a la renta, los ingresos obtenidos por las cámaras al ser instituciones de carácter privado sin fines de lucro legalmente constituidas y siempre que sus bienes e ingresos se destinen a sus fines específicos y solamente en la parte que se invierta directamente en ellos (Art. 9 LORTI);

- Exoneración de impuestos fiscales y municipales que gravan sus edificios sociales, y los actos y contratos cuyo objeto sean dichos inmuebles;

- Franquicia postal exclusivamente para el reparto gratuito de los boletines que publican (Art. 4 Decreto Legislativo s/n R.O. 346, 22-X-1953);

- Los afiliados gozan de los beneficios establecidos en los estatutos de la cámara a la que pertenecen.

3. CONTRATOS DE COMERCIO

A - GENERALIDADES

El Art. 1454 del Código Civil define el contrato de la siguiente manera: “contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa”.

En esencia el contrato es un vínculo jurídico por medio del cual las partes dan origen a obligaciones que pueden ser mutuas. En el contrato de compraventa, por ejemplo, una parte se obliga a entregar la cosa vendida y la otra a pagar su precio.

REGULACIÓN DEL CONTRATO MERCANTIL

Los contratos de tipo mercantil se rigen por el Código de Comercio, sin embargo se toman en cuenta las reglas generales establecidas en el Código Civil y la costumbre mercantil, fuentes a las cuales hacen referencia a las normas de comercio.

Al comparar los contratos en lo mercantil y civil, encontramos:

- Contratos mercantiles singulares que se regulan sólo en el Código de Comercio. Ejemplo: el contrato de seguro.- Contratos mercantiles que tienen un paralelo de contrato civil.  Ejemplo: compraventa, prenda, depósito, préstamo.

ELEMENTOS DEL CONTRATO MERCANTIL

Para identificar un contrato como mercantil se deben tomar en cuenta los siguientes elementos:

a) Intencionalidad

Es el ánimo que tienen los contratantes y que ayuda a la tipificación del contrato.  Por ejemplo, para que la compraventa sea mercantil y no civil se tendrá en cuenta el ánimo de revender.

b) Elemento personal

El contrato es mercantil desde el momento en que se celebra con un comerciante (Art. 140 CCo). Por ejemplo, el contrato de depósito no es considerado mercantil si no reúne las circunstancias siguientes:

- Que tanto el depositante como el depositario tengan la calidad de comerciantes; y,

- Que se haga el depósito a consecuencia de una operación mercantil (Art. 564 CCo).

c) Elemento objetivo

El elemento objetivo consiste en la materia sobre la cual trata el contrato, por tanto el contrato es mercantil si su objeto consiste en cualquier acto de comercio establecido en la Ley, incluso aún cuando las partes no sean comerciantes (Art. 3 CCo).

REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO MERCANTIL

Tal como detalla el artículo 1461 del Código Civil, para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario:

Que sea legalmente capaz;

Que consienta en dicho acto o declaración, y su consentimiento no adolezca de vicio;

Que recaiga sobre un objeto lícito; y,

Que tenga una causa lícita.

1.- CAPACIDAD

Toda persona que, según las disposiciones del Código Civil, tiene capacidad para contratar, la tiene igualmente para ejercer el comercio, por lo cual toda persona es legalmente capaz excepto las que la ley declara incapaces, tal como detallamos anteriormente (Art. 6 CCo) (Art. 1462 CC).

2.- CONSENTIMIENTO

Se rige también por las reglas del Código Civil, por tanto para que haya un contrato mercantil debe haber un consentimiento válido y libre de vicios. Los vicios que pueden afectar el consentimiento son: error, fuerza y dolo (Arts. 1461 y 1467 CC)

En el ámbito mercantil, a diferencia del civil, se atiende con especial interés la formación del consentimiento, cuyo primer paso es la oferta, misma que consiste en la declaración unilateral de voluntad destinada a obtener efectos a través de una respuesta.

a) Requisitos de la oferta:

- Debe provenir de persona capaz para celebrar el contrato que propone.

- La propuesta debe ser completa, es decir, con los elementos esenciales del contrato propuesto.

- Debe dirigirse a persona capaz.

- Debe tener la forma necesaria para el acto o contrato propuesto.

b) Clases de oferta:

- Escrita

Este tipo de oferta es necesaria en los contratos mercantiles solemnes, por ejemplo el contrato de

venta con reserva de dominio. Dada la aprobación pura y simple de la propuesta, el contrato queda perfeccionado y surte todos sus efectos legales (Art. 145 y 165 CCo).

La propuesta hecha por escrito debe ser aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si las partes residieren en la misma plaza y, si en distintas plazas, a la vuelta del primer correo que salga después de las veinticuatro horas de recibida la propuesta. Al vencer estos plazos, la proposición se tiene por no hecha (Art. 142 CCo).

- Verbal

Para que la propuesta verbal de un negocio obligue a quien lo ha propuesto, la misma debe ser aceptada inmediatamente, salvo que haya concesión voluntaria de plazo (Art. 141 CCo).

- Válida

Existen dos clases:

- La oferta válida condicionada, es aquella que consiste en la propuesta dirigida a persona determinada, bajo la condición de que al tiempo de aceptarse existan los efectos ofrecidos sin alteración de precio.

- La oferta con especial validez es la propuesta en firme. El proponente podrá arrepentirse en el tiempo que medie entre el envío de la propuesta y la aceptación, siempre que no se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato dentro de un plazo determinado (Art. 143 CCo).

En general, las ofertas son válidas dentro de los plazos voluntarios o legales siempre que no ocurran los siguientes supuestos posibles, que dejarían sin valor las propuestas:

- Muerte o incapacidad legal del oferente (Art. 146 CCo);

- Vencimiento de los plazos legales o convencionales (Art. 143 CCo); y,

- Retractación del proponente (Art. 144 CCo).

c) Retractación:

En el Código de Comercio se trata de retractación tempestiva que significa oportuna, producida en tiempo hábil. (Art. 144 CCo).

Al ser la oferta un acto unilateral de voluntad, la persona que la emite puede dejarla sin efecto, siempre que no medie renuncia previa de retractación.

Nuestra legislación acepta la posibilidad de que el oferente se retracte, sin embargo deberá pagar todos los gastos en que hubiera incurrido el receptor de la propuesta para su cumplimiento y aceptación. Además tendrá la obligación de pagar daños y perjuicios (Art. 144 CCo).

El oferente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar cumpliendo el contrato propuesto, sin embargo no queda a juicio del receptor de la oferta elegir entre el pago o el cumplimiento (Art. 144 CCo).

d) Oferta a personas indeterminadas:

Las ofertas públicas contenidas en circulares, catálogos, avisos publicitarios, proformas, obligan a quien las hace, salvo que en la misma oferta se señale un determinado plazo de validez de la misma o que las condiciones de la oferta original sean modificadas por una oferta posterior (Art. 148 CCo).

e) Perfeccionamiento:

Una vez dada la aceptación pura y simple de la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y surte todos sus efectos legales. Sin embargo, si la aceptación es condicional o se hacen modificaciones a la propuesta, esto se tendrá como nueva propuesta (Arts. 145 y 146 CCo).

Para que la aceptación sea válida debe:

a) darla una persona capaz; y,

b) la afirmación debe ser pura, simple, y oportuna, es decir dentro del plazo, legal o voluntario.

El lugar de celebración del contrato es el lugar de residencia del aceptante de la propuesta primitiva o la propuesta modificada (Art. 147 CCo).

3.- OBJETO

Todo contrato o declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, inclusive el simple uso o tenencia de la cosa (Art. 1454 CC).Pueden ser objeto de un contrato no sólo cosas existentes al tiempo de su celebración, sino también cosas que se espera que existan; pero es necesario que en uno y otro caso sean comerciables, y que estén determinadas, al menos en cuanto a su género (Art. 1477 CC).

Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y legalmente posible, es decir el objeto no puede encontrarse prohibido por las leyes, ni ser contrario a las buenas costumbres o al orden público (Art. 1477 CC).

Se debe tomar en cuenta que si el objeto no es mercantil, no quiere decir que no haya contrato, lo que ocurre es que se convierte en un contrato civil, modificándose por tanto sus efectos.

4.- CAUSA LÍCITA

No puede haber obligación sin causa real y lícita. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por ley (Art. 1483 CC).

En general, podemos afirmar que en materia comercial el ánimo de lucro es causa suficiente para un contrato; pero la presencia de una causa ilícita afecta su validez igual que en el contrato civil.

5.- SOLEMNIDADES

El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria solamente la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no surte ningún efecto alguno; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento de las partes (Art. 1459 CCo).

En el caso de los contratos mercantiles, la ley establece cuales requieren del cumplimiento de formalidades para su validez. El contrato de prenda por ejemplo debe celebrarse por escrito y cumplir con los requisitos que determine la ley para cada clase de contrato (primer artículo agregado a continuación del Art. 568 CCo).

Otro ejemplo que podemos citar es el caso de la venta de la totalidad de las mercaderías o efectos

de un comerciante, este contrato se debe realizar por escritura pública, bajo pena de nulidad (Art. 183 CCo).

Cuando las leyes de comercio exigen como requisito de forma del contrato que conste por escrito, ninguna otra prueba es admisible. A falta de esta formalidad, el contrato se tiene por no celebrado (Art. 165 CCo).

Otra clase de solemnidad exigida comúnmente es la inscripción o registro del contrato, por ejemplo: para que tenga valor legal el contrato de prenda especial de comercio se lo debe registrar en el libro correspondiente del Registrador Mercantil de cada cantón o en su defecto del Registrador de la Propiedad (Art. (II) Sección II agregada después del Art. 575 Cco).

Es nula toda cláusula que autorice al acreedor para apropiarse de la prenda, o para disponer de ella en otra forma que la prescrita.

B - COMPRAVENTA MERCANTIL

CLASES DE COMPRAVENTAS

- Venta ordinaria;

- Venta de la totalidad de mercaderías o efectos de un comerciante;

- Venta con reserva de dominio.

En este capítulo vamos a referirnos a las dos primeras y la tercera será tratada por separado en el siguiente capítulo.

COMPRAVENTA COMERCIAL ORDINARIA

a) Elementos

El contrato de compraventa comercial se define de la misma forma que la compraventa civil, es decir, es el contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa, y la otra a pagarla en

dinero (Art. 1732 CC). Sin embargo se deben tomar en cuenta adicionalmente los siguientes elementos:

a) Elemento material: Exclusivamente será mercantil el contrato de compraventa de bienes muebles; no el de bienes inmuebles (Art. 3 CCo).

b) Elemento subjetivo: En el contrato de compraventa mercantil debe existir en las partes contratantes un elemento intencional muy claro: el ánimo de revender (Art. 3 CCo).

REQUISITOS ESENCIALES

1.- CAPACIDAD

Se aplica la regla general de capacidad en lo civil y las especiales respecto del comerciante, tratadas anteriormente.

2.- CONSENTIMIENTO

La compraventa mercantil se perfecciona con el acuerdo de las partes.

3.- LA COSA VENDIDA

Debe ser un bien mueble, de lícito comercio y que exista o vaya a existir.

- La venta mercantil de cosa ajena es válida, y obliga al vendedor a adquirirla y entregarla al comprador, bajo pena de resarcimiento de daños y perjuicios (Art. 169 CCo).

- En razón del tipo de cosa vendida, se dan compraventas particulares:

a) Venta de mercaderías que se tienen a la vista:

- En primer lugar, cuando la cosa es designada solamente por su especie, se trata de una venta pura y simple; no hay facultad de examinarla (Art. 170 CCo).

- Cuando son designadas por su especie y el comprador se reserva expresamente el examen sin fijar plazo para hacerlo, se trata de un contrato sujeto a condición suspensiva. La ley establece un plazo de tres días para que se verifiquen los bienes objeto del contrato, a partir del día en que el vendedor requiera al comprador para el examen. Si el comprador no realiza el examen dentro de este tiempo, se tendrá por desistido del contrato (Art. 171 CCo).

- Cuando se trata de mercaderías que se acostumbra comprar probándolas, es también un contrato bajo condición suspensiva de que la cosa sea sana y de regular calidad.  Se entiende que el comprador se reserva el derecho de examinarlas dentro del plazo de tres días desde que es notificado por el vendedor para el examen (Art. 172 CCo).

b) Compra de mercaderías por orden o pedido:

Este tipo de compras puede ser de dos clases (Art. 174 CCo):

- Mercaderías solo designadas por su especie;

- Mercaderías designadas por su especie y calidad.

Estas ventas están sometidas a condición. En el primer caso la condición es que la cosa sea sana y de regular calidad. En el segundo caso, la condición es que la cosa tenga la calidad estipulada. En caso de discrepancias entre vendedor y comprador, la cosa será reconocida por peritos (Art. 174 CCo).

c) Compra de mercaderías sobre muestras:

Este contrato lleva implícita la condición de resolverse, si las mercaderías no resultaren conformes con las muestras (Art. 175 CCo).

d) La venta de mercaderías que se encuentran en viaje:

En este tipo de contrato se debe realizar la designación de la nave que transporta o debe transportar la mercadería, solo con esta designación quedará perfeccionado el contrato y por tanto tendrá efectos legales. Este es también un contrato condicional que queda subordinado a la llegada de la nave designada (Art. 177 CCo).

e) Venta de una cosa que se supone existir:

La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone existente y no existe, no surte efecto alguno (Art. 182 CCo).

4.- EL PRECIO

De acuerdo al Código de Comercio, no hay compraventa si los contratantes no convienen en el precio o en la manera de determinarlo (Art. 184 CCo).

Formas de establecer el precio:

Hay tres modalidades:

a) Precio que señalan las partes

En relación al precio, las partes pueden estipularlo libremente, siempre y cuado la cosa objeto del contrato no esté sujeta a un régimen de determinación de precios por parte de alguna autoridad gubernamental competente.  Siendo libre la determinación del precio, no hay lesión enorme en la compraventa mercantil respecto del valor real.

Si las partes, debiendo señalar el precio no lo hicieren es contrato se perfeccionará con la entrega del la cosa, puesto que la ley establece una presunción de precio que suple la voluntad: “la compraventa se hizo por el precio corriente que tenía la cosa en el lugar y día que se celebró el contrato”. Sin embargo si no se pactó precio y la cosa objeto del contrato no se entregó, no habrá compraventa (Art. 184 CCo).

b) Las partes han convenido que sea un tercero quien fije el precio

i) Puede dejarse al arbitrio de un tercero, la determinación del precio si consintieren en ello las dos partes (Art. 1748 CC).

ii) Si el tercero no fija el precio, podrá hacerlo cualquier persona que convinieren los contratantes, en caso de que no haya convención no habrá compraventa (Art. 1748 CC).

iii) Sin embargo, si se entregó la cosa objeto del contrato, aunque el tercero no haya fijado precio alguno, se deberá pagar aquel que tuvo la cosa en el lugar y día de la celebración del contrato (Art. 185 CCo).

c) Compraventa por el precio que ofrezca un tercero

Pueden las partes pactar el precio de la cosa de acuerdo a lo que un tercero ofreciere, sin embargo bajo esta opción el comprador podrá aceptar o no dicho precio y por tanto llevar a cabo la transferencia dentro de tres días. De lo contrario el contrato quedará sin efecto a menos que el comprador hubiere recibido la cosa, en este caso deberá pagar el precio que tuvieren el día en que los recibió (Art. 186 CCo).

CUSTODIA DE LOS BIENES

Celebrado el contrato de compraventa, el vendedor está obligado a la custodia y cuidado de los bienes materia del contrato, hasta que no los traslade, siendo responsable de culpa lata o dolo en su conservación (Art. 195 CCo).

ENTREGA DE LOS BIENES

El vendedor está obligado a entregar las cosas vendidas en el lugar y plazo convenidos. Si las partes no han señalado plazo, el vendedor deberá tener las mercaderías a disposición del comprador, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la celebración del contrato. A falta de designación del lugar para la entrega, ésta se hará en el lugar donde estén las mercaderías al tiempo de perfeccionarse la compraventa (Art. 189 CCo).

Si después de perfeccionada la venta, el vendedor consume, altera, o enajena y entrega a otro las mercaderías vendidas, deberá entregar al comprador otras equivalentes en especie, calidad y cantidad, o, en su defecto, abonarle su valor más la respectiva indemnización de daños y perjuicios (Art. 197 CCo).

Si el vendedor no entrega las mercaderías en el plazo estipulado, el comprador podrá solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, y en uno u otro caso la reparación de los perjuicios que hubiere sufrido (Art. 199 CCo).

Cuando el comprador ha contratado una determinada cantidad de mercadería, no está obligado a recibir una porción de ella con la promesa de que se le entregará posteriormente lo restante. Sin embargo, si el comprador acepta esta entrega parcial, la venta se tiene por consumada en relación o lo recibido, aún cuando no se le entregue lo restante.  En este caso, el comprador podrá exigir al vendedor que cumpla íntegramente el contrato o a que le indemnice por los perjuicios causados del cumplimiento parcial (Art. 200 CCo).

El comprador tiene derecho a exigir del vendedor que le entregue una factura de las mercaderías vendidas, y que ponga al pie de ella el recibo del precio total o de la parte que se le hubiere entregado. No reclamándose contra el contenido de la factura, dentro de los ocho días siguientes a la entrega de ella, se tendrá por irrevocablemente aceptada. Las facturas comerciales que contengan una orden incondicional de pago, cuya aceptación sea suscrita por el comprador de bienes o su delegado, con la declaración expresa de que los ha recibido a su entera satisfacción, se denominarán “facturas comerciales negociables” y tendrán la naturaleza y el carácter de títulos valor. Les serán aplicables las disposiciones relativas al pagaré a la orden, en cuanto no sean incompatibles con su naturaleza.

Las facturas podrán emitirse en forma desmaterializada o en títulos físicos. Las facturas comerciales negociables emitidas en títulos físicos se extenderán en tres ejemplares de los cuales, el original es para el adquirente de los bienes. La primera y la segunda copia serán para el vendedor, siendo la única transferible la primera copia. Tanto el original como la segunda copia llevarán impresa la frase de “no negociable”. En este caso, para su presentación al cobro y pago, deberá presentarse obligatoriamente la primera copia. Estas facturas negociables serán transferidas por endoso, en los términos de esta Ley, sin necesidad de notificación al deudor o aceptación de este. El endosatario no asumirá las obligaciones de saneamiento que correspondan al vendedor de los bienes. Solo la primera copia podrá ser utilizada para el cobro mediante la vía ejecutiva. La factura negociable que haya sido aceptada y que contenga todos los requisitos establecidos en las normas tributarias, constituirá título ejecutivo y prueba plena de la obligación y de los derechos en ella contenidos.

La factura negociable que constituye título ejecutivo deberá contener, a más de los requisitos establecidos por la normativa tributaria, los siguientes:

a) La denominación “factura negociable” inserta en su texto;

b) El número de orden del título librado, el que corresponderá al número de serie y secuencia consignado en la factura;

c) La fecha de pago y el lugar donde debe efectuárselo. Si se estableciere el pago por cuotas, se indicará el número de cuotas, el vencimiento de las mismas y la cantidad a pagar por cada una de ellas, así como el saldo insoluto;

d) La orden incondicional de pagar una suma determinada de dinero;

e) La especificación clara, en números y letras del monto a pagar y la moneda en que se lo hará; y,

f) La firma del girador o librador y del aceptante u obligado o sus respectivos delegados. El vencimiento en este tipo de facturas no podrá ser otro que los vencimientos permitidos para la letra de cambio, siendo nulas las facturas que contengan vencimientos distintos.

Adicionalmente, se incorporará en el reverso del documento información sobre los endosos con los requisitos de identificación de los endosantes y endosatarios con sus números de cédula o RUC y su razón social. El deudor deberá pagar la obligación a la sola presentación de la primera copia de la factura a la que hace referencia, en la forma y según los vencimientos establecidos en la misma, siempre que reúnan los requisitos establecidos y haya sido aceptada por el adquirente de los bienes. Serán inoponibles a los cesionarios de una factura irrevocablemente aceptada, las excepciones personales que hubieren podido oponerse a los endosatarios de las mismas.

Se prohíbe todo acuerdo, convenio, estipulación o actuación de cualquier naturaleza que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de un crédito que conste en una factura con las características antes señaladas. El Consejo Nacional de Valores para determinar regulaciones en esta materia. Las compañías de comercio podrán dedicarse de manera exclusiva a la realización profesional y habitual de operaciones de factoring y sus operaciones conexas, de conformidad con las regulaciones que para el efecto emita la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera.

Debe tomarse en cuenta que las facturas comerciales que contengan una orden incondicional de pago, cuya aceptación sea suscrita por el comprador de bienes o su delegado, con la declaración expresa de que los ha recibido a su entera satisfacción, se denominarán “facturas comerciales negociables” y tendrán la naturaleza y el carácter de títulos valor (Art. 233 LMV).

FORMAS DE ENTREGA

Además de las formas de entrega propias del contrato civil, en la compraventa mercantil se podrá realizar de las siguientes formas:

- Mediante el envío que haga el vendedor al comprador, a su domicilio o a otro lugar convenido en el contrato; a menos que la remita a un agente suyo con orden de no entregarla hasta que se pague el precio.

- Por la transmisión del conocimiento de embarque, carta de porte o factura, en los casos de venta de mercaderías en tránsito.

- Mediante la impresión de la marca del comprador a las cosas objeto de la compraventa, siempre que esté autorizado por el vendedor.

- Por la transmisión del certificado de depósito de mercaderías depositadas en Almacenes Generales de Depósito (Art. 194 Cco).

RECLAMOS DEL COMPRADOR

Una vez entregadas las mercaderías al comprador, éste no podrá reclamar sobre defectos de calidad o cantidad, siempre que las hubiere examinado al tiempo de la entrega y recibido sin reserva (Art. 192 CCo).

Cuando se entreguen mercaderías empacadas de tal forma que impidan su reconocimiento, y el comprador expresamente se reserve su derecho de reclamación, podrá hacerlo dentro de los ocho días siguientes al día de la entrega por los defectos de calidad y cantidad acreditando que las averías no pudieron ocurrir en sus almacenes o bodegas ni haber sido causados dolosamente.

Para exonerarse de responsabilidad, el vendedor podrá exigir que en el momento de la entrega se haga el reconocimiento íntegro de la calidad y cantidad de la mercadería (Art. 192 CCo).

SANEAMIENTO

A pesar de lo expresado anteriormente, el vendedor está obligado a sanear las mercaderías vendidas y a responder por los vicios ocultos que contengan, conforme a las reglas establecidas en el contrato de compraventa civil (Art. 191 CCo).

Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes: haber existido al tiempo de la venta; ser tales que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural; y, que el

vendedor no los haya manifestado por lo cual el comprador los ignorara sin mediar negligencia de su parte (Art. 1799 CC).

Este tipo de vicios garantizan al comprador la facultad de interponer acción redhibitoria, misma por la que puede solicitar que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio de la cosa vendida (Art. 1798 CC).

Debe tomarse en cuenta, que en materia comercial la acción redhibitoria prescribe en seis meses contados desde el día de la entrega real. Para las mercaderías despachadas al extranjero, prescribe en un año (Art. 191 CCo).

RECEPCIÓN DE LA MERCADERÍA

El comprador tiene la obligación de recibir la mercadería comprada, sin embargo, si rehúsa recibirla sin justa causa, el vendedor podrá solicitar la resolución de la venta con indemnización de perjuicios, o el pago del precio con los intereses legales, para este efecto deberá poner las mercaderías a disposición del juzgado correspondiente para que ordene su depósito y venta en subasta, por cuenta del comprador.

El vendedor igualmente podrá solicitar el depósito, siempre que el comprador retarde la recepción de las mercaderías, en este caso, serán cargo del comprador los gastos de traslación de las mercaderías al depósito y de su conservación en él (Art. 198 CCo).

PAGO DEL PRECIO

La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido, o el que la ley establece a falta de convención (Art. 1811 CC).

El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados en el contrato, de no estipularse, el pago deberá hacerlo en el lugar y el tiempo de la entrega de la cosa (Art. 1812 CC).

La demora en el pago del precio de la cosa comprada desde que deba verificarse, constituye al comprador en obligación de pagar el rédito mercantil (interés legal) de la cantidad que adeuda al vendedor (Art. 202 CCo).

Si el comprador incumple la obligación de pagar el precio estará constituido en mora y por tanto el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios (1813 CC).

RIESGO DE LAS COSAS VENDIDAS

Aunque las cosas vendidas no se hayan entregado, el contrato de compraventa, una vez perfeccionado, traslada al comprador el riesgo por deterioro o pérdida (Art. 187 CCo).

Sin embargo, aunque la pérdida o deterioro superveniente a la perfección del contrato provenga de caso fortuito, será de cargo del vendedor el riesgo:

a) Cuando el objeto vendido no sea un cuerpo cierto y determinado con marcas, números o cualesquiera otras señales que establezcan su identidad y la diferencia de otro de la misma especie;

b) Si se deteriora la cosa antes de que el comprador haya tenido la oportunidad de examinar y probar la cosa;

c) Cuando las mercaderías deban entregarse por peso, número o medida y se deterioran antes de pesarse, contarse o medirse;

d) Siempre que la venta se hubiere verificado a condición de no entregarse la cosa hasta vencido el plazo determinado;

e) Si estando dispuesto el comprador a recibir la cosa, el vendedor incurriere en mora de entregarla, a no ser que hubiere debido perecer igualmente en poder del comprador, si éste la hubiere recibido;

f) Si en las obligaciones alternativas pereciere fortuitamente una de las cosas vendidas (Art. 188 CCo).

LA VENTA DE LA TOTALIDAD DE MERCADERÍAS O EFECTOS

Se trata de un contrato de compraventa mercantil solemne, que deberá celebrarse por escritura pública bajo pena de nulidad (Art. 183 CCo).

El Código de Comercio distingue la venta de las mercaderías y la venta de los efectos de un comerciante.

a) Mercaderías

Son los bienes muebles de un comerciante destinados al tráfico que realiza. Cuando se vende la totalidad de mercaderías, por lo general se incluyen también objetos auxiliares como vitrinas, mostradores, decoraciones, etc.

b) Efectos de comercio

La noción no es tan clara y se puede confundir con la de mercaderías.  Existe sin embargo, un concepto propio en materia mercantil: efectos de comercio son los títulos negociables que prueban la existencia de una deuda de corto plazo en provecho del portador, sirviendo el título para la exigencia del pago. Por ejemplo, letra de cambio, pagaré a la orden, factura, carta de porte, etc.

Sin embargo, nos inclinamos a pensar que el legislador quiso referirse al fondo de comercio, pues ésta es una noción más amplia que comprende elementos muebles corporales e incorporales desarrollados por un comerciante para crear, conservar e incrementar su negocio.

- Elementos corporales: mercaderías;

- Elementos incorporales: clientela, nombres y marcas de comercio, emblemas, insignias y sellos de comercio, el derecho de llave y elementos variados (por ejemplo: autorizaciones para el funcionamiento del establecimiento comercial).

La venta del inmueble donde funciona el establecimiento no se incluye en este contrato mercantil, pues la venta de bienes raíces es estrictamente civil.

C - COMPRAVENTA CON RESERVA DE DOMINIO

CONCEPTO

Se trata de un contrato mercantil solemne, en el cual, al realizarse la venta a plazos de un bien mueble, el vendedor puede reservarse el dominio del mismo hasta que el comprador haya pagado la totalidad del precio. Consecuentemente, el comprador sólo adquirirá el dominio de la cosa con el pago de la totalidad del precio, pero asumirá el riesgo de la misma desde el momento en que reciba la cosa (primer artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

Solo las cosas muebles que puedan ser individualmente identificables, pueden venderse con reserva de dominio (segundo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

FORMA Y REQUISITOS

Para que los contratos de venta con reserva de dominio surtan efecto entre las partes y respecto de terceros, la ley prevé dos solemnidades: la celebración del contrato por medio de escritura privada y la inscripción en el Registro Mercantil (tercer artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

a) Celebración por escritura privada.-

El contrato se extenderá en tres ejemplares, uno para el vendedor, otro para el comprador y el tercero para la Oficina de Registro. En el contrato constarán los siguientes datos:

- Nombre, apellido, profesión y domicilio del vendedor y del comprador;

- Descripción exacta de los objetos vendidos;

- Lugar donde se los mantendrá durante la vigencia del contrato;

- Precio de venta;

- Fecha de venta;

- Forma y condiciones de pago con la indicación de haberse emitido letras de cambio, pagarés a la orden u otros documentos u obligaciones que aseguren el crédito y señalando si se ha constituido prenda comercial; y,

- Firma de las partes (tercer artículo agregado a continuación del Art. 202 Cco).

Dicho contrato lo suscribirán las partes y se lo inscribirá en el Registro Mercantil de la

respectiva jurisdicción, en el libro que al efecto llevará dicho funcionario.

Los documentos que deberá presentar el usuario para solicitar la inscripción del contrato en el Registro Mercantil, son:

- Tres contratos con firmas originales;

- Copia de la factura, título de propiedad o copia de matrícula en el caso de vehículos usados. Si la matrícula no consta a nombre del vendedor, debe presentar el contrato de compraventa a su favor con el respectivo reconocimiento de firmas;

- En caso de que una de las partes o ambas sean extranjeras, se deberá adjuntar el RUC o el documento que emita el Servicio de Rentas Internas cuando se trate de aquellas personas naturales extranjeras residentes o no en Ecuador y sociedades extranjeras no domiciliadas en el país y que de acuerdo a la normativa tributaria vigente no tengan establecimiento permanente en Ecuador que, no estén enmarcados en los casos previstos en los numerales 1 y 3 de la Circular No. NAC-DGECCGC 12-00011; y,

- Copias de nombramientos o poderes en el caso de comparecencia con personería jurídica.

b) Inscripción en el Registro Mercantil.-

El contrato de venta con reserva de dominio se inscribirá en el registro mercantil de la respectiva jurisdicción y, en los lugares en que no exista, se inscribirá en el Registro de la Propiedad (cuarto artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo). La jurisdicción corresponde a la del lugar en que, contractualmente, se define que permanecerá el bien objeto del contrato.

El registrador llevará un libro especial para registrar estos contratos y archivará el tercer ejemplar que le entreguen los contratantes, sentando en las copias de estos la correspondiente razón de inscripción, lo mismo que de las cesiones, modificaciones o reformas que hicieren los contratantes. Podrá otorgar copias o certificaciones cuando se lo solicitare.

DERECHOS DEL VENDEDOR

a) Al pago de la totalidad del precio en el plazo determinado.-

El precio es siempre pagadero a plazo. No tiene sentido pensar en venta con reserva de dominio si el pago es de contado. De no darse el pago oportuno del precio, por una o más cuotas vencidas, o si vencido el plazo el comprador no cancelare lo que estuviere adeudando, hay dos procedimientos posibles (noveno artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo):

- Exigir la entrega de la cosa vendida:

El vendedor podrá acudir al juez competente presentando el respectivo contrato y el certificado otorgado por el registrador, respecto de la vigencia de éste. Una vez que el juez observare que dicho contrato cumple con los requisitos esenciales, dispondrá que uno de los alguaciles aprehenda los bienes objeto del contrato donde quiera que se encuentren y las entregue al vendedor. De esta forma, las cosas vendidas vuelven a la posesión del vendedor (décimo cuarto artículo agregado a continuación del Art. 202 Cco).

En el contrato puede pactarse que, en el caso de incumplimiento en la cancelación total del precio, las cuotas parciales pagadas queden en beneficio del vendedor a título de indemnización. Sin embargo, la ley establece un límite para esta indemnización, ya que en ningún caso podrá exceder de la tercera parte del precio fijado en el contrato. El vendedor devolverá al comprador el exceso en caso de haberlo.

Esta estipulación toma el nombre de tercio compensatorio y para que exista obligación de cumplirlo, debe constar expresamente manifestado en el contrato. De no haberse pactado el tercio compensatorio, el vendedor tendrá que devolver todo lo entregado por el comprador como cuota inicial y cuotas pagadas.

Sin embargo del vencimiento estipulado en el contrato, el comprador podrá recuperar los objetos adquiridos si dentro de los quince días posteriores a dicho vencimiento, se pone al día en el pago de las cuotas, u ofrece garantía suficiente a satisfacción del vendedor (noveno artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- Solicitar el remate de la cosa:

Si el vendedor lo prefiere, la ley le concede la alternativa de solicitar el remate del bien. Generalmente se decide acudir a este procedimiento en el caso de que el bien haya perdido

considerablemente su valor y el tercio compensatorio no responda a una apropiada indemnización (décimo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo)

Esta solicitud al juez competente se hará acompañando a su petición el respectivo contrato y un certificado del registrador que acredite que aún no ha sido cancelado. Cumplidos estos requisitos, el juez ordenará el embargo de los bienes y su venta en pública subasta (Art. 596 CCo).

El producto del remate se aplicará al pago de las cuotas vencidas y se cubrirá además los gastos del remate, debiendo entregarse al comprador el saldo que hubiere. Si dicho producto no cubre el valor del crédito, el vendedor podrá perseguir judicialmente el pago contra el comprador hasta obtener la cancelación del saldo que le quedare adeudando, inclusive los gastos judiciales (décimo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

b) Derechos del vendedor respecto a la cosa.-

El comprador no podrá celebrar contrato alguno sobre el bien vendido con reserva de dominio, pues éste queda en condición de objeto ilícito hasta que se haya cancelado totalmente el precio, momento en el cual se configura la transferencia de dominio. En caso de suscribirse algún contrato, éste será nulo y no dará derecho alguno a terceros por ningún concepto (octavo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

Sin embargo, el vendedor puede autorizar expresamente y por escrito al comprador para que celebre contrato de venta, permuta, arrendamiento o prenda sobre el bien que adquiere con reserva de dominio. Sólo en este caso serán válidos tales contratos.

Adicionalmente, las cosas vendidas con reserva de dominio no pueden sacarse fuera del país y tampoco pueden ser entregadas a terceras personas, salvo que exista autorización escrita del vendedor (octavo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

c) Sanciones.-

Si el comprador incumpliere las disposiciones anteriores, se establecen las siguientes sanciones:

- Puede imponerse al comprador una pena de dos meses a tres años de prisión, que se la aplicará mediante enjuiciamiento penal (octavo artículo agregado a continuación del Art.

202 CCo).

- El vendedor podrá exigir de terceros la entrega de la cosa vendida y además demandar al comprador el pago inmediato de la totalidad del precio (octavo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- Si se produce una desaparición dolosa de las cosas vendidas con reserva de dominio, o se destruyen los signos de identificación como: marcas, números, señales, el comprador quedará sometido a las sanciones establecidas anteriormente (octavo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- Si la cosa adquirida con reserva de dominio, estando asegurada por el comprador, pereciere, se deteriorare o fuere afectada de tal manera que haya lugar al pago de una indemnización, el vendedor podrá cobrar las cantidades debidas por los aseguradores para hacerse el pago de todo lo que le estuviere adeudando el comprador. De existir un saldo, el vendedor se lo entregará al comprador (décimo quinto artículo agregado a continuación del Art. 202 Cco).

- Cuando por incumplimiento del comprador, los objetos vendidos con reserva de dominio, volvieren a poder del vendedor, el aumento del valor de aquellos, y los objetos que se adhirieren o incorporaren por cualquier concepto, quedarán en beneficio del vendedor (undécimo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

d) Derechos del vendedor en relación a la situación económica del comprador.-

En caso de quiebra o concurso de acreedores del comprador, el vendedor tiene derecho a pedir que las cosas vendidas vuelvan a su poder. El procedimiento a seguir es el mismo indicado anteriormente, es decir, acudir ante el juez competente para que ordene la aprehensión del bien materia del contrato.

Los acreedores del comprador podrán conservar las cosas vendidas con reserva de dominio siempre que paguen al vendedor las cuotas vencidas y la totalidad de los gastos en que hubiese incurrido (duodécimo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

Si los acreedores del comprador hubieren solicitado embargo o secuestro de las cosas vendidas con reserva de dominio, el vendedor podrá oponerse a estas medidas presentando el contrato de venta debidamente registrado, y un certificado del Registrador Mercantil en el que conste que subsiste la obligación del comprador porque el contrato no ha sido cancelado. Probados estos hechos, el juez revocará las providencias de embargo o secuestro

si ya las hubiere dictado (décimo tercer artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

e) Derechos del vendedor en relación con el contrato en sí.-

El vendedor puede ceder los derechos que se estipulan en el contrato y en la ley. Este traspaso de derechos a un tercero, reviste la forma de una cesión ordinaria, por lo que deberán cumplirse los requisitos siguientes (décimo sexto artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo):

- Entrega del contrato;

- Manifestación expresa en la que se haga constar la transferencia;

- Determinación de la fecha y del nombre del cesionario;

- Firma del cedente;

- Notificación al comprador del bien (si el deudor comparece en la cesión del crédito se tiene por notificado); y,

- Inscripción de la cesión en el correspondiente libro del Registrador Mercantil, debiendo además sentarse en el correspondiente contrato la razón de haber sido registrada.

OBLIGACIONES DEL VENDEDOR

a) Entregar la cosa vendida.-

Perfeccionado el contrato el vendedor debe entregar las cosas vendidas en el plazo y lugar convenidos. Desde la entrega del bien, su riesgo (deterioro o pérdida) se traslada al comprador (Art. 189 CCo).

b) Recibir el pago del precio.-

Esta obligación del vendedor subsiste hasta quince días posteriores al vencimiento del pago de la cuota o de la totalidad del precio. Transcurridos estos quince días cesará esta obligación y el vendedor podrá hacer uso de las acciones que la ley le concede (noveno artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

Podría existir mala fe de parte del vendedor si se negara a recibir el pago con el propósito de que el comprador caiga en mora y poder ejercer contra él la acción de recuperación del objeto vendido. Ante esta actitud negativa del vendedor, el comprador dispuesto al cumplimiento, podrá realizar el pago por consignación en un juzgado.

De acuerdo al Código Civil, consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona (Art. 1615 CC).

c) Saneamiento.-

El vendedor tiene la obligación de saneamiento por evicción y vicios redhibitorios, de conformidad con las reglas generales explicadas anteriormente para la compraventa (Art. 191 CCo y Art. 1798 CC).

DERECHOS DEL COMPRADOR

- A la posesión de la cosa vendida: El vendedor debe entregar la cosa objeto del contrato de venta con reserva de dominio, para que el comprador entre en posesión de ella, pudiendo usarla y destinarla a servicios lícitos (primer artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- A la recepción del pago: El comprador tiene derecho a que el vendedor le reciba el pago de la totalidad del precio o de las cuotas, en los plazos determinados en el contrato y hasta quince días después de vencidos éstos (noveno artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- A la devolución de lo pagado: A la totalidad, si se ha devuelto la cosa vendida con reserva de dominio al vendedor sin pacto del tercio compensatorio. O, en caso contrario, a la devolución de lo pagado menos el tercio compensatorio (décimo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- A la devolución del saldo positivo que resultare del remate: El comprador tendrá derecho a la devolución del saldo positivo que pudiese haber luego del remate de la cosa vendida con reserva de dominio (décimo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- A ser notificado de la cesión del contrato: Sin la notificación de la cesión, ésta no surtirá efectos respecto del comprador ni de terceros (séptimo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- A ejercer las acciones de saneamiento: Por evicción y por vicios redhibitorios consagradas tanto en el Código de Comercio como en el Código Civil (Art. 191 CCo y Art. 1798 CC).

- A la adquisición del dominio del bien: Una vez que el comprador ha pagado la totalidad del precio, se produce la extinción de la reserva del dominio y adquiere para sí el dominio de la cosa vendida. El comprador exigirá que conste expresamente la cancelación en el contrato, además exigirá la devolución de los documentos que suscribió en garantía (letras de cambio, pagarés, etc.) e inscribirá el contrato cancelado en el Registro Mercantil (primero y sexto artículos agregados a continuación del Art. 202 CCo).

OBLIGACIONES DEL COMPRADOR

El comprador tiene las siguientes obligaciones:

- El pago de la totalidad del precio (noveno artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- La entrega de la cosa vendida con reserva de dominio cuando el juez ordena su aprehensión, en caso de incumplimiento del pago por parte del comprador (décimo cuarto artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- El mantenimiento de las cosas en su poder y en el país (octavo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- La notificación al vendedor del cambio de su domicilio o residencia, a más tardar dentro de los ocho días posteriores a dicho cambio (séptimo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

- La notificación al vendedor de cualquier medida preventiva o de ejecución que judicialmente se intentare sobre los objetos comprendidos en el contrato de compraventa, con el propósito de que el vendedor afectado por tales medidas pueda hacer valer sus derechos (séptimo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

ACCIÓN PENAL

En caso de que el comprador otorgue contratos tendientes a transferir el dominio de la cosa sin haber cancelado la totalidad del precio y sin autorización del vendedor, podrá ser enjuiciado penalmente, teniendo en cuenta que la pena aplicable sería la de prisión de dos meses a tres años (Art. 575 CP).

Este juicio se inicia por orden del juez de lo civil ante quien se verifique la disposición del bien. Igual sanción se aplicará al comprador que dolosamente haga desaparecer las cosas adquiridas con reserva de dominio; que las deteriore o destruya; que altere marcas, números, señales o que por cualquier medio impida su identificación (octavo artículo agregado a continuación del Art. 202 CCo).

PRESCRIPCIÓN

Las acciones legales que pueden ejercerse en esta materia se sustancian en juicio verbal sumario y prescriben en el plazo de tres años, contados a partir de la fecha del vencimiento del pago del precio de la cosa vendida con reserva de dominio (décimo séptimo y décimo octavo artículos agregados a continuación del Art. 202 CCo).

D - TRANSPORTE

CONCEPTO

Se define al Contrato de Transporte como el acuerdo por medio del cual un “Porteador” o “Transportador” llámese Armador, Agente Naviero o Fletador se compromete con el dueño de la carga directamente o a través de un Embarcador (Freight Forwarder) o de un Agente de Aduana a transportar una carga desde un puerto de origen hasta un puerto de destino por el pago de una suma denominada flete.

Es un contrato por el cual una persona se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro a un comerciante o a una persona que viaja por alguna operación de tráfico o a

mercadería ajena (Art. 205 CCo).

La anterior definición es genérica puesto que no se detalla de manera expresa cual es el medio de transporte a utilizarse, el cual puede ser terrestre, marítimo o aéreo.

La actividad transportista puede resultar como consecuencia de un acto de comercio, o de un acto civil o de un acto aislado y es necesario identificar su origen, pues del mismo depende el régimen jurídico que debe aplicarse a la relación contractual.

El objeto del contrato, limitado a la conducción de mercaderías ajenas o de comerciantes o de personas que viajan por alguna operación de tráfico, le da a éste su naturaleza mercantil y le diferencia del contrato de arrendamiento de transporte regulado en el Libro IV del Código Civil.

El Código de Comercio regula bajo el título referido al transporte mercantil la conducción terrestre y fluvial mientras que el transporte marítimo es regulado en el Libro III del Código de Comercio, en el título que hace relación al fletamento. Sin embargo, la regulación aplicable al transporte ha desbordado los límites del Código de Comercio y consecuentemente se ha de considerar, entre otros cuerpos normativos, la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, la Ley General de Transporte Marítimo y Fluvial, el Código de Policía Marítima, la Ley de Facilitación de las Exportaciones y del Transporte Acuático, el Reglamento a la Actividad Marítima, además de los convenios internacionales pertinentes.

El Código de Comercio no hace referencia al transporte aéreo, el cual tiene una regulación independiente. El Código Aeronáutico dispone, sin embargo, que las normas del Código de Comercio referentes al transporte terrestre y marítimo se aplicarán supletoriamente al transporte aéreo interno.

CARACTERÍSTICAS

a) Consensual: El contrato de transporte se perfecciona con el acuerdo de las partes, en el momento que las mismas expresan su voluntad y por tanto desde este instante el contrato produce todos sus efectos. Por tanto, no es solemne ni real.b) Bilateral: La doctrina considera a este contrato como bilateral porque al momento de su perfeccionamiento surgen obligaciones mutuas para las partes que intervienen: el transportista debe conducir de un lugar a otro, personas y cosas; y, el pasajero o remitente debe pagar los fletes del transporte.

c) Oneroso: Este contrato es oneroso puesto que, tal como señala el Código de Comercio, una parte se obliga, a cambio de un precio, a conducir personas o cosas de un lugar a otro.

d) De tracto sucesivo: Su duración o ejecución es continuada, puesto que las prestaciones

no se cumplen al momento de celebrarse el contrato, las mismas siguen surgiendo mientras el transporte se lleva a cabo.

e) Nominado y Típico: Puesto que nuestra legislación comercial lo individualiza y le otorga un nombre o denominación específica.

PARTES

En el transporte de personas las partes que intervienen son (Art. 205 CCo):

- Pasajero: Persona a ser trasladada y que contrae la obligación de pagar el porte; y,

- Porteador: Persona que contrae la obligación de conducir. Si la realiza por agua toma el nombre de patrón o barquero.

En el transporte de cosas además del porteador encontramos al:- Cargador: Persona que, por cuenta propia o ajena, encarga la conducción. Se le denomina también remitente o consignate.

- Consignatario: Persona a quien se envía la mercadería.

Debe tomarse en cuenta que el contrato genera para el porteador una obligación de hacer Sin embargo, éste puede, bajo su responsabilidad, encargar la conducción a un tercero, conservando en este caso su calidad de porteador respecto del cargador originario y adquiriendo la de cargador respecto del tercero que efectivamente realiza la conducción (Art. 206 CCo).

También se debe mencionar al empresario de transporte que es la persona que ejerce la industria del transporte por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio aunque algunas veces puede ejecutar el transporte por sí mismo (Art. 210 CCo).

CARTA DE PORTE

Las cartas de porte y conocimiento de embarque son documentos relacionados al embarque y cargamento de mercancías. Ambas son emitidas por los transportistas a los cargadores y dan detalles e instrucciones sobre el envío. Sin embargo, existen importantes diferencias jurídicas entre las cartas de porte y los conocimientos de embarque. Como resultado, dependiendo de la situación, es preferible utilizar un tipo sobre el otro.

Tal como señalamos anteriormente, el contrato de transporte es consensual y por tanto no

requiere de solemnidad alguna para su perfeccionamiento. Sin embargo, de expedirse la carta de porte, que es un documento donde las partes señalan las obligaciones más importantes del contrato, ésta servirá como prueba del contrato y otorgará a su tenedor la facultad de exigir los derechos que contenga.

En nuestra legislación, la carta de porte es el documento que las partes otorgan para acreditar la existencia y condiciones del contrato y la entrega de la mercadería al porteador (Art. 211 CCo).

La carta de porte puede exigirse mutuamente por los remitentes de mercadería, los comisionistas de transporte y los porteadores como prueba del contrato. Se extenderá fechada, firmada, por duplicado y con el siguiente contenido:

1. El nombre, apellido y domicilio del cargador, del porteador y del consignatario;

2. La naturaleza, cantidad y marca de los objetos que se remiten;

3. El lugar en que debe hacerse la entrega;

4. El plazo en que la entrega ha de efectuarse;

5. El precio de la conducción;

6. Otras condiciones que acordarán los contratantes, como por ejemplo el pacto de una indemnización a cargo del porteador por algún retardo (Art. 212 CCo).

La omisión de cualquiera de los datos anteriores podrá suplirse con cualquier especie de prueba, la misma que también será admitida para justificar la entrega de la mercadería al porteador, en caso de falta de carta de porte (Art. 214 CCo).

OBLIGACIONES DEL CARGADOR

- Entregar la mercadería al porteador bien acondicionada y en el tiempo y lugar convenidos. En la carta de porte generalmente se señala el estado de la mercadería; pero no habiendo este documento o no enunciándose en él su estado, se presume que ha sido entregada sana y en buena condición (Arts. 217 y 218 CCo).

- Suministrar al porteador los documentos necesarios para el libre tránsito de la mercadería. El incumplimiento hará responsable al cargador de los comisos, multas y, en general, de todos los daños y perjuicios que sufriere el porteador (Arts. 217 y 220 CCo).

OBLIGACIONES DEL PORTEADOR

- La responsabilidad del porteador inicia desde el momento en que las mercaderías quedan a su disposición o de sus dependientes, y concluye con la entrega hecha a satisfacción del consignatario (Art. 236 CCo).

- El Porteador se encuentra obligado a recibir la mercadería en el tiempo y el lugar convenidos.A falta de plazo para cargar la mercadería el porteador deberá recibirla y cargarla en el primer viaje que emprenda al lugar al que está destinada (Arts. 228 y 229 CCo).- Cargar la mercadería según el uso de personas inteligentes (Art. 228 CCo).

- Emprender y concluir el viaje en el plazo y por la ruta estipulada.  El incumplimiento de esta obligación, al igual que las dos anteriores, hace responsable al porteador de todos los daños y perjuicios que ocasionaren al cargador (Arts. 228 y 231 CCo).

- Acatar la orden por la que se varía el destino y la consignación de las mercaderías por parte del cargador siempre y cuando éste le devuelva el duplicado de la carta de porte. Si acata la orden sin observar este requisito se hará responsable de los daños y perjuicios acreditados por el perjudicado en la variación de destino o consignación.  Si la variación origina un cambio de ruta o un viaje más largo y dispendioso se acordará una variación en el porte y a falta de este acuerdo el porteador cumplirá su obligación entregando las mercaderías en el lugar que designe el contrato (Arts. 224 y 225 CCo).

- Custodiar y conservar la mercadería en la misma forma que el depositario remunerado desde el momento en que queda a su disposición o de sus dependientes hasta la entrega hecha a satisfacción del consignatario (Arts. 235 y 236 CCo).

- El porteador responde por la culpa leve en el cumplimiento de las obligaciones que le impone el transporte y se presume su responsabilidad en toda pérdida, avería o retardo que ocurriere, toda indemnización por este concepto se regula en base al valor de los objetos, el lugar donde serán destinados y la fecha de su entrega (Art. 243 y 245 CCo).

- Entregar sin demora y en el tiempo estipulado la mercadería al consignatario designado en la carta de porte sin que pueda investigar el título con que las recibe.   Si se estipuló una multa por el retardo ésta se hará efectiva sin necesidad de acreditar perjuicio alguno, deduciendo el valor de la misma del porte a pagar, y subsistirá la obligación del porteador de pagar al interesado el monto de los perjuicios ocasionados (Arts. 237 y 242 CCo).

- Se ha de considerar también que el porteador es responsable de toda infracción que

cometiere en el curso del viaje o en la entrada al lugar de destino de la mercadería.  Si la infracción ha sido formalmente ordenada por el cargador o el consignatario el porteador tendrá recurso contra éstos por la responsabilidad civil a que hubiera sido condenado (Art. 233 CCo).

- Con relación a las obligaciones del porteador, el cargador tiene preferencia sobre todos los otros acreedores del porteador, para ser pagado del importe de la indemnización a que tenga derecho por causa de retardo, pérdidas, faltas o averías, con el valor de los bienes principales y accesorios del transporte (Art. 227 CCo).

OBLIGACIONES DEL CONSIGNATARIO

Las principales obligaciones que contrae el consignatario por el hecho de recibir la mercadería, son las siguientes:

- Otorgar al porteador recibo de la mercadería que éste le entregare siempre que por no existir carta de porte no pudieren canjearse el original y el duplicado.- Pagar el porte y gastos dentro de las veinticuatro horas siguientes al recibo de las mercaderías (Art. 250 CCo).

PÉRDIDAS Y AVERÍAS

La mercadería se transportará a riesgo y ventura de la persona que invistiere el cargo de propietario de ella. Por consiguiente, serán de su cuenta las pérdidas y averías que sufran durante la conducción por caso fortuito, fuerza mayor o vicio propio de la mercadería entendiendo como casos de fuerza mayor los accidentes que no pueden preverse ni impedirse con la prudencia, diligencia, cuidado y los medios propios que acostumbran los porteadores inteligentes y precavidos.

Sin embargo, el porteador será responsable aun en estos casos si un hecho o culpa suya hubiere contribuido al advenimiento del caso fortuito o si no hubiere empleado toda la diligencia y pericia necesaria para hacer cesar o atenuar los efectos del accidente o avería (Art. 221 CCo).

RESOLUCIÓN

El contrato de transporte es resoluble a voluntad del cargador, antes de comenzado el viaje, pagando la mitad del porte y una vez iniciado, pagando la totalidad del mismo. También es resoluble a voluntad de cualquiera de las partes por la superveniencia de un suceso que impida la conducción, caso en el cual no se verifica indemnización alguna y cada parte sufre sus pérdidas (Art. 207 CCo).

ACCIONES Y PRIVILEGIOS

La indemnización a causa de retardo, pérdidas o averías a favor del cargador goza de privilegio de segunda clase sobre los instrumentos principales y accesorios del transporte. Sin embargo este privilegio cesa:

1. Si las mercaderías hubiesen pasado a tercer poseedor, por título legítimo, después de transcurridos tres días desde la entrega; y,

2. Si dentro de los treinta días siguientes a la entrega, el porteador no hiciere uso de su derecho, aunque las mercaderías no hayan pasado a tercer poseedor.

En ambos casos, sólo queda a los porteadores el derecho de simples acreedores personales (Art. 247 Cco).

Por otra parte, el porteador si no pudiera entregar las mercaderías al consignatario o a sus dependientes por no encontrarlos o no poder descubrirlos según el texto de la carta de porte podrá solicitar al juez competente el reconocimiento pericial de los objetos transportados y si fuere del caso el depósito y la venta de la parte de los mismos que cubra el valor del porte (Art. 239 CCo).

EL EMPRESARIO PÚBLICO DE TRANSPORTE

Hay empresario particulares y públicos de transporte:

Son empresarios particulares los que, ejerciendo la industria de conductor, no han ofrecido al público sus servicios, y se encargan libremente de la conducción a precios convenidos.

Son empresarios públicos los que tienen anunciado y abierto al público un establecimiento de conducción, para ejecutarla en los períodos, por el precio y con las condiciones que prefijan sus anuncios.  En este caso el transporte se entiende ajustado a las condiciones que contengan los reglamentos públicos y anuncios de la empresa además de las otras condiciones que las partes acuerden (Art. 251 CCo).

OBLIGACIONES DEL EMPRESARIO

Los empresarios públicos tienen las siguientes obligaciones:

1. Llevar un registro en que asienten, por orden progresivo de números, el dinero, efectos, cofres, valijas y paquetes que conduzcan;

2. Dar a los pasajeros billetes de asiento, u otorgar recibos o conocimientos de los objetos que se les entregue para transportar; y,

3. Emprender y concluir sus viajes en los días y horas que fijaren sus anuncios, aunque no estén tomados todos los asientos ni se haya completado la carga (Art. 255 CCo).

RESPONSABILIDADES DEL EMPRESARIO

El pasajero o cargador estará obligado a declarar, a petición del empresario, de sus agentes o factores, el contenido de los paquetes, cofres o bultos, cualquiera que sea, excepto los sacos de noche, las valijas o maletas que según la costumbre no pagan porte. En este último caso, si dichos paquetes son entregados a los conductores, quedarán estos obligados a restituirlos (Arts. 257 y 258 Cco).

En caso de pérdida de los objetos entregados a los empresarios, a sus agentes o factores, el pasajero o cargador deberá acreditar su entrega e importe. Si la prueba es insuficiente para determinar el valor de los objetos se deferirá al juramento del pasajero o cargador después de lo cual el juez determinará prudencialmente la cantidad que deben pagar los empresarios, por vía de indemnización, atendidas la condición y moralidad del reclamante, su posibilidad pecuniaria y las circunstancias del caso (Art. 259 CCo).

Para que los empresarios sean responsables de dinero, alhajas, documentos o efectos de gran valor contenidos en los paquetes o cajones a ser transportados será necesario que el cargador o pasajero declare el contenido de los bienes a transportar (Art. 260 CCo).

Los billetes impresos que entreguen los empresarios con cláusulas limitativas de su responsabilidad a una determinada cantidad no los eximen de indemnizar las pérdidas sufridas por los pasajeros o cargadores de acuerdo a las reglas generales (Art. 261 CCo).

E – COMISIÓN

CONCEPTO

Es un contrato por el cual una persona llamada comitente encarga la gestión de actos de comercio a otra llamada comisionista que deberá ejercerlos en su propio nombre pero por cuenta del comitente (Art. 374 CCo).

De la anterior definición podemos señalar que las características más importantes del contrato de comisión son las siguientes:

- La comisión puede ser realizada para la ejecución de todo tipo de negocios;

- La comisión es un tipo de mandato de comercio que debe reunir los siguientes elementos: el comisionista deberá actuar siempre en nombre propio; el encargo debe realizarse para un negocio mercantil determinado; y, el comisionista debe ser una persona que se dedique profesionalmente a ello; y,

- Es un contrato consensual, es decir para su perfeccionamiento es suficiente el mero acuerdo de voluntades.

Como señalamos anteriormente el contrato de comisión es un tipo de mandato por lo cual las disposiciones constantes en el Código Civil sobre este contrato son subsidiariamente aplicables al de comisión (Art. 2020 CC).

Una de las características de la comisión es que el comisionista actúe siempre en nombre propio, si el acto de comercio encomendado se realiza bajo el nombre del comitente se aplican exclusivamente las normas del mandato civil (Art. 377 CCo).

Todo tipo de contrato de mandato mercantil dará derecho al mandatario para exigir una remuneración por el desempeño de la gestión y de no haber convenio previo respecto del monto de la misma se estará al usual de la plaza de ejecución para determinarla (Arts. 377 y 389 CCo).

Se puede, además, pactar el pago de una comisión de garantía a favor del comisionista por las operaciones a plazo, en virtud de la cual se traslada el riesgo de dichas operaciones y que, por consiguiente, genera la obligación del comisionista de cancelar el valor de las sumas debidas por ellas al vencimiento de los plazos, independientemente del cumplimiento o no del tercero obligado (Art. 403 CCo).

Cabe indicar que el comisionista es un comerciante, puesto que habitualmente realiza actos de comercio como son la comisión propiamente dicha y los que se obliga a realizar por cuenta del comitente (Art. 2 CCo).

FORMA

Como mencionamos anteriormente, el contrato de comisión se perfecciona por la aceptación expresa o tácita del comisionista, por lo que deberá éste ejecutarlo inmediatamente (Art. 380 CCo). En el caso de que la comisión necesite provisión de fondos, el comisionista no estará obligado a ejecutarla mientras el comitente no provea la cantidad necesaria, inclusive se podrá suspender la ejecución al agotarse la provisión (Art. 381 CCo; Art. 2028 CC).

El comisionista puede aceptar o no el encargo que se le hace; pero si lo rehusare, quedará obligado, bajo responsabilidad de daños y perjuicios:

1. A dar aviso de su repulsa al comitente; y,

2. A tomar, mientras reciba instrucciones, las medidas conservativas que la naturaleza del negocio requiera, como son: las conducentes a impedir la pérdida o deterioro de las mercaderías consignadas, la caducidad de un título, una prescripción o cualquier otro daño inminente (Art. 378 CCo).

RELACIONES JURÍDICAS

En virtud de que en la realización del acto de comercio, objeto del contrato de comisión, el comisionista actúa en nombre propio, éste queda personal y directamente obligado para con el tercero y por lo tanto el tercero desprovisto de acción en contra del comitente de igual forma que el comitente carece de acción en contra del tercero (Art. 376 CCo).

En razón de que el acto de comercio se realiza por cuenta del comitente, los bienes y efectos adquiridos por el comisionista con ocasión de la gestión encomendada pertenecen al comitente y son de su cuenta los riesgos de la cosa, excepto en el caso de dinero y efectos al portador en que el comisionista se constituye propietario de los mismos, queda constituido deudor de ellos para con el comitente y responde de sus riesgos, salvo pacto en contrario (Art. 384 CCo).

INSTRUCCIONES E INFORMACIONES

El comisionista debe sujetarse estrictamente a las instrucciones conferidas por el comitente para la ejecución de la comisión. En este sentido no podrá nunca desatender órdenes claras y expresas; pero en caso contrario y si de aplicar literalmente las instrucciones conferidas se creyere que podría generar daños graves al comitente, podrá suspender la ejecución del encargo avisándole en la primera oportunidad (Art. 385 CCo y Art. 2038 CC).

En casos extraordinarios e imprevistos y cuando no hubiere tiempo suficiente para consultar al comitente, el comisionista podrá obrar sin instrucciones. En este caso y cuando el comitente autoriza al comisionista para proceder a su arbitrio este último actuará prudencialmente como si lo haría en asunto propio, es decir, como lo haría en sus propios negocios (Art. 385 CCo).

El comisionista debe informar oportunamente de las noticias relativas a la negociación encomendada que pudieran influir en un cambio o revocación de las instrucciones emitidas (Art. 386 CCo).

DELEGACIÓN

El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para ello, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios (Art. 2039 CC).

El comisionista debe desempeñar por sí mismo el encargo y si delegare su ejecución sin consentimiento del comitente será responsable de la actuación del delegado. También se constituye responsable si se autorizó la delegación sin determinar al delegado y el comisionista lo hiciere en persona notoriamente incapaz o insolvente (Art. 387 CCo).

No obstante la responsabilidad del comisionista, el comitente tendrá en todo caso, las acciones pertinentes contra el delegado (Art. 387 CCo).

BIENES CONSIGNADOS POR EL COMITENTE

En la recepción de los efectos consignados, el comisionista deberá examinar el estado de los mismos, hacer constar legalmente y en el acto las diferencias y deterioros que advirtiere y comunicarlos lo más pronto posible al comitente puesto que de no hacerlo se presumirá que los recibió en el estado que se expresa en la factura, carta de porte o conocimiento correspondiente. Esta misma carga la tiene el comisionista en todo caso de pérdida o deterioro de los objetos consignados (Art. 382 CCo).

Cuando el comisionista recibiere objetos de la misma especie de distintos comitentes deberá distinguirlos con una contramarca y cuando en un mismo negocio se involucren efectos de distintos comitentes o los del comitente con los del comisionista se deberá distinguirlos en la factura y en los libros mediante la expresión de las marcas y contramarcas que designen la distinta procedencia (Art. 398 CCo).

La pérdida o deterioro de las cosas consignadas por el comitente que provengan de caso fortuito o vicio propio de la cosa serán de cuenta del comitente pero las que provengan de distinta causa serán de responsabilidad del comisionista (Art. 383 CCo).

Las mercaderías o efectos recibidos o comprados por el comisionista por cuenta del comitente, pertenecen a éste; y los que expidiere, viajarán por cuenta y riesgo del comitente, salvo que hubiere convención en contrario (Art. 396 CCo).

Cuando la venta de todos los efectos dados en consignación o en una parte de ellos fuere tan urgente para evitar la próxima pérdida o deterioro y que no haya tiempo para esperar disposiciones especiales del comitente, deberá el comisionista hacer la venta en la moneda (venta de géneros que se anuncian a bajo precio), y dar cuenta, sin dilación, al comitente (Art. 397 CCo).

PROHIBICIONES

Es prohibido al comisionista representar intereses diversos en un mismo negocio, a menos que tenga el consentimiento expreso de los interesados (Art. 388 CCo).

La ley expresamente señala que aunque el comisionista se encuentre autorizado para vender a plazo, no podrá hacerlo a personas de notoria insolvencia, ni exponer los intereses del comitente a riesgo manifiesto (Art. 400 CCo).

TERMINACIÓN DE LA COMISIÓN

La comisión puede ser revocada o modificada en cualquier tiempo por el comitente. La revocatoria o modificación causan efecto desde que el comisionista la conoce de tal modo que los actos ejecutados entre la revocatoria o modificación y el conocimiento de la misma por el comisionista vinculan al comitente (Art. 406 CCo).

La comisión caduca por la muerte o por la inhabilitación del comisionista y no por la muerte del comitente. Se deberá dar aviso inmediato al comitente de la muerte o incapacidad del comisionista por su cónyuge, sus herederos o el propio comisionista en su caso (Art. 407 CCo).

OBLIGACIONES AL TERMINAR LA GESTIÓN

Las obligaciones que se generan para el comisionista son las siguientes (Art. 391 CCo):

- Dar aviso inmediatamente al comitente.

- Rendir cuenta detallada y comprobada de su gestión.  Si el comisionista rindiere cuenta que no estuviese conforme con los asientos de sus libros o alterare el precio o las condiciones de los negocios celebrados o introdujere gastos no realizados o aumentare los que realmente se hubieren producido responderá penalmente por la infracción.

- Pagar al comitente el saldo que resultare a su favor usando el medio designado o el usual en la plaza.  Si el comisionista retuviere indebidamente sumas en contra de las órdenes del comitente deberá pagar intereses por éstas (Art. 392 CCo).

Las obligaciones que se generan para el comitente son las siguientes:

- Abonar las economías y ventajas obtenidas por el comisionista (Art. 393 CCo).

- Pagar los intereses que arrojare en su contra la cuenta rendida desde la fecha de ésta.  Sin embargo, si el comisionista hubiere suplido la provisión de fondos que debió hacer el comitente para la ejecución del encargo los intereses correrán desde la fecha de la erogación exceptuando el tiempo de demora originado por el propio comisionista por la no rendición oportuna de cuentas (Art. 392 CCo).

PRESCRIPCIÓN

Prescriben en un año tanto las acciones del comitente contra el comisionista por el mal

desempeño de la comisión como las del comisionista contra el comitente por el pago de su remuneración (Art. 408 CCo).

PRIVILEGIOS DEL COMISIONISTA

El comisionista tiene derecho de retención sobre la mercadería y efectos expedidos, depositados o consignados por el comitente por los créditos generados en préstamos, adelantos o pagos efectuados con anterioridad o en el decurso de la tenencia de los bienes y por la comisión, gastos e intereses.  Estos se constituyen en créditos privilegiados de segunda clase, siempre y cuando los objetos se hallen en poder o a disposición del comisionista, ya sea en local propio o en depósito público o privado o en tránsito, siempre que en este último caso se acredite, con la carta de porte o el conocimiento, que la mercadería le ha sido expedida.  Sin embargo, el crédito del porteador por el precio del transporte no podrá verse afectado con el privilegio aquí consignado (Art. 393 CCo).

Igualmente los créditos del comisionista frente al comitente por el precio pagado o que se deba pagar en virtud de adquisición de bienes, por la comisión, los gastos y los intereses gozan de privilegio de segunda clase y otorgan el derecho concomitante a la retención de los bienes adquiridos, siempre que se hallaren en poder o a disposición del comisionista, o incluso, en el caso que éste los haya expedido, siempre que no se los hubiera entregado en los almacenes del comitente y se pruebe, por la carta de porte o el conocimiento, que fue el comisionista el que hizo la expedición (Art. 394 CCo).

F – PRÉSTAMO

CONCEPTO

El préstamo es mercantil cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio, aunque las partes no sean comerciantes (Art. 553 CCo).

La principal diferencia con el préstamo de civil de uso (comodato) radica en que éste es gratuito, mientras que el mercantil es esencialmente oneroso (Arts. 2077 CC). El préstamo civil cuando es de consumo (mutuo propiamente) se deben intereses solo desde que se pactan (Art. 2108 CC).

PAGO DE INTERESES

Se entiende que el préstamo mercantil siempre genera intereses, salvo que haya acuerdo contrario.  Para el pago de intereses, deben observarse las siguientes reglas:

1. La exoneración del pago de intereses o la estipulación de rendimientos distintos de los legales siempre deben constar por escrito (Art. 557 CCo).

2. Para el pago de intereses en préstamos de especies distintas del dinero, el cálculo se hará por su valor en el tiempo y el lugar en que la deuda se contrajo (Art. 557 CCo).

3. El interés convencional que los comerciantes establezcan en sus préstamos, no podrá exceder del tipo máximo fijado por la ley (Art. 560 CCo).

4. El recibo de los intereses correspondientes a los tres últimos períodos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos, excepto si este documento contiene alguna cláusula en que se establece el derecho del acreedor para el cobro de intereses aún no cancelados (Art. 562 CCo).

5. Si el acreedor ha dado recibo a su deudor por la totalidad del capital de la deuda, sin reservarse expresamente la reclamación de intereses, éstos se tendrán por perdonados (Art. 563 CCo).

6. No se admite el pago de intereses sobre intereses, salvo en los siguientes casos:

- Cuando han sido liquidados y se incluyen en un nuevo contrato, como aumento de capital.

- Cuando por común acuerdo entre las partes o por declaración judicial, se fija el saldo de cuentas, incluyendo los réditos devengados hasta entonces, lo cual no podrá tener lugar sino cuando las obligaciones de las que provengan los intereses hayan vencido y sean exigibles de contado (Art. 561 CCo).

PAGO EN ESPECIES

El deudor puede comprometerse a pagar el valor recibido en especies o entregando al acreedor una cantidad fijada de antemano. En estos casos, al producirse mora del deudor, el acreedor únicamente tiene derecho a exigir la cantidad prestada más los intereses

respectivos y en su demanda no podrá pedir más, ni siquiera cuando se haya estipulado lo contrario bajo el concepto de cláusula penal (Art. 558 CCo).

PLAZO

El préstamo mercantil puede hacerse por tiempo determinado o indeterminado. En los de la segunda clase, deberá prevenirse al deudor con diez días de anticipación para exigir el pago (Art. 554 CCo).

De no resultar bien determinado el plazo del préstamo, un juez de lo civil lo fijará, considerando los términos del contrato, la naturaleza de la operación a la que se destinó el préstamo y las circunstancias personales de las partes (Art. 555 CCo).

G – DEPÓSITO

CONCEPTO

El depósito es un contrato real por el que una de las partes se obliga a guardar y conservar una cosa que la otra le entrega, y a devolverla en el plazo convenido o cuando le sea requerida (Art. 2116 CC).

DEPÓSITO EN MATERIA CIVIL

En materia civil, el depósito adopta dos formas: depósito propiamente dicho y secuestro. Dentro del primero hay que distinguir también el depósito necesario (Art. 2119 CC).

En el depósito propiamente dicho el depositante entrega al depositario una cosa corporal y mueble, para que la guarde y la restituya a voluntad del depositante (Art. 2120 CC).

El depósito necesario se caracteriza porque en él la elección del depositario no depende de la libre voluntad del depositante, por ejemplo, en casos de incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante. Se asimilan a este tipo de depósito, los casos de alojamiento en hoteles u otros establecimientos en los cuales se entrega ciertos efectos bajo la custodia del

propietario o administrador (Art. 2141 CC).

El secuestro consiste en el depósito de una cosa que es disputada por dos o más individuos en manos de un tercero que debe devolverla a quien obtenga una decisión judicial favorable. En este caso, los bienes secuestrados pueden ser muebles o inmuebles. El secuestro puede ser convencional o judicial (Art. 2154 CC).

En materia civil, el depósito es esencialmente gratuito y si se estipula remuneración por la simple custodia de una cosa, se convierte en arrendamiento de servicio (Art. 2124 CC).

DEPÓSITO EN MATERIA MERCANTIL

Para que el depósito sea considerado mercantil, deben concurrir las siguientes características:

1. Que tanto depositante como depositario tengan la calidad de comerciantes; y,

2. Que el depósito se haga como consecuencia de una operación mercantil (Art. 564 CCo).

Le distingue del depósito civil su carácter esencialmente oneroso. El depósito mercantil da derecho al depositario a una retribución que, a falta de estipulación, será la fijada por el uso de la plaza (Art. 565 CCo).

Son normas supletorias de las del depósito mercantil, las disposiciones del contrato de comisión (Art. 568 CCo).

DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

1. Del Depositante:

Entre los principales derechos del depositante se encuentran:

- Recibir un informe cuando el depositario se vea obligado a guardar las cosas en forma distinta a sus instrucciones por caso fortuito o fuerza mayor (Art. 385 CCo).

- Inspeccionar los bienes depositados.

Por otro lado, el depositante tiene las siguientes obligaciones:

- Pagar la retribución debida al depositario (Art. 565 CCo).

- Pagar las expensas para la mantención de la cosa.

2. Del Depositario:

Entre los principales derechos del depositario tenemos los siguientes:

- Percibir la retribución acordada. En caso de no haberse estipulado su monto, éste será el fijado por el uso de la plaza.  El depositario perderá este derecho si hace uso de la cosa depositada, aun en los casos permitidos por la ley o la convención (Arts. 565 y 567 CCo).

- Retener los bienes depositados para garantizar el pago de las sumas adeudadas por el depositante en virtud del contrato de depósito y gozar de privilegio sobre su valor para cobrar lo que se le debe (Art. 393 CCo).

Asimismo, entre las principales obligaciones del depositario se encuentran:

- Custodiar y conservar la cosa entregada en depósito. Con este fin, deberá realizar los gastos que fueren indispensables para la mantención de la cosa (Art. 378 CCo).

- Actuar con sujeción a lo dispuesto por el depositante (Art. 385 CCo).

- Examinar el estado en que recibiere los efectos depositados y dar aviso de cualquier daño que sufrieren (Art. 382 CCo).

- Cobrar los plazos o réditos que venzan y practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos del depositante, al tratarse del depósito de documentos de crédito (Art. 566 CCo).

- Responder del deterioro o de la pérdida de la cosa depositada que tuviere en su poder, que no provenga de vicio del bien o de caso fortuito.  El daño se calculará por el valor de la cosa en el lugar y en el tiempo en que hubiere sobrevenido (Art. 383 CCo).

- Permitir al depositante el examen del bien.

- Rendir cuentas al cabo de su gestión (Art. 391 CCo).

- Restituir el bien depositado al finalizar el plazo del contrato o cuando el depositario lo demande, si no se fijó plazo (Art. 2132 CC).

LOS ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO

Las actividades de depósito pueden ser realizadas por personas jurídicas de derecho privado denominadas almacenes generales de depósito, que en nuestro sistema han sido calificadas como instituciones de servicios financieros, sujetas al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros, a pesar de que su objeto social no se encasilla necesariamente dentro de las actividades financieras.

Las principales características de los almacenes generales de depósito son las siguientes:

- Deben constituirse como compañías anónimas cuyo objeto social consiste en el depósito, conservación, custodia y manejo de mercancías y productos de procedencia nacional o extranjera (Arts. 2 y 5 LAGD).

- Los Almacenes Generales de Depósito serán responsables por la conservación, custodia y oportuna restitución de las mercancías que les hayan sido depositadas. No serán responsables de las pérdidas, mermas o averías que sufran las mercaderías depositadas por fuerza mayor o caso fortuito o por vicios propios de las mismas mercancías (Art. 10 LAGD).

- Pueden expedir certificados de depósito, éstos son títulos valores que acreditan el depósito de mercancías y productos por los montos fijados por la ley. Estos certificados son transferibles por vía de endoso nominativo, sin perjuicio de que puedan transferirse por otro medio legal (Arts. 18 y 23 LAGD).

- Cualquier acción generada por el certificado de depósito para el retiro de los productos y mercancías depositados, prescribe en cinco años contados desde la fecha de expedición del título (Art. 32 LAGD).

H - PRENDA MERCANTIL

El contrato de prenda mercantil pertenece al grupo de los contratos de garantía, de naturaleza accesoria, que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, propia o de un tercero.

Existen tres clases de prenda mercantil: prenda comercial ordinaria, prenda especial de comercio y prenda agrícola e industrial (Título XV, del Libro II del CCo).

1. PRENDA COMERCIAL ORDINARIA

Mediante este contrato el comerciante o alguien que no lo es, a raíz de un acto de comercio, entrega al acreedor o a un tercero elegido por las partes un bien mueble en garantía del cumplimiento de la obligación principal (Art. 569 CCo).

FORMA

En el contrato de prenda comercial ordinaria deben observarse las siguientes formalidades:

- Se celebrará por escrito (caso contrario no surtirá efecto frente a terceros) y se extenderá en dos ejemplares: el acreedor conservará el original y el deudor un duplicado, que se denominará “respaldo”. En ambos se detallarán las condiciones del préstamo, la cantidad prestada, el interés, el plazo y la designación de la especie dada en prenda y los dos serán negociables antes de su vencimiento (Art. 573 CCo).

La cancelación y los abonos deberán constar en ambos ejemplares, por tanto, no valdrá la anotación del uno sin la correspondiente anotación en el otro. En caso de pérdida o destrucción de cualquiera de los documentos, se extenderán duplicados (Art. 573 CCo).

- La prenda sobre títulos a la orden, se constituye mediante un endoso regular con las palabras “valor en garantía” u otras equivalentes (Art. 570 CCo).

- La prenda sobre acciones, obligaciones u otros títulos nominativos se constituye mediante traspaso hecho en los registros de la compañía, por causa de garantía (Art. 570 CCo).

- En cuanto a títulos al portador, la prenda se constituye por la simple entrega del título (Art. 570 CCo).

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PRENDARIO

El acreedor prendario tiene los siguientes derechos:

- Retener el objeto prendado y percibir los frutos e intereses por él generados (Art. 2298 CC).- Ser reembolsado con preferencia de los gastos causados por la prenda (Art. 2298 CC).

- Requerir en caso de pérdida de la prenda la sustitución de la garantía por otra equivalente (Art. 2298 CC).

- La prenda confiere al acreedor el derecho de pagarse con privilegio sobre el valor de la cosa prendada; y (Art. 571 CCo).

- Cobrar su crédito al vencimiento del plazo estipulado, cuyo cumplimiento le da derecho a pedir al juez la venta en pública subasta del objeto dado en garantía (Art. 2299 CC).

Por otro lado, el acreedor tiene las siguientes obligaciones:

- Ejecutar todos los actos necesarios para la conservación del bien dado en prenda (Art. 572 CCo).

- Rendir cuentas después de haber sido reembolsado de los gastos causados para la conservación del bien (Art. 572 CCo).

- Devolver la cosa prendada después del cumplimiento de la obligación principal (Art. 2303 CC).

- Disponer de la prenda con sujeción a lo acordado con el deudor (Art. 2297 CC).

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR PRENDARIO

Los principales derechos del deudor prendario son los siguientes:

- Exigir una mantención adecuada del objeto prendado (Art. 572 CCo).

- Demandar las indemnizaciones correspondientes ante la pérdida, deterioro o destrucción del bien por hechos imputables al acreedor; y (Art. 572 CCo).

- Reclamar la restitución del objeto después de haber cancelado la obligación principal (Art. 2305 CC).

Precautelando los derechos del deudor, la ley dispone que toda cláusula que autorice al acreedor para apropiarse de la prenda o para disponer de ella en forma que violente lo

dispuesto por las normas sobre la materia, será considerada nula (Art. 575 CCo).

Por otro lado, son obligaciones del deudor:

- Sanear la cosa dada en prenda (Art. 572 CCo).

- Sustituirla por otro bien, en caso de pérdida o destrucción no imputables al acreedor (Art. 2298 CC).

- Reembolsar los gastos efectuados por el acreedor para la mantención de la prenda (Art. 572 CCo).

SUBASTA DE LA PRENDA

Vencido el plazo de la prenda y si el deudor no cumple con el pago, el acreedor puede pedir al juez la venta de la prenda en pública subasta sin necesidad de notificar al deudor y sin que se admita oposición alguna.

Se procederá entonces al avalúo del bien y a la publicación de un aviso por tres días, pasados los cuales el juez venderá la prenda al mejor postor y entregará el valor debido al acreedor. De existir un saldo se depositará a la orden del deudor prendario. Vendida la prenda, se declarará cancelado el resguardo que estuviere en manos del deudor o de un cesionario, el juez lo hará publicar y dará de ello una constancia al acreedor.

Si el producto de la venta en subasta no alcanza a cubrir el valor de la deuda, se cancelará primero intereses, gastos y parte del capital. Por el saldo, el acreedor tendrá derecho a accionar judicialmente contra el deudor.

Se puede suspender el proceso de subasta pública, si el deudor consigna ante el juez el valor de la deuda, sus gastos e intereses. El juez entregará estos valores al acreedor, y recabará de él la prenda y el documento cancelado (Art. 573 CCo).

2. PRENDA ESPECIAL DE COMERCIO

CARACTERÍSTICAS

La prenda especial de comercio solamente puede establecerse a favor de un comerciante

matriculado y sobre los artículos que vende para ser pagados mediante concesión de crédito al comprador. Es decir, el fin de esta clase de prendas es garantizar las ventas a plazos (Art. (I) posterior al Art. 575 CCo).

El vendedor entrega al comprador los objetos vendidos, pero los constituye en prenda a su favor.  Esta permanencia de los bienes en poder del comprador constituye la principal diferencia con la prenda comercial ordinaria.

FORMA

El contrato de prenda especial de comercio cumplirá con las siguientes formalidades:

1. Debe constar por escrito en dos ejemplares: uno para el vendedor-acreedor y otro para el comprador-deudor (Art. (I) posterior al Art. 575 CCo).

2. Para que tenga valor legal, debe inscribirse en el libro que al efecto se lleva en el registro mercantil y en donde éste no existe, en el registro de la propiedad. En virtud de esta exigencia legal, la prenda especial de comercio es una de las llamadas “prendas con registro”.

La fecha de la inscripción será considerada como la del contrato frente a terceros.

En caso de pérdida o destrucción de cualquiera de los ejemplares del contrato, el registrador conferirá - previa petición de cualquiera de los contratantes y por orden del juez competente a la que antecederá notificación a la contraparte - una copia de la inscripción del mismo, que reemplazará al ejemplar destruido o perdido (Art. (II) posterior al Art. 575 CCo).

3. El ejemplar que se entrega al acreedor es título negociable, sin más formalidades que el endoso y la respectiva anotación al margen de la inscripción del contrato ante el Registrador.Los abonos a una obligación prendaria deben constar anotados en el ejemplar del acreedor además del recibo que entregue al deudor.

La cancelación se hará constar por el acreedor en el ejemplar que conserva en su poder, y que lo entregará al deudor para que con él obtenga la cancelación de la inscripción de la prenda en el respectivo Registro (Art. (XII) posterior al Art. 575 CCo).

CONTENIDO

El contrato de prenda especial contiene los datos siguientes:

1. Nombres de los contratantes;

2. Lugar y fecha de la celebración del contrato;

3. Número de la matrícula de comercio del acreedor;

4. Valor adeudado;

5. El interés estipulado;

6. El plazo de la obligación;

7. La enumeración y descripción de la prenda y las señales y especificaciones que puedan servir para identificarla;

8. El lugar donde el deudor debe conservar la prenda;

9. La obligación de exhibir la prenda cuando así lo solicite el acreedor; y,

10. El domicilio de las partes contratantes (Art. (III) posterior al Art. 575 CCo).

DERECHOS DEL ACREEDOR

Son derechos del acreedor, principalmente los siguientes:

El acreedor tiene derecho a pedir la exhibición de los bienes prendados.  Si la prenda no fuere exhibida en el término de 48 horas, el acreedor podrá dar por terminado el plazo establecido en el contrato y pedirá que la prenda se la venda al martillo (Art. (IV) posterior al Art. 575 CCo)

El acreedor tiene derecho a ejercer acciones legales (embargo de la prenda y remate de la misma) por falta de pago o cuando sobre el bien se decretaren medidas cautelares o de ejecución (retención, secuestro o embargo), pidiendo además en estos casos la cancelación de dichas medidas (Art. (XXII) posterior al Art. 575 CCo).

El derecho del acreedor prendario para ejercer las acciones judiciales contra el deudor caduca en el plazo de tres años contados desde la fecha de vencimiento de la última obligación (Art. (XXVI) posterior al Art. 575 CCo).

EMBARGO Y REMATE

Como se anticipó, si vencido el plazo contractual el deudor no realiza el pago de la obligación en su totalidad, el acreedor pedirá que el objeto de la prenda sea embargado y que se venda al martillo.

El procedimiento a seguir para el embargo y remate es el siguiente:

1. El acreedor demandará el remate ante un juez del lugar que se haya determinado en el contrato y a falta de indicación, en el domicilio del deudor.  Se acompañará a la demanda el contrato de prenda y un certificado del Registrador que acredite que no ha sido cancelada.

2. Dentro de veinticuatro horas de recibida la demanda, el juez dispondrá que se cite al deudor prendario, para que en el término de dos días, ponga a órdenes del juzgado la prenda.  Si el deudor no depositare la prenda en el término indicado, a menos que comprobare que no la puede depositar debido a caso fortuito o fuerza mayor, el juez de la causa remitirá lo actuado al juez de lo penal para que sustancie el proceso correspondiente (Art. (V) posterior al Art. 575 CCo).

3. Puesta la prenda a disposición del juez, éste ordenará que la reciba el martillador, quien la hará avaluar por el perito que al efecto hubiere designado.  El perito presentará su informe en el término máximo de tres días. El martillador una vez que reciba el informe pericial, señalará día y hora para que tenga lugar el remate.

4. Con ocho días de anticipación a la fecha del remate, el martillador lo publicitará mediante carteles y publicaciones en un periódico de la localidad (Art. (VI) posterior al Art. 575 CCo).

5. En el día y hora señalados se procederá a la subasta, aceptándose las posturas que cubran de contado por lo menos las dos terceras partes del avalúo.

6. El interesado, al hacer su primera postura, consignará en efectivo o en cheque certificado el diez por ciento del valor del avalúo.  El acreedor puede hacer posturas con la misma libertad que cualquier otra persona, y de no haber tercerías coadyuvantes que aleguen ser preferentes, podrá imputar el avalúo de la prenda al valor de su crédito, y no consignar el diez por ciento.

7. De no presentarse posturas, el martillador señalará nuevo día y hora para el remate, recibiendo posturas que cubran de contado por lo menos la mitad del avalúo, y si tampoco se presentaren propuestas, se volverá a sacar a remate por tercera vez y la especie se adjudicará definitivamente al mejor postor cualquiera que sea el monto del precio ofrecido

(Art. (VII) posterior al Art. 575 CCo).

8. Las posturas se las presentará verbalmente y serán pregonadas.  La adjudicación se hará en el mismo momento, al mejor postor (Art. (VIII) posterior al Art. 575 CCo).

9. Si el deudor depositare el valor de la deuda, intereses y gastos del remate antes de adjudicar la prenda al mejor postor, quedará libre la prenda y se la devolverá al deudor, dando por terminado el trámite.

10. Con el producto obtenido en el remate se pagará al acreedor el capital, intereses y costas.  Si el valor fuere insuficiente para cubrir esas obligaciones, se entregará el total al acreedor, dejándose constancia en el expediente; por el contrario, si quedare saldo favorable, se lo entregará al deudor.

11. El acreedor podrá recuperar el saldo en otros bienes del deudor (Art. (IX) posterior al Art. 575 CCo).

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR

Las obligaciones del acreedor de manera general son:

- Recibir el pago de la cuota o cuotas que se le adeudaren. El acreedor prendario está obligado inclusive a recibir el pago anticipado, siempre que se cancelare la totalidad del capital y los intereses debidos hasta la fecha de la cancelación anticipada (Art. (XVII) posterior al Art. 575 CCo).

- Anotar los abonos que realiza el deudor en el ejemplar del contrato (Art. (XII) posterior al Art. 575 CCo).

- Notificar al deudor sus cambios de domicilio.  Esta notificación deberá realizarse judicialmente y el registrador anotará el indicado cambio al margen de la inscripción correspondiente del contrato de prenda especial de comercio (Art. (X) posterior al Art. 575 CCo).

DERECHOS DEL DEUDOR

Constituyen derechos del deudor, los siguientes:

- A no ser privado de la posesión, uso y goce de los bienes prendados si paga puntualmente sus obligaciones.- Al constituirse los plazos en beneficio del deudor, no puede ser obligado a pagar anticipadamente; salvo que recaigan sobre los bienes prendados medidas preventivas o cautelares (Art. (XXII) posterior al Art. 575 CCo).

- El deudor prendario podrá pagar hasta el momento de la realización del remate, depositando lo que estuviere adeudando por concepto de capital, intereses y gastos judiciales (Art. (IX) posterior al Art. 575 CCo).

- El deudor prendario puede cumplir con su obligación de pago, aún antes del vencimiento del plazo.  Si el acreedor rehusare aceptar el pago, el deudor podrá pagar por consignación ante un juez competente (Art. (XVII) posterior al Art. 575 CCo).

- Una vez cumplida totalmente su obligación, el deudor tiene derecho a la cancelación del contrato de prenda y de su inscripción en el libro del registrador correspondiente (Art. (XVIII) posterior al Art. 575 CCo).

OBLIGACIONES DEL DEUDOR

- Exhibir el bien dado en prenda si el acreedor lo solicita judicialmente.

- Mantener el bien en el lugar de conservación señalado en el contrato.

- Solicitar la autorización del acreedor para enajenar, donar o dar en garantía el objeto prendado.

- Conservar el bien en buenas condiciones (Art. (XI) posterior al Art. 575 CCo).

La falsificación, alteración o mutilación de un contrato de prenda, con el propósito de perjudicar a la otra parte o a terceras personas, también acarrea responsabilidad penal (Art. (XV) posterior al Art. 575 CCo).

3. PRENDA AGRÍCOLA E INDUSTRIAL

CARACTERÍSTICAS

Esta clase de prenda se caracteriza por constituirse sobre los bienes que se especifican en el Código de Comercio, vinculados directamente con las actividades de producción agrícola e industrial, los mismos que permanecen en poder del deudor, por lo que es una de las conocidas como “prendas sin desplazamiento”. Pertenece también al grupo de las llamadas “prendas con registro” (Art. 576 CCo).

La prenda agrícola puede constituirse únicamente sobre los siguientes bienes:

a. Animales y sus aumentos;

b. Frutos de toda clase, pendientes o cosechados;

c. Productos forestales y de industrias agrícolas; y,

d. Maquinarias y aperos de agricultura (instrumentos, animales, y demás bienes necesarios para las faenas agrícolas) (Art. 578 CCo).

La prenda industrial puede constituirse únicamente sobre los siguientes bienes:

a. Maquinarias industriales;

b. Instalaciones de explotación industrial;

c. Herramientas y utensilios industriales;

d. Elementos de trabajo industrial de cualquier clase;

e. Animales destinados al servicio de cualquier industria; y,

f. Productos que hayan sido transformados industrialmente (Art. 579 CCo).

FORMA

- Todo contrato de prenda agrícola e industrial debe constar por escrito. Puede otorgarse por escritura pública o por documento privado judicialmente reconocido.

- El contrato debe inscribirse en los registros especiales correspondientes, denominados Registro de Prenda Agrícola y Registro de Prenda Industrial, que lleva el Registrador Mercantil en cada cantón; o, si no lo hubiere, el Registrador de la Propiedad.

- El registrador certificará el registro del contrato inscribiendo la respectiva nota en el

propio documento. Se hará constar en el registro una lista de los bienes empeñados.

Si los bienes prendados estuvieren localizados en diferentes cantones, se registrará el contrato en todos ellos.

Desde la fecha del registro, el contrato surtirá todos sus efectos (Art. 581 CCo).

DERECHOS DEL ACREEDOR

Son derechos del acreedor, los siguientes:

- El acreedor puede traspasar el derecho de prenda agrícola o industrial, bastando para ello la entrega del título en el que se hará constar la transferencia, la fecha y el nombre del cesionario, con la firma del acreedor cedente (Art. 583 CCo).

- Si el acreedor exigiere que se aseguren los objetos empeñados, se hará extender la póliza a su favor, a fin de que pueda cobrar el seguro en caso de daños, y reembolsarse en cuanto sea posible el monto del préstamo, los intereses y gastos (Art. 584 CCo).

- El acreedor, personalmente o por medio de sus representantes, tiene el derecho de inspeccionar los objetos empeñados, cuando quiera hacerlo.  Si el deudor rehúsa permitir la inspección, el acreedor podrá pedir el auxilio de la Policía.  Los gastos de la inspección serán de cuenta del acreedor (Art. 593 CCo).

- Si el deudor intentare enajenar la finca o el inmueble en el cual están los objetos dados en prenda, o arrendarlos, o celebrar respecto de ellos cualquier otro contrato que implique el traspaso de su tenencia, no se inscribirá la respectiva escritura ni se verificará la entrega de la finca o inmueble, sin el consentimiento escrito y registrado del acreedor prendario (Art. 594 CCo).

- Si en estos casos el deudor intentare por cualquier medio eludir sus obligaciones, el acreedor podrá pedir el secuestro de la finca o inmueble.  Caducará el secuestro si el acreedor no pide el remate de la prenda dentro de quince días contados desde la fecha del vencimiento del plazo.

- El acreedor prendario tendrá derecho en todo tiempo a exigir al deudor que le mejore la prenda si las cosas que la constituyen se perdieren o deterioraren en términos de no ser suficientes para la seguridad de la deuda, a no ser que consienta en que se le dé otra seguridad equivalente (Art. 594 CCo).

REMATE DE LA PRENDA

a) Si no se paga el crédito a su vencimiento, el acreedor puede pedir al juez el remate de los objetos prendados.  Es necesario acompañar a la solicitud el contrato y un certificado del Registrador respectivo que acredite que aún no ha sido cancelado (Art. 596 CCo).

b) Cumplidos estos requisitos, el juez ordenará el embargo de la prenda y su venta en pública subasta.  Se notificará al deudor la orden de embargo.  El procedimiento podrá suspenderse si el deudor consigna en pago el valor de la deuda, intereses y costas judiciales (Art. 596 CCo).

c) Del producto de la venta de la prenda, se pagarán el capital, los intereses y las costas.  Si el producto de la venta no bastare para estos pagos, el acreedor podrá pedir, en el mismo juicio, el remate de otros bienes del deudor (Art. 597 CCo).

d) Los derechos del acreedor prendario prescriben en dos años contados desde el vencimiento del plazo de la obligación (Art. 586 CCo).

OBLIGACIONES DEL ACREEDOR

Las obligaciones que se generan para el acreedor son las siguientes:

- El acreedor prendario tiene la obligación de notificar al deudor el traspaso del derecho de prenda agrícola o industrial. De lo contrario la cesión no surtirá efecto alguno. La transferencia se registrará en el Registro de Prenda Agrícola o de Prenda Industrial del cantón correspondiente (Art. (VII) posterior al Art. 575 CCo).

- El acreedor tiene la obligación de recibir el pago que hiciera el deudor para la cancelación de la prenda (Art. (XVII) posterior al Art. 575 CCo).

DERECHOS DEL DEUDOR

Constituyen derechos del deudor:

- El deudor puede extinguir su obligación en cualquier tiempo antes de su vencimiento,

pagando íntegramente el capital y los intereses debidos más el interés de un mes adicional. Si el acreedor rehúsa aceptar el pago, el deudor puede pagar por consignación (Art. 584 CCo).

- Pagado el crédito totalmente, el deudor tendrá derecho para que se le cancele el contrato y se le extienda un certificado por parte del registrador respectivo de la cancelación de la inscripción de la prenda (Art. 585 CCo).

OBLIGACIONES DEL DEUDOR

Son obligaciones del deudor:

- Para que pueda constituirse prenda agrícola y prenda industrial sobre productos no obtenidos todavía o sobre muebles permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un inmueble (inmuebles por destinación), el deudor deberá obtener permiso del acreedor hipotecario, si se hallare hipotecada la finca (Art. 580 CCo).

- El que quisiere empeñar ganado, registrará una marca o señal en el Registro de Prenda Agrícola, y aplicará dicha marca o señal a todo el ganado comprendido en la prenda.  En el contrato se hará constar la clase, edad, sexo, marca o señal, calidad y número del ganado (Art. 582 CCo).

- El deudor está obligado a cuidar de los objetos prendados y responderá por ellos.  Si los frutos no se han cosechado, el cuidado del deudor se extenderá por todo el tiempo necesario hasta que se haga la cosecha y se cancele el contrato (Art. 588 CCo).

- El deudor puede vender los frutos de los objetos prendados, y los objetos mismos; pero no podrá entregarlos sin el consentimiento escrito del acreedor, o sin haber pagado totalmente la deuda y cancelado el contrato (Art. 590 CCo).

- El deudor que vendiere los frutos de los objetos prendados o los objetos mismos, sin dar aviso al comprador de la existencia del contrato de prenda, incurrirá en responsabilidad penal (Art. 590 CCo).

- Los objetos prendados no podrán removerse del lugar en que se efectuó la explotación agrícola o industrial, sin el consentimiento del acreedor. Se exceptúan los animales, carros, vagones, automóviles u otros objetos semejantes, que pueden removerse temporalmente con propósitos relacionados con las labores de la finca o establecimiento industrial.  La policía impedirá la remoción no autorizada de tales objetos, a petición del acreedor (Art. 591 CCo).

- El deudor que individualmente remueva o permita que otro remueva del lugar en que se efectúa la explotación agrícola o industrial, los objetos dados en prenda agrícola o

industrial, o que por su negligencia causare la desaparición o deterioro de los mismos, los cambiare, abandonare o diere en garantía como suyos bienes agrícolas o industriales que no le pertenezcan, será sancionado penalmente (Art. 592 CCo).

I - CARTA DE CRÉDITO

DEFINICIÓN

En términos generales, se define a la carta de crédito como un mandato escrito en virtud del cual una persona ordena a otra que entregue a un tercero una cantidad determinada, o hasta cierta suma.

El Código de Comercio regula -sin suficiente claridad- las llamadas “cartas de viajero” o “cartas-órdenes de crédito”, de escaso uso en la actualidad, especialmente si se las compara con las cartas comerciales de crédito que circulan activamente para posibilitar operaciones mercantiles  nacionales e internacionales. A continuación, explicamos las principales características de unas y otras:

1. CARTAS-ÓRDENES DE CRÉDITO

OBJETO

La carta-orden de crédito tiene por objeto realizar un contrato de cambio condicional, celebrado entre el dador y el tomador, cuya perfección pende de que éste haga uso del crédito que aquél le abre. Esta condicionalidad se refiere a que el tomador puede utilizar, parcial o totalmente, la autorización conferida por el dador, y sólo en el evento de que lo haga, las estipulaciones adquieren fuerza obligatoria (Art. 526 CCo).

Por contrato de cambio se entiende a la convención por la cual una persona se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a hacer pagar cierta suma por un tercero al otro contratante o a otra persona, si se presenta una orden escrita (Art. 526 CCo).

NATURALEZA

Doctrinariamente, se considera que la naturaleza del contrato que se origina con la emisión de una carta de crédito corresponde al concepto de “asignación”, el cual entraña una doble autorización: al destinatario, para que pague al tomador por cuenta del dador; y al tomador, para que exija el pago que le corresponda.

Las cartas-órdenes de crédito no poseen el carácter de títulos valor, pues al expedirse a favor de persona determinada y no ser transferibles, carecen de la vocación circulatoria que caracteriza a estos últimos.

Debe considerarse que las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio -que puede instrumentarse mediante una carta de crédito- se consideran como un acto típico de comercio (Art. 3 CCo).

En la carta de crédito se designará el tiempo dentro del cual el tomador debe hacer uso de ella, también deberá contener la cantidad por la cual se abre el crédito; y, si no se expresare, será considerada como simple introducción o recomendación (Art. 528 CCo).

INTERVINIENTES

En este tipo de documentos, participan:

- El dador, asignante u otorgante, parte que extiende el documento y lo dirige a destinatarios específicos: una de sus oficinas o uno o varios corresponsales. Esta autorización para entregar fondos la realiza en virtud de dinero que debe, que se le entrega o cuyo reembolso se le promete (Art. 526 CCo).

- El destinatario o asignado, la sucursal o el corresponsal que debe entregar los fondos al beneficiario (Art. 526 CCo).

- El tomador, asignatario o portador, quien tiene derecho a recibir los valores especificados en la carta, una vez que se hayan cumplido las condiciones del contrato. De la posibilidad que establece la Ley, para que el tomador gire letras en favor de un tercero, se deduce la factibilidad de que exista un beneficiario distinto del tomador (Art. 527 CCo).

PRINCIPALES DERECHOS Y OBLIGACIONES

a) Del Dador

Por un lado, son sus derechos:

- Recibir los valores correspondientes por sus servicios; y,- Revocar la carta si algún accidente menoscaba el crédito del tomador, excepto si éste dejó en su poder el valor de la carta (Art. 529 CCo).

De otra parte, su principal obligación consiste en reembolsar a su corresponsal los valores que éste hubiera pagado al amparo de la carta de crédito (Art. 530 CCo).

b) Del Destinatario

El destinatario tiene derecho de ser reembolsado por parte del dador por lo entregado al tomador o beneficiario, siempre que el pago no hubiere excedido del máximo estipulado. Carece de acción contra el portador a no ser que resulte de los términos de la carta que el dador solo quiso constituirse en fiador de la cantidad que percibiere el portador (Art. 530 CCo).

En caso de que la carta se haya dirigido a varios corresponsales, el destinatario que entregue una suma parcial al portador tiene la obligación de hacer constar el recibo al dorso de la carta, tomando además copia autorizada por el portador de la carta y del recibo. De no hacerlo, el destinatario será responsable por los daños y perjuicios causados (Art. 533 CCo).

c) Del Tomador

Entre los derechos del tomador se destacan:

- Recibir los fondos autorizados mediante la carta o designar a un tercero para que lo haga,

estando facultado para retirar fondos en distintos lugares.- Ser indemnizado por el dador en caso de daños y perjuicios producidos por revocatoria intempestiva de la carta.  Se permite la revocatoria cuando un accidente menoscaba el crédito del tomador, siempre que éste no hubiere entregado al dador el valor de la carta (Art. 529 CCo).

Entre sus principales obligaciones se encuentran:

- Incluir en la carta recibos por cantidades que se le entreguen. Si tomare solo una parte del máximo que se le permite, podrá pedir copia autorizada de la carta y los recibos al encargado de entregar los fondos (Art. 531 CCo).

- Probar su identidad, de así solicitarlo el pagador (Art. 534 CCo).

LETRA DE CAMBIO

Del texto del Código, se desprende que la adherencia de una letra de cambio o giro a la carta-orden de crédito es indispensable para que el asignado efectúe el pago. En virtud de lo estipulado, el tomador puede girar una letra a favor de otra persona, o a su orden (Art. 527 CCo).

Si la carta de crédito no fuere pagada, el portador de ella podrá comprobar la causa por medio del protesto de la letra (Art. 532 CCo).

CONTENIDO

De acuerdo con el Código de Comercio, deben especificarse los siguientes elementos:- Designación del tiempo dentro del cual el tomador debe hacer uso de la carta;

- Indicación de la cantidad por la cual se abre el crédito. Si se omitiere, la carta se considerará como simple introducción o recomendación; y,

- Señalamiento del tomador y modelo de su firma (Art. 528 CCo).

2. CARTAS COMERCIALES DE CRÉDITO

NATURALEZA

Las cartas comerciales de crédito constituyen una forma de pago de determinados bienes o servicios que se negociaron previamente a través de un contrato de compraventa, lo que da a estos documentos un carácter accesorio, a diferencia del carácter principal de las cartas-órdenes de crédito, las mismas que instrumentan un contrato de cambio.

Las cartas comerciales de crédito agilizan el intercambio comercial, usualmente entre personas de diferentes lugares que se desconocen entre sí y buscan una manera segura de realizar sus transacciones. Así, el vendedor persigue seguridad en la recepción del pago al que tiene derecho, mientras que el comprador busca asegurar que se le envíe la mercadería en los términos acordados. Para alcanzar estos objetivos, se utilizan cartas comerciales de crédito y se estipula la entrega del pago previa presentación de documentos como facturas comerciales, conocimientos de embarque, certificados de seguro, etc.

REGULACIÓN

En términos generales, las cartas comerciales de crédito están reguladas por la Cámara de Comercio Internacional (CCI) a través de los Usos y Reglas Uniformes Relativas a los Créditos Documentarios (URU). La última revisión de dichas reglas se recoge en la publicación 500 de la CCI.

INTERVINIENTES

Directamente, participan en este tipo de documentos:

i. Banco emisor, institución elegida por el comprador, la cual abre una línea de crédito y paga el valor convenido si se cumplen las condiciones establecidas.

ii. Ordenante, persona o entidad que solicita la apertura del crédito a su banco, comprometiéndose a efectuar el pago. Es el comprador.

iii. Beneficiario, persona a cuyo favor se emite el crédito y que puede exigir el pago al banco emisor o al pagador, una vez que ha cumplido las condiciones estipuladas. Es el vendedor.

Adicionalmente, pueden presentarse las siguientes figuras:

- Banco pagador: Entidad que recibe el mandato del banco emisor para pagar o comprometerse al pago contra presentación de los documentos exigidos. En transacciones internacionales, es conveniente para el vendedor (exportador) que exista un banco pagador en su país. Si al vencimiento no se procede al pago, sino que se acepta un efecto, se denomina banco aceptador.

- Banco avisador: Corresponsal del banco emisor que  adquiere el compromiso de avisar al beneficiario de la apertura del crédito.

- Banco negociador: Compra (descuenta) un efecto al vendedor.

- Banco confirmador: Avaliza el pago por parte del banco emisor, cuando las garantías ofrecidas por él no se consideran suficientes. Suele ser el banco avisador.

MODALIDADES

Puede establecerse una clasificación de las cartas comerciales de crédito en función de los siguientes criterios:

a) Por su naturaleza:

- Revocables, las cuales pueden ser modificadas o anuladas por el ordenante en cualquier momento antes de la fecha de expiración consignada en el documento, sin notificación previa al beneficiario.

- Irrevocables, las mismas que solo admiten enmiendas del compromiso de pago si hay el consentimiento expreso de todas las partes interesadas (comprador,  vendedor, banco emisor y banco confirmador). Suelen subclasificarse en:

* Confirmadas, en las cuales a la obligación adquirida por el banco emisor de pagar un valor determinado se suma la obligación de un segundo banco “confirmador”, el que se compromete a pagar al beneficiario del crédito.

Se denominan “directas” a las cartas que se negocian exclusivamente por el banco que las confirmó.

* No confirmadas, ningún banco de la plaza del vendedor confirma la obligación de pago adquirida por el banco emisor.

- Rotativas, en las que se consigna un crédito que puede ser reutilizado con respecto al tiempo o valor, cuantas veces se establezca, sea automáticamente o después de cumplir algún requisito preestablecido.

- Transferibles, en las cuales el beneficiario puede ceder los derechos consignados en la carta de crédito, en su totalidad o parcialmente, a favor de uno o varios segundos beneficiarios, sin que éstos puedan hacer una nueva transferencia. Normalmente se emplea cuando el primer beneficiario no puede suplir la mercancía directamente.

- Respaldadas (“back to back”), las cuales se garantizan con una segunda carta comercial de crédito.

b) Por su fin:

- Internacionales, las cuales pueden ser de importación y de exportación. Este tipo de instrumentos permite superar las dificultades derivadas de las compraventas internacionales, derivadas del tiempo que la mercancía está viajando; posibles percances en el viaje; formalidades aduaneras; regulaciones de comercio exterior y controles de cambio; diferencia de legislaciones entre países; desconocimiento mutuo entre importador y exportador; diferencia de idiomas, divisas, costumbres, etc.

Para ilustrar mejor el tema, incorporamos un esquema de funcionamiento de una carta comercial de importación:

1. Contrato entre importador y exportador.

2. Solicitud del importador a su banco (banco emisor) para la apertura de un crédito documentario a favor del exportador.

3. Concesión del crédito por parte del banco emisor, previo estudio del riesgo y solicitud a un banco intermediario (generalmente del exportador) que avise y/o confirme el crédito.

4. Revisión de los documentos por el banco avisador/confirmador y remisión del crédito al exportador.

5. Envío de mercaderías al importador, si el exportador está de acuerdo con las condiciones del crédito.

6. Presentación de la documentación que se le exigió al portador.

7. Revisión de los documentos por el banco avisador/confirmador. Si los acepta, paga o negocia según las condiciones del crédito.8. Remisión de los documentos al banco emisor por parte del banco avisador/confirmador.

9. Revisión de la documentación y reembolso del importe al banco intermediario por parte del banco emisor.

10. Entrega de documentación al importador por parte del banco emisor.

11. Retiro de la mercadería por el importador.

- Domésticas, cuando ordenante y beneficiario se encuentran en diversos puntos geográficos dentro del territorio de un mismo Estado.

c) Por el momento de pago:

- A la vista, pagaderas a la primera presentación de los documentos, si están de acuerdo a los términos estipulados. El instrumento de pago es, en la mayoría de los casos, un giro sobre un banco, en este caso, giro a la vista. Operativamente, cuando el beneficiario presente al banco corresponsal el giro y los documentos estipulados, este segundo banco debita la cuenta que el banco emisor mantiene con él.

- A plazo o a término, créditos documentarios de “pago diferido”, los cuales pueden ser:

* Simples, cuando el banco emisor y/o banco confirmante se comprometen a pagar el importe de los documentos presentados en cierto número de días. El vendedor conserva la letra de cambio para presentarla a su vencimiento.

* De Aceptación, en los que el beneficiario gira una letra sobre el banco confirmante, quien la “acepta”, originando un instrumento financiero negociable, llamado “aceptación bancaria”. Si el beneficiario decide descontar la letra con el banco confirmante, esta entidad cobra anticipadamente dos comisiones: la comisión por aceptar el giro y la comisión (interés) de descuento vigente.

- Con cláusula roja, se permiten pagos anticipados al beneficiario por una parte o el valor total de la carta antes de que la mercancía sea embarcada.

- Con cláusula verde, la misma que es una variante de la cláusula roja, excepto que el pago anticipado es efectuado, generalmente, contra presentación de un recibo de Aduana, evidenciando el almacenamiento de la mercancía. En algunos casos habrá que probar que la

mercadería está debidamente cubierta por una póliza de seguro.

Como complemento de las explicaciones que hemos ofrecido, puede encontrarse un ejemplo de carta comercial de crédito en la sección de modelos de esta obra constante en el CD adjunto.

4. CONTRATO DE SEGURO

A - RÉGIMEN GENERAL

CONCEPTO

El seguro es un contrato mediante el cual una de las partes, el asegurador, se obliga a cambio del pago de una prima, a indemnizar a la otra parte, el asegurado, dentro de los límites convenidos, de una pérdida o daño producido por un acontecimiento incierto; o a pagar un capital o una renta, si ocurre la eventualidad prevista en el contrato (Art. 1, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

ELEMENTOS

Son elementos esenciales del contrato de seguro, cuya ausencia produce nulidad:

i. El asegurador: Es la persona jurídica legalmente autorizada para operar en el país y que asume los riesgos especificados en el contrato de seguro (Art. 3, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

ii. El solicitante: Es la persona natural o jurídica que contrata el seguro, sea por cuenta propia o por la de un tercero determinado o determinable que traslada los riesgos al asegurador (Art. 3, Título XVII (D.S. 1147) CCo).iii. El asegurado: Es la persona interesada en la traslación de los riesgos (Art. 3, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

iv. El beneficiario: Es la persona que ha de percibir en caso de siniestro, el producto del seguro. Una misma persona puede reunir las calidades de solicitante, asegurado y beneficiario

(Art. 3, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

v. El interés asegurable: Es decir los valores asegurados, personales o patrimoniales.

vi. El riesgo asegurable: Riesgo es el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del solicitante, asegurado o beneficiario, ni de la del asegurador.  Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgo y son por tanto extraños al contrato de seguro.

vii. Siniestro: La ocurrencia del riesgo asegurable se denomina siniestro (Art. 5, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

viii. El monto asegurado: Es el límite de responsabilidad del asegurador, según el caso (Art. 2, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

ix. La prima: Es el precio del seguro. Su pago debe hacerse en el domicilio del asegurador o en el de sus representantes o agentes debidamente autorizados (Art. 18, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

x. La obligación del asegurador: Pagar el seguro en todo o en parte, según la extensión del siniestro, es decir de la ocurrencia del riesgo asegurado (Art. 17, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

PÓLIZA

El contrato de seguro, que por lo general es de adhesión, se perfecciona y prueba por medio de un documento privado, que se extiende por duplicado y en el que se hacen constar los elementos esenciales y debe ser firmado por los contratantes. Las modificaciones de la póliza y su renovación deben también ser suscritas por los contratantes (Art. 6, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

La póliza debe redactarse en castellano y contener los siguientes datos:

1. Nombre y domicilio del asegurador;

2. Nombres y domicilios del solicitante, asegurado y beneficiario;

3. La calidad en que actúa el solicitante del seguro;

4. La identificación precisa de la persona o cosa con respecto a la cual se contrata el seguro;

5. La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras;

6. El monto asegurado o el modo de precisarlo;

La prima o el modo de calcularla;

7. La naturaleza de los riesgos tomados a su cargo por el asegurador;

8. La fecha en que se celebra el contrato y la firma de los contratantes; y,

9. Las demás cláusulas que deben figurar en la póliza de acuerdo con las disposiciones legales (por ejemplo: el plazo para presentar el reclamo por parte del asegurado, el plazo de investigación y el plazo de pago de la indemnización o rechazo del reclamo por parte de la aseguradora) (Art. 7, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

10. En las renovaciones de la póliza se establecerá el período de ampliación de la vigencia del contrato original.

La póliza sólo puede ser nominativa o a la orden. La cesión de la póliza nominativa se hará previa aceptación del asegurador, de lo contrario no surtirá efecto alguno. La póliza a la orden se trasmite por endoso (Arts. 7 y 8, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

OBJETO DEL SEGURO

El asegurador puede asumir todos o algunos de los riesgos a los que estén expuestos la cosa asegurada, el patrimonio o la persona del asegurado; pero deben precisarse en tal forma que no quede duda respecto de los riesgos cubiertos y los excluidos (Art. 10, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Existen sin embargo restricciones legales en estos casos. Así, el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del asegurado no son susceptibles de seguro. Cualquier estipulación en contrario es absolutamente nula.  Igualmente es nula la estipulación que tenga por objeto garantizar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policial (Art. 11, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

DERECHOS Y OBLIGACIONES

a) Del solicitante

- Si el solicitante celebra un contrato de seguro a nombre ajeno sin tener poder o facultad legal para ello, el interesado puede ratificar el contrato incluso después de que acontezca el siniestro (Art. 12, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Hasta que el tercero interesado apruebe la celebración del contrato o se niegue a hacerlo, el solicitante deberá cumplir con todas las obligaciones derivadas del contrato, salvo aquellas que por su naturaleza no puedan ser cumplidas sino por el asegurado (Art. 13, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Los derechos derivados del contrato corresponden al asegurado y aunque el solicitante tenga la póliza en su poder, no puede hacer valer esos derechos sin expreso consentimiento del asegurado (Art. 13, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

El solicitante tiene privilegio para reclamar el reembolso de las primas pagadas y de los gastos del contrato, pudiendo cobrarlos de la suma que el asegurador deba cancelar al asegurado (Art. 13, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- El solicitante tiene la obligación de declarar objetivamente el estado de riesgo, de acuerdo al cuestionario que le proporcione el asegurador. La información incompleta o falsa acerca de las circunstancias que, conocidas por el asegurador, lo hubieren hecho desistir de la celebración del contrato o lo hubieren inducido a estipular condiciones más gravosas, vician de nulidad relativa el contrato de seguro; excepto en el caso de inexactitud en la declaración de edad del asegurado en el contrato de seguro de vida (Art. 14, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Es posible que la declaración no se haga en base a un cuestionario determinado. En este caso, si el solicitante proporciona datos con los cuales encubra culpablemente circunstancias que graven objetivamente la peligrosidad del riesgo, igualmente viciará de nulidad relativa el contrato. Esta nulidad se convalida por el conocimiento de parte del asegurador de las circunstancias encubiertas o por su aceptación expresa (Art. 14, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

. El solicitante o el asegurado, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo. Por tanto, debe notificar al asegurador todas aquellas circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que impliquen agravación del riesgo o su modificación.  

La notificación se hará en un tiempo no menor de diez días a la fecha de modificación del riesgo si ésta depende de su propia decisión.  Si le es extraña, la notificación se hará dentro de tres días siguientes a la fecha en que se tuvo conocimiento de la agravación del riesgo.

En los dos casos, el asegurador tiene derecho a dar por terminado unilateralmente el contrato de seguro o a exigir un ajuste en la prima.

Los efectos que produce la falta de notificación son: la terminación del contrato y el derecho a retener, por concepto de pena, la prima devengada.  Esta sanción no es aplicable a los seguros de vida, ni cuando el asegurador conoce oportunamente la modificación del riesgo y consiente por escrito (Art. 16, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- El solicitante del seguro está obligado al pago de la prima en el momento de la suscripción del contrato.  En el seguro celebrado por cuenta de terceros, el solicitante debe pagar la prima, pero el asegurador podrá exigir su pago al asegurado, o al beneficiario, en caso de incumplimiento de aquél. Esta obligación tampoco es aplicable a los seguros de vida (Art. 17, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

b) Del asegurado

- El asegurado o el beneficiario están obligados a dar aviso de la ocurrencia del siniestro al asegurador, dentro de los tres días siguientes a la fecha en que hayan tenido conocimiento del mismo.  Este plazo puede ampliarse, mas no reducirse por acuerdo de las partes (Art. 20, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- Producido el siniestro, el asegurado está obligado a evitar su propagación y a procurar el salvamento de las cosas amenazadas. En caso de incumplimiento, el asegurado o el beneficiario pierden sus derechos al cobro del seguro, si así consta expresamente en el contrato (Art. 21, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- El asegurado está obligado a probar la ocurrencia del siniestro, el cual se presume producido por caso fortuito, salvo prueba en contrario. Debe también comprobar la cuantía de la indemnización a cargo del asegurador (Art. 21, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

c) Del asegurador

- Está obligado a responder totalmente hasta la concurrencia de la suma asegurada en caso de producirse el siniestro (Art. 23, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- Siguiendo los principios generales en materia probatoria, el asegurador debe probar los hechos eximentes de su responsabilidad (Art. 22, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- El asegurador está obligado a asumir los gastos útiles en que razonablemente incurra el

asegurado al intentar evitar la propagación del siniestro y salvar las cosas amenazadas, así como todos aquellos que se hagan con su consentimiento previo, los mismos que en ningún caso pueden exceder del valor de la suma asegurada (Art. 21, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

RESOLUCIÓN UNILATERAL

Los contratos de seguro, excepto los de vida, pueden ser resueltos unilateralmente por los contratantes:

- Por el asegurador, mediante notificación escrita al asegurado en su domicilio con por lo menos diez días de anticipación;

- Por el asegurado, mediante notificación escrita al asegurador, devolviendo el original de la póliza.

En caso de desconocer el domicilio del asegurado, el asegurador le notificará con la resolución mediante tres avisos que se publicarán en un periódico de buena circulación del domicilio del asegurador, con intervalo de tres días entre cada publicación (Art. 19, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES

Las acciones derivadas del contrato de seguro, prescriben en dos años a partir del acontecimiento que les dio origen.

Las acciones contra el asegurador, el asegurado o el beneficiario deben ser deducidas en sus respectivos domicilios (Art. 26, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

B - SEGUROS DE DAÑOS

OBJETO

Este tipo de seguros puede tener por objeto todo interés económico que una persona tenga en que no se produzca un siniestro. Son ejemplos de esta clase de seguros, con normas especiales en el Código de Comercio: los seguros contra incendios, de responsabilidad civil y de transporte terrestre (Art. 27, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

La existencia del contrato está supeditada a la del interés asegurable. Así, su desaparición acarrea la suspensión o extinción del contrato.

El deterioro o pérdida de una cosa, provenientes de vicio propio, no están comprendidos dentro de los riesgos asumidos por el asegurador (Art. 28, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Para el asegurado, se trata de un contrato de simple indemnización, que no representa ganancia alguna, en virtud del cual la prestación del asegurador está en directa relación con el daño sufrido por el interés asegurado.

El asegurador responde únicamente de los daños producidos por siniestros ocurridos o que hayan empezado a ocurrir durante el tiempo de vigencia del contrato (Art. 30, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

VALORACIÓN DEL INTERÉS

La Ley contiene reglas para valorar el interés asegurable, cuando no sea posible hacer una apreciación previa en dinero y la determinación del valor deba ser el resultado de la estipulación entre los contratantes:

- Si el seguro excede el valor real del interés asegurado, debe reducirse por las partes mediante la devolución de la prima correspondiente al importe del exceso y al período no transcurrido del seguro (Art. 35, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- En caso de que el valor real del interés supere la cantidad asegurada y pueda ser razonablemente estimado, el asegurador debe indemnizar el daño en proporción a la cantidad asegurada. El excedente corre por cuenta del asegurado, excepto cuando las partes hayan estipulado que no soporte parte alguna de los daños sino cuando su monto exceda la suma asegurada.

INDEMNIZACIÓN

La indemnización puede abarcar tanto los rubros correspondientes al menoscabo o destrucción de las cosas aseguradas (daño emergente) como los correspondientes a las ganancias que se dejaron de percibir por el acaecimiento del siniestro (lucro cesante), pero estos últimos deben ser materia de un acuerdo expreso (Art. 32, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

La indemnización no puede exceder del valor real del interés asegurado en el momento del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado o beneficiario, ni puede sobrepasar el límite de la suma asegurada (Art. 34, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

La indemnización puede pagarse en dinero, o mediante la reposición, reparación o reconstrucción de la cosa asegurada, a opción del asegurador. El monto asegurado se entiende reducido desde el momento del siniestro en una cantidad igual a la indemnización pagada por el asegurador (Art. 33, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

ACCIÓN SUBROGATORIA

Consiste en el derecho que adquiere el asegurador que ha pagado la indemnización para reclamar a los terceros que ocasionaron el siniestro, lo que le correspondía al asegurado, hasta el monto de la indemnización (Art. 38, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Como el asegurador asume la posición del asegurado, los terceros pueden oponer contra aquel las mismas excepciones que hubieren podido hacer valer contra el damnificado.

El asegurador no puede ejercer la acción subrogatoria contra ninguna de las personas cuya conducta origine responsabilidad para el asegurado. Tampoco puede hacerlo contra los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, ni contra el cónyuge del asegurado, excepto cuando la responsabilidad proviene de dolo o culpa grave o si está amparada por un contrato de seguro, caso en el que el alcance de la acción subrogatoria estará limitado a los términos de dicho contrato (Art. 39, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

COEXISTENCIA DE SEGUROS

Sobre un mismo riesgo se pueden constituir varios seguros, con diversos aseguradores. En este caso, el asegurado debe comunicar el siniestro a todos los aseguradores, indicando a cada uno de ellos el nombre de los otros y puede pedir a cada uno la indemnización proporcional al respectivo contrato, de tal forma que el total de lo cobrado no supere el monto del daño (Art.

36, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Si la cuota correspondiente a un seguro resulta ineficaz por liquidación forzosa del asegurador, será absorbida por los demás aseguradores en proporción a la cuantía de sus respectivos contratos, sin exceder el límite de la suma asegurada por cada uno de ellos, siempre y cuando los seguros existentes cubran el valor total de los bienes asegurados. Para esto, el asegurado debió haber actuado de buena fe, la cual se presume si dio aviso escrito a todos los aseguradores. En caso de insuficiencia de seguros, el asegurado soportará la parte proporcional al seguro insuficiente (Art. 37, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

TRANSMISIÓN DEL INTERÉS

La transmisión del interés asegurado o de la cosa a la que está vinculado el seguro produce los siguientes efectos:- Si es a título universal, subsiste el contrato de seguro a nombre del adquirente, quien debe cumplir las obligaciones pendientes en el momento de la transmisión. Si hay varios herederos o adquirentes, todos son solidariamente responsables por dichas obligaciones (Art. 42, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- Si es a título singular, se produce automáticamente la extinción del contrato, a menos que subsista un interés asegurable en cabeza del asegurado, caso en el que continúa existiendo el contrato en lo necesario para proteger tal interés. Sin embargo, el asegurador puede dar por terminado el contrato unilateralmente, devolviendo la prima en proporción al tiempo no corrido (Art. 43, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- El asegurador tiene derecho a oponer al cesionario legal o convencional del seguro todas las excepciones oponibles al cedente (Art. 44, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

ACREEDORES PRENDARIOS E HIPOTECARIOS

Si el asegurado tiene acreedores prendarios o hipotecarios que hayan notificado judicialmente al asegurador, éste queda obligado a no pagar la indemnización en caso de siniestro, sino en la parte que exceda al valor de los créditos, mientras éstos no fueren cancelados. Los pagos hechos al asegurado antes de la notificación judicial son válidos (Art. 41, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

NORMAS ESPECÍFICAS

a) Sobre el Seguro de Incendio

El asegurador contra el riesgo de incendio responde por los daños materiales causados a los bienes asegurados por llamas, por simple combustión o por rayo y de las medidas adoptadas para evitar la propagación del siniestro (Art. 46, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Por otro lado, se necesita convenir expresamente para que responda de los siguientes percances:

- De daños causados por explosión, a menos que ésta sea efecto del incendio. Si el incendio se produjo por la explosión, se entienden amparados únicamente los daños por él originados (Art. 47, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- De los bienes robados durante el siniestro o después de él (Art. 48, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- De las pérdidas o daños que sean ocasionados o que se produzcan como consecuencia de terremoto, temblor, erupción volcánica u otra convulsión de la naturaleza (Art. 49, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

b) Sobre el Seguro de Responsabilidad Civil

En esta modalidad el asegurador toma a su cargo -con los límites establecidos en el contrato- el pago de indemnizaciones pecuniarias que el asegurado deba a terceros por daños de los cuales es civilmente responsable. Así, los seguros contra riesgos del trabajo, contemplados en el Código de la materia, se asimilan a los seguros de responsabilidad civil (Arts. 50 y 55, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

El vínculo se establece entre la aseguradora y el eventual responsable de los daños. No se trata de un seguro a favor de terceros, y por lo tanto, el damnificado carece de acción directa contra el asegurador, pero puede adoptar las medidas que juzgue necesarias para evitar que el asegurado obtenga del contrato ganancias o lucro (Art. 53, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Siempre que no se estipule lo contrario, corren por cuenta del asegurador los gastos

generados por la defensa del asegurado ante reclamaciones por responsabilidad civil hechas en su contra, incluso al tratarse de demandas infundadas (Art. 51, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Dentro de los procesos judiciales, le está prohibido al asegurado realizar actos tendientes a reconocer su responsabilidad (como transacciones o arreglos extrajudiciales) sin que anteceda expresa aprobación del asegurador. Esta prohibición no rige en caso de que el asegurado sea compelido a declarar bajo juramento sobre los hechos constitutivos del siniestro (Art. 52, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

c) Sobre el Seguro de Transporte Terrestre

Este seguro cubre todos los deterioros o pérdidas ocasionados por la movilización por tierra de mercaderías, excepto los causados por el transcurso del tiempo y los riesgos expresamente excluidos en el contrato (Art. 60, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Además de los elementos generales que deben contener las pólizas de seguros, las relativas a la cobertura de riegos por transporte terrestre deben incluir:

- El nombre del porteador y su domicilio;

- La forma como debe hacerse el transporte;

- La indicación del lugar donde deben ser recibidos los objetos asegurados para la carga, y el lugar donde ha de hacerse la entrega, es decir, el trayecto asegurado; y,

- La determinación de los efectos asegurados, el número de bultos y sus marcas (Art. 56, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

El asegurador es responsable desde que las mercaderías quedan a disposición del transportista hasta que las mismas arriban al lugar señalado en la póliza y gana la prima desde que los riesgos comienzan a correr por su cuenta (Art. 57, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

El asegurador está obligado a responder por los daños causados por culpa o dolo de los encargados de la recepción, transporte o entrega de los objetos asegurados, subrogándose en los derechos que le correspondían al asegurado contra estas personas (Art. 59, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Para efectos del pago de la indemnización, además del costo de las mercaderías en el lugar de destino, puede incluirse un porcentaje adicional por concepto de lucro cesante (Art. 62, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

El certificado de seguro de transporte puede ser nominativo, a la orden o al portador. La

cesión del certificado nominativo puede hacerse aun sin el consentimiento del asegurador, a menos que se estipule lo contrario (Art. 61, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Son normas supletorias a la sección referente al seguro de transporte terrestre incluido en el Código de Comercio, las disposiciones sobre el seguro marítimo (Art. 64, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

C - SEGUROS DE PERSONAS

NATURALEZA

Los seguros de personas implican la cobertura por parte del asegurador de las consecuencias patrimoniales desfavorables que un evento incierto produzca sobre la vida o la integridad física del asegurado o de un tercero sobre quien se contrate.

A diferencia del seguro de daños, el seguro de personas no tiene carácter resarcitorio, sino previsional. En consecuencia, el monto de la prestación del asegurador -que se traduce en un capital o en una renta- no se fija en proporción al daño sufrido, sino como resultado de un acuerdo previo entre las partes contratantes, antes de que suceda daño alguno (Art. 66, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Producido el siniestro, puede estipularse la indemnización complementaria sobre gastos que tengan carácter de daño patrimonial, de tipo médico, clínico, quirúrgico o farmacéutico, los mismos que deben regirse por las normas relativas a los seguros de daños (Art. 67, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Son ejemplos de esta clase de seguros el de vida y el de accidentes personales. Sin embargo, en el Decreto Supremo 1147, introducido en el Código de Comercio, sólo se dan normas referentes al seguro de vida y se establece que una persona puede tener interés en asegurar los riesgos sobre:

- Su propia vida;

- La vida de las personas a quienes pueda reclamar alimentos de acuerdo con el Código Civil: cónyuge, padres, ascendientes, hijos, descendientes, hermanos y al beneficiario de una donación cuantiosa; y,

- La vida de aquellas personas cuya muerte pueda ocasionarle un perjuicio económico, aunque éste no sea susceptible de una evaluación exacta (Art. 65, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

BENEFICIARIO

La designación del beneficiario y la posibilidad de revocarla son derechos personales e intransmisibles del asegurado.

El beneficiario puede ser designado a título gratuito o a título oneroso. Lo es a título gratuito cuando la causa para tal designación es la pura liberalidad del solicitante o asegurado y su derecho sobre el seguro de vida contratado a su favor nace sólo después de la muerte del asegurado. Por lo tanto, el beneficiario debe sobrevivir al asegurado para adquirir el derecho y la adquisición no se produce si fallece previa o simultáneamente con el asegurado. De no decirse nada en contrario, se presume que el beneficiario lo es a título gratuito (Art. 68, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

En cambio, cuando la designación es hecha por otra razón -por ejemplo, si se efectiviza en garantía de una obligación del asegurado- se entiende que es a título oneroso. En este caso el beneficiario tiene ya un derecho “propio” en el seguro de vida contratado a su favor, el mismo que se consolida después de la muerte del asegurado. El asegurado no puede revocar esta designación mientras subsista el interés que la legitima, a menos que el beneficiario consienta expresamente en ella (Art. 70, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Por lo expuesto, el tercero a título oneroso transmite el derecho que le corresponde a sus herederos y puede disponer de él antes de la muerte del asegurado, siempre que tenga su consentimiento escrito (Art. 71, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

Cuando no se ha designado beneficiario son los herederos del asegurado quienes tienen derecho a percibir el seguro.

El beneficiario pierde el derecho a cobrar el valor del seguro si provocó la muerte del asegurado en calidad de autor o cómplice (Art. 73, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

La cesión del seguro y el cambio de beneficiario sólo son oponibles al asegurador si éste los ha aceptado expresamente (Art. 72, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

1. EL SEGURO DE VIDA

MODALIDADES

En doctrina, se considera que existen las siguientes clases de seguros de vida: el contratado para caso de muerte, el de supervivencia y el mixto.El seguro de vida para caso de muerte es aquél en el cual la prestación del asegurador depende del fallecimiento del asegurado. A su vez, éste puede ser:

- Seguro de vida entera u ordinario, que tiene vigencia hasta la muerte del asegurado, período durante el cual se abonan las primas.

- Seguro de vida entera en pagos limitados, que se diferencia del anterior porque las primas se pagan sólo durante un período de tiempo limitado.

- Seguro de vida temporario, tienen una vigencia limitada en el tiempo vencida la cual cesa la cobertura.

El seguro de vida de supervivencia es aquel en el cual la prestación del asegurador tiene lugar si el asegurado sobrevive a una cierta edad o fecha.

El seguro de vida mixto o dotal es aquel en el cual la prestación del asegurador va a ser pagada al asegurado si sobrevive a una cierta edad o fecha, o al beneficiario que se haya designado en el caso que el asegurado fallezca antes de alcanzar la edad o la fecha pactadas.

NORMATIVIDAD ESPECIAL

Con relación al seguro de vida, deben observarse las siguientes disposiciones:

- Transcurridos dos años en vida del asegurado, desde la fecha de perfeccionamiento del contrato o de su rehabilitación, el seguro de vida es indisputable. Como consecuencia de esta característica, no es posible alegar nulidad relativa en caso de reticencia o falsedad sobre circunstancias que conocidas por el asegurador lo hubieran hecho desistir de celebrar el contrato o estipular condiciones más gravosas (Art. 81, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

La rehabilitación de la póliza puede ser obtenida por el asegurado dentro de los cinco años posteriores a la fecha de su caducidad, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el contrato de seguro (Art. 82, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- Las primas pueden ser mensuales, trimestrales, semestrales o anuales. Las respectivas tarifas deben ser aprobadas por la Superintendencia de Bancos y Seguros y constar en la póliza, con indicación de los beneficios reducidos a que tiene derecho el asegurado al final de cada período anual, a partir del segundo año (Art. 75, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- La primera prima debe pagarse al momento de la suscripción del contrato y las demás por

anticipado o dentro del mes siguiente a la fecha de cada vencimiento. La falta de pago de una prima produce la caducidad del contrato. Sin embargo, si se han pagado las primas correspondientes a los dos primeros años de la vigencia del contrato, no procede la caducidad a menos que el valor de las primas atrasadas, o el de los préstamos efectuados con sus intereses, superen el valor de rescate de la póliza, excepto en caso de seguros temporales en caso de muerte y otros expresamente autorizados por la Superintendencia de Bancos y Seguros (Art. 74, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- El asegurador no tiene derecho para exigir las primas por la vía judicial.

- Únicamente puede excluirse de los seguros de vida contra el riesgo de muerte el suicidio del asegurado ocurrido durante los dos primeros años de vigencia del contrato (Art. 78, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- Son válidos los seguros conjuntos, que consisten en contratos en virtud de los cuales dos o más personas se aseguran recíprocamente, una en beneficio de otra u otras (Art. 79, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- Aunque el asegurador prescinda del examen médico, el asegurado está obligado a proporcionar los datos que permitan deducir el riesgo sobre su vida, cuya omisión o falsedad producidas de mala fe dan derecho al asegurador a reclamar la nulidad relativa del contrato (Art. 80, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

- El error sobre la edad del asegurado nulita el seguro únicamente cuando la edad real del asegurado a la fecha de emitirse la póliza estuvo fuera de los límites previstos por el asegurador. De no encontrarse fuera de estos límites, se deberá proceder de la siguiente manera:

- Si la verdadera edad es mayor que la declarada, el valor del seguro se reduce proporcionalmente en relación matemática con la prima efectivamente pagada; y,

- Si la verdadera edad es menor, el valor del seguro se aumenta proporcionalmente en relación con la prima efectivamente pagada (Art. 84, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

E - EL REASEGURO

El reaseguro consiste en un seguro contratado por el asegurador mediante el cual éste cede al reasegurador, en cualquier momento, la totalidad o una parte de los riesgos asumidos directamente por él. En virtud de esta cesión, el reasegurador puede también llamarse cesionario o aceptante (Art. 85, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

En doctrina, se considera que el reaseguro participa de la naturaleza jurídica del contrato de seguro contra la responsabilidad civil. El interés asegurable recae sobre el patrimonio del

asegurador, el cual puede verse afectado por la obligación de cumplir con prestaciones derivadas de los contratos celebrados.

Con respecto al contrato de seguro, el de reaseguro tiene autonomía jurídica, es decir, no modifica las obligaciones asumidas por el asegurador, ni da al asegurado acción directa contra el reasegurador (Art. 87, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

La liquidación forzosa del reasegurado carece de toda influencia en el ajuste de la indemnización a cargo del reasegurador (Art. 88, Título XVII (D.S. 1147) CCo).

5. CONTRATOS MODERNOS

A - GENERALIDADES

CARACTERÍSTICAS

Las figuras contractuales comerciales clásicas, dirigidas principalmente hacia las negociaciones individuales entre comerciantes y consumidores, han resultado insuficientes frente a las exigencias de la actividad económica actual, caracterizada por una demanda masiva, imponiéndose en consecuencia la necesidad de incorporar contratos ágiles y uniformes en respuesta a las necesidades económicas actuales que no pueden ser reflejados en el derecho positivo por la dinámica del mercado que no permite una actualización legislativa constante.

Los principales rasgos de los contratos comerciales modernos son los siguientes:

i) Son contratos, cuyas características y cláusulas se encuentran en constante evolución, a fin de adaptarse a las necesidades de la sociedad.

ii) No se encuentran regulados por la ley, razón por la cual se los conoce como contratos innominados o atípicos.

iii) Generalmente no son el fruto de la negociación entre los sujetos contractuales sino que uno o algunos de los sujetos contractuales está en capacidad de imponer condiciones, teniendo los contratantes la facultad de aceptarlas íntegramente o abstenerse de contratar, pero en este último caso dejando de participar en las actividades mercantiles. En estos casos, se da lugar a los llamados contratos de adhesión, contentivos de cláusulas predispuestas por alguna de las

partes.

- Muchos de estos contratos no se celebran necesariamente por escrito o, están exentos de ritualidades. Existe una gama importante que tiene lugar mediante la difusión de cláusulas predispuestas a través de anuncios, carteles y prospectos y son el resultado de intercambio de información electrónica.

v) En el caso de contratos escritos, es frecuente la utilización de formularios o formatos estándares.

CONTRATO DE ADHESIÓN

a) Daefinición

La doctrina define al contrato de adhesión como aquel en que las cláusulas son dispuestas por uno de los futuros contratantes de manera que el otro no puede modificarlas ni puede hacer otra cosa que aceptarlas o rechazarlas.

La Ley Orgánica de Defensa del Consumidor define al contrato de adhesión como aquel cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el proveedor a través de contratos impresos o en formularios sin que el consumidor, para celebrarlo, haya discutido su contenido (Art. 2 LODC).

b) Reglas a observarse

Pese a sus especiales características, acorde a nuestra legislación estos contratos tienen que sujetarse a las siguientes normas:

b.1) Deben redactarse en términos claros y comprensibles,

b.2) Los caracteres en los que se escriban deben ser legibles, no menores a un tamaño de fuente de diez puntos. Si existen en el contrato textos con letras o números significativamente más pequeños se entenderán no escritos.

b.3) No pueden remitirse a textos o documentos que, no siendo de conocimiento público, no se faciliten al consumidor previamente a la celebración del contrato.

b.4) Deben escribirse en castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma cuyo uso se haya incorporado al léxico. Las cláusulas en otro idioma no producirán efecto alguno respecto del consumidor.

b.5) En los contratos impresos o formularios prevalecerán las cláusulas que se agreguen, por sobre las del formulario, siempre que el consumidor lo apruebe por escrito.

b.6) Las condiciones de la oferta se entienden siempre incorporadas al contrato.

b.7) Las partes tienen derecho a que se les entregue copias debidamente suscritas y sumilladas de los contratos y todos sus anexos. Si no fuere posible hacerlo en el acto, por carecer de alguna firma, el proveedor entregará de inmediato una copia con la constancia de ser fiel al original suscrito por éste. La copia así entregada se tendrá por el texto fidedigno de lo pactado para todos los efectos legales (Arts. 41 y 42 LODC).

c) Cláusulas prohibidas

Son nulas de pleno derecho y no producen efecto alguno las cláusulas o estipulaciones contractuales que:

c.1) Eximan, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados;

c.2) Impliquen renuncia de los derechos que la ley reconoce a los consumidores o de alguna manera limiten su ejercicio;

c.3) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

c. 4) Impongan la utilización obligatoria de un arbitraje o mediación, salvo que el consumidor manifieste de manera expresa su consentimiento;

c.5) Permitan al proveedor la variación unilateral del precio o de cualquier condición del contrato;

c.6) Autoricen exclusivamente al proveedor a resolver unilateralmente el contrato, suspender su ejecución o revocar cualquier derecho del consumidor nacido del contrato, excepto cuando tal resolución o modificación esté condicionada al incumplimiento imputable al consumidor;

c.7) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o utilizados antes de que se suscriba el contrato, o sean ilegibles;

c.8) Impliquen renuncia por parte del consumidor, de los derechos procesales consagrados en la ley, sin perjuicio de los casos especiales previstos en el Código de Procedimiento Civil, Código de Comercio, Ley de Arbitraje y Mediación y demás leyes conexas; y,

c.9) Cualquier otra cláusula o estipulación que cause indefensión al consumidor o sea contraria al orden público y a las buenas costumbres (Art. 43 LODC).

d) Terminación anticipada

Los contratos de adhesión referentes a la prestación de servicios, tales como telefonía celular, medicina prepagada, televisión satelital o por cable u otros similares, el consumidor podrá darlos por terminados unilateralmente en cualquier tiempo, previa notificación por escrito con al menos quince días de anticipación a la finalización del período en curso al prestador de dichos servicios. En estos casos, en el contrato de adhesión no se podrá incluir cláusulas ni disposición alguna que impongan al consumidor multas, sanciones o recargos, atribuidos a la terminación anticipada de dicho contrato, y de incluirlas, no surtirán ningún efecto jurídico.

El consumidor cancelará los saldos pendientes únicamente por servicios efectivamente prestados hasta la fecha de terminación unilateral del contrato, así como los valores adeudados por la adquisición de los bienes necesarios para la prestación del servicio, de ser el caso (Art. 44 LODC).

e) Derecho de devolución

Este derecho consiste en la facultad del consumidor para devolver o cambiar un bien o servicio cuando no se encuentre satisfecho con el mismo o éste no cumpla sus expectativas. El derecho de devolución puede ser ejercido únicamente por los consumidores que no adquirieron directamente el bien o el servicio, sino por teléfono, correo, catálogo, televisión, internet, a domicilio, u otros medios similares, dentro de los tres días posteriores a la recepción del bien o servicio, siempre y cuando lo permita su naturaleza y el estado del bien sea el mismo en el que lo recibió. En el caso de servicios, este derecho se ejercerá mediante la cesación inmediata del contrato de provisión del servicio (Art. 45 LODC).

B - CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS COMERCIALES MODERNOS

Se puede notar la presencia de modernas figuras contractuales en diferentes ámbitos de la actividad comercial, así:

a) Contratos de concesión mercantil

Por contratos de concesión mercantil podemos entender aquel en virtud del cual, un empresario llamado concedente, se obliga otorgar a otro llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución.

Dentro de la doctrina hay varias teorías sobre la naturaleza jurídica de este tipo de contratos, se lo trata como una compraventa especial, como un contrato de mandato o comisión y como contrato de agencia mercantil, sin embargo al no encontrarse previsto en nuestra legislación podemos concluir que es un contrato independiente y atípico. Entre este tipo de contratos podemos encontrar: a la concesión propiamente dicha, franquicia, engineering, marketing, concesión de espacio, entre otros.

b) Contratos de comercialización sobre propiedad intelectual.

Se conoce como propiedad intelectual toda creación del pensamiento sobre la cual existe tutela legal. En este campo, regulado por la Ley de Propiedad Intelectual (R.O. 426-S, 28-XII-2006), se distinguen básicamente tres segmentos de contratación:

b.1) Sobre derechos de autor, es decir, sobre los derechos económicos y morales de los creadores de obras literarias, artísticas y científicas.  Por ejemplo: contratos de edición, de fijación fonomecánica, de radiodifusión, de fijación cinematográfica y de representación.

b.2) Sobre propiedad industrial, conformada por la propiedad intelectual utilizada en la producción y comercialización de bienes y servicios (patentes, marcas, modelos de utilidad, diseños y secretos industriales). En este medio tiene gran importancia el contrato de licencia para el uso de patentes de invención, modelos y similares.

b.3) Sobre transferencia de tecnología. En este grupo encontramos a los convenios que versan sobre conocimiento tecnológico, carente del amparo del derecho de propiedad industrial, que una parte facilita a la otra para que ésta lo explote comercialmente.

Estos contratos pueden celebrarse entre partes domiciliadas en el mismo lugar, pero lo más frecuente es que quien transfiere la tecnología esté establecido en un país desarrollado y que quien la recibe se encuentre radicado en un país en vías de industrialización.  En este campo encontramos al contrato de know how.

c) Contratos bancarios

En los últimos años se han multiplicado asombrosamente los contratos celebrados por instituciones del sistema financiero en el giro ordinario de sus negocios, varios de los cuales al tenor del artículo 3 numeral 9 del Código de Comercio, siempre deben considerarse como actos de comercio por estar dentro de la categoría de las operaciones de banco.

Muchos de ellos han merecido regulación legal, mientras que otros permanecen con el carácter de innominados en nuestro sistema jurídico.  Entre los contratos bancarios modernos más comunes encontramos: leasing, factoring, fideicomiso mercantil y círculos de ahorro previo para fines determinados.

d) Contratos de colaboración Empresarial

Muchos de los grandes proyectos económicos que tienen lugar actualmente exigen del concurso simultáneo de varias empresas que trabajen conjuntamente para la realización de un fin determinado. En este ámbito tiene gran importancia el contrato de joint venture, no regulado por nuestra legislación.

e) Otros

También resulta interesante analizar los principales rasgos de otros contratos novedosos que han empezado a tener una gran aceptación en nuestro medio, por ejemplo, el contrato de tiempo compartido, especialmente utilizado en acuerdos sobre inmuebles destinados a fines vacacionales.

A continuación, explicaremos los principales rasgos de los contratos comerciales modernos, con énfasis en los contratos innominados, es decir, en aquellos que carecen de regulación legal.

C - CONTRATOS DE CONCESIÓN MERCANTIL

CONCESIÓN

a) Concepto

El contrato de concesión en derecho privado consiste en el acuerdo de voluntades que tiene lugar entre una parte denominada concedente, que busca hacer llegar su producción al público, y un comerciante independiente denominado concesionario, quien actuando en nombre propio pone a disposición de la primera su organización comercial y aplica las directrices señaladas por ésta.

Pueden ser objeto de concesión tanto bienes como servicios. En el campo privado ha sido notoria la difusión de la concesión para la venta de bienes que implican un alto grado de tecnología, como es el caso de los automotores.

b) Obligaciones de las partes

El concedente, es la parte que vende y concede a la otra parte la facultad de distribuir sus productos.

Esta parte está obligada a:

- Entregar al concesionario los bienes objeto de la concesión;

- Pagar la comisión;- Asumir el costo de los reclamos de clientes que atienda el concesionario;

- Suministrar al concesionario, los accesorios y repuestos que requiera para el servicio de

post-venta;

- No establecer competencia con el concesionario en la zona señalada en el contrato;

- Otorgar exclusividad a favor del concesionario dentro de la zona demarcada;

- Realizar y entregar los medios de mercadeo necesarios; y,

- Conceder el uso del espacio.

El concesionario, es la parte que compra al concedente los productos que revende en su establecimiento.

Esta parte tiene las siguientes obligaciones:

• Promover la venta de los productos del concedente;

• Prestar el servicio de post-venta;

• Permitir al concedente la vigilancia de la concesión;

• No distribuir productos de otros concedentes iguales o similares;

• Pagar las regalías y participaciones; y,• Respetar las formas y publicidad del concedente.

c) Características particulares

c.1) El concedente y los concesionarios se agrupan en forma vertical. Esto significa que aunque se trata de entidades juridicamente independientes, en la práctica se configura un conjunto de empresas económicamente dependientes, liderado por el concedente, quien procura organizar y racionalizar la labor de los concesionarios.

c.2) En virtud de la dependencia anotada, el concedente controla lo relacionado con precios de venta al público, criterios de contabilidad, presentación del local, directrices para programas publicitarios y exhibición de productos, entre otros aspectos. De esta manera, se asegura de que su producción se expenda en la forma en que mayor prestigio le reporte.

c.3) Los contratos de concesión suelen adoptar la figura de verdaderos reglamentos mediante los cuales el concedente señala los parámetros a seguirse.

c.4) El contrato de concesión no se agota con la venta de los bienes, pues el concesionario debe ocuparse además del mantenimiento y arreglo de los productos con la marca de la

concedente, aunque no hayan sido vendidos por él. Adicionalmente, debe preocuparse de analizar las condiciones del mercado e informar al concedente de las tendencias de la clientela, su demanda y necesidades.

c. 5) Generalmente se establece que el concesionario no puede distribuir productos o servicios de empresas competidoras. Adicionalmente, el concesionario sólo por excepción es beneficiario de exclusividad, es decir, puede haber más de un concesionario dentro de una misma zona.

c.6) A diferencia del contrato de agencia, todos los riesgos de viaje, cobro y saneamiento de la entrega al cliente suelen estar a cargo del concesionario, quien adquiere en firme –es decir por su cuenta y riesgo- la mercadería del concedente.

c.7) El concesionario adquiere los productos mediante compra o en consignación- para revenderlos, y su ganancia consiste en el excedente con el que vuelve a vender los productos, mas no en una comisión fija.

c.8) También es frecuente que la figura del contrato de concesión se encuentren mezclada con otros, como el suministro.

d) Cláusulas frecuentes

En armonía con las características señaladas, los contratos de concesión suelen incluir las siguientes cláusulas:

d.1) La fijación de la zona geográfica en la cual rige el contrato, su ampliación o reducción le corresponde exclusivamente al concedente.

d.2) El nombramiento de subconcesionarios o colaboradores que el concesionario debe hacerse previa autorización del concedente.

d.3) La designación del concesionario con el carácter de intransferible.d.4) El establecimiento de confidencialidad respecto de la información entregada o recibida por el concesionario.

d.5) Requerimiento de información a ser entregada por el concesionario, relacionada con sus instalaciones físicas y con su historial legal (contrato social, reformas estatutarias, etc.).

d.6) Obligación del concesionario de mantener sus instalaciones en óptimas condiciones, así como contar con un equipo técnico y administrativo suficientemente capacitado.

d.7) El concesionario debe llevar un registro de su clientela, al cual tiene total acceso el

concedente.

d.8) Establecimiento de exclusividad de parte del concesionario en relación a la comercialización de bienes o servicios similares a los de la actividad que le ha sido concesionada.

d.9) Determinación de precios de los productos, repuestos y accesorios; facultad normalmente reservada de manera exclusiva para el concedente.

d.10) El nombre y las marcas del concedente no podrán formar parte de la denominación del concesionario y se usarán exclusivamente en la forma autorizada por el primero.

d.11) Establecimiento de una garantía otorgada por el concesionario que respalde el cumplimiento de sus obligaciones, para este efecto el concesionario puede ser obligado a entregar un depósito en dinero o dar una garantía sustitutiva.

CONCESIÓN DE ESPACIO

OBJETO

Es una modalidad de concesión, donde el concedente es propietario de uno o varios establecimientos de comercio, que entrega a otra parte llamada concesionario, quien recibe el derecho de uso un espacio físico con sujeción a las normas de presentación y de administración que se han definido de forma previa para los establecimientos del concedente.

En nuestro medio ha tenido mucha acogida este tipo de contrato entre los propietarios de un inmueble en donde funciona un centro comercial (shopping center) y los comerciantes -personas naturales o jurídicas-, que buscan vender sus artículos en los locales de dicho establecimiento. Así, la empresa propietaria y organizadora del centro de compras entrega al comerciante la tenencia de un local determinado, por un precio pactado, para su explotación comercial.

PARTES

De lo dicho anteriormente, se desprende la participación de las siguientes partes:

1. El concedente, que puede ser la empresa propietaria del centro comercial. Esta parte suele redactar el contrato, típicamente de adhesión, que no deja posibilidad de discusión al comerciante interesado en la tenencia de un local; y,2. El concesionario que toma en concesión (en estos contratos se busca eliminar la figura del arrendamiento) un local determinado. La ventaja para los tenedores del local consiste en que el prestigio de los propietarios del centro comercial y las campañas publicitarias por ellos desplegadas garantizan la afluencia del público a sus instalaciones, que son el resultado de las prestaciones adicionales que se ofrecen, tales como seguridad y plazas de estacionamiento, entre otras.

DERECHOS Y OBLIGACIONES

a) Del concedente o empresa locadora

Las principales obligaciones de la empresa locadora son: administrar el centro comercial y dirigir la actividad publicitaria.Sus principales derechos son percibir puntualmente el canon fijado y exigir el cumplimiento de las condiciones especiales de contratación, las mismas que serán analizadas al tratar las obligaciones del locatario.

b) Del concesionario o locatario

Además del pago del canon de concesión, en los contratos de comercialización a través de centros comerciales suelen imponerse peculiares obligaciones al locatario, como las siguientes:

b.1) Abrir el local en los días y horarios establecidos por el locador, incluyendo fines de semana y feriados.

b.2) Participar en las campañas publicitarias dirigidas por el centro comercial, las mismas que pueden incluir el compromiso de dar ofertas o descuentos.

b.3) Adecuar la presentación del local a parámetros generales, previendo severas multas para el caso de incumplimiento. Los proyectos de remodelación de los locales deben someterse a aprobación del locador, dentro de un tiempo prefijado.

b.4) Pagar los rubros fijados por los propietarios del centro comercial como expensas comunes.

Por otro lado, el principal derecho del locatario consiste en la explotación del local concesionado. Los derechos para impugnar decisiones de la administración, referidos a la liquidación de expensas comunes, limpieza, contratación y despido de personal, etc. generalmente se ven muy restringidos debido a la fortaleza contractual de la empresa locadora.

Sin embargo, en vista de que las decisiones de los propietarios del centro comercial afectan a todos los ocupantes de los locales de expendio, muchas veces se conforma un consorcio de concesionarios, a canalizar las inquietudes comunes y a lograr una situación de equilibrio.

DISTRIBUCIÓN

a) Generalidades

Debe advertirse que el término “distribución” puede ser utilizado en diferentes acepciones. Por un lado, en sentido amplio, se engloba con esta expresión toda comercialización realizada por terceros, es decir, por intermediarios que no tienen la calidad de productores ni de consumidores.

Por otro lado, en sentido restringido, puede ser utilizado para referirse a un modo de comercialización específica, con ciertas peculiaridades. Dentro de esta última línea, vamos a explicar los principales rasgos del contrato innominado de distribución.

b) Partes

Las partes de este contrato son:

b.1) El productor, importador o mayorista, quien provee los bienes a ser distribuidos. A esta parte suele llamársela distribuido; y,

b.2) El distribuidor, generalmente estructurado como empresa comercial, quien actúa a nombre propio y por lo tanto, asume toda responsabilidad frente al consumidor, excepto en lo referente a vicios de los productos.

c) Esquemas de Operación

En el contrato de distribución el distribuidor adquiere del distribuido -quien generalmente impone las cláusulas del contrato de adhesión- los bienes a ser comercializados, a un precio que incluye un descuento especial. Posteriormente, el distribuidor vende esta mercadería y su ganancia consiste en la diferencia entre el precio de adquisición y el de venta.

Por lo tanto, la naturaleza de la relación jurídica derivada del contrato de distribución implica la realización de múltiples compraventas sucesivas, las cuales pierden su individualidad y se integran en una relación jurídica estable.

d) Cláusulas Frecuentes

Las partes contratantes pueden acordar las siguientes cláusulas dentro de un contrato de distribución:

d.1) Exclusividad para el distribuidor dentro una zona geográfica determinada;

d.2) Fijación de un monto mínimo de ventas para el distribuidor;

d.3) Entrega de las mercaderías con descuento para el distribuidor; y,

d.4) Compromiso del distribuidor de no fabricar, vender o distribuir artículos de empresas competidoras del productor.

e) Derechos y Obligaciones

Del distribuido o productor

El principal derecho del productor consiste en recibir del distribuidor el valor de la mercadería a él entregada.

Entre sus principales obligaciones podemos mencionar las siguientes:

- Entregar puntualmente sus productos al distribuidor en condiciones aptas para la reventa;

- Informar al distribuidor de las variaciones en los precios de los productos con la anticipación necesaria;- Respetar el convenio de exclusividad con el distribuidor, si así se hubiere estipulado; y,

- Cumplir con los compromisos adquiridos en materia publicitaria.

Del distribuidor

Sus principales derechos son los siguientes:

- Percibir la utilidad generada por las reventas de los productos distribuidos;

- Recibir las cantidades necesarias de mercadería para abastecer a los consumidores; y,

- Exigir garantía por los vicios ocultos del producto distribuido, si lo considera conveniente.

Por otro lado, sus principales obligaciones son estas:

• Organizar adecuadamente su establecimiento para el ejercicio de la tarea encomendada;

• Pagar el precio convenido al distribuido;

• Respetar la zona de distribución delimitada;

• Cumplir con las obligaciones de publicidad a su cargo según el contrato;

• Cubrir el porcentaje o cuota mínima de compras establecida;

• Permitir la fiscalización por parte del distribuido, en lo relativo a medios utilizados para la venta de los productos; y,

• Guardar confidencialidad sobre los secretos comerciales que le fueren confiados.

f) Diferencias con otras figuras

El contrato de distribución puede distinguirse de otras figuras de comercialización indirecta como la agencia o la concesión, con base en los siguientes criterios:

Diferencias con la agencia:

a. El agente actúa por cuenta del mandante, mientras que el distribuidor lo hace en nombre propio. Por lo tanto, el agente no se vincula directamente con el consumidor, mientras que el distribuidor asume la responsabilidad frente a terceros, excepto por vicios ocultos.

b. El distribuidor, a diferencia del agente, no recibe una comisión sino la diferencia entre la compra y venta de las mercaderías objeto del contrato.

Diferencias con la concesión:

a. El concedente tiene amplia influencia en el negocio del concesionario, quien utiliza la marca y símbolos del primero, pese a que actúa en nombre propio. En cambio, el distribuido tiene una ingerencia limitada en el negocio del distribuidor, restringida a la mercadería que es objeto del contrato. El distribuidor conserva un alto grado de independencia comercial.

b. La labor del concesionario implica generalmente actividades post-venta, como el mantenimiento de los bienes comercializados, no así la tarea del distribuidor.

c. Finalmente, con el objeto de tener una visión más completa sobre esta materia, sugerimos la revisión del ejemplo de contrato de distribución que consta en la sección de modelos de esta obra, constante en el CD adjunto.

AGENCIA

a) Concepto

Este contrato consiste en el convenio celebrado entre una persona, llamada agenciado o mandante, quien confía a un comerciante independiente, denominado agente, el encargo de promover el consumo público de ciertos bienes o servicios, actuando este último por cuenta del primero dentro de una zona prefijada, a cambio de una retribución que consiste generalmente en un porcentaje sobre el precio de las operaciones.

Cabe señalar que dada la importancia de este contrato muchas legislaciones comerciales modernas en diferentes países se han preocupado por regularlo, como sucede en el ámbito colombiano, para citar el más cercano.  Sin embargo, en el Ecuador, continúa siendo un contrato innominado.

b) Características

b.1) Generalmente este contrato implica exclusividad, en el sentido de que el agenciado no puede valerse simultáneamente de varios agentes en la misma zona y para la misma rama de actividades, ni el agente puede asumir varios encargos para promocionar productos similares dentro de un mismo sector y por parte de varios agenciados simultáneamente.

b.2) La actividad del agente es esencialmente de promoción y está enfocada hacia la conquista, ampliación o recuperación de un mercado para el agenciado.

b.3) El agente requiere de estabilidad en su encargo. Esta estabilidad es una nota característica de la agencia que la distingue de otras figuras de intermediación comercial como el corretaje.

b.4) La intermediación del agente siempre se realiza a favor de una de las partes, por cuenta de quien actúa, nota que también la distingue de la actividad del corretaje, caracterizada por la independencia.

b.5) El agente no se vincula directamente con el consumidor. Cuando se vende un producto debe considerarse que las partes contractuales son la empresa agenciada y el adquirente.

b.6) En la agencia, las mercaderías viajan y se entregan por cuenta y riesgo del agenciado, quien responde de su saneamiento frente a la clientela y soporta el riesgo de impagos e insolvencia. Este aspecto, como se verá más adelante, constituye una diferencia con el contrato de concesión.

b.7) La figura de la agencia puede aparecer entremezclada con otras, como el contrato de suministro.

c) Derechos y Obligaciones

Del agenciado

Sus principales derechos frente al agente son los siguientes:- Exigir el cumplimiento de las instrucciones impartidas.

- Recibir toda la información necesaria para valorar la situación del mercado.

- Autorizar las cobranzas de créditos pendientes, así como todos los descuentos o modificaciones de las relaciones contractuales con los consumidores.

Por otro lado, sus obligaciones más importantes con relación al agente son pagar la comisión acordada y respetar el convenio de exclusividad, cuando exista.

Del agente

Los principales derechos del agente son los que se detallan a continuación:

- Percibir la comisión por la venta de los productos del agenciado dentro de la zona determinada. Comúnmente el agente tiene derecho a esta comisión aunque no haya intervenido en los negocios.

- Ser reembolsado por los gastos en que incurrió en el desempeño de la agencia, siempre que así se hubiera estipulado.

- Recibir una indemnización en caso de haber una resolución unilateral del contrato que le ocasione perjuicios.

Como contrapartida de los derechos del agente, las principales obligaciones del agenciado son cumplir el encargo según las instrucciones recibidas y suministrar al agenciado información sobre la condición del mercado, que permita evaluar la conveniencia de los negocios. Adicionalmente, debe respetar el convenio de exclusividad, si así se estipuló.

FRANQUICIA

a) Definición

La franquicia es el mecanismo por el cual el concedente o franquiciante (franchisor) concede la licencia a otra parte denominada concesionario o franquiciado (franchisee), para que produzca o comercialice los bienes o servicios de los que es titular, por los cuales deberá pagar un canon y una regalía.

La franquicia o como se la conoce en la terminología inglesa, el , se define como la concesión de una marca de productos o de servicios a la cual se agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta.

Entre los medios que cede el concedente, caben destacarse los siguientes:

- Engineering, consiste en el estudio previo a la creación del negocio, realización y puesta en marcha de sus instalaciones.

- Marketing, son todos los métodos, medios y técnicas de comercialización. Principalmente consisten en: estudios de mercado, una marca prestigiosa, publicidad, formación del personal y guía contable y administrativa.

b) Partes

Como se explicó, existe la intervención de dos partes: una es el franquiciante o titular del bien o servicio, marca y Know How. Y de otro lado, el franquiciado, quien hace uso de la licencia dada por el propietario del bien o servicio que expende.

Es muy común en nuestro país que el sea una compañía de nacionalidad extranjera, propietaria de un bien o servicio de mucha fama en el mercado; mientras que el franquiciado sea un comerciante ecuatoriano. Los ejemplos más claros que se observan en nuestro mercado son las franquicias de cadenas de restaurantes que operan en el país, con similares estándares –presentación, imagen, productos, atención, etc.- que las internacionales, pues este es uno de los objetivos del contrato de franquicia.

c) Derechos

Entre los derechos del franquiciante encontramos:

c.1) Inspeccionar el local del franquiciado y tomar muestras del producto,

c.2) Fijar el precio de venta de los productos o servicios;

c.3) Determinar el monto mínimo de ventas;

c.4) Recibir el pago (canon y regalías) en contrapartida de la licencia, en el plazo y las condiciones pactadas;

c.5) Autorizar o no subfranquicias; y,

c.6) Las demás que se fijen en el convenio.

Los derechos del franquiciado son:

c.a) Tener la exclusividad territorial de la distribución de los bienes o servicios;

c.b) Exigir la entrega de los bienes que van a ser distribuidos;

c.c) Hacer uso de la marca, nombre comercial, diseños o propiedad intelectual de la compañía franquiciante;

c.d) Recibir asesoría técnica, administrativa y publicitaria de la compañía franquiciante; y,

c.e) Las demás que se establezcan en el contrato.

d) Obligaciones

El franquiciante está obligado frente al franquiciado a:

d.1) Conceder una exclusividad territorial;

d.2) Prestar asistencia financiera;

d.3) Respetar el plazo de duración de la franquicia;

d.4) Proporcionar los productos para su distribución o comercialización;

d.5) Realizar entrenamientos, dar asesoría técnica, administrativa y publicitaria; y,

d.6) Las demás que contemple el convenio contractual.

A su vez, el franquiciado se obliga frente al franquiciante a:

d.a) Realizar las inversiones pactadas para la instalación del negocio;

d.b) Respetar la circunscripción territorial en la cual debe realizar sus operaciones;

d.c) Cumplir con el mínimo de ventas que le fije el franquiciante;

d.d) Pagar el canon y la regalía de acuerdo a lo convenido por la concesión que se le hace;

d.e) Confidencialidad sobre las invenciones y propiedad intelectual del franquiciante;

d.f) Prohibición de competir con su franquiciante en negocios similares; y,

d.g) Las demás que contemple el convenio contractual.

D - SUMINISTRO

a) Concepto

El contrato de suministro, llamado por algunos “de aprovisionamiento” consiste en el convenio en virtud del cual una de las partes denominada suministrante se obliga frente a la otra llamada suministrado a proveerle en forma continuada de los bienes que solicite, durante cierto tiempo -que puede ser determinado o indeterminado-, a cambio de un precio.

Este contrato reviste gran importancia en la actualidad, tanto para empresas como para individuos. Para las primeras, porque a través de él se aseguran del aprovisionamiento permanente de los materiales necesarios para sus actividades productivas; y para los segundos, porque garantiza que contarán con elementos esenciales para la vida diaria, como gas o electricidad.

b) Características

b.1) Se trata de un contrato cuya duración se prolonga en el tiempo.

b.2) Puede fijarse en el contrato una cantidad mínima o máxima a ser pedida por el suministrado. Si no se ha hecho esta determinación, la cantidad solicitada corresponderá únicamente a las necesidades del suministrado.

b.3) Siempre debe determinarse la calidad de las cosas a ser suministradas.

b.4) Deben fijarse las pautas para determinar el precio a pagarse por cada entrega del suministrante y las condiciones bajo las cuales procedería una revisión de los precios. En el caso de que el suministrante sea a su vez concesionario para la prestación de servicios públicos, como puede ocurrir con la energía eléctrica, no se habla de precio sino de tarifa, fijada por el concedente.

b.5) Puede pactarse exclusividad dentro de una zona determinada a favor del , del suministrado, o de ambos. La exclusividad a favor del suministrante consiste en que únicamente él puede proveer al suministrado de los bienes objeto del contrato de suministro. La exclusividad en beneficio del suministrado significa que dentro de una zona geográfica identificada, el suministrante está impedido de proveer directa o indirectamente con sus bienes a empresas o individuos distintos del suministrado. b.6) También es posible acordar un pacto de preferencia, en virtud del cual el suministrado se obliga a dar preferencia, en iguales condiciones, al suministrante en un subsiguiente contrato de suministro.

b.7) En caso de que no se haya fijado un tiempo determinado para la duración del contrato, debería observarse la necesidad de que haya un preaviso para la terminación unilateral de acuerdo con las costumbres mercantiles. De no haber este preaviso, habría lugar a indemnizaciones para la parte afectada.

c) Diferencias con el contrato de compraventa

• Cuando un contrato de compraventa se perfecciona la obligación que nace para el vendedor es la de entregar una cosa determinada. En cambio, en el suministro, la obligación que se origina para el suministrante es la de atender cada cierto tiempo los pedidos del suministrado.

• Por otro lado, en la compraventa la principal obligación para el comprador consiste en pagar el precio fijado, por una sola vez, mientras que en el suministro cada una de las entregas de bienes obliga al suministrado a pagar el precio acordado.

• Aún el caso de que en la compraventa se establezca la entrega del bien o del dinero en forma fraccionada (como puede suceder en una compraventa a plazos), se trata de una sola prestación diferida en el tiempo, mientras que en el contrato de suministro son varias prestaciones en diferente época.

d) Derechos y obligaciones del suministrante

Su principal obligación consiste en entregar los bienes objeto del contrato en las épocas estipuladas y por las cantidades convenidas. La celebración de este contrato no se motiva únicamente en las entregas, sino ante todo, en la seguridad ofrecida por el suministrante de que surtirá adecuadamente al suministrado, en las cantidades requeridas por éste.

Su principal derecho consiste en la percepción de la cantidad acordada por cada entrega realizada.

Del suministrado

Sus obligaciones principales son el pago al suministrante por cada una de las entregas, y la observancia de los pactos de preferencia y exclusividad en favor del suministrante, cuando éstos fueron estipulados.

En cuanto a sus derechos, el principal de ellos consiste en ser surtido puntualmente con los materiales y productos solicitados. En el contrato puede determinarse que ante un incumplimiento del de tal magnitud que menoscabe la confianza en cuanto a la exactitud de los cumplimientos posteriores, el suministrado puede pedir la resolución del contrato.

E - CONTRATOS DE COMERCIALIZACIÓN DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

Otra categoría de contratos en el ámbito comercial es aquella en la que están incluidos los

contratos que se relacionan con los derechos de propiedad intelectual, como los de comercialización, edición, inclusión fonográfica, representación, licencia, y el Know How.

Nota:Por la naturaleza de estos contratos, su desarrollo consta en la Guía Práctica de Propiedad Intelectual, por lo que se recomienda al lector la lectura de la misma.

F - CONTRATOS APLICABLES AL SISTEMA FINANCIERO

ARRENDAMIENTO MERCANTIL

a) Definición

El arrendamiento mercantil o leasing es un contrato por el cual las partes acuerdan: la una, conceder el goce de un bien mueble (no fungible) o inmueble de su propiedad; y, la otra pagar una renta por concepto de arriendo.  Quedándole al arrendatario, al cumplimiento del plazo del contrato, varias alternativas como son: la opción de compra del bien, la prórroga del contrato, la venta de la cosa a un tercero o la celebración de un nuevo contrato.

Este tipo de contratos se rige por la Ley de Arrendamiento Mercantil, expedida mediante Decreto Supremo No. 3121 (R.O. 745, 5-I-79).

b) Requisitos

Para la validez de este contrato, su celebración debe ajustarse a los siguientes requisitos:

- el contrato debe celebrarse por escrito e inscribirse en el Registro Mercantil del respectivo cantón;

- el contrato contendrá un plazo inicial forzoso para ambas partes;

- la suma de la renta a pagarse durante el plazo forzoso más el precio señalado para la opción de compra, deben exceder del precio en que el arrendador adquirió el bien; y,

al concluir el plazo inicial forzoso, deben concederse al arrendatario los siguientes derechos alternativos:

a) comprar el bien por el precio acordado;

b) prorrogar el contrato por un plazo adicional;

c) recibir una parte inferior al valor residual del precio en que el bien sea vendido a un tercero; o,

d) recibir un bien sustitutivo en arrendamiento mercantil (Art. 1 LAM).

c) Objeto

El bien que se arrienda puede ser mueble (no fungible) o inmueble.  Así también pueden ser objeto del contrato de arrendamiento los locales nuevos de vivienda, de vivienda-taller y de vivienda-comercio que se construyan para este objetivo.

En todos los casos se requiere que el arrendador sea propietario del bien.

d) Plazo

En los contratos de arrendamiento mercantil de bienes inmuebles, el plazo no puede ser inferior a cinco años.En los demás bienes, esto es en los muebles, el plazo de duración será el lapso de su vida útil (Art. 2 LAM).

e) Partes

En términos generales para intervenir como partes en el contrato mercantil no es requisito esencial ser comerciante.  Cualquier persona, tenga o no la calidad de comerciante, tiene capacidad para intervenir en estos contratos.  Pueden entonces contratar entre comerciantes, comerciantes y no comerciantes e incluso entre personas particulares.

A pesar de lo expuesto, si una empresa va a realizar operaciones de arrendamiento mercantil

de manera habitual, será indispensable que la compañía arrendadora sea anónima, sujeta al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros (Art. 14 LAM).

Pueden actuar como compañías de arrendamiento mercantil las instituciones del sistema financiero directamente o a través de una sociedad subsidiaria.  También puede intervenir como arrendadora la Corporación Financiera Nacional, que incluso está facultada a invertir en acciones de compañías que se dediquen habitualmente a esta actividad (Art. 15 LAM).

f) Obligaciones de las partes

Entre las obligaciones del arrendador encontramos:

1. Entregar el bien arrendado en el tiempo y lugar establecidos en el contrato;2. Responsabilizarse ante el arrendatario hasta por culpa leve, pero no responderá por la evicción ni por los vicios ocultos de la cosa arrendada, a menos que haya pacto expreso.

En cambio, corresponden al arrendatario, los siguientes deberes:

1. Asumir la obligación de pagar la renta estipulada en el contrato de forma puntual y oportuna;

2. No transferir los derechos que tiene como arrendatario, a menos que lo autorice el arrendador (Art. 8 LAM);

3. No alterar ni realizar modificaciones en el bien arrendado;

4. Cuidar que el bien se conserve en buenas condiciones y que permanezca en un lugar determinado, para que pueda ser inspeccionado por el arrendador las veces que éste lo requiera; a no ser que se haya dispuesto lo contrario en forma expresa; y,

5. Asumir los riesgos relativos a robos, pérdidas y destrucciones, sea por fuerza mayor o caso fortuito.

g) Derechos de las partes

Entre las facultades que tiene el arrendador, enumeraremos las siguientes:

1. Recuperar de manera inmediata la cosa arrendada cuando haya: terminación del plazo;

incumplimiento del contrato por parte del arrendatario; muerte del arrendatario, si es persona natural, o disolución, si es persona jurídica; y, embargo o prohibición de enajenar originados en obligaciones del arrendatario con terceros (Art. 7 LAM).

Para este efecto, el arrendador concurrirá ante un juez para presentar una demanda con esta afirmación, adjuntando un ejemplar inscrito del contrato de arrendamiento.  De ser el caso, podrán también adjuntarse documentos públicos que prueben el hecho que se alega.  El juez dispondrá que con la intervención de un alguacil, se entreguen los bienes al arrendador en el caso de muebles y en el caso de inmuebles se dispondrá el lanzamiento según prevé la Ley de Inquilinato.  Expedida la sentencia cabe la apelación en el efecto devolutivo.

El arrendatario puede ejercer las acciones a las que tenga derecho contra el arrendador que ha actuado maliciosamente.

En caso de suspensión de pagos, insolvencia o quiebra del arrendatario, el arrendador tiene derecho de recuperar el bien, con el mismo procedimiento establecido anteriormente (Art. 9 LAM);

2. Ser el beneficiario del seguro de riesgos al que están obligados los bienes arrendados (Art. 12 LAM);

3. Si el arrendatario ha transferido sus derechos sin su consentimiento, seguir las acciones contra éste, como si se tratara de un deudor prendario que dispone dolosamente de la prenda. Para ello podrá acudir ante el juez de lo civil para que con conocimiento de causa remita lo actuado al juez penal, quien iniciará el trámite pertinente; y,

4. Si fueran bienes que tienen que importarse, gozar de los beneficios que correspondan al arrendatario, quién constará como consignatario de los permisos de importación y demás documentos.

De igual forma, son derechos del arrendatario:

1. Exigir la entrega del bien, objeto del contrato, en el tiempo y lugar convenidos en el contrato;

2. Demandar a terceros, como fabricantes o proveedores, el saneamiento por evicción o vicios ocultos de la cosa arrendada.  El arrendador, por tanto, no será responsable en este caso a menos que se haya estipulado expresamente en el contrato (Art. 6 LAM);

3. Transferir los derechos que tiene como arrendatario, siempre que lo haya consentido el arrendador; y,

4. Exigir que se respeten las condiciones del contrato cuando se trate de bienes que pertenezcan a una institución financiera que se encuentre en liquidación forzosa.

h) Opción de Compra

Si el arrendatario ha escogido entre sus derechos alternativos la opción de compra, pagará el precio acordado para esta opción o valor residual previsto en el contrato. Este valor en todo caso, no podrá ser inferior al 20% del total de las rentas devengadas (Art. 1 LAM).

i) Amortización

Los propietarios del bien arrendado pueden, si lo prefieren, amortizar el bien en el plazo del contrato.  Las utilidades que se originan posteriormente a la amortización serán consideradas como ganancias ocasionales de capital (Art. 3 LAM).

j) Pago en divisas

Si por motivo del arrendamiento mercantil, el arrendador contrajo un crédito proveniente del exterior y pagadero en divisas libremente convertibles, o lo que es lo mismo, un crédito externo, podrá estipularse que el pago de la renta se cumpla en esas divisas (Art. 10 LAM).

k) Préstamos al arrendador

No están sometidos a los límites relativos al capital social del arrendador, los préstamos que éste solicite a bancos o entidades financieras, para destinarlos a operaciones de arrendamiento mercantil (Art. 11 LAM).

l) Régimen Tributario

En el caso de que el arrendatario escoja la opción de compra, el valor residual a pagarse será considerado la base imponible para efectos de pago de impuestos fiscales y municipales que

graven la transferencia de dominio (Art. 4 LAM).

Hay que anotar que la Ley de Arrendamiento Mercantil (Art. … (1) añadido después del Art. 14) establece que las transferencias de dominio de bienes inmuebles realizadas a favor de una institución del sistema financiero autorizada para realizar operaciones de arrendamiento mercantil, están exoneradas de los impuestos de alcabalas, registro e inscripción y sus adicionales, así como el de utilidades en la compraventa de predios urbanos y plusvalía de los mismos, siempre que esos bienes se los adquieran para darlos en arrendamiento mercantil.

También gozarán de estas exenciones, los arrendatarios a cuyo favor se transfieran bienes inmuebles dados en leasing, cuyo valor no sobrepase los USD $ 26.289,00 (10.000 UVC’s); para efectos de la valoración en sucres de tales unidades de cuenta, se tomará la fecha de inscripción de la correspondiente escritura pública.  Adicionalmente, estos bienes inmuebles, que se compren o adquieran con los contratos de arrendamiento mercantil están exentos del impuesto predial durante el plazo de 5 años (Art. … (4) después del 14 LAM).

Adicionalmente debe tomarse en cuenta que tanto la Ley de Régimen Tributario Interno como su Reglamento de aplicación, establecen varios requisitos para que los pagos realizados por concepto de un contrato de arrendamiento mercantil sean deducibles.

En el caso de que el contrato de Arrendamiento Mercantil sea pagado al exterior, son deducibles los pagos, siempre y cuando correspondan a bienes adquiridos a precios de mercado y su financiamiento no contemple tasas que sean superiores a la tasa BBA en dólares de un año plazo. No serán deducibles los intereses en la parte que exceda de la tasa antes mencionada.

Si el arrendatario no opta por la compra del bien y procede a reexportarlo, deberá retener el impuesto a la renta como remesa al exterior calculado sobre el valor al que correspondería a la depreciación acumulada del bien por el período que se mantuvo en el Ecuador.

Para los casos en los cuales el plazo del contrato sea inferior a la vida útil del bien arrendado, sólo serán deducibles las cuotas o cánones de arrendamiento, siempre y cuando el valor de la opción de compra sea igual o mayor al valor pendiente de depreciación del bien en función del tiempo que resta de su vida útil (Art. 10, num.2 LORTI).

FIDEICOMISO MERCANTIL

a) Antecedentes

La Ley de Mercado de Valores de 1993 (actualmente codificada) introdujo reformas a varias

leyes, entre ellas al Código de Comercio, en el que se incorporó la institución del fideicomiso mercantil, que tiene su origen en el common law o derecho consuetudinario, bajo la figura del “trust”.

En julio de 1998 (R.O. 367, 23-VII-98), actualmente codificada (Codificación 2006-001, R.O. 215-S, 22-II-2006), entró en vigencia una nueva Ley de Mercado de Valores, sustitutiva de la anterior, la cual eliminó del Código de Comercio el título sobre fideicomiso mercantil, institución jurídica propia del mercado de valores.

A continuación describimos el contenido y analizamos las principales características de esta figura, de gran aplicación en la actualidad.

b) Concepto

Fideicomiso mercantil es un contrato por el cual una o más personas llamadas constituyentes (o fideicomitentes) transfieren temporal e irrevocablemente la propiedad de bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que existen o se espera que existan, a un patrimonio autónomo, dotado de personalidad jurídica –fideicomiso mercantil propiamente-, para que una entidad fiduciaria lo administre y cumpla con las finalidades específicas instituidas en el contrato de constitución, bien sea a favor del propio constituyente o de un tercero llamado beneficiario (Art. 109 LMV).

Cada patrimonio autónomo también recibe el nombre de fideicomiso mercantil.

c) Naturaleza

El fideicomiso mercantil es una especie del género de los negocios fiduciarios, que engloban a todos los actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados para que se cumplan finalidades específicas. Al haber transferencia del dominio sobre dichos bienes, el negocio se denomina fideicomiso mercantil. Si no existe tal transferencia, sino una mera entrega de los bienes, el negocio se denomina encargo fiduciario, en el cual no se configura persona jurídica alguna (Art. 110 LMV).

d) Características

Son características del fideicomiso mercantil (Art. 118 LMV):

- Independencia.- El patrimonio del fideicomiso es uno, separado e independiente de aquel o aquellos del constituyente, fiduciario o beneficiario.

- Solemnidad.- En vista de que el contrato de fideicomiso debe constar en instrumento público abierto (Art. 110 LMV).

- Inembargabilidad.- Salvo acuerdo en contrario, los bienes del fideicomiso no pueden ser embargados ni sujetos a ninguna medida precautelatoria o preventiva por los acreedores del constituyente, ni por los del beneficiario. Sin embargo, los acreedores de este último pueden perseguir derechos que a éste le correspondan como efectos propios del contrato de fideicomiso (Art. 121 LMV).

En ningún caso los bienes del fideicomiso podrán perseguirse por los acreedores del fiduciario.

Por otro lado, los acreedores del fideicomiso mercantil pueden perseguir el embargo de los bienes que lo integran, o que se ordenen medidas precautelatorias o preventivas sobre ellos, en caso de  obligaciones contraídas por el fideicomiso para el cumplimiento de las finalidades establecidas por el constituyente.

- Irrevocabilidad.- Una vez constituido el fideicomiso no se revocará por ningún motivo. Sin embargo, puede producirse el traspaso de la administración a otro fiduciario (Art. 109 LMV).

La Ley establece que en caso de un fideicomiso otorgado en fraude a terceros por el constituyente, o de existir un acuerdo fraudulento de éste con el fiduciario, podrá impugnarse judicialmente el contrato de fideicomiso por los interesados mediante las correspondientes acciones de nulidad, simulación o cualquiera otra prevista en la Ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal a la que haya lugar (Art. 123 LMV).

- Onerosidad.- El fideicomiso será siempre remunerado en la forma prevista en el contrato.

e) Partes

En el fideicomiso mercantil existen los siguientes:

- Constituyente, es la persona natural o jurídica; pública, privada o mixta; nacional o extranjera; o la entidad dotada de personalidad jurídica, quien transfiere la propiedad de sus bienes para que los administre un fiduciario. A su vez, el fiduciario puede también ser constituyente cuando transfiere bienes a nuevos fideicomisos mercantiles, con el fin de incrementar patrimonios ya existentes, administrados por él mismo o por otros fiduciarios (Art. 115 LMV).

Cabe la posibilidad de que un tercero distinto del constituyente se adhiera y acepte las disposiciones previstas en el contrato de fideicomiso mercantil, cuando así se ha previsto en el contrato, caso en el cual se lo denominará constituyente adherente.

- Fiduciario, es la persona jurídica autorizada, a quien se transfiere en propiedad dineros u otros bienes a fin de que los administre de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato. Actualmente solo pueden asumir este papel las administradoras de fondos y fideicomisos y algunas entidades del sector público, como la Corporación Financiera Nacional, de conformidad con lo previsto en sus propias leyes.El fiduciario ejerce la personería jurídica y la representación legal del fideicomiso mercantil en toda clase de actuaciones ante autoridades administrativas o judiciales.

- Beneficiarios, personas naturales o jurídicas o entidades dotadas de personalidad jurídica designados como tales por el constituyente o posteriormente, si en el contrato se ha previsto tal atribución.  Es posible que se designe como beneficiario a una persona que se espera que exista, así como que coexistan varios beneficiarios, entre los cuales se puede establecer grados de preeminencia e inclusive beneficiarios sustitutos (Art. 116 LMV).

El propio constituyente o sus sucesores pueden ser beneficiarios, pero existe expresa prohibición legal para que el fiduciario, sus administradores, representantes legales o sus empresas vinculadas ostenten esta calidad.

f) Patrimonio Autónomo

Por patrimonio autónomo -cuya constitución es el principal efecto jurídico del contrato de fideicomiso mercantil- se entiende el conjunto de derechos y obligaciones destinados a una finalidad específica. Este patrimonio tiene naturaleza individual y separada, es decir, que es distinto de los patrimonios del constituyente, del fiduciario y beneficiario, así como de los demás fideicomisos mercantiles que mantenga el fiduciario.

El patrimonio autónomo del fideicomiso mercantil está dotado de personalidad jurídica y garantiza las obligaciones contraídas por el fiduciario para el cumplimiento de los fines previstos en el contrato. En virtud de estos antecedentes, los acreedores de un fideicomiso mercantil pueden perseguir sus créditos únicamente sobre bienes del patrimonio autónomo, mas no sobre bienes del fiduciario.

Cada patrimonio autónomo o fideicomiso mercantil debe tener una denominación peculiar señalada por el constituyente en el contrato con el fin de distinguirlo de los otros fideicomisos administrados por el mismo fiduciario (Art. 109 LMV).

g) Contenido del Contrato

En la Ley de Mercado de Valores se prevén los siguientes elementos del contrato de fideicomiso mercantil:

Elementos obligatorios o requisitos mínimos:

1. La identificación del o los constituyentes y del o los beneficiarios;

2. Una declaración juramentada del constituyente de que los dineros o bienes transferidos tienen procedencia legítima; que el contrato no adolece de causa u objeto ilícito y, que no irroga perjuicios a acreedores del constituyente o a terceros;

3. La transferencia de los bienes en fideicomiso mercantil y la entrega o no cuando se trate de encargos fiduciarios;

4. Los derechos y obligaciones a cargo del constituyente, de los constituyentes adherentes, en caso de haberse previsto su adhesión, del fiduciario y del beneficiario;5. Las remuneraciones a las que tenga derecho el fiduciario por la aceptación y desempeño de su gestión;

6. La denominación del patrimonio autónomo;

7. Las causales y forma de terminación del fideicomiso mercantil;

8. Las causales de sustitución del fiduciario y el procedimiento que se adoptará para tal efecto; y,

9. Las condiciones generales o específicas para el manejo, entrega de los bienes, frutos, rendimientos y liquidación del fideicomiso mercantil (Art. 120 LMV).

Elementos adicionales:

1. La facultad o no y la forma por la cual el fiduciario puede emitir certificados de

participación en los derechos personales derivados del contrato de fideicomiso mercantil, los mismos que constituyen títulos valores; y,

2. La existencia o no de juntas de beneficiarios, de constituyentes o de otros cuerpos colegiados necesarios para lograr la finalidad pretendida por el constituyente.

Cláusulas prohibidas:

En los contratos de fideicomiso no se podrán estipular cláusulas que impongan condiciones inequitativas, por ejemplo:

- Disminución de las obligaciones legales impuestas al fiduciario o acrecentamiento de sus atribuciones en aspectos importantes para el constituyente y/o beneficiario;

- Limitación de los derechos legales del constituyente o beneficiario;

- Determinación de circunstancias no destacadas con caracteres visibles en la primera página del contrato al momento de su celebración, a partir de las cuales se derive, sin ser ilegal, una consecuencia en contra del constituyente o beneficiario, o que conlleve la concesión de prerrogativas a favor del fiduciario;

- Previsiones que aparezcan en forma ambigua, confusa o no evidente, con efectos desfavorables para el constituyente o beneficiario, que ocasionen discrepancias entre los efectos previsibles del negocio y los que efectivamente resulten;

- Posibilidad de que quien deba cumplir la gestión encomendada sea otra persona diferente al fiduciario, sustituyéndose así como obligado, salvo que por la naturaleza del contrato se imponga la necesidad de contar con personas especializadas en determinadas materias; y,

- Concesión de facultades al fiduciario para alterar unilateralmente el contenido de una o algunas cláusulas, como aquellas que permitan reajustar unilateralmente las prestaciones que correspondan a las partes contratantes.

h) Constitución

La actual Ley de Mercado de Valores exige que el acto del fideicomiso conste en instrumento público abierto.Si al patrimonio del fideicomiso se aportan bienes inmuebles u otros para los cuales la ley

exija la solemnidad de escritura pública u otras formalidades propias del traspaso, según la naturaleza de los bienes o derechos de que se trate, se debe cumplir con éstas.

Un fideicomiso puede subsistir hasta el cumplimiento de una finalidad o de una condición o tener un plazo de vigencia. Por regla general, un fideicomiso no puede durar más de ochenta años, salvo que la condición resolutoria sea la disolución de una persona jurídica o si se ha constituido con fines culturales o de investigación, altruistas o filantrópicos, casos en los cuales el fideicomiso puede subsistir hasta que sea factible cumplir el propósito para el cual se constituyó (Art. 110 LMV).

i) Derechos y Obligaciones de las Partes

Del Fiduciario

Las principales obligaciones del fiduciario son las siguientes:

a) Administrar los bienes que le fueron entregados por el constituyente, de acuerdo a sus instrucciones, en forma prudente (Art. 109 LMV);

b) Justificar el cumplimiento del contrato a través de una rendición comprobada de cuentas, la misma que debe guardar armonía contable y financiera con la información que el fiduciario debe presentar a la Superintendencia de Compañías, sobre situaciones que afecten el estado general del fideicomiso y las medidas correctivas necesarias (Art. 128 LMV).Además de la rendición comprobada de cuentas, el fiduciario puede presentar simples informes con el único fin de comunicar o reportar algunas actividades concretas llevadas a cabo por el fiduciario para que los interesados conozcan el desarrollo de su gestión (Art. 129 LMV);

c) Hacer inventario de los bienes fideicomitidos;

d) Trasferir los bienes fideicomitidos a quien corresponda (Art. 115 LMV);

e) Exigir la declaración juramentada del constituyente, según se indicó (Art. 120, lit. b LMV).

Las obligaciones legales y contractuales del fiduciario son de medio mas no de resultado, es decir, el fiduciario no garantiza con su actuación que los objetivos previstos por el constituyente efectivamente se cumplan.

Como contrapartida, el principal derecho del fiduciario es percibir la remuneración estipulada

en el contrato, siendo su falta de pago una causa para que el fiduciario pueda renunciar a su labor (Art. 132 LMV).

Del Constituyente

Por un lado, la Ley establece los siguientes derechos del constituyente:

a. Los que consten en el contrato;

b. Exigir al fiduciario el cumplimiento de las finalidades establecidas en el contrato;c. Exigir al fiduciario la rendición de cuentas; y,

d. Ejercer las acciones de responsabilidad civil o penal a que hubiera lugar en contra del fiduciario.

Por otro lado, su principal obligación es pagar al fiduciario la remuneración pactada (Art. 126 LMV).

Del Beneficiario

En la Ley se establecen los siguientes derechos a favor del beneficiario:

a. Los que consten en el contrato;

b. Exigir al fiduciario el cumplimiento de las finalidades establecidas en el contrato, particualrmente la restitución de los bienes fideicomitidos o de los beneficois de forma periódica, cuando se cumplan las condiciones determinadas para cada caso en el contrato;

c. Exigir al fiduciario la rendición de cuentas sobre la actividad fiduciaria y las previstas en las cláusulas contractuales;

d. Ejercer las acciones de responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar, en contra del fiduciario por dolo, culpa grave o culpa leve en el desempeño de su gestión;

e. Impugnar los actos de disposición de bienes del fideicomiso mercantil realizados por el fiduciario en contra de las instrucciones y finalidades del fideicomiso mercantil, dentro de los términos establecidos en la Ley; y,

f. Solicitar la sustitución del fiduciario, por las causales previstas en el contrato, así como en los casos de dolo o culpa leve en los que haya incurrido el fiduciario, conforme conste de sentencia ejecutoriada o laudo arbitral, y en el caso de disolución o liquidación de la sociedad administradora de fondos y fideicomisos (Art. 127 LMV).

j) Terminación del Fideicomiso Mercantil

En la Ley se establecen como causas para la terminación del fideicomiso mercantil las siguientes:

a. El cumplimiento de la finalidad establecida en el contrato;

b. El cumplimiento de las condiciones;

c. El cumplimiento o la falla de la condición resolutoria;

d. El cumplimiento del plazo contractual;

e. La imposibilidad absoluta de cumplir con la finalidad establecida en el acto constitutivo;

f. La sentencia ejecutoriada dictada por autoridad judicial competente o el laudo arbitral, de conformidad con la Ley;

g. La resciliación del contrato de fideicomiso mercantil es decir, la terminación por mutuo acuerdo-, siempre que no afecte los derechos del constituyente, de los constituyentes adherentes, del beneficiario, de acreedores del fideicomiso mercantil o de terceros; y,

h. La quiebra o disolución del fiduciario, siempre que no exista sustituto (Art. 134 LMV).

k) Régimen Tributario

Según la Ley de Mercado de Valores, deben distinguirse las siguientes situaciones:

- Como principio general, la transferencia a  título de fideicomiso mercantil no es onerosa ni gratuita, sino más bien de naturaleza peculiar, al no determinar un provecho económico ni para el constituyente ni para el fiduciario y al darse necesariamente para que éste pueda cumplir con los objetivos determinados en el contrato. Por lo tanto, al no constituir hecho generador para el nacimiento de obligaciones tributarias, la transferencia a título de

fideicomiso mercantil está exenta de todo tipo de impuestos, tasas y contribuciones.

- Siguiendo el principio enunciado, la transferencia de dominio de inmuebles a favor de un fideicomiso mercantil está exenta del pago de los impuestos de alcabalas, registro e inscripción y de los correspondientes adicionales a tales impuestos, así como del impuesto a las utilidades en la compraventa de predios urbanos y plusvalía de los mismos.

- Las transferencias para que fiduciario restituya el dominio de los bienes al constituyente, por falla de la condición prevista en el contrato, por cualquier situación de caso fortuito o fuerza mayor o por efectos contractuales que determinen que los bienes vuelvan en las mismas condiciones en que fueron transferidos,  gozarán también de las exenciones anteriormente establecidas.

- Las transferencias gratuitas u onerosas del fiduciario en favor de los beneficiarios para cumplir con las finalidades del fideicomiso están gravadas con impuestos, siempre que las disposiciones generales previstas en las leyes así lo determinen (Art. 113 LMV).

La Ley de Mercado de Valores estipula que están exentas del IVA y de otros impuestos indirectos la transferencia de dominio de bienes muebles realizada a título de fideicomiso mercantil, sin embargo, la Ley de Régimen Tributario Interno, reformada mediante Ley s/n (R.O. 242-3S, 29-XII-2007), señala expresamente que no se aplica este tipo de exenciones (Art. 55, último inciso LMV).

FACTORING

a) Concepto

El factoring es un contrato mediante el cual el factor (banco o institución financiera) adquiere facturas o cuentas de cobro del cliente a cargo de sus compradores. A través de este mecanismo el cliente de la institución financiera obtiene liquidez, mientras que la institución financiera al adquirir la cartera y cobrarla, gana los correspondientes intereses, aunque corre el riesgo de no poder cobrarla. El cliente (industrial o comerciante) debe notificar a sus deudores sobre la venta que ha realizado de su cartera, la misma que es sometida al análisis previo y aprobación del factor.

b) Objeto

Además de las operaciones detalladas anteriormente, se pueden negociar los anticipos de fondos respaldados en letras de cambio, libranzas, pagarés, facturas y demás documentos utilizados para ventas a crédito.  Existe entonces la posibilidad de hacer anticipos o conceder créditos tanto sobre facturas por ventas realizadas como sobre inventarios.

c) Partes

En este contrato intervienen: el factor que es el banco o institución financiera que adquiere facturas o cuentas de cobro del cliente; y de otro lado el cliente, quien ofrece su cartera para que sea liquidada por el factor, previo a la entrega de la información comercial de sus deudores.

d) Obligaciones de las Partes

Tanto el factor como el cliente asumen obligaciones uno frente al otro. Así el factor debe:

d.1) Pagar el precio de la cartera que le ha sido entregada por el cliente;d.2) Asumir el riesgo financiero de la cartera; y,

d.3) Realizar la cobranza de la cartera y así recuperar el crédito.

Las obligaciones del cliente son:

1. Pagar la comisión o intereses al factor;

2. Proporcionar la información debida de sus deudores al factor;

3. Entregar los documentos de crédito;

4. Garantizar la veracidad del crédito; y,

5. Notificar a los deudores de la cesión de la cartera.

e) Comercio Exterior

En el factoring internacional una de las partes se encuentra fuera del territorio de operación de la sociedad de factoring; por lo que se negocian documentos resultantes de operaciones de comercio exterior.  Por tanto, es el conjunto de operaciones que se realizan con el fin de adquirir documentos originados en exportaciones de bienes y servicios a crédito y/o la gestión de recaudación de los valores de documentos generados en las importaciones a crédito de bienes o servicios.  Asimismo comprende la gestión de anticipos de fondos con respaldo en los documentos creados por las exportaciones, a través de préstamos, anticipos y otros semejantes.

Para la realización de esas operaciones, las instituciones financieras (excepto las cooperativas de ahorro y crédito que realizan intermediación con el público) pueden desempeñar el rol de factor exportador o importador, según el caso.

Para ser factor exportador, ha de tratarse de una exportación, en la cual el exportador por medio de un contrato firmado, cede a una institución financiera los documentos producto de la exportación, para que administre, financie o gestione el cobro de los valores facturados a crédito al importador. Para este último caso, se requiere el concurso del factor importador o de un agente corresponsal.

En cambio si es factor importador, ha de tratarse de una importación, en la cual la entidad financiera acepta realizar las gestiones de recaudación de las facturas a crédito emitidas por el exportador o compradas por éste.

El factor importador puede asumir el riesgo crediticio y si es así, está obligado a pagar la cobranza al factor exportador en el plazo previsto en el contrato suscrito entre los factores. Para asumir o no el riesgo, el factor importador está facultado como medio referencial a evaluar la solvencia y condición económica del importador.

El factor importador tiene como opción, el comprar directamente la cartera que adquirió previamente al factor exportador.

CÍRCULOS DE AHORRO

a) Concepto

En los últimos años se han difundido los mecanismos de “ahorro y préstamo para fines determinados”. Mediante estos sistemas, quien desea adquirir un bien específico, acceder a la prestación de cierto servicio o recibir un préstamo, empieza a ahorrar periódicamente hasta completar un monto mínimo previsto en el contrato. Nace entonces el derecho de recibir el préstamo, bien o servicio, mientras que por el saldo no cubierto, el adquirente deberá abonar cuotas previamente estipuladas.

Dentro de este ámbito se encuentra la figura del círculo de ahorro previo para fines determinados. En este caso los potenciales adquirentes se unen entre sí, para conformar un fondo común de ahorro, gracias al aporte mensual de dinero por cada uno de ellos. El total recaudado sirve para adquirir periódicamente los bienes ofrecidos, que se reparten de acuerdo al mecanismo previsto en el respectivo contrato (sorteo, licitación, antigüedad, etc.).

Entonces, el círculo de ahorro previo para fines determinados consiste en el sistema, mientras que un contrato de ahorro suele establecer el vínculo jurídico entre los participantes. Se trata de un contrato típicamente de adhesión, preparado por la empresa administradora del círculo, que no admite discusión alguna por parte del suscriptor.

b) Partes

En los contratos de esta clase intervienen dos partes:

b.1) La sociedad administradora, que organiza y lanza al mercado el plan de ahorro con fines determinados. Generalmente esta sociedad está estrechamente vinculada con la compra que produce los bienes y servicios objeto de distribución entre los partícipes; y,b.2) El ahorrista, quien se adhiere al círculo de ahorro previo con fines determinados. Esta parte asume diversas calidades a medida que el contrato se desenvuelve. Así, en un inicio será “solicitante”; después de firmado el contrato de ahorro asumirá el nombre de “suscriptor”; al recibir el bien, el préstamo o el servicio será denominado “adjudicatario”, y por el tiempo en el que tenga que cubrir cuotas adicionales debidamente garantizadas será “deudor prendario” o “deudor hipotecario”.

c) Obligaciones

1. De la sociedad administradora:

Sus principales obligaciones son las siguientes:

a. Constituir el grupo de ahorristas de acuerdo a la naturaleza de las actividades.

b. Cobrar a los suscriptores las sumas que éstos deben pagar por cuotas y demás conceptos.

c. Adquirir los bienes previstos como objeto del plan, adjudicarlos a los suscriptores mediante los procedimientos estipulados y entregarlos a éstos dentro de plazos previamente determinados.

d. Obtener de cada adjudicatario la constitución de garantías a favor de la administradora para asegurar el pago de las cuotas restantes, con la facultad de ejecutarlas de ser el caso.

2.  Del ahorrista

Su principal obligación consiste en abonar periódicamente a la empresa administradora una suma de dinero, comprensiva de una parte del precio del bien que se espera adquirir, de gastos administrativos y de los seguros que suelen ser contratados por la administradora.

Adicionalmente, en los contratos puede establecerse para el ahorrista el pago de un importe único llamado “derecho de inscripción”, al incorporarse al sistema de ahorro y otro conocido como “derecho de adjudicación”, cuando el bien le es entregado.

d) Clases

La principal clasificación de los círculos de ahorro es la que tiene lugar en consideración al número de suscriptores. De acuerdo a este criterio, los círculos de ahorro pueden ser:

d.1) Abiertos: En éstos se permite la adhesión de un número indeterminado de suscriptores en distintas fechas. Los círculos abiertos generalmente se concentran en la obtención de un préstamo dinerario y el criterio para adjudicar estos créditos suele ser el puntaje, acumulado generalmente según la antigüedad.

d.2) Cerrados: El número de suscriptores no puede superar el que se previó originalmente. En esta clase, la adjudicación puede ser por sorteo o por licitación. Estas clases de círculos de ahorro están destinados a la adjudicación directa de bienes.

e) Etapas

En armonía con lo expresado anteriormente, deben señalarse dos etapas importantes dentro del desenvolvimiento de esta clase de contratos:

e.1) Una que va desde la suscripción hasta la adjudicación de la cosa o suma de dinero. En ésta, el suscriptor no tiene técnicamente obligaciones que puedan ser exigidas compulsivamente.

e.2) Otra etapa de amortización, en la que se entra una vez que el bien ha sido adjudicado. En esta etapa, el ahorrista sí tiene obligaciones susceptibles de ser exigidas judicialmente.

E – CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL

JOINT VENTURE

a) Antecedentes

En vista de la complejidad del mundo actual y de la magnitud que tiene la ejecución de grandes proyectos y obras de infraestructura, como centrales hidroeléctricas, carreteras, puertos o similares, en la actualidad se recurre a nuevos recursos e instituciones que traten de llevar a cabo estos objetivos, una de éstas es la institución del joint venture, en donde en una especie de consorcio se unen grandes empresas para la ejecución de obras de gran importancia.

b) Concepto

La doctrina, define a la institución del “joint venture”  (aventura conjunta) como la asociación de dos o más sociedades que se unen para realizar actos civiles o comerciales de gran envergadura tanto económica como financiera, con fines específicos; dividiéndose entre ellas las labores que deben ejecutarse, basadas en las aptitudes y posibilidades. Incluso, soportando los riesgos correspondientes, según los convenios que se establezcan entre ellas.

La doctrina además, lo conceptúa como una sociedad accidental, una unión transitoria de empresas, e incluso como un simple mecanismo operativo que se plasma en un contrato de colaboración.

c) Objetivos

El joint venture tiene objetivos concretos y limitados pues busca la asociación para el mejor logro de sus cometidos que son determinados en el contrato y referentes a una actividad específica.

d) Características

Entre las características del joint venture, podemos distinguir las siguientes:

d.1) Es un contrato atípico.

d.2) El joint venture no se trata de un nuevo sujeto de derecho, sino que es un contrato temporal por el que se busca objetivos específicos.

d.3) En el joint venture hay una abierta participación de quienes se unen y asocian para el cumplimiento de sus objetivos. No hay entonces un ocultamiento de la intervención de los partícipes en los negocios.

d.4) La responsabilidad solidaria de los participantes puede o no darse.

e) Derechos

Si bien los derechos surgen de la formulación del convenio entre las partes, los principales son:e.1) El derecho a representar y obligar a los demás; y,

e.2) Exigir a los participantes una actuación  respetuosa del principio de confianza entre las partes.

f) Obligaciones

Entre las obligaciones de las partes podemos citar:

f.1)Entregar los aportes acordados;

f.2) Vigilar la empresa en común, pues hay una tarea conjunta que ejecutar;

f.3) Abstenerse de competir en la misma actividad o tarea emprendida por la aventura;

f.4) Compartir las pérdidas entre los intervinientes; y,

f.5) Responder frente a terceros, aún en los casos que no sean de su propia actuación pero sí de las otras partes.

g) Diferencias con las asociaciones o cuentas en participación

El joint venture difiere de las asociaciones en cuentas por participación.  Estas últimas, tal como se encuentran definidas en nuestra legislación (Ley de Compañías), consisten en la posibilidad de que un comerciante dé a una o más personas participación en las utilidades o pérdidas de su comercio o de una o más de sus operaciones. Esta asociación no constituye una persona jurídica.La diferencia entre la asociación y el joint venture, está en que en la asociación no se destaca la actuación  del participante que se une al comerciante sino que más bien es el comerciante el titular en las negociaciones ante terceros.  En el joint venture, en cambio, se destacan todos los intervinientes que toman parte en la aventura conjunta, realzando de esta manera la actividad mancomunada en la que se hallan empeñados.

h) Diferencias con la Sociedad de Hecho

En nuestra legislación, la sociedad de hecho tiene como característica que siendo compañía, ésta no se ajusta a las formalidades de Ley para el establecimiento de una persona jurídica, es decir, no se constituye por escritura pública aprobada por el organismo pertinente. Sin embargo por lo usual que resulta en la práctica la existencia de estas sociedades, es menester aclarar que si bien es una institución que no se sujeta estrictamente a la Ley no puede estar al margen de ella.

Los efectos de esta clase de sociedad son importantes definirlos por la injerencia que tiene en

nuestro país. Al menos en el aspecto tributario, hay que aclarar que se la considera como cualquier otra clase de compañía con el objeto de que tenga el mismo régimen tributario que aquéllas.  En respecto a sus facultades y obligaciones hay que aclarar que la Ley no las detalla.

La sociedad de hecho tiene un objetivo amplio y general, y no desempeña sus operaciones y negocios de acuerdo a un objeto específico. En el joint venture en cambio la operación a realizarse es determinada, dirigida a una finalidad bien definida.

F – OTROS CONTRATOS

TIEMPO COMPARTIDO

a) Concepto

El contrato de tiempo compartido consiste en el convenio mediante el cual una parte adquiere el derecho de usar exclusivamente cierto bien durante un lapso de tiempo determinado dentro del año calendario, a cambio de una remuneración que es entregada a la empresa organizadora del sistema.

Esta figura contractual nació para la utilización de computadoras a tiempo compartido. Actualmente, se usa frecuentemente en el ámbito del turismo, para la ocupación temporal de inmuebles ubicados en sectores turísticos e incluso de embarcaciones destinadas a fines similares. Sin embargo, también puede observarse este tipo de contratación en otros campos, como en el de la ocupación de aeronaves, por parte de ejecutivos.

b) Partes

Son dos las partes que participan en el contrato de tiempo compartido:

1. Por un lado, la empresa que crea el sistema, que por lo general es la propietaria de los bienes afectados por este tipo de contratos y puede ser denominada adjudicante; y,

2. Por otro lado, el adjudicatario del derecho de uso del bien dentro del plazo determinado en el contrato. Debe señalarse que se establece un contrato con cada uno de los adjudicatarios y que en estos convenios suele llamarse a esta parte “propietaria”, término inapropiado porque no adquiere el dominio sino el derecho de uso por un tiempo determinado.

En vista de la complejidad del sistema, suele existir un reglamento, contentivo de los derechos y obligaciones de los adjudicatarios.

c) Derechos y Obligaciones

1. Del adjudicante

Entre sus principales derechos tenemos:

- Recibir la remuneración que le corresponde por parte del adjudicatario.

- Nombrar un administrador de los bienes sobre los cuales se celebró el contrato de tiempo compartido o ejercer directamente la administración de los mismos.

Entre sus principales obligaciones, encontramos las siguientes:

- Entregar a los adjudicatarios el bien materia del convenio.

- Mantener el bien objeto del contrato en óptimas condiciones, para que pueda ser utilizado por los distintos adjudicatarios.

2. Del adjudicatario

Sus principales derechos son los siguientes:

- Usar exclusivamente el bien dentro del lapso de tiempo determinado en el contrato, sin más limitaciones que las establecidas en él.

- Generalmente, tiene la opción de elegir una entre varias unidades de características similares.

- En el caso de tiempo compartido de inmuebles dedicados al turismo, el usuario tiene derecho a utilizar las partes comunes del edificio para sus fines específicos durante el tiempo de ocupación de su unidad y a recibir servicios como limpieza, toallas, etc., sin pagar sumas adicionales.

- Recibir las cuentas por parte del administrador.

- Participar en la toma de decisiones que afectan a su unidad.

Como contrapartida, sus principales obligaciones son:

- Pagar la remuneración acordada a la empresa adjudicante.

- Pagar el rubro correspondiente a gastos de administración.

- Desocupar la unidad al vencimiento del período para el cual le fue asignada.  En vista de que tras el vencimiento habrá otro adjudicatario con derecho a usar el bien, en el contrato suelen establecerse multas y sanciones por el retardo en esta obligación, inclusive la pérdida del derecho a ocupar el bien en el período siguiente.

- Existe la prohibición de ejercer actos de disposición sobre el bien objeto del contrato, como modificar su estructura física

d) Sistemas de Intercambio

Los sistemas de intercambio previstos en algunos contratos de tiempo compartido pueden ser de dos clases:

- Sistemas de intercambio interno.- Consisten en la modalidad bajo la cual se da a los adjudicatarios la posibilidad de intercambiar el período que les corresponde por otro, siempre que se refiera a la misma unidad.  Al efecto, deberá notificar con la anticipación prevista en el contrato al administrador, con la indicación del período que desee ocupar y las posibles alternativas.  Según las disponibilidades, es facultad del administrador autorizar o no tal intercambio.

Debe anotarse que generalmente se divide a los períodos de adjudicación en categorías, por ejemplo, de temporada turística alta y temporada turística media. Así, un adjudicatario de un período comprendido en temporada alta puede intercambiarlo con otro período de temporada alta o por uno de temporada media. Sin embargo, un adjudicatario de un período comprendido en temporada media sólo podrá intercambiarlo con otro período de igual

categoría.

- Sistemas de intercambio externo.- Cuando se prevé esta modalidad, el adjudicatario puede escoger el intercambio de su unidad por otra ubicada en distinto sitio, ya sea del país o del exterior.  Puede también intercambiarse el período de uso.  Al efecto, la empresa organizadora del sistema de tiempo compartido debe tener empresas vinculadas que posean unidades en otros lugares y organizar un banco de ofertas y disponibilidades.

La ocupación de cada unidad tiene una valoración, que debe ser comparada con la valoración de la unidad con la que se desea el intercambio, en el período solicitado.  En caso de existir un mayor valor por parte de la segunda, debe procederse a pagar la compensación correspondiente.

VUELO FORESTAL

a) Concepto

El vuelo forestal puede considerarse una ficción jurídica por medio de la cual se otorga a una plantación forestal un derecho real y autónomo con respecto del suelo en la cual se encuentra.

Bajo esta premisa, la plantación forestal puede transferirse, otorgarse su usufructo e inclusive darse en garantía sin transferir ni hipotecar el suelo donde la plantación está asentada.

b) Características

El contrato de vuelo forestal dentro de nuestro país es un contrato innominado, sin embargo en otros países como Colombia este tipo de contratos ya se han incorporado dentro de la legislación como una forma de dirigir recursos al sector forestal con certeza y seguridad de que la inversión que se llegue a efectuar podrá ser recuperada bajo las condiciones determinadas en el contrato.

Es importante anotar que el vuelo forestal en la legislación colombiana no se aplica sobre los territorios colectivos de las comunidades indígenas ni sobre bosques protegidos dado que está prohibida su explotación y sus árboles son bienes que se encuentran fuera del comercio.

El contrato de vuelo forestal tiene usualmente dos tipos de objetos distintos:

- El primero es que los propietarios de una plantación forestal pueden utilizar los árboles como garantía para acceder a recursos financieros del sistema bancario; y,

- El segundo consiste en que el propietario de una plantación otorgue la explotación de la forestación de su propiedad a un tercero a cambio de un porcentaje en las ventas.

c) Cláusulas frecuentes

Bajo el primer objeto, las cláusulas a establecerse en el contrato son aquellas utilizadas para cualquier contrato de prenda, sin embargo al momento de establecer el objeto de la prenda, es decir la plantación forestal, debe identificarse de manera exacta la misma.

Bajo el segundo objeto, las cláusulas más importantes a incluirse son:

- El otorgamiento de la explotación de la forestación de su propiedad, identificando plenamente la superficie, el inmueble, su ubicación y linderos;

- Establecer que estará a cargo del contratista la tala, corte, recolección, transporte, aserrado, almacenamiento, venta y demás actividades necesarias para la producción forestal;

- Deberá determinarse quien será el encargado de señalar el precio de venta de la producción forestal y que porcentaje de esa venta le corresponderá al propietario y al contratista.

- Se debe establecer de manera clara el plazo por el cual el propietario entrega al contratista la facultad de explotar su plantación forestal.

d) Derechos y Obligaciones de las Partes

Si el contrato se otorga para la explotación de la forestación los derechos y obligaciones del propietario y contratista son las siguientes:

Del Propietario

El propietario del inmueble y por tanto de la plantación tendrá los siguientes derechos:

- A recibir la parte porcentual pactada sobre el total de la venta de la producción forestal.

- A la inspección de libros, facturas y en general al conocimiento de la totalidad de la obligaciones_ inherente a las relaciones laborales y comerciales surgidas del contrato.

De la misma manera tendrá las siguientes obligaciones:

- Facilitar al contratista una parte del terreno para que un obrero pueda vigilar los trabajos inherentes a la producción forestal.

Del Contratista

El contratista que se encargue de explotar la plantación forestal tendrá los siguientes derechos:

- A explotar la plantación forestal dentro de los límites y linderos establecidos por el contrato.

- A recibir la parte porcentual pactada sobre el total de la venta de la producción forestal.

- A instalar dentro del terreno del propietario a un obrero que pueda vigilar los trabajos inherentes a la producción forestal. Adicionalmente tendrá las siguientes obligaciones:

- Tendrá la obligación de contratar bajo su cargo todos los obreros que se necesite para una adecuada explotación de los árboles.

- Como consecuencia estará obligado a pagar a dichos obreros todos los beneficios laborales y sociales que por ley les corresponda.

- Deberá completar de manera mensual un volumen determinado de manera aserrada.

Nota:Ver el modelo de contrato de vuelo forestal en el CD Anexo de la presente Obra.

6. TÍTULOS

1. CONCEPTO

Los “títulos valores” son conocidos con otros nombres, como los “títulos circulatorios”, “efectos de comercio”, “documentos negociables”, “títulos de crédito”, que es la denominación más común.

Fue el tratadista Césare Vivante quien 1895 sistematiza los títulos de crédito. El jurista español Ribó, en cambio, advirtió que la denominación de título de crédito, utilizada por Vivante, era inapropiada porque incluía instrumentos que no eran de crédito, como las acciones de las compañías, los conocimientos de embarque, los certificados de depósito. Ribó prefirió entonces la denominación de títulos valores. Sin embargo, es necesario advertir que no todo documento que signifique o encierre valor es un “título valor”; por ejemplo, no son títulos valores las libretas de ahorro, los billetes de lotería, tarjetas de crédito, boleto, porque no reúnen los elementos pertinentes.

El título valor es un documento que representa en forma literal y autónoma, derechos y garantiza plenamente su exigencia al tenedor.

2. CARACTERÍSTICAS

1. El título valor tiene la cualidad de ser necesario;

2. El derecho a la prestación que contiene el título valor está incorporado al documento;

3. El derecho que contiene el título valor es literal;

4. El derecho que contiene el título valor es autónomo.

A - LETRA DE CAMBIO

CONCEPTO

La letra de cambio o cambial es un título valor en virtud del cual una persona llamada librador o girador, ordena incondicionalmente a otra, llamada librado o girado, que pague a un tercero, el beneficiario, una cantidad de dinero determinada, en el tiempo en que se indique o a la presentación del documento.

Como definición doctrinaria se puede anotar la siguiente: “es el título de crédito formal y completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en lugar determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen.”. [Andrade Ubidia, Santiago, Los Títulos Valor en el Derecho Ecuatoriano, Quito, Ediciones Legales, primera edición, 2002, página 194 (cita a BONFANTI, Mario Alberto y Garrone, José Alberto, De los títulos de crédito, Bs. As., 2da. Edición (reimpresión), Abeledo Perrot, 1982)].

Como se ve, la naturaleza jurídica de este instrumento de crédito permite la actuación de tres sujetos en la relación comercial.  Sin embargo, en un mismo individuo puede concurrir más de una calidad.  Así, según el Art. 412 del Código de Comercio, la letra de cambio puede ser girada a la orden del propio librador o contra el librador mismo.

En nuestra legislación, el Código de Comercio recoge el tratamiento jurídico de este instrumento de crédito en el Título VIII, del Libro II.

En materia de conflictos de leyes a nivel internacional tenemos la Convención Interamericana que regula esta materia.

CARACTERÍSTICAS

Las principales características de la letra de cambio son:

- Contiene una orden incondicional de pago;

- Es pagadera en un plazo establecido;- Es transmisible por endoso, sin embargo cuando se insertan las palabras “no a la orden”, sólo será transmisible vía cesión ordinaria;

- Es negociable en el mercado de valores;

- Puede garantizarse por un aval;

- Puede ser nominativa o a la orden. Nuestra legislación no prevé la letra de cambio al portador, sino, solo las letras pagaderas a la vista o a cierto plazo de vista, que en la práctica son de escasa circulación, puesto que aquellas giradas a un plazo específico (día fijo o plazo de fecha) se entiende que ya incluyen el valor de los intereses generados hasta la fecha de vencimiento correspondiente.

- Todos los signatarios de una letra de cambio se obligan solidariamente. Así, todo aquel que gire, acepte, endose o garantice una letra de cambio se convierte en garante solidario y obligado para con el portador.

En la doctrina, se habla de una solidaridad pasiva perfecta, pues de ninguna manera los obligados pueden alegar el beneficio de división (que se exija sólo una parte del monto de la deuda en proporción a su participación) o el beneficio de excusión (que se excuse del pago mientras no se le exija el pago a los obligados anteriores).

REQUISITOS

El Código de Comercio (Art. 410) establece los requisitos necesarios para que una letra de cambio tenga validez, los cuales detallamos a continuación:

a. La denominación de letra de cambio que debe constar en el texto mismo del documento, expresada en el idioma empleado para la redacción del mismo. En todo caso, si en la letra de cambio no constare la antedicha denominación, ésta será válida, siempre que contuviere la expresa indicación de ser a la orden;

b. La orden incondicional de pagar una cantidad determinada;

c. El nombre de la persona que debe pagar (librado o girado);

d. La indicación del vencimiento;

e. La del lugar donde debe efectuarse el pago;

f. El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago (beneficiario);

g. La indicación de la fecha y del lugar en que se gira la letra; y,

h. La firma de la persona que la emita (librador o girador).

OMISIÓN DE REQUISITOS

Cuando se omite en el instrumento, algunas de las especificaciones detalladas ut supra, éste no será válido como letra de cambio, excepto en los casos siguientes:

- Si lo que faltare en la letra de cambio es el vencimiento, la cambial se considerará como pagadera a la vista, es decir, el pago se hará en el momento de su presentación.

- Cuando se omitiere indicar el lugar donde debe efectuarse el pago, éste se entenderá como la localidad designada junto al nombre del girado. El mismo lugar será considerado también como el domicilio del girado.

- Si en la letra de cambio no se indica el lugar de su emisión, ésta se entenderá suscrita en el lugar expresado junto al nombre del girador.

Si en la letra de cambio el monto está escrito en letras y también en cifras, valdrá en caso de diferencia, por la suma escrita en letras. De igual manera, cuando en la letra de cambio el monto esté escrito varias ocasiones sea en letras o en cifras, en caso de diferencia, valdrá por la suma menor.

Si en una letra de cambio constan las firmas de personas incapaces para obligarse, esto no afectará la validez de las obligaciones contraídas por los demás signatarios. La persona que ponga su firma en una letra de cambio, en representación de otra de quien no tenga poder, quedará obligada personalmente según los términos de la letra.

ACEPTACIÓN

La aceptación consiste en el acto por el cual el girado manifiesta que admite el encargo de pagar la letra a su vencimiento.  En virtud de la aceptación, el portador de la cambial puede accionar directamente contra el aceptante por falta de pago.

La aceptación debe ser incondicional, aunque puede limitarse a una parte del importe de la letra. Cualquier otra variación que haga la aceptación a la letra de cambio, equivaldrá a rehusar la aceptación; sin embargo, el aceptante queda obligado en los términos de su aceptación (Art. 434 CCo).

Por regla general el girador garantiza la aceptación y el pago de la letra de cambio. Sin embargo el girador puede exonerarse de la garantía de la aceptación, pero toda cláusula por la cual se exonere de la garantía del pago se estimará no escrita. El girador puede estipular en la letra de cambio que debe ésta ser presentada para su aceptación; fijar o no plazo para la presentación; o prohibir la presentación a la aceptación, salvo que se trate de una letra de cambio domiciliada o girada a cierto plazo de vista (Art. 430 CCo).

PRESENTACIÓN PARA ACEPTACIÓN

La letra de cambio puede ser presentada para su aceptación al girado hasta su vencimiento, en el lugar de su domicilio, ya sea por el legítimo portador o inclusive por un simple poseedor. En todo caso, el girador puede también estipular que la presentación a la aceptación no deba efectuarse antes de una fecha determinada (Art. 429 CCo).

Debemos aclarar que la presentación a la aceptación sólo se efectúa en días hábiles (Art. 481 CCo). Si se trata de un endosante, éste tiene la facultad de fijar o no un plazo para que la letra sea presentada para su aceptación, siempre que el librador no haya declarado que dicha letra no está sujeta a aceptación (Art. 430 CCo).

La letra de cambio girada a cierto plazo de vista deberá ser presentada para su aceptación dentro de seis meses de su fecha. Pero el girador tiene derecho a disminuir este plazo o a estipular uno más amplio; en cambio, los endosantes sólo pueden abreviar estos plazos (Art. 431 CCo).

El girado tiene derecho a solicitar una segunda presentación en el día siguiente de la primera. Los interesados no podrán alegar que no se accedió a su petición, sino en el caso de que ésta se halle mencionada en el protesto (Art. 418 CCo).

FORMALIDADES

La aceptación se escribirá en la letra misma, expresándose la palabra “aceptada” u otra similar, y debe estar firmada por el girado. La sola firma del girado constante en la cara anterior de la letra equivaldrá a su aceptación (Art. 433 CCo).

En la aceptación se hará constar la fecha en que se haya efectuado, en los casos que la letra es pagadera a cierto plazo de vista, o si debe ser presentada a la aceptación dentro de un plazo determinado en virtud de una estipulación especial, excepto si el portador exige que lleve la fecha del día de la presentación. A falta de fecha, el portador para hacer uso de los derechos que le corresponden contra los obligados dejará constancia de esta omisión por medio de un protesto levantado a tiempo.

De igual manera, la aceptación indicará el nombre de la persona que realizará el pago cuando el girador haya indicado en la letra de cambio un lugar de pago que no sea el del domicilio del girado y no haya determinado la persona que debe pagar. De no existir este particular, se entenderá que es el aceptante el obligado a pagar en el lugar del pago.

ACEPTACIÓN REHUSADA

La aceptación se entiende rehusada en el evento de que el girado que puso su aceptación en la letra la testare (tachare) antes de entregar el documento. Sin embargo, queda obligado en los términos de su aceptación si la tacha después de haber comunicado por escrito al portador o a cualquiera de los signatarios que ha aceptado la letra (Art. 437 CCo).

AVAL

El Código de Comercio prevé la posibilidad de que el pago de una letra de cambio sea garantizado por aval otorgado por un tercero o por cualquier signatario de la letra. El aval consiste en el acto por el cual el avalista o dador se obliga en las mismas condiciones que la persona a quien garantiza (Art. 438 CCo).

FORMALIDADES

El aval debe constar en una hoja adherida a la letra de cambio o en un documento separado en donde se señale el lugar en que se otorgó (Art. 439 CCo).

La garantía debe expresarse mediante las palabras “por aval” u otra fórmula similar y la firma del que lo otorga. La sola firma de una persona distinta del girado o del girador puesta en la cara anterior de la letra se considerará como aval.

En el aval se indicará por cuenta de quien se da. Caso contrario, se reputa dado por cuenta del girador.

OBLIGACIONES Y DERECHOS DEL AVALISTA (DADOR DEL AVAL)

Con la firma del dador del aval, éste se obliga en la misma forma que la persona de quien se constituye garante.  Su obligación es válida, inclusive, si la obligación que garantiza es nula por cualquier causa a no ser que se trate de un vicio de forma.

En todo caso, si el dador del aval paga la letra de cambio, tiene el derecho de repetición contra el garantizado y contra los garantes de éste (Art. 440 CCo).

ENDOSO

El endoso es el acto por el cual se transmiten todos los derechos incorporados en los títulos a la orden mediante la firma del endosante en el reverso del documento. El endosante se convierte en garante de la aceptación y el pago, a menos que se disponga lo contrario (endoso “sin responsabilidad”).

El Código (Art. 419 CCo) establece que la letra de cambio es transmisible por vía de endoso inclusive si no ha sido girada de forma expresa a la orden. En cambio, cuando en la letra, se han insertado las palabras “no a la orden”, o una expresión similar, ésta se transmite en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria, pues la letra se convierte en un título nominativo.

El endoso puede ser hecho aun a favor del girado, aceptante o no, del girador o de la persona obligada por la letra. Estas personas pueden posteriormente endosar la letra.

REQUISITOS

El endoso debe ser (Art. 420 CCo):

- Incondicional, caso contrario, la condición se tiene como no escrita;

- Total, pues el endoso parcial es nulo;

- A la orden o nominativo. El endoso “al portador” es nulo. Empero la letra de cambio endosada puede circular luego de ser endosada con la simple entrega (endoso en blanco), hasta que uno de los futuros propietarios de la misma agregue su nombre como endosatario de la cambial de forma que pueda ejercer sus derechos como tal.

Para que el endoso surta efectos debe estar escrito en la misma letra de cambio o en una hoja adherida a la misma (añadido), con la firma del endosante (Art. 421 CCo). Para la validez del endoso no es indispensable la designación de la persona a cuyo favor se hace, pues la ley permite que el endosante se limite a poner su firma, como ocurre con el endoso en blanco.

DERECHOS DEL PORTADOR

- La ley establece que cualquier poseedor de una letra es portador legítimo de la misma, siempre que justifique su derecho con una serie ininterrumpida de endosos, incluso si el último de ellos es en blanco. Si un endoso en blanco va seguido de otro endoso, se entiende que el firmante de éste ha adquirido la letra por el endoso en blanco (Art. 424 CCo).

- Si una persona fue desposeída de una letra de cambio, el portador de este documento no puede ser obligado a entregarla sino al haberla adquirido de mala fe o si al adquirirla hubiere incurrido en culpa grave.

- El portador tiene derecho de demandar el pago de la letra de cambio. Si esto acontece las personas demandadas no pueden oponer al portador las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el girador o con los portadores anteriores, a menos que la transmisión de la letra resulte de un acuerdo fraudulento (Art. 425 CCo).

CLASES

a) Endoso en blanco

Como revisamos anteriormente, la ley prevé también la posibilidad de que exista el endoso en blanco. En este caso el portador de la letra de cambio puede: llenar el blanco con su nombre o con el de otra persona; endosar a su vez la letra en blanco a otra persona o entregar la letra a un tercero sin llenar el blanco y sin endosarla (Art. 422 CCo).

b) Endoso “valor en cobro”

El endoso “valor en cobro”, “para cobrar”, “por procuración” u otra denominación que contenga un simple mandato, da el derecho al portador para que ejerza todos los derechos implícitos de la letra de cambio, pero únicamente puede endosar la letra a título de procuración, en cuyo caso los obligados pueden alegar contra el portador las excepciones que podrían oponer al endosante de éste. En esta clase de endoso el endosatario ejerce los derechos incorporados a este título cartular en calidad de simple mandatario del endosante pues el dominio no se transfiere sino que está en manos del endosante (Art. 426 CCo).

c) Endoso “valor en garantía”

También la ley prevé la posibilidad del endoso “valor en garantía”, “valor en prenda” u otra expresión que implique fianza, en cuyo caso el portador tiene todos los derechos derivados de la letra de cambio.  Sin embargo, el endoso que realice él es válido solamente en calidad de procuración (Art. 427 CCo).

Entonces, esta clase de endoso al igual que el endoso “valor al cobro” no transfiere el dominio de la letra al endosatario. Este endoso da derecho al portador para que los obligados no puedan plantear las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el endosante, excepto si el endoso es producto de un acuerdo fraudulento.

d) Endoso posterior al vencimiento

Esta clase de endoso produce los efectos de un endoso anterior (Art. 428 CCo).

e) Endoso posterior al protesto

Si el endoso es posterior al protesto hecho por falta de pago o realizado después de la expiración del plazo fijado para levantarlo, produce los mismos efectos de la cesión ordinaria (Art. 428 CCo).

PROHIBICIÓN DE ENDOSO

El portador de una letra de cambio puede endosarla y prohibir un nuevo endoso. El efecto de esta prohibición es liberarlo de la garantía con relación a quienes recibieren posteriormente la cambial en calidad de endosatarios (Art. 423 CCo).

VENCIMIENTO

El Código de Comercio (Art. 441 CC.) recoge como formas de giro de una letra de cambio, las

siguientes:

- A día fijo;

- A cierto plazo de fecha;

- A la vista;

- A cierto plazo de vista; y,

- Vencimientos sucesivos.

A continuación analizaremos cada una de estas posibilidades.

LETRA A DÍA FIJO

En esta clase de vencimiento se señala una fecha determinada.

Si la letra es pagadera en un lugar en donde el calendario difiere de aquél que rige en el lugar de emisión, se considera como fecha de pago la que se ajuste al calendario del lugar del pago, a menos que las partes hayan tenido otra intención.

LETRA A CIERTO PLAZO DE FECHA

Es aquella en que el vencimiento acontece cuando el plazo establecido en la letra se cumple, el mismo que se contabilizará desde el giro de la letra. La fórmula con la que puede expresarse este tipo de vencimiento es la siguiente: “de la fecha a ... días plazo ” (Art. 444 CCo).

Si la letra pagadera a cierto plazo a contar desde su fecha se gira entre dos plazas de calendarios diferentes, se entiende que la fecha de giro está dada por el calendario del lugar de pago, a menos que la intención de las partes haya sido otra (Art. 445 CCo).

LETRA A LA VISTA

La letra de cambio a la vista es aquella que es pagadera a su presentación y la fórmula con que se la expresa es “a la vista”. Las letras con esta clase de vencimiento deben ser

presentadas para su pago dentro de los plazos legales o convencionales fijados para presentar a aceptación las letras pagaderas a cierto plazo de vista, esto es, si es plazo legal, dentro de los seis meses de su giro (Art. 442 CCo).

El Código de Comercio (Art. 411 CCo) señala que la omisión en la letra de cambio sobre la indicación del vencimiento, hace que se considere que es girada a la vista.

LETRA A CIERTO PLAZO DE VISTA

La letra con vencimiento a cierto plazo de vista es aquella en que se señala un plazo de pago que corre desde la fecha de la aceptación o del protesto, y puede expresarse, por ejemplo, con la fórmula “a ... días vista”. Cuando no exista protesto y la aceptación se hiciere sin fecha, se considera respecto al aceptante, hecha el último día del plazo legal o convencional señalado para la presentación (Art. 443 CCo).

PLAZOS

Los plazos previamente referidos, bien pueden ser expresados en días, meses o años.En el caso de letras con vencimiento a cierto plazo de fecha o a cierto plazo de vista, para contar los plazos se tomarán en cuenta las siguientes reglas (Art. 444 CCo):

- Si su vencimiento está fijado en uno o varios meses contabilizados desde su fecha o desde la vista, debe tomarse en cuenta como fecha del vencimiento la correspondiente al mes en que debe efectuarse el pago. Si no se establece la fecha que corresponde, el vencimiento será en el último día de ese mes. Por ejemplo, si se acepta una letra el 12 de septiembre con vencimiento a 3 meses vista, se entiende que el vencimiento acaece el 12 de diciembre.

- Si la letra está girada a uno o varios meses y medio de fecha o de vista, se contabilizarán en primer lugar los meses completos. En un ejemplo: si se gira una letra el 30 de agosto con vencimiento a 3 meses y medio plazo, el vencimiento será el 15 de diciembre.

- Si el vencimiento se señala para inicios, mediados o fines de mes, se entenderá por estos términos el primero, el quince o el último día del mes. Por ejemplo, si se señala el vencimiento “a fines del mes de abril” se entiende como vencimiento el 30 de abril.

- Si el vencimiento se exprese en  “ocho días” y “quince días” se tendrán como plazos de ocho y quince días efectivos, respectivamente. La fórmula “medio mes” significa un plazo de quince días.

Estas mismas reglas se aplican también en respecto de los plazos de presentación de las letras de cambio.

LETRA CON VENCIMIENTOS SUCESIVOS

Pese a que el Código prohíbe que las letras de cambio contengan vencimientos diferentes bajo sanción de nulidad, se permiten como excepción los vencimientos sucesivos, a partir de las reformas incorporadas por la Ley de Mercado de Valores. En caso de vencimientos sucesivos, los plazos concluyen en las fechas señaladas por cada uno de ellos. Sin embargo también existe la posibilidad de que se convenga la anticipación de los vencimientos (Art. 441 CCo). Este mecanismo de vencimiento, permite dividir la obligación de pago contenida en la cambial en cuotas de carácter sucesivo de forma que el pago de la letra de cambio se adecue a una negociación particular determinada por los sujetos que le dieron origen.

Si no se conviene la anticipación de los vencimientos (cláusula de aceleración de pagos) y se produzca la mora en uno o más de los vencimientos, solamente se podrán ejecutarán los que estuvieren en mora.

INTERESES

Solamente en las letras de cambio pagaderas a la vista o a cierto plazo de vista y las que contengan vencimiento sucesivos a estos mismos plazos, se puede estipular el pago de intereses.

El interés que se fije en este tipo de letras corre desde la fecha de emisión de la letra de cambio o desde la fecha que indique el documento (Art. 414 CCo).

No opera el pago de intereses en la letras a día fijo o a cierto plazo de fecha, pues se entiende que los intereses están ya considerados en la cantidad por la que se gira la letra. Si no se ha fijado una tasa convencional, el interés que se aplicará sería el legal que fija el Directorio del Banco Central, el mismo que tiene vigencia mensual, y se publica semanalmente en los diarios de mayor circulación del país.

PAGO

El plazo para que el portador presente la letra de cambio para su pago es aquel señalado para

que sea pagadera, hasta máximo los dos (2) días hábiles siguientes (Art. 446 CCo).

Si el vencimiento de una letra acontece en día feriado, el pago es exigible el primer día hábil siguiente. El pago que deba hacerse dentro del país, se liquidará y cumplirá en sucres.

Al respecto, se debe tener en cuenta lo establecido por el Art. 12 de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador, que manifiesta que en todas las disposiciones vigentes en las que se haga mención a valores en moneda nacional deberá entenderse que los montos correspondientes pueden ser cuantificados o pagados en su equivalente en dólares de los Estados Unidos de América a una relación fija e inalterable de veinticinco mil sucres por cada dólar.

Si el portador no presenta la letra de cambio en los plazos señalados, los deudores tienen el derecho de entregar en depósito el importe de ella en el juzgado competente.

DERECHOS DEL GIRADO Y PORTADOR

Con el pago, el girado tiene los siguientes derechos (Art. 447 CCo):

- Exigir al portador, la devolución del documento cancelado.

- Con el pago al vencimiento, queda exonerado de su obligación, siempre que no exista fraude o culpa grave. Está obligado a verificar la regularidad de la serie de endosos mas no las firmas de los endosantes (Art. 448 CCo).

El portador tiene derecho a:

- Aceptar o negar, libremente, un pago parcial, en cuyo caso, el girado puede exigir que el portador anote el pago realizado en la letra y que se le extienda un recibo por pago parcial (Art. 447 CCo).

- Aceptar o no el pago antes del vencimiento. En este evento, el girado hará el pago de su cuenta y riesgo (Art. 448 CCo).

PAGO EN MONEDA EXTRANJERA

Según el Art. 449 del Código de Comercio, cuando en una letra de cambio se hubiere estipulado su pago en moneda extranjera, su importe debe satisfacerse en la moneda pactada. Sin embargo, por acuerdo entre las partes la obligación podrá ser pagada en moneda de curso

legal, de acuerdo a la cotización vigente al momento del pago de la misma.

Esta norma se ubica dentro del sistema de plena circulación de las divisas internacionales en el país y su libre transferibilidad al exterior, el mismo que fundamenta nuestro régimen monetario a raíz de la incursión del Ecuador en el esquema de dolarización.

LETRA DOMICILIADA

El Código contempla la figura de la letra domiciliada, que opera cuando se  señala en el documento un lugar de pago distinto del docimilio del girado (domiciliación imperfecta, Art. 413 CCo).

Además de indicar un lugar de pago distinto al del domicilio del girado, puede establecerse que el pago se realice por una persona diferente (domiciliación perfecta, Art. 435 CCo).Para ilustrar este tema, hemos incorporado un ejemplo de letra de cambio domiciliada en la sección de modelos de esta obra.

PROCEDENCIA DE RECURSOS POR FALTA DE ACEPTACIÓN O PAGO

Cuando haya falta de aceptación o de pago, el portador puede ejercer acciones en contra del girador, aceptante, avalista, endosantes y demás obligados. Estas acciones podrán ser ejercidas (Art. 451 CCo):

- En la fecha del vencimiento si el pago no se hubiere efectuado;

- Antes del vencimiento:

i. Si se rehusare la aceptación;

ii En casos de quiebra del girado, haya aceptado o no; de suspensión de pagos del girado o embargo infructuoso de sus bienes; o,

iii. En casos de quiebra del girador de letras no sujetas al requisito de aceptación.

PROTESTO

La negativa de aceptación o de pago debe ser establecida por medio del protesto por falta de

aceptación o por falta de pago (Art. 452 CCo).

Se acepta como protesto, con el consentimiento del portador, una declaración fechada y escrita sobre la misma letra de cambio, que lleve la firma del girado. Además debe estar transcrita en un registro público, por ejemplo ante notario, dentro del término señalado para los protestos.

La presentación al protesto debe realizarse siempre en día hábil.

- Protesto por falta de pago

Esta forma de protesto se hará en la fecha en que deba pagarse la letra, o dentro de los dos días hábiles siguientes.

- Protesto por falta de aceptación

Esta forma de protesto se efectuará en los plazos establecidos para presentar la letra a aceptación.  Cuando se haga un protesto por falta de aceptación ya no será necesario realizar ni la presentación al pago ni el protesto por falta de pago.

Si el girado solicita una segunda presentación para su aceptación y la primera presentación se hubiere hecho el último día del término, el protesto se efectuará al día siguiente.

Cuando el girado estuviere en quiebra, el portador puede ejercer los recursos contra él, siempre que presente la letra al girado para su pago e hiciere el protesto.

En el caso de quiebra del girador, bastará la presentación de la sentencia en que se declare la quiebra, para permitir al portador el ejercicio de sus recursos.

- Protesto en caso de pluralidad de ejemplares

El Código de Comercio (Art. 474) hace mención a la necesidad del protesto cuando hay falta de aceptación en los casos que haya reproducción de varios ejemplares de la letra de cambio. Protesto que dejará constancia de:

a) La petición del ejemplar enviado para la aceptación que no le ha sido entregado; y,

b) La aceptación o el pago que no se ha podido ejecutar por medio de otro ejemplar.

AVISO DE FALTA DE ACEPTACIÓN O PAGO

Una vez que se haya procedido al protesto y para proceder con las acciones a que tiene

derecho el portador, éste debe dar aviso por intermedio de un funcionario público, como un notario, de la falta de aceptación o de pago al girador y a su endosante, dentro de los cuatro días hábiles posteriores al protesto. Si mediare una cláusula de devolución sin gastos debe darse el aviso dentro de los cuatro días hábiles a la presentación (Art. 453 CCo).

El aviso puede practicarse de cualquier forma. Inclusive se entiende válido si:

- Se da por medio de una simple devolución de la letra de cambio siempre que pruebe que lo hizo dentro del plazo;

- Se deposita una carta portadora del aviso en el correo dentro del plazo.

Cuando el portador o el endosante en su caso, no den el aviso o notificación dentro del respectivo plazo, no incurrirán en la prescripción de sus derechos; sin embargo son responsables del pago de daños y perjuicios que por su negligencia hubieren, hasta el importe de la letra de cambio.

NOTIFICACIÓN AL ENDOSANTE PRECEDENTE

Seguidamente a la recepción del aviso, los endosantes deben notificar a su endosante de este acontecimiento, en el término de dos días. En la notificación se hará constar el nombre y dirección de los que han dado los avisos precedentes hasta el girador. Cuando el endosante no señale su dirección o si constare pero fuera ilegible, será suficiente que se de un aviso al endosante que le precede inmediatamente (Art. 453 CCo).

CLÁUSULA “SIN PROTESTO”

El Código de Comercio en su Art. 454 da derecho al girador o endosante para que le dispensen al portador de levantar un protesto por falta de aceptación o por falta de pago para ejercer sus derechos, incorporando la cláusula “retorno sin gastos” o “sin protesto”. Cuando la disposición emana del girador los efectos afectan a todos los signatarios. Cabe añadir que esta fórmula es muy usual en nuestra práctica mercantil.

Si el portador levanta el protesto, pese a que haya introducido esta disposición, los gastos corren de su cuenta. En cambio, si la cláusula fue incorporada por un endosante, y éste efectuare el protesto a pesar de aquello, los gastos del protesto pueden ser cobrados por todos los que hayan firmado en la cambial.

ACCIONES CAMBIARIAS

Las acciones judiciales a las que da lugar una letra de cambio son de dos clases (Art. 436 CCo):

1. Acción cambiaria directa: Que es la que se ejerce contra del aceptante o sus garantes para lograr el cumplimiento de la letra en vista de que no hay pago voluntario.

Esta acción puede ser ejercida por las siguientes personas:

- Por el portador de la letra no pagada;

- Por quien ha pagado por intervención, figura que será analizada más adelante;

- Por el endosante, avalista o librador que haya tenido que pagar la letra: y,

- Por el garante del aceptante, si pagó la cambial.

2. Acción cambiaria de regreso: Que es la que se ejerce contra el girador, los endosantes y demás obligados (Art. 456 CCo).

Para el pago de la letra, luego de ejercer las acciones descritas, hay que tomar en cuenta lo siguiente:

- Si la acción lo ejerce el último endosatario o portador puede reclamar:

1) El monto de la letra de cambio no aceptada o no pagada, sumados los intereses de ser el caso;

2) Los intereses a partir del vencimiento de acuerdo al tipo fijado en el título, o si éste no existe, según la tasa fijada por el Directorio del Banco Central del Ecuador, vigente en la fecha de pago;

3) Los gastos por concepto de: protesto, avisos dados por el portador al endosante precedente y al girador, y demás;

4) La comisión que se convenga, o a falta de éste el sexto por ciento del principal de la letra de cambio; y,

5) Si el portador ejerce la acción de regreso antes del vencimiento, una deducción o descuento del importe de la letra, calculado por el portador, tomando en cuenta la tasa oficial, de la banca o de la plaza del domicilio del portador.

- Si la acción lo ejerce el que ha reembolsado una letra de cambio, puede reclamar a sus garantes:

1. La suma íntegra que ha pagado;

2. Los intereses de esta suma calculados a la tasa de interés señalada por el Directorio del Banco Central del Ecuador;

3. Los gastos que hubiera realizado; y,

4. El derecho de comisión que se convenga, o a falta de éste el sexto por ciento del principal de la letra de cambio (Art. 457 CCo).

ACEPTACIÓN PARCIAL

En el evento de interponer una de estas acciones después de una aceptación parcial, el que reembolsare el valor que en la letra no fue aceptado, puede demandar que se anote la razón de ese reembolso y que se le conceda un recibo. Debiendo además el portador entregar una copia certificada de la letra y del protesto para que pueda hacer uso de las acciones posteriores (acción de regreso) (Art. 459 CCo).

RESACA

Pese a ser una institución con poco uso en nuestro medio, daremos una breve explicación de ésta. La resaca constituye una nueva letra de cambio no domiciliada y a la vista, girada por cualquier persona con derecho a ejercer un recurso contra uno de sus garantes, siempre que no haya existido prohibición expresa.

El valor de la resaca se fija según el precio corriente de una letra de cambio a la vista girada:

- Del lugar de pago de la letra anterior sobre el lugar del domicilio del garante, si es el portador quien gira la resaca.

- Desde el lugar de domicilio del girador de la resaca sobre el lugar de domicilio del garante, si es el endosante quien gira la resaca (Art. 460 CCo).

FUERZA MAYOR

Según el Código Civil, fuerza mayor es el imprevisto que no es posible resistir. Aplicando este concepto al tema de estudio, cuando exista un obstáculo insuperable que impida la presentación o el levantamiento del protesto en los plazos señalados, que no ataña a hechos personales del portador o del encargado de la presentación o del levantamiento del protesto, se pueden prorrogar los plazos. Para que se pueda hacer uso de este derecho el portador debe dar aviso del hecho a su endosante y anotar este aviso con la fecha y su firma en la letra o en una hoja añadida (Art. 462 CCo).

Una vez que cese la fuerza mayor, el portador debe presentar la letra a la aceptación o al pago, o de ser el caso levantar el protesto.

Si la fuerza mayor continúa por más de treinta días luego del vencimiento, sin necesidad de presentación ni de levantar el protesto, se pueden ejercer los recursos. Este plazo se contará desde la fecha de aviso que diera el portador al endosante, en el evento de letras de cambio a la vista o a cierto plazo de vista.

LETRA DE CAMBIO PERDIDA O DESTRUIDA

Quien es endosatario o portador de una letra de cambio perdida o destruida que tenga uno o más endosos, tiene la facultad de exigir el pago de ésta como si la hubiere presentado al obligado antes o después de la aceptación; siempre que el que reclama el pago, presente una garantía suficiente que asegure a las personas que pagan en forma voluntaria el importe total o parcial de la letra ante cualquier reclamación posterior o responsabilidad que derive de ella (Art. 462 CCo).

En igual forma, se exigirá que se ofrezca una garantía, si el portador de una letra perdida o destruida no obtiene el pago voluntario y se ve forzado a entablar una acción contra los obligados por la cambial, caso en el que el juez tiene atribución para calificar la suficiencia de la garantía.

LETRA DE CAMBIO EN BLANCO

La letra de cambio en blanco es aquella que por lo menos ha sido aceptada por el girado y que en fase ulterior se completa con  los requisitos esenciales contemplados del Código de Comercio. Al menos debe contener la aceptación pues de otra manera estaríamos hablando de un simple formulario de letra (Art. 410 CCo).

Tanto la doctrina como la jurisprudencia han aceptado la validez de la letra de cambio que se giró en blanco, pero que se ha completado conforme a las condiciones del negocio cambial antes de presentarla a una acción de ejecución, es decir, que llegue a reunir los requisitos necesarios determinados en la ley y que originalmente no tuvo.

INTERVENCIÓN

Esta institución permite que una persona acepte o pague la letra de cambio por cuenta de cualquiera de los firmantes. El interventor puede ser un tercero, incluso el propio girado, o una persona que se halle obligada por la letra de cambio, excepto el aceptante (Art. 463 CCo).

El interventor está obligado a dar noticia de su intervención a la persona por la cual hubiere intervenido (Art. 420 CCo).

En la circunstancia de aceptación por intervención, el aceptante se obliga para con el portador y los endosantes posteriores a aquel por cuya cuenta hubiere intervenido, en la misma forma que este último.  Deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos (Art. 464 CCo):

- En todo caso es potestativo para el portador admitir la aceptación por intervención; y,

- El fin de la aceptación por intervención es evitar al girador y demás obligados los perjuicios resultantes de la acción de regreso.

En lo relativo al pago por intervención, éste cabe cuando el portador tiene acciones que ejercer, sea al vencimiento o antes de él. Para su validez el pago se realizará por cualquier persona, excepto el aceptante, hasta el día siguiente al último en que deba hacerse el protesto por falta de pago (Art. 467 CCo).

PLURALIDAD DE EJEMPLARES

En el Código de Comercio en su Art. 472 establece la factibilidad que la letra de cambio pueda girarse en más de un ejemplar. Los ejemplares deben ser idénticos pero estarán numerados, constancia que se realizará en el mismo texto de la cambial, pues de otra manera podría considerarse a cada ejemplar como una letra distinta.

Se entiende que cuando no haya indicación expresa de que se gira una cambial en un solo ejemplar, el portador puede exigir la entrega de otros ejemplares.

Aun cuando se acepta como principio que, realizado el pago de uno de los ejemplares, se exonera del pago de los restantes pese a no haber especificado que ese pago extingue también los demás ejemplares; la ley determina que el girado queda obligado por cada ejemplar aceptado que no ha sido restituido. Igualmente, el endosante que transfiere los ejemplares a personas distintas, y los endosantes posteriores están obligados por todos los ejemplares no restituidos que hayan suscrito (Art. 473 CCo).

Si se envía uno de los ejemplares para la aceptación, en los demás ejemplares se anotará el nombre de la persona que posea el ejemplar aceptado para que lo entregue a quien es portador legítimo de otro ejemplar (Art. 474 CCo).

COPIAS

Cuando el portador de una letra de cambio haga copias de la misma, ésta debe ser reproducida exactamente al original incluidos los endosos, demás anotaciones que contenga el original y la indicación de quién tiene el documento original (Art. 475 CCo).

FALSIFICACIÓN

Si hubiere falsificación de una firma constante en la letra, este hecho no ocasiona la invalidez de la letra y los demás firmantes se mantendrían obligados en la calidad en que hayan suscrito la cambial (Art. 477 CCo).

ALTERACIONES

Cuando hayan alteraciones en el texto de una letra de cambio, aquellos que firmen la letra posteriormente asumen las obligaciones dadas por la alteración mientras que los firmantes anteriores se obligan por el contenido del texto anterior (Art. 478 CCo).

CADUCIDAD

Caducarán los derechos del portador contra los endosantes, el girador o los otros obligados, a excepción del aceptante, cuando venzan los plazos para la presentación de una letra a la vista o a cierto plazo de vista, para el levantamiento del protesto por falta de aceptación o por falta de pago o para la presentación al pago en caso de cláusula de devolución sin costas. De igual manera si no se presenta la letra a aceptación en el plazo determinado por el girador, el portador pierde las acciones que puede ejercer por la falta de pago o aceptación, a no ser que el girador no haya pretendido eximirse de ella sino de la garantía de la aceptación (Art. 461 CCo).

Si se estableció un plazo para la presentación a través de un endoso, sólo el endosante puede valerse de este plazo.

En todo caso, la caducidad e incluso la prescripción no extinguen la acción cambiaria contra el girador que no ha hecho provisión,  o en caso de enriquecimiento injusto por parte del girador o endosante.

Como peculiaridad debe anotarse que el enriquecimiento injusto se resuelve en el mismo proceso iniciado para el pago de la letra de cambio.

PRESCRIPCIÓN

La prescripción como modo de extinguir las acciones es tratada en el Código de Comercio con ciertas particularidades que la distinguen de la conceptuada en el Derecho Civil, por la índole mercantil de los actos que contempla (Art. 479 CCo).

La prescripción de las acciones que prevé el mismo Código de Comercio (acciones cambiarias directa y de regreso) las siguientes reglas:

1. La acción contra el aceptante, prescribe en el plazo de tres años contado desde el vencimiento (acción cambiaria directa);

2. La acción contra el endosante o el girador, prescribe en el plazo de un año contado desde el

protesto levantado en tiempo útil o de la fecha del vencimiento en caso de la cláusula de devolución sin costas (acción de regreso); y,

3. La acción de un endosante contra otro endosante o el girador prescribe en el plazo de seis meses contado desde el reembolso de la letra o del día en que se demanda (acción de regreso).

Si se interrumpe la prescripción, sus efectos surten respecto de la persona contra la que se efectuó tal interrupción. La jurisprudencia va más allá cuando recoge en fallos de la Corte Nacional de Justicia (anterior Corte Suprema de Justicia) el criterio de que si prescribe la acción cambiaria no cabe siquiera acción ordinaria en contra del avalista de una cambial (Art. 480 CCo).

LETRA DE CAMBIO EN GARANTÍA

Pese a que la ley no contempla esta forma de emisión de la letra de cambio, la trataremos en mérito a la práctica que tienen en el ámbito mercantil ecuatoriano. La letra de cambio dada en garantía, por no cumplir con el requisito esencial de una cambial, cual es el de ser una orden incondicional de pago que surja de causa lícita, no tiene validez jurídica.

Dado el principio que recoge el Código de Comercio en relación a que el obligado no puede excepcionar al portador actual de una letra sus relaciones personales con los anteriores portadores, si una letra que fue girada en garantía circula de manos de su portador a un tercero, no se puede alegar que fue dada en garantía y la letra se entiende girada sin condicionamientos. En todo caso, como estas excepciones sí pueden ser alegadas al portador que no haga circular la letra, si en juicio se prueba que fue dada en garantía la cambial, ésta no tendrá validez. Así lo recoge también la jurisprudencia.

ACCIÓN EJECUTIVA

Siendo la cambial un título ejecutivo, de ella se deriva la acción ejecutiva para demandar el pago ante un juez de lo civil del lugar de la emisión del documento, dentro de los plazos y requisitos contemplados anteriormente. Adicionalmente, es necesario que la obligación contenida en la cambial también sea ejecutiva, es decir, clara, pura, líquida, determinada y de plazo vencido de forma que cumpla con los requisitos de ejecutividad previstos en el Código de Procedimiento Civil (Art. 415 CPC).

NEGOCIACIÓN EN MERCADO DE VALORES

Las letras de cambio que se negocian en el mercado de valores son generalmente emitidas por bancos y a corto plazo. Por otra parte, regularmente no devengan intereses, según se señaló previamente, se negocian con descuento, el mismo que determina el rendimiento que obtenga su tenedor.

RÉGIMEN TRIBUTARIO

Las ganancias obtenidas por la compraventa de letras de cambio y los rendimientos por ellas generados forman parte de la renta global del contribuyente y el impuesto a pagarse debe calcularse de acuerdo a las normas de la Ley de Régimen Tributario Interno. Los rendimientos financieros están sujetos al 5% de retención en la fuente por parte de las sociedades que los paguen o acrediten, excepto cuando se paguen a entidades sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros.

Cuando la operación de compraventa de una letra de cambio se realice a través de una bolsa de valores, sus compradores o vendedores se abstendrán de realizar cualquier tipo de retención en la fuente en esta clase de operaciones, pues las bolsas de valores se constituyen en los únicos agentes de retención de tributos de las casas de valores (Art. 5 Res. NAC-0004).

B - PAGARÉ

CONCEPTO

El pagaré a la orden es un título de crédito, creado y reglado por la Ley, que contiene un promesa incondicional del suscriptor de pagar una suma determinada a otra persona.

Se puede definir al pagaré a la orden como “un documento por el cual el firmante se compromete incondicionalmente a pagar una suma cierta de dinero a determinada persona o a su orden en el plazo especificado en el mismo. Tiene la estructura de la promesa directa, unilateral y obligatoria, de un hecho propio: la prestación dineraria.”. [Andrade Ubidia,

Santiago, Los Títulos Valor en el Derecho Ecuatoriano, Quito, Ediciones Legales, primera edición, 2002, página 301 (cita a FERNANDEZ, Raymundo, citado pro LEGÓN, Fernando A., Letra de cambio y pagaré, Bs. As., reimpresión, Abeledo Perrot, 1984)].

La importancia que reviste en la práctica comercial ecuatoriana este documento es significativa pues es se usa en las operaciones de crédito con mucha frecuencia, particularmente en las que llevan a cabo las instituciones del sistema financiero, pues su estructura reviste menor complejidad que la letra de cambio en la que existen tres posiciones o sujetos cambiales (librador, girado y beneficiario), mientras que el pagaré a la orden permite determinar solamente a dos, el emitente (deudor) y el acreedor.

El Código de Comercio trata sobre este título valor en el Título IX del Libro II.

DIFERENCIA DEL PAGARÉ CON LA LETRA DE CAMBIO

Entre las diferencias que se pueden encontrar entre estos dos documentos cambiarios encontramos las siguientes:

- Mientras el pagaré es una promesa de pago del mismo emitente, la letra de cambio es una orden incondicional de pago que hace el girador contra el girado a favor del tomador (beneficiario); y,

- Derivado de la primera característica, en el pagaré encontramos el concurso de dos partes, una de las cuales se compromete al pago; en cambio que en la letra de cambio el girador da una orden al girado para que pague al beneficiario o portador la letra una suma determinada de dinero.

REQUISITOS

El pagaré debe contener los siguientes requisitos:

1. La denominación del título incorporada en el texto mismo, en el mismo idioma que se utilizó para la redacción del documento;2. La promesa incondicional de pagar una suma específica;

3. La indicación del vencimiento;

4. El lugar donde debe efectuarse el pago;

5. El nombre de la persona a quien o a cuya orden debe efectuarse el pago;

6. La fecha y el lugar donde se suscribe el pagaré; y,

7. La firma del que emite el documento (suscriptor).

OMISIÓN DE REQUISITOS

Pese a lo establecido en el título anterior, hay que anotar que es válido como pagaré el documento en las siguientes circunstancias (Art. 487 CCo):

- Si la omisión es de la denominación, es válido cuando consta la indicación expresa de ser a la orden;

- Si lo que faltare es la indicación del vencimiento, se considera como pagadero a la vista.

- Cuando se omita señalar el lugar de pago, se considera para este efecto el lugar de emisión del documento;

- Cuando hay falta de indicación del domicilio del suscriptor, se entiende para este efecto el lugar de emisión del documento; y,

- Si no se indica el lugar de emisión, se considera suscrito en el lugar designado junto al nombre del suscriptor.

PAGARÉS A CIERTO PLAZO DE VISTA

El Código de Comercio (Art. 489) determina que los pagarés pagaderos a cierto plazo de vista serán presentados al suscriptor para su visto bueno dentro del término de seis meses de su fecha.

El plazo de vista se contabilizará desde la fecha del visto bueno firmado por el suscriptor en el pagaré. Y si el suscriptor se rehusa a poner su visto bueno fechado en el documento, corresponde levantar el protesto para que desde esa fecha comience a correr el plazo de vista.

OBLIGACIONES DEL SUSCRIPTOR

La persona que suscribe un pagaré (suscriptor o emitente) se obliga a pagar el documento a su vencimiento.

DERECHOS DEL PORTADOR

Por otro lado, el portador (tomador o beneficiario) de un pagaré en que el suscriptor se ha negado al pago, tiene derecho para perseguir su pago a través de la acción correspondiente en contra de los obligados. Según el Art. 413 del Código de Procedimiento Civil el pagaré es un título ejecutivo, que de contener una obligación ejecutiva permitirá la utilización de la correspondiente vía ejecutiva.

NORMAS APLICABLES

En lo relativo al endoso, aval, vencimiento, pago, recursos por falta de pago, pago por intervención, copias, falsificaciones, alteraciones, prescripción, cómputo de plazos, conflictos de leyes, domicilio e intereses se aplican las mismas disposiciones pertinentes a la letra de cambio, siempre que se apliquen a la naturaleza misma del pagaré (Art. 488 CCo).

Para una mejor comprensión, véase el Capítulo correspondiente a la letra de cambio.

NORMAS NO APLICABLES

A diferencia del acápite anterior, no se aplican al pagaré por la naturaleza de éste, las normas de la letra de cambio relativas a:

- requisitos;

- distintos tipos de giro;

- garantía de aceptación y de pago;- obligación del aceptante;

- cancelación de la aceptación;

- aceptación parcial;

- aceptación por intervención;

- pluralidad de ejemplares.

PAGARÉ EN GARANTÍA

Sobre el tema hay que aclarar que la ley no contempla esta posibilidad, sin embargo lo trataremos en mérito a la práctica mercantil.

El pagaré dado en garantía, al no cumplir con el requisito esencial de ser una promesa incondicional de pago, no tiene validez jurídica y esta circunstancia puede ser alegada por el demandado en juicio si el documento no ha circulado.

En cambio, si el documento ha circulado no puede alegarse ante el portador actual del pagaré la excepción de que el documento fue dado en garantía.  Así lo recoge la jurisprudencia y la doctrina.

MODELO DE PAGARÉ A LA ORDEN

No.

Por :....................................................................

Debo (emos) y pagaré (emos) solidaria e incondicinalmente a..........dias vista, en la ciudad de..............................................................o en el lugar en que me (nos) reconvenga a la Orden de:................................................................................................................., la cantidad de...................................................................................................................por igual valor que tengo recibido, en calidad de préstamo y en dinero efectivo , para destinarlo a negocios de comercio.

La cantidad consignada a este Pagaré, en caso que causará intereses me (nos) obligo (amos) a pagar razón del máximo legal convencional más el recargo del..........% anual, desde su vencimiento hasta el pago total, siendo de mi (nuestra) cuenta los impuestos que cause esta operación. Además, en caso de mora, pagaré (mos) todos los gastos judiciales y extrajudiciales, inclusive honorarios de abogados, que ocasione el cobro, bastando para determinar el monto de tales gastos la mira aseveración del Acreedor.

El pago no podrá hacerse por partes, ni aún por mis (nuestros) herederos y/o sucesores.

Renuncio (amos) domicilio y en todo lo relativo a este pagaré quedo (amos) sometidos a los jueces de la Provincia de Pichincha o a los que elija el Acreedor.

SIN PROTESTO. Exímase de presentación para el pago.

Distrito Metropolitano de Quito, a...............de................de..................

FIRMA _______________ FIRMA ______________C.C./PASS.: C.C./ PASS.:NOMBRE: NOMBRE:DIRECCIÓN: DIRECCIÓN:TELÉFONO: TELÉFONO:

VISTO BUENO: Distrito Metropoliotano de Quito, a........de...................de

FIRMA: _______________________ FIRMA: _______________________

POR AVAL: Garantizo (amos), solidaria e incondicionalmente el cumplimiento de las oblgaciones de (los) suscriptor (es) de este Pagaré.

Quedo (amos) Sometido (s) a los Jueces competentes de la Provicnia de Pichincha o a los que elija el Acreedor.

SIN PROTESTO. Exímase de presentación para el pago y de aviso por falta de pago.

Distrito Metropolitano de Quito, a.............de.............de

FIRMA: ___________________ FIRMA: _____________________C.C. / PASS: C.C./PASS.:NOMBRE: NOMBRE:DIRECCION: DIRECCIÓN:TELÉFONO: TELEFONO:

______________________________________________________________

Págase a la Orden de _____________________________________________

Valor __________________________________________________________

SIN PROTESTO. El pago no podrá hacerse por partes ni aún por los sucesores en (mis) nuestros derechos.

En caso de juicio me (nos) someto (emos) a los Jueces de la Provincia de Pichincha o a los que elija el Demandante.

Estipulo (amos) las demás condiciones que constan en el anverso.

Distrito Metropolitano de Quito, a ...........de........... de.............

_______________________________________________________

C - CHEQUE

CONCEPTO

Es un medio de pago escrito mediante el cual una persona llamada girador, con cargo a los depósitos que mantenga en una cuenta de la que es titular en una entidad financiera, ordena a dicha entidad, denominada girado, que pague una determinada cantidad de dinero a otra persona llamada beneficiario.

REQUISITOS

El cheque deberá contener:

- La denominación de cheque, inserta en el texto del documento y expresada en el idioma empleado para su redacción;

- El mandato puro y simple de pagar una suma determinada de dinero;

- El nombre de quien debe pagar o girado;

- La indicación de la fecha de pago;

- La indicación del lugar de la emisión del cheque; y,

- La firma de quien expide el cheque o girador.

El cheque en el que falte alguno de los requisitos indicados no tendrá validez como cheque.

FIRMAS

El importe del cheque no genera intereses, por tanto toda estipulación sobre intereses se reputa inexistente. Cuando un cheque lleve firmas de personas incapaces, firmas falsas, de personas imaginarias o firmas que por cualquier otra razón no pueden obligar a las personas por quienes se haya firmado el cheque, o con cuyo nombre aparezca firmado, las obligaciones de cualesquiera otros firmantes no dejarán, por eso, de ser válidas. (Art. 479 y 480 COMF)

Quien firme un cheque como representante de una persona de la que no tenga poder para actuar, se obliga por sí mismo en virtud del cheque, y, si ha pagado, tiene iguales derechos que tendría el supuesto representado. La misma regla se aplica al representante que se ha excedido en sus poderes. (Art. 482 COMF)

FORMA DE GIRAR UN CHEQUE

El girador responde por el pago. Toda cláusula por la cual el girador se exima de esta responsabilidad no tiene valor. (Art. 483 COMF)

Esta prohibido emitir cheques por duplicado. (Art. 484 COMF).

ENDOSO

El cheque es transmisible por medio de endoso. Endoso es la transmisión de un cheque a la orden mediante una fórmula escrita en el reverso del documento. El endoso deberá ser puro y simple. Se considerará no escrita toda condición a la que se subordine la transmisión del cheque. El endoso parcial es nulo. Solo se podrán endosar cheques por una sola vez y por los

montos establecidos por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera. La firma que estampe el beneficiario en el cheque para efectos de presentación y cobro, al girado, no se considerará como un endoso propiamente dicho, por lo que no estará comprendido dentro de la limitación a la circulación dispuesta. El endoso debe escribirse en el cheque y debe estar firmado por el endosante. El endoso transmite todos los derechos resultantes del cheque. Esta prohibido los endosos en blanco o al portador.

El beneficiario de un cheque, endosable o no de acuerdo a lo indicado, es considerado como tenedor legítimo. Las personas demandadas en virtud del cheque no pueden oponer al portador o tenedor las excepciones fundadas en sus relaciones con el girador o con los tenedores anteriores, a menos que el portador o tenedor, al adquirir el cheque, haya obrado a sabiendas en perjuicio del deudor. El endoso posterior al protesto o efectuado después de la terminación del plazo de presentación, no produce otros efectos que los de una cesión ordinaria. El endoso sin fecha se presume hecho, salvo, prueba en contrario, antes del protesto o antes de la terminación.

PAGO DEL CHEQUE.

El cheque es pagadero a la vista. A la presentación del cheque, el girado está obligado a pagarlo o a protestarlo. En caso contrario, responderá por los daños y perjuicios que ocasione al portador o tenedor, independientemente de las demás sanciones a que hubiere lugar.

Se prohíbe a las entidades financieras poner en lugar del protesto cualquier leyenda, con o sin fecha, que establezca que el cheque fue presentado para el pago y no pagado. La entidad que infringiere esta prohibición será sancionada por los organismos de control con una multa por el valor del correspondiente cheque. Se exceptúan los cheques rechazados por defectos de forma y los presentados después del plazo máximo para pago del cheque, así como las imágenes digitalizadas de los cheques ingresados a cámara de compensación.

Los cheques girados y pagaderos en el Ecuador deberán presentarse para el pago dentro del plazo de veinte días, contados desde la fecha de su emisión. Los cheques girados en el exterior y pagaderos en el Ecuador deberán presentarse para el pago dentro del plazo de noventa días, contados desde la fecha de su emisión. Los cheques girados en el Ecuador y pagaderos en el exterior se sujetarán, para la presentación al pago, a los términos o plazos que determine la ley del Estado donde tenga su domicilio el banco girado.

La presentación del cheque a una cámara de compensación por parte de la entidad financiera, equivale a la presentación para el pago. El girador podrá revocar un cheque comunicando por escrito al girado que se abstenga de pagarlo, con indicación del motivo de tal revocatoria, sin que por esto desaparezca la responsabilidad del girador. A petición del portador o tenedor que hubiere perdido el cheque, el girador está obligado, como medida de protección transitoria, a suspender, por escrito, la orden de pago. No surtirá efecto la revocatoria del cheque cuando no exista suficiente provisión de fondos y, en este caso, el banco estará obligado a protestar el

cheque.

El girado deberá retener el importe del cheque revocado hasta que un juez resuelva lo conveniente, o hasta que el girador deje sin efecto la revocatoria, o hasta el vencimiento del plazo de prescripción de seis meses, contados desde la expiración del plazo de presentación, o hasta cuando se declare sin efecto el cheque por sustracción, deterioro, pérdida o destrucción, de conformidad con las normas de carácter general dictadas por la Junta de Política y Regulación Monetaria y Financiera.

VIGENCIA

Ni la muerte ni la incapacidad superviniente del girador afectan la validez del cheque. El girado que tuviere conocimiento de la quiebra del girador, debe negar el pago. El girado, al pagar el cheque, exigirá al portador o tenedor su cancelación.

El portador o tenedor puede admitir o rehusar, a voluntad, un pago parcial, pero el girado está obligado a pagar el importe del cheque hasta el total de los fondos que tenga a disposición del girador. En caso de pago parcial, el girado puede exigir que se mencione dicho pago en el cheque y se le confiera recibo, y estará obligado por su parte, a otorgar al portador o tenedor un comprobante en el que consten todas las especificaciones del cheque y el saldo no pagado. Este comprobante surtirá los mismos efectos que el cheque protestado en cuanto al saldo no cubierto.El girado que paga un cheque está obligado a comprobar la regularidad del endoso y la identidad de la persona a quien lo paga, pero no la firma del endosante.

CHEQUE PROTESTADO

Se establece la multa del 10% sobre el valor de cada cheque protestado por insuficiencia de fondos, que debe ser pagado por el girador, multa que será debitada por la entidad financiera, de las cuentas del girador, hasta el monto que se mantenga en depósito y transferida mensualmente a la Cuenta Única del Tesoro Nacional.

CHEQUE CRUZADO NO NEGOCIABLE

El girador o el portador o tenedor de un cheque puede cruzarlo, de conformidad con las normas que expida la Junta. El cheque que contenga la expresión “no a la orden” u otra

equivalente como “no endosable", “no negociable”, “no transferible”, no es transferible sino en la forma y con los efectos de una cesión ordinaria.

El banco girado que reciba un cheque con cualquiera de las expresiones antes indicadas, únicamente podrá acreditar su valor en una cuenta perteneciente al beneficiario, o pagarlo en moneda al propio beneficiario o al cesionario. El girado que no observe, responderá de los perjuicios hasta por una suma igual al importe del cheque.

CHEQUE CERTIFICADO

El cheque que contenga la palabra “certificado”, escrita, fechada y firmada por el girado, obliga a este a pagar el cheque a su presentación y libera al girador de la responsabilidad del pago.

FALTA DE PAGO

El portador o tenedor podrá ejercitar sus acciones contra el girador, el endosante y los demás obligados, cuando, presentando el cheque en tiempo hábil, no fuere pagado, siempre que la falta de pago se acredite por protesto, en cualquiera de las formas siguientes:

- Por declaración del girado, fechada y escrita en el cheque;

- Cuando el girado se negare a extender la declaración mencionada en el numeral anterior, un notario público del domicilio de la entidad financiera, a petición verbal o escrita del portador o tenedor, requerirá a la entidad el pago del cheque, y, en caso de negativa, extenderá el protesto haciendo constar el requerimiento, la negativa al pago y la razón de ésta; y,

- Por declaración fechada de una cámara de compensación, en que conste que el cheque ha sido enviado en tiempo hábil y no ha sido pagado.

El portador o tenedor que no presentare el cheque para el pago dentro del plazo legal, perderá su acción contra el endosante, y contra el girador, cuando, habiendo tenido fondos, se llegaren a perder, después de expirado el plazo, por haberse declarado en liquidación a la entidad financiera. Todas las personas obligadas en virtud del cheque, lo están solidariamente respecto al portador o tenedor.El portador o tenedor tiene derecho a proceder contra todas estas personas, individual o colectivamente, sin que pueda ser compelido a observar el orden en que aquellas se hubieren obligado. Igual derecho corresponde a todo firmante de un cheque que haya pagado. La

acción intentada contra uno de los obligados, no impide que se proceda contra los demás, incluso los posteriores a aquel contra el cual se procedió en principio.

El portador o tenedor puede reclamar de aquel contra quien ejercita su acción:

- El importe del cheque no pagado;

- Sus intereses, a la tasa máxima, a partir de la fecha del protesto; y,

- Los gastos del protesto, los de las notificaciones y las costas procesales.

El que haya pagado el cheque puede reclamar de los solidariamente obligados:

- La suma íntegra pagada por él;

- Los intereses de dicha suma, calculados a la tasa máxima, a partir del día del pago; y,

- Las costas procesales.

Cualquier obligado contra el que se ejercite una acción o que esté expuesto a ella, puede exigir contra el pago la entrega del cheque protestado y un recibo. Cuando la presentación del cheque o el levantamiento del protesto no puedan efectuarse en los plazos prescritos, por fuerza mayor o caso fortuito, estos plazos se prorrogarán hasta cuando hayan cesado dichos acontecimientos. No se considerarán como casos de fuerza mayor los hechos puramente personales del portador o tenedor o de aquél a quien se haya encargado la presentación del cheque o del levantamiento del protesto.

PRESCRPCIÓN

Las acciones que corresponden al portador o tenedor contra el girador, los endosantes y demás obligados, prescriben a los seis meses, contados desde la expiración del plazo de presentación. Las acciones que correspondan entre sí a los diversos obligados al pago de un cheque, prescriben a los seis meses, a contar desde el día en que un obligado ha pagado el cheque o desde el día en que se ha ejercitado una acción contra él.

La prescripción se interrumpe de conformidad con la ley.

En caso de alteración del texto de un cheque, los firmantes posteriores a la alteración quedarán obligados con arreglo a los términos del texto; pero los firmantes anteriores lo estarán solamente con arreglo al texto original.

CONFLICTO CON LAS LEYES

En lo relativo a conflicto de leyes, la ley del Estado en que el cheque debe pagarse, determina:

- El término de presentación;

- Si puede ser aceptado, cruzado, certificado o confirmado, y los efectos de esas operaciones;

- Los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza;- Los derechos del girador para revocar el cheque u oponerse al pago;

- La necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, el girador u otros obligados; y,

- Las demás situaciones referentes a las modalidades del cheque

NORMAS GENERALES

La presentación y el protesto de un cheque deben realizarse dentro de los plazos previstos en un día hábil para la diligencia respectiva. Cuando el último día del plazo no sea día laborable, quedará prorrogado hasta el primer día hábil siguiente. Los días feriados intermedios se incluirán en el cómputo del plazo.

El cheque no pagado por falta o insuficiencia de fondos y protestado dentro del plazo de presentación, constituye título ejecutivo..

En los demás casos, salvo disposición legal en contrario, el pago de un cheque podrá reclamarse en juicio verbal sumario. La acción civil intentada para el pago de un cheque, no perjudica la acción penal correspondiente.

El girado puede pagar un cheque aun después de expirados los plazos y dentro de los trece meses posteriores a la fecha de su emisión.

La pérdida causada por el pago de un cheque falsificado no comprendido en la numeración del girador, corresponde al girado. La pérdida causada por el pago de cheques falsificados, comprendidos en la numeración del girador, corresponde a este o al girado, según tenga uno u otro culpa en la pérdida. Si ninguno de los dos tuviere culpa, la pérdida corresponderá al girado.

Si el girador no reclamare dentro de los seis meses de presentado por el girado el estado de la cuenta corriente, en el que conste el pago de cheques falsificados, la pérdida causada por el pago de tales cheques corresponderá al girador.

7. COMERCIO MARÍTIMO

A - NAVES

CONCEPTO

Se entiende por nave el buque destinado a traficar por mar, de un puerto a otro del país o del extranjero y, bajo esta denominación se comprende, además del casco, a la quilla y a los aparejos que le corresponden, excluyendo por lo tanto, las vituallas, los pertrechos y el armamento de uso no habitual (Art. 724 CCo).

Se consideran a las naves como bienes muebles y sin embargo:

- Su título traslaticio de dominio está sujeto a la solemnidad de la escritura pública (Art. 725 CCo).

- Se las adquiere por prescripción ordinaria de 5 años y extraordinaria de 15 años (Art. 726 CCo).

- Pueden hipotecarse (Art. 727 CCo).

CRÉDITOS PRIVILEGIADOS Y DERECHOS DE LOS ACREEDORES

Sobre la nave o su precio, concurren como créditos privilegiados de segunda clase, los siguientes:- Gastos de justicia y otros hechos para llegar a la venta;

- Gastos de auxilio dados a la nave en peligro en su último viaje;

- Derechos de puerto u otros legalmente establecidos;

- Los gastos de conservación de la nave desde la entrada a puerto de su último viaje, como los salarios de los depositarios y guardianes de la nave, además del alquiler de los almacenes donde se hayan custodiado sus aparejos y pertrechos;

- Las sumas prestadas al capitán y el valor de las mercaderías por él vendidas si, en ambos casos, se hubiesen realizado por necesidades urgentes de la nave durante el último viaje;

- Las sumas debidas por provisiones empleadas en la construcción de la nave si ésta no hubiese navegado, y en caso contrario, las contraídas para repararla, aparejarla y proveerla en el último viaje;

- Las sumas recibidas en concepto de contrato a la gruesa, antes de la salida de la nave, sobre casco, quilla y aparejos, para su reparación, provisión, armamento y equipo;- El premio de los seguros hechos para el último viaje sobre casco, quilla y aparejos;

- Las indemnizaciones debidas a los cargadores por falta de entrega, pérdida o avería de la mercadería, imputable a culpa del capitán o de la tripulación;

La prelación de estos créditos entre sí está determinada por el orden que antecede. Si varios créditos estuviesen comprendidos en una misma categoría y el valor de la nave o su precio fuesen insuficientes, se prorrateará dicho valor entre estos créditos (Art. 728 CCo).

La responsabilidad de la nave en favor de estos acreedores se extingue en los eventos de venta judicial y venta privada, siempre que en este segundo caso, la nave haya salido en expedición a cuenta y riesgo del comprador y los acreedores no presentaren oposición dentro de 60 días contados desde que la nave se hizo a la mar.

La hipoteca también genera preferencia, y constituye crédito privilegiado de tercera clase (Arts. 730 y 731 CCo).

Los acreedores privilegiados o comunes, estando pendiente la responsabilidad de la nave, pueden solicitar la resolución de la venta privada por falta de pago del precio o la rescisión de la misma si se ha celebrado en fraude de sus derechos (Art. 733 CCo).

EMBARGO

La nave cargada para una expedición, cuyo capitán hubiere recibido los despachos necesarios para su salida, no podrá ser embargada sino por créditos provenientes del suministro hecho para aprestarla y proveerla para el viaje que va a emprender.

El embargo se suspende al rendirse fianza suficiente (Art. 734 CCo).

Las naves extranjeras no pueden embargarse en el Ecuador salvo el caso de créditos generados en el Ecuador y con ocasión o por utilidad de la misma nave (Art. 735 CCo).

PROPIETARIOS

En caso de copropiedad, las resoluciones que a la nave afecten se tomarán por la mayoría, entendiéndose por tal una porción de interés en la nave que exceda de la mitad de su valor (Art. 737 CCo).

Los propietarios de la nave son civilmente responsables de los actos y de las obligaciones contraídas por el capitán, con relación a la nave y a la expedición. En caso de nave armada en guerra, el propietario no participa de los excesos de la tripulación y responde únicamente por tales actos hasta la cantidad por la que haya afianzado el valor de la nave y el de sus fletes.

Los propietarios se liberan de su responsabilidad abandonando sus intereses en la nave y en sus fletes. Pero si el propietario ostentare a la vez la calidad de capitán no podrá abandonar la nave (Art. 738 CCo).

B - CAPITÁN

CONCEPTO

Es el encargado del gobierno y la dirección de la nave a cambio de una retribución. Ostenta la calidad de factor del propietario y la de representante de los cargadores en todo lo relativo al interés de la nave, de su carga y al resultado de la expedición (Art. 740 CCo).

El capitán es de libre nombramiento del propietario. Si el capitán es a la vez copropietario y fuere despedido, tiene derecho a exigir que los demás copropietarios le compren su parte de contado, previa valoración de peritos (Art. 741 CCo).

En general el capitán responde por los actos propios, ya dolosos ya culposos, pero eventualmente responde por hechos ajenos, así: robo por parte de la tripulación (salvo sus derechos contra los infractores), riñas de la tripulación excepto si prueba el ejercicio de su autoridad para evitarlas (Art. 743 CCo).

DEBERES

El capitán debe cumplir, entre otros, con los siguientes deberes:

i) Escoger las personas que deben componer la tripulación con acuerdo del propietario respecto de la cantidad y la calidad de los mismos (Art. 742 CCo);

ii) Reconocer o hacer reconocer la nave antes de recibir la carga y, de no prestar las seguridades necesarias, se ha de negar a dirigirla (Art. 744 CCo);

iii) Entregar recibos provisionales por la carga recibida hasta la expedición del conocimiento (Art. 745 CCo);

iv) Emprender el viaje en el primer momento favorable, siempre que haya sido cargada y provista adecuadamente bajo pena de pagar por los daños y perjuicios que originare su demora (Art. 751 CCo);

v) Mantener informado oportunamente al propietario y tras el viaje ha de rendir cuenta comprobada de su gestión entregando el saldo acreedor si lo hubiere (Art. 753 CCo);

vi) En caso de naufragio, avería o arribada forzosa ha de presentar un informe por escrito de todo lo sucedido, junto con su tripulación, dentro del plazo de 24 horas de su llegada a un puerto, el mismo que se ratificará bajo juramento, ante un juez de lo civil, si dicho puerto es ecuatoriano, en caso contrario, ante cónsul patrio, y en su defecto, ante la autoridad competente del lugar. Además, obtendrá dos copias certificadas del informe, una de las cuales la remitirá al propietario de la nave (Art. 760 CCo).

FACULTADES

En cuanto a las facultades del capitán se ha de considerar:

a) Si el propietario se hallare en el mismo lugar que el capitán, necesitará autorización del primero para hacer las reparaciones necesarias, las compras para la nave, celebrar fletamentos y tomar dinero sobre el casco (Art. 754 CCo).

b) Si el propietario se hallare en el mismo lugar que el capitán y éste no contare con los medios necesarios para la expedición, podrá exigir el suministro al propietario por intermedio del juez de lo civil, y en caso de que el propietario no consigne en el plazo de 24 horas, podrá tomar préstamo por cuenta de la nave, inclusive a la gruesa (Art. 755 CCo).

c) Si se presentaren necesidades urgentes de reparación o provisión de elementos necesarios a la nave, que se acreditarán por diligencia firmada del capitán y los principales tripulantes, el capitán podrá tomar prestado a la gruesa sobre casco, quilla y aparejos o vender o empeñar mercadería.  En primer lugar se venderá mercadería del propietario, y posteriormente la de otra persona, para lo cual se necesitará autorización del juez, si se hallare en el Ecuador, del cónsul ecuatoriano, si se hallare en el extranjero, y en defecto de este último, por la autoridad local competente en asuntos mercantiles (Art. 756 CCo).

d) Finalmente el capitán podrá cargar mercadería por su cuenta únicamente si paga el flete y es autorizado por el propietario y, si la nave estuviere totalmente fletada, también por el fletador. Sin embargo, si el capitán navegare por cuenta de participación en utilidades no podrá cargar por su cuenta en ningún caso (Art. 750 CCo).

C - FLETAMENTO

El contrato de fletamento ha de constar por escrito y si se extendiere por instrumento privado se harán de él tantos ejemplares cuantas partes interesadas existan. Contendrá:

a) Los elementos identificadores de la nave;

b) El nombre y domicilio de los contratantes y el capitán;

c) El peso o medida que las partes se obligan respectivamente a cargar y recibir, y en caso de fletarse toda la nave o una parte de ella, la cabida;

d) Lugar y tiempo convenido para la carga y descarga (de no determinarse en el contrato el plazo, se arreglará según el uso de la plaza);

e) El precio convenido y el tiempo de pago (de no determinarse el tiempo de pago el flete se cancelará una vez que se haga la descarga);

f) La indemnización que se pactare en caso de demora; y,

g) Cualquier otra estipulación que pacten los contratantes (Art. 763 CCo).

El fletador podrá dar por terminado el contrato antes de cargar la mercadería pagando la mitad del flete y si ya hubiese cargado algo deberá, además, pagar los gastos y los perjuicios originados en la descarga (Art. 773 CCo).El fletamento se resuelve de derecho si antes de la salida de la nave se presentare caso fortuito o fuerza mayor que impida la realización de la expedición (Art. 808 CCo).

El fletador tiene la obligación de entregar al fletante o al capitán, en el plazo de 48 horas después de terminada la carga, los papeles y documentos necesarios para el transporte de las mercaderías, a menos que haya convenio en contrario. En caso de no cumplir con dicha obligación, el fletador será responsable de los daños y perjuicios, y el fletante o el capitán podrá ser autorizado por el juez, según las circunstancias, para descargar las mercaderías (Art. 778 CCo).

El fletante responde por los daños y perjuicios que sufra el fletador por retardo en el cumplimiento de sus obligaciones, por falta de cumplimiento de estás o por cumplimiento imperfecto, y en fin, por cualquier acto doloso o culposo que le irrogare perjuicio (Art. 780 CCo).

En nombre del fletante, el capitán no podrá retener las mercaderías para pagarse lo que se deba por flete, avería gruesa y demás gastos, pero podrá exigir su depósito; y si los efectos están sujetos a deterioro, su venta, previa autorización judicial. El capitán tiene preferencia sobre los bienes acarreados hasta veinte días después de la entrega si éstos no han pasado a manos de terceros (Art. 798 CCo).En caso de negativa del consignatario a recibir la mercadería, el capitán podrá pedir al juez la venta de los objetos transportados para satisfacer lo adeudado por flete, averías y gastos. Si la negativa se fundare en responsabilidad que se le imputare al capitán, éste deberá rendir fianza suficiente para que se le pague el flete (Art. 804 CCo).

EL CONOCIMIENTO

Es el instrumento que se darán mutuamente cargador y capitán por la carga, en plazo máximo de 24 horas de terminada ésta (devolviéndose los recibos provisionales que el capitán hubiere expedido).  Habrá tantos ejemplares como los solicite el cargador, cuatro por lo menos, más uno que quedará en poder del capitán. El conocimiento que puede ser extendido nominativamente, a la orden o al portador, expresará:

- La fecha;

- El nombre y domicilio del capitán;

- La clase, nacionalidad, nombre y toneladas de la nave;

- Los nombres del cargador y del consignatario;

- El lugar de la carga y su destino;

- La naturaleza, cantidad, marcas y números de los objetos a transportar; y,

- El flete convenido (Art. 816 CCo).

El conocimiento hace fe entre las partes del hecho del cargamento, y entre éstas y los aseguradores (Art. 821 CCo).

Para variar la consignación de la mercadería el cargador deberá entregar al capitán todos los ejemplares que se le expidieron del conocimiento. Si al cargador le fuese imposible entregar los ejemplares, se podrá cambiar la consignación previa rendición de fianza suficiente. Si el capitán consintiere el cambio, sin la entrega previa de

los ejemplares del conocimiento, será responsable de los perjuicios que sufriere el legítimo portador de aquella (Art. 823 CCo).

Para la entrega de la mercadería transportada el consignatario ha de presentar los ejemplares del conocimiento y en uno de éstos pondrá el recibo correspondiente (Art. 830 CCo).

Para iniciar cualquier demanda entre capitán y cargador referidas a la carga será necesario acompañar el respectivo conocimiento (Art. 831 CCo).

D - RIESGOS Y DAÑOS

LAS AVERÍAS

Constituyen averías los gastos extraordinarios hechos para la conservación de la nave, la mercadería o ambas y los daños sufridos, por la nave, desde la salida hasta el arribo, y por la mercadería, desde el embarque hasta la descarga (Art. 832 CCo).

Las averías se clasifican en:

- Gruesas o comunes: Son los daños que, en virtud deliberaciones motivadas, se causen antes o después de emprender el viaje, a la nave y/o a su carga, en beneficio común, para salvarlas de un riesgo marítimo; los que supervinieren por consecuencia del sacrificio y los originados por causas imprevistas, así mismo en beneficio común (Art. 834 CCo).

- Simples o particulares: Son los daños que no se hicieren deliberadamente en función del beneficio común y los gastos hechos en beneficio de la nave o el cargamento separadamente.

Son admisibles las demandas, por avería gruesa, si exceden de la centésima parte del valor conjunto de la nave y su carga, y por avería simple, si exceden del valor de la cosa dañada (Art. 835 CCo).

LA ECHAZÓN

Echazón es el acto por el cual se arroja cargamento, se rompe parte de la nave o se abandonan las anclas para salvar a la nave, en caso de tempestad o persecución enemiga.

La opinión del capitán acerca de la necesidad de la echazón será deliberada previamente con los principales tripulantes y con las personas interesadas en la carga que se hallaren presentes.

Pero, si el daño es inminente el capitán podrá obrar sin necesidad de deliberación. Así mismo, puede el capitán desatender las opiniones de los principales tripulantes si las considerare opuestas al interés común.  En estos dos últimos casos el capitán responderá ante los perjudicados si hubiere obrado con dolo, ignorancia o descuido (Art. 843 CCo).

La diligencia de deliberación se asentará en el registro de la nave, firmada por los deliberantes, y una vez que se llegue a puerto, el capitán entregará una copia de la diligencia, bajo juramento respecto de la verdad de lo afirmado, al juez, si el puerto fuere ecuatoriano, o al cónsul ecuatoriano, si el puerto fuere extranjero, en defecto del cual la presentará a la autoridad local que conozca de los asuntos mercantiles, y en su falta, a cualquier juez común (Arts. 845 y 846 CCo).

LA CONTRIBUCIÓN POR AVERÍA GRUESA

Para el pago de los perjuicios originados en avería gruesa aportarán, en proporción, las mercaderías salvadas, las perdidas por cualquier medida de salvamento y la nave y su flete (Art. 847 CCo).

La repartición proporcional de los daños y pérdidas la realizarán peritos, previa aprobación del juez o el cónsul (Arts. 846 y 849 CCo).

A la repartición deberá preceder la solicitud del capitán, en el lugar de la descarga y ante la autoridad competente según el caso, para que se aprecie los daños y gastos que constituyen la avería gruesa, por peritos nombrados de oficio (Art. 852 CCo).

Para la valoración de la mercadería salvada se considerará el que éstas tuvieren en el lugar de descarga, deducidos los gastos de salvamento; para la valoración de la mercadería perdida, el del precio corriente en el lugar de descarga, según su calidad probada (Art. 850 CCo).

Si la nave se perdiere a pesar de las medidas de salvamento empleadas, como la echazón por ejemplo, se considerará como avería simple y la asumirá el interesado en el objeto perdido (Art. 857 CCo).

Si la nave sufriere primero avería gruesa y luego se perdiere por otro accidente, los objetos que se salvaren contribuirán a la gruesa del primer accidente (Art. 858 CCo).

Si una nave sufriere en una expedición varias averías gruesas, las mercaderías arrojadas en la avería precedente no contribuyen al pago de los daños de las posteriores (Art. 859 CCo). El capitán y la tripulación tienen privilegio sobre la carga o su precio por lo que les corresponda en la contribución (Art. 860 CCo).

EL ABORDAJE

La responsabilidad por abordaje o colisión de naves, si éste fuere fortuito o causado por ambos capitanes, la asume cada nave por su cuenta.  Si se origina en culpa de uno de los capitanes, la responsabilidad la asumirá exclusivamente este capitán.  Si no se acreditare que el abordaje fue fortuito ni se pudiere establecer por culpa de cuál capitán se originó el daño, cada nave asumirá la mitad de la totalidad de los mismos. Los daños se determinan por peritos (Art. 861 CCo).

Se presume que el abordaje es fortuito; excepto en los siguientes casos:

i) Si la nave estuviere mal fondeada por inobservancia de los reglamentos y usos del puerto; o si tuviere sus anclas sin las boyas necesarias, a menos que pruebe que las perdió sin culpa suya y que no ha podido reemplazarlas;

ii) Si la nave zarpare de noche sin haberse puesto previamente en franquía, o navegare a toda marcha a

inmediación de otra que estuviere fondeada o a la capa;

iii) Si, a la entrada de un puerto, la nave tratare de tomar la delantera a otra que la precede, o si a la salida no cediere el paso a la nave que entrare al puerto;

iv) Si, navegando con viento en popa, en una dirección tal que pueda encontrarse con otra en un punto de intersección, no tomare las precauciones necesarias para evitar el abordaje; y,

v) Si la nave, cualquiera que sea el punto donde se encuentre, no tuviere farol con luz siendo de noche. (Art. 862 CCo).

Se pagará la mitad de los daños sufridos por la nave anclada cuado otra, que se hallare en viaje, la afectare, aunque el capitán no fuese culpable, excepto el caso en que la nave anclada hubiera podido evitar o disminuir el daño.  Los daños se reparten como avería gruesa sobre la nave y la carga (Art. 864 CCo).

LA ARRIBADA FORZOSA

Es la entrada necesaria en puerto distinto al prefijado para el viaje convenido.  Puede ser legítima o ilegítima.  Es legítima la que se origina en caso fortuito, y en este caso, el capitán y el propietario no responderán ante el cargador por los daños ocasionados (Arts. 868 y 869 CCo).

La resolución de arribada forzosa la adoptará la mayoría de vocales de la junta de oficiales, excepto daño inminente y la asunción directa de responsabilidad por el capitán. A la junta concurrirán los cargadores presentes y los sobrecargos (Art. 872 CCo).

El capitán únicamente podrá descargar las mercaderías en el puerto de arribada forzosa si así lo dispone el cargador, si fuere indispensable para la reparación de la nave y si la mercadería hubiese sufrido daño (Art. 874 CCo).

A falta de cargador o de su representante un perito reconocerá el estado de las mercaderías e informará sobre la conveniencia de su envío al sitio de consignación o su depósito, la misma que servirá de antecedente a la resolución de la autoridad competente (Art. 875 CCo).

Al cesar la causa de la arribada forzosa el capitán deberá inmediatamente continuar el viaje (Art. 879 CCo).

EL NAUFRAGIO Y LA VARADA

El abandono de la nave, cuando su pérdida sea inevitable, será decidido por la junta de oficiales (Art. 880 CCo).

Los efectos salvados o su precio responden privilegiadamente de los gastos hechos para el salvamento (Art. 884 CCo).

Los particulares, que no podrán entrar en la nave con el pretexto de socorrerla sin autorización de un capitán presente, deben denunciar a la autoridad competente del naufragio del que tuvieren conocimiento (Art. 887 CCo).

El capitán que, hallándose presente o no al momento del naufragio, encontrare mercaderías náufragas, estará obligado a recogerlas, transportarlas y entregarlas al propietario, cobrando los gastos y fletes que le correspondan.  En estos casos las mercaderías transportadas responden privilegiadamente para el pago de fletes y gastos (Art. 885 CCo).

CONTRATO A LA GRUESA O PRÉSTAMO A RIESGO MARÍTIMO

Es un contrato por el cual una parte, llamada dador, entrega una cantidad de dinero u otra cosa apreciable en dinero, a otra llamada tomador, sobre objetos expuestos a riesgo marítimo, de modo tal que si la travesía llega felizmente a su destino el tomador restituirá el capital prestado y abonará una utilidad convenida, pero en caso contrario restituirá únicamente el capital correspondiente a los objetos que se salvaren (Art. 898 CCo).

El contrato a la gruesa deberá constar por escritura pública o privada, siempre que en este último caso se registre el contrato dentro de 8 días contados desde la fecha de su celebración. Si el contrato se celebrare en el extranjero se seguirá la costumbre de la localidad, pero de celebrarse por instrumento privado será necesario así mismo el depósito del instrumento ante el cónsul ecuatoriano y en su defecto en la aduana del lugar o donde un comerciante (Art. 899 CCo).

- El préstamo a la gruesa podrá recaer conjunta o separadamente sobre:

- El casco y quilla de la nave (comprende los fletes devengados);

- Las velas y los aparejos;

- El armamento y vituallas; y,

- El cargamento.El crédito generado por contrato a la gruesa es privilegiado de segunda clase (Art. 902 CCo).

Si el monto por el cual se celebró el préstamo es superior al objeto sobre el cual recae, el contrato será válido hasta por el valor de las cosas afectadas al préstamo, según la estimación convenida por las partes, y el dador será reembolsado del exceso con intereses, a menos que hubiere precedido fraude por parte del tomador, caso en el cual se podrá demandar la nulidad del contrato (Art. 903 CCo).

Si después de celebrado el contrato a la gruesa no se realizare el viaje el dador cobrará con privilegio el valor del capital y sus intereses, pero si el riesgo ya empezó a correr tendrá derecho a la utilidad (Art. 912 CCo).

Si hay contrato a la gruesa y de seguro sobre una misma nave, el producto de los efectos salvados se dividirá entre el dador a la gruesa y el asegurador en proporción a su interés respectivo (Art. 918 CCo).