Universidad Autónoma de ChileSede TalcaEscuela de Ciencias Jurídicas y SocialesCátedra Introducción al Derecho.Ayudantía 2011

Guía Pedagógica Nº 4

1.- LOGICA DE LAS NORMAS JURIDICAS.

Introducción:La historia etimológica del término derecho se advierte una vinculación con lo justo y la conducta social.En una primera acepción, podría definirse como la “ordenación justa de la conducta social”. Es pues, una prescripción de la conducta humana determinada por una cierta norma, regla o medida. Y no de cualquier conducta, sino de la conducta de alteridad, es decir, referida a otro (social). El carácter de justa de tal ordenación significa que ella tiene por objeto establecer lo suyo de cada cual, lo que le es debido (y si le es debido es obligatorio dárselo, pagárselo, entregárselo).Otro concepto: “la norma jurídica es una norma de conducta exterior, bilateral, imperativa y coercitiva que regula las acciones de los hombres con el fin de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana”.

La norma jurídica tiene los elementos característicos generales de toda norma (materia, forma, fines, sanciones) pero modificados o adecuados a ella. En efecto, el acto humano regulado por ella tiene una dimensión preponderante externa; la imperatividad (que consiste en establecer una cosa como debida, en darle carácter de deber) es al mismo tiempo atributiva, esto es, atribuye u otorga un poder o facultad para reclamar el cumplimiento del deber. La norma jurídica es pues, externa, imperativo-atributiva o bilateral. Dado que la conducta debida (prestación) es externa, la facultad de reclamar su cumplimiento puede garantizarse con el uso de la fuerza, lo que da origen a la coactividad de la norma. Las sanciones tienen por objeto obtener directa o indirectamente (por equivalencia) el pago o cumplimiento de la prestación y secundariamente el castigo del culpable.

ACCION CONDUCTA SANCION

La norma de Derecho atañe las nociones de igualdad y equivalencia.

Desde una perspectiva sustancial (esencial), la norma jurídica puede ser concebida como “una ordenación racional y coercible del comportamiento social valorado según un criterio de justicia”. Desde un punto formal (descriptiva), debemos definirla como

regulación del comportamiento humano de carácter imperativo, externo, bilateral, heterónomo y coercible.

Para comenzar el estudio de la norma jurídica debemos considerar o analizar al derecho desde tres puntos de vista: como conjunto de normas jurídicas; como expresión de valores; o como producto de hechos o costumbres sociales. En este capítulo lo analizaremos desde ese primer punto de vista de acuerdo a la denominada visión tridimensional del derecho de autoría del brasileño Miguel Reale.

El derecho se traduce principalmente en un conjunto o sistema de normas que regulan las conductas humanas en sociedad y que en este caso se llaman normas jurídicas.Sobre el particular cabe señalar que el derecho no es el único sistema normativo que regula la conducta del hombre, puesto que también existen otros sistemas normativos con esa misma pretensión, a saber, la moral, la religión y las costumbres o usos sociales.Pero antes de entrar a analizar el derecho como sistema de normas jurídicas y de compararlo con otros sistemas normativos hay que delimitar la diferencia que existe entre el plano de lo normativo en un sentido amplio que se refiere al "deber ser", del plano de las leyes físicas o de la naturaleza, que pertenecen al plano del "ser".Al observar la realidad se puede apreciar que en lo referente a los objetos materiales y a los animales y las plantas ellos están regidos por leyes de la naturaleza o físicas que tienen la característica esencial de que se cumplen siempre, inexorablemente. El ser humano, en cambio, como criatura inteligente y libre, posee libre albedrío, o sea, capacidad de opción y de decisión por sí mismo.Esto es lo que lleva a distinguir entre el plano del "ser" y el del "deber ser".Las leyes de la naturaleza o físicas se dan en el plano del "ser", son explicativas, indican lo que es o se da, traducen una relación necesaria entre dos hechos o fenómenos de la naturaleza. Vale decir, si su presupuesto se realiza, la consecuencia se producirá necesariamente ("dado A será B"). Su validez se basa en que su enunciado sea verdadero, verdad que por lo demás se puede comprobar en la realidad.

Las normas (cualquiera sea su clase o tipo) se dan en el plano del "deber ser". Son prescripciones de conducta, imperativas, que ordenan lo que debe ser, señalan un comportamiento determinado que debería ser cumplido por quienes se encuentran regidos por ella. Pero como imponen una conducta a un ser libre, puede darse la posibilidad, como de hecho ocurre, de que lo mandado por la norma no se cumpla por el ser humano, es decir, que se transgreda la norma ("dado A debería ser B").

La Norma, por tanto, puede ser definida como un precepto general e imperativo que ordena la conducta humana hacia la realización de un determinado valor. También puede ser definida como regla de conducta humana basada en un determinado juicio valorativo y que regula el actuar físicamente posible del ser humano.

De acuerdo a estos conceptos es posible establecer las diferencias entre norma y ley de la naturaleza.

a) En cuanto a su finalidad, pues la ley de la naturaleza busca explicar las relaciones siempre constantes entre fenómenos de la naturaleza, mientras que la finalidad de la norma es provocar un comportamiento para alcanzar un determinada fin.b) En cuanto al objeto, en donde, la ley de la naturaleza se refiere a lo que efectivamente "es", al mundo de la realidad, en cambio las normas se refieren a lo que "debe ser".c) En cuanto a su cumplimiento, las leyes de la naturaleza implican relaciones necesarias que se cumplen siempre, en cambio las normas suponen una situación de libertad de los sujetos a quienes obliga y por lo tanto se admite la posibilidad de que no sean cumplidas.d) En cuanto a la validez, las leyes de la naturaleza serán válidas sólo en la medida que sean verdaderas, o sea, cuando la relación que enuncian entre dos fenómenos se cumpla realmente, en cambio la validez de las normas depende de otros factores que no están relacionados con la verdad.Hay quienes dicen que junto a las leyes de la naturaleza y a las normas se encontrarían las reglas técnicas, que son una prescripción de la conducta humana, basada en el conocimiento científico, que determina los medios necesarios y más idóneos para alcanzar el fin propuesto. Su validez dependerá de lo verdadero del conocimiento científico que las informa y de su eficacia para alcanzar el fin propuesto. La sanción por su incumplimiento es la no consecución del fin que se pretendía.

Por otro lado, de la misma definición de norma señalada precedentemente se pueden establecer cuáles son sus elementos básicos.a) Que sea un "precepto de conducta" significa que indica lo que se debe hacer (acción) o lo que no se debe hacer (omisión).b) Que sea "general" significa que rige para toda una clase o serie de personas que se encuentren actual o futuramente en las situaciones previstas por ella.c) Que sea "imperativa", quiere decir que manda una conducta, que puede revestir la forma de un mandato propiamente tal, de una prohibición de actuar o bien de un permiso para actuar. d) Que tiende hacia la realización de un "valor", significa que la norma debería (porque no siempre ocurre así) pretender provocar una cierta conducta humana mediante la cual se supone se alcanzar  un valor, que es algo conveniente para el ser humano, para su perfección como tal.

Teorías sobre las normas

Teoría de Santo Tomás de Aquino. (Concepción iusnaturalista católica) Sto. Tomás distingue tres clases de leyes, la ley eterna, ley natural, y ley humana positiva las que agrega paralelamente a la ley divina. La ley divina es la que se encuentra en las Sagradas Escrituras. La ley eterna (Dios mismo) es la causa última y fundamento último de toda la creación. Pero el hombre no tiene la capacidad para conocer íntegramente esta ley, la que es infinita e ilimitada, pero puede conocer en su conciencia una manifestación de ésta que es la ley natural, que le permite determinar el bien y el mal, y que prescribe hacer el bien y evitar el mal, lo que sería la primera y

básica expresión de la ley natural. Posteriormente otros autores católicos como Francisco de Suárez distinguieron entre Derecho natural primario (inmutable, válido para todo tiempo y lugar) y Derecho natural secundario (derivado del primario y que puede ser adaptado a las circunstancias).Esta ley natural es para Sto. Tomás el fundamento del Derecho Positivo. La ley humana positiva debe fundamentare en la ley natural y nunca contradecirla. Insiste este autor en que la ley humana positiva que contradiga la ley natural no es obligatoria en conciencia. Pero, para que esta pueda ser desobedecida debe cumplir con los siguientes requisitos:

Haber constatado que efectivamente existe contradicción.Considerar si la ley positiva tiene alguna posibilidad de interpretación que no contradiga la ley natural.Y determinar si el mal que produce el cumplimiento es mayor o menor que el que produciría su incumplimiento.

Teoría de Hans Kelsen (positivista) Kelsen trata de dar un fundamento de validez que sea estrictamente jurídico y normativo. Su planteamiento fundamental dice que una norma jurídica sólo puede encontrar su fundamento de validez en otra norma jurídica. Una norma de rango inferior encontrará su fundamento de validez en otra norma jurídica de rango inmediatamente superior a ella, teniendo la inferior que sujetarse a la superior tanto en su contenido como en la forma de su creación. La teoría de Kelsen ha sido ampliamente aceptada, las crítica surgen cuando nos preguntamos donde encuentra la Constitución su fundamento de validez. Frente a esto Kelsen señala que deben distinguirse dos situaciones:

Si la constitución vigente en un Estado es producto de una reforma de la anterior, conforme a los procedimientos que esta señalaba, la nueva Constitución encuentra su fundamento de validez en la anterior. Si la Constitución surge a raíz de un evento fáctico (revolución, golpe de Estado, Guerra civil, etc.). La Constitución que surge de esta manera Kelsen la llama primera constitución en sentido histórico. A esta Constitución no hay norma jurídica que le otorgue validez, y Kelsen nos dice que en ningún caso puede encontrar su validez en los hechos ocurridos, sino que deberá suponerse una norma que le otorgue validez, la norma hipotética fundamental, la que sólo requerirá para otorgar validez a la primera Constitución en sentido histórico, que esta sea eficaz.

Las críticas a Kelsen surgen a partir de la postulación que hacen de la norma hipotética fundamental. Primero se le critica que la norma hipotética fundamental sea un supuesto, y que los meros supuestos o hipótesis no demostrables, no tienen porqué ser aceptados. Kelsen se defiende diciendo que todas las ciencias parten de hipótesis, a lo que se le responde que aquellas ciencias parten de hipótesis auto evidentes, pero la norma hipotética fundamental no es en absoluto un postulado que

aparezca como auto evidente ante la mente humana y que por ello no puede aceptarse. La otra crítica dice relación con el requisito de la norma hipotética fundamental, en que la primera Constitución en sentido histórico sea eficaz. Kelsen hace depender la validez del derecho en algo fáctico, y es precisamente, pretende extraer de la ciencia del derecho todo elemento fáctico. Su planteamiento es contradictorio con los postulados básicos de su doctrina.

Teoría de Alf Ross (realista)

Para Ross, Derecho válido es aquel que los jueces aplican porque creen o sienten que es obligatorio (Recordemos que los realistas entienden de otra manera el término validez). De acuerdo a la teoría de Ross el fundamento para sostener que una norma es válida se encuentra en dos aspectos:

- La norma debe ser efectivamente aplicada por los jueces (Hecho externo)Que los jueces sientan o crean que esa norma que están aplicando es obligatoria (Hecho interno o psicológico)

Sin entrar en detalle, recordemos que para este autor los destinatarios de las normas jurídicas no son todas las personas, sino los jueces quienes tienen la obligación de aplicarlas, cuando corresponda, a todos los habitantes.

Estructura Lógica de la Norma Jurídica.

La norma jurídica es un pensamiento provisto de poder. Toda norma es antes que todo una forma de pensar y de expresarse.La estructura fundamental del pensamiento es el juicio, pero se expresa a través del lenguaje. Todo lenguaje es un sistema de signos o símbolos convencionales. El símbolo se compone de a) su materialidad (sonido de la palabra hablada, rasgos de la escritura, gesto en el lenguaje mímico) y b) su significación (su relación con el objeto designado).El juicio es una relación entre conceptos en que uno de ellos (predicado) afirma o niega algo del otro (sujeto). Ej.: el muro es verde; la vida es breve.

Estructura del Juicio1

Según la teoría tradicional, los juicios tienen una estructura predicativa y están compuestas de tres elementos: sujeto, cópula y predicado.Sujeto es la persona, cosa, situación o conducta a la que se le atribuye algo; predicado es la cualidad o atributo que se le imputa al sujeto, y la cópula corresponde al verbo “ser”, que une al sujeto con el predicado.Las teorías lógicas contemporáneas rechazan la estructura predicativa del juicio, entre otras razones, por las siguientes: por un lado, no todos los juicios utilizarían como cópula el verbo “ser” (ej., el sol brilla); por otro lado, existen juicios que carecen de sujeto (ej., llueve) o en los que el predicado es intercambiable con el sujeto (ej., Juan es 1 Villarroel Leiva, Enrique. Introducción al Derecho. Ediciones Jurídicas de Santiago. Pág. 148.

mayor que Pedro); en fin, gramaticalmente no todo lo que se expresa como juicio lo es en estricto sentido.El autor cree que se debe mantener la estructura lógica tradicional del juicio, puesto que ella es el reflejo de la estructura óntica2 de la realidad. En efecto, ésta se aparece como un conjunto de sujetos a las que pertenecen (ser) sucesivos accidentes (predicados). Estos elementos estarán siempre presentes en la estructura del juicio, aunque no necesariamente de manera explícita.

Con respecto a la estructura lógica de la norma jurídica se han propuesto diversas teorías que advierten un soporte lógico común, subyacente a todas las normas de Derecho, estas son:

Doctrina Tradicional.

De acuerdo a esta doctrina la norma es un mandato incondicionado, un imperativo categórico y, por lo mismo, su estructura lógica es la de un juicio prescriptivo categórico de la fórmula “S” debe ser “P”, Ej.: los hombres no deben robar.Esta estructura recibe las siguientes críticas:

- no permite distinguir entre la norma jurídica y normas de otra índole.- no incorpora sistemáticamente en la norma jurídica dos aspectos importantes

del Derecho, a saber, el hecho antijurídico y la sanción.

Con todo, es necesario advertir que dentro del pensamiento clásico no existió una reflexión sobre éste, pues para la lógica aristotélica solo tienen carácter de juicios aquellas proposiciones que se refieren al ser, esto es, aquellas que llamamos hace poco “juicios enunciativos, asertivos o descriptivos3”.

Existe un jurista que nos sirve de tránsito desde la teoría tradicional hacia las posturas mas modernas, y nos referimos al penalista Carl Binding, quien observó en el Derecho Penal que el delincuente no realizaba una conducta contraria a la prescrita por la norma jurídica, sino que, precisamente, el delincuente no es aquel que infringe la ley sino el que la cumple. En efecto, los Códigos Penales no están redactados sobre la base de juicios categóricos tales como no se debe matar, no se debe robar, no se debe estafar o no se debe defraudar, sino hipotéticamente, ej.: “el que mate a otro debe ser sancionado”.

Doctrinas Modernas.

2 En el pensamiento de Heidegger, filósofo alemán del siglo XX, referente a los entes, a diferencia de ontológico, que se refiere al ser de los entes.3 Son aquellos que describen lo que sucede, es decir, versan sobre lo que ocurre (hechos).

Las doctrinas modernas conciben la estructura lógica de la norma jurídica como juicio hipotético de la fórmula: “Si A, entonces debe ser P”. Se destacan los siguientes autores.

- Kelsen, la norma jurídica, según él, no contiene mandato o imperativo alguno, salvo el dirigido a los funcionarios públicos para que apliquen sanciones coactivas bajo ciertas condiciones. El Derecho es, pues, un conjunto de actos coactivos condicionados. La norma jurídica, desde esta perspectiva, pasa a ser un esquema cognoscitivo de interpretación de conductas que permite imputar sanciones coactivas.La estructura lógica completa de una norma jurídica sería la siguiente: “dada una situación de convivencia social civilizada, debe ser el respeto al hombre y a su intimidad; si alguien injuria a otra persona, debe ser penado”.Los elementos de la estructura lógica serían, según este autor:

a) hecho antecedenteb) deber serc) prestaciónd) hecho ilícitoe) sanción coactiva

-Millas, la estructura lógica es la de un complejo proposicional conjuntivo de dos juicios hipotéticos. En otras palabras, las dos fases de la norma no se contraponen y excluyen como es propio de una disyunción (o), sino que coexisten y se coordinan mediante una conjunción “y”. La norma jurídica prescribe simultáneamente dos tipos de deber jurídico: el de realizar la prestación y el de aplicar una sanción, que se expresa del siguiente modo:Dado A, debe ser P y si no P, debe ser S.

2.- Elementos del Derecho

Para comprender la estructura lógica de la norma en el campo del Derecho, debemos analizar los elementos que lo constituyen.

Torres Lacroze nos señala, citando a Zorraín Becú y Mouchet que para que entre en vigor un precepto jurídico, es necesario que ocurra un hecho previsto en la hipótesis de la norma; ese hecho origina una relación entre dos o más sujetos, la que tiene por objeto una determinada prestación. Si no se cumple la misma, aparece la sanción. A su vez, el derecho es, un ordenamiento social dirigido a las acciones humanas; es decir, que las normas tienen como destinataria a la persona humana o ente jurídico.

Los elementos son: Sujeto, Hecho, Prestación y Sanción. Existen autores, como el ya mencionado, que incorpora a la Responsabilidad.

Sujeto de Derecho, se refiere a todo ser o ente a quien el ordenamiento jurídico imputa o reconoce la calidad de titular del contenido de un derecho, al cumplirse determinados supuestos. Es necesario señalar que el derecho no contempla al hombre como un ser biológico, sino un ente espiritual y por tanto, capaz de libertad y responsable de sus actos.Ya sabemos que nuestro Código Civil clasifica a las personas en naturales y jurídicas y le otorga atributos para su existencia4.

Hecho Jurídico, es algo que ocurre o una circunstancia que produce efectos jurídicos. Savigny llamó hecho jurídico a los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho nacen y terminan. Los hechos pueden ser naturales, o sea que se producen por causas extrañas al hombre pero que, sin embargo, pueden ocasionar consecuencias jurídicas; por ejemplo un terremoto o incendio. También se los denomina humanos, cuando son producidos por el hombre mediante su inteligencia y voluntad. Además pueden ser voluntarios e involuntarios.

Prestación, producido un hecho surge un vinculo o relación jurídica entre dos o más sujetos, uno llamado sujeto activo o acreedor y el otro, sujeto pasivo o deudor. El primero tiene una facultad o poder, conferido por la norma y el segundo adquirió un deber o prestación. Debemos distinguir este elemento del concepto de obligación, el que se refiere al vínculo jurídico que nos constriñe a dar, hacer o no hacer una cosa. Ejemplo de dar seria pagar; de hacer, construir una casa, y de no hacer, no realizar algún acto, como contratar con el cónyuge.

Sanción, se refiere a la consecuencia jurídica que debemos soportar por haber incumplido con el deber jurídico, o aquella consecuencia jurídica desfavorable del

4 La existencia natural de las personas comienza con la concepción, o sea, en el momento en que se unen las células sexuales masculinas y femeninas y llega hasta el nacimiento, que marca el inicio de la personalidad legal, pues en este momento la criatura puede ser objeto de una protección jurídica independiente de la que corresponde a la madre.La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.

hecho ilícito consistente en la privación o limitación de bienes jurídicos fundamentales del infractor.En la vida social, lo normal es que los hombres cumplan las normas jurídicas espontáneamente. De esta manera, existe acatamiento de los deberes jurídicos y la norma se satisface con la relación jurídica.Villarroel Leiva nos explica que de acuerdo a la estructura lógica de la norma jurídica, “si Aes, debe ser P” (relación jurídica voluntaria), “sino P, debe ser S” (sanción) (relación jurídica forzada o consecuencia).

Los elementos de la consecuencia jurídica son:

- hecho ilícito- sanción

Hecho Ilícito, es la conducta contraria a la prescrita por la norma, o, lo que es lo mismo, la conducta prohibida por la norma. Según Kelsen existe una estrecha relación entre la noción de hecho ilícito y la de obligación jurídica. El hecho ilícito es lo opuesto a una conducta obligatoria y hay una obligación jurídica de abstenerse de todo acto ilícito. Habitualmente aquella conducta es condición de una sanción, porque ella es un hecho ilícito. Si el legislador declara que tal conducta está prohibida, pero omite prescribir o autorizar una sanción, la conducta no es un hecho ilícito.

Sanción, es la consecuencia jurídica del incumplimiento de un deber jurídico, y posee, consiguientemente, el carácter de una consecuencia desfavorable para el sujeto infractor.

Características:

a) Se encuentra preestablecida en una norma, cada infracción o hecho ilícito tiene establecida una sanción. No es necesario que la misma norma que define el hecho ilícito contenga o contemple la sanción, pero es necesario que en algún otro lugar del ordenamiento jurídico esa sanción se encuentre determinada.

b) Es coactiva, la prestación por regla general, será acatada voluntariamente; en caso de no serlo, se va aplicar la sanción a través de los procedimientos de fuerza que el propio derecho prevé.

c) Esta institucionalizada, a diferencia de otras normas cuyas sanciones se aplican espontáneamente por la sociedad, consiste, en los sistemas jurídicos desarrollados, en la existencia de órganos específicos dentro del Estado encargados de aplicar la sanción, y de acuerdo a procedimientos predeterminados por el Derecho.

d) Requiere la intervención del Estado, es propio del derecho que la aplicación de las sanciones sea requerida ante órganos públicos especializados, los cuales son los únicos autorizados para declarar la procedencia de la sanción y para ordenar su posterior ejecución.

Clasificación:

1.- De acuerdo a la rama del Derecho

a) Derecho Internacional, sus sanciones se traducen en represalia, guerra, boicot, etc. Falta un organismo punitivo supranacional, el que, de darse, pugnaría con la soberanía de los Estados.

b) Derecho Administrativo, las sanciones tienen como objeto que los funcionarios cumplan bien su deber. Ej.: amonestaciones, petición de renuncia, multas, suspensión, etc.

c) Derecho Penal, el objetivo de la sanción es garantizar que las conductas que atentan contra la convivencia no se realicen, esto es, la prevención. Además, busca la retribución por el delito y la rehabilitación del delincuente.

d) Derecho Civil, las sanciones protegen intereses familiares y patrimoniales; por lo general, afectan el patrimonio, no a la persona del infractor. Entre las más comunes podemos encontrar, nulidad del acto jurídico, ejecución forzada de la obligación, indemnización de perjuicios, etc.

2.- Punto de vista del deber jurídico

a) Sanciones de coincidencia con la prestación, consisten en obtener coactivamente la prestación infringida; corresponden en general a las sanciones civiles, es decir, la ejecución forzada de la obligación.

b) Sanciones de no coincidencia con la prestación.

b.1) Indemnización de Perjuicios, en aquellos casos que no puede obtenerse la ejecución forzada de la obligación, como compensación se va a sustituir la prestación originaria (obligación de hacer), por el pago de una suma de dinero (obligación de dar). También ocurre si existe daño, denominándose en ese caso indemnización moratoria.b.2) Ineficacia del acto, cuando se realice un acto contrario a una norma, en general, prohibitiva, se declara ese acto ineficaz, es decir, se le priva de efectos jurídicos. Existen distintos tipos de ineficacia. El ejemplo clásico de ineficacia es la nulidad; los actos realizados por los incapaces, por ejemplo, fuera de los casos previstos por la ley, adolecen de nulidad; si es un acto realizado por un incapaz absoluto será nulidad absoluta y si es realizado por incapaz relativo, será nulidad relativa.

Otro tipo de ineficacia es la inexistencia e inoponibilidad. La más radical es la primera, que no solo priva de efectos al acto, sino que declara que no ha existido nunca. La segunda por su parte solo priva de efectos en relación a ciertas personas, denominadas terceros.b.3) Penas o castigos, y se refieren a las sanciones penales. En algunos casos la ley no se satisface con obtener a través de la sanción una reparación equivalente a la prestación no cumplida, sino que además priva al infractor

de ciertos bienes jurídicos fundamentales como pena o castigo por la infracción. De este tipo son las sanciones penales y administrativas.b.4) Sanciones combinadas, es normal que las normas jurídicas asocien a un mismo hecho ilícito sanciones de diversas categorías. En este caso nos encontramos ante una sanción combinada o mixta, ej.: el que deja de cumplir un contrato podrá ser sancionado a petición del contratante cumplidor, mediante alguno de los siguientes mecanismos: ejecución forzada de la obligación del contrato, o la resolución del contrato, y, en ambos casos, con indemnización de perjuicios. (Art. 1489 C.C).

Dijimos con anterioridad, que Torres Lacroze incluía a la responsabilidad, fundamentando, en base a concepciones de Kelsen, que una persona es jurídicamente responsable cuando recibe una sanción. Pues bien, la imputación a la acción humana hace que los hombres aparezcan libres en el sentido de la responsabilidad. Un hecho es ilícito, porque es la condición de la sanción. Un hombre no es libre sino en la medida que su conducta se convierte en el punto final de una imputación, es decir, la condición de una consecuencia.

Deber Jurídico

Las normas jurídicas producen determinadas consecuencias de derecho, las cuales pueden consistir en el nacimiento, transmisión, modificación o extinción de facultades y deberes. De ellos se infiere que las principales consecuencias de las normas jurídicas son los derechos subjetivos y deberes jurídicos.Es necesario distinguir entre los deberes jurídicos, fundados en las normas jurídicas, de aquellos otros deberes que derivan de normas morales, religiosas, de trato social, etc. Por ejemplo, un padre tiene el deber jurídico de alimentar a su hijo menor; pero además tiene el deber moral de hacerlo, la religión se lo impone y las normas de trato social lo obligan también a ello. Es necesario no confundir estos deberes porque aunque se parezcan son distintos debido a que cada tipo de normas determina un tipo especial de deberes. Por otra parte es necesario distinguir entre el deber específicamente jurídico, creado por la norma jurídica, y el deber moral de cumplir lo que mandan las normas del Derecho vigente. Este se funda en la existencia de una norma de derecho positivo que lo impone. El deber moral de cumplir lo ordenado en las normas jurídicas tiene como contenido dichas normas, pero no se funda en ellas, sino en valores morales.

Deber Jurídico Deber Moral

Este es el punto que nos interesa, cuando un deber jurídico nace a cargo de un sujeto, éste pierde, al mismo tiempo, el derecho de omitir lo que se le ordena, o el de hacer lo que se prohíbe. En relación con la conducta objeto de una prohibición o de un mandato, el obligado no es, ni puede ser, jurídicamente libre. Si aquella está prohibida, el sujeto del deber puede lícitamente omitirla, mas no ejecutarla; si esta ordenada, se le permite ejecutarla, pero no omitirla. Por lo que podemos definir el deber jurídico

como la restricción de la libertad de una persona, derivada de la facultad concedida al sujeto pretensor, de exigir de la primera cierta conducta (prestación debida). El deber jurídico de todo obligado es realizar la prestación, que puede consistir en dar, hacer o no hacer algo, para satisfacer la exigencia del pretensor. De cumplirse la hipótesis contenida en la norma, debe seguir la prestación por el sujeto obligado.

Función del Deber Ser

Para relacionar ciertos supuestos con una determinada conducta humana es necesario que la conducta realizada coincida perfectamente con la hipótesis condicionante de esa conducta. Esto significa que si la conducta real difiere de la hipotética, contenida en la norma, no estará vinculada lógicamente, por medio del “deber ser”, con la prestación debida.

Deber ser lógico y deber ser jurídico

La relación lógica que imputa al supuesto de la norma la consecuencia o prestación, no debe ser confundida con el deber jurídico. ¿Cuándo un sujeto está obligado a realizar una determinada conducta? Aparece el deber u obligación de una determinada conducta solo cuando su no cumplimiento es un hecho ilícito, sancionado coactivamente.

3.- Relación Jurídica

Villarroel Leiva nos dice que el derecho no solo regula las relaciones entre las personas jurídicas individuales y colectivas, sino que el mismo es un complejo de relaciones jurídicas.Según Giorgio del Vecchio, “la norma jurídica pone siempre en relación varias personas, de las cuales a una le corresponde una facultad o pretensión, y la otra tiene una obligación correlativa. La relación jurídica se puede, pues, definir como un vínculo entre personas en virtud del cual una de ellas puede pretender algo a lo que la otra esta obligada. Admitamos que la relación jurídica tiene siempre un sustrato real en las cosas y en las personas. El derecho no crea los elementos o términos de la relación, sino que los encuentra ya naturalmente constituidos y no hace mas que determinarlos y disciplinarlos; reconoce algo preexistente a lo que da o imprime su forma, fijando los límites de las exigibilidades recíprocas”.

Según Luis Legaz y Lacambra, los elementos de la relación son la norma, persona, hecho condicionante, correlatividad de situaciones jurídicas, prestación y sanción.

Analizaremos en detalle estos elementos5:- Para que exista relación jurídica debe haber una norma jurídica positiva.- La relación jurídica se establece entre sujetos de derecho y jamás entre

personas y objetos o animales.

5 Op cit, Villarroel Leiva, Enrique.

- La relación jurídica se origina en un hecho condicionante o supuesto de hecho. La relación surge siempre con ocasión de un hecho de la naturaleza o de un acto de la voluntad del sujeto de derecho.

- El hecho condicionante puede ser un hecho jurídico o un acto jurídico6. El supuesto jurídico comprende tanto los sucesos o acontecimientos de la realidad como los estados o situaciones.

- El supuesto puede ser simple o complejo, según lo conforme una o varias circunstancias. Es frecuente que el antecedente normativo este constituido por diversos elementos, cada uno de los cuales podría constituir por si mismo la hipótesis respectiva.

- Existe en la relación jurídica una correlatividad de situaciones jurídicas de facultad y deber. Desde el momento que dos personas se relacionan jurídicamente, sobre la una pesa una obligación cuyo cumplimiento es un derecho subjetivo de la otra.

- La relación jurídica tiene lugar entre sujetos de Derecho y versa sobre algo que se les subordina por su valor de utilidad y que constituye el objeto de la misma. Este objeto puede ser determinada cosa o prestación humana. “Ahora bien, las cosas solo entran como objeto de una relación a través de un hacer humano, por lo cual podemos decir que, en general, el objeto de las relaciones es una prestación (de hacer o de dar) la cual constituye para el sujeto pasivo el contendió del deber y para el sujeto activo el de su facultad o derecho subjetivo”.

- La garantía de la relación radica en una sanción, cuya aplicación al sujeto pasivo, por los órganos estatales, puede promover el sujeto activo mediante una manifestación de voluntad reconocida como acto condicionante por el orden jurídico. La sanción comprende tanto la pena como la ejecución civil.

Características.

1.-) Por definición, solamente puede ser hipótesis jurídica un hecho jurídico; porque un hecho es a-jurídico precisamente cuando su realización no produce consecuencias jurídicas. Los hechos son sin relación al derecho, hasta que la norma los capta y los coloca como condición de determinadas consecuencias. La norma prevé la posibilidad de un hecho y hace depender de la concurrencia de éste el nacimiento, modificación o extinción de deberes y derechos subjetivos.2.-) El supuesto jurídico puede ser un hecho de la naturaleza o un hecho del hombre y dentro de éstos, voluntarios o involuntarios, con o sin intención de producir efectos jurídicos. Solo se excluyen, por definición, los hechos ilícitos (delitos) que dan origen a la sanción.3.-) El supuesto jurídico comprende tanto los sucesos o acontecimientos de la realidad, físicos o síquicos, como los estados o situaciones. Es frecuente encontrar situaciones jurídicas, esto es, circunstancias dadas en la realidad con cierta permanencia y ya calificadas jurídicamente por otras normas (ej.: la calidad de funcionario público o de tutor, el parentesco, la nacionalidad, etc.).6 Declaración de voluntad de una o más partes, dirigidas a un fin práctico, reconocido o protegido por el derecho objetivo.

4.-) El supuesto puede ser simple o complejo, según lo conformen una o varias circunstancias. Es frecuente que el antecedente normativo este constituido por diversos elementos, cada uno de los cuales, respecto de otras normas, podría constituir por si mismo la hipótesis respectiva. El supuesto de una norma podría ser, por ejemplo, un hecho natural mas una situación jurídica o mas una conducta humana, sin perjuicio que, respecto de otras normas, baste con una sola conducta del hombre.

Vínculo entre el antecedente y el consecuente de la relación.

La hipótesis entre el supuesto jurídico como mera hipótesis y el hecho jurídico, esto es, el supuesto de su realización efectiva, es un vínculo contingente. La ley contempla como supuesto un hecho que puede suceder o no.Realizado un hecho jurídico, convertido en realidad el supuesto de la norma, la consecuencia (prestación) indefectiblemente se imputa ese supuesto.La disposición o consecuencia es la parte de la norma que señale los deberes o facultades condicionadas por el hecho jurídico.Lo que da origen a tal consecuencia es el hecho de cumplirse la hipótesis normativa; hecho jurídico es, por tanto, el condicionante de los deberes y facultades a que la disposición se refiere.Producido el hecho jurídico se vincula a éste de manera lógicamente necesaria la prestación, de tal manera que solo puede no deberse la prestación si no se ha dado el hecho jurídico.Producido el hecho jurídico, los dos sujetos de la norma son vinculados entre sí, atribuyéndosele a uno un derecho subjetivo o facultad, por lo que pasa a ser sujeto activo, y a otro un deber u obligación, por lo que pasa a denominarse sujeto pasivo. Entre el derecho o facultad del sujeto activo y el deber u obligación del sujeto pasivo hay una implicancia recíproca. Dado el carácter bilateral del derecho, la existencia de un deber implica un derecho correlativo y viceversa. Por regla general, solo se expresa o el derecho o el deber, quedando el otro implicado a la norma.En consecuencia, realizado el hecho jurídico, uno de los sujetos de la norma pasa a ser sujeto activo porque adquiere el poder o facultad de exigir la prestación por parte del otro sujeto, que adquiere la calidad de pasivo, ya que debe o está obligado a satisfacer la exigencia del sujeto activo, cumpliendo la prestación u objeto de la norma.

4.- Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo

Partiendo del hecho de la existencia del hombre en sociedad, vemos que son necesarias ciertas normas para regir las relaciones del individuo en el seno del grupo social, relaciones que pueden ser de individuo a individuo, del individuo al grupo, de grupo a grupo, etc. Desde el momento en que existe una sociedad, existe también una norma social la que tenderá a convertirse a en norma de derecho: “Ubi societas, ibi ius”.El conjunto de esas normas obligatorias que rigen en una sociedad es lo que se denomina objetivamente Derecho. Derecho en su sentido objetivo es, por tanto, el

conjunto de normas obligatorias que regulan los actos de los hombres que viven en sociedad y a cuya observancia pueden éstos ser constreñidos.Pero si examinamos al individuo como titular de ciertas facultades, eminentemente intelectuales, vemos que él es dueño de exigir cierta conducta a los otros individuos con respecto a poderes, a situaciones, que él puede provocar en su calidad de titular de esas facultades recién enunciadas. Estas facultades se pueden manifestar de diversas maneras: como una imposición a los demás de hacer algo, de abstenerse de hacer algo, etc.Son estas facultades las que constituyen el aspecto subjetivo del Derecho7.

Entendamos por Derecho Subjetivo como la facultad de exigir una determinada prestación protegida jurídicamente, o la facultad de exigir el cumplimiento del deber previsto en la norma jurídica. Existen distintos tipos de derechos subjetivos:

- Para exigir el cumplimiento de la conducta ajena.- Para exigir el cumplimiento de mi propio deber.

Relación entre el derecho objetivo y el derecho subjetivo.

Entendamos por derecho objetivo, como la norma jurídica, es decir, la regulación que la sociedad hace sancionando determinada conducta o valorizando una relación jurídica. A contrario sensu, por derecho subjetivo, la facultad para actuar o potestad que un particular tiene, sancionada por una norma jurídica.Algunas doctrinas afirman que el hombre adquiere primero la noción de derecho como facultad y solo posteriormente, por reflexión, se eleva al concepto de derecho como norma. El hombre tiene derechos innatos, que son derechos naturales porque provienen de la naturaleza del hombre y no pueden ser alterados.

Corresponde al derecho objetivo reconocerlos, garantizarlos y protegerlos. En 1789, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano expresaba: “el fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”. Otras doctrinas dan primacía al derecho objetivo, llegando a desconocer la existencia de los llamados derechos subjetivos. En esta posición se encuentra León Duguit. “El hombre esta unido a los demás hombres por los lazos de la solidaridad social, de la interdependencia social. Los hombres de un mismo grupo social son solidarios los unos con los otros, porque tienen necesidades comunes cuya satisfacción no puede ser asegurada sino por la vida en común, o bien porque tienen aptitudes distintas, viéndose obligados a asegurar la satisfacción de sus necesidades individuales por el cambio de servicios recíprocos.”A su vez, existen los denominados derechos de la personalidad, que si bien no han sido totalmente determinados, son inherentes a la persona humana. Constituyen un atributo de la persona por ser tal y, en consecuencia, son iguales para todos. Su violación es sancionada generalmente por la responsabilidad civil. Son ejemplos de

7 Extracto libro Teoría del Derecho, Máximo Pacheco. Editorial Jurídica de Chile, Pág. 299.-

este tipo de derechos, los derechos a la individualidad, a la personalidad civil y a la personalidad moral8. Estos son originarios, absolutos e inseparables del individuo.Los podemos a su vez, agrupar en dos categorías:

a) derechos que conciernen a la individualidad física, los cuales tienen por objeto asegurar nuestra propia existencia, la integridad corporal, la salud, la actividad física.

b) derechos que conciernen a la individualidad moral, los cuales tienen por objeto asegurar el honor, el derecho al nombre y a la actividad intelectual.

Todo individuo tiene una misión que cumplir; todo acto en cumplimiento de esta misión esta socialmente garantizado y protegido. La norma jurídica no tiene su fundamento en el respeto de los derechos individuales, sino en la necesidad de mantener coherentes los diferentes elementos sociales en el cumplimiento de la misión que a cada uno le corresponde. En lugar de facultades, el Derecho confiere acciones, permite reclamar coactivamente el cumplimiento de los deberes. Cuando una acción esta entregada a un solo sujeto podemos hablar de “situaciones jurídicas subjetivas”, pero no de derechos subjetivos. No hay más derecho subjetivo que cumplir el propio deber. Con todo, la posición mas aceptada es aquella que afirma una recíproca implicancia entre el derecho objetivo y el subjetivo, de manera que no se pueda dar la primacía de uno sobre el otro.

Estructura del derecho subjetivo

Las teorías que afirman su existencia se encuentran divididas en cuanto a la naturaleza de su estructura, es decir, discrepan en determinar sus elementos esenciales.

Teoría de la Voluntad (Windscheid y Savigny).Esta teoría define al derecho subjetivo como “un poder o señoría de la voluntad, reconocido por el ordenamiento jurídico”. Lo decisivo en esta teoría es la voluntad del individuo: el ordenamiento jurídico, dictado el precepto, se desprende de él a favor del particular; la norma abstracta se concreta en una particular protección del sujeto por determinación de su voluntad, que es decisiva para el nacimiento del derecho.

Es objetada porque:- No explica los usos en que el derecho existe con independencia de la voluntad

del titular.- No se concibe como el derecho puede surgir en un incapaz (demente, niño), en

los cuales no hay voluntad ni puede darse otra que la substituya si carecen de representantes.

- Si fuera la voluntad el núcleo de los derechos subjetivos, entonces podría renunciarse a todos ellos y sin embargo, ¿Cómo explicar que el trabajador no pueda renunciar a ciertos derechos subjetivos como las vacaciones? Hay

8 Op cit. Villarroel Leiva, Enrique.

derechos subjetivos irrenunciables que no dependen, por tanto, de la voluntad del sujeto.

- No explica como puede tener derechos una persona que ignora lo que ha adquirido; sin embargo, existen derechos subjetivos que aunque yo los ignore, los tengo. Por ejemplo, el heredero cuyo causante ha muerte, sin saberlo posee el derecho subjetivo de aceptar o rechazar la herencia.

Teoría del Interés (Ihering)La teoría sostiene que la existencia de los derechos subjetivos se da en razón de ciertos fines que el titular necesita o quiere alcanzar. Estos fines no son como los intereses que la ley considera dignos de su protección, por tanto, define derecho subjetivo como “un intereses jurídicamente protegido”.

Es objetada porque:- El interés no es un derecho, es el resultado que se persigue con el ejercicio del

Derecho.- En muchas legislaciones se admite que un derecho pueda ser ejercitado

“porque sí”, por un mero querer sin interés alguno.- Existen intereses garantizados por ley que no constituyen derecho subjetivo.

Teoría Ecléctica (Jellineck)Sostiene que la estructura del derecho subjetivo se basa en la voluntad e interés. El derecho subjetivo es un interés jurídicamente tutelado en los casos en que el Derecho reconoce la voluntad individual. Existen derechos subjetivos en la medida que yo expreso mi interés y mi voluntad. El derecho subjetivo es una voluntad que se ejerce jurídicamente movida por el interés.

Teorías negadoras de los derechos subjetivos (Kelsen y Duguit)Kelsen piensa que es necesario eliminar el dualismo “derecho objetivo – derecho subjetivo”. Hay solo un derecho, el derecho positivo. A su juicio el derecho subjetivo es la misma norma jurídica, solo que mirada del punto de vista del sujeto. En conclusión, es una teoría monista para la cual existe un solo Derecho, el derecho objetivo, la norma jurídica. Esta teoría confunde el derecho objetivo con el derecho subjetivo. En efecto, Kelsen hace el razonamiento siguiente: si A es, debe ser P (si es el hecho condicionante, debe ser la prestación). Si no P es, debe ser S (sanción).Duguit, por su parte, señala que no existen derechos subjetivos, sino situaciones jurídicas subjetivas. Si sostuviéramos la existencia de derechos subjetivos, se generaría acción o ejercicio de ella contra otro, lo que haría imposible la solidaridad social puesto que el derecho seria un elemento disociador, es decir, un instrumento para hacer que algunos individuos dominaran sobre los otros.Clasificación de los derechos subjetivos.

Dada la múltiple variedad de las relaciones entre los hombres, hay una gran variedad de derechos subjetivos. Por eso es menester clasificarlos recogiendo en grupos homogéneos las diversas figuras y reducirlas todas a una unidad orgánica.

1.- Atendiendo a la naturaleza y eficacia del derecho

a) Derechos Absolutos y relativos: son aquellos que deben ser respetados por todos, es decir, cuyo sujeto pasivo es la sociedad entera. Normalmente implica una relación directa entre el titular del derecho y una cosa determinada que le confieren prerrogativas y facultades que deben ser respetadas por todos. Ejemplo: el derecho de propiedad, los derechos reales, los derechos de la personalidad.

b) Derechos Originarios y derivados: Los primeros se producen independientemente de la actividad del titular dirigida a adquirirlos. Son derechos originarios todos los inherentes a la persona. Los segundos, se obtienen por efecto de un hecho del titular, aunque este hecho no vaya acompañado de la voluntad. Es el que antes pertenecía a otro titular, es decir, se ha verificado un acontecimiento que ha determinado el cambio del titular del derecho.

c) Derechos transmisibles e intransmisibles:

c.1) Derechos Transferibles e Intransferibles.Según admitan o no la posibilidad de trasponerse del titular a quien corresponden, a otro sujeto.Hay derechos, tanto reales como personales, que no pueden transferirse o transmitirse. Se los llama derechos personalísimos.Especialmente los derechos de familia tienen el carácter de intransferibles e intransmisibles. Así, el artículo 334 C.C. establece que el derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse. Entre los derechos reales, los de uso y habitación son intransferibles e intransmisibles. Hay otros derechos que pueden transferirse, pero no transmitirse. Así ocurre con el derecho de usufructo que, de acuerdo con el art. 806 C.C, se extingue por la muerte del usufructuario. Hay otros que no pueden transferirse como sucede con el derecho que nace del pacto de retroventa, de acuerdo con el art. 1884 del C.C.Nota: si se llega a efectuar la transferencia de un derecho intransferible, el acto contiene un objeto ilícito de acuerdo con el nº 2 del art. 1464 C.C.

c.2) Derechos Transmisibles e Intransmisibles.En los derechos derivados, el derecho pasa de un titular a otro. Este cambio del titular de un derecho es lo que se denomina transferencia (acto entre vivos) o transmisión (por causa de muerte).La transferencia de un derecho es a título singular; esto no quiere decir que solo puedan transferirse en cada acto solo derechos, sino que el adquirente no recibe otros derechos y obligaciones que los que resulten del título mismo de la transferencia. La transmisión puede ser a título universal o a título singular. A título universal se produce en las herencias, ya que el heredero recibe todo el patrimonio del

causante o una parte alícuota. La transmisión a título singular se produce en los legados. La regla general es que todos los derechos son transmisibles y transferibles, pero excepcionalmente no lo son:

- Los derechos que forman el contenido de la personalidad.- Los derechos inherentes al estado y capacidad de las personas.- Los derechos de familia.- Los derechos patrimoniales de uso y habitación.

d) Derechos puros y simples, y sujetos a modalidad9: Los primeros son los que no están sujetos a modalidad alguna, cuya existencia y ejecución nunca son suspendidos, y que desde su nacimiento se desenvuelven normalmente.Los segundos, se entienden ciertas variantes del derecho que hacen que éste se ejerza en forma distinta de la normalmente prevista por el ordenamiento jurídico.

2.) En cuanto al contenido y objeto del derecho:

a) Derechos Públicos: aquellos que emanan de una norma jurídica de derecho público, y cuyo cumplimiento puede exigirse del Estado; pertenecen a los particulares y al Estado. Ejemplos: derecho de percepción de impuestos, y los derechos políticos de elegir y ser elegido.

b) Derechos Privados: son los que emanan de una norma jurídica de derecho privado; pertenecen a los particulares y al Estado, es decir, un particular lo puede reclamar de otro particular o del Estado cuando éste actúa como ente patrimonial o Fisco. Estos son:

b.1) Derechos Extrapatrimoniales: son aquellos que no son susceptibles de apreciación pecuniaria, aunque esto no significa que no tengan consecuencias de carácter patrimonial, porque se da lugar a una indemnización de perjuicios. Estos derechos pueden referirse al individuo aisladamente considerado o como miembro de un grupo.

b.1.1) Derechos de familia: son los que derivan de las relaciones en que el sujeto se encuentra en el grupo familiar con los demás miembros del grupo. Su fundamento es el matrimonio, que crea vínculos, derechos y obligaciones recíprocos.Éstos a su vez podemos clasificarlos en:

b.1.1.1) derechos de familia propiamente tales, que son los que no persiguen una utilidad pecuniaria, por ejemplo la patria potestad, la calidad de hijo.b.1.1.2) derechos de familia patrimoniales, influyen en el patrimonio y emanan de las relaciones de familia, por ejemplo el derecho de sucesión.

9 Modalidades: Condición, Plazo y Modo.

b.2) Derechos Patrimoniales: son aquellos cuyo contenido es susceptible de estimación en dinero y, por ende, ingresan al patrimonio de la persona.El patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de apreciación pecuniaria. Ahora bien, éstos podemos clasificarlos en: derechos reales (art. 577 C.C) y derechos personales (art. 578 C.C).