��������

������������� �

����������� ������� �

�����

�������������������� ������

�������

COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 10

DERECHO PENALPARTE ESPECIAL

1ª PARTE

PROF. LUIS DUCOS KAPPES

S A N T I A G OUNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILEFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

2001

Edita:Facultad de Ciencias Jurídicas y SocialesDirección de Investigación, Extensión y Publicaciones – Comisión de PublicacionesUniversidad Central de ChileLord Cochrane 417Santiago– Chile389 51 56 – 57

Registro N° 120.073

Luis Ducos Kappes: Profesor de Derecho Penal y Medicina Legal en la Univer-sidad Central de Chile y Universidad de Chile.

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede serreproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, yasea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permi-so previo del autor

Primera edición, 2001

Comisión de Publicaciones:Nelly Cornejo MenesesJosé Luis SotomayorFelipe Vicencio Eyzaguirre

Responsable de esta edición:Nelly Cornejo Menesesncornejo@almagro–norte.ucentral.cl

Diagramación, Patricio Castillo Romero

Serie: Colección Guía de Clases Nº 10

Impresión:Centro de Documentos XeroxUniversidad Central de Chile.

PRÓLOGO

Con la edición de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Cien-cias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funcio-nes más importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de nuestros académicos,al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura básica de los contenidos de las respec-tivas asignaturas.

En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesi-dades de la labor que se espera desarrollar: una, la Colección Guías de Clases, referida a laedición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos a la integridad del curso queimparte un determinado catedrático; otra, la Colección Temas, relativa a publicaciones de temasespecíficos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una última, que dicerelación con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estu-dios y recomendados por los señores profesores.

Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, comomonografías, memorias de tesis, cuadernos y boletines jurídicos, contenidos de seminarios y, engeneral, obras de autores y catedráticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad.

Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos y con suexpresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relación con loscursos que impartan. Más aún si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación detextos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus cáte-dras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores.

Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación superficial y elaprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para suplir la docencia directay la participación activa de los alumnos; más bien debieran contribuir a incentivar esto último.

Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, únicamenteconstituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenersepresente que su solo conocimiento no obsta al rigor académico que caracteriza a los estudios dela Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo de manera alguna significapetrificar las materias, que deberán siempre desarrollarse conforme a la evolución de los reque-rimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principiouniversitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.

VÍCTOR SERGIO MENA VERGARA

DecanoFacultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Universidad Central de Chile

DERECHO PENALPARTE ESPECIAL

1ª PARTE

SUMARIO

PRÓLOGO .............................................................................................................................................7

I. LA PARTE ESPECIAL INTRODUCCIÓN.....................................................................................131. LA PARTE ESPECIAL............................................................................................................132. LA LLAMADA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL.........................................153. BASES PARA UNA SISTEMATIZACIÓN DE LA PARTE ESPECIAL: LA

OBJETIVIDAD JURÍDICA DEL DELITO.............................................................................184. EL SISTEMA SEGUIDO POR EL CÓDIGO PENAL CHILENO PARA LA

AGRUPACIÓN DE LOS DELITOS DE LA PARTE ESPECIAL..........................................19

II. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD EXTERIOR YSOBERANÍA DEL ESTADO........................................................................................................211. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ........................................................................................212. SISTEMATIZACIÓN...............................................................................................................223. DELITOS DE TRAICIÓN........................................................................................................224. SEPARATISMO.......................................................................................................................275. ESPIONAJE..............................................................................................................................286. DELITOS CONTRA LA INDEPENDENCIA Y LA DIGNIDAD DEL PAÍS.......................307. DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL.....................................................31

III. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD INTERIOR DEL ESTADO331. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ........................................................................................332. HISTORIA ................................................................................................................................333. EL CONCEPTO DE DELITO POLÍTICO ..............................................................................344. ALGUNAS PARTICULARIDADES TÉCNICAS DE ESTOS DELITOS.............................375. EL SISTEMA DEL CÓDIGO..................................................................................................386. LA REBELIÓN (ART. 121) .....................................................................................................387. SEDUCCIÓN DE TROPAS (ART. 124) .................................................................................408. SEDICIÓN (ART. 126) ............................................................................................................419. ATENTADO POLÍTICO POR ASTUCIA (ART. 133)...........................................................4510. PASIVIDAD ANTE LA SUBLEVACIÓN POR PARTE DE FUNCIONARIOS

PÚBLICOS. (ART. 134)...........................................................................................................4511.SOMETIMIENTO A LOS SUBLEVADOS Y ACEPTACIÓN DE CARGOS Y

EMPLEOS. (ART. 135 136) .....................................................................................................45

IV. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS.............................................471. INTRODUCCIÓN....................................................................................................................472. DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LA SALUD...............473. LESIONES CORPORALES.....................................................................................................794. EL DUELO ...............................................................................................................................92

V. DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS..............................................................971. ASPECTOS GENERALES......................................................................................................972. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO ........................................................................................983. SUJETO PASIVO...................................................................................................................1014. ELEMENTO SUBJETIVO.....................................................................................................1055. LAS FIGURAS DE DELITOS CONTRA EL HONOR........................................................1086. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA EL HONOR. ........................117

BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................................123OTRAS FUENTES Y CITAS.............................................................................................................124

ANEXOS COMPLEMETARIOS......................................................................................................125

Anexo I LAS LEYES PENALES EXTRAVAGANTES..................................................................127

Anexo II LAS LESIONES ANTE EL DERECHO PENAL .............................................................1331. DESARROLLO DEL TEMA.................................................................................................1332. DELITO DE LESIONES Y MERAS VÍAS DE HECHO......................................................1343. LA ACCIÓN Y LOS MEDIOS: .............................................................................................1374. EL ELEMENTO SUBJETIVO...............................................................................................1395. LA FORMULACIÓN LEGAL DE LAS CONDUCTAS TÍPICAS Y LA

PROBLEMÁTICA DE LA REGULACIÓN VIGENTE.......................................................1416. LA PROPUESTA DEL ANTEPROYECTO DEL NUEVO CÓDIGO PENAL ESPAÑOL144

Anexo III DERECHO AMBIENTAL EL ENFOQUE DEL DERECHO PENAL...........................1471. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS...............................................................................................1472. ANÁLISIS GENERAL DEL CONTENIDO DE LA EXPOSICIÓN....................................1503. TÉCNICA O SISTEMA PARA LEGISLAR SOBRE EL TEMA.........................................1504. PRECISIONES CONCEPTUALES.......................................................................................1525. EL MEDIO AMBIENTE COMO OBJETO JURÍDICO DEL DELITO ...............................1576. PROPOSICIONES PARA LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO ECOLÓGICO.............1597. LA PENALIZACIÓN DEL DELITO ECOLÓGICO............................................................1618. SOMERO ANÁLISIS DE TRES PROBLEMAS BÁSICOS EN RELACIÓN CON EL

INJUSTO AMBIENTAL........................................................................................................1619. DERECHO COMPARADO...................................................................................................164

13

I. LA PARTE ESPECIALINTRODUCCIÓN

1. LA PARTE ESPECIAL

Mientras la parte general del Derecho Penal está formada por el conjunto deelementos comunes al delito y a la pena, vistos en abstracto, el contenido de la parteespecial está constituido por las figuras delictivas singularmente consideradas.

Desde un punto de vista normativo, La Parte Especial es la suma de lospreceptos legales que describen los delitos en particular y fijan sus penas. ElCódigo Penal Chileno como todos los códigos modernos distingue nítidamente laParte General (Libro 1) de la parte especial (Libros II y III). En el Libro II estátodo el repertorio de “Los crímenes y simples delitos y sus penas” y en él título 1del Libro III, las faltas. A ello hay que agregar empero, los delitos sancionados ennumerosísimas leyes especiales.

Bajo este aspecto dogmático, el Objeto de la parte especial es el estudio detoda esa materia legal, interpretando y elaborando científicamente su contenidonormativo.

Históricamente la Parte Especial precede a la general. Ello se explica fácil-mente puesto que en la realidad de la vida lo que acaece son los hechos singularesque han recibido concreción en determinados tipos de comportamiento ilícito y puni-ble; se cometen delitos en concreto y esto sigue siendo así, si bien hoy es indispensa-ble que el hecho este previamente descrito por la ley como conducta punible (princi-pio de la legalidad o reserva) y por mas que al regular o excluir su castigo se apli-quen normas generales derivadas de un proceso de abstracción lógico, históricamenteposterior. Por eso, al decir de Grispigni “la parte especial representa el verdadero ypropio Derecho Penal porque sólo ella da vida y contenido a las reglas de la partegeneral. De ahí también el carácter necesariamente fragmentario de la parte Especial,sobre lo que habremos de insistir dentro de poco.

La realidad genética del Derecho Penal debía forzosamente reflejarse en eldesarrollo de su evolución técnico legislativa y científica.

Con acierto, DEL ROSAL; COBO; MOURULLO distinguen tres fases de

esta evolución histórica: 1) Predominio de la Parte Especial. 2) Destaque de laparte General y 3) Dominio absoluto de la Parte General.

14

La consideración de los delitos en particular fue el único objeto de atención

y estudio por parte de las legislaciones y juristas durante milenios. Fuera de algu-nos brotes aislados y de poca monta que pudieran hallarse en textos antiguos, lapreocupación por una teoría general del Derecho Penal sólo comienza a partir dela Epoca de las Luces.

Lo cierto es que la Parte General, desde que se elevó a la categoría de cien-

cia esta disciplina, ha recibido un gran desarrollo y se han volcado sobre ella losesfuerzos teorizantes de los más grandes juristas. En cambio la Parte Especial–salvo señeras excepciones de entre las cuales destaca CARRARA con el formi-dable sistema que es su programa– se ha reducido al estudio exegético y casuísti-co de las figuras de delito en particular sin guardar ningún rigor sistemático osentido estructural y con escasa aplicación de los principios de la parte general.

En contra de ese estado de cosas han reaccionado los penalistas contempo-

ráneos reclamando la urgente necesidad de que el estudio de los delitos en parti-cular sea abordado, con un criterio más científico, es decir dogmático.

Forzoso es admitir empero, que el método exegético sigue prevaleciendo al

paso que en otras especialidades del derecho y en la propia parte General ha sidolargamente superada esta primera, aunque necesaria etapa en el progreso de losestudios jurídicos. Así, el examen singular de las figuras de delito desdibuja suscaracteres comunes y hace que se den soluciones distintas y aún contradictoriaspara situaciones análogas; las relaciones de reciproca interdependencia quedandesmedradas; se hace necesario repetir muchas veces unos mismos conceptos oacudir a frecuentes citas o remisiones que dificultan la comprensión del tema ytornan fatigosa la lectura. Por cierto que la etapa verdaderamente científica delDerecho sólo se alcanza cuando de la mera actividad de explicar el contenido delas normas particulares “se pasa al agrupamiento de las mismas sobre la base desus caracteres comunes para desembocar en conceptos superiores y, de este modoen la sistematización orgánica de la materia”. Sólo que tratándose de los delitosen especial, el camino no es fácil y requiere de un urgente trabajo monográficoprevio que gradualmente vaya abriendo la ruta hacia una completa sistematiza-ción. De otro lado, se han suscitado controversias metodológicas que ni siquieraes necesario mencionar.

15

2. LA LLAMADA PARTE GENERAL DE LA PARTE ESPECIAL

Está claro que la Ciencia y el propio derecho positivo distinguen hoy con

perfecta precisión una Parte Especial y una Parte General del Derecho Penal.Pero esta misma división tan claramente delimitada, así como el notorio desnivelcientífico en que se encuentran ambas parcelas, han hecho sugerir la idea queseria necesario un “puente de enlace” que sirviera de cauce por el cual llegaría ala parte especial, en mejor y más eficaz forma que hasta ahora, los conceptosuniversales debidos a la mayor colaboración científica de la Parte General, elabo-ración a la que por tanto, debe también someterse aquella.

Se abre así para algunos autores la posibilidad de una zona intermedia yrelacionadora de enorme importancia. Como dice Mezger “tenemos en la siste-mática de los delitos en particular y en el estudio sobre la técnica de los tipospenales un material precioso para la citada teoría; en gran parte se trata de unnuevo campo científico inexplorado”.

Los límites exactos de esta “tercera parte” del Derecho Penal no son preci-sos. En algunas ocasiones parece confundirse con una simple repetición sólo queexpuesta en forma prácticamente ininteligible. Pero está en cualquier caso prece-dida del plausible propósito de pasar de la fase puramente expositiva y exégeta ala fase sistemática y verdaderamente dogmática de los delitos; de hacer un plenouso científico de la arquitectura formal de delito y de formar un elenco de insti-tutos y conceptos de general o profusa aplicación, que serían muchos más deaquellos que hasta ahora se han situado en la parte general.

En este sentido sólo un sistema orgánico derivado de la uniformidad de

unos principios reguladores podría dar satisfactoria solución a problemas talescomo “los delitos de la misma especie”; “reincidencia específica”; “delito conti-nuado” etc., o permitir la existencia de conceptos generales y comunes a todo elsistema con ahorro notable en la economía legislativa e innegable beneficio parauna uniforme interpretación del orden jurídico que se supone unitario. Puedencitarse a título de ejemplo los conceptos de violencia, cosa ajena, apropiación,correspondencia, documentos, empleado público, etc. Cierto que muchas legisla-ciones positivas se han preocupado de este último aspecto, pero con disposicionesaisladas en forma incompleta y la mayoría de las veces limitando sus efectos a ungrupo limitados de preceptos. Sea como fuere, los dos grandes temas que se ofre-

16

cen como primeros integrantes de esta teoría general son la técnica del tipo penal,cuyo estudio iniciara en 1906 Beling con tan fecundas consecuencias y la objeti-vidad del delito como indagación fundamental para elaborar una sistemáticasustancia de los hechos punibles.

Puede afirmarse sin embargo, que la mayoría de los autores se manifiestancontrarios a la idea de una Parte General de la Parte Especial.

Entre la parte general y la especial, en efecto no existe una delimitación tan

tajante que impida la aplicación efectiva de los principios generales en cuya fun-ción deben entenderse integradas las figuras delictivas (antijuridicidad, culpabili-dad, participación, iter criminis...). Es efectivo que el estudio exegético y frag-mentario de los delitos conduce a soluciones contradictorias y desarmonías recu-sables, pero la superación del método puramente exegético no debe necesaria-mente desembocar en una discutible “teoría general de la parte especial”, puestoque todo aquello que alcance la categoría de principio común tiene su lugar natu-ral en la parte general propiamente dicha. No debe olvidarse que el contenido dela parte general ha surgido y se alimenta de todas aquellas reglas que inferidas desituaciones concretas pasan a tener una validez universal que las hace aplicables atodo el ámbito de los delitos particulares. No otra cosa pretende la Parte Generalque la búsqueda y elaboración de conceptos válidos para un numero más o menosgrande de normas singulares (delitos) que se expresan de una vez por todas paraaplicarlas después al estudio de las figuras singulares.

Con todo la incuestionable necesidad de una construcción dogmática de la

Parte Especial se alza en el camino de cualquier solución simplista. Vimos yacomo la elaboración de ciertas “nociones introductivas” (violencia, propiedad,documento, etc.) concebidas con el criterio más amplio posible, es tema pacífico.No lo es menos el imperativo de sistematizar con el máximo rigor la materia metaprimordial de toda tarea científica, pero sin que exista un total acuerdo en cuantoa las bases mismas de la sistematización.

Por fin hay que obligatoriamente tener presente que el carácter necesaria-

mente discontinuo o autónomo de cada hecho punible dificulta aún más el pano-rama por ser el portador de un elemento de inevitable contradicción. Como todadisciplina jurídica, la dogmática penal “importa dos operaciones igualmente in-dispensables: el ordenamiento de la materia del modo más orgánico posible yenseguida la consideración de las normas en su complexión; por consiguiente, en

17

sus relaciones de reciproca interdependencia, pero a pesar de todos los esfuerzosque se hacen para coordinar la materia que se trata de estudiar no puede evitarseuna apreciable fragmentación al exponerla. Ella es inherente a su naturalezamisma debido a la enorme variedad de los hechos punibles los cuales alcanzantodos los sectores de la vida social y se presentan en las formas más dispares.

La parte especial es por esencia un elenco completo de figuras punibles, deli-

mitadamente descritas y vinculadas a una pena. –Este carácter fundamental conllevaen cierto grado un irreductible autarquísmo que rechaza la posibilidad de una gene-ralización total: lo que es necesariamente particular no puede ser a la vez general;perdería la individualidad que es propia de cada delito en especie. El problema portanto es saber hasta donde y en que terreno es posible esa generalización.

Como se puede apreciar, el tema de una teoría general de la parte especialno se encuentra definitivamente resuelto en uno u otro sentido.

Es razonable pensar que la mayoría de los temas propuestos deben situarse en

la parte general pero otros como los relativos a la sistematización y al método detrabajo, tal vez únicamente por falta de un adecuado desarrollo de una teoría general,es que deban confinarse en una modesta “introducción” a la parte especial.

Sin insistir demasiado en aspectos ordenadores que al fin y al cabo pudieranobedecer a un simple prurito estético, es el caso que en el tratamiento de la parteespecial hay algunos puntos “firmes” que es necesario tener presente:

1º Objeto de la parte especial son los delitos en particular. De acuerdo conel principio de reserva legal, constitucionalmente garantizado, la ley penal con-creta en determinados tipos de ilicitud las conductas contrarias a las normas queconmina con una pena. La parte especial la constituye, pues, un sistema disconti-nuo de ilicitudes. Este sistema es el propio y verdadero derecho penal; solo através de sus concreciones reales reciben aplicación práctica los principios comu-nes a la teoría del delito y de la pena.

2º Esto explica que el estudio de la parte especial tenga un carácter necesaria-mente fragmentario. Cada delito previsto por la ley es el producto de una decisión dellegislador conforme a una determinada política criminal forzosamente subordinada ala conservación de los valores fundamentales. Es tarea dogmática de la Parte Espe-cial el estudio diferenciado de cada hecho punible en toda su compleja diversidad.

18

3º Lo anterior no excluye, sin embargo, que al tratar su contenido se deba

adoptar un tratamiento lo más orgánico posible en la materia, destacando lasrelaciones de recíproca interdependencia y criterios de uniforme aplicación. Porello se requiere una adecuada sistematización de su contenido.

4º Por consiguiente, los criterios de clasificación y de método son aspectosque obligatoriamente deben abordarse y exponerse, aunque sólo sea en sus líneasmás esenciales antes de entrar al estudio de los delitos en particular.

A falta de una teoría general de la parte especial y mientras ésta se discutael tema debe ser abordado con una “introducción”, como en el hecho lo hacen lamayoría de los autores.

3. BASES PARA UNA SISTEMATIZACIÓN DE LA PARTE ESPECIAL: LAOBJETIVIDAD JURÍDICA DEL DELITO

Atendida la naturaleza fragmentaria de la parte especial, no resulta posible una

exposición de ella efectuada en forma deductiva. Por consiguiente no se puede hablarde una sistematización en sentido estricto, pero si se puede intentar una clasificaciónsi por tal se entiende el agrupar delitos por sus semejanzas y diferencias.

Clasificar las figuras delictivas, ordenándolas en grupos y subgrupos es pa-ra la ciencia jurídica una verdadera necesidad. Si a ello se agregan los requeri-mientos docentes y exegéticos, tal necesidad es verdaderamente imperativa.

Obviamente, toda labor de clasificación requiere de un criterio o criteriosde acuerdo a los cuales se clasifica.

El criterio dominante es el de los bienes jurídicos protegidos o sea el de la“objetividad jurídica del delito”.

La objetividad jurídica de los delitos es un elemento constante de toda in-fracción punible formado específicamente por los bienes jurídicos. Los bienesjurídicos son precisamente intereses tutelados mediante el derecho. Dichos inte-reses no los crea el ordenamiento jurídico, sino la vida misma. Pero la tutela delderecho transforma los intereses de la vida en intereses jurídicamente protegidos,esto es, en bienes jurídicos. El derecho penal cumple con la misión de tutelaraquellos intereses particularmente valiosos, de modo complementario.

Por ello el contenido material del delito es la lesión o puesta en peligro deun bien jurídico.

19

Cabe así concluir que no existen los delitos sin objetividad jurídica, por loque el bien jurídico protegido, se presenta como el más eficaz medio de sistema-tización, si ello es posible, del estudio de los delitos en general.

Si bien es cierto que los delitos pueden clasificarse desde otros puntos de vista,como por ejemplo a su gravedad (crímenes simples delitos y faltas); según la formade la conducta (acción u omisión); según su efecto (de mera actividad o de resulta-do); según su etapa de desarrollo(tentativa, frustración o consumación); según suduración (instantáneos y permanentes) etc., tales clasificaciones no permiten, comoya se dijo un sistema claro de adecuación de los tipos de la parte especial del derechopenal. Por lo antes dicho, la opinión doctrinaría dominante en la actualidad da priori-dad al objeto jurídico del delito como base del sistema organizador de un estudioordenado de las figuras de la parte especial del derecho penal.

4. EL SISTEMA SEGUIDO POR EL CÓDIGO PENAL CHILENO PARA LAAGRUPACIÓN DE LOS DELITOS DE LA PARTE ESPECIAL

Como se sabe la parte especial del Código Penal chileno, está constituidapor sus libros II, que trata de los “crímenes y simples delitos y sus penas” y elLibro III, que trata de “las faltas”.

El Libro II aparece dividido en 10 títulos con sus respectivos párrafos, quese ocupa sucesivamente de:

Título 1 Crímenes y simples delitos contra la seguridad Exterior y Sobera-nía del Estado.

Título II Crímenes y simples delitos contra la seguridad Interior del Estado.

Título III Crímenes y simples delitos que afectan a los derechos garantiza-dos por la Constitución.

Título IV Crímenes y simples delitos contra la Fe pública, Falsificaciones,Falso testimonio y Perjurio.

Título V Crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos.

Título VI Crímenes y simples delitos contra el orden y la seguridad públicocometidos por particulares.

Título VII Crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y lamoralidad pública.

Titulo VIII Crímenes y simples delitos contra las personas.

20

Titulo IX Crímenes y simples delitos contra la propiedad.

Título X De los cuasidelitos.

Desde un punto de vista general el sistema seguido por el Código Penalagrupa los delitos en torno a bienes jurídicos comunes a las distintas denomina-ciones de los títulos, en los cuales siempre se encuentra un objeto jurídico quepreside la reglamentación de dicho título.

Con todo, cabe anotar ciertas imperfecciones en algunas denominaciones(palabras “propiedad o personas” por ejemplo) o la inclusión del delito de abortoen el Título VII (delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública) encircunstancias que este tipo penal en realidad protege la vida incipiente depen-diente en el claustro materno, y hoy por ello, se lo estudia conjuntamente con losdemás delitos que protegen el bien jurídico vida, que se encuentran en el TítuloVIII para que no exista solución de continuidad en la protección de este bienjurídico tan importante.

Puede señalarse también alguna impropiedad en la denominación de losbienes jurídicos por los ya señalados Títulos, algunos de los cuales son pluriofen-sivos o revisten caracteres propios relevantes (diferente tipos del Título V).

En el estudio de cada Título se analizará más a fondo la situación del bienjurídico protegido en cada uno y cual será la estructura que se dará en estas expli-caciones a cada uno de ellos.

Señalemos finalmente antes de comenzar el estudio particular de cada unode los Títulos del Libro II, que el Libro III que contempla las Faltas, simplementelas enumera en los artículos 494 a 497 sin que exista ningún criterio cualitativode distinción entre ellas.

Atendidas las modificaciones introducidas a este Libro por la Ley Nº19.501 que modificó las cuantías en el Código Penal, hoy se encuentran incorpo-radas como “delitos enanos” o “delitos de bagatela”, varios tipos que constituyeninfracciones graves en el Libro II (hurto falta, defraudaciones falta y malversa-ción falta, entre otras) vid. Art. 494 nº 19 del Código Penal) situación que cabetener en cuenta respecto de leyes penales especiales que se refieren, para losefectos de la penalidad al Código Penal, situaciones que por razones obvias noson analizadas en esta introducción.

21

II. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDADEXTERIOR Y SOBERANÍA DEL ESTADO

1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Se acostumbra a decir que el bien jurídico protegido en este título del LibroII del Código Penal, es el ESTADO. Con todo, si se considera al Estado en unsentido muy amplio, esto es “Como órgano de la tutela de todos los derechos”,deberá concluirse que no sólo estos delitos sino todos los que el Código Penalcontempla son también atentados que indirectamente se dirigen en contra delpaís.

Para precisar mejor el bien jurídico protegido en el Título 1 es necesario,

por un momento, considerar conjuntamente su contenido con el del Título II, quetrata de los “Crímenes y simples delitos contra la seguridad interior del Estado”.Este examen muestra que en ambos títulos se trata de proteger al Estado comoorganización, como cuerpo político, como personalidad en sí. Y es por ello queninguna de las disposiciones de estos títulos contempla delitos en que se atentecontra una función concreta y determinada de un poder público y en los cuales nosea posible ver un atentado en contra de la personalidad misma del Estado. Losdelitos contra el regular funcionamiento de la administración, que se contemplaen el Título V del Libro II no podrían figurar en ninguno de estos dos primerostítulos, precisamente porque en ellos no se vulnera el Estado mismo, consideradocomo ente político.

Esto sentado, corresponde ver la fundamental diferencia que separa a losdelitos del Título 1 de los delitos del Título II. Para ello es necesario, tener pre-sente que el Estado, como ente político da lugar a dos clases de relaciones: (1)internamente, su potestad aparece como imperio, esto es, como orden jurídicocoactivo para todos los súbditos; (2) externamente, su potestad se manifiestacomo soberanía, es decir como poder excluyente frente a otros regímenes jurídi-cos. (S. Soler).

Sobre esta base separa el Código Penal dos grupos fundamentales de figu-ras considerado el Estado desde el punto de vista de sus relaciones internaciona-les, aparece protegido penalmente por el Título 1 en que se describen los delitosen contra de su seguridad exterior y de su soberanía. Considerado como poder

22

coactivo interno, como imperio, su tutela penal se manifiesta en el Título II, quetrata de los delitos contra la Seguridad Interior del Estado.

De lo anterior puede, pues, concluirse el bien jurídico protegido en el TítuloI del Libro II es el Estado mismo, considerado como ente político, en cuantoaparece como poder soberano, esto es, como poder excluyente frente a otrosregímenes jurídicos en el plano de las relaciones internacionales.

2. SISTEMATIZACIÓN

No obstante las críticas de que puede ser objeto, respetaremos por ahora lasistematización que se hace entre nosotros de los delitos contra la seguridad exte-rior y soberanía del Estado.

De acuerdo con ella, se los distingue en los cinco grupos siguientes:

A) TRAICIÓN: art. 106, 107, incisos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 9º, 11º, 12º y 13º del art.109 y art. 112.

B) SEPARATISMO: Parte del art. 106

C) ESPIONAJE: inciso 6º, 7º y 8º del art. 109.

D) DELITOS CONTRA LA INDEPENDENCIA Y DIGNIDAD DEL PAIS:parte del art. 108 y art. 118 y

E) DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL: Art. 113,114,115, 116 y 120.

3. DELITOS DE TRAICIÓN

Se señalan generalmente como constitutivas de traición la figura de los arts.106,107, 109, salvo en sus incisos 6º, 7º, 8º y 112.

En este grupo es necesario distinguir el art. 106 de los demás, pues mientrasel acto punible por él descrito implica una conducta cuyo objetivo es inducir auna potencia extranjera a declarar una guerra en contra de Chile, por los delitosrestantes se intenta obtener la derrota de nuestro país una vez que se haya enguerra con otra potencia

a) Art. 106 decíamos que el elemento característico que diferencia a estafigura de las siguientes es que por la conducta en él prevista se tiende a desenca-denar una guerra que todavía no existe.

23

Castiga la ley con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo a

“todo el que dentro del territorio de la República conspire contra su seguridadexterior, induciendo a una potencia extranjera a hacer la guerra a Chile”. Diceenseguida que sí se han seguido hostilidades bélicas la pena podrá elevarse hastala de muerte.

El inciso 2º dispone que “las prescripciones de este artículo se aplican a los

chilenos, aún cuando la conspiración haya tenido lugar fuera del territorio de laRepública”.

Al decir la ley, en el inciso 1º “todo el que” pretende subrayar la regla del

art. 5º del Código, conforme a la cual “la ley penal chilena es obligatoria paratodos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”. Por ello, cometién-dose el delito dentro del territorio de la República, pueden ser sujetos activos nosólo los chilenos, sino también los extranjeros residentes. Si el delito se cometefuera del territorio de la República, su autor recibe también la pena de este artí-culo, siempre que sea chileno. Este último es un caso de extraterritorialidad de laley penal, conforme a lo que dispone el art. 6º del Código Orgánico de Tribuna-les, pero que sólo afecta a los súbditos del Estado chileno y no a los extranjeros.Por eso, respecto de los chilenos, debe verse en el 2º inciso del art. 106 un pre-cepto ampliatorío y no restrictivo, pues la regla general es que la ley penal carez-ca de efecto extraterritorial.

Para describir este delito usa la ley dos verbos: conspirar e inducir. Es esteúltimo el que expresa la esencia de la conducta que la ley reprime, de modo que,objetivamente el delito consiste en las maquinaciones que se realicen para hacernacer en las autoridades de otra potencia la resolución de declarar la guerra aChile Por ello esta inducción o instigación supone el contacto del culpable con lasautoridades de otro país y no puede entenderse como un acto unilateral.

Subjetivamente, este delito no puede ser sino doloso y el dolo se concreta

aquí en la voluntad de determinar a una nación extranjera a declarar la guerra aChile.

El delito del art. 106 se consuma aún cuando las hostilidades no han segui-

do a la acción delictiva. Si se siguiere hostilidades la pena podrá elevarse hasta lade muerte, pero esta prescripción de la ley no lo convierte en un delito calificadopor el resultado, pues el efecto de las hostilidades subsecuente no se haya fuera,

24

sino dentro de la intención del culpable que ha conspirado para que se produzcala guerra.

b) Art. 107 castiga esta disposición, con presidio mayor en su grado medioa presidio perpetuo al chileno que militare contra su patria bajo banderas enemi-gas.

Esta segunda forma de traición, como las restantes difiere de la anterior-mente estudiada en que supone un estado de guerra ya existente. Resulta estoclaramente de la propia ley que habla de militar bajo banderas enemigas.

El sujeto activo SOLO PUEDE SER UN CHILENO. Este debe militar bajola bandera de una potencia soberana enemiga de Chile, pues en la sesión l42avala Comisión Redactora del Código Penal se dejó establecido que los chilenos queen el extranjero preparan expediciones con el objeto de apoderarse delGOBIERNO ESTÁN EXCLUIDOS de esta disposición del art.107.

c) Art. 109 exceptuado en los incisos 6, 7 y 8. En este artículo 109, seconstruye una tercera forma de traición que consiste de manera general en laexteriorización de la voluntad directa de favorecer la acción de las armas enemi-gas, existiendo una situación efectiva de guerra. El Código no fija este conceptogeneral pero él debe deducirse del minucioso casuismo que el art. 109 se encargaprolijamente de describir. Tiene razón el Profesor R. del Río, cuando afirma quetodas las conductas de traición descritas en los numerosos incisos de este art. 109,se hayan, en realidad comprendidos en la amplia fórmula del inciso 5º que castigaal que favoreciere el progreso de las armas enemigas en el territorio de la Repú-blica o contra las fuerzas chilenas de mar y tierra”. Y es efectivo que los demásincisos, incluida la última parte del quinto, son sólo modalidades de la forma enque el culpable puede favorecer el progreso de las armas enemigas.

Estas modalidades son:

1) facilitar al enemigo la entrada al territorio de la República.

2) entregarle ciudades, puertos, plazas fortalezas, puestos, almacenes, buques,

dinero u otros objetos pertenecientes al estado, de reconocida utilidad parael progreso de la guerra.

3) suministrarle auxilio de hombres, dinero, víveres, armas municiones, ves-

tuarios, carros, caballerías, embarcaciones u otros objetos conocidamenteútiles al enemigo.

25

4) favorecer el progreso de las armas enemigas en el territorio de la República

o contra las fuerzas chilenas de mar y tierra, que rompiendo la fidelidad delos oficiales, soldados, marineros u otros ciudadanos hacia el estado.

5) dirigir, como práctico, el ejército o armada enemigos.

6) dar maliciosamente falso rumbo o falsas noticias al ejército o armada de laRepública.

7) faltar un proveedor maliciosamente a su deber con grave daño al ejército oarmada.

8) impedir que las tropas de la República, en tiempo de guerra extranjera reci-

ban auxilio de caudales, armas, municiones de boca o de guerra equipos oembarcaciones, o los planos instrucciones o noticias para el mejor progresode la guerra.

9) haber incendiado por cualquier medio algunos objetos con la intención defavorecer al enemigo.

El último inciso del art. 109 dispone que en los casos de este artículo si el

delincuente fuere funcionario público, agente o comisionado del gobierno de laRepública, que hubiere abusado de la autoridad documentos o noticias que tuvie-re por razón de su cargo la pena será la de presidio perpetuo. Los variados ele-mentos, que este último inciso agrega a las diversas conductas descritas anterior-mente hacen en realidad una figura nueva y es por eso y por su disvalor especialque constituye un caso en que se aplica la pena de presidio perpetuo como penaúnica.

Así pues como el tercer concepto de traición que nuestro Código contemplaen las disposiciones transcritas del art. 109 está integrada por conductas de coo-peración en sentido estricto a la situación de guerra ya existente. En la determina-ción del sujeto activo del delito no hay aquí alteración a lo dispuesto en el art. 5ºdel Código cuando el delito que comete en Chile en tal caso es indiferente lacalidad de chileno o de extranjero. Cometido el delito fuera de nuestro territoriopor chilenos naturales o naturalizados queda sometido a la jurisdicción chilena,de acuerdo a lo preceptuado en el Nº 3 del art. 6º del Código Orgánico de Tribu-nales.

El art. 110 consagra una regla especial para la tercera forma de traición,esto es, la que se describe en los incisos transcritos del art. 109, al disponer que sí

26

esos actos que cometen, no en contra de Chile, sino respecto de los aliados de laRepública que obran en contra del enemigo común la pena es inferior: presidiomayor en su grado medio a presidio perpetuo, para las tres formas de traiciónprecedentemente estudiadas, es decir, las de los arts. 106,107 y 109. El art. 111da una norma especial de penalidad respecto del delito frustrado, la tentativa, laconspiración y la proposición. La regla general de nuestro derecho es que el de-lito frustrado se castiga con un grado menos que el delito consumado y que latentativa sea penada con dos grados menos que el delito consumado. El art. 111altera esta regla respecto de las tres formas de traición que se han examinado,pues en el ámbito de estas infracciones el delito frustrado se castiga como si fueraconsumado y la tentativa con la pena inferior en un grado a la señalada para eldelito, esto es, como si se tratara en realidad de un delito frustrado, si la penalidadde este no se viera alterado. Por lo que hace a la conspiración y a la proposicióndefinidas respectivamente en los incisos 2º y 3º del art. 8º, la regla general denuestro derecho es que, no son punibles sino en los casos especialmente señala-dos por la ley, conforme lo establece el primer inciso del sobre dicho art. 8º.

Los casos que se examinan se hayan precisamente entre esos casos espe-ciales.

d) Art. 112 A continuación de la regla general que el Código sienta para las

tres formas de traición estudiadas, en relación al delito frustrado, la tentativa, laconspiración y la proposición, se describe un delito que nuestra doctrina agrupaentre los delitos de traición como cuarta forma. Castiga el art. 112 a “todo indivi-duo que hubiere mantenido con los ciudadanos o súbditos de una potencia ene-miga correspondencia que, sin tener en mira alguno de los crímenes enumeradosen el art. 109, ha dado por resultado suministrar al enemigo noticias perjudicialesa la situación militar de Chile o de sus aliados (inciso 1º)

El inciso 2º hace aplicable la misma pena (presidio mayor en cualquiera desus grados) “cuando la correspondencia fuere en cifras que no permitan apreciarsu contenido”. Hay una agravación en el final para el empleado público que tieneconocimiento de las noticias comunicadas en razón de su empleo.

El art. 112 supone, en primer lugar, una situación de guerra, pues habla de

los ciudadanos o súbditos de una potencia enemiga. Sin embargo en nuestro con-cepto no es una forma de traición sino solamente un atentado en contra de la pazo seguridad del estado, pues a diferencia de la traición propiamente dicha, en que

27

el elemento subjetivo es una voluntad encaminada directamente a provocar laguerra exterior (art. 106), o a favorecer las enemigas en caso de una guerra yaexistente (art. 107 y 109), en el delito de que ahora se trata, por expresa disposi-ción de la ley, el elemento subjetivo no es la voluntad de traicionar, sino el dehaber mantenido correspondencia “sin tener en mira alguno de los crímenes enu-merados en el art. 109”, el cual describe conductas que, por excelencia son cons-titutivas de traición.

Enseguida, de los términos de la propia ley se advierte que esta conducta

punible ha tenido un efecto al cual no alcanza la intención del culpable, pues eneste punto el Código se ciñe a un criterio eminentemente objetivo, al decir que talcorrespondencia “ha dado por resultado suministrar al enemigo noticias perjudi-ciales a la situación militar de Chile o la de sus aliados, que obran contra el ene-migo común.

Aun prescindiendo de la dirección específica de la voluntad, la faz objetivade esta figura no constituiría traición en el estricto sentido en el art. 109, pues nose encuadraría de una manera perfecta en ninguno de sus numerosos incisos. Latraición, en las tres formas antes examinadas, es un crimen para el cual rige laregla especial ya vista del art. 111. El delito del art. 112, es un simple delito, estásituado después de esa regla y excluido expresamente de ello.

4. SEPARATISMO

Nuestra doctrina considera en segundo lugar, dentro del sistema de losatentados contra la Seguridad Exterior y Soberanía del Estado, el delito de sepa-ratismo, cuyo concepto construye en base a la norma del art. 108. Este artículocastiga con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo a“todo individuo que sin proceder a nombre y con la autorización de una potenciaextranjera, hiciere armas contra Chile amenazando la independencia o integridadde su territorio”.

Si esta acción armada se dirige contra la independencia del país se le estu-dia entre los atentados que luego consideraremos en el cuarto grupo dentro deeste Título, conforme a la sistematización que hemos adoptado, en cambio, si estaacción armada se dirige contra la integridad del territorio de la República, cons-tituye propiamente el delito de separatismo.

28

Es manifiesto que al atentar esta conducta contra la integridad del territorio,

atenta con ello contra la soberanía del Estado. Pueden ser sujetos activos de estedelito tanto los chilenos como los extranjeros siempre, claro está, que no obren anombre y con autorización de una potencia extranjera, pues si así no es, cae sobreel culpable chileno la sanción del art. 107, es decir, se le castiga a título de trai-ción.

La inclusión en el Código de este art. 108, obedeció, según consta en el actade la sesión 142ava de la Comisión Redactora, el propósito de contemplar ciertasacciones no comprendidas en los anteriores artículos, consistentes en expedicio-nes privadas para atacar la independencia de la república o desmembrar su terri-torio, expediciones llamadas filibusteras y que no pueden reputarse como verda-dera guerra. Con todo, el ámbito de aplicación del precepto resultó en definitivamás amplia, pues como dice el Profesor R., del Río, no sólo comprende esasexpediciones filibusteras, sino también las que organicen individuos pertene-cientes a una región, provincia o zona del propio país que pretendan darse ungobierno propio, hecho que constituye el verdadero separatismo.

Rige también, para el separatismo, la regla general sentada por el art. 111

para la penalidad de la tentativa, del delito frustrado, la proposición y la conspira-ción.

5. ESPIONAJE

Lo dispuesto en los incisos 6º, 7º y 8º del art. 109 del Código Penal y lo quepor su parte establecen lo arts. 252 y 254 del Código de Justicia Militar, autorizanpara hacer del espionaje un tipo autónomo y atentado en contra de la SeguridadExterior y Soberanía del Estado.

El contenido de los citados preceptos permite definir que el espionaje como

la obtención o revelación a una potencia extranjera, de informaciones secretasque interesen a la seguridad exterior de la nación ya sean ellas de carácter militaro diplomático.

Así definido, fácil es advertir que el espionaje queda adscrito a la idea deviolación de secretos, considerada por el Código Penal en diferentes preceptos.Por regla general, y esto vale también dentro del Código Penal chileno, la viola-ción de secreto como forma de delinquir reviste dos modalidades: 1) La intrusiónen la esfera de secretos de otros, con el fin de “informarse, y 2) la “revelación del

29

secreto ajeno, al cual se ha tenido acceso lícita o ilícitamente con el fin de infor-mar” a otros.

Esto vale también para el espionaje. Formas de espionaje por intrusión ointromisión se hayan previstas en el art. 252 del Código de Justicia Militar, núme-ros 1º y 3º El número 1º castiga con la pena de presidio perpetuo a muerte, comoespía “al que subrepticiamente o con ayuda de disfraz, o con falso nombre o di-simulando su calidad profesión o nacionalidad se introdujera en tiempo de guerra,sin objeto justificado en una plaza de guerra, en un puesto militar o entre lastropas que operan en campaña”. El número 3º aplica la misma pena, como espía“al que en tiempo de guerra y sin la competente autorización practique reconoci-miento, levante planos o saque croquis de las plazas, puestos militares, puertos,arsenales o almacenes que pertenezcan a la zonas de operaciones militares, seacualquiera la forma en que lo ejecute”.

Es claro, pues, que en estos dos casos se castiga la obtención de determina-das informaciones y son, por ello, formas de espionaje por intrusión o intromi-sión. En ellas es indiferente la calidad civil o militar del sujeto activo para laconfiguración del delito. El carácter de las informaciones es militar. La pena, queen caso de guerra es la de muerte conforme al art. 252 del Código de JusticiaMilitar se ve mitigada en tiempo de paz conforme al art. 254 que aplica presidiomayor militar en cualquiera de sus grados y presidio menor en su grado máximoa mayor en su grado mínimo, si el culpable fuere civil.

El Código Penal, en cambio, en los incisos 6º y 7º del art. 109, prevé al es-

pionaje por revelación, en tiempo de guerra solamente. En efecto, el primero deesos incisos castiga con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidioperpetuo “al que suministrare al enemigo planos de fortificaciones, arsenales,puertos o radas, es decir, informaciones de carácter militar. El inciso 7º, por suparte, sanciona con la misma pena “al que revelare (al enemigo) el secreto de unanegociación o de una expedición”. El término negociación, en este caso, amplíael carácter de las informaciones objeto de espionaje, las cuales por consiguiente,pueden ser también de carácter no militar.

Por último, deben asimilarse al concepto de espionaje, aún cuando en senti-

do estricto, no lo constituyan, las conductas a que se refiere el Código Penal en eloctavo inciso del art. 109, y el Código de Justicia Militar en el art. 252 Nº 4. Cas-tiga el Código Penal “al que ocultare o hiciere ocultar a los espías o soldados del

30

enemigo enviados a la descubierta”. Y el Código de Justicia Militar “al queocultare, hiciere ocultar o pusiere en salvo a un espía, agente o militar enemigoenviado a la descubierta conociendo su calidad de tal”. La expresión “a la descu-bierta” caracteriza al hombre de armas que se presenta en el carácter de franco ydeclarado enemigo en actitud de dañar cualquiera que sea su rango (R. del Río).

Estas últimas formas de espionaje, como podrá verse, no pueden ser estric-tamente referidas al concepto que de él hemos enunciado.

Para las formas de espionaje previstas en el art. 109 deI Código Penal, rigeel art. 110, que rebaja la pena cuando el delito se cometiere respecto de los alia-dos de la República que obran en contra del enemigo común. Se aplica también aella la regla del art. 11 ya conocida y fija una penalidad especial para la tentativa,el delito frustrado la proposición y la conspiración.

6. DELITOS CONTRA LA INDEPENDENCIA Y LA DIGNIDAD DEL PAÍS

Entre nosotros se incluye en este grupo la infracción del art. 108 en la partehasta ahora no examinada y además el art. 118.

1) Art. 108.– como se recordará, este artículo castiga con la pena de presi-dio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo “a todo individuo que sinproceder a nombre y con autorización de una potencia extranjera hiciere armascontra Chile amenazando la independencia o integridad de su territorio”.

Al tratar del separatismo” hicimos ver que este delito existe si la acción ar-

mada a que se refiere el art. 108 se dirige contra la integridad del territorio de laRepública, pues si se dirige en contra de la independencia del país debe agrupár-sela entre las infracciones de que ahora se trata.

Es obvio que para que este delito se configure, la acción armada atentatoriade la independencia de Chile no sea emprendida por otra nación, pues si así fuera,se estaría en presencia de un estado de guerra.

2) Art. 118.– dispone este artículo: “el que ejecutara en la República cua-lesquiera órdenes o disposiciones de un gobierno extranjero, que ofendan la inde-pendencia o seguridad del Estado, incurrirá en la pena de extrañamiento menor ensu grado mínimo a medio”.

Entre nosotros se considera que esta figura es a la vez atentatoria de la in-

dependencia y de la dignidad del Estado. La palabra independencia está usada

31

aquí como anota R. del Río, en el sentido de soberanía y, por lo tanto, comete eldelito todo individuo que ejecuta en el país órdenes o disposiciones de un gobier-no extranjero que atenten contra la soberanía, tanto interna como externa delestado chileno.

Decimos esto porque el término “cualesquiera” usado por la ley carece delefecto ampliatorío que una primera lectura superficial del artículo podría atri-buirle. El delito consiste en la ejecución, repetimos de sólo cierta clase de órdeneso disposiciones: las que ofenden la soberanía interna o externa del país y, además,su seguridad, por expresa disposición del art. 118.

El art. 119, agrega al extrañamiento la pena de inhabilitación absolutatemporal para cargos y oficios públicos en su grado mínimo, para el empleadopúblico que, abusando de su oficio, ejecuta las órdenes o disposiciones a que serefiere el art. 118.

7. DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL

Bajo este rubro se agrupan las infracciones que contemplan los arts.113,114, 115, 116 y 120. En nuestro concepto, ellas no atentan contra el derechointernacional, cuyas normas han resultado ser, en el devenir histórico de aplica-ción sólo virtual. El bien específicamente protegido tras esta clase de incrimina-ciones es, a nuestro juicio la seguridad exterior del estado, que resulta puesta enpeligro por la violación de ciertos principios del derecho internacional público,cuya transgresión expone la República a una situación hostil con otras naciones.

Ello aparece claramente de manifiesto, por ejemplo en los delitos de losarts. 113, 115y 120.

Los delitos de este grupo, como asimismo el contemplado en al art. 117,pueden leerse en el Código y no requieren de mayor comentario.

33

III. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD

INTERIOR DEL ESTADO

1. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Después de lo dicho al comienzo del capítulo anterior, podemos ser más

breves en la determinación del bien jurídico que aquí se tutela. Este bien es siem-pre el Estado considerado como personalidad política, pero desde el punto devista de las relaciones internas que genera, esto es, en cuanto aparece como podercoactivo interno, como imperio. Los delitos de que trata el título II del Libro IIdel Código Penal son, en realidad, atentados en contra del poder público y delorden constitucional.

2. HISTORIA

La historia de estos delitos, a los cuales se reserva comúnmente la denomi-

nación de delitos políticos, muestra muchas veces el triunfo de la arbitrariedadsobre el derecho y es, en gran parte por lo menos una historia de los abusos delpoder.

En el derecho romano, los delitos contra el Estado revistieron fundamen-talmente dos formas: perduello y crimen magestatis. La perduello correspondía ala idea de traición al país y su autor devenía con eso en un enemigo. El CrimenMagestatis en cambio, correspondía mejor al moderno concepto de atentadopolítico, pues ya, en la época clásica denotaba el crimen contra el pueblo romanoy contra su seguridad.

En todo caso, tanto en el derecho romano como en el derecho intermedio se

produjo, en materia de delito político, la lamentable confusión y superposicióndel príncipe y del pueblo, lo que trajo consigo castigos extraordinariamente nu-merosos e innumerables abusos, entre los cuales se cuenta el de sancionar penal-mente la sola intención, con independencia de que se siguiera o no resultadoalguno.

Esta confusión se mantiene hasta la época de las luces, en la cual, por obrade la filosofía de la ilustración, se produce una enérgica reacción en contra de esaconcepción despótica del atentado político.

34

Desde entonces, el delito político pasa a ser algo así como la expresión de

un derecho de resistencia a la opresión, y mientras en el período anterior se acor-daba importancia preponderante al bien jurídico del poder, ahora se hará prevale-cer sobre él el bien jurídico de la libertad. El delito político obtiene, de este modoun tratamiento privilegiado.

3. EL CONCEPTO DE DELITO POLÍTICO

Razones históricas y teóricas concurren a obstaculizar la correcta delimita-ción del delito político, no obstante revestir esa delimitación considerable impor-tancia doctrinal y práctica. Carrara con admirables razones renuncia, en los párra-fos 3913 y siguientes de su Programa, a fijar conceptualmente el alcance de delitopolítico. Para él, el derecho penal contiene una trama de principios absolutos yconstantes, alrededor de los cuales “se enrolla como carne sobre los huesos ladoctrina sobre el derecho punitivo, inalterable y siempre igual asimismo en susprincipios, frente a las variaciones de lugar, de tiempo, de costumbres y de losordenamientos de las naciones”. Él trata, a lo largo de toda su admirable obra, dedesentrañar esos principios absolutos a objeto de fijar el límite perpetuo de loilícito. A juicio suyo en el tema del delito político no existen estos principiosabsolutos ni hay utilidad en tratar de encontrarlos pues estima que la historia nopermite reconocer aquellos preceptos racionales y muestra, por el contrario, queel delito político no se define por verdades filosóficas, sino más bien por la pre-valencia de los partidos y de las fuerzas y por la suerte de una batalla. Bruto IIllega al poder, derroca un gobierno constituido y antiguo, condena a muerte a sushijos y es saludado como salvador de la patria, porque ha vencido. Bruto II quieremantener, contra las usurpaciones de una familia ambiciosa, una forma de go-bierno secularmente constituida y amada por los ciudadanos y es proscrito comoun rebelde, porque ha perdido”. “¿Para qué fatigarse –dice más adelante– enconstruir una trama jurídica que siempre será rota por la espada y por el cañón...?

Este escepticismo lleva a Carrara a concluir que la exposición de los delitospolíticos no puede ser más que una historia y que, ante ellos, el derecho penal,como doctrina filosófica, es impotente.

“Desgraciadamente me he convencido –dice– de que la justicia y políticano nacieron hermanas y que en el tema de los llamados delitos contra la seguri-dad del estado, tanto interna como externa, no existe derecho penal filosófico, demanera que así como en la aplicación practica la política impone siempre silencio

35

al criminalista, del mismo modo en el campo de las teorías le muestra la inutili-dad de sus especulaciones y le aconseja callarse. Estas otras razones desarrolladasen la 8ava clase y última de su programa, tienden a mostrar únicamente porque noexpone los delitos políticos. Después de ello, depone su pluma.

Para el criterio jurídico moderno, este punto de vista no resulta aceptable.El “programa” de Carrara no es una obra dogmática, pues no estuvo dentro de lospropósitos del ilustre autor componer una obra de esa clase, esto es, un sistemaque presupusiese la existencia de una ley positiva, cuyo sentido fuese necesariodesentrañar. Carrara, como se ha dicho, trata de fijar el límite perpetuo de loilícito con arreglo a ciertos principios de validez absoluta, y no en base a un Có-digo Penal determinado. Es por ello, explicable, que entienda la exposición deldelito político como una mera historia. Actualmente la ciencia jurídico penal noprocede así, pues su objeto de estudio son las normas jurídicas, la interpretaciónde la ley cuya existencia se presupone y su sistematización y exposición correc-tas. Por lo tanto, frente al problema del delito político, como frente a cualquierotro concepto jurídico no se trata de hacer una historía de hechos, sino de extraerel contenido de las normas, pertenecientes a un sistema jurídico político determi-nado. Ese sistema, entre nosotros, no puede ser otro que el de nuestra constitu-ción y enseguida, el de nuestro Código Penal.

Semejante estudio se ve algo obstaculizado en el Derecho chileno no tantopor la Constitución que es moderna, como por el Código Penal, que es de facturaantigua. Con todo, en términos generales, puede citarse que delito político atentacontra el orden constitucional fundado en el principio de la soberanía del pueblo,en la forma representativa del gobierno arts. 4, 5, 7, Constitución Política de1980, y en el principio de separación de los poderes públicos. En segundo térmi-no, puede afirmarse que, frente al delito político lo que se tutela es más el ordenjurídico mismo, que el órgano que detenta el poder, pese a que en nuestro Códigoesta distinción no siempre resulta con toda nitidez, por ciertos rastros que en élpueden reconocerse del antiguo concepto del delito de lesa majestad.

Pero aquí se plantea todavía un problema: ¿A qué elemento es necesario

atender para calificar un hecho de delito político? En esta materia se han formu-lado dos criterios fundamentales: uno objetivo y subjetivo el otro. De acuerdo conel criterio objetivo, esa calificación debe derivar de la naturaleza del bien jurídicocontra el cual atenta el hecho, de manera que el delito será político sólo cuando

36

aparezca previamente descrito por la ley y establecido en defensa de las condi-ciones de existencia del estado como organismo político, o bien, como dice Ca-rrara cuando “agreda directamente al orden gubernativo actualmente existente enuna nación”. Conforme a este criterio entre nosotros sólo serían delitos políticosaquellos que se hayan descritos en el Título II del Libro II y no otros.

Según el criterio subjetivo, un delito será político cuando el sujeto ha ac-

tuado por móviles de carácter político, aún cuando el bien jurídico vulnerado noresulte ser, objetivamente, un bien jurídico de naturaleza política. Se suele citar laopinión de Majino según el cual “basta que un delito, aunque de materialidadcomún, haya sido inspirado por intereses políticos, para que su carácter se modi-fique inmediatamente, a lo menos desde el punto de vista intencional”. Es por lodemás el criterio firmemente sustentado por la Escuela Positiva. El art. 13 delProyecto Ferry de 1921, decía que “son delitos políticos–sociales aquellos come-tidos exclusivamente con motivos políticos o de interés colectivo”. Para los Posi-tivistas en efecto, el carácter objetivo del hecho es un elemento secundario yaccesorio para la calificación de un hecho como delito político, lo que se ve claro,por ejemplo en el regicidio impulsado por motivos egoístas, como la venganzapersonal.

Pero este último criterio no es, en caso alguno, el del Código Penal chileno,

donde la naturaleza jurídica de los delitos será fijada por su objetividad jurídica,es decir, por la naturaleza del bien jurídico atacado, y no por el móvil que haguiado a sus autores. Entre nosotros sólo merecen calificación de delitos políticoslos hechos previstos en el Título II del Libro II que son los que atentan contra unbien fundamentalmente político como es el Estado en su personalidad políticainterna. Aparece esto muy claramente de lo que dispone el art. 131, según el cuallos delitos “particulares”, es decir, los no políticos se castigan “con las penasdesignadas para ellos”, todo lo cual muestra que el eventual móvil político notrasmuta un delito común en uno de carácter político. Debe tenerse presente quefuera del Código Penal existen algunas leyes penales especiales que tambiéncontienen delitos políticos como es el caso de la ley 12.927 sobre Seguridad Inte-rior del Estado y otras que por razones programáticas y de tiempo no son objetode nuestro estudio aquí, referido a los crímenes y simples delitos tipificados en elLibro II del Código Penal.

37

4. ALGUNAS PARTICULARIDADES TÉCNICAS DE ESTOS DELITOS

Antes de examinar el sistema del Código en materia de delitos políticos

conviene hacer notar que por ser aquí el Estado, entendido como orden colectivointerno, el que resulta atacado, en definitiva el atentado político va destinado adesterrar la norma misma que lo incrimina, lo que no sucede, por ejemplo, en elhomicidio, donde no obstante la muerte de un hombre, con posterioridad al delitosigue subsistiendo la ley penal que castiga el homicidio. Esto trae aparejadasciertas consecuencias técnicas que se refieren primordialmente a los actos prepa-ratorios, al principio de ejecución y el desistimiento.

Es sabido que, regularmente, en Derecho Penal no son punible los actosmeramente preparatorios y que la proposición y la conspiración, de acuerdo conel primer inciso del art. 8º, sólo son punibles en los casos en que la ley los penaespecialmente. Con ese principio debe relacionarse el art. 125 del Código, dondese castiga con las penas allí señaladas, la conspiración y la proposición por co-meter los crímenes de que tratan los arts. 121,122 y 124.

Por lo que hace al principio de ejecución, es de hacer notar que la ley penal,

en el Título II del Libro II no espera para hacer recaer sobre los delincuentes latotalidad de las penas respectivamente determinadas que los propósitos de sub-versión se cumplan, por la simple razón de que sí así fuese, la ley que habla des-pués de la rebelión triunfante es ya una nueva ley. (5. Soler). Es en esa virtud,que las descripciones de la ley, en materia de delitos en contra de la seguridadinterior del estado, requieren siempre de una manifestación anterior, pero noesperan para hacer aplicable el castigo que se produzca una lesión efectiva alorden político, sino que al respecto se satisface simplemente con que se le pongaen peligro. Los delitos políticos son verdaderos delitos de peligro.

Pero, por otra parte, en materia de delitos políticos hay decíamos, criterioslegislativos también peculiares en lo que atañe al desistimiento. Se puede advertiresto con mucha claridad en los arts. 129 y 130 del Código. El primero dispone:“cuando los sublevados se disolvieren o sometieren a la autoridad legítima antesde las intimaciones o a consecuencias de ellas sin haber ejecutado actos de vio-lencia, quedarán exentos de toda pena. Los instigadores, promovedores y soste-nedores de la sublevación en el caso del presente artículo serán castigados conuna pena inferior en uno o dos grados a la que les hubiera correspondido consu-mado el delito”. El art. 130, por su parte establece que: “en el caso de que la

38

sublevación no llegare a agravarse hasta el punto de embarazar de una manerasensible el ejercicio de la autoridad pública, serán juzgados los sublevados conarreglo a lo que se previene en el inciso final en el art. anterior”. Interesa, sobretodo, el primer inciso del art. 129, que es una norma de perdón, pues no es tantola consagración de la impunidad del desistimiento como el perdón de un delitoconsumado. ¿Por qué esta magnanimidad? La respuesta está en la importancia delbien jurídico protegido que en definitiva es el Derecho mismo. Por la magnitudde ese bien, por sobre la potestad punitiva se yergue la previsión de mayoresmales. Ante ello, el Estado renuncia a su facultad de castigar.

5. EL SISTEMA DEL CÓDIGO

No es tarea fácil lograr una sistematización acabada de los delitos que elCódigo Penal en el Título II del Libro II, agrupa como atentatorios de la Seguri-dad Interior del Estado. Es dable, sin embargo, distinguir siete figuras diferentes:I) rebelión (art. 121); II) seducción de tropas (art. 124); III) sedición (art. 126);IV) sublevación sin alzamiento público (art. 133); V) pasividad ante la subleva-ción por parte de un funcionario público (art. 134); VI) sometimiento de los em-pleados públicos ante las órdenes de los sublevados (art. 135); VII) aceptación decargos o empleos a los sublevados (art. 136).

De éstas siete figuras, la fundamental y más importantes son, la rebelión del

art. 121 y la sedición del art. 126, pues además de su intrínseca gravedad, suelendesempeñar la función de verdaderos tipos rectores a alguna de las demás.

6. LA REBELIÓN (ART. 121)

Es esta en nuestra Derecho Penal, la forma más grave de atentado político

pues tiene pena de crimen: reclusión, confinamiento o extrañamiento mayores encualesquiera de sus grados. Consiste en el alzamiento a mano armada contra elgobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, decambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus fun-ciones o impedir que entren en el ejercicio de ellas el Presidente de la Repúblicao al que haga sus veces, a los miembros del Congreso Nacional o de los Tribu-nales Superiores de Justicia

La conducta descrita es el alzamiento a mano armada contra el gobierno le-galmente constituido con alguno de los objetos que el art. señala. Por alzamientodebe entenderse un levantamiento colectivo, público más o menos tumultuoso

39

con un mínimo de organización impuesta fundamentalmente por la finalidadcomún que se persigue. Este alzamiento, por sí mismo inicia y a la vez consumala rebelión (5. Soler).

El alzamiento debe ser armado. Sobre lo que debe entenderse por armas

existe, en el mismo Título II una interpretación auténtica contextual. Art. 132,dispone, en efecto: “Cuando en las sublevaciones de que trata este Título se su-pone uso de armas, se comprenderá bajo esta palabra toda máquina, instrumento,utensilio u objeto cortante y punzante o contundente que se haya tomado paramatar, herir o golpear, aún cuando no se haya hecho uso de él”.

Con todo, para la existencia del delito del art. 121, no basta que exista al-zamiento y que éste sea armado. Es, además, necesario, que él se verifique conalguno de los propósitos que él mismo precepto del art. 121 señala. Ellos son:

a) promover la guerra civil o como señala Del Río “dar impulso, activar ollevar adelante una situación de lucha entre los hombres de una misma nación.

b) cambiar la Constitución del Estado o su forma de gobierno. El cambio de

la Constitución, no implica necesariamente la sustitución completa de ella puesbasta solamente que se la quiera modificar sólo en parte a través del alzamientoarmado. Contrariamente a lo que se sostiene por algunos, el cambio de la Cons-titución no implica siempre por consiguiente el cambio de la forma de gobiernopues este puede permanecer en el caso de que el cambio introducido por unarebelión en la Carta fundamental no concierna a la forma de gobierno misma yafecte, por ejemplo, una de las llamadas garantías constitucionales. El cambio dela forma de gobierno significará en sentido estricto, alterar o suprimir el mandatocontenido en los arts. 4º y 5º de la Constitución Política según los cuales el go-bierno de Chile es Republicano Democrático y Representativo.

c) privar de sus funciones o impedir que entre en el ejercicio de ellas al Pre-

sidente de la República o al que haga sus veces, a los miembros del CongresoNacional o de los Tribunales Superiores de Justicia. Hay que cuidarse de ver aquíuna protección al órgano mismo y menos aún una protección a la persona delPresidente, de los Congresales o de los Magistrados. Se castiga su deposiciónviolenta precisamente porque son depositarios del poder público, con lo cual endefinitiva resulta protegido el orden jurídico mismo. (R. Del Río).

40

Los arts. 122 y 123, no constituyen figuras delictivas independientes sino

reglas especiales concernientes a la participación en los delitos de rebelión. Ellasintroducen ciertos distingos dentro del concepto de autor, precisado con validezgenérica en el art. 15º del Código Penal. El art. 122, ordena castigar con el gradomáximo de la pena a los que “induciendo a los alzados, hubieren promovido osostuvieren la sublevación y los caudillos principales de ésta”. De esta regla re-sulta que en el ámbito de la rebelión, el concepto de autor se desdobla en unaserie de matices pues en la primera parte de la regla recién transcrita, se hacemención a lo que conforme al lenguaje de la parte general, constituye inducción oinstigación. Sin embargo, para sufrir el rigor de este artículo 122, NO BASTALA SOLA INDUCCIÓN, sino que es además necesario que el inductor hayaademás promovido o sostenido la sublevación, con lo cual el Código, incurre enexigencias superabundantes. Conforme a la segunda parte de esta regla del art.122, también sufrirá el grado máximo de la pena el “caudillo” de la sublevación,es decir, el jefe del movimiento a cuyo nombre se firmen las comunicaciones o aquien resulte encomendada la dirección del alzamiento por su situación o aspira-ciones.

El art. 123. por su parte, dentro de una concepción evidentemente arcaica

de la técnica del atentado político, castiga con reclusión menor o extrañamientomenor en su grado medio, “a los que tocaren o mandaren tocar campanas u otroinstrumento cualquiera para excitar al pueblo al alzamiento y a los que, con igualfin, dirigieron discursos a la muchedumbre o le repartieren impresos”, todo ello,“si la sublevación llega a consumarse, y “a no ser que merezcan la calificación depromovedores”. De no mediar esta última especificación, que torna confusa lapresente regla, habría derecho a considerar el art. 123, como creador de una figu-ra nueva ello es, la inducción a la rebelión con toque de campana, discursos odistribución de impresos.

7. SEDUCCIÓN DE TROPAS (ART. 124)

Vemos en el art. 124, la segunda figura autónoma de delito contra la Segu-

ridad Interior del Estado. Castiga este art., con reclusión mayor o confinamientomayor en sus grados medio, “a los que sin cometer los crímenes enumerados enel art. 121, pero con el propósito de ejecutarlos, sedujeren tropas, usurparen elmando de ellas, de un buque de guerra, de una plaza fuerte, de un puesto de guar-

41

dia, de un puerto o de una ciudad, o retuvieren contra el orden del gobierno unbando político o militar cualquiera”.

Esta figura difiere de la rebelión propiamente dicha, no por los propósitosperseguidos, que son los mismos del art. 121, sino por la forma como se pretendealcanzarlos. En efecto, la presente figura no requiere del alzamiento de armas decarácter popular, tumultuoso, sino la seducción de tropas, la usurpación de de-terminados bandos militares o políticos o la retención de ellos contra orden ex-presa del gobierno. La ley informa insuficiente, se sitúa en el supuesto de unarebelión a puerta cerrada, silenciosa, a la manera de las sublevaciones militares,contemporáneas, lo que por otra parte, no implica que la sublevación aquí pre-vista haya de ser, necesariamente una rebelión militar, desde que habla tambiénde la usurpación de un bando, de un puerto o de una ciudad o de la retencióncontra la orden del gobierno de un bando político militar”.

Así como en el caso del art. 121, la rebelión tiene inicio y se consuma a lavez por alzamiento en armas, en el caso de este art. 124, la sublevación comienzay se perfecciona simultáneamente por la seducción de tropas, la usurpación delmando o la retención de él contra la orden del gobierno.

Conviene recordar aquí la regla del art. 125, ya aludida en páginas anterio-

res: “en los crímenes de que tratan los arts. 121, 122 y 124, la conspiración sepena con extrañamiento mayor en su grado medio y la proposición con extraña-miento menor en su grado medio”.

8. SEDICIÓN (ART. 126)

Es ésta la tercera figura de atentado político prevista por el Código Penal en

Titulo II del Libro II. La cometen de acuerdo con el art. 126, “los que se alzarenpúblicamente con el propósito de impedir la promulgación o la ejecución de lasleyes, la libre celebración de una elección popular, de coartar el ejercicio de susatribuciones o la ejecución de sus providencias a cualquiera de los poderes cons-titucionales, de arrancarles resoluciones por medio de la fuerza o de ejercer actosde odio o de venganza en la persona o bienes de alguna autoridad o de sus agen-tes, o en las pertenencias del estado o de alguna corporación pública”.

Las penas son reclusión menor, confinamiento o extrañamiento menor encualesquiera de sus grados. Por lo tanto, a diferencia de la rebelión, que es uncrimen la sedición es un simple delito.

42

La sedición, como la rebelión, importa un tipo fundamental de atentado po-

lítico. Es por ello importante estudiar ambas figuras en relación la una con la otra,sobre todo porque el Código sienta determinadas reglas que le son comunes y enlas cuales ambas figuras aparecen englobadas bajo el común concepto de suble-vación.

Desde luego, la sedición como la rebelión, requiere el alzamiento colectivo

y público. Se dice generalmente que con la sedición este levantamiento debe sersin armas pues, de ser armado, el hecho constituiría rebelión. Discrepamos deesta opinión atendido el hecho de que, en la ley, rebelión y sedición resultanfundamentalmente diferenciadas con los propósitos se persiguen, distinto en cadacaso. La mayor severidad con que la ley castiga la rebelión deriva de representarese atentado un ataque a la organización misma del Estado, a la Constitución, a laforma de Gobierno. En la sedición, en cambio no se trata de cambiar la Constitu-ción ni de derribar al gobierno sino asumir una actitud amenazante destinada aimponer a las autoridades una medida concreta o de resistir por la fuerza un actolegítimo de autoridad. Obsérvese que la ley, en el art. 126, habla primeramente decoartar y, enseguida, de arrancar por la fuerza alguna resolución. Pero el períodode este art. 126 bastante recargado, asigna a la sedición todavía otro propósito:ejercer actos de odio o de venganza en la persona o bienes que alguna autoridad ode sus agentes o en las pertenencias del estado o de alguna corporación pública.En esta última parte como podrá verse, el Código otorga naturaleza política ahechos que no van propiamente contra el poder público mismo, sino contra elórgano que lo ejerce, y representa en este aspecto una reminiscencia del títulodespótico de lesa majestad.

El art. 127, del Código Penal hace aplicables las reglas de los arts. 122,

123, 124 y 125 a la sedición, pero disminuyendo la pena en un grado. Por lotanto, rige aquí la distinción entre inductores; promotores, sostenedores y caudi-llos, por una parte, y simples ejecutores por otra (art. 122); son punibles los que,con fines sediciosos, tocasen o mandaren tocar campanas, dirigieren discursos odistribuyeren impresos a la muchedumbre para inducirla al alzamiento (art. 123);se repite la figura, ahora en el ámbito de la sedición, de la seducción de tropas,usurpación de mandos políticos o militares y retención de los mismos (art. 124);y se señala por último, penalidad especial para la proposición y la conspiraciónen la esfera de la sedición art. 125.

43

Las reglas de los arts. 128, 129 y 130 son comunes a la rebelión y a la sedi-

ción y disciplinan la renuncia que el Estado hace en determinadas condiciones, asu potestad de castigar la rebelión y la sedición.

El art. 128, regula el procedimiento que la autoridad debe adoptar frente los

sublevados. Los arts. 129 y 130 establecen las consecuencias penales de estaforma especial de desistimiento a que ya se ha aludido anteriormente.

Dice el art. 128:

“Luego que se manifieste la sublevación, la autoridad intimara hasta dos

veces a los sublevados que inmediatamente se disuelvan y retiren, dejando pasarentre una y otra intimación el tiempo necesario para ello. Si los sublevados no seretirasen inmediatamente después de la segunda intimación, la autoridad hará usode la fuerza pública para disolverlos. No serán necesarias respectivamente, laprimera o la segunda intimación, desde el momento en que los sublevados ejecu-ten actos de violencia”.

La ley no ha determinado la forma en que materialmente deben hacerse está

intimaciones ni el efecto que produce su omisión por parte de la autoridad. Entodo caso, el art. 128, muestra de modo muy claro el concepto limitado que ellegislador de 1874, tenía del atentado político, que sólo resulta concebido a lamanera de ciertas azonadas de tipo centroamericano o antillano, ello es como untumulto popular que avanza armado por las calles en demanda de la casa de go-bierno.

Luego de precisar el procedimiento que la autoridad debe observar frente alos alzados, dispone el art. 129:

Cuando los sublevados se disolvieren o sometieren a la autoridad legítimaantes de las intimaciones o a consecuencia de ellas sin haber ejecutado actos deviolencia, quedarán exentos de toda pena”.

“Los instigadores, promovedores y sostenedores de la sublevación, en elcaso del presente artículo, serán castigados con una pena inferior en uno o dosgrados a la que les hubiera correspondido consumado el delito”.

Ya hemos tenido ocasión, de avanzar que no estamos en presencia de undesistimiento, en sentido estricto, puesto que si rebelión y sedición se consumanpor el hecho del alzamiento, la impunidad de los simples ejecutores de la suble-vación, cuando no han mediado actos de violencia, deriva simplemente de una

44

renuncia del estado a su potestad de castigar. La mejor prueba de ello está en quesubsiste la punibilidad, aunque mitigada, de instigadores, promotores y sostene-dores.

Por otra parte, el desistimiento supone un acto individual psicológico por elcual se detiene la actividad encaminada al delito.

En el presente caso, en cambio la absolución no tiene por base esa mani-festación subjetiva, sino el hecho objetivo de la disolución del tumulto, sea queocurra antes de las intimaciones o como consecuencia de ellas. Ya se ha señaladoel fundamento de la excusa que la ley concede en este caso.

Idéntica razón hay en la base del art. 130, que dice: “en el caso de que la

sublevación no llegare agravarse hasta el punto de embarazar de una manerasensible el ejercicio de la autoridad pública, serán juzgados los sublevados conarreglo a lo que se previene en el inciso final del art. anterior”.

Hay todavía otra norma común a la rebelión y a la sedición, y es la del art.131, que dice:

“Los delitos particulares cometidos en una sublevación o con motivo de

ella serán castigados respectivamente con las penas designadas para ello, no obs-tante lo dispuesto en el art. 129, si no pueden descubrirse los autores, serán con-siderados y penados como cómplices de tales delitos los jefes principales o su-balternos de los sublevados, que hallándose en la posibilidad de impedirlo, no lohubieren hecho”.

Esta disposición ya había sido invocada por nosotros para demostrar que elcriterio del Código, en materia de delito político, es objetivo, esto es, atiende a lanaturaleza del bien atacado y no al propósito del hechor para acordar o no a unaconducta carácter político.

Los delitos “particulares” a que alude la ley son, en realidad los delitos co-

munes que, como resulta de la regla transcrita, se castigan con las penas designa-das para ellos, no con las penas que establece este Título II. Pero esto debe enten-derse sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 129, esto es, sin perjuicio del desisti-miento. Dicho de otra manera, la impunidad que la ley concede a la sublevación,cuando esta se ha disuelto antes de producirse actos de violencia, no alcanza a losdelitos comunes que durante la sublevación se hayan cometido.

45

El inciso segundo de este art. 131, es también heredado de la legislación

española, donde la presunción que él contiene era más amplia. La regla no dejade ser peligrosa: al no poder descubrirse a los autores de los referidos delitos“particulares”, son considerados y castigados como cómplices los jefes principa-les o subalternos, “que hallándose en la posibilidad de impedirlo no lo hubierenhecho”. La frase reproducida atenúa el rigor de la presunción, que de este modono resulta tan absoluta.

9. ATENTADO POLÍTICO POR ASTUCIA (ART. 133)

El art. 133, castiga con reclusión o relegación menores en cualquiera de susgrados a “los que por astucia o por cualquier otro medio, pero sin alzarse contrael gobierno, cometieren algunos de los crímenes o simples delitos de que tratanlos arts. 121 y 126”.

Esta extraña regla sienta una forma de atentado político difícilmente conce-

bible, pues no se comprende como se podrían tratar de cumplir los propósitos queseñalan los arts. 121 y 126, sin alzamiento público.

10. PASIVIDAD ANTE LA SUBLEVACIÓN POR PARTE DE FUNCIO-NARIOS PÚBLICOS. (ART. 134)

Conforme al art. 134, sufren la pena de inhabilitación absoluta temporal pa-ra cargos y oficios públicos en sus grados medio a máximo “los empleados públi-co que debiendo resistir la sublevación por razón de su oficio no lo hubierenhecho por todos los medios que estuvieren a su alcance”.

Podría prestarse a discusión la frase “por razón de su oficio” que esta dis-

posición contiene. En nuestro derecho, ella parece tener el sentido de que el deberde resistencia se infringe con consecuencias penales sólo cuando el empleado noresiste, por todos los medios a su alcance, al alzamiento y se dirige contra lafunción que específicamente le compete. Conforme a eso el deber de resistenciapara la fuerza pública subsiste en todo caso.

11. SOMETIMIENTO A LOS SUBLEVADOS Y ACEPTACIÓN DE CARGOSY EMPLEOS. (ART. 135 136)

Estas figuras, sexta y séptima en el sistema de los delitos políticos aquí ex-puestos se comprenden por sí solas y no requieren de mayor comentario.

47

IV. CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS

1. INTRODUCCIÓN

El epígrafe del título VIII del libro II del C.P.: “Delitos contra las perso-

nas”, puede inducir a error ya que la persona no es el bien jurídico protegido sinoel titular de los bienes jurídicos contra los cuales atentan las conductas descritasen las figuras previstas en este título.

Cabe advertir que, a diferencia de otras legislaciones, la persona no estáconsiderada en este título en el sentido de personas físicas, sino en un sentido másvasto, físico y moral a la vez. De lo cual resulta que dicho título puede escindirseen dos grandes grupos, según que los delitos atenten contra la vida, la integridadcorporal y la salud (persona en sentido físico) o contra el honor de las personas(persona en sentido moral).

Adoptaremos, pues, esta división para explicar la materia en estudio.

2. DELITOS CONTRA LA VIDA, LA INTEGRIDAD CORPORAL Y LASALUD

I. Los delitos que, dentro del título VIII, atentan contra la vida, la integridad

corporal y la salud, son el homicidio en sus diversas formas, el auxilio al suicidio,las lesiones corporales y el duelo. Excepción hecha del duelo, todas estas figurasse orientan hacia la represión del daño causado por la acción. El duelo, en cambiono es un delito de lesión pues en él se castiga una acción que crea un riesgo con-siderable para la vida o la salud, sin que sea necesario para incriminarlo la pro-ducción efectiva de un daño.

Con todo, existen otros delitos que, atentando contra el mismo bien jurídi-co, no fueron situados por el legislador dentro de este título; así acontece con elaborto, que es un atentado contra la vida consistente en la muerte del feto y no enla mera aceleración del nacimiento. A sí mismo, el abandono de niños y de per-sonas desvalidas constituye delito contra las personas por el riesgo considerableque crea para su salud o integridad física. No obstante, el código lo sancionó aligual que el aborto en el título VII.

No hay que confundir estos casos, en que efectivamente se atenta contra la

vida o la integridad corporal, con ciertas figuras de delitos en que el objeto di-recto de la tutela jurídica es otro y los daños físicos de la salud son meras resul-

48

tantes, que pueden no acaecer así por ej. El delito de incendio puede traer consigola muerte de una persona pero es claro que no puede confundirse esta situacióncon el caso de quien, para dar muerte a otro incendia su casa, hipótesis esta últi-ma que constituye verdaderamente, a diferencia de la primera un atentado contrala vida. Lo mismo cabe decir respecto de aplicación de tormentos de los cuales sesigue la muerte de la víctima (art.150) o del secuestro del cual resulta daño gravedel ofendido (art. 141)

II.– En el estudio sistemático de los delitos que, dentro del título VIII aten-

tan contra la vida, la integridad corporal y la salud, podemos distinguir un primergrupo que incluye las figuras de los párrafos 1 y 2.

I. (que lleva la rubrica “del Homicidio”) y II. (que trata “del Infanticidio”)

que constituyen delitos contra la vida en cuanto describen acciones dirigidas acausar la muerte de una persona.

Los tipos que integran este primer grupo giran fundamentalmente en tornoa las siguientes ideas: matar a otro y auxiliar a otro para que se suicide.

Veamos primeramente las figuras cuya acción gira en torno a la idea dematar a otro.

Ellas son:

1.– Homicidio Simple (art. 391 Nº 2); 2.– Homicidio Calificado (art.391

Nº1); 3.–Parricidio (art.390); 4.– Infanticidio (art.394); 5.– Homicidio en riña opelea (art. 392); 6.– Auxilio al suicidio; 7.– Homicidio Culposo de esta últimafigura nos ocuparemos al tratar los cuasidelitos.

1. Homicidio Simple (art. 391 Nº 2)

Concepto: Nos incumbe ahora estudiar el homicidio simple sancionando en elArt. 391 Nº 2 advirtiendo que este nombre no arranca de los términos de la ley,sino que es una designación comúnmente aceptada por razones de método. Elhomicidio simple consiste en matar a otro no concurriendo las circunstancias delart.391 Nº1, ni la relación de parentesco entre el matador y el muerto del art.390.

Aún cuando esta figura aparece como residuo dentro del pfo. I del TítuloVIII que resulta por exclusión de las circunstancias antes dichas, debe examinár-sela primero por cuanto a ella han de ser referidas todas las demás para su estu-dio.

49

A propósito de la definición de homicidio se ha suscitado la cuestión de in-

cluir en ella el término “INJUSTO” diciendo que el homicidio es la muerteINJUSTA de una hombre cometida por otro hombre. Esta posición la defiendeCarrara.

“Algunos usaron, dice el maestro de Pisa, la palabra homicidio en un senti-do amplio, y habiéndole considerado en sentido genérico y como mero hecho, lodefinieron: la muerte del hombre cometida por otro hombre. Entendido así am-pliamente, el homicidio sería un genero que comprendería en sí también al homi-cidio legítimo, que es el cometido TOLERANTE LEGE por el derecho de nece-saria defensa en si o de otro, cuyos requisitos se expusieron en la materia respec-tiva. Comprendería incluso el homicidio legal, que es el cual el hombre es matadopor la ley y no por el hombre y el que se efectúa por los soldados en guerra legí-tima. Comprendería también el homicidio puramente casual, en el que se cometepraecipiente lege. Por ej. el verdugo, caso en cual el hombre es matado por la leyy no por el hombre y el que se efectúa por los soldados en guerra legítima. Com-prendería también el homicidio puramente casual, en el cual el hombre instru-mento pasivo de una fuerza superior que lo hace matador del propio semejante.No es causa moral de la propia acción y, por eso, es irresponsable de ella” (Carra-ra, Programa, pfo. 1086).

Esta doctrina pierde, sin embargo, su validez desde el momento en que en-foca el homicidio con la moderna teoría del delito. Ya Impallomeni había escritoen su obra “LOmicidio”: “El homicidio es la muerte de un hombre cometido porotro hombre”. En otra parte habíamos agregado, sobre el molde de esclarecidísi-mos juristas, el epíteto de injusta, que ahora omitimos, porque la injusticia delhecho lesivo de un bien jurídico consiste en ser contrario a una norma jurídica, esdecir, a ser una violación de ley; y eso es un presupuesto de todos los delitos. Así,no hay homicidio en la muerte ordenada por la ley y por la autoridad competente,ni es un estado de legítima defensa o en estado de necesidad, ya que tales casos elhomicidio es cometido conforme a derecho; lo mismo debe decirse para todos losotros hechos que importan perjuicio de bienes jurídicos ajenos. Un hecho no esdelito sino porque es contrario a la ley; y bien entendido pues que el delito noexiste cuando el hecho sea querido o permitido por la ley”(G.E. lmpallomemi,LOmicidio)

50

Sujeto Pasivo si bien la determinación del sujeto activo de este delito no

suscita ninguna clase de problema, puesto que puede serlo cualquier individuo dela especie humana, ellos si aparecen en relación al sujeto pasivo, En este punto,desde luego, hemos advertido ya que la existencia de cierto vínculos de parentes-co previstos por el art. 390 transforma el delito en otro distinto.

En consideración al sujeto pasivo del homicidio, se suscita la importantísi-

ma cuestión sobre si el C.P. Protege a las personas en el sentido de que el C.C. daa este termino (CC. Art. 74) o la vida humana fisiológicamente considerada, estoes, al hombre. Prevalece entre nosotros la opinión de que sujeto pasivo del homi-cidio es la persona, en el sentido que a este concepto le da el CC. En el art. 74,donde se dice que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es,al separarse completamente de su madre” (inc. Nº 1). Esto conduce a admitir unasolución de continuidad en la protección penal de la vida humana. En efecto, elaborto consiste en dar muerte al producto de la concepción antes del parto, y elhomicidio consistiría en dar muerte a una persona una vez que se halla comple-tamente separada de su madre. La criatura parida y no nacida no puede ser, portanto, sujeto pasivo de aborto, porque no esta parida, ni del delito de homicidioporque no esta nacida. La ley penal, es cierto, ha descrito el delito de infanticidio,pero él se comete sólo por el padre, la madre y demás ascendientes que danmuerte a la creatura dentro de las 48 horas después del parto. (art. 394). Por con-siguiente, si fueran los extraños los que dieran muerte a la criatura partida dentrode las 48 hrs. después del parto y a condición de que no esté nacida, no se haríanreos de delito alguno, porque el delito de infanticidio sólo puede ser perpetradopor los ascendientes.

El profesor Bunster discrepa de esta opinión. En su entender, sujeto pasivo

del homicidio no es la persona en el sentido del Art. 74 del CC. sino el hombrevivo, la vida humana independiente, fisiológicamente considerada. El homicidiopuede cometerse desde el momento en que se produce el parto, cualquiera quesea el criterio médico–legal que se adopte para determinarlo (comienzo de losdolores del parto, expulsión total o parcial del cuerpo de la madre, circulaciónindependiente, respiración independiente etc.). Hay infanticidio cuando se damuerte a la criatura dentro de las 48 hrs. después del parto por los ascendientes,pero si dentro de ese plazo le dan muerte los extraños, puesto que la protecciónpenal se refiere a la vida, no la persona jurídicamente considerada hay homicidio.Como se ve, esta interpretación no deja solución de continuidad en la protección

51

personal de la vida humana. Y ella se basa en el principio según el cual “el con-texto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de las partes, de maneraque haya entre ellas la debida correspondencia y armonía” (CC. art.22). En efec-to, el CC. Dispone en el art. 75 “La ley protege la vida del que está por nacer. Eljuez en consecuencia tomará a petición de cualquiera persona todas las providen-cias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del NO NACIDOsiempre que crea que de algún modo peligra”. No habría correspondencia ni ar-monía entre las diversas partes del ordenamiento jurídico chileno si el CC. poruna parte, ordena la protección de la criatura NO NACIDA frente a cualquierpeligro, y el CP., por la suya, dejara sin sanción a los extraños que le quitaran lavida. (cuando tratemos el infanticidio volveremos nuevamente sobre esto).

Ya hemos visto que la conducta (acción u omisión) reprimida por la figuradel homicidio consiste en matar a otro. De ahí que darse muerte a sí mismo, sui-cidio, no quede comprendido en aquella noción. No es difícil recordar al respectola regla procesal del art. 481 Nº 4 del CPP, en cuanto exige que el cuerpo deldelito esté comprobado por medios probatorios que no sean la confesión del reo.De suerte que para atribuir responsabilidad por homicidio a otra persona, nobastará la confesión de está, siendo necesario además que el cuerpo del delito estéacreditado por otros de los medios de prueba legales enumerados en el art.457CPP. A mayor abundamiento pueden revisarse los art. 108,110 y 111 del mismocódigo.

Se ha suscitado el problema de si el homicidio puede perpetrarse a través de

medio morales, es decir, para usar la expresión de Soler, mediante procedimien-tos que ejerzan sobre el sujeto una acción psíquica.

Carrara en su “Programa” equiparó los medios físicos, mecánicos o mate-riales a los llamados medios morales, estimando que estos son capaces de causarla muerte y que las únicas dificultades conciernen a la prueba tanto de la“INTENSIÓN DETERMINADA” como de “LA EFICACIA CAUSANTE DELA MUERTE”. A sí por ej. el que comunica a la madre enferma del corazón lafalsa muerte de su hijo contando con que la afección cardiaca de aquella madre leimpedirá sobrevivir a semejante noticia y logra su empeño, cometería homicidio,sirviéndose de un medio moral.

Jiménez de Azúa ha negado la posibilidad de cometer homicidio por estaclase de medios, argumentando que en tales hipótesis faltaría el elemento tipici-

52

dad “aquí no se mata SE ATERRORIZA”, dice este autor añadiendo que a losumo podría discutirse sobre la existencia de un delito imposible” (Tratado deDerecho Penal, tomo III, pag.500).

Soler, con toda razón, refuta este punto de vista, arguyendo que, “sí la cien-

cia natural nos dice que por aquellos medios puede también matarse no tenemosfundamentos para suponer que el derecho solamente haya querido prohibir que semate hiriendo a otro o golpeando, que es lo que ordinariamente se hace”.

Si bien de ordinario medios como los simples conjuros o rezos son inidó-neos para causar la muerte, no puede descartarse la posibilidad de que el hechor,contando con la credulidad de su víctima, pretenda ocasionar la muerte con elterror que tales prácticas pueden desatar en el ánimo de ésta. En tal caso se mata-ría por medios morales.

A mayor abundamiento, cabe agregar que nuestra ley no hace ningún dis-tingo en cuanto a los medios con que puede cometerse el homicidio. En cambio,en las lesiones, por el anuncio de la ley, si que seria un deber del intérprete inda-gar si esta realmente ha limitado los medios de ejecución, según lo veremosoportunamente.

Otro problema que se planteaba a los autores del siglo pasado con relacióna los medios, se refiere al caso de un reo condenado en juicio a la pena de muertede resultas de la declaración falsa de un testigo, situación que para dichos juristasconstituiría un homicidio perpetrado por medios indirectos. Este debate no puedeplantearse en nuestro código, ya que expresamente esta hipótesis esta prevista ysancionada como falso testimonio en el art. 208, si bien la pena aparece estre-chamente vinculada a la que impone el reo.

Dolo: Aunque con estricto criterio sistemático, no se justificaría un examenparticular de la culpabilidad en el homicidio, ya que en cada delito del libro II delcódigo va ínsita la exigencia de un dolo correspondiente a la conducta que sedescribe, nos vemos precisados a encarar esta cuestión puesto que ha habido.autores entre nosotros que han afirmado atendida la forma como está construidoen nuestra ley el homicidio, la presencia del dolo DE MATAR no es indispensa-ble para la incriminación por homicidio.

53

Así, Don. Alejandro Fuenzalida, en sus “Comentarios del Código Penal” y

luego en la Revista Forense Chilena de 1888 y más recientemente don EduardoNovoa en la Revista de Ciencias Penales, han sustentado esa posición.

El Sr. Fuenzalida fundamenta su pensamiento valiéndose de argumentos deorden histórico, que por aparecer reproducidos en el art. Del señor Novoa, norequieren un examen especial, bastando con la referencia que haremos enseguidaa este último trabajo.

Bajo el título de “EL DELITO DE HOMICIDIO Y LA INTENCIÓN DEMATAR” (ver revista citada año 1945, Nº III p.183). Don. Eduardo Novoa desa-rrolla su tesis en cuanto a que el homicidio sería un delito calificado por el resul-tado, si bien cabe advertir que con posterioridad este autor ha abandonado estepunto de vista, reconociendo que tal posición sería excesiva. Sin embargo, sub-siste la conveniencia de examinar críticamente los argumentos contenidos en eltrabajo del Sr. Novoa ya que es frecuente que en el foro se sustente el mismocriterio lo que, a nuestro juicio, es manifiestamente erróneo, por las razones quese explicaran más adelante.

Sostiene el profesor Novoa en el mencionado trabajo que hay poderosas ra-

zones de orden histórico que demuestran que el dolo de matar no es necesario enel homicidio. Según él el hecho de que el Código Español de 1850, modelo delnuestro, haya suprimido la mención expresa de la “INTENCION DE MATAR”contenida en la definición de homicidio del Código de 1822 denotaba el propó-sito del legislador de no exigir la concurrencia de ese elemento. Tal sería, por otraparte, el pensamiento de la jurisprudencia española de aquella época recaída endicho precepto y el de los comentarios del código, como Groirzard, Viada y Pa-checo.

Enseguida, le parece sintomático que la Comisión Redactora de nuestro có-

digo haya eliminado la circunstancia atenuante que se contenía en el Nº 5 del art.9º del Código español, es decir, la de “ no haber tenido el delincuente intenciónde causar todo el mal que produjo”, como así mismo el hecho de que en la sesión84. se suprimiera la frase “sin ánimo de causar la muerte” que contenía el que esactual art. 398. De todo lo cual él infiere que “rehuyó siempre nuestro legisladortoda prueba o examen de la intención del reo y creyó conveniente atenerse, paracalificar el delito, al resultado producido”.

54

Para reafirmar la idea de que los comisionados partían de la base de que se

comete homicidio cuando no haya ánimo de matar, el Sr. Novoa ofrece comoúltimo argumento de carácter histórico uno concerniente al tratamiento dispensa-do por nuestro código al aborto al cual, a diferencia del Código Belga que se tuvoa la vista en la redacción de esta parte, no estableció pena especial para el caso enque los medios empleado para causar el aborto produjeron la muerte. Al respectola Comisión estimó que tal situación encuadraba en la regla prevista en el art. 75inc.1 in fine, lo que a juicio del Sr. Novoa, significaría que para la ComisiónRedactora, EL RESULTADO MORTAL de las maniobras abortivas determina elencuadramiento por homicidio, aún cuando es manifiesto que en este caso noexistía intención de matar.

Enseguida el Sr. Novoa pasa a exponer los argumentos de tipo legal en que

fundamenta su tesis. Al respecto dice que la redacción del art. 397, emplea laformula “si de resultas de las lesiones...”, en relación con el art. 391, que hablasimplemente de “el que mate a otro” se deducirá explícitamente que ambos sondelitos calificados por el resultado en los cuales basta con un dolo genérico diri-gido a dañar la persona y la pena se determina exclusivamente por el efecto quela actividad ilícita produjo. “El que ataca de obra a otro”, afirma, comete un de-lito contra las personas cuya calificación y sanción se determina por el resultadoproducido, si este resultado es la muerte, el delito cometido es homicidio.

Las figuras de castración y mutilación de los art. 395 y 396, respectiva-

mente, constituirían una excepción a este sistema de los atentados contra la per-sona física, ya que ellas requieren un dolo específico. A su juicio esta excepciónvendría a confirmar su posición, porque cuando la ley ha querido la intencióndirigida al resultado, lo ha exigido expresamente.

A mayor abundamiento, termina señalando varías figuras delictivas en que

también se castiga según el resultado, sin hacer ninguna referencia a la intencióndel agente. Tales serían los casos de los art. 140 y, 326, 330, 433 y 474 del Códi-go Penal. En esos casos no cabe duda de que la muerte es un mero resultado cuyaproducción no fue abarcada por el dolo del agente y se hace aplicable la pena delhomicidio, querría decir que en este último delito no es necesario dicho dolo.

Para refutar los argumentos del Sr. Novoa, comenzaremos con las cuestio-nes de carácter sustancial atinentes a la interpretación misma de los textos lega-les.

55

El profesor Novoa se sirve en su razonamiento de una petición de principio,

esto es, da por demostrado lo que pretende demostrar: que el homicidio y laslesiones sean delitos calificados por el resultado. Para atribuir al delito de lesio-nes este se apoya, como habíamos dicho, en el empleo por el legislador de lalocución “de resultas” la que a nuestro parecer, de ningún modo puede entenderseconstitutiva de una excepción al principio de que cada delito requiere de un dolocorrespondiente a la acción que describe. Lo que verdaderamente significa laexpresión “de resultas” es que para que se dé el delito de lesiones requiere unefecto, no basta la existencia de las acciones de herir, golpear o maltratar, sinoque es necesario que efectivamente se cause un efecto en el cuerpo del paciente,el cual según su gravedad determinará la pena aplicable, si bien la vinculaciónsubjetiva entre el hechor y dicho resultado es siempre necesario, la figura mismano se basta con la conducta desplegada por el agente, sino que exige además quequede una huella material en la arquitectura o funcionamiento del organismo delsujeto pasivo, de manera que el efecto producido forma parte de la acción des-crita por la figura. De esta forma aparece notoria la naturaleza de estos delitos,que son de resultado y no de mera actividad o formales.

La idea de HERIR, como la de MALTRATAR O GOLPEAR es incolora en

si misma en cuanto no es susceptible de gradación según su gravedad, de suerteque para reprimir diversamente a dos autores de lesiones distintas, hay que aten-der a los efectos distintos de la misma acción de herir lo cual explicaría el sistemaal que hubo de recurrir la ley en la penalidad de estos delitos. Lo anterior, comoes natural no excluye, sino por el contrario, reclama la presencia de un dolo equi-valente al efecto producido.

La construcción de las lesiones como delito calificado por el resultado

adolece, además, de un grave defecto técnico. Como es bien sabido todo delitocalificado por el resultado supone la existencia de un delito base, el cual precisa-mente se CALIFICA por añadírsele un mero resultado cuya ausencia de todosmodos deja subsistente el carácter delictivo y punible del delito básico. Paraconsiderar las lesiones como calificadas por el resultado, sería necesario entenderque existiera un delito base, respecto del cual los distintos efectos consideradosen los art. atinentes a las lesiones constituirían las calificantes. Tal delito base noha sido señalado por Novoa.

56

En todo caso, de existir tal delito base, éste no podría ser otro que el ejercerviolencia sobre una persona (delito formal). Sin embargo, esta conducta no estádescrita en el catálogo de figuras delictivas del Código Penal y toda vez que ima-ginemos un caso de despliegue de violencia sobre una persona del que no se siganinguna huella material de las previstas en los artículos concernientes a las lesio-nes, habremos de concluir que ese hecho no constituye delito.

Contribuye a poner de manifiesto esta situación de nuestro CP. la circuns-

tancia de que el Código de Justicia Militar, consigne por el contrario, una figuraformal de ejercicio de violencia. Tal es el caso del art. 416 por ej., de ese cuerpode leyes, donde la represión de la conducta no esta condicionada a la efectivaproducción de un determinado resultado dañoso en la estructura corporal o en lafisiología del paciente, lo que como hemos dicho, no sucede en el código penal.

Seguidamente, cabe advertir que del mismo modo que no es necesario in-cluirán la definición de cada figura delictiva la mención de que ella ha de serinjusta, desde que la antijuricidad (ausencia de justificantes) ha de estar por fuer-za presente en todo delito, asimismo, la exigencia del art. 1 del CP. De que tododelito, para ser tal, debe ser una acción voluntaria (DOLOSA), es común a todaslas figuras que se describen en la parte especial y no es necesario, sino por elcontrario, redundante, indicar en cada una de ellas la intención, que por ej. sehurte con ánimo de hurtar y se mate con ánimo de matar. La exigencia del dolocorrespondiente a cada tipo legal, está pues, sobreentendida en el sistema delcódigo.

Lo anterior explicaría la supresión en el código español de 1848 modelo delnuestro, de la locución “ con intención de matar» que se incluía en el texto de1822.

En suma, si en términos generales debemos afirmar que el que con

INTENCIÓN DE LESIONAR causa sin embargo la muerte, ha de ser castigadopor lesiones y no por homicidio, del mismo modo, toda vez que con intención dematar se causen sólo lesiones ha de castigarse por delito frustrado de homicidio.En cambio, con la solución propuesta por el profesor Novoa se llega al siguientecontrasentido: Si, establecido que hubo la intención de matar se lleva a cabo laacción poniendo el delincuente de su parte todo lo necesario para que el crimense consume, pero desvía el tiro, se castigaría por delito frustrado de homicidio;más bastaría que la bala rozara en un dedo a la víctima, produciéndole una lesión

57

leve, para que dejara de ser delito frustrado de homicidio, convirtiéndose en el delesiones leves, ya que, dado un resultado, el código no permitiría indagar sobre laintensión del autor.

Se nos podría objetar que nuestro punto de vista en orden a castigar hasta

donde abarcó la intención supone una labor de abstracción por sobre el resultadoefectivamente producido, a lo que nada nos autorizaría. Así, en el ejemplo arribapropuesto, él que con intención de lesionar tan solo, causara sin embargo lamuerte, habría de ser castigado a nuestro entender por delito de lesiones, perocomo estas se produjeron efectivamente en el mundo físico, es preciso abstraer unresultado imaginario por sobre el resultado real que es la muerte.

La verdad es que no hay nada tan insólito en realizar este proceso de abs-tracción que el propio código utiliza, por ejemplo, en el art. 392, relativo al homi-cidio que se causa en riña o pelea. En efecto, en ese precepto se halla el interpretefrente a un resultado muerte que no es dable imputar a nadie, por no constar elautor con tal hipótesis, el legislador 0pta por castigar a los que causaron lesionesgraves al occiso. También se podría objetar esa disposición: ¿ de qué clase delesiones se habla?, ¿De aquellas que causa, por ej., incapacidad por más de 30días o impedimento de un miembro importante?, ¿No es todo ello arbitrario encircunstancias que el resultado producido, efectivamente acaecido en la muerte?

La propia ley, como se ve, se sirve de un proceso de abstracción por sobreel resultado producido en el mundo físico y no hay inconvenientes para utilizarigual sistema en el caso que nos preocupa.

Creemos, con lo dicho, haber refutado la tesis que ve en el homicidio undelito calificado por un resultado.

El Problema del Homicidio Preterintencional: Hemos explicado más arribaque el que, con intención de lesionar, causa sin embargo la muerte, debe ser cas-tigado hasta donde alcanza la intención, esto es, por un proceso de abstracción, seimpondría la pena correspondiente al delito de lesiones. Lo anterior, es empero,sólo en términos generales ya que presupone que no exista ninguna vinculaciónsubjetiva del hecho con el resultado muerte, por mínima que sea.

Así, por ej., el que sin intención de matar (directa o eventualmente) da un

golpe de puño a una persona, que le causa una lesión leve en el labio, pero porpadecer el ofendido de hemofilia ese golpe insignificante conduce en definitiva a

58

la muerte por la anemia resultante de una hemorragia incontenible, carece de todavinculación subjetiva con el resultado muerte, que es totalmente fortuito y ajeno ala previsibilidad del hechor. Nada impide entonces condenar por lesiones alagente, ya que, en rigor, no hay en tal caso un delito preterintencional que exige,como sabemos, una mixtura de dolo y culpa (dolo de lesionar y culpa respecto delresultado muerte, en el caso del homicidio preterintencional). No se ve comoexigir previsión del resultado muerte en un evento como el del ofendido quepadece hemofilia, en circunstancias que la conducta del hechor (el leve castigocon el puño) no puede conducir normalmente a un resultado semejante.

Pero bien puede ocurrir que el resultado muerte pueda atribuirse al sujetoactivo a título de culpa. Tomamos a modo de ej. El caso fallado por la 1. Corte deStgo., con fecha 9–lX–1953, en el proceso contra Raúl Bontá Péndola (Vid. RDJ.Sept.–Oct. 1953 Secc. IV, II parte, p. 160).

Fueron hechos de la causa “al encontrar el reo una vez más a su mujer en

estado de ebriedad y sin la debida preocupación por sus hijos y por los meneste-res del hogar, no obstante reprensiones anteriores, enfureció con ella y como lecontestara en forma grosera le dio un puntapié y unas bofetadas en el estómago,sin pretender matarla la víctima falleció dos días más tarde a causa de las lesionesinternas producidas por estos golpes”. Pues bien, si en este caso el agente noprevió el resultado muerte, no es menos cierto que DEBIO PREVEERLO, dadoque la índole de los golpes y el lugar en que ellos fueron propinados, zona delcuerpo especialmente delicada, que contiene órganos vitales, puede en formanormal (aunque ello no ocurra necesariamente) conducir al resultado más grave,que no estuvo en su previsión. De suerte que en esta hipótesis cabe concluir queel resultado de MUERTE se hallaba vinculado al hechor con título de CULPA.

Nuestra jurisprudencia, para resolver estos casos de homicidio preterinten-

cional, ha concebido tres soluciones: a) Castigar por lesiones, b) Castigar porcuasidelito de homicidio c)Castigar por un concurso ideal de delito de lesiones ycuasidelito de homicidio.

La primera de estas soluciones puede hallarse en el fallo de la 1. Corte de

Stgo. conociendo del proceso contra Marcos Florían Muñoz, (Sent. De 19–VIII–53, Pub.RDJ. T. II, Julio y Agosto de 1953, Sec. IV, II parte p.123). Los hechossemejantes en lo esencial a los protagonizados por el reo Raúl Bontá Péndola enla causa antes aludida, consistieron en lo siguiente: “el hechor, padre de familia,

59

abrumado por los continuos ultrajes e insolencias de un hijo natural perverso, deconducta belicosa y muy dado a la bebida, ante la grosería de esté al hallarsesentados todos los familiares a la mesa cogió al azar un madero con el que golpeóa su hijo en el cráneo, sin propósito de matarlo, sino obviamente, de propinarletan sólo un castigo severo, resultante de ello la muerte del ofendido.”

La sentencia de segunda instancia en la búsqueda de una solución para elhomicidio preterintencional que, como se sabe, no está prevista como tal ennuestra legislación, encontró una, indiscutiblemente más humanitaria y cercana ala justicia que la del fallo de primera instancia que considera al homicidio y porende al parricidio un delito calificado por el resultado y que condenó por estedelito, prescindiendo de la ausencia del dolo, lo que aparecía notorio en este caso.

Sin embargo, no puede menos que reprocharse técnicamente el fallo de la

Corte, al condenar solamente por lesiones, desde que si castigar por resultadomuerte que no se previó pero se debió prever parece excesivo, el dejar sin sanciónese “PLUS” de culpa, es por la inversa insuficiente.

El otro camino intentado por nuestra jurisprudencia es, como se ha dicho el

de castigar en tales hipótesis por cuasidelito. Puede verse a este respecto un fallode la C.S, de 31–VIII–53, Sec.IV, p.139 RDJ.T.I, Julio – Agosto 1953. La prime-ra objeción que puede emplearse para refutar este criterio dice relación con losefectos prácticos de la punibilídad del hecho. El que con el propósito de lesionarlevemente, mejor dicho, gravemente, pero sin la intensión de matar (ni en formadirecta ni eventual) limita cuidadosamente su conducta a lo indispensable paralograr su objetivo estricto, esto es, procurando que sus golpes no comprometanningún órgano vital y logra su objetivo, sería condenado como autor de lesionesgraves a las penas del art. 397, muy superiores como se sabe, a las del cuasidelitode homicidio. Por el contrario si no hubo esa “diligencia” para restringir losefectos del maltrato, existiendo un PLUS de culpa con respecto al resultado demuerte, la pena, de aplicarse el criterio que impugnamos, sería la del cuasidelitode homicidio que, como hemos dicho, es inferior a la que corresponde a las lesio-nes graves.

Además en otro orden de ideas, si bien para Jiménez de Azúa (ver tratadoT.V p. 847 y siguientes) es indiferente que el cuasidelito tenga un arranque lícitoo ilícito, punto que ilustra con ejemplos como el de la imprudencia que procedeen la infracción de reglamentos lo que hace que el acto inicial sea ilícito, debe

60

convenirse que los ejemplos que propone se caracterizan porque en ellos el actoilícito inicial tiene una dirección distinta de aquella que conduce al resultadoculposo.

Así, en el ejemplo propuesto por Jiménez de Azúa de aquella persona que,con el propósito de matar un animal ajeno, yerra sin embargo el golpe y hiere auna persona ocasionándole la muerte, nadie podría poner en duda que en estecaso hay un CUASIDELITO DE HOMICIDIO, pese al arranque ilícito. Ello noobstante, en tal hipótesis el acto ilícito inicial doloso tendía hacia UNA LESIONDE LA PROPIEDAD AJENA, cual es el delito de daño y, el resultado culposomuerte quebranta un bien jurídico diverso, como es la INTEGRIDAD FÍSICADE LAS PERSONAS (En este caso en su más amplia expresión: la vida del su-jeto pasivo).

En cambio, el que con el propósito de lesionar a su víctima la maltrata oca-sionándole la muerte ORIENTABA su conducta con o en la misma dirección queconduce al resultado, aunque con vista a detenerse en un instante anterior al de lamuerte. Los bienes jurídicos comprometidos con el acto querido (lesionar) y elresultado producido muertos, son iguales en su esencia.

De suerte que no creemos posible admitir, tampoco en un plano estricta-

mente teórico, que el delito preterintencional puede resolverse como un cuaside-lito, ya que si la conducta dolosa, aunque imperfectamente TENDIA al resultado,no hay razón alguna para excluir de la sanción ese margen de dolo.

La última solución propuesta por la jurisprudencia y que, a nuestro enten-

der, sin estar totalmente exenta de reparos, es la que más se acerca al sentimientode justicia, consiste en estimar presente en tales casos un concurso ideal de delitodoloso de lesiones y del delito culposo de delito de homicidio. (cuasidelito)

Al decir de la sentencia mencionada, en ese proceso se estaba “ante un con-

curso de acciones penadas por la ley constituidas por un solo hecho, una, el delitode lesiones graves, desde que hubo intensión del reo de castigar causando dañocorporal a su víctima, y la otra acción el cuasidelito de parricidio (recuérdese queel sujeto pasivo de la infracción punible era la cónyuge del hechor) consistente enla imprudencia temeraria con que obró al causar las lesiones que fueron la causaprecisa y necesaria de la muere”.

61

2. Homicidio Calificado (Art.391 Nº1)

Concepto: Como antes se advirtiera, la idea de homicidio calificado no es referi-

da simplemente a la acción de “matar a otro” sino que además exige alguna de lascircunstancias del art. 391 N1.

Suele denominarse a los homicidios calificados con el término de

ASESINATO, que nuestra ley no emplea y cuya correspondencia y correccióngenérica es discutible.

Los homicidios calificados son figuras delictivas que, a la acción de matar aotro agregan determinados aditamentos, semejantes aunque no idénticos a lascinco primeras circunstancias agravantes que se enumeran en el art. 12 deI CP.De manera pues, que el homicidio calificado no resulta de hacer jugar agravantesdentro del homicidio simple revestido de circunstancias agravantes sin que setransforme en homicidio calificado.

Hemos dicho que las cinco primeras circunstancias agravantes de responsa-

bilidad criminal del art. 12, aunque muy semejantes, no son enteramente iguales alas calificantes del Nº 1 del art. 391, de lo que se siguen importantes consecuen-cias. Si bien todas las calificantes aludidas son agravantes en su raíz, en cuanto siimagináramos no existir las figuras del homicidio calificado, el homicidio simpleen que concurriera alguna de las hipótesis del Nº1 del art.391 sería necesaria-mente un homicidio simple agravado por alguna de las cinco primeras previsio-nes del art. 12, no es menos cierto por el contrario que, no todas las agravantesque se enumeran en este último articulo son necesariamente calificantes. Desuerte que, así como podemos concebir un caso de homicidio simple agravadopor el empleo de disfraz por parte del hechor (agravante Nº 5 del art. 12 y no escalificante). Asimismo podemos concebir un homicidio calificado por la preme-ditación, por ejemplo, que esté además agravado por el empleo de disfraz.

Ahora bien, si concurre una calificante que es al mismo tiempo agravante,es claro que ese homicidio calificado no puede verse agravado por expresa deci-sión de nuestra ley. (art. 63 CP).

Un problema diverso es el que surge cuando el homicidio, es decir, cuandoen el homicidio concurren dos o más calificantes. En efecto sí el homicidio secometió por ej., con premeditación y mediante veneno, no cabe duda de que setrata de un homicidio calificado, pero ¿qué efecto produce esta doble calificación

62

¿Basta con una para configurar el tipo; para que el homicidio simple se conviertaen calificado, en una figura nueva. Se trata de saber aquí de qué manera va aoperar la otra calificante.

A juicio de algunos autores, como don Miguel Schweitzer, este problema

no es tal desde que la concurrencia de una sola calificante basta para hacer surgirla figura, desinteresándose el interprete por las restantes que eventualmente coe-xistan. La situación sería idéntica a la de la casación en que de han alegado variascausales y en la oportunidad en que el tribunal, casando la sentencia por una deellas, prescinde de las demás.

Es notorio que el símil propuesto resulta enteramente diverso a la cuestiónque nos preocupa, ya que mientras las distintas causales de casación conducen almismo fin, la anulación del fallo, la significación normal de existir varias agra-vantes se traducen en un aumento proporcional de la pena y no se ve porqué hayade ser indiferente que a una calificante se añada otra, en circunstancias que allegislador recogió del catalogo de agravantes las particularmente odiosas paraconvertirlas en calificantes. De suerte que, que mientras es dable concebir unhomicidio calificado AGRAVADO por concurrir por ej. la nocturnidad o la ig-nominia, no resultaría afectado tal homicidio calificado por alguna de las restan-tes circunstancias de calificación.

El argumento que suele esgrimirse en orden a que el art. 63 bastaría para

justificar la no consideración del exceso de calificantes nos parece inconsistente,por cuanto su texto nada tiene que ver con el problema. Si al tenor del art. 63 noes dable calificar de homicidio por alevosía y agravarlo seguidamente por alevo-sía, nada resuelve aquél artículo sobre la posibilidad de CALIFICAR por alevosíay AGRAVAR por premeditación o por empleo de veneno. La premeditación noes inherente del homicidio con alevosía.

Parece lógico concluir de lo dicho que, decidida la calificación de un homi-

cidio (por concurrencia de alguna de las hipótesis que se enumeran en el Nº 1 delart. 391). La presencia de otra agravante de las virtualmente calificantes, no de-sempeñan otra función que la inherente a las circunstancias de agravar todo deli-to, esto es intervenir en la mensura de la penalidad señalada al delito de que setrate con vistas al aumento de la sanción.

63

De esta suerte en un homicidio en que concurran dos o más calificantes se

elegirá al azar cualquiera de estas para el efecto de generar la calificación y lasrestantes servirán tan solo como agravantes comunes.

Procederemos a estudiar cada una de las circunstancias que califican el homici-dio.

a) Premeditación Conocida: Es de lamentar que nuestra ley no defina lo

que es premeditación motivando así graves cuestiones en orden a determinar elsentido de tal concepto cuya importancia técnica y práctica es fácil de advertir.

El significado meramente etimológico nos indica que se trata de una medi-

tación anterior, previa al hecho que se castiga. Pero ello no es bastante, ya quepodría confundirse con la RESOLUCIÓN DE DELINQUIR, presente en tododelito por pequeño que sea el lapso que medio entre dicha resolución y el acto deejecución. Subsiste, pues, el interrogante sobre la índole de estaPREMEDITACIÓN.

Los prácticos italianos recurrieron a un criterio CRONOLÓGICO, formu-lado a través de reglas empíricas; así algunos afirmaban que para estimar presentela premeditación debía preceder a lo menos una hora la determinación de delin-quir al acto de ejecución, mientras otros exigían seis y hasta 12 horas para elmismo efecto. Como se ve, este criterio se establece según el intervalo que medieentre la deliberación y la acción.

Carrara rechaza este criterio con muy sagaces argumentos en sus “Opúscolide Diritto Criminale” (VIII, p. 322 y Sgts.)... En síntesis reprocha a los partida-rios de esta tendencia el presumir la sangre fría del hechor por el solo transcursode un determinado intervalo entre la eventual ofensa sufrida por éste y su ven-ganza, dando por sentado que un tal lapso debe haber debilitado por fuerza laexaltación del ánimo del agente. Anota el ilustre jurista a este respecto el peligrode que los jueces atribuyan a una simple jactancia irreflexiva brotada de los la-bios del agente mucho tiempo antes de la consumación del delito, y de que tal vezéste ya se había olvidado por completo, la significación de una voluntad determi-nada, ha hacer lo que luego realiza por una resolución instantánea.

Mientras surgía el riesgo de excluir la premeditación en el que había fría-

mente preparado los medios más idóneos para impedir la defensa de su víctima yasegurarse la impunidad, sólo porque se había acreditado en el proceso que todos

64

estos deleznables preparativos se realizaron velozmente, en un lapso bastantebreve, debía condenarse por el contrario, como autor de homicidio premeditado aaquél que por su naturaleza impulsivo y colérico se mantuvo durante varias horasen acceso febril hasta encontrar a su enemigo a quien ultimó

En suma, Carrara propugna criterios, o mejor dicho un CRITERIOPSICOLOGICO para decidir la concurrencia de la premeditación, punto de vistaque entiende al estado de ánimo que precede en el agente a la realización delacto. Así, mientras debe estimarse ausente la premeditación toda vez que en ellapso entre la resolución y la ejecución “el culpable esté agitado por una pasiónviolenta y ciega que le turbe la mente y menoscabe su libertad de elección “(Ob.Cit .pág. 321), habrá que considerarla presente cuando, al decir de Carnignani,EXISTA EL ANIMO TRANQUILO Y FRIO DE MATAR FORMADOANTICIPADAMENTE.

Por otra parte, añade Carrara, también habrá de extinguirse la premedita-ción mientras la resolución no se defina, mientras luchen el sí y el no en la mentedel delincuente, por considerable que sea el lapso de esta incertidumbre.

De suerte que los solos datos cronológicos no son bastantes para concluirque se está frente a un homicidio premeditado, debiendo agregarse la considera-ción que sea el lapso de esta incertidumbre.

“El homicidio premeditado es pues, expresa Carrara en su Programa, pfo.1124,” EL QUE FUE COMETIDO EN EJECUCIÓN DE LA RESOLUCIÓN DEMATAR FORMADA CON ANTERIORIDAD Y SERIAMENTE, AUNQUESIN DETERMINACIÓN DE MODO O TIEMPO”. Con el adverbioSERIAMENTE alude Carrara al ánimo frío y con la mención final sobre el modoo tiempo se refiere a la razonable reserva de que “la determinación del modo y dela hora en la cual se matará puede haber quedado incierta en la mente del homici-da sin que por esto se pueda excluir la premeditación, cuando él, fríamente habíadecidido matar al enemigo en la primera ocasión “favorable”(Ob. Cit. Pfo.Cit.).

Nuestra Jurisprudencia de ha manifestado en favor del criterio psicológico,el que ha desarrollado en todo su alcance un fallo de gran importancia de nuestraC.S., que redactara el Ministro Sr. Octavio Del Real (contra Hebert Honour C.S.I.1952).

65

Con todo, se han formulado reparos al criterio psicológico para encarar la

premeditación. Se ha sostenido que parece excesivo estimar siempre más graveun homicidio por precederle una fría premeditación que el que se causa con unacto instantáneo y vehemente. De este modo el que mata tras una paciente y largapreparación al que sufre de una enfermedad dolorosa e incurable (eutanasia),aparecería en situación desmejorada frente al que ha llevado de un ímpetu ins-tantáneo mata en la calle a un transeúnte para arrebatarle la cartera.

Sugieren estos autores, que se vaya a la eliminación de esta calificante, para

atender más bien al natural perverso del hechor, cuya exteriorización más fre-cuente será por cierto, la premeditación.

Es con este criterio que, como anota Cuello Calón (Parte Especial p.452), laley de 4–9–1941 que reformó el CP. Alemán, estableciera el rasgo diferencialentre el asesinato (mord) y el homicidio (Totschlane) no ya, como antes, en lapremeditación sino en el grado de abyección del ánimo del agente.

Ahora bien, es claro que la premeditación tiene carácter personal y no se

comunica a los partícipes, lo que resulta no sólo del espíritu de la justicia sino dela previsión de la ley. El art. 64 del CP. Señala que las circunstancias agravantesque consisten en la disposición moral delincuente sólo agravaran la responsabili-dad, en quienes concurre.

Ha de advertirse además, que la calificante de premeditación debe ser co-nocida al tenor del art. 391, de modo que no basta que sea sospechada, debe serevidente y constar del proceso.

El origen de esta mención, un tanto obvia, al parecer arranca de que en unproyecto de código español de 1822 se dispuso que cometido el delito con ciertascircunstancias agravantes se PRESUMIRÍA la premeditación. El código de 1848(modelo del nuestro) estableció todo lo contrario, que la premeditación no sepresumiría sino que debía establecerse en el proceso. A este conocimiento, a estacerteza que adquiere el juez del examen de los autos en orden a la existencia deesta calificante alude nuestro CP al exigir que la premeditación sea CONOCIDA.

b) Alevosia: La idea central que informa el concepto de alevosía es que seobre de modo de impedir la defensa que el ofendido pudiera virtualmente oponer.De ahí la definición que ofrece el art. 12 del CP., al ocuparse de la primera de lascircunstancias agravantes que en dicho precepto se enumeran, diciendo que se

66

entiende cometer el delito con alevosía cuando se obra a traición o sobre seguro.Debe advertirse que esta noción es de neta raigambre española y ya se le conteníaen Las Partidas, como asimismo en la legislación posterior.

En todo caso, las ideas de TRAICIÓN y de OBRAR SOBRE SEGURO tie-

nen un sentido diverso, si bien ambas condicen hacia una igual significancia.Mientras la traición se refiere al ámbito moral, interno del agente, en cuanto con-siste en OCULTAR LA INTENCIÓN, el obrar sobre seguro envuelve una ideamaterial de OCULTAMIENTO DEL CUERPO, para servirnos del cotejo deCarrara. Por ello este autor extrae del segundo de estos conceptos la noción delacecho, en tanto que el primero, como disimulo moral nociones, dijéramos tien-den a un igual significado: IMPEDIR LA DEFENSA QUE EVENTUALMENTEPUDIERA OPONER LA VICTIMA. Se ha sostenido que la premeditación esconsustancial a la alevosía, que ésta no puede existir sin aquella. Esto no parecedel todo exacto. Bien podemos imaginar la hipótesis de que el hechor sorprendapor entera casualidad a su víctima dormida y decida repentinamente darle muerte,lo que hace en el acto. En este ejemplo está fuera de duda que concurre la alevo-sía, faltando empero la premeditación.

Hay casos por el contrario, en que la premeditación resulta indispensablepara que surja la alevosía, como ocurre en la hipótesis del acecho donde ambasideas aparecen refundidas.

En suma, el homicidio es alevoso toda vez que el hechor, disimulando laintención u ocultando su persona o los medios de que piensa valerse o servirsepara acometer su acto, procura asegurarse de la defensa que pueda oponerle suvíctima.

c) El Ensañamiento: El concepto de ensañamiento puede inferirse clara-

mente de los propios términos de la ley, que lo hace consistir en aumentar“DELIBERADA E INHUMANAMENTE EL DOLOR AL OFENDIDO”. Comose ve, no se trata tan sólo de un “lujo de males “, situación objetiva a la que debeañadirse un elemento subjetivo; el deliberado propósito de causar a la víctima undolor innecesario, propósito éste que se agrega al designio de matar, al designiobásico de matar. Hay como un desdoblamiento de la voluntad criminal, desde queno solamente se quiere matar sino se quiere que esta muerte sobrevenga a lavíctima con sufrimientos.

67

Es claro entonces, que el despedazamiento del cadáver, “lujo de males”,posterior a la muerte de la víctima, no constituya ensañamiento.

No basta, pues, que sean inflingidas a la víctima numerosas heridas sino se

une a ello este propósito cruel, reflejo de alguna tendencia sádica que se expresaen la fórmula que se atribuye a Calígula y que cita Soler (D. Penal Argentino 111p.37):” Ita feri ut se mori sentiat”.

d) Por Premio o Promesa Remuneratoria: Esta figura supone un mandato y

con ello la intervención de por lo menos dos personas. La gravedad del hecho,con respecto al ejecutor material reside, como se ha subrayado con razón por ladoctrina, en la ausencia de un motivo personal y la presencia, por el contrario, deun impulso tan odioso como la expectativa de una recompensa.

Se discute si la calificación debe ser tomada en cuenta únicamente respectodel ejecutor material o también relativamente al instigador que paga el precio ohace la promesa remuneratoria.

El profesor Schweitzer sostiene que no puede atribuirse al instigador la res-ponsabilidad por homicidio calificado ya que ello vulneraría el principio “non bisin idem”. Precisamente es instigador (autor moral), arguye, porque ofrece el pre-cio o recompensa y el mismo hecho no puede servir a la vez para que se le consi-dere autor de un homicidio que no ejecuta materialmente y además para agravarsu responsabilidad haciéndolo reo de homicidio CALIFICADO. En efecto, el art.15 en su Nº 2, CP, considera autor al que induce directamente a otro a ejecutar eldelito. Este punto de vista no puede ser refutado recurriendo tan solo al supuestoaxioma de la indivisibilidad del título ¿habría que concluir con el profesorSchweitzer que la persona que ofrece el precio o recompensa debe ser incrimina-da solamente por homicidio simple?

La cuestión parece hallarse vinculada con el fundamento de la calificante,

de suerte que sí ésta, con respecto al que ordena la comisión ilícita, se confundecon el que motiva la simulación del inductor a la categoría de autor, habría queadmitir, contra el parecer dominante en la doctrina que es exacta la tesis de donMiguel Schweitzer.

Soler sostiene que “el homicidio es calificado tanto para el que da o pro-mete recompensa como para el que la recibe”, basando su aserto con relación al

68

primero en que éste “procura su seguridad y aún de impunidad, apelando a esemedio premeditado y artero” (Ob.Cit.p.45).

Sin embargo, a ello podría objetarse que todo el que se sirve de un terceropara cometer un delito (en lugar de cometerlo por la propia mano), persigue igualfinalidad que la anotada. En otras ocasiones el inductor se abstiene de perpetrar elhecho en sí mismo debido a la incapacidad física (ancianidad, por ej.,) o porescrúpulos de origen psíquico, pero semejantes hipótesis son tanto compatiblescon la AUTORÍA moral PURA Y SIMPLE, por decir así, como con la que sesirve del precio recompensa.

Pareciera que lo que diferencia a la mera inducción de la que se sirve de unprecio o recompensa del dinero, es una forma de reclutamiento para el crimenmucho más peligrosa y socialmente reprochable desde el punto de vista ético. Demanera que si la simple instigación conduce al homicidio simple, la que se valede MEDIOS PECUNIARIOS, para alquilar al ejecutor metal determinaría unaautoría moral de homicidio calificado.

Ahora bien, de la índole de la calificante y de los términos de la ley es for-

zoso convenir en que el precio o promesa deben referirse a bienes de significa-ción pecuniaria de modo que si la promesa contiene una simple expectativa deorden espiritual, cual sería por ej., una de índole honorífica, la promesa de ungalardón o dignidad tales eventos no quedarían comprendidos en la calificanteque nos preocupa.

Por último cabe advertir que para la configuración de este tipo de homici-

dio, calificado no se precisa la efectiva entrega y recepción del premio remune-ratorio basta que el haya sido la mira a que tendía la realización del hecho.

e) Por Medio de Veneno: Dos consideraciones tuvo en vista el legislador

para atribuir condición de homicidio calificado al que se perpetra por medio deveneno. Por una parte, el desarrollo escaso de la química, en particular del desco-nocimiento de los antídotos volvía especialmente temible el empleo de venenos,(no sólo difíciles de combatir, sino inclusive de diagnosticar y comprobar concerteza) lo que parecía reclamar un tratamiento penal muy severo para con losenvenenadores; es claro que este orden de consideraciones se ha vuelto anacróni-ca ante el progreso de la ciencia contemporánea. El otro fundamento de la califi-cante decía relación con el carácter insidioso, artero, de esta forma de dar muerte,

69

consideración que ciertamente permanece y que sirve para dilucidar buena partede los problemas QUE ESTE TIPO DE HOMICIDIO SUSCITA.

Se ha discutido sobre el significado de la expresión de la expresiónVENENO, tema cuyas dificultades aludió Carrara en su PROGRAMA (Vid. Ob.Cit, pfo.1172).

Como los romanos llamaban “Venus” a todo aquello que aplicado a unasustancia mudaba su naturaleza, se vieron obligados a distinguir el Veneno bueno,designación para aquello que mejoraba, del veneno malo que deterioraba lassustancia a las que se aplicaba. De modo que el homicidio mediante “veneno” loera en verdad mediante veneno malo.

Con razón argüía Carrara que este distingo es basto y efímero, por cuanto lamisma materia puede suministrarse tanto para matar como para devolver la salud,no existiendo en rigor sustancias que pudieran considerarse absolutamente comovenenos malos.

Otros autores hicieron residir la diferencia en el factor tiempo. llamado ve-neno a lo que mataban rápidamente, criterio igualmente falaz, ya que “son bienconocidos los ejemplos de muerte consumadas con venenos”, que fueron sumi-nistrados en pequeñas dosis o que eran de tal naturaleza que deberían causarinevitablemente la muerte, aunque después de largo intervalo, “de lo que debeconcluir que el intervalo necesario para la acción de la sustancia venenosa noinfluye para nada sobre la esencia del envenenamiento”(Carrara Ob. Cit. Pfo.1173).

Aunque con cautelosa reserva, Carrara termina por aceptar el criterio pro-puesto por Carmignani, que considera veneno aquella sustancia, que suministradaaún en exiguas dosis tiene el poder de matar, o sea, un punto de vista que entien-de al factor cantidad y que no resulta enteramente desafortunada si se tiene pre-sente como lo hace notar Soler (Ob. cit. 111 p.49), que la necesidad de suminis-trar grandes cantidades de una sustancia para matar excluye ordinariamente lainsidia, que más arriba indicáramos como fundamento de la calificación. Enefecto la potencia tóxica del alcohol, por ej. depende casi exclusivamente delempleo excesivo, lo que al decir del insigne penalista argentino se hace inconce-bible sin la participación consciente de la víctima.

70

En último término lo que hace de una sustancia cualquiera un veneno, re-

sulta de la combinación de dos circunstancias: la aptitud de dicha sustancia deoperar destructivamente en el organismo humano y que se suministra insidiosa-mente, esto es, en forma aleve. De ahí la definición de Soler: “Es veneno cual-quier sustancia vegetal, mineral o animal capaz de obrar en forma insidiosa ydestructiva del organismo ya sea por sus propias cualidades o por las que conoci-damente adquirirá al ser ingerida por determinada persona”(ob.Cit.p.48).

Ahora bien, debemos advertir que nuestro derecho, a diferencia de la ley

francesa por ej. no castiga el envenenamiento en sí, esto es, al acto de suministrarveneno; que en aquella legislación se castiga como tal envenenamiento con pres-cindencia de que se cause o no la muerte. El art. 391 de nuestro código penal, encambio, reprime el HOMICIDIO)mediante veneno.

3. El Parricidio (art. 390)

Concepto: Objetivamente, este delito, descrito en el art. 390 del CP. consiste enmatar a otro que se halle vinculado al matador por alguno de los lazos de familiaque señale la ley. Subjetivamente, como todo dolo, presupone el conocimiento delos hechos que integran la figura, entre éstos, parece evidente, el de la relación dela familia de que se trata, se mata a una persona SABIENDO el vínculo que loliga a ella.

Decíamos que “parece evidente” incluir en la representación inherente al

dolo la del vínculo familiar, porque a juicio del Soler tal conocimiento no perte-nece a la esfera de la culpabilidad sino que consiste en un elemento subjetivo deltipo, punto de vista que no podemos admitir. En efecto sostiene el eminente ju-rista de Córdoba que, toda vez que el dolo puede ser excluido por el error y lacoacción, subsistiendo el conocimiento de aquellos vínculos, ello demuestra quetal conocimiento no pertenece al dolo.

Pero a ello, podríamos replicar que no es indispensable que el error destru-

ya toda representación para que el dolo se excluya. El que mata a un transeúnteinocente creyéndolo agresor (legítima defensa putativa), SABE que su víctima eshombre, SABE que dispara un arma mortífera, SABE que se trata de un tran-seúnte pacífico y cree por el contrario que se trata de un agresor. Basta este errorparcial, pero esencial para que el dolo se excluya. No hay dolo pero hay numero-sas representaciones exactas. Del mismo modo que el coacto sabe que mata a un

71

hombre, carece no obstante de dolo el hijo que por coacción mata a su padre estambién inculpable, aunque SABE que la víctima es su padre.

De manera que el conocimiento del vínculo conyugal o del parentesco aque alude la ley forma parte del complejo de representaciones inherentes al doloy que varía según las peculiaridades de cada figura. El parricidio no es un homi-cidio calificado, sino una figura autónoma cuya objetividad consiste en matar aalguno de los sujetos pasivos que en la norma respectiva se menciona; estos son:el padre, la madre, el hijo (legítimos o ilegítimos) otros ascendientes o descen-dientes legítimos y el cónyuge.

Es conveniente recordar que en la sesión 78 de la Comisión Redactora, aldiscutirse la figura en estudio, don Alejandro Reyes hizo presente que, a su jui-cio, el parricidio de padres o hijos ilegítimos debería limitarse a los que se halla-ren reconocidos como tales según la ley civil, para no entronizar medios de com-probación de parentesco no establecido por la ley y de discutible veracidad. A loque se repuso que lo que la ley protege con la incriminación no son los merosvínculos familiares sino aquellos que la naturaleza ha creado entre padres e hijos,de modo que debe castigarse el delito en todo caso que parezca comprobado alparentesco, aún por otros medios que los que la ley civil establece. La limitaciónpropuesta por el comisionado señor Reyes fue, pues desestimada. La nueva Leyde Filiación Nº 19585, debe considerarse inaplicable para los efectos de esteartículo por razones de técnica legislativa y constitucional.

La gravedad que reviste este delito para nuestra ley hizo que se señalara pa-

ra el la pena de muerte como pena única, lo que no significa por cierto, que dichasanción haya de imponerse necesariamente, porque no está excluida la hipótesis,ni la influencia de las atenuantes generales de responsabilidad. Las Leyes Cum-plido modificaron esta situación

Un tratamiento especial requiere la ardua cuestión de la coparticipación en

el parricidio, no por ser atinente de modo exclusivo a esta figura ya que no es así,sino por la excepcional importancia práctica de su dilucidación en la casuísticaque plantea este delito, si se recuerda la severidad de la sanción que ya subraya-mos.

La cuestión consiste en lo siguiente: el partícipe doloso en este delito, a

quien no le une ningún parentesco con la víctima ¿es partícipe de parricidio o dehomicidio?

72

La jurisprudencia chilena en forma invariable ha respondido negativamente

al interrogante sobre la comunicabilidad. Así, “ en los casos de coparticipaciónpresentados, se ha sancionado uniformemente al cónyuge como parricida y alextraño como homicida, sea que la calidad de este autor derive del hecho de ha-berse concertado para la ejecución del delito, facilitando los medios para que selleve a cabo, o presenciándolo, o induciendo al extraño a la perpetración del he-cho... y ha sancionado al extraño ENCUBRIDOR DE PARRICIDIO comoENCUBRIDOR DE HOMICIDIO (Vid. “Comunicabilidad y Parricidio” porEnrique Schepeler V, Revista de Ciencias Penales, 2ª Época, año 1953, 1. XIII,donde se incluyen las respectivas menciones a las sentencias de que se trata).

De modo que para la jurisprudencia chilena el extraño jamás puede ser au-tor, cómplice o encubridor de parricidio, a la inversa, si el autor de la muerte esextraño y por consiguiente el delito se califica de homicidio, el cómplice, aunquepariente, lo será de homicidio y no de parricidio.

Esta a fuera de dudas que es difícil armonizar con el sentimiento de justiciala aplicación rigurosa del principio de la comunicabilidad. En efecto, el que indu-ce al hijo a matar al padre de éste, sería castigado, de admitirse el principio, comoautor (moral) de parricidio; en cambio, si el le diera muerte directamente, respon-dería solo por homicidio. Por la inversa, al hijo que para matar a su padre se sirvede un extraño, a quien induce para ello, sería autor solamente de homicidio.

Suele argumentarse que el sentido de la justicia debe ser sacrificado a la

técnica, pero nos parece que no es tan claro, al menos en el caso presente, seencuentre reñida con el aludido criterio de justicia.

Se dice en primer término, que cuando el artículo 64 del CP. preceptúa que

“las circunstancias atenuantes o agravantes que consisten en la disposición moraldel delincuente en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causapersonal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellosautores, cómplices o encubridores en quienes concurren”, no abarca en su alcanceaquellas circunstancias personales que integran la figura sino únicamente con-cierne a las que están previstas como circunstancias atenuantes o agravantes ge-nerales, fuera de los tipos (Arts. 11 y 12 del CP).

Este aserto que en el artículo inmediatamente anterior se resuelve total-

mente ininteligible; en efecto, dispone el art. 63 del CP: “no produce el efecto deaumentar la pena las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES que por sí mismas

73

constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que esta haya expresadoal describirlo o penarlo”. Adviértase que esta disposición no dice que habrá quedesestimar aquellos ingredientes de los tipos que tengan un significadoEQUIVALENTE a una circunstancia agravante; dice que no se tomarán encuenta las CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES que ya están en el tipo, esto es,reconoce que la denominación CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES alcanzatanto a las que están fuera como dentro de las figuras del delito.

Ahora bien, el art. 13 del CP preceptúa que es circunstancia agravante o

atenuante, en su caso, ser el agraviado cónyuge, pariente legítimo por consangui-nidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el 2do. Grado inclu-sive, padre o hijo natural o ilegítimo reconocido del ofensor. Si el hijo mata a supadre, se agrava la responsabilidad de aquél por aplicación del art. 13. Es claroque no, ya que al tenor del art. 63 antes aludido, no produce efecto la circunstan-cia agravante que la ley ha expresado al describir el delito, y ya sabemos que elparentesco en un ingrediente del tipo legal parricidio.

En suma, EL PARRICIDIO LLEVA INSITA EN SU DESCRIPCIÓN

UNA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE, determinado parentesco entre el ofen-dido y el ofensor que, precisamente por formar parte de la figura, no se ve afecta-da por la correspondiente agravante general.

Ahora, el art. 64, según se vio, dice que no se tomarían en cuenta lasCIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES (o atenuantes) que consistan en la dispo-sición moral del delincuente EN SUS RELACIONES PARTICULARES CONEL OFENDIDO o en otra causa personal, si no únicamente respecto de aquellosautores, cómplices y encubridores en quienes concurran.

De lo dicho puede inferirse que, admitida la condición de circunstanciasagravantes del parentesco incluido en la descripción del parricidio, la aplicaciónde la norma del art.64 del CP, que personaliza el juego de las atenuantes y lasagravantes, obliga a resolver la cuestión del modo que la equidad parecía recla-mar.

El que coopera en concepto de coautor, cómplice o encubridor a la muerte

de alguna de las personas con quienes lo une un determinado vínculo de familia,de los que se incluyen en la previsión legal del parricidio, induce a pensar de quesi dicha muerte se haya ejecutado por un extraño que sólo responderá por homi-cidio, será sin embargo responsable de coautoría, complicidad o encubrimiento

74

de parricidio, en sus casos, por concurrir en él y no así en el extraño, las agra-vantes personales de aquella relación conyugal o de parentesco. El extraño, comose ve, será responsable en todo caso de autoría complicidad o encubrimiento deHOMICIDIO y no de PARRICIDIO, cualquiera que sea el vínculo de familia queune al otro partícipe con el occiso.

4. Figura del Infanticidio (art.394)

Si bien se observa, la penalidad señalada a este delito es la misma del ho-micidio simple, de donde hay que concluir que no se trata de un HOMICIDIOPRIVILEGIADO SINO DE UN PARRICIDO PRIVILEGIADO, ya que de noexistir la figura legal del infanticidio, “el padre, la madre o los demás ascendien-tes legítimos o ilegítimos que dentro de las 48 horas después del parto, matan alhijo o descendiente.” serían castigados como parricidas a la pena de muerte.

Ello no obstante, si de tiene presente que normalmente existirá alevosía enel hechor, por la índole de su acto, también, desde el punto de vista de dichoeventual homicidio calificado (si no existiera el tipo legal de parricidio) el infan-ticidio aparece como privilegiado.

¿Cuál es la razón de este tratamiento excepcional?

El precepto actual de nuestra ley deriva del art.336 del C. Español de 1848,que establecía una penalidad especial, más benigna que la del homicidio simple,para la madre que por OCULTAR SU DESHONRRA matare al hijo que no hayacumplido tres días, la sanción aumentada para los abuelos maternos que porocultar la deshonra de la madre cometieron este delito, disponiéndose que, paralos restantes casos, el que matare a un recién nacido incurriría en las penas delhomicidio.

De modo que, en el estudio histórico de la figura delictiva de infanticidio,

el supradicho precepto constituiría, por así decir, una primera fase de la investi-gación. Como puede observarse, el tipo legal así concebido suponía la estimaciónde un factor objetivo, consistente en el motivo de honor, y uno subjetivo, la per-turbación emocional derivada del nacimiento.

El carácter privilegiado de esta figura aparecía, pues, revestido de funda-mentos ampliamente convincentes, lo que no puede decirse del mismo delito, ensu estructuración en nuestro derecho.

75

La segunda fase corresponde a la primera discusión de los comisionados

chilenos en torno al modelo español. Este debate, que se desarrolló en la sesión79 de la Comisión Redactora, se tradujo en las siguientes innovaciones: 1.– Seredujo el plazo durante el cual subsiste esta situación de privilegio de tres días alas 48 horas posteriores al parto .2.– Incluyó al padre y a los ascendientes pater-nos, “porque a todos ellos alcanza al decir de los comisionados, las consideracio-nes que hacen del infanticidio un delito especial; lo que importaba desconocer lasignificación histórico cultural del motivo de honor, fundamento del privilegio;3.– Dispuso expresamente que: “en cuanto a los extraños, que algunos códigosconsideran también incluidos en la misma disposición, deben en el nuestro repu-tarse meros homicidas, cualquiera que sea la edad del occiso y el momento enque la muerte se efectúe; 4.– En cuanto al móvil de honor la comisión lo conside-ra, no para el efecto de fundamentar el privilegio como algo inherente e impres-cindible de la noción de infanticidio, sino como una causal de disminución de lapena, es decir, cuando concurría tal motivación en la madre o ascendiente la penaseñalada al infanticidio se hacía menor, la disminución se indicaba en el precepto;5.– Debe anotarse asimismo, que a instancia del comisionado señor Reyes, seañadió a la idea del motivo de honor la especificación de “atendida la posiciónsocial de la madre”, con el propósito de que aquel motivo no fuera una meradisculpa o pretexto ideado después para aminorar la falta.

De suerte que, en definitiva, el art. pertinente quedó como sigue: “Cometeninfanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimosque, dentro de las 48 horas siguientes después del parto, matan al hijo o descen-diente, y serán penados con presidio mayor en sus grados medio a mínimo. Si elinfanticidio se cometiera por salvar la honra de la madre atendida su posiciónsocial, la pena será de presidio mayor en su grado mínimo. Fuera de estos casos,el que matare a un recién nacido, incurrirá en las penas del homicidio”

La tercera fase consiste en la segunda discusión de la Comisión Redactora(Sesión Nº 165). En ella los comisionados modificaron su criterio primitivo enorden a reprimir a los extraños como simples homicidas, estableciéndose que losextraños que mataron a un niño menor de 48 horas sufrirán las penas de presidiomenor en su grado menor en su grado máximo a presidio mayor en su gradomínimo aplicándose las penas del homicidio simple si el occiso tuviera mas de 48horas de edad.

76

De modo que en definitiva, la Comisión Redactora sometió a la considera-

ción del Congreso un artículo atinente al infanticidio que constaba de cuatroincisos. El Senado debatió extensamente el precepto, en particular la mención de“la posición social” vinculada al motivo de honor, que fue impugnada arguyén-dose por los detractores que la alta posición social debía ser en todo caso unacausal de agravación, ya que ella suponía una más clara percepción de, los debe-res morales y de ningún modo podría esgrimirse como base para atenuar la res-ponsabilidad del autor del delito. Asimismo se sostuvo que el sacrificio de la vidaal honor respetable en cuanto impone la inmolación de la PROPIA VIDA, no loes cuando se trata de una vida ajena, inocente del conflicto a que se le sacrifica.

La ardua polémica que suscitó en tomo a la figura, se tradujo por último en

la supresión de los tres últimos incisos, quedando de esta suerte el tipo delictivodesprovisto de un fundamento racional como es “móvil de honor”, “del quearranca históricamente esta peculiar forma de parricidio privilegiado”.

Ahora bien, presupuesta la muerte de la creatura a la que han de ser referi-das las demás exigencias de la figura, como asimismo, la vinculación de paren-tesco a que antes se ha hecho alusión (de modo que los extraños que dan muerte ala creatura comenten homicidio, aunque se reúnan los otros requisitos incluidosen la descripción), conviene detenerse en la cuestión del lapso en la cual subsisteeste tratamiento privilegiado. Como antes se dijera, la muerte debe perpetrarsedentro de las 48 horas después del parto, es decir, el plazo comienza a contarsedesde la expulsión de la creatura del claustro materno y no desde el nacimiento(Separación completa del cuerpo de la madre, por acción del cordón umbilical).

Lo anterior está íntimamente relacionado con la discusión ya examinada en

torno a la supuesta solución de continuidad en la protección de la vida humana.Para quienes entiendan que EL HOMICIDIO consiste en dar muerte a una perso-na, entendiendo por tal la que HA NACIDO (que ha sido separada totalmente delcuerpo de la madre), y EL ABORTO, en dar muerte al feto, esto es, a la criaturano parida, resulta que en el interregno entre el parto y el nacimiento, quien mataal ser vivo parido pero no nacido, no comete delito alguno, exceptuándose losparientes que se mencionan en el art. 394, que cometerían infanticidio (puestoque dicho precepto alude expresamente al parto y no al nacimiento).

La dilucidación del problema se halla vinculada a la noción que se atribuyaal término PERSONA, que a nuestro entender, y no es ocioso repetirlo en el con-

77

cepto civilista de persona que fluye de los arts. 75 y 74 del CC, corresponde a unaficción (la misma norma civil dice; “se reputará haber existido”) que no puedecontradecir los hechos de la naturaleza y la índole de la protección penal. Por otraparte, si se protege de tantas maneras la vida del que está por nacer, tanto el CCcomo en el CP y si el art. 75 de aquel cuerpo de leyes habla del NO NACIDO,ordenando al juez tomar de oficio medidas conservativas a sus derechos, resulta-ría absurdo que la ley penal, que tutela de modo más enérgico los bienes jurídicosfundamentales hubiere dejado esta laguna ajena a toda incriminación.

Parece ser como si el homicidio estuviera en el trasfondo de la figura del in-fanticidio, llenando sus intersticios. Comete homicidio el que pone fin a la vidahumana independiente y tal es el concepto de PERSONA que interesa al DerechoPenal.

Para terminar, digamos que el infanticidio es un delito de resultado, a dife-

rencia por ejemplo, de la exposición de niños que no es un delito de daño, sino dePELIGRO, por lo que basta para su consumación con el mero hecho del abando-no.

5. Regla para el Homicidio en Riña. (art. 392)

Dispone el art. 392 del CP: “Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y

no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves alocciso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máxi-mo”.

“Si no constare tampoco quienes causaron lesiones graves al ofendido, seimpondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona, la de presidiomenor en su grado medio”.

Este precepto no constituye una figura de delito aunque así suela explicarseen los textos. Es simplemente una regla de penalidad, para aquellos casos en queno se conoce el autor de la muerte de una persona, que pereció en una riña opelea. La ley da reglas especiales para castigar un hecho que, en la realidad, pudohaber sido cualquiera de las figuras en homicidio a que antes hemos aludido, perocuyo autor o autores no constan de manera directa.

78

6. Auxilio al Suicidio (art. 393)

Dispone el art. 393 del CP: “el que con conocimiento de causa prestare au-

xilio a otro para que se suicide sufrirá la pena de presidio menor en sus gradosmedio a máximo, si se efectúa la muerte”.

En los antiguos ordenamientos jurídicos solía castigarse el suicidio, hacién-dose efectiva la pena aún sobre el cadáver, como anota Soler, certeramente, unaconcepción tan bárbara sólo podía reposar en la confusión ya denunciada porCarrara entre penado y delito.

Es claro sin embargo, que el legislador no podía ser indiferente, la realiza-ción de un suicidio, no ya con vistas a incriminar al suicidio frustrado(desde queuna mínima consideración humanitaria exigía dejarle sin sanción), sino frente aquien presta su auxilio a otro para que se suicide. La necesidad de un preceptoexpreso deriva de dos órdenes de consideraciones: por una parte, la notoria ilici-tud del suicidio que no desaparece por la inexistencia de un tipo delictivo quecomprenda la conducta del que pone fin a su vida; enseguida la inexistencia deuna figura de suicidio dejaría impune a los cómplices, a menos de haber unaprevisión especial para éstos.

De ahí la incorporación a nuestro régimen penal del delito en examen.

Hay que concluir de lo antes expuesto que la incriminación para el que au-xilia al suicidio no resulta de la aplicación de las reglas generales sobre participa-ción si no de la existencia de una figura específica.

Ahora bien, en otras legislaciones se castiga, no solamente al que presta su

ayuda para que el suicidio se produzca, como por ej., facilitando los medios, sinoademás, a QUIEN INDUCE a otro a que se suicide, hipótesis que el alcance res-tricto de nuestra norma no logra abarcar.

Obvia advertir, que el auxilio al suicidio no consiste en una cooperacióncon hechos directos efectuados en el cuerpo del sujeto, como sería acceder a lapetición del que desea poner fin a su vida, procediendo a cortarle una vena lo queconstituiría un homicidio en el que el consentimiento de la víctima es irrelevante.

Para tratarse de auxilio al suicidio, ha de ser el propio suicida quien atentecontra su vida, limitándose el “cómplice” a cooperar, ya sea de un modo material,

79

como sería proporcionar los medios, o moral como “montar guardia”, para que elhecho no sea impedido.

Nuestra ley establece UNA CONDICIÓN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD,consistente en que la muerte tenga lugar.

Si por cualquier causa, aún ajena a la voluntad del “cómplice” la muerte del

que intenta suicidarse no se produce, el hecho de aquél queda impune. Por lainversa, si un arrepentimiento tardío del que cooperó al suicidio impulsa a éste adetener el proceso que él ayudó a desencadenar, resultando infructuoso el esfuer-zo por una causa totalmente ajena a su voluntad y produciéndose por ende, detodos modos la muerte del suicida, se da la condición objetiva de punibilidad quepor ser ajena a toda referencia de culpabilidad, determina que el hecho sea casti-gado. Si por el contrario, como se ha dicho, el arrepentimiento resulta fructuoso yla muerte no se produce (como el caso de quien corta la cuerda que el mismo porayudar proporcione al suicida, antes de que logre su empeño), el hecho no secastiga, es impune, por faltar la aludida condición objetiva de punibilidad.

3. LESIONES CORPORALES

Se han estudiado las diversa formas de homicidio, en sentido lato, y el au-

xilio al suicidio, como delitos que atentan contra la vida. La exposición debeseguir ahora con el examen de las figuras que, dentro del Título VIII se dirigencontra la integridad corporal y la salud, sin privar de la vida, ello es, las lesiones aque el CP. consagra el pfo. 3 del Tít. VIII.–

La denominación de LESIONES CORPORALES que el código les acuerdano debe conducir al intérprete a reconocer tal carácter sólo a los atentados alcuerpo, en el sentido más estricto, pues está totalmente fuera de duda que, almenos con ciertas limitaciones, en nuestro derecho hay también delito de lesionesen dejar “demente” a un sujeto, sin producirle en el cuerpo solución alguna decontinuidad ni efusión de sangre. Y puesto que el concepto de lesiones abarcatambién la perturbación de orden psíquico, parecería más adecuada la denomina-ción de “LESIONES PERSONALES” que la de “LESIONES CORPORALES”.

Concepto.– la ley no ha definido el concepto de lesiones. Antes al contrario;siguiendo de cerca al modelo español, ha empleado en esta parte el peor de lossistemas legislativos, pues aludiendo la genérica caracterización de la conductapunible, ha dejado al intérprete la difícil tarea de desentrañarla a través de la mera

80

indicación de actos vulnerantes; herir, golpear, maltratar, castigar, mutilar, unmiembro etc., Semejante sistema tiene, entre otros inconvenientes, el de conducira equívocos en cuanto al concepto mismo de las lesiones y del delito de lesiones,donde más que la sesión de lesionar, en que la ley parece poner el acento, importael efecto producido por ella, sea en el cuerpo, sea en la salud. En verdad el delitode lesiones es un delito material que no consiste en las meras vías de hecho, ni enincriminaciones a este título, sino en un daño en el cuerpo o en la salud que esefecto del acto vulnerante. Son numerosos los preceptos en que la ley emplea, apropósito de los diversos tipos de lesiones, incluso en el de las lesiones leves delart. 494 Nº 5, el verbo transitivo “causar” que supone precisamente una relaciónde causa y efecto entre la acción y el resultado para la completa realización deltipo.

Ahora bien, ¿Cómo debe caracterizarse el efecto que es propio de las lesio-

nes? Así como en el homicidio, delito material también, ese efecto es la muerte,en las lesiones, el efecto no es otro que un daño en el cuerpo o un daño en lasalud.

El daño en el cuerpo existe “toda vez que se destruya la integridad delcuerpo o la arquitectura y correlación de los órganos y tejidos, ya sea que ello seaaparente, externo o interno” (Soler). Esta destrucción no requiere necesariamenteruptura de la piel, ni dolor ni efusión de sangre. Tampoco es necesario que eldaño en el cuerpo importe a la vez daño en la salud.

Habrá daño en la salud cuando se altere el equilibrio funcional del organis-

mo de manera más o menos durable, sea contagiado una enfermedad produciendofiebre o alterando en forma más o menos prologada al orden normal de las fun-ciones fisiológicas (causar vómitos o diarreas). Se acepta en este sentido que elmero dolor físico importa alteración de la salud, y con ello, el delito de lesiones.En la idea de salud se comprende también la salud mental y habrá, por consi-guiente, delito de lesiones en la alteración patológica más o menos durable delpsiquismo.

De este modo nos aproximamos considerablemente a un enunciado genéri-

co del delito de lesiones, al precisar el concepto de “daño en la salud”, más omenos implícitos en la ley. No hay que olvidar, sin embargo, que el sistema le-gislativo chileno, tiene a este respecto ciertas peculiaridades por lo que hace a losmedios, que resultan, a diferencia de lo que acontece en el homicidio, determina-

81

dos legalmente, a lo menos en parte. No puede aceptarse, por ello, esta definiciónque Del Río ofrece, “Por lesiones, en términos generales, puede entenderse tododaño causado a la integridad corporal o a la salud de las personas por mediosmecánicos, químicos, virulentos o de cualquier otro orden material”.

Semejante formulación carece de valor dogmático, pues prescinde de cier-tos medios morales directamente aludidos por la ley Art. 398 CP.

Soler por su parte dice que “la figura genérica del delito de lesiones contie-

ne dos conceptos distintos, pero equivalentes en el sentido de que cualquiera deellos es suficiente para constituir delito: éste consiste en un daño en el cuerpo oun daño en la salud”. También esta definición es inaceptable, mejor dicho, tam-poco podemos aceptar esta definición ofrecida para un sistema legislativo que nocontiene limitación alguna en cuanto a los medios, por lo cual, mientras Del Ríopecaba por defecto, ésta, entre nosotros, vendría a pecar por exceso, según semuestra pronto.

Sobre el examen del conjunto de los preceptos contenidos en el pfo. 3 del

Tít. VIII, definiremos provisoriamente las lesiones como “TODO DAÑO EN ELCUERPO O EN LA SALUD A TRAVES DE LAS ACCIONES O MEDIOSMATERIALES O MORALES SEÑALADOS POR LA LEY”.

La Acción y los Medios. Se ha dicho que, para construir genéricamente el con-cepto de lesión, es menester prescindir de la mera enumeración de actos vulnera-bles y atender a la idea del daño sufrido por la víctima, puesto que se trata de undelito material. Ello no releva al intérprete, sin embargo, del deber de investigarsi y en que sentido de ciertos preceptos del pfo. en cuestión importan una deter-minación legal de las acciones a través de las cuales puede cometerse el delito.

Dice Carrara que, “no puede dudarse que el criterio esencial en este delito resi-de en un acto MATERIAL que produce el efecto de disminuir a un hombre el gocede su personalidad, sin destruirla, sea causándole perjuicio en su cuerpo, o pertur-bando su intelecto”. “Hasta este punto no hay tema de discrepancia”. Proyectandoeste aserto sobre nuestro sistema y nuestro material legislativo, parecería también, aprimera vista, no surgir tema alguno de discrepancia, ya que ni en las lesiones leves(Art. 494 número 5) ni en las menos graves (art. 399), hay determinación legal de laacción y por otra parte, en las lesiones graves (art. 397), la ley incluye entre losefectos reprimidos la perturbación del intelecto (demencia). Pero la divergencia surgea propósito de los verbos HERIR, GOLPEAR Y MALTRATAR DE OBRA, em-

82

pleados en el art. 397. Esta indicación transforma el delito de lesión grave en delitode medios cerrados desde el punto de vista material, pues el tenor literal muestra contoda claridad que ciertos actos materiales, y no todos, conducen a responder crimi-nalmente por lesión grave cuando se sigue los efectos señalados en los dos númerosdel art. 397. Estos actos son solo herir, golpear y maltratar de obra. La conclusión esclara, cuando alguno de los daños en la persona previstos en el art. 397 se causa poracciones que no importen herir, golpear o maltratar de obra, el hecho no es típico enel sentido del art. 397. Así, el daño que resulta para la víctima del contagio venéreo odel contagio nutricio, no es incriminable en el sentido del art. 397 aunque se traduzcaen impotencia, enfermedad o incapacidad por más de treinta días, etc. podrá puesobservarse que, al menos la esfera de las lesiones graves, índica que se trata de undelito de medios cerrados, en que la forma de comisión está determinada de unamanera expresa incluso en el ámbito de los actos materiales, por los tres verbos delart. 397 y por la acción de “SUMINISTRAR SUSTANCIAS O MEDIDASNOCIVAS”, indicadas en el art. 398

Lo dicho vale para los actos materiales EXTERNOS (herir, golpear, mal-tratar) e INTERNOS (administrar sustancias o bebidas nocivas). ¿Y las accionesque se dicen morales? – Se dijo ya que con la expresión “ACCIONES OMEDIOS MORALES”, se hace referencia a procedimientos que ejercen sobre elsujeto pasivo una acción síquica que, en el caso de las lesiones deben conducir auna perturbación mental. Se trata de saber si conforme a nuestra ley, esa acciónde lesionar que consiste, no en poner manos violentas sobre el cuerpo del pa-ciente, sino lograr la perturbación de sus facultades intelectuales por medio de unmensaje falso o de una carta anunciadora de un desastre tremendo, como proponeCarrara. Fue notorio el propósito del legislador español, seguido en esta parte porel nuestro, de extender la incriminación de las lesiones a ciertos medios morales,como aparece con claridad de la segunda parte del enunciado del art. 398, quecastiga también con las penas del art. 397. Al que causare lesión grave a otro,“abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu”. Ilustrando la disposiciónPacheco pone el ejemplo siguiente: “Se ha llevado a un hombre de poco espíritu acasa de una hechicera y los fantasma que allí ve, le determinan un arrebato alcerebro, o le hacen perder la razón”. Es un claro caso de perturbación mentalalcanzado a través de medios morales, que no autorizan sin embargo, para con-cluir que en las lesiones graves TODO MEDIO MORAL empleado haga encua-drar la acción en la definición legal.

83

Elemento Subjetivo.– La técnica legislativa usada a propósito de las lesiones

origina problema también, en torno a la apreciación del elemento subjetivo deeste delito. Puesto que por medio de las lesiones se puede matar, existe la tenden-cia a interpretar todo delito de lesiones como tentativa de homicidio. Es mani-fiesto, sin embargo, que si jurídicamente las lesiones fueran sólo el tránsito haciael homicidio, no se comprendería la razón de la ley al concederles categoría de-lictiva autónoma. El delito de lesiones no hace excepción pues, a las reglas gene-rales.

Todo delito requiere de una acción como extremo objetivo y de un dolo quese conforme a él como extremo subjetivo, en darla intencionalmente. En la lesión,el extremo objetivo es causar un daño en el cuerpo o en la salud, y el subjetivo,causar ese daño intencionalmente.

Por lo tanto, es arbitrario ver siempre en una lesión el principio de ejecu-

ción del homicidio o la tentativa del mismo, lo que no aparecerá de la lesión en simisma sino de otras circunstancias concomitantes que muestran claramente laintención, no de lesionar, sino de matar. Es por ello que la mejor doctrina al defi-nir el delito de lesiones, suele integrar la definición con una referencia negativa alelemento subjetivo, en el sentido de que el ánimo de matar NO DEBEACOMPAÑAR al daño en el cuerpo o en la salud. Carrara por ej., dice a esterespecto: “La lesión personal puede definirse del siguiente modo: cualquier actoque causa al cuerpo de otro un daño o dolor físico, o una perturbación en la mentedel otro; SIEMPRE QUE SEA EJECUTADO SIN ANIMO DE MATAR, y sinresultado letal; o mejor, cualquier daño injusto a la persona humana que no des-truya su vida O NO ESTE DIRIGIDO A DESTRUIRLA”. Como se vio al estu-diar el dolo en el homicidio, esa mención se contenía en el precepto español quesirvió de modelo a nuestro actual art. 396.

Nuevos desarrollos sobre el elemento subjetivo de las lesiones se encontra-rán adelante, cuando tratemos de las diversas figuras de lesiones.

Las Diversas Figuras Del contenido del párrafo que estudiamos, surgen dos gru-

pos de figuras: las llamadas LESIONES PROPIAMENTE TALES, donde secomprenden, en relación con el art. 494 Nº 5: las lesiones leves, las menos graves,graves y las llamadas MUTILACIONES, en que la acción de herir reduce suextensión a la de mutilar (Art. 395/396) y en que, como luego se verá el elementosubjetivo cobra una fisonomía especial.

84

Una exposición armónica exige invertir la sucesión en que se hallan en elcódigo los preceptos correspondientes.

Lesiones Propiamente TalesA) Lesiones leves

El concepto de lesiones propiamente tales se debe superponer a la definicióndel delito que hemos ofrecido. La ley distingue las lesiones leves (494 Nº 5) delas menos graves (399) y de las graves (397 y 398).

El concepto de lesione leve resulta de armonizar los arts. 494 Nº 5, 399 y397 Nº 2. Esta última disposición fija el límite máximo del concepto de lesióngrave, al decir, luego de describir las lesiones que suele denominarse gravísimas,que son también lesiones graves las que, como consecuencia de las acciones deherir, golpear o maltratar de obra “produjeran al ofendido enfermedad o incapa-cidad para el trabajo por más de 30 días”. En consecuencia, si la incapacidad oenfermedad es inferior a ese límite de duración, se sale del marco de las lesionesgraves y se entra en el de las leves y las menos graves.

Ahora bien, ¿Cómo se diferencian las lesiones leves de las menos graves?

La lectura de los arts. 494 Nº 5 y 399 muestran que la ley no se ha valido ya decriterios materiales para trazar la delimitación, sino que, lejos de eso, deja al juezla facultad de encuadrar el hecho en cualquiera de los dos preceptos según unadirectriz extraordinariamente vaga: “La calidad de las personas y circunstanciasdel hecho”. Si el tribunal habida cuenta de esos factores, califica de leve la lesiónimpone la pena de falta que se conmina en el art. 494 Nº 5 y, a la inversa, si laestima menos grave aplica la de simple delito que señala el art. 399.

B) Lesiones menos graves

Debemos estamos sobre el particular a lo dicho. Aquí solo agregaremos quenuestros tribunales suelen calificar de lesiones menos graves aquellas que, por lacalidad de las personas y circunstancias del hecho, aparece cometida en condi-ciones que si bien no alcanzan a configurar agravantes, toman el acto particular-mente odioso como sería el caso de quien hiciera mal, hiriere, al que momentosantes se mostró hospitalario con él.

85

C) Lesiones graves

De ellas se ocupan los arts. 397 y 398. Es fundamental la primera de esas

normas, por que en ella, a través de sus dos números, se fija la entidad y clase dedaño en el cuerpo o en la salud que caracterizará al delito como lesión grave.

Ya se ha expresado que, por lo que hace a las lesiones graves, la ley deter-

mina los medios por los cuales debe cometerse el delito. Estos medios son mate-riales o morales. Los primeros son externos (herir, golpear, maltratar de obra) einternos (administrar sustancias o bebidas nocivas). Los segundos carecen ennuestra ley, como también se adelantó, de la amplitud que les acuerda la doctrina,porque el Código Penal no incrimina todo procedimiento que ejerza, sobre elsujeto pasivo, una acción psíquica, sino sólo el que importe “abusar de su credu-lidad o flaqueza de espíritu.” Y no es el caso de volver sobre el ejemplo ya seña-lado.

Según la entidad del daño que se causa en el cuerpo o en la salud, el art.

397 distingue dos categorías de lesiones graves. En orden creciente de importan-cia y, por lo tanto, de severidad en la represión, ellas son:

1.– Las que producen al ofendido enfermedad o incapacidad por más de 30

días y 2.– Aquellas de resultas de las cuales queda el ofendido demente, inútilpara el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notable-mente deforme.

La primera categoría de lesiones graves legislada en el Nº 2 del art. 397 se-ñala el límite máximo de las lesiones graves, más abajo del cual sólo puede ha-blarse de lesiones menos graves o de lesiones leves.

Enfermedad o incapacidad son dos defectos que pueden no producirse jun-tos, como que la ley usa la conjunción disyuntiva “o”. Su determinación se haceciertamente a posteriori, y no depende sólo del pronóstico.

En un sentido evolutivo, es sabida la crítica que se dirige a semejante sis-tema de legislar, en orden a que los progresos de la medicina y de la cirugía per-mite la curación de una lesión grave en un plazo relativamente breve. En otrosentido, se le censura porque hace depender la naturaleza de la lesión de la capa-cidad de reacción de la víctima. (Labatut).

Pero esas objeciones, que cobrarían fuerza si, contrariamente a lo que no-sotros creemos, la duración de la incapacidad o de la enfermedad determina la

86

sanción con entera independencia de la intención del autor, pueden ser desvirtua-das con las siguientes palabras de Carrara : “la ciencia establece el principio deque cuanto más duró la enfermedad del ofendido, más grave debe juzgarse eldelito; si duró 40 ds.; más grave que si duró 25 ds; si duro 80 ds., más grave quesi duro 40. Esto es evidente. Por lo tanto, establecer una hora fatal o el toque deuna campana que, al encontrar al ofendido aún yacente en el lecho, envíe al heri-dor a la casa de fuerza en vez de a la cárcel, o la remita a la Corte de Assises envez de al tribunal correccional, no puede ser un dictamen de la ciencia. Vicever-sa, no puede ser un precepto de la misma el de igualar en la imputación la heridaque causa 31 ds. de enfermedad a la herida que causa 70 ds.”. Y continúa en elpfo. 1443: “Pero la ciencia penal no está destinada a vivir en el reino de las espe-culaciones abstractas. Ella debe asentar sus preceptos a las necesidades prácticasde la justicia, y estas a su vez, exigen imperiosamente que se establezcan limita-ciones positivas entre una y otra contingencia del delito, con el doble fin de quelos ciudadanos conozcan las normas de su conducta y de que las condenas pro-nunciadas en contra de ellos, respondan a un texto preciso de la norma que hasido violada por el hecho. Esto llevó naturalmente a los legisladores más cuida-doso a establecer clases diversificadas con caracteres acusadísimos e invariables;y la ciencia no puede sino alabar este método frente a las necesidades prácticasdel derecho: Por lo tanto, en este punto el expositor de la doctrina teórica debeacatar un axioma legislativo...”

Decíamos que la ley es clara en cuanto a que no es de ninguna manera ne-

cesario que enfermedad e incapacidad se den juntas, pues bien, podría todavíasuscitarse problema de orden a la incapacidad para el trabajo y si este debe juz-garse de manera absoluta o relativa, esto es, si ha de medirse en la relación a lascondiciones ordinarias de todos los hombres o en relación a las funciones y acti-vidades particulares del ofendido. Aunque la ley calla sobre esto, no parece dudo-so que el segundo criterio es el justo, salvo, el caso más excepcional de que elórgano lesionado estuviera destinado por la persona ofendida a una función oactividad muy extraordinaria y desconocida del hervidor.

El segundo grupo de lesiones graves, aquellas que trata el Nº 1 del art. 397,que nosotros, por razones exclusivamente didácticas, hemos llamado lesionesGRAVES GRAVISIMAS, o simplemente GRAVISIMAS, trae aparejada penamás severa, el presidio mayor en su grado mínimo que es pena de crimen. Se dan

87

cuando de resultas de las lesiones, queda el ofendido, demente, inútil para traba-jo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme.

Las heridas, golpes o maltrato deja al ofendido DEMENTE, cuando, comodice Labatut le produce una enfermedad mental de carácter permanente o deduración indeterminada. El mero exceso de duración por sobre los 30 días nobasta ya que bien podría estimársela enfermedad, el tenor del art. 397 Nº 2.

En cuanto a la INUTILIDAD PARA EL TRABAJO, la Comisión Redacto-

ra suprimió la frase “ a que hasta entonces se hubiera habitualmente dedicado”,como decía el correspondiente precepto español. De esto concluye Del Río, anuestro juicio con razón, que en nuestra ley la inutilidad para el trabajo debehacerse extensiva a “ las actividades futuras razonablemente posibles”.

En la IMPOTENCIA se comprende tanto de la aptitud de realizar la cópulacomo la de fecundar.

El quedar IMPEDIDO DE ALGUN MIEMBRO IMPORTANTE, exigeprecisar en primer término, que debe entenderse por miembro. Para el diccionariomiembro es: “cualquiera de las extremidades del hombre o de los animales, arti-culada con el tronco (la acepción) y también la parte de un todo unida a él. (2ªAcepción). Podrá observarse que esta definición es más amplia que aquella ysatisface mejor las necesidades interpretativas frente a nuestra ley, que no distin-gue entre función órgano y miembro. entre nosotros no se suscita, por la tenden-cia del código a servirse de materialidades, el problema que se plantea a comenta-ristas de otras leyes, donde por la necesidad de distinguir entre función, órgano ymiembro, se dice que la pérdida de las dos manos es la pérdida de un órgano, elde la aprensión, al paso que la pérdida de una, es la pérdida de un miembro. En elmismo orden de ideas es útil recordar que la ley, justamente por servirse de “ma-terialidades”, no incluye la pérdida, privación impedimento o debilitamiento deun sentido, como el oído o el olfato, entre las lesiones gravísimas, de modo quetales eventos, según el caso, habrán de estimarse encuadrados en el Nº 2 del art.397. Enseguida, la ley no alude en esta parte, y era ese el otro concepto que debíaprecisarse a una mutilación, como lo hace en los art. 395 y 396, es decir a la ex-tirpación, sección o cercenamiento de un miembro, sino al impedimento, es decir,a la imposibilidad de su empleo no obstante su material persistencia, como seríapor ejemplo el caso en que, por la sección de los nervios correspondientes, seconservara la mano pero paralizada.

88

La NOTABLE DEFORMIDAD a que la ley alude no puede restringirse sin

arbitrariedad a ciertas partes del cuerpo normalmente descubierta, según las cos-tumbres ordinarias del vestir. Otras leyes, no la nuestra, hablan de deformacióndel rostro, y en ellas es lícito concluir que la caracterización de tal evento comopropio de lesiones graves reposa en un fundamento eminentemente social. Eltenor literal de nuestra ley es rotundamente amplio, de suerte que su fundamentodebe buscarse, más que en aquellas consideraciones, sobre todo en un mortifica-ción individual. La deformación es notable también, cuando afecta la regularidad,armonía o belleza, incluso sin desplazamiento o destrucción de los tejidos. Setrata, con todo, de un juicio eminentemente valorativo que reposará, no sólo enlas diversas particularidades del sujeto pasivo, desde un punto de vista integral,sino también en la consideración de la parte o región del cuerpo de que se trate.

Ahora bien, tanto las lesiones graves del Nº 2 como las del Nº 1 del art. 397,cuya exégesis hemos efectuado someramente, requieren, en nuestro entender, deldolo correspondiente. La expresión “de resultas”, que emplea en Nº 1. Y la formaverbal “produjeran” que usa el Nº 2, no pueden conducir, en modo alguno, a laconclusión de que, por ello, tales delitos deben estimarse calificados por el resul-tado. Por definición, esos delitos suponen un acto inicial que funda una responsa-bilidad básica, responsabilidad criminal, que se califica en la medida que, comoconsecuencia de él, se siguen efectos más graves. Los ejemplos son conocidos,(139 Nº 3 y 140: 150 A etc.). nada de eso ocurre en el delito de lesiones, dondelas acciones de herir, golpear o maltratar de obra no determinan en si mismas,como se ha dicho ya, responsabilidad criminal alguna. Es claro entonces, que elenunciado de la ley no se dirige sino a mostrar el engarce que debe existir entreacción y resultado para que pueda hablarse de lesión, delito eminentemente mate-rial, como también se expresó. La hipótesis preterintencional es, por lo tanto,perfectamente concebible en las lesiones, porque, muy bien puede imaginarse elcaso de que, con la intensión de lesionar levemente, se produzca eventos propiosde las lesiones graves, sin quererlo. Y tales hipótesis se resolverán conforme alcriterio que se prefiera entre los que hemos indicado a propósito del homicidiopreterintencional. Véase sobre el elemento subjetivo lo que ya dijimos en páginasanteriores y lo que se insinuó sobre este tema al tratar del dolo en el homicidio.

D) Agravación Especial para las Lesiones Menos Graves.

El art. 401 crea un motivo especial de agravación para las lesiones menosgraves. Dispone: “Las lesiones menos graves inferidas a guardadores, sacerdotes

89

o maestros o personas constituidas en dignidad pública, serán castigados siemprecon presidio o relegación menores en sus grados mínimos a medios”.

Este motivo de agravación, fundado en la condición personal especial delofendido, no tiene el efecto ordinario de una circunstancia agravante general, sinoque, más severa la pena conminada, que en las lesiones menos graves. En estas esun grado de una divisible presidio o relegación menores en sus grados mínimos omulta. (art.399).

La regla es SÓLO PARA LAS LESIONES MENOS GRAVES, y debe en-tenderse sin perjuicio de los motivos de agravación del art. 400, que afecta atodas las especies de las lesiones tratadas en el pfo., incluso las mutilaciones yque, en consecuencia, sólo excluye las leves, legisladas en otro pfo. fuera de éste.

E) Lesiones Graves o Menos Graves causadas en Riña o Pelea

A semejanza de lo que se Legisla para el homicidio en el art. 392, la ley da

en los arts. 402 y 403 reglas para el castigo de las lesiones graves y menos gravescausadas en riña o pelea, sin que conste el autor de ellas. Estas reglas no concier-nen, por una parte, a las lesiones leves, ni por otra, a las mutilaciones de quehablaremos después, por las particularidades del elemento subjetivo de estasúltimas.

La regla del art. 402 atañe a las lesiones graves causadas en riña pelea, dicela ley: “si resultaren lesiones graves de una riña o pelea y no constare su autor,pero sí los que causaron lesiones menos graves, se impondrán a todos las penasinmediatamente inferiores en grado a las que hubieren correspondido por aquellaslesiones.

“No constando los que causaron lesiones menos graves, se impondrán laspenas inferiores en dos grados a los que aparezcan que hicieron uso en la riña opelea de armas que pudieron causar lesiones graves”.

Del texto aparece claramente que la pena aplicable a quienes tomaron partede la riña se determina en relación a las de las lesiones graves pero rebajada, desuerte que, según el tipo de las lesiones causadas a la víctima, la rebaja se hará apartir del presidio mayor en su grado mínimo (Nº 1 del art. 397) o del presidiomenor en su grado medio,(art. 397 Nº 2).

Lo anterior en relación a la penalidad que debe tenerse en cuenta para hacerla rebaja. En cuanto al monto de esa rebaja, es de un grado cuando, no existiendo

90

lesiones menos graves, aparece que no usaron armas capaces de causar lesionesgraves.

La regla del 403 se aplica en la hipótesis de haberse causado en la riña le-siones menos graves, sin que conste al autor. Se castiga en tal caso a las que hi-cieron uso de armas capaces de producirla. Las rebaja se hace a partir de la pena-lidad asignada a las lesiones menos graves en el art. 399 y en su monto, esta re-baja es de un grado. En el último inciso de este art. 403 la ley da una regla que,según se recordará por los estudios de la parte general importa una excepción a lacontenida en el art. 60 inciso primero.

F)Mutilaciones

Estudiadas ya las figuras de lesiones propiamente tales (leves, menos gravesy graves) es menester examinar el segundo grupo de lesiones incluidas en el pfo.3 de este título, el grupo de las MUTILACIONES.

Desde un punto de vista objetivo, esta clase de lesiones difieren de las yaanalizadas en la especialidad del acto vulnerante: mutilar es una forma de herir,según el diccionario, mutilar quiere decir: “cortar o cercenar una parte del cuerpo,y más particularmente del cuerpo viviente”, pero como la ley razona en torno a lamutilación de un miembro (art.396), ha de concluirse que, en sentido jurídico, yde acuerdo con la acepción de la palabra MIEMBRO, que hemos aceptado, mu-tilar es “CORTAR O CERCENAR UNA PARTE DEL CUERPO HUMANOVIVIENTE, UNIDA A EL”. EN ESE CONCEPTO DEBE ESTIMARSEINCLUÍDO El DE EXTIRPAR: QUIEN ARRANCA DE CUAJO UN OJOCOMETE MUTILACIÓN.

COMENTANDO EL ART. 342 DEL Código Español que, después de des-cribir la castración, decía que “ cualquier otra mutilación, ejecutada igualmentede propósito se castiga con la pena de cadena temporal”, Pacheco pretende res-tringir el concepto ofrecido, requiriendo que se tratase de un miembro principal,decía: “A pesar de las palabras genéricas que usa la ley, a pesar de no habersedefinido la mutilación, tanto del contexto de estos artículos como del espíritu delos siguientes, dan a entender que toma y explica por esa palabra aquellas des-trucciones de una parte principal del cuerpo, aquellas heridas que dejan al pa-ciente sin la posesión ni el uso de algún miembro importante, privado de valersepor si mismo y de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba Quienmutila de propósito, lo hace con el fin de dejar inútil al mutilado; y quien le cortaun solo dedo de seguro no lo inutiliza...”

91

Nuestra Comisión Redactora, que tenía a la vista el Código Español, como

los escollos del ilustre comentarista, se hizo eco de su opinión y, al legislar sobrelas mutilaciones en el art. 396, distinguió y sometió a sanción diversa la mutila-ción de miembros importantes y la de miembros menos importantes. Caracterizóla primera haciendo ley, las palabras casi textuales del jurista español. Para elcódigo chileno, son mutilaciones de miembros importantes “las que dejan alpaciente en la imposibilidad de valerse por si mismo o de ejecutar las funcionesnaturales que antes ejecutaba”. Las que no producen ese efecto, como el cerce-namiento de un dedo o de una oreja, en los desafortunados ejemplos dados por elpropio código sobre la huella de Pacheco, comportan pena menor.

Se podrá ver que el concepto mismo de mutilar antes enunciado no sufrealteración, pero sí el número de figuras de mutilación en sentido estricto, atendidala importancia del miembro que cercena. En nuestra ley tales figuras son dos, enlugar de la única del código peninsular.

Lo dicho en cuanto a la mutilación, en su objetividad. Desde el punto devista subjetivo, si alguna duda cabía en las lesiones propiamente tales, de que laintención debía dirigirse al resultado que la ley describe, ella no puede presentar-se tratándose de las mutilaciones, pues la ley dice enfáticamente que ellas debenejecutarse con malicia. Para nosotros, esa exigencia no es sino el corolario de laespecialidad de la figura de mutilación frente a la de lesión propiamente tal. Ladoctrina infiere, además de esa mención, una consecuencia de importancia, la deque no puede cometerse mutilación con dolo eventual ni con culpa. Si lo últimoes evidente, lo primero nos parece dudoso.

Como para que surja responsabilidad por el título determinado del delito esmenester que la acción esté acompañada de un dolo que corresponda a ella, lamutilación, causada por quien sólo tenía la intención de lesionar no puede casti-garse conforme al art. 396, sino de acuerdo con el art. 397, si es el caso.

G) Castración

Merece una breve consideración independiente, una figura que se halla, a suvez, en relación de especialidad frente a las mutilaciones del art. 396: es la cas-tración, reprimida en el art. 395.

La castración es la más grave forma de lesionar que prevé el código comoque su pena es la misma del homicidio simple: presidio mayor en sus grados

92

mínimos a medio. Decíamos que se halla en relación de especialidad frente a lasmutilación es del art. 396, no porque importe una descripción más minuciosa ydetallada de la acción en sí, ya que castrar es siempre mutilar, sino porque conce-de tutela penal más enérgica al miembro mutilado. Los órganos genitales. Elcódigo dice expresamente que la castración es una mutilación, como aparece delencabezamiento del art.. 396, donde el código, luego de reprimir la castracióndice: “cualquier OTRA MUTILACIÓN” de ello se sigue que la inutilización delos órganos genitales sin su ablación será lesión grave pero no castración.

Hay castración tanto en extirpar los órgano de la procreación del hombre

como los de la mujer. A nuestro juicio, no son suficientes para llegar a conclusióndiversa ni los antecedentes que ven en el origen histórico de la figura el castigode la bárbara práctica de los eunucos, ni las dificultades prácticas en castrar a lamujer. La ley felizmente no hace distinciones.

Subjetivamente, el dolo debe ser de castrar.

H) Agravación del art. 400

Hay en este precepto un motivo de agravación tanto para las lesiones menosgraves y graves, como para las mutilaciones y la castración.

Dice el precepto: “si los hechos a que se refieren los anteriores arts. De este

párrafo se ejecutaran contra alguna de las personas que sanciona el art. 390 o conforzadamente en el penal, resultaba desdorosa a juicio de los comisionados, parala persona de la condición de quienes solían incurrir en este tipo de infracciones.

4. EL DUELO

Concepto.– Desde que nuestro código no ofrece una definición de duelo, (cuya

incriminación como figura básica debe extraerse del inciso final del art. 406, quesucede a las previsiones de muerte o lesiones causadas en duelo), debemos elabo-rar al concepto sirviéndonos, fundamentalmente de MODO ASERTIVO, de lascondiciones cuya ausencia, al tenor del art. 409, hacen desaparecer la penalidadprivilegiada de este párrafo para reclamar la más severa del homicidio o las lesio-nes. Los restantes elementos pueden inferirse, tanto del contexto de nuestro códi-go, como de la noción tradicional y universalmente admitida por doctrina.

93

Así podemos decir que es duelo: “UN COMBATE SINGULAR, EN

CONDICIONES DE IGUALDAD PREESTABLECIDAS POR TERCEROS YDETERMINADO POR MOTIVOS DE HONOR”.

Sobre la base de este concepto podemos sintetizar las distintasEXIGENCIAS DE LA FIGURA.

1.–Combate singular. Etimológicamente, duelo (del latín “duellum”), se re-fiere sólo a la idea de combate. Pero esta noción debe ser restringida únicamentea la lucha de dos contendores. Si estos son más de dos se trataría, no ya de unduelo, sino de una riña. Tal es, por lo demás, el significado que le concede eldiccionario de la lengua.

Enseguida, debe haber también acometimientos RECIPROCOS entre loscontendientes; ello implica que haya que excluir de la idea en estudio el llamado“duelo a la Americana”.

2.– En condiciones de igualdad. Esta exigencia supone una cierta paridadentre los duelistas, la que surge, de una parte, por el empleo de ARMAS(de suerteque la lucha basada en la sola fuerza de los puño, es ajena al concepto jurídico deduelo) y por otra, de la equivalencia de dichas armas.

Cabe señalar, a propósito de las armas empleadas en duelo, que a diferencia

de otras legislaciones, nuestro código no exige que éstas sean mortíferas, bastan-do que sean aptas para lesionar. Por otra parte, no desaparece el carácter privile-giado de este delito, por el hecho de pactarse que el duelo sea a MUERTE si bien,en tal caso, el tenor del art. 408, se ve agravada la penalidad de los padrinos quelo hubieren concertado de ese modo.

Puede añadirse todavía otras condiciones en orden a la paridad de los opo-nentes.

Así, Lisz–Schimdt extiende razonablemente esta exigencia en el sentido de

que no sería duelo el combate contra una persona, a la cual por sus condiciones,no le cupiere la más pequeña esperanza de triunfo. De este modo, para emplearun ejemplo de Sebastián Soler, “No hay duelo posible entre un sujeto normal y unciego”.(Ob. Cit. T, 000p. 181).

Añade el ilustre autor argentino: “Las demás condiciones de paridad de-

penden de las circunstancias. Lo importante es que las situaciones sean objetiva-mente resueltas con juicio prudencial. Las condiciones que no pueden igualarse,

94

siempre que sean secundarias, (dirección de la luz, pendiente del terreno etc.,)suelen echarse correctamente a la suerte”.

3.– Las condiciones deben ser preestablecidas por terceros. Del Nº 3 del

art. 409 resulta indiscutible esta exigencia, puesto que dicho precepto estableceque reaparecen las penas generales del homicidio o lesiones, en su caso, si elcombatiente faltare a las condiciones esenciales concertadas por los padrinos.

4.– Motivos de Honor. también esta condición fluye del art. 409, esta vez

de su Nº 2, el que debe entenderse, pese a su redacción notoriamente defectuosa,en el sentido de que, sí el móvil es inmoral o lucrativo, la penalidad que haya deimponerse será la del homicidio o las lesiones. Claro está que ello supone quehaya, por lo menos, un principio de ejecución del lance, para decidir según loscasos, si se trataba de homicidio o lesiones consumadas, frustradas o en grado detentativa. Más, si ha existido PROVOCACIÓN al duelo (por un móvil abyectoinmoral o lucrativo) no se ve como imponer penalidad alguna, sea en relación alhomicidio o a las lesiones.

Terminando el examen de los distintos elementos que integran la nociónbásica del duelo, procede revisar brevemente las distintas hipótesis señaladas enel art. 409, que se traducen en la desaparición consecuencial del privilegio inhe-rente a la sanción del duelo. Tales casos constituyen lo que suele denominarse,con alguna impropiedad (al menos en nuestro D0) “duelo irregular”.

Estas situaciones son:

1.– “si el duelo se hubiera verificado sin la asistencia de padrinos”. Estacausal tiene, como se ve, un carácter plenamente objetivo, advirtamos que laexpresión ASISTENCIA de que se sirve la ley no está concebida, en el merosentido de PRESENCIAR, sino en el más vasto de INTERVENIR, esto es, deprestar ayuda a la realización del duelo.

2.– “Cuando se provocare o diere causa a un desafío proponiéndose un inte-

rés pecuniario o un objetivo inmoral”. Esta hipótesis es de índole subjetiva demodo que es indiferente si exteriormente el duelo aparece revestido de todos suselementos: la ausencia de móvil de honor, situado en la base primordial de estainstitución y fundamento por ende del régimen de privilegio es bastante paradesnaturalizar el duelo y trocarlo en una hipótesis común de homicidio o lesiones.

95

3.– “Al combatiente que faltare a las condiciones esenciales concertadas por

los padrinos”. Suscita este número la interrogante relativa a la participación criminalen el caso de faltar tan sólo uno de los combatientes a las condiciones esencialesconcertadas por los padrinos. La desnaturalización del duelo por obra del contendor“infiel” ¿afecta también el que se atuvo a las reglas pactadas precedentemente?. Anuestro entender, el dogma ya impugnado anteriormente de la “indivisibilidad deltítulo” no puede impedir que se reconozca el carácter de duelo REGULAR, por unaparte o IRREGULAR (homicidio, lesiones) por otro máxime si tenemos presente elcarácter esencialmente subjetivo de la hipótesis en examen.

En lo que concierne a la penalidad de esta figura delictiva básica (batirse a

duelo), ella está sujeta a una graduación según la existencia o ausencia de lesio-nes, la gravedad de éstas, o el resultado mortal.

Sin embargo, como antes se advirtiera, el último inc. del art. 406 materiali-za la consideración de la figura del duelo como delito de peligro, estableciendouna pena para el evento de que no resulte ninguna de las previsiones de los res-tantes inciso, (es decir que no se produzcan lesiones o que éstas, en su caso, seanleves).

Ahora bien, relativamente a la punibilidad de los padrinos se han promovido

encendidos debates en la doctrina, arguyéndose por algunos autores que el conceptonato de “complicidad”, en que habría de fundamentarse la sanción a aquellos, esinaplicable, sobre todo si se considera que forma parte de las gestión de los padrinosel tratar de impedir que el lance se verifique. Parece que la idea de peligro para laspersonas, lejos de aumentar por la intervención de padrinos en la gestión y realiza-ción del combate, se ve considerablemente disminuido.

Claro es que, encarado el duelo como un atentado a la administración deJusticia, debe alcanzar en su represión a todos los que toman parte en él.

Nuestro Código Penal reprime en el art. 408, a los padrinos de un duelo“QUE SE LLEVA A EFECTO” (condición objetiva de punibilidad) con la penade reclusión menor en su grado mínimo, la que se ve aumentada a reclusión me-nor en su grado máximo “si ellos lo hubieran concertado a muerte o con ventajaconocida de alguno de los combatientes”.

96

Es de discutirse si la sanción del duelo debiera alcanzar a los médicos que

asisten al lance, siendo la opinión más generalizada entre los tratadistas aquellaque se pronuncia por concederles la impunidad.

En tomo a la idea central de batirse a duelo, nuestra ley ha construido otrastres figuras delictivas respectivamente en los art. 404, 407 y 405. Son éstas:

A) La provocación a duelo. Art. 404. El fundamento de la punibilidad de laprovocación a duelo estriba, al igual que en el duelo efectivamente verificado, enel peligro que entraña para las personas. El que se ve enfrentado a esta provoca-ción es constreñido por la coacción moral que resulta de entender disminuida suhonorabilidad en caso de eludir el combate.

Debe advertirse que esta figura comporta una sanción, sea que el duelo ten-ga lugar o no. Pero obviamente, si el lance se realiza, no se impone la pena co-rrespondiente a ambas formas delictivas. (provocación y duelo), ya que, según losprincipios que rigen el concurso aparente de leyes penales, la primera de éstasqueda inmersa, por consunción, en la pena de la segunda.

Paradojalmente, la penalidad asignada por el art. 404, a la provocación aduelo, es equivalente y aún superior a la del duelo efectivamente realizado, segúnel inciso final del art. 406. En efecto, ambos preceptos establecen la pena de “re-clusión menor en su grado mínimo”, pero el duelo realizado admite además lapena de multa (es reclusión o multa), de donde se sigue que es más grave provo-car a duelo que realizarlo.

Digamos finalmente que, al tenor del art. 264 inc. Final, “la provocación a

duelo, aunque sea privada o embozada, se reputará amenaza grave para los efec-tos del delito de desacato”.

B) Incitación a provocar o aceptar un duelo. art. 407. Este delito, que sólo

se castiga si el duelo se lleva a efecto, lo que importa una condición objetiva depunibilidad, consiste en instar a batirse a un sujeto que no se proponía hacerlo.

Tiene asignada la penalidad del art. 406, nuevo contrasentido que debemos

atribuir al manejo indiscriminado de los miembros de la Comisión de dos fuentesdiversas en su concepción del duelo, como eran los códigos español y belga.

C) Vilipendio por causa caballeresca. Art. 405. castiga este precepto con la

pena del art. 404 al que denostare o públicamente desacreditare a otro por haberrehusado un duelo.

97

V. DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS

1. ASPECTOS GENERALES

La protección penal de la persona humana contemplada en nuestro Código

Penal, no sólo comprende su aspecto físico, a través de las distintas figuras queprotegen la vida y la integridad corporal, sino que además el título VIII del Librosegundo de este cuerpo legal, en sus párrafos 6, 7 y 8 del mismo título extiende latutela penal de las personas a su aspecto moral, a través de los diferentes tipos dedelitos contra el honor.

Nos preocuparemos en este esquema exclusivamente de los tipos delictivosprotectores del honor de las personas en el Código Penal, que constituyen la basefundamental para la comprensión de la problemática que ellos plantean, advir-tiendo que es necesario complementar este campo con las disposiciones de la leyNº 16.643 sobre “Abusos de Publicidad” recientemente modificada por la ley18.309 de mayo de 1984. También es conveniente tener presente que en la ley Nº12.927 sobre “Seguridad Interior del Estado” existen tipos delictivos específicosque protegen el honor de las personas en determinadas circunstancias, como hacelo propio el Código de Justicia Militar en los casos en que de acuerdo a las nor-mas de competencia pertinentes deben aplicarse sus disposiciones.

Las normas penales protectoras del honor que se encuentran fuera del Có-

digo Penal, para los efectos de este esquema de estudio, las consideráremos comotipos penales protectores del honor contenidos en leyes especiales y serán trata-dos, atendida su naturaleza, también especial, en un esquema separado posterior,que en lo posible incluirá algún material jurisprudencial, que en este momentos esmuy escaso o en algunos tipos prácticamente inexistente.

Ahora bien, el sistema seguido por nuestro Código Penal para tratar estostipos delictivos, idéntico al modelo español, no parece ser el más adecuado todavez que comienza por las figuras más graves (Párrafo 6 “de la calumnia”) paratratar enseguida las injurias (párrafo 7) concluyendo finalmente con un conjuntode disposiciones diversas y relativamente heterogéneas que denomina “comunesa los dos párrafos anteriores” (párrafo 8) método que como lo señala José MaríaRodríguez Devesa hace cuando menos discutible su comprensión sistemática1.

1 José María Rodríguez Devesa “Derecho Penal Español, Parte Especial, Madrid 1975, pág. 201.

98

Lo precedentemente expuesto, nos ha sugerido un orden de tratamiento de

las materias más importantes que es necesario abordar cuando se trata de iniciarel estudio de las figuras que protegen el honor en el Código Penal, que partiendodel análisis de los elementos fundamentales de ellas, permitan una elaboracióndoctrinal de sus cuestiones más relevantes sin perder al mismo tiempo en ningúnmomento de vista, el derecho positivo.

2. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El honor de las personas es el bien jurídico protegido, amparado y defendi-do por el legislador en los párrafos 6, 7 y 8 del título VIII del Código Penal.

El concepto de honor –a menudo objeto de discusiones doctrinarias– es unconcepto relativo, pero en modo alguno imposible de precisar en lo absoluto. Talvez una de sus características más tangibles sea su permanente evolución con-juntamente con el hombre y sus costumbres.

Así como lo señala Rodríguez Devesa2, “el honor que protege cl Código

Penal no coincide exactamente con la noción tradicional trasmitida por los poe-tas. Pues la ley no permite burlarse ni siquiera del más miserable de los hombres.El honor de que aquí se trata es el derecho a ser respetado por los demás; a no serescarnecido ni humillado ni ante uno mismo ni ante otros. Es un derecho sin elque no se concibe la dignidad inherente a la condición humana, y de ella deriva-do, con independencia de la capacidad física o psíquica, de la fortuna, raza reli-gión, posición social o de los méritos o deméritos contraídos con los propiosactos”. Consecuencialmente esta protección o tutela penal del honor ampara atodas las personas, llegando a constituir un verdadero atributo de la personalidad“porque todo individuo tiene derecho a la inviolabilidad de su personalidad au-téntica o presunta”3.

El profesor argentino Sebastián Soler define el honor como “la valoraciónintegral de la persona en sus relaciones ético-sociales”4, pensamiento sintéticopero preciso y de completo contenido, ya que el honor constituye un conceptoesencialmente valorativo.

2 Rodríguez. Devesa, Ob. Cit. Pág. 197.3 Juan P. Ramos. “Los Delitos contra el Honor”.4 Sebastian Soler “Derecho Penal Argentino”

99

Es por ello que según sea el sujeto que valore a la persona defendida por la

ley en estos tipos delictivos, podremos distinguir respecto del concepto mismo dehonor dos formas o enfoques: una objetiva y otra subjetiva.

Así, si la valoración viene de la misma persona de cuyo honor se trata, es-

tamos en presencia del honor subjetivo; por el contrario, si la valoración provienede una persona distinta de aquella a que este juicio se refiere, hablaremos dehonor objetivo.

Podríamos decir entonces, que honor subjetivo es el juicio que uno tienesobre si mismo, y honor objetivo el juicio de los demás acerca de nosotros.

Ahora bien a pesar que nuestra legislación penal sanciona las ofensas al ho-nor, existe una tendencia a considerar que la protección penal no alcanza a losataques contra el honor subjetivo. Es indispensable conocer previamente la formaen que estos ataques se traducen, para aclarar tan importante cuestión.

Los atentados contra el honor pueden revestir la forma de injuria y de ca-lumnia.

El art. 416 del C.P. define la injuria como “toda expresión proferida o ac-

ción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona”. El art.412 define la Calumnia como “La imputación de un delito determinado pero falsoque puede actualmente perseguirse de oficio”. De estas disposiciones se despren-de que estas figuras delictivas están en relación lógica de género a especie. Elgénero es la injuria y la especie es la calumnia.

La injuria y la calumnia pueden atacar tanto al honor subjetivo como al ho-nor objetivo.

Atacan al honor subjetivo cuando sólo son conocidas por el ofensor y elofendido. Se llama entonces contumelia.

Atacan al honor objetivo cuando van dirigidas a alterar el juicio de los de-más acerca del ofendido. En es te caso recibe el nombre de difamación.

El ataque contra el honor objetivo cae siempre bajo la sanción penal. Diji-

mos anteriormente que existe una tendencia a considerar que la protección penalno alcanza a los ataques contra el honor subjetivo. Es de gran importancia esta-blecer si el honor subjetivo está o no incluido en la tutela penal, por cuanto de noser así, no podrían sancionarse aquellas injurias o calumnias que no llegan a co-

100

nocimiento de otra persona fuera del ofendido. En caso contrario, para la consu-mación del delito bastará que la injuria llegue al injuriado, aunque sea en secretomediante una carta, llamado telefónico, o una injuria personal directa fuera de lapresencia de alguien.

Veamos ahora cuales son los términos empleados por nuestro legislador.

Dice el art. 416 que es injuria “toda expresión proferida o acción ejecutada ENDESHONRA, DESCREDITO O MENOSPRECIO DE OTRA PERSONA”.

El diccionario de la Real Academia define la deshonra como “la pérdida de

la honra”, y las acepciones de la palabra honra que emplea el mismo diccionarioson “estima y respeto de la dignidad propia” y “buena opinión y fama adquiridapor la virtud y el mérito”.

La expresión “descrédito” está definida como “disminución o pérdida de la

reputación de las personas” reputación, como “fama”: y fama como “opinión quelas gentes tienen de una persona”.

Finalmente, menosprecio significa “poco aprecio, poca estimación, despre-cio, desdén”. Los vocablos DESHONRA y MENOSPRECIO, son directamenteexpresivos de lesiones al honor subjetivo. La expresión descrédito, en cambio,indica claramente la lesión del honor objetivo.

El sentido natural y obvio las palabras empleadas por el legislador nos lle-

van a concluir, entonces, que tanto las ofensas el honor subjetivo, como al objeti-vo, están sujetas a la incriminación de la ley penal.

A idéntica conclusión se llega si se considera que los artículos 414 y 418del C. P. sancionan, respectivamente, las calumnias o injurias cometidas sin pu-blicidad.

Aceptando el mismo criterio, nuestros tribunales han dicho: “las injurias

vertidas en una carta dirigida directamente por el querellado al querellante sonleves por haber sido hechas sin publicidad”. (Cortes de Apelaciones de Valp. 14–IX 1903. Gaceta 1903, Tomo II, Nº 528 p. 5.; Corte de Valp. 1–III–1906. Tomo1, Nº 56, p. 131. Citado en Repertorio de Legislación y Jurisprudencia).

101

Lesionado el honor objetivo, puede llegar hasta perderse totalmente, el ho-

nor subjetivo en cambio, “puede ser ofendido, pero no puede ser arrebatado,porque la ofensa no quita a nadie su propio honor”5.

3. SUJETO PASIVO

En cuanto al sujeto pasivo en los delitos contra el honor, se suscita el pro-blema de determinar quienes pueden serlo. Hay personas, los niños por ej., queno alcanzan a tener un concepto de su propia dignidad y, por otra parte, algunosindividuos carecen de honor objetivo, corno las prostitutas o los rufianes.

Examinaremos separadamente los casos que se han prestado a discusión enla doctrina:

a) Los Menores.

Como los menores carecen del concepto de su propia dignidad, ciertos au-tores discuten la posibilidad de que ellos puedan ser sujetos pasivos de los delitoscontra el honor ya que no podría existir lesión al honor cuando se carece de éste.

Parte de la doctrina admite que los menores puedan ser sujetos pasivos deestos delitos, pero con ciertas limitaciones. Así Liepman, por ej., considera almenor como sujeto pasivo, cuando tiene el discernimiento necesario para com-prender el sentido de la acción que se dirige contra él6.

Von Lizt estima posible la injuria respecto del menor, pero sólo desde el

momento en que ingresa a un medio que crea deberes, por ej., la escuela, y ad-quiere conciencia de éstos7.

Algunos autores, al estudiar el problema, distinguen la calumnia de la inju-

ria y no lo estiman posible en el de calumnia. Y esto porque, para que exista “elcaso legal” de la calumnia, el hecho imputado como delito de acción pública, acargo de una persona determinada o individualizada, debe estar previsto por laley como delito, tanto en sus elementos objetivos como en sus elementos subjeti-vos. La imputabilidad es uno de estos elementos constitutivos esenciales. Cuandose está en presencia de una persona penalmente incapaz, en este caso menor de 14años (legislación penal argentina), desde el momento en que falta la imputabili-

5 Ramos Obr. Cit. pág. 16.6 Ramos Obr. citada pág. 58, Sigts.7 Ramos Obr. cituada pág. 58, sigts.

102

dad falta uno de esos elementos constitutivos esenciales, y en consecuencia, nopuede haber delito de calumnia8.

Otros sostienen que, los menores pueden ser sujetos pasivos de esta clasede delitos, pues existe en ellos un honor en vías de consolidarse. Claro es, queesta posibilidad está limitada, como todas las cosas lo están, por el absurdo. Así,si las imputaciones calumniosas o injuriosas se dirigen a un niño de pocos meses,no se podrá afirmar que importan delitos.

Tampoco parece aceptable, el distingo entre injuria y calumnia para con-

cluir que ésta no admite sujetos pasivos inimputables. La ley atiende a que elhecho imputado constituya delito actualmente pesquisable de oficio. Lo que seadvierte como relevante, desde luego, es la perseguibilidad de oficio, y la inim-putabilidad no impide, ni descarta la pesquisa de oficio. Las circunstancias de queel autor de un delito sea incapaz no impide a los tribunales de justicia obrar deesta manera; una vez suficientemente investigado el hecho, la autoridad compe-tente declarará la exención de responsabilidad. El legislador entonces, al decirdelito pesquisable de oficio, se ha referido a la TIPICIDAD de las infraccionespenales perseguibles de esta manera; basta por lo tanto que el hecho imputado seen cuadre o quede subsumido en un tipo legal de aquellos que autorizan su pes-quiza de oficio.

b) Los Enajenados.

Se afirma por algunos autores que los enajenados carecerían de concienciasobre su propio honor. Sin embargo pareciera que tal afirmación no es del todoválida, al menos respecto del ámbito de todos los enfermos mentales que en for-ma tan general ella abarca, ya que existen muchas enfermedades mentales que noprivan al paciente de la cabal conciencia de su propio honor. Esto por lo querespecta al honor subjetivo.

Hemos visto, por otra parte que el honor objetivo puede subsistir íntegra-mente, aun en ausencia o falta del subjetivo, con lo cual pareciera que los enfer-mos mentales se en cuentan bajo la protección penal de los delitos contra el honortanto respecto de ataques a su honor subjetivo como objetivo.

8 Ibid.

103

c) Personas deshonestas o deshonradas.

Si bien a primera vista pareciera un contrasentido sostener que la tutela pe-

nal del honor abarca también aquellas ofensas inferidas a personas deshonestas odeshonradas por cuanto aquella protege el honor y estas carecen de él, ello noobstante no es así, ya que como se ha dicho en líneas precedentes, nadie carece dehonor en lo absoluto, ya sea objetivo o subjetivo y por tanto, nadie queda exclui-do de la tutela penal del honor9.

Así por ejemplo, una prostituta carece de honor sexual, pero podría ofen-dérsela gravemente al imputársele vicios o taras que se refieran a otros aspectosde su vida, V. Gr: gritarle ladrona o estafadora.

d) Personas Jurídicas.

Nuestro Código Civil acogió la teoría de la ficción en cuanto a la naturale-za, de la personalidad de las personas jurídicas. De ello se sigue que siendo talespersonas “entes ficticios” no pueden ser sujetos activos de delito, lo que eliminade inmediato la posibilidad de que puedan ser sujetos pasivos del delito de ca-lumnia. También se puede afirmar, con bastante certeza, que las personas jurídi-cas carecen de honor subjetivo, ya que no se concibe esta autovaloración en seresfictos, por lo que no podrían ser sujetos pasivos de contumelia.

Resta, entonces por determinar, si las personas jurídicas tienen un honorobjetivo susceptible de ser agraviado o lesionado. De este modo si se afirmaraque una determinada entidad financiera, jurídicamente constituida como sociedadanónima es “un refugio de estafadores”, se estaría ofendiendo el honor objetivode dicha entidad. Sin embargo todo parece indicar que lo que se está ofendiendoes el honor de las personas naturales que dirigen la institución, apareciendo exaje-rada la afirmación de que las personas jurídicas puedan ser titulares de este atri-buto jurídico inmaterial y tan propio de la personalidad natural, que es el honor.

Distinto es el caso que se plantea cuando se infieren ofensas determinadas a

determinadas categorías de personas o conjuntos orgánicos de ellas como si sedijera por ej., que todos los funcionarios de una repartición son deshonestos, puesen tal caso la injuria se transforma en ofensa particular a cada uno de ellos. No

9 Vease cita de. Rodríguez Devesa pág. 2.

104

obstante la doctrina estima que hay un sólo delito que da origen a una sola acciónpenal10.

e) Los muertos.

Interesantes problemas doctrinarios se han suscitado acerca de si pueden sersujetos pasivos de los delitos contra el honor los difuntos. La controversia seplantea porque el fallecimiento del individuo extingue la personalidad y pareceobvio que el sujeto pasivo debe ser persona. Debe darse por descontado que nopuede haber honor subjetivo y no puede afirmarse tampoco que subsista el honorobjetivo.

Sin embargo, y no puede menos que reconocerse, se conservan las memo-

rias del difunto, esto es, un juicio más o menos generalizado acerca de las condi-ciones y méritos que en vida formaron o acompañaron la personalidad del mismo.Por ello, algunos consideran que la memoria del difunto debe estar protegida porla ley penal y ciertas legislaciones extranjeras así lo han hecho (Costa Rica, Mé-xico, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela)11.

Algunas disposiciones de nuestro Código Penal han dado lugar a que se ha-ya sostenido sin prevalecer en definitiva, que la ley penal chilena sanciona lasofensas a la memoria de los muertos. Así, el art. 424 de dicho Código dice: “Po-drán ejercitar la acción de calumnia o injuria el cónyuge, los hijos, los nietos,padres, abuelos y hermanos legítimos, los hijos y padres naturales y el herederodel DIFUNTO AGRAVIADO”..

Sin embargo, el art., 428 dispone que: “Nadie será perseguido por calumnia

o injuria sino a instancia de la parte agraviada o de las personas enumeradas en elart. 424, SI EL OFENDIDO HUBIERE MUERTO o estuviera física o moral-mente imposibilitado...”. Debe concluirse, entonces, que el legislador no se hareferido a las calumnias o injurias vertidas contra el difunto, sino a las ofensasinferidas a una persona que fallece con posterioridad a ellas, haya o no ejercitadola acción penal correspondiente.

Refuerza esta última interpretación el texto del art. 431, inc. 2º que, legis-

lando sobre la prescripción de las acciones de calumnia o injuria, establece que

10 Francisco Carrara Programa para el curso de Derecho Criminal párrafo 1836, pág. 188. Ramos,Obr. citada pág. 69.11 Mario Garrido Montt “Los delitos contra el honor”, 1963.

105

para el cómputo del término de prescripción, en el caso del art. 424, se tomará encuenta el tiempo transcurrido desde que el ofendido tuvo o pudo tener conoci-miento de la ofensa hasta su muerte.

Distinta situación es la que se presenta cuando las ofensas a la memoria del

difunto importan o constituyen otras tantas ofensas al honor de los deudos u otraspersonas que pudieran resultar afectadas, caso en el cual son estas últimas lasrealmente ofendidas.

4. ELEMENTO SUBJETIVO.

Prescindiendo de los problemas del elemento objetivo, cuyas particularidades

examinaremos en el estudio de cada una de las figuras, nos corresponde ocuparnos,en general, del elemento subjetivo de esta clase de delitos, por el valor tradicional dela afirmación que sostiene la exigencia del ANIMUS INJURIANDI para que puedasurgir la responsabilidad criminal por estas conductas.

En forma reiterada se ha sostenido por la doctrina que pudiéramos llamar

clásica, que en los delitos contra cl honor, además de los elementos comunes atoda especie de delitos se requiere la existencia de un elemento especial, elANIMUS INJURIANDI, para poder ser incriminados penalmente.

Afirman quienes sostienen esta tesis, que la mera objetividad del gesto, dela palabra o de la acción, no puede bastar para dar por establecido el hecho crimi-noso: “Esa objetividad, dice el jurista argentino Núñez, esta gobernada absoluta-mente por la intención del agente, de manera que un término objetivamente ofen-sivo puede resultar inocente por ser el medio de comunicación de una intenciónde esta especie o de una idea afectuosa”12.

Carrara también partidario de la existencia del ánimus injuriandi dice que:

“A todas las palabras, a todos los gestos se les puede dar una doble significación,ora ultrajante, ora honorífica, o por lo menos indiferente”. No se puede afirmar,dice este autor, si aquél que a una doncella le dijo cara, proclamó su amabilidad,o si por el contrario afirmó que vende sus favores a alto precio. Para decidir laduda, es siempre inevitable indagar la intención del agente. El mote es burlón si

12 Ricardo C. Nuñez “Derecho Penal Argentino Tomo IV; parte especial pág. 659 y 660 Carrara.Obr. cit. párrafo 17.52 págs. 68 sigts. Tomo III Parte especial.

106

el ánimo es burlón; es honorífico o indiferente, si fue proferida con ánimo diver-so. Sin la intención la palabra es casi siempre letra muerta”13.

No existe acuerdo en la doctrina que sostiene la existencia o exigencia delánimus injuniandi, respecto de cual de los elementos del delito debe integrarse,mejor dicho, considerarse integrado por este elemento especial. Para algunos seidentifica con el dolo específico que exigirían estas figuras y, por lo tanto, alfaltar, el hecho injurioso no sería incriminable pro faltar la culpabilidad. Otros, encambio, lo aprecian como parte integrante de la antijuricidad y la presencia deciertos “ANIMI” que lo excluyen, convierten el hecho en objetivamente lícito.

Finalmente, se estima que constituye un elemento subjetivo del tipo, de talmanera que “la conducta típica sólo debe considerarse integrada cuando al gesto,a la palabra, o al escrito se une un ánimo particular del agente”14.

El ánimus injuniandi desaparece y, por consiguiente, el delito, por la pre-sencia de otros “ANIMI” que lo excluyen. El ánimo de corregir hace desaparecerel ánimo de injuriar, Carrara dice que “no se puede imputar como injuria un di-cho, un acto, aunque eventualmente con él se perjudique el honor de otro, cuandoprovino de la intención de llamar a enmienda a aquél hacia el cual se dirigía y nodel propósito a ofenderlo”15

La voluntad de bromerar, “ánimus jocandi”, hace desaparecer el ánimo de in-

juriar. Carrara manifiesta que cuando cl juez se convenza de que solamente existió lavoluntad de bromear, no puede pronunciar condena por el sólo hecho de que el otrono haya querido aceptar la broma y se halla mostrado resentido por ella.

También aparece como excluyente del ánimo de injuriar el “animus retor-quendi”, que se presenta al devolverse por una persona una injuria que se le hahecho. “con respecto al que la devolvió, cesa el delito de injuria por falta de áni-mo, toda vez que se considere que lo hizo no ya para denigrar a su ofensor, sinopara rechazar de sí la injuria sufrida”16.

“El ánimus defendendi”, consistiría en el ejercicio de una verdadera defen-sa legítima, como cuando se dice mentiroso al que nos imputa una acción deshon-

13Ibid.14 Ricardo C. Núñez “Derecho Penal Argentino Tomo IV; Parte Especial pág. 659 y 660 CarraraObr. cit. párrafo 1752 pág. 68. sigts.; Tomo III Parte Especial.15 Ibid.16 Carrara Obr. cit. pág. 80.

107

rosa y falsa, o en una manifestación de la libertad de defensa en virtud de la cuallas partes de un juicio tienen más amplia libertad de expresión que el común delas gentes.

Hasta aquí la exposición tradicional del ánimo de injuriar. Sin embargo,

hoy esta doctrina es revisada por los juristas; la impugnan principalmente Alime-na y Mancinni seguidos en Argentina especialmente por Soler y Ramos.

La injuria, comprendiendo en tal expresión también la calumnia que es una

especie de injuria, requiere como todas las figuras delictivas de la exigencia deldolo, y éste exige la voluntad de ejecutar la acción teniendo conocimiento de queel medio empleado es apto para producir el resultado. El empleo de una fraseinjuriosa, conociendo su valor ultrajante, es apto para configurar el delito, sin quesea necesaria la presencia de ningún otro elemento.

En cuanto a la afirmación de que el elemento objetivo de estos delitos, porsi solo, puede dar lugar a equívocos, y que sólo la intención del agente determinaque el hecho tenga carácter criminoso o no, tampoco parece verdadero. Comomuy bien anota el profesor Soler, “En ningún caso se trata puramente del sentidogramatical de la expresión presuntamente ofensiva, sino del sentido real, históri-co, presente de ella”17

En cuanto a la afirmación de que la presencia de los ánimos que señalamos

hace desaparecer el ánimo de injuriar y, por lo tanto, las figuras delictivas, tam-poco es exacta planteada en esa forma. Lo que efectivamente ocurre es que eldelito desaparece como consecuencia de situaciones jurídicas comunes a todoslos delitos, faltando ya sea la ilicitud objetiva, la culpabilidad etc., pero todo elloen virtud de aplicar los principios generales del derecho penal y no por exclusióndel ánimo de injuriar.

En los casos en que la teoría tradicional del “ánimo injuriandi”, sostiene

que desaparece el delito por la presencia del ánimus corrigendi, lo que efectiva-mente sucede es que se está ejercitando legítimamente un derecho por el titular aquien corresponde, que hace que el delito no exista por falta de ilicitud objetiva,conforme al art. 10 Nº 10 del C. P.

La acción informada del “ánimus jocandi”, no es delictiva porque ya hemos

visto que la expresión injuriosa no debe tomarse en un sentido gramatical. Pero si

17 Soler obr. cit. pág. 255.

108

del mismo hecho no se desprende en forma inequívoca que es sólo una broma, nohay lugar a dudas de que la injuria se ha consumado.

No se plantea problema en nuestra legislación para eximir de pena las inju-rias en las que habría “animus retorquendi”, ya que el art. 430 del C. P. disponeexpresamente una compensación en los casos de injurias reciprocas. Basándonosen este art. podemos también afirmar que nuestro legislador acepta la existenciade la injuria no obstante estar informados los hechos del ánimus retorquendi, yaque se vió en la necesidad de establecer expresamente una eximente, lo que deotra manera resultaría innecesario.

La ausencia de delito en los casos en que se afirma la existencia del “ani-mus defendendi”, proviene de que el agente actúa en una legítima defensa en unade las hipótesis de este ánimo, o en el ejercicio de un derecho legítimo, en la otra.

Esta corriente de opinión no es sin embargo compartida por la doctrina nipor la jurisprudencia nacionales, que aceptan ampliamente la teoría del animusinjuriandi. En efecto, tanto una como otra consideran que nuestro Código Penalexpresamente requeriría la concurrencia de este elemento por la presencia de lapreposición “EN” en la redacción del art. 416, que estaría exigiendo una inten-ción precisa de deshonrar, desacreditar o menospreciar.

5. LAS FIGURAS DE DELITOS CONTRA EL HONOR

La ley describe dos conductas atentatorias del honor, la injuria y la calum-nia. La existencia de estas figuras no corresponde a la distinción entre honorobjetivo y subjetivo, esto es, no están. llamadas una a proteger el honor objetivo yla otra el subjetivo, sino que ambas conductas delictivas pueden lesionar las dosformas del honor, indistintamente.

Tampoco está basada la diferencia entre ambas figuras en la presencia o au-sencia del ofendido, ni en la forma pública o privada de hacer la imputación.

La diferencia entre la injuria y la calumnia radica en el contenido de la im-

putación. La injuria según sabemos está constituída por toda acción o expresiónatentatoria del honor; y la calumnia sólo por la imputación de un delito de-terminado pero falso.

Como puede apreciarse, las figuras de injuria y calumnia están en una rela-ción lógica de género a especie.

109

La ley penal acuerda distinta relevancia jurídica a la verdad del hecho im-

putado respecto de las figuras de calumnia y de injuria. En efecto es indiferentepara la existencia de la injuria que sea o no verdadero el contenido de la expre-sión ultrajante; para la calumnia, en cambio, es indispensable que la imputaciónsea falsa.

Por tanto la prueba de la verdad de la imputación, “Exceptio Veritatis”, porregla general no se admite al acusado del delito de injuria, y si se otorga, siempre,al sindicado del delito de Calumnia.

Esta diferencia en cuanto al régimen de la Exceptio Veritatis da origen al

problema de determinar si una persona que, acusada por el delito de calumnia, esabsuelta de este por el hecho de probarla verdad de su imputación, podría sercondenada enseguida por el delito de injuria constituido por los mismo hechos.

Todo parece indicar que en el caso normal en que la injuria no admite la

Exceptio veritatis, el problema no podría resolverse en la forma anteriormenteexpuesta, ya que se trataría aquí de un concurso aparente de leyes que debe resol-ver se conforme al principio de la especialidad, el que conduce a estimar comoaplicable únicamente la disposición que contempla el hecho en forma más minu-ciosa y detallada, excluyendo absolutamente la norma que contempla el delitogénero.

Como es evidente, el problema no puede plantearse cuando la injuria y lacalumnia están sujetas a idéntico régimen en cuanto a la Exceptio veritatis. Enefecto, si se admite la prueba de la verdad de la imputación y esta se acredita,desaparece simultáneamente la incriminación penal respecto de ambas figuras.

En el análisis particular de los delitos que venimos examinando se trataráprimero de la injuria por ser ésta la figura más amplia, apartándonos así del ordenestablecido por el Código.

A) La Injuria.

El concepto de la injuria surge no sólo de la definición de este delito que da el art.416 del C. P. sino que se integra, además, por otros conceptos emanados de di-versos preceptos legales. Las disposiciones que sirven para formar el preceptocabal de la injuria son las del art. 420 y las de los arts. 421 y 423 del mismo Có-digo.

110

De la definición legal aparece, en Primer término, que el delito de injuria

puede cometerse no sólo a través de expresiones que se profieran sino también deacciones que se ejecuten. El hecho de dar una bofetada puede constituir una inju-ria. Como anota el profesor Soler, “de ella vale más el dolo moral que el dolorfísico que pueda causar”18.

Cabe preguntarse si dentro de la acción queda comprendida la omisión o

no. En la doctrina no hay acuerdo acerca de si el delito de injuria puede cometer-se a través de una omisión. En los casos en que se permita el titulo honorífico quecorresponde a una persona, o en que se deje a alguien con la mano tendida, porej., puede estimarse o no que se ha cometido una injuria. Carrara considera queen estos casos se comete delito de injuria: el profesor Soler estima que esta afir-mación corresponde a la antigua concepción romana del honor. “Para nuestroderecho, dice este autor, “honrar” no constituye una obligación jurídica. Por otraparte, como en cl caso del saludo o de la no aceptación de la mano, entra en con-flicto la libertad interior del sujeto en mantenerse apartado de determinado indivi-duo, y lo menos que puede hacer para ello es no aceptar el trato”19.

Sin embargo, en la hipótesis propuesta, aparece responsabilidad criminal

por el delito de injuria; ya que en. la acción debe considerarse envuelta la omi-sión.

Integrando el precepto del art. 416 con lo dispuesto por el art. 421 resulta

que la expresión o la acción pueden proferirse o ejecutarse también a través decaricaturas alegorías, emblemas o alusiones.

Finalmente integra el concepto de la injuria el precepto del art. 420 que es-

tablece que el acusado de injuria no se le admitirá prueba sobre la verdad de lasimputaciones. De él se desprende, entonces, que no interesa a la noción de lainjuria que el hecho injurioso sea verdadero o falso.

Del estudio de las expresiones “deshonra”, descrédito y “menosprecio”,empleados por el legislador al definir el delito de injuria, que hiciéramos al anali-zar la parte general de estos delitos, concluimos que la injuria se comete tanto alofender el honor subjetivo, como cuando se dirige a lesionar el honor objetivo.

18Soler Obr. cit. pág. 268.19 Soler Obr. cit. pág. 260.

111

Se ha sostenido que dentro de la clasificación general de los delitos la inju-

ria debe situarse entre los llamados delitos formales, esto es, entre aquéllos paracuya consumación sólo se requiere la ejecución de la acción a que el delito serefiere, independientemente de los efectos que ella produce en el mundo externo.Así el delito de injuria quedaría consumado desde el momento en que la expre-sión injuriosa se profiere, con prescindencia del hecho de que llegue al conoci-miento de la víctima o de otra persona.

Pareciera que, no es posible hacer esta afirmación en forma tan categórica,

porque, al estudiarse este problema debe distinguirse entre la injuria contumeliosa(o sea la que afecta el honor subjetivo) y la injuria difamatoria (aquélla que tiendea lesionar el honor objetivo). Aunque la ley no distingue entre estas dos formasque reviste la injuria es posible establecer un diferencia. La injuria contumeliosaconsiste en la ofensa efectiva al honor subjetivo, su incriminación penal se basaen el dolor moral que ella provoca en el ofendido.

La injuria difamatoria, en cambio, no se basa en la efectiva privación de la

reputación de la persona, si no que en la posibilidad de que esa reputación puedamenoscabarse con la expresión injuriosa. Es indiferente que se pierda o no lareputación: queda consumado el delito por el sólo hecho de proferirse la expre-sión QUE PUEDA perjudicar el honor objetivo. La injuria difamatoria es undelito formal o de mera actividad, la injuria contumeliosa, en cambio, es. undelito de resultado.

Siendo posible separar la acción voluntaria y el resultado, en las formas

contumeliosas de la injuria, cabe afirmar que ésta especie de delito admite latentativa y la frustración. Así por ej. en una carta injuriosa que se extravía y queno llega a su destinatario habría delito frustrado de injuria.

La ley penal clasifica la injuria en graves, leves y livianas.

Las injurias graves están previstas en el art. 417. Su número 1 se refiere a

“la imputación de un crimen o simple delito de los que no dan lugar a procedi-miento de oficio”. Esta afirmación no es igual al delito de calumnia descrito porel art. 412, ya que no sólo se diferencian ambas en que una se refiere a la imputa-ción de un delito pesquisable de oficio y otra a la imputación de un crimen osimple delito que no da lugar a pesquisa de esta clase, sino en que es consustan-cial a la calumnia que el delito imputado sea FALSO. Para la figura de este nú-

112

mero uno es absolutamente indiferente que el delito imputado sea falso o verda-dero.

El Nº 2 del art. 417 sanciona “La imputación de un crimen o simple delitopenado o prescrito”. Los redactores de nuestro C.P. daban el nombre de “difama-ción” a esta conducta y pensaron establecerla como figura intermedia entre lacalumnia y la injuria. En definitiva, no prevaleció esta tesis y quedó la figura deeste Nº 2 como una de las formas que pueden revestir la injuria grave20.

El profesor Del Río dice que “El fundamento de este Nº es obvio”. “Si elhecho imputado es falso, constituye una deshonra y un descrédito de los cuales ellegislador debe defender al afectado; y si es verdadero, parece natural y lógicoque la ley estime que la pena impuesta o el plazo de prescripción corrida cancelendefinitivamente sus efectos, y que no permita que continúe afrentándose al he-chor con la imputación de un delito por el cual la sociedad fue vengada renunció,que no otra cosa significa la prescripción”21.

El Nº 3 de este art. señala como injuria grave la imputación de “un vicio ofalta de moralidad cuyas consecuencias puedan perjudicar considerablemente lafama, crédito o intereses del agraviado”. Se trata aquí de la sanción a un atentadoal honor objetivo. Es interesante recalcar que la ley penal no exige que efectiva-mente la imputación cause un perjuicio considerable, basta sólo la mera posibili-dad de que el perjuicio pueda producirse. Encontramos en esta disposición unarazón de texto para afirmar que la injuria difamatoria es un delito de peligro.

El Nº 4 contempla como injuria grave aquéllas que “por su naturaleza oca-sión o circunstancias fueren tenidas en el concepto público por afrentosas”. Elprecepto no requiere mayor comentario. Corresponderá el juez de la causa deter-minar en cada caso si concurren o no las circunstancias especiales de hecho que.configuran la infracción.

Finalmente el Nº 5 del art. 417 castiga injuria graves, “las que racional-mente merezcan la calificación como de graves atendiendo al estado, dignidad ycircunstancias del ofendido y del ofensor”. Al igual que el caso del Nº 4 de esteart. corresponde al juez de la causa determinar la concurrencia de las circunstan-cias especiales de hecho que configuran la infracción.

20 ((Pedro J. Fernández Cód. Penal de la Rep. de Chile Aplicado y Concordado, pág. 177).21 Raimundo Del Rio. Derecho Penal Tomo III pág. 408.

113

Las injurias que no se hallen comprendidas en la enumeración precedente

(art. 417) pueden ser leves o livianas. La distinción entre estas últimas está preci-sada en el art. 419: Si la injuria no está comprendida en el art. 417, ni se ha co-metido por escrito y con publicidad se sanciona como injuria leve. Si no se en-cuentra comprendida en el art. 417 ni se ha cometido por escrito y con publici-dad, se castiga como falta y recibe el nombre de liviana (art. 496 Nº 11).

La Exceptio Veritatis en la injuria.

Las legislaciones penales de los distintos países difieren en la forma deapreciar el valor de la verdad en la configuración de los delitos contra el. honor.Así mientras algunas aceptan en forma amplia que si el inculpado prueba la vera-cidad de sus imputaciones, no tiene sanción penal, en otras, esta prueba está res-tringida solamente a aquéllos casos en que centra en juego un interés social y, porúltimo, existen legislaciones, que llegan al extremo de aceptar que basta el hechode la imputado ser verdadero o falso.

Nuestro Código Penal da en este punto reglas diversas según se trate decalumnias o injurias.

En el caso de la calumnia se acepta siempre la prueba de la verdad, lo queguarda armonía con la figura misma del delito, que exige la falsedad de la impu-tación.

Respecto de la injuria, en cambio, no se admite al acusado que pruebe la

veracidad de sus imputaciones, sino cuando ellas fueren dirigidas contra emplea-dos públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo (art. 420 CódigoPenal)

En este caso se acepta la prueba de la verdad, porque prima el interés públi-co sobre el interés de la protección del honor.

Surge la cuestión de determinar que debe entenderse por “empleado públi-

co” y si sería aplicable en este caso la definición que de este término da el Códigoen su art. 260.

Hay que advertir que esta definición ha sido dada para la aplicación deotros arts. del Código, pero podría servir como norma directriz para determinar elalcance de la expresión en los delitos que nos ocupan

114

Con relación al art. 420 del C. P. se presenta el problema de si la imputa-

ción hecha a una persona que ha dejado de ser empleado público sobre hechosconcernientes al ejercicio del cargo que desempeño, admite o no la prueba de laverdad.

Interpretando la disposición citada en forma simplista podría pensarse queno es admisible en este caso la prueba de la verdad, ya que el Código habla deempleado público y esa persona ha dejado de serlo.

No obstante, una correcta interpretación del precepto no puede llegar a esaconclusión, porque si la imputación se ha referido a hechos concernientes al ejer-cicio del cargo, es indiferente que se lo esté o no desempeñando al momento decometerse el delito.

B) La CalumniaConcepto: Nuestro legislador trata esta segunda forma de atentado al honor antesde la injuria, siguiendo la redacción del Código Español, como ya se dijo al co-mienzo.

La define el art. 412 como la “imputación de un delito determinado perofalso y que puede actualmente perseguirse de oficio”.

Se calumnia a través de una imputación que significa atribuir un hecho aalguien.

Esta imputación puede hacerse no sólo de palabra, sino también mediantehechos.

Es necesario distinguir este delito del denuncia o de querella calumniosaque el legislador sanciona en el art. 211.

Don R. del Río estima que esta última figura delictiva es sólo una forma deldelito de calumnia. En efecto, este autor dice que, “la imputación puede ser parti-cular o judicial. La falsedad de esta última clase está especialmente sancionada enel art. 211, que castiga la acusación o denuncia declarada calumniosa por senten-cia ejecutoriada”22.

22 Raimundo del Río. Obra citada pág. 403.

115

Parece ser que, en cambio, se trata de dos figuras delictivas distintas, y conlas siguientes diferencias:

a) El art. 412 se refiere a las IMPUTACIONES; el art. 211 a lasACUSACIONES O DENUNCIAS que hubieren sido declaradas calum-niosas.

b) La calumnia es un delito contra el honor y, por lo tanto, de acción privada;la acusación o denuncia calumniosa es un delito de acción pública.

c) Se calumnia al imputar falsamente la comisión de un crimen o simple deli-

to; en cambio la acusación o querella calumniosa puede cometerse tambiéntratándose de faltas. La primera afirmación, aún cuando no está contenidaen forma expresa en el art. 412, se desprende fácilmente del art. 413, y estácon templado expresamente en el art. 211.

d) Es diversa la sanción que la ley ha impuesto a estas dos figuras; es más altala del art. 211.

Análisis del art. 412.

Para configurar el delito de calumnia es necesario que se impute la comi-sión de un DELITO. No puede tratarse de una falta porque, como ya vimos, delart. 413 se desprende que sólo puede tratarse de un crimen o de un simple delito.

En segundo término, es necesario que este delito sea DETERMINADO. Nosería constitutivo de calumnia, por falta de determinación, el decirle a una perso-na ladrón o asesino. Esta imputación sería, en cambio, constitutiva de injuria.

Debe además tratarse de un delito que pueda perseguirse de oficio. Esto hallevado a pensar a algunos juristas que el legislador se ha referido a los delitos deacción publica, pero esto no es exacto, ya que existen algunos delitos de acciónpública que no pueden perseguirse de oficio como ocurre, por ej. con los delitosde violación y rapto. (art. 19 y 20 del C. P. P.).

Estos últimos delitos se denominan impropiamente de “acción mixta” peroen ellos no concurren ninguna de las características de los delitos de acción pri-vada sino que se trata de delitos de acción pública cuyo ejercicio está subordina-do a la instancia privada. En efecto, el art. 19 inc. 3º del C. P. P. dispone queiniciado el procedimiento no se suspenderá sino por las mismas causas porquedebe suspenderse el procedimiento en los juicios que se siguen de oficio”...

116

Para determinar si son perseguibles de oficio los delitos llamados de acción

mixta, es necesario determinar la oportunidad procesal en que se encuentran. Siexiste denuncia de la parte agraviada, el delito puede perseguirse de oficio y,reuniéndose los demás requisitos legales, queda comprendido dentro del art. 412.Si no existe denuncia, el delito, no es actualmente perseguible de oficio.

Si el delito que se imputa es de acción privada no puede perseguirse de ofi-

cio y por tanto no puede dar lugar a la calumnia. De no ser así el querellado porcalumnia tendría derecho de iniciar a través de la Exceptio Veritatis una acciónpenal cuyo ejercicio ha entregado la ley solo a determinadas personas.

El delito debe además, ser actualmente perseguible de oficio. No es actual-mente perseguible de oficio cuando ha operado la prescripción. Debe distinguirseentre la prescripción de la acción penal y la prescripción de la pena.

Tratándose de prescripción de la pena existe injuria grave porque hay im-putación de un delito penado (art. 417 Nº 2 del C. P.)..

Si se trata de prescripción de la acción penal el delito no es perseguible deoficio y existe, también injuria grave. (art. 417 Nº 1 del C. P.).

En caso de amnistía, debe dictarse el sobreseimiento definitivo, según lodispone el C.P.P. En este caso el delito, lógicamente, no puede ser perseguido deoficio.

Dice el art. 412 que debe tratarse de un delito determinado pero FALSO.

Esta falsedad se refiere a la imputación, porque el delito puede ser verdade-ro, pero no haber sido cometido por la persona a quien se imputa.

La falsedad puede basarse en que el hecho no ha ocurrido nunca o bien queel hecho haya ocurrido pero exista una eximente de responsabilidad.

Cuando se imputa un delito que efectivamente ocurrió, pero que se le dauna naturaleza jurídica que lo hace aparecer más odioso, es discutible afirmar quehay calumnia. –Ej.: Si se dice que cometió parricidio quien sólo cometió homici-dio, o que ha cometido homicidio calificado, Cuando sólo ha existido, homicidiosimple. Aceptando el criterio de Carrara, habría que concluir que los ejemplosindicados son constitutivos de calumnia ya que según él, existe calumnia cuandose arrastra al calumniado a una pena no merecida.

117

La Exceptio Veritatis en la Calumnia.Tratándose del delito de calumnia, el Código acepta siempre que el acusado

pruebe la verdad de su imputación, quedando exento de pena, en caso de hacerlo.(art. 415 del C.P.)

El inciso 2º del mismo art. 415 dispone que “la sentencia en que se declare

la calumnia, si el ofendido lo pidiere, se publicará por una vez a costa del calum-niante en los periódicos que aquel designare, no excediendo de tres”. Esta dispo-sición no merece mayores comentarios.

6. DISPOSICIONES COMUNES A LOS DELITOS CONTRA EL HONOR.

El art. 421 dispone que “se comete el delito de calumnia o injuria no sólomanifiestamente sino por medio de alegorías, caricaturas, emblemas o alusiones.

El profesor Soler dice que son calumnias o injurias encubiertas aquéllasque, “expresiones o actitudes, que pueden ser fuente de deshonor efectivo paradeterminadas personas si son interpretadas de cierta manera a la cual la expresióno actitud se presta”23.

El Código contrapone la injuria o calumnia encubierta o equívoca a la inju-ria o calumnia manifiesta.

El art. 423 dice que: “El acusado de calumnia o injuria encubierta o equívo-ca que rehusare dar en juicio explicaciones satisfactorias acerca de ellas, serácastigado como reo de calumnia o injuria manifiesta”.

La oportunidad procesal de dar estas explicaciones es el comparendo deavenimiento que para estos juicios establece el art. 574 del C.P.P.

La redacción del art. 423 no es feliz cuando el legislador emplea el término

REHUSARE, ya que da a entender que el querellante debe pedir las explicacio-nes. No es necesario que así ocurra, hasta que el querellado de las explicaciones.

Aún cuando estos delitos sean de acción privada, es el juez quien debe va-

lorar si las explicaciones son o no satisfactorias, ya que es él quien debe resolverel litigio.

Algunos autores estiman que tratándose de calumnias o injurias encubiertas

o equivocas la pena debe ser mayor a la de las injurias manifiestas, pues denotan

23 Soler obra cit. pág. 314.

118

una personalidad más perversa. Otros, en cambio, estiman que la pena debe serinferior, por cuanto ocasionan un perjuicio menor al ofendido. Entre nosotros ladiscusión es innecesaria, ya que nuestro Código Penal es claro y establece igualpena para ambas.

El articulo 422 determina cuando deben reputarse hechas por escrito y conpublicidad injurias y calumnias, cuestión que tiene importancia para los efectosde determinarla penalidad aplicable, ya que tanto el Código Penal como la Leysobre Abusos de Publicidad Nº 16643 cuando se refieren a estos delitos estable-cen penas más elevadas cuando el hecho punible se ha cometido mediante algúnmedio de publicidad.

El art. 422 dispone: “la calumnia y la injuria se reputan hechas por escrito y

con publicidad cuando se propagaren por medio de carteles o pasquines fijadosen los sitios públicos; por papeles impresos, no sujetos a la ley de imprenta, lito-grafías, grabados o manuscritos comunicados a más de cinco personas o poralegorias, caricaturas, emblemas o alusiones reproducidas por medio de la lito-grafía, el grabado, la fotografía u otro procedimiento cualquiera”.

Esta disposición se encuentra actualmente vigente; no obstante ha quedadoprácticamente absorbida por el artículo 16 de la ley 16.643 que establece “paralos efectos de la presente ley se consideraban medios de difusión los diarios,revistas o escritos periódicos; los impresos, carteles, afiches, avisos, inscripcionesmurales, volantes o emblemas que se vendan distribuyan o expongan en lugares oreuniones públicas; y la radio, la televisión, la cinematografía, los altoparlantes,la pornografía y en general cualquier artificio apto para fijar, grabar, reproducir otrasmitir la palabra cualquiera que sea la forma de expresión que se utilicen, soni-dos o imágenes”, con lo cual el ámbito de aplicación del artículo 422 del CódigoPenal a quedado reducido prácticamente a lo referente a “los manuscritos comu-nicados a más de cinco personas”.

Con todo, la disposición del artículo 422 aun resulta criticable por lo absur-do que implica el hecho de que si el manuscrito se comunica a cuatro personas, omenos, o se daría el requisito de la publicidad.

El artículo 430 establece reglas específicas para la compensación en los ca-sos de injurias o calumnias recíprocas, disposición que ha merecido fuertes críti-cas por parte de la doctrina, la que ha visto en ella una inadmisible compensaciónde delitos.

119

Además, con relación a la misma norma del articulo 422 se ha presentado la

interrogante de si es o no posible compensar injurias con calumnias y viceversa.La respuesta negativa a esta cuestión se afianza sobre el texto mismo del artículo422 que al permitir la compensación de “calumnias o injurias reciprocas”, no damargen a la compensación de injurias con calumnias o a la inversa.

El art. 426 establece que “la calumnia o injuria causada en juicio se juzgarádisciplinariamente, conforme al Código de Procedimiento, por el Tribunal queconoce de la causa; salvo en caso de que su gravedad, en concepto del mismotribunal, diere mérito para proceder criminalmente”.

El juez de la causa debe valorar si las calumnias o injurias dan mérito paraproceder criminalmente o si sólo es aplicable una medida disciplinaria. (Art. 530.del C. P.P.).

El inc. 2º de este mismo precepto dispone: “en este último caso, no podrá

entablarse la acción si no después de terminado el litigio en que se causó la ca-lumnia o injuria”.

Relacionando esta disposición con la del art. 431 que determina la prescrip-

ción de la acción penal por esta clase de delitos y que establece en el inciso finalque “en ningún caso podrá entablarse acción de calumnia o injuria después decinco años contados desde que se cometió el delito”, algunos autores han pensadoque en los casos en que el juicio en el que se han cometido las calumnias o inju-rias, dure más de este plazo máximo de cinco años, la acción se extingue y nopodría perseguirse la responsabilidad penal, ya que el inciso final del art. 431 escategórico y no hace excepción alguna.

Otros juristas, entre los que cabe mencionar a don Pedro J. Fernández dan

varias razones que hecen que esta conclusión no parezca aceptable. En efecto,dice este autor que “podrá acusarse la calumnia o injuria contemplada en el art.426 sin consideración a estos plazos, pues se trata de una regla especial. Todaprescripción está fundada en una presunción de abandono y esa presunción noexiste en ese caso”.

Además agrega, “la prescripción no corre sino desde que la obligación se

hace exigible, o desde que pudo ejercitarse la acción que se trata de prescribir;luego, la prescripción que nos ocupa, no puede contarse sino después que terminó

120

el juicio en que se causó la injuria o calumnia de que se trate, ya que sólo enton-ces pudo entablarse”24.

El art. 427 establece que “las expresiones que puedan estimarse calumnio-sas e injuriosas, consignadas en un documento oficial, no destinado a la publici-dad, sobre asuntos del servicio público, no dan derecho para acusar judicialmenteal que las consignó”.

Es necesario que todos los requisitos que este artículo establece se reúnancopulativamente.

Los arts. 424 y 428 se refieren a la acción por esta clase de delitos. El art.

424 dispone: “Podrán ejercitar la acción de calumnia o injuria el cónyuge, loshijos, nietos, padres, abuelos y hermanos legítimos, los hijos y padres naturales yel heredero del difunto agraviado”.

El art. 428 establece “nadie será perseguido por calumnio o injuria sino ainstancia de parte agraviada o de las personas enumeradas en el art. 424, si elofendido hubiere muerto o estuviera física o moralmente incapacitado. El culpa-ble puede ser relevado de la pena impuesta mediante el perdón del acusador; perola remisión no producirá efecto respecto de la multa una vez que ésta haya sidosatisfecha”.

La calumnia o injuria se entenderá tácitamente remitida cuando hubiere

mediado actos positivos que, en concepto del tribunal importen reconciliación oabandono de la acción.

De estos artículos se desprende que estos delitos son de acción privada, porlo que tiene plena aplicación la causal de extinción de responsabilidad penalcontemplada en el artículo 93 Nº 5 del Código Penal consistente en el perdón delofendido. El perdón puede se expreso o tácito y puede darse en cualquier estadodel juicio y aún después de terminado este.

La acción penal por esta clase de delitos prescribe en corto tiempo en con-formidad a lo, prevenido por el artículo 431 “la acción de calumnia o injuriaprescribe en un año contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente te-ner conocimiento de la ofensa”. Añade dicha disposición que “la misma regla seobservara. en el caso del artículo 424”..., situación respecto de la cual ya se co-mento anteriormente.

24 Pedro J. Fernández Obra citada pág. 194.

121

En lo que se refiere a la prescripción de la pena y atendido que el Códigono da ninguna regla especial, ésta se rige por las normas generales.

Cabe tener presente que tratándose de injurias o calumnias que ruedan que-

dar sujetas a la ley Nº 16.643 sobre Abusos de Publicidad, los plazos de prescrip-ción son aun más breves incluyendo la acción civil proveniente del delito (tresmeses desde la fecha de la publicación) e incluye además otras normas especialespara aquellos delitos, pero como señalaremos desde el comienzo ellos serán ob-jeto de un análisis separado como tipos penales protectores del honor contenidosen leyes especiales.

El artículo 425 señala que “respecto de las calumnias o injurias publicadaspor medio de periódicos extranjeros, podrán ser procesados los que desde el te-rritorio de la república hubieren enviado los artículos o dado orden para su inser-ción, o contribuido a la introducción o expendición de estos periódicos en Chilecon ánimo manifiesto de propagar la calumnia o. injuria” disposición que tam-bién es necesario concordar con las pertinentes de la ley 16.643 para los efectosde su ámbito de aplicación, quedando de un modo general circunscrita a las pu-blicaciones de carácter periódico, ya que toda otra publicación abusiva quedaráenmarcada dentro del artículo 16 de dicha ley, ya anteriormente transcrito.

Finalmente señalemos que el Código en su artículo 429 establece que “si la

calumnia o injuria fuere dirigida contra las autoridades en su carácter de tales,podrán estas requerir al ministerio público para que entable a su nombre la co-rrespondiente acción”.

“Igual derecho corresponde la Presidente de la República, a los ministros de

las naciones extranjeras acreditados en Chile u otros funcionarios que gocen deinmunidades diplomáticas, aún respecto de las calumnia o injurias hechas en sucarácter privado”, disposición, plenamente concordante con lo que anteriormentese expresara al analizar el artículo 420 y a la excepción en él contenida respectode los funcionarios públicos y lo establecido en el articulo 20 del Código de Pro-cedimiento Penal.

123

BIBLIOGRAFÍA

ANTOLISEI FRANCESCO “ Manuale de Diritto Penale”.Parte Speciale.

GRISOLIA FRANCISCO BUSTOS JUAN Y POLITOFFSERGIO “Derechopenal Chileno”

CARRARA FRANCISCO “Programa de Derecho Criminal”

CUELLO CALON “ Derecho Penal. Parte especial”

COUSIÑO MAC–IVER LUIS “Derecho Penal Chileno”

DEL ROSAL JUAN,COBO MANUEL, MOURULLO GONZALO “DerechoPenal Español ( Parte Especial)”

ETCHEVERRY ORTUSTEGUI ALFREDO “Derecho penal”

FUENSALIDA ALEJANDRO “Concordancias y Comentarios del Código PenalChileno”

IMPALLOMENI G.B. “LHomicidio”

JIMENEZ DE AZUA LUIS “Tratado de Derecho Penal”

LABATUT GLENA GUSTAVO “Derecho Penal. Parte Especial”

LEVENE RICARDO ( h) “El delito de homicidio”

MAURACH REINHART “Tratado de Derecho Penal”

MEZGER EDMUND, BLEI GUNTER “Strafrecht Besonder Teil”

NOVOA MONREAL EDUARDO “Curso de Derecho Penal ChIleno”

NUÑEZ RICARDO “Derecho Penal”

PACHECO JOAQUIN FRANCISCO “El Código penal Concordado y Comentado

QUINTANO RIPOLLES ANTONIO “Tratado de la Parte Especial del DerechoPenañ”

RODRIGUEZ DEBESA JOSE NARIA “Derecho Penal Español. Parte Especial”

SALVAGNO CAMPOS CARLOS “Homicidio”

SOLER SEBASTIAN “Derecho Penal Argentino. Parte Especial.”

WELZEL HANS “Derecho Penal Alemán”

124

OTRAS FUENTES Y CITAS

• CODIGO PENAL

• CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

• REVISTA DE DERECHO Y JURISPRUDENCIA

• REVISTA DE CIENCIAS PENALES.

• GACETA DE LOS TRIBUNALES.

• ACTAS DE LA COMISION REDACTORA DEL CODIGO PENAL.EDICIÓN DEL CENTENARIO.

• REPERTORIO DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA

ANEXOS COMPLEMETARIOS

127

Anexo I

LAS LEYES PENALES EXTRAVAGANTES25

En el último tiempo se ha venido comentando desde diversos ángulos y po-siciones doctrinarias un conjunto de normas que se denominan “Leyes PenalesEspeciales” estimando como tales a las que tipifican delitos e imponen penas sinestar comprendidas en los Libros II y III del Código Penal. A veces suele sucederque esas leyes se remiten a dicho Código solo para los efectos de determinar lapenalidad asignada al delito (art. 22 DFL 707 de 1980 que fijó el texto refundidode la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y cheques.

Tenemos así que la “última ratio” se manifiesta en un cuerpo orgánicocompleto, el Código Penal, y en diversas leyes que tipifican conductas entorno adeterminados bienes jurídicamente protegidos de acuerdo a la política criminaldel legislador en una época determinada (Ley que determina conductas terroristasy fija su penalidad; Ley de Control de armas; Ley de Seguridad interior del Esta-do; Ley de protección al Consumidor Ley que establece las normas para reprimirel tráfico ilegal de estupefacientes etc.). Las Leyes Penales Especiales son relati-vamente orgánicas, a lo menos respecto del objeto jurídico que están destinadas aproteger.

Existen además las denominadas “Leyes Misceláneas” término que denotasu policromía y variable contenido. Un ejemplo de ella es la llamada vulgarmente“Ley complementaria” de la “ley de Presupuestos de la Nación” que muchasveces contiene disposiciones de tanta o mayor importancia que ésta.

Estas Leyes conforman una verdadera Torre de Babel Jurídica y represen-

tan el más alto grado de imperfección en materia de técnica legislativa y constitu-yen un conjunto de normas legales reprochables desde el punto de vista formal.No nos referimos a ellas o en este momento por cuanto nuestro objeto preciso, loconstituyen las llamadas “Leyes Penales Extravagantes”.

En efecto, las afirmaciones precedentes dejan en el olvido a un considerable

número de tipos penales que se encuentran diseminados en los más diversos tex-tos legales que, en principio, no están destinados a penalizar acciones u omisio-

25 Original de trabajo del autor publicado en el diario El Mercurio de Santiago, fecha 18 de diciembre de1990.

128

nes sino a otros objetivos muy distintos. Son las denominadas Leyes PenalesExtravagantes..

Extravagante según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, deri-va del latín “Extra”, fuera, de “Vagans antis” errante, que se hace o dice fuera delorden o modo de obrar.

Se trata de tipos penales insertos en Leyes comunes y corrientes no misce-láneas, inorgánicamente, es decir fuera del orden o modo de agrupar normal-mente los delitos y sus penas.

En ello reside su extravagancia, en encontrar se fuera del orden normal detipificar los delitos para cumplir con el principio de reserva o legalidad, que comosabemos en nuestro país tiene rango constitucional.

Aparte de la referencia ya anotada, la denominación tiene su origen y pre-cedente, en cuanto a la forma pero no al fondo, en las cartas de los papas no in-corporadas a las recopilaciones canónicas, en ciertas épocas de la historia de laIglesia. Antes de la redacción de las decretales. de Gregorio IX se denominó así alos textos no incorporados en Gracianos. Se llamó luego así a las decretales deJuan XXII que no se encontraban en las Decretales, ni en el Sexto,. ni en lasClementinas, (recopilación de las constituciones del papa Clemente V.).

El ordenamiento jurídico nacional presenta desde su inicio disposicionespenales extravagantes fruto tal vez del deseo de reforzar normas de otra naturale-za con la amenaza penal.

Un ejemplo nos permitirá ilustrar esta afirmación: El Decreto Ley 3654 de26 de Agosto de 1920 conocido como “Ley de Instrucción Primaria” constituyóuna norma de gran importancia en el desarrollo de la educación de nuestro país ytuvo por objeto desarrollar e incentivar la instrucción primaria en Chile.

Sin embargo su artículo 12 contemplaba un tipo penal del siguiente tenor

“El padre o guardador sufrirá la pena de presidio en su grado mínimo, o multa deuno a treinta pesos, si con el propósito de eludir las obligaciones que impone estaley de limitar el período de su cumplimiento, diere información falsa acerca de laedad de su hijo o pupilo en el momento de la matricula”. (Vid recopilación deleyes Consejo de Estado tomo IX, pág.219).

129

Este tipo penal incrustado, en una norma de carácter educacional general

tuvo vigencia hasta el 19 de mayo de 1930, fecha en que entro en vigor el D.F.L.5291. que estableció, la instrucción primaria obligatoria.

La extravagancia está a la vista en este tipo que castiga una hipótesis de

omisión propia o de acción por incumplimiento de la norma en el marco de hi-pótesis de falsedad ideológica, en el contexto de una norma no penal.

Dicho de otro modo, este tipo sancionaba una conducta fuera del orden o

común modo de obrar. Aquí la “ultima ratio” se formula fuera del ámbito deDerecho Penal, en una ley no penal y que tampoco tiene carácter misceláneo.

Este ejemplo podría multiplicarse varios cientos de veces si se da una mira-

da retrospectiva a nuestro ordenamiento jurídico y a1 aún en el que actualmentenos rige: Ley sobre Alcoholes; Bebidas Alcohólicas y Vinagres; Ley General deFerrocarriles; DL 211 de 1973 sobre conductas monopólicas, por mencionar sóloalgunas.

Llama la atención que esta inadecuada forma de penalizar conductas sea tan

frecuente, ya que cuando se ha querido legislar correctamente se lo ha efectuadosin ninguna dificultad, como en el caso de los fraudes en la percepción de benefi-cios provisionales y otros, los que con toda propiedad el DL Nº 3443 de 1980incluyó como un numeral 8º del art. 470 del Código Penal.

El asunto aquí planteado no constituye como pudiere suponerse, a una mera

discusión académica. Por el contrario este constituye el planteamiento de untrabajo, indispensable para la certeza jurídica en el acontecer nacional.

Especialmente relevante es el problema del conocimiento presunto pero

ficto de la ley (art. 8º del Código Civil) y su conocimiento, real y efectivo. Otrotanto cabe agregar respecto al delicado asunto de la vigencia de la ley.

Podría añadirse también que un estudio del tema trae aparejado un replan-

teamiento de la conocida discusión acerca del poco claro deslinde entre el injustopenal y el injusto administrativo.

Por cierto que una labor de esta clase requiere una profunda investigación

de todos y cada una de las leyes dictadas en Chile hasta la fecha. Este trabajo yafue iniciado en la década de los sesenta en el entonces Seminario de DerechoPenal y Medicina Legal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

130

En ese entonces el Director del Seminario, Profesor. A. Bunster Briceño

organizó un equipo compuesto por alumnos, ayudantes y profesores que trabaja-mos durante varios años revisando desde las leyes recopiladas por Anguita hastala última dictada a la fecha en que el trabajo fue suspendido por falta de recursosmateriales.

El resultado: Más de un millar de fichas catalogadas cronológicamente, y

por orden alfabético que están guardadas en los archivos del Departamento deCiencias Penales de la Facultad, en espera de ser puestas al día para luego servirde base fundamental a la docencia e investigación que de ellas se desprenda res-pecto de los problemas jurídicos señalados en esta nota y otros que indudable-mente se presentarán.

Si se logra confeccionar un simple listado de las Leyes Penales Extrava-gantes actualmente vigentes en el ordenamiento jurídico chileno, tal logro cons-tituiría sin duda una eficaz ayuda a magistrados, juristas, y abogados. Tambiénofrecería una fuente doctrinaria al Poder Legislativo para reformar el CódigoPenal Chileno, que todo indica no puede esperar más. En este sentido una simplerecopilación de las normas penales extravagantes no bastaría para dar solución alos problemas antes anotados y otros como los concursos que se producen alaplicar la ley penal codificada y la de carácter extravagante.

Otro logro de importancia lo constituiría la elaboración de una pauta de

criterios para establecer la línea divisoria de la sanción penal y la sanción admi-nistrativa.

También deberían abordarse temas relacionados con la derogación tácita y

orgánica uniformando criterios respecto de la vigencia de muchas leyes penalesextravagantes para despejar el horizonte velado por numerosas normas que no seencuentran vigentes.

De lo precedentemente expuesto se desprende la importancia que tiene ladecisión recientemente adoptada por el Departamento de Ciencias Penales de laFacultad de Derecho de la Universidad de Chile, con el patrocinio del Decanatode emprender un ambicioso proyecto de investigación destinado a actualizar eltrabajo interrumpido y realizar con este material diversos proyectos de investiga-ción, docencia y extensión con el apoyo de una base de datos documental, de lalegislación penal extravagante que está vigente y su aplicación dentro del entornojurídico penal nacional.

131

Finalmente queremos dejar establecido en forma muy clara que no solo

existen Leyes Penales Extravagantes sino que también las hay por cierto, en lasdemás ramas del derecho (Derecho Comercial, Tributario, Procesal etc.) todas lascuales pueden ser objeto de estas mismas reflexiones y estudio.

No obstante siempre la norma de Derecho Criminal se diferenciará deaquellas otras, por su contenido particular inconfundible y único: la pena.

133

Anexo II

LAS LESIONES ANTE EL DERECHO PENAL

CONFERENCIA FINAL DEL CURSO DE ACTUALIZACION ANALISISMEDICO LEGAL DE LAS LESIONES ORGANIZADO POR EL SERVICIOMEDICO LEGAL Y LA ESCUELA DE GRADUADOS DE LA FACULTAD DEDERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE 15/1/1987.

Sean mis primeras palabras, las de agradecimiento a los organizadores deeste interesante curso de Actuación de la Lesionología Forense, por habermeinvitado a participar en él, aportando una pincelada de carácter jurídico penal auna temática fundamentalmente medica, pero creo que el carácter interdisciplina-rio de la medicina legal imponía cerrar estas interesantes apreciaciones dando unavisión desde otro punto de vista, el del derecho, sobre las lesiones. Mientras es-cuchaba las excelentes lecciones de quienes me precedieron en este curso, acercade cual sería la mejor manera de trasladar o transportar a un Docto Auditoriocomo este, desde el Empirismo Científico a la Dogmática Jurídica. De la tremen-da realidad que se nos ha mostrado, a veces con crudeza, a la entelequia de lashipótesis doctrinarias que emanan de los fríos textos legales. Me hice esta refle-xión con cierto temor, porque muchas veces ocurre que tal contraste resulta vio-lento o desusado o cuando menos un poco desconcertante, ya que para muchos,los penalistas somos sinónimo de elucubraciones casi ininteligibles que proyec-tamos sobre nuestros auditorios teorías o tesis de moda, que hemos abrazadocomo una mortaja intelectual, que nos impide muchas veces versus propios de-fectos o las bondades que pueden tener los criterios discrepantes de ella. No obs-tante me tranquilizó el hecho de que la extraordinaria calidad académica profe-sional y científica del auditorio, impedía lo primero, y la modestia académica dequien les habla hacía imposible lo segundo.

1. DESARROLLO DEL TEMA

Así pues, me dispuse de buscar una forma propicia y adecuada para anali-zar el tema de las lesiones ante el Derecho Penal, para lo cual debo desde yapedirles a UDS. una licencia; porque si bien es cierto que las lesiones interesan alDerecho Penal en cuanto como realidad integran determinados tipos penales,resulta obvio que el estudio dogmático y sistemático del delito de lesiones, queno es lo mismo que la lesión en si, es muy interesante, pero propio de la cátedraordinaria en nuestros estudios de Derecho. Creo que estamos más allá de esa

134

etapa y por ende podemos de una manera general prescindir de los sistemas deexegesis tradicional de todo delito (sujeto pasivo, activo, verbo, rector, objetivi-dad jurídica del delito, es decir el bien jurídico tutelado, sistemática habitual quese usa en las cátedras normales habituales para ir desglosando un delito determi-nado y analizando cada uno de sus elementos a la luz de la doctrina podemosdigo prescindir de algunos aspectos de esta exégesis habitual para entrar de llenoen algunos aspectos concretos y problemáticos de las distintas figuras del delitode lesiones en nuestro Código Penal a la luz de la doctrina y la jurisprudencia; enotras palabras me propongo gracias a la magnimidad de Uds. analizar ciertosproblemas, no todos porque ello excedería los limites de tiempo del que dispongopara con algún espíritu muchas veces crítico dar nuestra opinión sobre ellos.

A mi juicio, si bien es cierto que todos los problemas que en la práctica dia-

ria de nuestros tribunales se presentan con relación al delito de lesiones son muyimportantes y de suyo interesantes de estudiar, existen no obstante algunos quequisiera analizar en esta oportunidad, porque en realidad en cada uno de ellos seagota, por así decirlo, el análisis de la dogmática jurídico pena entorno a estedelito.

Por ello, veremos primeramente la situación de las “meras vías del hecho”en relación con el delito de lesiones, para continuar con la acción y los medios enesta figura, por su gran importancia Medico Legal, nos ocuparemos seguidamentedel elemento subjetivo en este tipo penal y sus derivaciones consecuenciales, paracontinuar con un análisis de la formulación legal de las conductas típicas deldelito de lesiones que contiene el # 3 del Título VIII del Código Penal, haremoscríticas al sistema seguido por el Legislador,para finalizar con un breve vistazo alanteproyecto de Reforma del Código Español en materia de lesiones corporalesque reviste un gran valor, atendido el antecedente histórico que representa elCódigo que se pretende modificar –modelo del nuestro– y por lo tanto indiciariode las reformas que a futuro pudieren hacerse en nuestro país.

2. DELITO DE LESIONES Y MERAS VÍAS DE HECHO

La tipología que reviste el delito de lesiones en nuestro Código Penal en sus

arts. 395 y siguientes, es tradicionalmente dividida en dos grandes grupos bási-cos: las denominadas “MUTILACIONES” (castración, mutilación de miembrosmás importantes o menos importantes) y las llamadas “LESIONESPROPIAMENTE TALES” (gravisimas, graves, leves y menos graves).

135

Esta distinción a nuestro juicio se fundamenta en razones meramente di-

dácticas o exegeticas, sin perjuicio de lo cual resulta claro que la ley exigió eldolo directo en las mutilaciones, eliminando de este modo la Hipótesis culposa,situación que no se da en las lesiones propiamente tales en cuya comisión poracción u omisión pueden darse todas las graduaciones de la culpa y el dolo.

Digamos desde ya que la ley no definió el concepto de lesiones y siguió un

sistema criticado y criticable, que proviene de su modelo español que lamenta-blemente no fue dejado de lado por la comisión redactora, sistema que será objetode nuestro enfoque crítico un tanto más adelante.

Entre tanto, digamos que la enunciación de actos vulnerantes indicados porlos verbos rectores del artículo 397 (herír, golpear, maltratar de obra, unidoscausalmente a un resultado que la ley también prevee determina que es un delitomaterial o de resultado y no como alguien erradamente pretendió ver, calificadopor el resultado. Este corresponde a uno de los argumentos que hace algunosaños, bastantes ya, en nuestra época de estudiantes sostuvo Eduardo Novoa comoparte integrante de una tesis según la cual en el delito de homicidio no se requeríael dolo. Para llegar a tal conclusión sostuvo entre otras cosas que el delito delesiones en nuestra legislación tenía la característica de ser calificado por el re-sultado; tal tesis como sabemos fue abjurada públicamente posteriormente por elProfesor Novoa. Se plantea así desde el comienzo una problemática que dicerelación con el hecho de incurrirse en una conducta que signifique maltrato peroque no produce ninguno de los resultados que señala la ley porque en las merasvías de hecho no se puede negar que haya maltrato e incluso sufrimiento de lavíctima pero falta la secuela física o psíquica que impide su punición a título delesiones aún como leves, algunos ejemplos pueden o intentarán aclararnos estacuestión; por ejemplo si se zamarrea a una persona, si se tira de los cabellos deotra, sin arrancárselos, cortar una trenza, dar un tirón de orejas, un coscacho,despeinar a una dama, mojar a quien no lo desea, provocar vómitos o diarreas oestornudos, hacer cosquillas. Estas conductas normalmente no dejan huella pal-pable (Si la dejan se acaba el problema: se aplica criterios de la ley). Hace algu-nos años atrás profesionalmente hemos conocido un caso ocurrido en la zonanorte del país donde existe una tradición bastante curiosa por lo demás que a losafuerinos se les somete a algunas pruebas tendientes a que acrediten ciertas con-diciones también bastante curiosas como una buena dosis de virilidad, capacidadpara beber y otras, y una de estas pruebas en ciertos lugares alejados del norte,

136

consiste precisamente en darle de beber tabaco hervido con unas pocos gotas delicor, esta pócima o infusión, ignoro porque motivo ya que es un aspecto médico,pero de hecho causa un malestar enorme, enrojecimiento de la cara, vómitos y uncuadro muy desagradable en el sujeto rápidamente debe dejar el lugar en el cualse encuentra para someterse algún tipo de cuidados, En, pocas horas práctica-mente ha desaparecido todo vestigio tanto de la pócima como de los malestaresque sufriere la víctima, mal pudiere el mejor de los peritos tal vez demostrar nisiquiera una eventual gastritis en aquel sujeto. El Quijote mencionado por elgenial Fuenzalida nos menciona otro caso de estas vías de hecho: el famosomanteo de Sancho tampoco le dejó huella como no fuera en su pudor y en suignorancia acerca del mundo que le rodeaba pero de allí no pasó nada estas con-ductas que he señalado no dejar huella palpable si la llegan dejar el problema setermina porque se aplica criterios de la ley.

¿Serán estas conductas impunes desde el punto de vista penal, por no ad-mitir en cuadramiento en el rígido marco que señala la ley?

Estiman algunos (Etcheberry, Bunster, Altavilla, Quintano) que aceptandocomo concepto de delito de Lesiones “todo daño en el cuerpo o en la salud porlos medios materiales o morales que establece la ley” e integrando los trastornosmás o menos permanentes del Psiquismo a tal concepto, no se divisa la razónpara no aceptar que los casos propuestos quedarían incluidos, como proponeEtcheberry, entre las Lesiones Leves a todas aquellas que no tienen efecto poste-rior. Este concepto va indisolublemente unido a una suspicaz distinción entre lamolestia y el dolor que causa la lesión moral o simplemente psíquica. El asuntoes difícil, pero todo parece indicar que se llega muy lejos por ese camino: por depronto la ley no hace tal distingo. La ley penal alemana distingue expresamente“con dolor o sin dolor” y hay solución de texto legal. Otro tanto ocurre en Italiaque se distingue claramente entre la “PERCOSSA” (vías de hecho) y las lesionespropiamente tales.

Por otra parte existen en el Código nuestro algunos tipos penales como losartículos 140 y 150 (poner manos violentas en un ministro de culto) que parecie-ran claramente distinguir entre las “meras vías de hecho” y las lesiones propia-mente tales, argumento que también esgrime Etcheberry en apoyo de su tesis. Noobstante la doctrina mayoritaria en nuestro país se inclina por la negativa, el sis-tema jurídico penal chileno no admite comprender dentro del concepto de lesio-

137

nes al de las solas vías de hecho. Los verbos rectores del artículo 397 son expre-sivos y claros no pudiendo a nuestro entender quedar tales incriminaciones com-prendidas en los “maltratos de Obra” ya que sería poner en pugna el sentido natu-ral y obvio de tal expresión: se maltrata de palabra y de obra. La manera que conla sustentación de aquella tesis se estaría vulnerando el sentido natural y obviocomo lo he señalado

De otro lado, el problema del sufrimiento o padecimiento de carácter Psí-quico de la víctima apunta más hacía otros tipos delictivos que tutelan la esferade la afectividad, la personalidad o el aspecto subjetivo de las personas tampocopodría extenderse a su incriminación la disposición del art. 399 del Código Penalporque se vulneraría el principio de legalidad, de rango constitucional entre no-sotros, que además requiere la descripción típica del hecho punible.

Sin embargo muchos de estos atentados contra las personas, porque atenta-

dos son sobre todo para los que denominamos a las lesiones como “personales” yno “corporales” como lo hace el Código, estos atentados, digo serán punibles aotros títulos ya sea porque expresamente la ley lo castiga (caso de poner manosviolentas sobre un ministro del culto art. 140 y 150 caso también de la detenciónilegal art. 141) y sobre todo será generalmente absorvido por la amplia gama delos delitos contra el honor entiéndase injuria que protege precisamente esta clasede atentados

Recordemos que sabiamente nuestro legislador penal conceptualizó la inju-ria como toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito omenosprecio Por ello creemos que no siempre habrá impunidad de estas conduc-tas que serán absorvidas por figuras especificas de la parte especial, pero creemosconveniente de Lege Ferenda, que se legisle sobre tal punto para evitar interpre-taciones y situaciones de injusticia evidente carente de sanción penal Hasta aquílas meras vías de hecho.

3. LA ACCIÓN Y LOS MEDIOS:

Se ha dicho que, para construir genéricamente el concepto de lesión es me-

nester prescindir de la mera enunciación de actos vulnerantes y atender a la ideadel daño sufrido por la víctima puesto que se trata de un delito material o de re-sultado. Ello no releva al interprete sin embargo, del deber de investigar, si enque sentido ciertos preceptos del párrafo III, del Título VIII del Libro II del Có-

138

digo Penal importan una determinación legal de las acciones a través de las cua-les puede cometerse este delito problema es importante y de su solución dependeen gran medida poder descifrar un poco esta verdadera maraña que el Códigocontempla en los artículos 395 y siguientes y en estos casos nada mejor que recu-rrir a un jurista que en nuestro juicio posee el don de decir claro lo que es oscuroy poner luz donde reinan las tinieblas me refiero a Carrara que al respecto nosexplica que, “no puede dudarse que el criterio esencial en este delito reside en unacto material que produce el efecto de disminuir a un hombre el goce de su per-sonalidad sin destruirla sea causándole perjuicio en su cuerpo o perturbando suintelecto hasta este punto no hay tema de discrepancia”. Proyectando este asertosobre nuestro sistema y nuestro material legislativo parecería también a primeravista no surgir tema alguno de discrepancia, ya que ni en las lesiones leves delart. 495 Nº 5, ni en las menos graves del artículo 399, hay una determinaciónlegal de la acción y por otra parte, en las lesiones graves del artículo 397 la leyincluye entre los efectos reprimidos la perturbación del intelecto cuando se refierea que la víctima puede quedar demente, pero la divergencia no surge allí sino quedeviene a propósito de los verbos herir, golpear y maltratar de obra empleados enel artículo 397 que transforma el delito de lesión grave en delito de medios cerra-dos desde el punto de vista material pues el tenor literal de esta disposiciónmuestra con toda claridad que ciertos actos materiales, y no todos conducen aresponder criminalmente por lesión grave cuando se siguen además los efectosseñalados en los dos números del artículo 397. Ahora estos actos son sólo herir,golpear y maltratar de obra el hecho no es típico en el sentido del artículo 397, síel daño, es como el otro que resulta para la víctima es como el otro el contagiovenéreo o del contagio nutricio, no es lo indiscriminable en el sentido del art. 397y no lo es reitero, porque falta el verbo rector de herir, golpear o maltratar deobra, imagínense ustedes en el contagio nutricio la madre que amamanta al hijopodría concebirse una actitud, una conducta más lejana de herir, golpear o mal-tratar de obra, el dar pecho a una guagua pareciera difícil así estimarlo otro tantodigámoslo con alguna suspicacia ocurriría en el contagio venéreo el que normal-mente y salvo excepciones se contraerá a través de una relación de carácter amo-roso que por cierto también dentro de los parámetros normales estará lejos odeberá estarlo a lo menos, del herir, golpear o mal tratar. De manera que estasacciones no son incriminables en el sentido del artículo 397 aunque se traduzcanposteriormente en impotencia enfermedad o incapacidad por más de treinta días.Podrá pues observarse que al menos en la esfera de las lesiones graves., indica

139

que se trata de un delito de medios cerrados, en que la forma de comisión estádeterminada de una manera expresa incluso en el ámbito de los actos materialespor los tres verbos del art. 397 y por la acción de “suministrar sustancias o bebi-das nocivas”, indicada en el art. 398.; que también contiene lesiones de la mismagravedad lo dicho vale para los actos materiales externos herir, golpear o maltra-tar; e internos administrar sustancias o bebidas nocivas. Que ocurrirá con lasacciones que se dicen o se denominan o suelen llamarse acciones morales, se dijoya que con la expresión acciones o medios morales se hace referencia a un proce-dimiento que ejerce sobre el sujeto pasivo una acción psíquica que en el caso delas lesiones deben conducir a una perturbación mental. Se trata de saber si con-forme a nuestra ley esa acción de lesionar que consiste no en poner manos vio-lentas sobre el cuerpo del paciente sino en lograr la perturbación de sus facultadesintelectuales por medios diferentes, por medios que normalmente constituirán aveces, una acción o una omisión, o por último en una gran ficción. Al efecto,Carrara pone como ejemplo un mensaje falso o una carta anunciadora de un de-sastre tremendo, tal conducta podrá conllevar sanción penal a título de lesiones.

Examinemos la casuística del Código, sabemos ya que el legislador espa-ñol, nuestro modelo tenía el propósito de castigar este tipo de lesiones, su propó-sito es claro como parece de manifiesto en el enunciado del art. 398 que castigatambién con las penas del anterior artículo 397, al que causare lesión, lesión gra-ve a otro abusando de su credulidad o flaqueza de espíritu, ilustrando la disposi-ción Pacheco pone el ejemplo siguiente: “se ha llevado a un hombre de pocoespíritu a casa de una hechicera y los fantasmas que allí ve le determinan un arre-bato al cerebro, o le hacen perder la razón. Es un caso claro de perturbaciónmental alcanzado a través de medios morales, pero medios morales que dicenrelación, un tanto con el engaño, un tanto con el abuso de confianza sobre quienejerce esta presión, pero que no autoriza para incluir en las lesiones graves a todomedio moral empleador queda comprendido en el tipo del art. 398.

4. EL ELEMENTO SUBJETIVO

La técnica legislativa usada a propósito de las lesiones origina problemastambién, en torno a la apreciación del elemento subjetivo de este delito. Puestoque por medio de las lesiones se puede matar, existe la tendencia a interpretartodo delito de lesiones como una tentativa de homicidio. Es manifiesto sin em-bargo, que si jurídicamente las lesiones sólo fueran el tránsito hacía el homicidio,

140

no se comprendería la razón de la ley al concederles categoría delictiva autóno-ma. El delito de lesiones no hace excepción pues a las reglas generales.

Todo delito requiere de una acción como extremo objetivo y de un dolo quese conforme a él como extremo subjetivo. Así en el homicidio el extremo objeti-vo consiste en dar muerte, y el extremo subjetivo, en darla intencionalmente. Enla lesión, el extremo objetivo es causar un daño en el cuerpo o en la salud, y elsubjetivo, causar ese daño intencionalmente.

Por lo tanto es arbitrario ver siempre en una lesión el principio de ejecucióndel homicidio, o la tentativa del mismo lo que no aparecerá de la lesión mismasino de otra circunstancia concomitante que muestre claramente la intención node lesionar, sino de matar. Es por ello que la mejor doctrina al definir el delito delesiones suele integrar la definición por una referencia negativa al elemento sub-jetivo en el sentido de que el ánimo de matar no debe acompañar el daño en elcuerpo o en la salud. Carrara una vez más viene en nuestro auxilio y dice a esterespecto “La lesión personal puede definirse del siguiente modo: cualquier actoque causa al cuerpo de otro un daño, o un dolor físico, o una perturbación en lamente del otro siempre que sea ejecutado sin ánimo de matar y sin resultado letalo mejor cualquier daño injusto a la persona humana, que no destruya la vida o noesté dirigido a destruirla. Esa mención se contenía en el precepto español quesirvió de modelo a nuestro actual artículo 398 y fue suprimido, supresión que dióa Novoa otro de los argumentos para esbozar la tesis a que me referí al principiode estas explicaciones. Así planteadas las cosas, podemos advertir que el análisisdel dolo adquiere especial relevancia en los delitos contra la integridad corporal ycontra la vida, la estrecha relación existente entre ellos en lo relativa a los mediosy resultados obliga a su delimitación. Interesa además averiguar la posición sub-jetiva requerida para el hechor porque en estos delitos es precisamente donde semanifiesta ese elemento aleatorio produce que determina que el actuar del agenteno siempre produce el resultado por él perseguido.

El análisis del dolo requerido para las diversas figuras de lesiones suponeconsiderar la existencia de dos clases de dolo: el dolo genérico en el que basta laidea: de maltratar a la víctima y el específico en el cual el maltrato consiste preci-samente en una determinada forma de lesión que para ser preciso en una mutila-ción o castración. Cabe sin embargo precisar como ya lo hiciera antes, que en laesfera de las mutilaciones y muy especialmente de la castración, solo puede haber

141

hipótesis dolosas quedando limitada la fase culposa a las demás lesiones del pá-rrafo III es decir a las lesiones propiamente tales, lo que en ningún caso quiere se-ñalar que la hipótesis culposa de castración vaya a quedar impune, va a ser casti-gada de otra manera y en conformidad a otra normativa que no es del caso men-cionar.

Las consideraciones precedentes nos llevan a afirmar que en el delito de le-

siones al igual que en el de homicidio es perfectamente concebible la hipótesispreterintencional, “Dolo en el inicio culpa en el remate”, en quien queriendocausar una lesión determinada, provoca una más grave o incluso la muerte.

La solución a estos problemas se rige por los mismos principios que la ju-risprudencia ha dado, al no existir una solución de texto legal para el homicidioen las mismas condiciones y que por razones obvias no repetiremos en estaoportunidad.

5. LA FORMULACIÓN LEGAL DE LAS CONDUCTAS TÍPICAS Y LAPROBLEMÁTICA DE LA REGULACIÓN VIGENTE

Hemos visto algunos problemas pero tal vez el más grave sea el que nos vaa ocupar los siguientes minutos; me refiero a la formulación legal de las conduc-tas típicas y la problemática de la regulación vigente.

La ley no ha definido el concepto de Lesiones. Antes al contrario siguiendode cerca su modelo español ha empleado en esta parte el peor de los sistemaslegislativos pues eludiendo la genérica caracterización de la conducta punible hadejado al interprete la difícil tarea de desentrañarla a través de la mera indicaciónde actos vulnerantes; herir, sólo golpear, maltratar, castrar, mutilar, un miembro,etc.

El delito de lesiones constituye una figura cuya regulación permanece an-

clada en el siglo XIX, ya que el contenido de muchos de sus tipos reproducenprácticamente los del modelo español de 1848. Este rasgo es fuente de defectospolíticos criminales y técnicos, en cuanto no refleja, ni los cambios que la evolu-ción social ha ocasionado a la realidad de las lesiones ni ha tenido en cuenta laevolución que la ciencia del Derecho Penal ha tenido desde el pasado siglo.

En esta materia el Código se inclina por un casuismo técnicamente recha-zable que convierte la determinación de la clase de lesión de que se trate, muchasveces en un problema para la víctima y victimario y en un laberinto para el juez;

142

en este punto resulta imprescindible recalcar la importancia que adquiere el peri-taje médico legal, materia sobre la cual ya hemos tenido brillantes intervencionesy que por cierto no pretenderé agregar nada nuevo sobre ella sin tan solo volver arecalcar su importancia, importancia que se ve resaltada frente a un texto legalque reposa sobre omitir la formulación de un concepto general y efectuar unaenumeración con pretensiones de exaustividad que no se logro y es por tantotécnicamente rechazable.

Por otra parte, los resultados, aparte de las lagunas legales a que tal técnica

lleva, han sido puestos de manifiesto y criticado por nuestra doctrina en formacasi unánime especialmente en lo que dice relación con los problemas dogmáti-cos relativos a la determinación del tipo concreto al que referir: los supuestos detentativa o de frustración y el obstáculo que tal tipología presenta para encontraruna salida adecuada para los conocidos ejemplos del homicidio preterintencional.

Otro aspecto negativo de la formulación legal vigente es que ella constituyeuna verdadera muestra del principio de responsabilidad objetiva que tanta tras-cendencia ha tenido en nuestro Derecho. En efecto como los tipos de lesiones, ensu mayor parte están concebidos como delitos materiales o de resultado, existien-do el ánimo de lesionar, el resultado producido determina la gravedad de la penacon independencia de la relación subjetiva del autor con el resultado realmenteproducido con lo cual se dificulta y hasta se hace ilusorio muchas veces el princi-pio de culpabilidad, que consagra entre nosotros categóricamente la Carta Fun-damental de 1980.

Asimismo y también con carácter general, puede afirmar se que el Códigono satisface, en el ámbito de las lesiones, el respeto a las exigencias derivadas delprincipio de “ultima ratio” toda vez que por una parte coincide en una excesivaamplitud a las lesiones–falta, y, por otra admite con carácter general la posibili-dad de cometer este delito en forma culposa.

El sistema vigente tiene además el inconveniente de conducir a equívocosen cuanto al concepto mismo de las lesiones y del delito de Lesiones donde másque la acción de lesionar, en que la ley parece poner el acento, importa el efectoproducido por ella, sea en el cuerpo o en la salud. Para verificar tal aserto bastaleer los preceptos en que la ley emplea expresiones que denotan esta relaciónentre acción y resultado: incluso en el tipo de las lesiones leves el artículo 494Nº5 se contiene el verbo transitivo “causar”, que supone precisamente una rela-

143

ción de causa–efecto entre la acción y el resultado para la completa realizacióndel tipo.

Pero aún cuando se dieran por buenos los planteamientos generales queinspiran al Código en estas materias no puede considerarse como acertada laconcreta formulación de los distintos tipos.

En primer lugar la lectura de los artículos referidos a las lesiones, evidenciaque el legislador sólo tiene presente una concepción mecanicista de ellas, vincu-lada al empleo de medios violentos, y a la consiguiente producción de disminu-ciones apreciables en la sustancia corporal. De esta apreciación se derivan difi-cultades para precisar el contenido exacto del bien jurídico tutelado y posibleslagunas legales ante la utilización de medios no violentos u omisivos.

Además y con independencia de las discutibles valoraciones que hace el le-

gislador, en relación a los medios empleados en su comisión o a la duración delas lesiones tampoco parecen adecuados algunos de los tipos utilizados: porejemplo la castración y otras mutilaciones tienen una penalidad prácticamenteigual al homicidio simple, al paso que lesiones de gran peligrosidad como puedenser las causadas por arma de fuego, pueden ser consideradas como menos gravesy hasta leves si su tiempo de duración no supera los treinta días.

Todavía podría agregarse, sin ánimo de haber agotado esta enumeración de

defectos en la formulación, que los artículos 402 y 403 al tipificar las lesiones enriña o pelea, nos plantea una disposición fruto de situaciones pretéritas en el De-recho Penal Moderno, que bien sabemos rechaza con energía los delitos de sos-pecha, categoría a la que, a no dudarlo, pertenecen los citados artículos.

De todo lo precedentemente expuesto, pareciera claro concluir que la for-

mulación legal de las conductas típicas del delito de lesiones en nuestra ley penalvigente, recoge una sistemática obsoleta que tal vez un día pudo satisfacer losrequerimientos de la reacción social, pero que en la actualidad esta superada tantodesde el punto de vista técnico como Jurídico–Penal y aún desde el Político–Criminal.

Por ello somos partidarios de una reforma, no sólo del delito de lesiones,sino de todo el Código Penal, que ya hace varios, cumplió cien años, debiendoademás tenerse en cuenta que en 1874, el legislador tuvo por modelo el CódigoEspañol, que a la sazón tenía ya a su haber 25 años de vigencia.

144

Este último antecedente, es de gran importancia, porque el modelo español

debió ser modificado, varias veces, mientras el nuestro permanece, a lo menos enlo que al delito de lesiones se refiere, inmutable. Por ello y para dar término aesta exposición daremos una breve mirada a la situación de la reforma penal queactualmente se proyecta en la Madre Patria, referida por cierto al delito que nosocupa, las lesiones.

6. LA PROPUESTA DEL ANTEPROYECTO DEL NUEVO CÓDIGOPENAL ESPAÑOL

La legislación penal española tiene antigua data, pero a los fines que nos

interesan en esta exposición resulta particularmente interesante a partir de lacodificación, y, más precisamente, a partir del Código de 1848 que según la opi-nión mayoritaria de la doctrina, sirvió de inspiración y a veces de modelo total alnuestro de 1874.

El Código Hispánico del 48 sufrió numerosas e importantes modificaciones

en 1850 y 1870, siendo este último en realidad una versión modificada en algunaspartes con felicidad y en otras no, del de 1848, que siguió siendo su base encuanto a su forma y fondo.

El Código de 1870 tiene enorme trascendencia en la historia jurídico penalespañola, ya que a pesar de haber dejado de regir durante algún tiempo por causaspolíticas, fue puesto en vigor nuevamente en el año 1931 y el nuevo Código quese promulgó al año siguiente (1932), mantuvo toda la filosofía y espíritu del de1870, siendo prácticamente el mismo, adecuado a la nueva constitución republi-cana, lo que se advierte por ejemplo, en la abolición de la pena de muerte.

Este Código de 1932 se mantuvo hasta 1944 en que las Cortes aprobaron un

texto refundido de Códigos y leyes penales especiales que entró en vigencia el 3de febrero de 1945 y que con diversas modificaciones es el vigente hoy en Espa-ña.

En lo que al delito de lesiones se refiere si bien es cierto que ha sido objetode reformas parciales en lo fundamental mantiene el sistema del Código de 1848que deriva en la más variada casuística como la que conocemos en nuestro Códi-go Penal lo que no extraña ya que como se dijo lamentablemente en esta parte elúltimo fue redactado a imagen y semejanza del primero. Lo anterior resulta parti-cularmente importante porque si nuestro modelo ágil superviviente de muchas

145

reformas, en lo sustancial– hoy reclama reformas, resulta interesante ver cualeshan sido las últimas propuestas en materia del delito de Lesiones.

He dicho las últimas propuestas, en una alusión clara al llamado “antepro-yecto de 1980” que quedó paralizado y no logro llegar a las Cortes, pero quesirvió de motivación al actual gobierno español para nombrar una comisión inte-grada por distinguidos penalistas (Cobo del Rosal, Gimbernat Ordeig, LuzonPeña, Muñoz Conde y Quintero Olivares) para que elaboraran una propuesta deanteproyecto de Código Penal para España.

Los resultados del Trabajo de esta eminente Comisión ya han sido entrega-

dos y constituyen la llamada “propuesta de anteproyecto del nuevo Código Pe-nal” que con el patrocinio del partido mayoritario de Gobierno se encuentra endiscusión actualmente.

La propuesta contiene un Código Moderno, por cuyo articulada circula todala savia del Derecho Penal moderno, sin incurrir en los excesos propios de lareacción contra el pasado absoleto.

Fiel al principio de culpabilidad propugna para las lesiones un tratamientodel todo diferente: contempla tipos abiertos omnicrompesivos y reduce su penali-dad a términos más razonables, desde el punto de vista de la que corresponde aotros injustos que atacan la vida y la integridad corporal y la salud.

Por mera curiosidad y muy rápidamente veamos algunos tipos de lesiones

que contiene la propuesta para ilustrar lo dicho (Vid art. 149, 150, 151 y 152 de lapropuesta).

Resulta indudable que hay un cambio de enfoque sistemático y una moder-

nización innegable. Con todo si se lo lee con atención puede observarse con estu-por que no define ni conceptualíza la lesión como tal, o como delito y mantiene elcriterio de dividirlas en lesiones propiamente tales y mutilaciones, sólo que in-vierte el orden de los artículos.

Aun más diríase que en alguna medida, aun se siente la influencia del sis-

tema vigente, es decir del Código de 1848, porque en realidad es ese el que através del de 1870 incorporado al de 1944 rige hoy en materia de lesiones enEspaña. Pero no todo son criticas para esta propuesta tan nueva, entre sus virtudesla propuesta puede anotar a su haber jurídico la inclusión de las lesiones somáti-cas y psíquicas. La distinción entre miembro y órgano y la eliminación de los

146

odiosos plazos de curación, para determinar la penalidad aplicable, no obstante locual el texto no puede separarse completamente de la objetividad del resultadoproducido.

¿Será aprobado este anteproyecto?. Nadie podría asegurarlo a pesar de que

la mayoría política con que cuenta así pareciera permitirlo, pero ¿Lo será en losmismos términos? no lo sabemos. Pero si sabemos que ya es tiempo de iniciarespecialmente desde la Universidad, un movimiento tendiente a efectuar unapropuesta de reforma de nuestro Código Penal, que abra su letra y espíritu alDerecho Penal Moderno, lo que a no dudarlo, redundará en lo que al delito delesiones de refiere, también en la incorporación de los nuevos aportes de la medi-cina Legal en este campo, de todo lo cual debería nacer una excelente solución deconjunto y porque no pensarlo, la recuperación de un liderato que en materia decodificación mantuvo siempre nuestro país en este Continente.

Esperamos que así sea.

147

Anexo III

DERECHO AMBIENTAL EL ENFOQUE DEL DERECHO PENAL

1. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Un sistema de sanciones presupone, por su naturaleza, la preexistencia ló-

gica de la norma sancionada, es decir, el precepto “constitutivo” que bajo formaimperativa, prohibitiva o meramente permisiva dispone el entorno jurídico delcomportamiento en el plano social o individual. El proceso de elaboración de laley en su dimensión temporal, coincide generalmente con esa secuencia lógica yes por lo tanto normal que la parte constitutiva y propiamente ordenadora estépredeterminada en forma de textos concretos como antecedentes habilitante pararedactar, también bajo la forma de texto, las normas tutelares subordinadas a losprimeros. En otras palabras antes de sancionar, hay que saber qué es lo que se vaa sancionar, qué reglas deben ser objeto de tutela y protección mediante los me-canismos de la represión administrativa o penal.

Esta es la razón que explica la naturaleza simplemente programática de este

enfoque. Encontrándose la primera, en una etapa preliminar, sujeta a la posibili-dad de variaciones y sustanciales modificaciones y aún a su completa creaciónlegislativa nos ha parecido más seguro y prudente no entrar a proponer textos odescripciones de figuras penales ecológicas cuyas bases son todavía demasiadoimprecisas –por no decir inexistentes– sino limitarnos a un enunciado lo máspreciso posible de “intenciones, posteriormente puedan ser transformadas entextos específicos, una vez consolidado el tenor de los preceptos de cuya tutelajurídica deberán hacerse cargo. La ley penal es extraordinariamente sensible, poresencia, a cualquier variación en los límites cualitativos o cuantitativos de losvalores que debe proteger; su elaboración por consiguiente, es muy delicada ydificultosa. Lo anterior, empero, creemos que no debe ser obstáculo para intentarun avance en profundidad en el esquema rector del régimen sancionatorio delfuturo Derecho Ecológico Ambiental.

Por ello, lo que más adelante exponemos está destinado a ofrecer algunasbreves puntualizaciones que ilustren el alcance y limitaciones del enfoque cuyodesafío hemos acometido.

En primer lugar, es indispensable la particular especialidad de un derechorepresivo ecológico o del ambiente, ya que los fundamentos específicos desde el

148

punto de vista jurídico de la formulación de cualquier norma se asientan en lamisma materia que les da nacimiento.

Se infiere de lo anterior, que los bienes jurídicos tutelados en la esfera delproceder ecológico o ambiental presentan caracteres muy peculiares no solamenteen su estructura ontológica y valorativa, sino en cuanto a los sujetos activos, losmedios y el grado de sensibilización o daño efectivo que sufra el objeto jurídicodel delito.

Por otra parte, en estrecha concomitancia, va ligado el compromiso res-pecto de bienes jurídicos de orden común (vida integridad corporal deberes fun-cionarios etc,) con lo cual se hacen particularmente necesarios los llamados “de-litos pluriofensivos”.

Todas estas particularidades deberán ser tomadas en cuenta en la ideación yproposición de los tipos penales ecológicos o ambientales.

Desde este punto de vista parece obvio que las características mencionadas,no sean, con todo, suficientes para formar un derecho penal ecológico autónomo.En otras palabras, no es posible prescindir de los principios generales del derechopenal común (o administrativo, en su caso) pues el delito ecológico o ambientaldeberá integrarse, incuestionablemente, con los elementos de ambas ramas jurídi-cas.

Lo anterior, no es sino una nueva reafirmación o corroboración de la Teoría

Monista del Derecho Penal, que hemos venido sosteniendo desde hace años, ennuestras explicaciones en la Cátedra de “Leyes Penales Especiales”, también delÁrea de Especialización del quinto año de la Carrera de Derecho que imparti-mos26.

Creemos, por lo tanto, que las normas penales ecológicas o ambientales, a

lo menos en una primera etapa, deben ser concebidas como Leyes Penales Espe-ciales, por la innegable especialidad del objeto jurídico que protegerán, las quecomo tales deberán tener en la Parte General del Derecho Penal y muy especial-mente en la Teoría del Delito, su fuente natural y lógica. Así planteado el pro-blema, creemos que la protección del orden normativo ecológico o ambiental,debiera concebirse desde dos puntos de vista diferentes en cuanto a su proyección

26 Nota: Luís Ducos es profesor de Derecho Penal y Medicina Legal en la Universidad de Chile yCentral de Chile.

149

deontológica si bien para su clasificación la ley debiera atender solamente a uncriterio formal (clases de pena y autoridad gubernativa o jurisdiccional compe-tente para aplicarlas).

Estas dos jerarquías de protección deberían ser, a nuestro entender,

a) Las infracciones constitutivas de un injusto administrativo (contraven-ciones)

b) Las infracciones que conforman propiamente un injusto penal, es decirlos delitos ecológicos o ambientales.

Una realidad criminológica evidente nos lleva a inclinarnos sensiblemente

por la línea de defensa asentada en el “injusto administrativo”, toda vez que éstese ha revelado como más eficaz en la represión de las transgresiones a las normasde mera “ordenación” que la excesiva criminalización de toda conducta ilícita, loque termina por producir el desgaste y la consiguiente ineficacia de aquello quedebe constituir la “Ultima Ratio” en la protección de los bienes jurídicos cuyasustantividad valorativa les confiere auténticamente ese carácter.

Esto último queda reservado al “injusto penal”.

Por cierto que el “instrumento administrativo” para cumplir cabalmente lo

que de él se espera, requiere de ciertas condiciones de flexibilidad, agilidad, cer-teza, y clase de sanciones que lo hagan realmente eficaz.

A este respecto resulta especialmente importante que existan en este campo

infraccional, los niveles adecuados de gravedad y otras características a las queno nos referiremos en este enfoque, ya que por una parte el curso contempla tam-bién una valoración desde el punto de vista del Derecho Administrativo y por laotra que nuestro tema debe centrarse en los injustos más graves, es decir los pe-nales.

En lo que concierne a los delitos ecológicos o ambientales (la mera termi-nología ya ofrece problemas) creemos, que sin seguir ningún precedente determi-nado, es necesario, dar formas a lo menos a los fundamentos o gran línea que unsistema represivo de las acciones u omisiones que quiebran la ecología o el medioambiente, debiera, en nuestro concepto seguir. Al efectuar este enfoque o pro-puesta desde el punto de vista del derecho penal, creemos importante llamar laatención sobre un hecho que a nuestro parecer no admite dudas: la mayoría de losdelitos que deberán proteger el medio ambiente, deberán ser delitos de peligro y

150

aún de peligro abstracto en su base que se agravan atendidos ciertos resultadoscalificantes.

No se crea, sin embargo que nos parece posible prescindir en estos casosdel principio de culpabilidad, esto es que para responder del resultado más gravese debe estar a lo menos en culpa (previsibilidad) a su respecto.

Digamos finalmente que las alternativas dolosas y culposas especialmenteéstas últimas, que como se verá requieren a nuestro entender de un tratamientoespecial, de acción y de omisión así como ciertas variantes en los principios ge-nerales complican todavía más de la construcción técnica de este somero enfo-que.

Con todo trataremos de entregar, por lo menos nuestra modesta opinión deestos serios problemas al pasar al realizar el enfoque que se nos ha solicitado.

2. ANÁLISIS GENERAL DEL CONTENIDO DE LA EXPOSICIÓN

Siguiendo un orden meramente exegético señalemos que los puntos funda-mentales que comprenderá nuestro análisis o propuesta del estudio de lo quepodríamos denominar el “derecho penal de la ecología o del ambiente” nos referi-remos a cuatro aspectos básicos a saber:

A) El delito ecológico o ambiental

B) El bien jurídico protegido

C) La penalización del delito ecológico o ambiental y

D) La legislación comparada.

Estos cuatro aspectos condensan la gran “materia” que debemos abordar,

pero, previo a ello se hace imprescindible, establecer algunas consideracionessobre Técnica o Sistema para legislar sobre el tema y efectuar lo qué denomina-remos “precisiones conceptuales.

3. TÉCNICA O SISTEMA PARA LEGISLAR SOBRE EL TEMA

El punto fundamental a este respecto radica, como en la mayoría de lasnormas que protegen objetos jurídicos nuevos o de reciente preocupación porparte de la doctrina jurídico penal, (Vgr. terrorismo, tráfico de estupefacientes,control de armas, etc.) en la determinación previa de sí las normas penales que se

151

deben dictar, deberán estar incluidas en el catálogo de figuras delictivas del Có-digo Penal, para lo cual se requiere su modificación, con los problemas consi-guientes de rigidez para su mantención con las nuevas modalidades delictivas quesurjan en el futuro o bien tratarlas en un texto aparte dedicado exclusivamente aellas, esto es en una Ley Penal Especial o un título o libro de una ley generalsobre el medio ambiente.

Esta delicada cuestión, en nuestro ordenamiento jurídico ha sido para bien omal ya definida en cuanto a su procedencia por el poder ejecutivo, al enviar elCongreso Nacional un proyecto de ley sobre “Bases del Medio Ambiente” enactual tramitación legislativa27.

En España, la Reforma del Código Penal en actual vigencia siguió el siste-ma contrario. (Vid Arts. 307 a 310. Código Penal Español).

Ambos sistemas tienen virtudes y defectos, pero de un modo personal pre-ferimos el camino de la Ley Penal Especial, por su mayor flexibilidad en su for-ma y adaptación a los nuevos requerimientos del medio ambiente.

Una materia tan mutante como esta no puede quedar encerrada en un Códi-go cuya reforma siempre es compleja, por las necesarias adecuaciones que debehacerse en su contexto, para que haya la debida armonía entre todas las figurasdelictivas contempladas.

Además, hoy día tal sistema tiene la ventaja de que puede ser incorporado a

la ley en actual tramitación evitando de ese modo la espera, siempre larga, de unamodificación del Código Penal, lo que siempre nos expondrá a una obsolescenciade las normas, por haber cambiado las condiciones del medio ambiente imperan-tes cuando se dictaron o idearon las figuras delictivas.

Tal cosa ocurriría, por ejemplo, con una figura penal que castigara la pro-

pagación de flúor gaseoso, elemento que nuevas investigaciones demostrarán quees por el contrario benéfico para la salud y especialmente para el cuidado de ladentadura del hombre.

Corregir tal situación, en una Ley Penal Especial, no revestiría ninguna di-ficultad, a través de la derogación, supresión o reformulación del tipo penal en

27 Este artículo corresponde a una intervención en el Curso sobre Derecho Ambiental interdisci-plinario dictado en la Universidad de Chile, durante la discusión de la Ley Nº 19.300 sobre BasesGenerales del Medio Ambiente.

152

cuestión. Tratándose de una ley codificada no podríamos decir lo mismo, por lasimplicancias que tal modificación podría tener en su contexto. A mayor abunda-miento, este sistema, de dictar Leyes Penales Especiales en el ámbito de la pro-tección de objetos jurídicos específicos y determinados, ya que ha sido usadaentre nosotros con singular éxito. (Vgr. la ley 18403, sobre tráfico Ilícito de Estu-pefacientes, que ha sido y está siendo modificada para hacerla acorde con losnuevos requerimientos de los tiempos actuales.)

Creemos, pues, que estamos precisamente a tiempo de introducir, por lo

menos la Base del Derecho Penal Ambiental, en la Ley General de Bases, enactual tramitación.

Señalemos, además en pro de esta forma de legislar, que estos objetos jurí-

dicos nuevos o de reciente preocupación, requieren de la formulación de con-ceptos propios, muchas veces de un contenido diferente que el que se da en otrasdisciplinas jurídicas.

Así la noción de “calidad de vida”; de “elementos naturales” y aún la pro-pia “contaminación”, entre muchos otros, deberán tener una configuración propiaen el derecho penal ambiental, la que imaginamos, para no romper el principio detipicidad debería estar señalada a través de la interpretación contextual por lapropia Ley que contemple las figuras penales ambientales.

De este modo, se evitarían las discusiones doctrinarias estériles y los falloscontradictorios, debido a la distinta hermenéutica empleada por los jueces paraaplicar esta nueva normativa.

Una larga experiencia nos indica que la interpretación hecha por la ley, ypor lo tanto la más genuina de todas, evita en gran medida esas discusiones ycontradicciones, apoyando de una manera decidida la eficacia real y efectiva de laley penal.

4. PRECISIONES CONCEPTUALES

No corresponde que me refiera al desarrollo del Derecho ambiental, desdeuna retrospectiva histórica. Quienes me han precedido en este curso, ya han dadovaliosa y competente opinión a este respecto. Señalaré, que es asunto sin discu-sión, que el hombre, prácticamente no se preocupó de su entorno natural, sinohasta que este comenzó a desmoronarse por su propia acción u omisión.

153

Es esta una despreocupación histórica, que los seres humanos, cuando al

fin, hemos tomado conciencia de su existencia y gravedad, solo tenemos la alter-nativa de prácticamente salvar lo que nos queda del medio natural.

Es así como solo en las últimas décadas, se proponen leyes reguladoras y

protectoras del medio ambiente, pero aún sin un sentido concreto de la realidadnatural perdida. Por ello, si el Derecho Ambiental General, es de formulaciónincipiente y reciente, la penalización de las conductas que afectan o perjudican elmedio ambiente y por consiguiente al hombre que vive en su seno, lo es aún más,a lo menos entre nosotros.

En efecto, si observamos la evolución de las ciencias penales en los últimoscincuenta años, podemos observar, que la “ultima ratio” se ha reservado funda-mentalmente, para proteger aquellos objetos jurídicos que la doctrina agrupa bajola denominación genérica de “intereses colectivos”, es decir propios de toda lacomunidad y con una presencia tangible en el quehacer humano, en otras palabrasel castigo de la realidad inmediata y concreta.

Solo muy recientemente la preocupación de los juristas se ha dirigido a la

preservación de lo que Martín Mateo denomina, por oposición a los interesescolectivos ya descritos “intereses difusos” (Vid. Martín Mateo “El ambientecomo objeto de derecho” y “Derecho y Medio Ambiente” Madrid, 1981)

Este autor, nos muestra con claridad que estos intereses comprenden todo elcontenido de los intereses colectivos más su entorno económico y el medio am-biente, esto es los elementos de la naturaleza.

Creemos que el profesor Mateo está en lo cierto y que sin duda desde estaperspectiva, el medio ambiente y los factores que conforman la naturaleza quenos rodea, es sin duda un “interés difuso”.

Ahora bien, si pensamos en la importancia que tiene para la vida actual yfutura del hombre en nuestro planeta, este conglomerado de intereses por muydifuso y etéreo que pueda parecernos, no sólo ocupa un lugar importante en laprotección penal de la vida humana, sino que estimamos que debe ser sino elúnico importante en el escala de valores, el más protegido de todos y ello por unarazón muy simple: al proteger el medio ambiente, de cualquier forma que sea,estamos protegiendo directamente nuestra propia supervivencia en el planeta.

154

Así pensado, el medio ambiente, dejado de lados durante siglos emerge hoy

como una necesidad real del hombre y el Derecho Penal Ambiental, no constituyeotra cosa que una manifestación jurídica del instinto de conservación de la espe-cie, descrita típicamente.

Ahora bien, no creemos, de trascendencia, para el enfoque del derecho pe-nal, introducirnos en la gran discusión doctrinaria, creada en torno a la cuestiónde sí lo que el derecho en general y por lo tanto el derecho penal protege, enespecial, es el “ambiente” o el “medio ambiente”

Para los efectos del objeto jurídico del delito, creemos que resulta claro queal proteger el uno se protege también el otro.

Otro asunto, que conviene analizar, antes de entrar en el temario prometidoen el párrafo II de esta exposición, se refiere al “contenido” que debe darse alconcepto de “ambiente” o “medio ambiente”.

Desde un punto de vista general, la doctrina contemporánea ha señaladoque este concepto comprende dos grandes grupos de elementos:

a) Los denominados “Naturales”, esto es el aire, el suelo, las especies (inclui-

do el hombre) tanto vegetales como animales, los fluidos y en general todosaquellos elementos que conforman el “medio ambiente” stricto sensu, yasean estos considerados en sí mismos se haya ejercitado o no la acción delhombre sobre ellos y

b) Los denominados “elementos de ordenación del territorio” que siendo sus-

tancialmente los mismos antes señalados, han sido objeto de distribución omanejo por parte del hombre.

Ambos elementos componentes del medio ambiente, constituyen el “entor-

no” natural o creado en que se desenvuelve la vida humana (y las demás clases devida).

En torno a este contenido, se ha desarrollado, últimamente en forma vigo-rosa el estudio de la problemática ecológica moderna.

Atendido el hecho de que los denominados “elementos naturales” se expli-can por sí solos atendida sus características intrínsecas, nos preocuparemos de lallamada “ordenación del territorio”.

155

La noción en comentario, parte de la base que el hombre normalmente ac-

túa sobre los elementos naturales y les da un sentido determinado, ya por queagrupa algunos excluyendo otros, ya sea porque cambia, dentro de lo humana-mente posible su presencia o valor en el mundo que nos rodea.

Un ejemplo nos ayudará a presentar esta idea: en el entorno existe el ele-mento natural “suelo” o “terreno”, pero la intervención del hombre precisa sudestino dividiéndolos en “urbanos o rurales”, agrícolas y no agrícolas.

A su vez los terrenos urbanos, son dedicados también por el hombre aciertos fines específicos, como la propiedad pública y privada, aptos para todaclase de construcciones o no susceptibles de ser construidos como los parques oplazas.

Se ha llegado de este modo a un estado de cosas en que este elemento “na-

tural” tiene destinos precisos y concretos a través de lo que conocemos como“ordenanzas” y planos reguladores”, que determinan el uso permitido del ele-mento suelo.

Otro tanto ocurre con los demás elementos naturales, que de una manera uotra son dirigidos por la mano del hombre: reservas forestales, embalses artifi-ciales, obras de riego, desvío de lagos y ríos, cultivos permitidos o prohibidos,extracción de sustancias o elementos del subsuelo y tantos otros. Tal actividad delhombre respecto de los elementos “naturales” del entorno tienen a no dudarlo,una decisiva influencia en la ecología que nos rodea e incluso, pueden llegar acomprometer la salud y hasta la vida de las especies, incluido el hombre. Bastatraer a colación, la situación que vive nuestra ciudad capital, después de años decrecimiento inorgánico de sus barrios habitacionales, la instalación de industriasdentro del sector urbano y la transformación de terrenos agrícolas en origen, ahabitacionales por destinación lucrativa o de conveniencia política o social.

Por otra parte, hasta la misma aglomeración poblacional de los habitantesalrededor de unas pocas ciudades, hecho no solo permitido sino que en gran me-dida hasta provocado por éste, constituya también un elemento que influye en elentorno en que se desarrolla la vida diaria.

Todos los aspectos antes señalados –sólo a vía de ejemplo– y muchos otrosde la misma índole, constituyen la llamada “ordenación del territorio”.

156

Esta dualidad de ingredientes del medio ambiente, no es considerada comounidad por todos los autores.

Así en efecto, para Mateo, a quien ya hemos nombrado y señalado sus prin-cipales obras sobre esta materia el concepto de “medio ambiente” o “ambiente”los abarca a ambos y es por lo tanto “omnicomprensivo”.

Pero un sector importante de la doctrina española, encabezada por J. M. Pe-ris Bieir y otros (“Delito contra el ambiente” Valencia, 1984) estima que el citadoconcepto debe integrarse solo con los elementos de la naturaleza.

No siendo posible, atendidas nuestras modestas pretensiones entrar en unadiscusión como la planteada, señalemos a los propósitos de nuestra exposición unhecho concreto: la legislación hispánica en materia de derecho penal ambiental,trata estos dos aspectos separadamente, según se desprende de la simple lecturade los arts. 307 y 310 del Código Penal Español. Señalemos, además que tambiénen España, la norma básica de protección del medio ambiente, al igual que ennuestro país tiene rango constitucional.

En el ordenamiento jurídico chileno también el art. 19 de la ConstituciónPolítica de 1980 en sus numerales 8 y 9 confiere a la protección del medio am-biente el rango de garantía constitucional, pero circunscrito al “derecho de laspersonas” a vivir en un medio ambiente libre de contaminación” y el derecho(también de las personas) a “la protección de la salud”. Tales garantías, que de-ben a nuestro juicio, concebirse como complementarias la una de la otra, apare-cen consagradas constitucionalmente con un marcado acento egocéntrico, que nocomprende el elemento “ordenación del territorio”, ya que tales materias apare-cen regladas en los numerales 23 y 24 del mismo artículo 19 de la ConstituciónPolítica.

Por ello estimamos, que al menos en este momento, la “ordenación del te-

rritorio”, no fue incluida, al menos expresamente como parte de la protección delmedio ambiente.

Esta carencia, es sensiblemente visible, si se tiene en consideración que a

través del destino, muchas veces arbitrario, que se puede dar a los bienes inmue-bles, se consuman impactos ambientales que sin duda afectan el equilibrio ecoló-gico. Es así como asistimos a una verdadera carrera de Organismos públicos y departiculares, para sacar un mejor provecho del suelo, sin considerar la estética, los

157

monumentos nacionales y principalmente la tranquilidad de los habitantes de lasciudades, a través de la dictación de ordenanzas administrativas municipales ymuy especialmente de los llamados “planos reguladores” de carácter comunal ointercomunal, en los que la protección del medio ambiente prácticamente noexiste o es meramente formal.

Desde este punto de vista podría estudiarse la posible tipificación de figurasconstitutivas de un ilícito urbanístico sancionado administrativa y criminalmente.

No obstante, y atendido que tal punto, como hemos señalado no se encuen-tra comprendido en nuestro ordenamiento jurídico –si tal puede llamarse lo pocoque hoy existe– y en resguardo de la brevedad de estas explicaciones dejaremoseste tema para otra oportunidad siguiendo con nuestro enfoque del derecho penalsobre el medio ambiente, prescindiendo del elemento ordenación del territorio, elque por las razones antes anotadas estimamos que no se encuentra comprendidoen él.

5. EL MEDIO AMBIENTE COMO OBJETO JURÍDICO DEL DELITO

Atendido el carácter vital o de supervivencia, que para el hombre reviste la

preservación del equilibrio ecológico de los elementos naturales que lo rodean,no parece difícil, conferirle la jerarquía de bien jurídico protegido y por lo tanto,digno de una protección penal. Aún más, esta protección hoy día se nos presentacomo indispensable.

No obstante creemos que debe analizarse un poco más en profundidad, losbienes jurídicos que real y efectivamente están involucrados en esta protección.

En efecto, los elementos de la naturaleza (aire, agua, suelo, especies, etc.) sibien en su conjunto conforman el medio ambiente, cabe hacer algunas precisio-nes a este respecto.

Desde el punto de vista jurídico penal, se suele distinguir en tres los bienesjurídicamente protegidos inmediatos y mediatos, es decir que en los delitos puedehaber un bien jurídico primario y cercano cuya preservación es cautelada por lanorma penal, desde ya, y bajo toda circunstancia y puede existir un bien jurídicoprotegido mediato o teleológico, que la norma penal al proteger el primero tutelatambién el segundo.

158

Creemos que esto sucede en el medio ambiente como objeto jurídico deldelito ambiental.

La cuestión, reside en determinar cuales son estos objetos de protección pe-nal en lo que al medio ambiente se refiere y luego establecer si la relación exis-tente entre ellos, satisface eficazmente la protección penal buscada.

A este respecto, creemos que no cabe duda que el bien jurídico inmediatoque la norma penal debiera proteger, está constituido por lo que anteriormentehemos denominado factores naturales tomados en su conjunto y en la proporciónnecesaria, esto es el equilibrio ecológico.

Pero el equilibrio ecológico en sí, no es bastante para incriminar una con-

ducta humana que atente en su contra por falta de objeto. Por ello estimamosindispensable incluir, en el contexto de este bien jurídico protegido, su cualidad ocaracterística de hacer posible la vida humana sana, esto es servirle de hábitatnatural.

Tenemos así que el bien jurídico protegido penalmente por la ley penal

ecológica, debe ser complementado con otro mediato pero esencial y que es elque le da propiamente su jerarquía, como lo son la vida, la integridad corporal yla salud del hombre.

La relación entre ambos bienes jurídicamente protegidos, salta a la vista. Enefecto, el segundo depende, casi enteramente del primero.

En otras palabras, se debe proteger penalmente el equilibrio ecológico, en

forma inmediata, porque al hacerlo estamos protegiendo en forma indirecta lavida, la integridad corporal y la salud del hombre.

Entendido en esta doble proyección no cabe duda que el medio ambiente,

en cuanto constituye el equilibrio de los factores naturales para preservar la vida,la integridad corporal y la salud del hombre, contiene todos los elementos que serequieren para que la “última ratio” lo proteja.

Estimamos que lo aseverado no merece dudas de acuerdo al tenor de lopreceptuado en los numerales 8 y 9 del Art. 19 de la Carta Fundamental.

Digamos finalmente que si quisiéramos sintetizar lo expuesto anteriormente

podríamos decir que los delitos ecológicos deberían proteger el equilibrio de los

159

factores naturales en cuanto permiten la existencia humana y sobre todo su cali-dad de vida.

6. PROPOSICIONES PARA LA CONFIGURACIÓN DEL DELITOECOLÓGICO

Este aspecto de nuestro enfoque, es tal vez, el más arduo y complejo, ya

que del examen de la legislación penal chilena, tanto codificada como especial,no encontramos entre ella una voluntad del legislador en orden a proporcionarprotección al medio ambiente, tal como lo dejamos entendido en el párrafo ante-rior.

En efecto, si bien en el Código Penal (art. 315, 316, 317, 485 inciso final)

algunas disposiciones como las ya señaladas, que de un modo general podríanestimarse, como sancionatorias de conductas contrarias al equilibrio ecológico,ellas no obedecen a un propósito definido de proteger la ecología en general, sinootros bienes jurídicos como la “salud pública” y similares.

Lo mismo ocurre con los arts. 11 y 78 del Código Sanitario y el 90 de estemismo cuerpo de leyes que se refiere al manejo de los desechos y basuras.

Resulta claro que todas estas disposiciones dispersas obedecen a conceptosrestringidos, a conductas específicas, pero no responden a un criterio general depenalización de conductas contrarias a la ecología.

Ahora bien, no queremos eludir el desafío que nos impuso este enfoque queobviamente hace necesario conceptualizar (preferimos no definir) el delito ecoló-gico, pero estimamos que previo a ello es necesario sentar algunos principiosbásicos que deberá contener cualquier legislación en materia de delito ecológicoque se dicte.

En efecto, atendida la especialidad del objeto jurídico a proteger creemosimprescindible que la legislación que se dicte señale reglas específicas sobre:

a) Situaciones de consumación anticipada,

b) Ampliación, en cuanto a su alcance y requisitos, del estado de necesidadexculpante.

c) Reglas sobre la obligación jurídica de soportar el riesgo.

d) Reglas sobre el error expulpante o minorante

160

e) Reglas sobre la no exigibilidad de otra conducta

f) Reincidencia

g) Prescripción y

h) Reglas sobre el delito omisivo en especial a lo concerniente al deber ju-rídico de actuar (posición de garante)

Especial mención deberá hacerse en lo que respecto a las personas penal-mente responsables se refiere, sin perjuicio de que en concreto la especificacióndel sujeto activo pueda ser materia de cada delito en particular, será indispensableadoptar un pronunciamiento acerca de la responsabilidad penal de las personasjurídicas, toda vez que en las conductas contrarias al equilibrio ecológico, sondesarrolladas además de las personas naturales, por personas morales o fictas queintervienen como empresas de transportes, fundiciones, fabricación de elementosquímicos, y tantos otros de su misma índole.

Sobre este conjunto de premisas básicas, podríamos construir un conceptode delito ecológico que podría anunciarse de la siguiente manera:

“Constituye un injusto ecológico o ambiental toda acción u omisión dolosaque altera o tienda a alterar de cualquier forma el equilibrio de los factores natu-rales en que se desenvuelve la vida humana o su calidad, descrita previamentepor la ley y conminada con una pena.

Aplicando este concepto general a cada una de las conductas que se estimendignas de sanción penal, tendremos un tipo penal básico.

Esta figura básica podrá revestir figuras agravadas (circunstancias o perso-nas que intervienen).

También será imprescindible crear tipos culposos, porque de otra manera,

de acuerdo, al sistema del Código Penal en esta materia (numerus clausus) lasinfracciones imprudentes, negligentes o simplemente temerarias, podrían quedarimpunes. Como ocurre en la mayoría de las leyes penales especiales, será tam-bién de absoluta conveniencia legislar sobre eximentes especiales, así como sobreagravantes y atenuantes específicas.

En lo referente a la participación criminal, concebimos una necesaria alte-ración de algunas de las reglas del Código Penal, especialmente en lo que dicerelación con la autoría moral (inducción) la complicidad y muy especialmente el

161

“encubrimiento”, que de acuerdo este último a la moderna teoría del delito debeser consignado como un delito independiente. Estas son las premisas, que anuestro entender, deben servir de fundamento a la elaboración del delito ecológi-co en nuestro país.

El art. 347 bis del Código Español, que en gran medida recoge algunas deestas proposiciones, no constituye una solución para tan difícil elaboración, peroconforma un gran esfuerzo que debe ser tenido a la vista cuando se emprenda untrabajo legislativo de esta naturaleza.

Señalemos, finalmente, a modo de conclusión de esta parte de la propuesta

que ellas constituyen una oferta desde el punto de vista de “lege ferenda” del todoperfectible y que desde ya dejamos entregada a mayores y mejores estudios.

7. LA PENALIZACIÓN DEL DELITO ECOLÓGICO

Atendida la especial naturaleza de los tipos penales ecológicos, estimamosque debe cambiarse sustancialmente el sistema de penas que señala el CódigoPenal.

En primer término, estimamos que las penas privativas de libertad sólo de-ben aplicarse excepcionalmente y para las figuras más graves o en caso de reinci-dencia.

En este mismo orden de cosas, las penas pecuniarias (multas, comiso, cau-ción), deberán ser las más usadas por la doble ventaja que tienen de afectar pa-trimonialmente al sujeto activo del delito y ser además aplicable a las personasjurídicas, para estas últimas también se propone la cancelación de la personalidadjurídica (caso de las corporaciones o fundaciones) y la disolución de las socieda-des civiles o comerciales y publicación de la sentencia.

En lo que se refiere a la finalidad de la pena, le atribuimos un carácter emi-

nentemente PREVENTIVO por oposición al retributivo que tiene generalmenteen nuestro derecho penal.

8. SOMERO ANÁLISIS DE TRES PROBLEMAS BÁSICOS EN RELACIÓNCON EL INJUSTO AMBIENTAL

Antes de terminar nuestro enfoque con algunas breves noticias sobre el de-recho comparado en materia penal ambiental o ecológico, creemos necesario

162

referirnos brevemente a tres problemas o situaciones que es conveniente tener enconsideración al abordar una tarea legislativa en esta materia.

a) Estructura del tipo penal:Por las razones latamente explicadas en párrafos anteriores de este enfoque,

estimamos que es necesario que los tipos penales que se elaboren, deberían en loposible reunir algunas características que dicen relación con la eficacia de la leypenal; esto es que deben ser tipos abiertos, de sujeto indeterminado y omnicom-prensivo. A semejanza del bien jurídico difuso que están determinados a protegerpenalmente.

Sin embargo, deberá tenerse especial cuidado de no crear tipos (leyes) pe-nales en blanco, caer en la punibilidad de la responsabilidad objetiva y dejar delado el principio de que no hay pena sin culpa.

El principio de culpabilidad, esto es que para responder del resultado másgrave, se debe estar a lo menos en culpa (previsibidad) a su respecto.

b) El derecho penal de la culpa en el delito ambiental:El solo enunciado de este epígrafe, involucra, desde ya, toda una cuestión

de mucha actualidad en el derecho penal moderno.

Sin pretender adentramos en profundidad en este asunto, ya que nuestros

conocimientos no nos lo permiten, digamos solamente que actualmente, se críticaa nuestro entorno penal, al Código Penal mas concretamente, que ha quedadoatrás en las modernas exigencias del elemento culpabilidad del delito.

Se señala, que la gran incriminación en nuestro derecho penal recae casiexclusivamente en los tipos dolosos, ya que el Código Penal al separarse de sumodelo español en esta materia, dejó impunes las conductas informadas de culpa,como regla general, las que denomina cuasidelitos y en su Art. 10 Nº 13 declaraexentas de responsabilidad penal, salvo los casos expresamente sancionados porla ley.

Este sistema, del “numerus clausus” actualmente imperante y cuya revisión

pide la doctrina, en lo que se refiere a los delitos ecológicos, significaría la atipi-cidad de muchas conductas contrarias al equilibrio ecológico, que sean productode la mera negligencia, la imprudencia o la temeridad.

163

En efecto, en materia ecológica, si bien es posible pensar que podrán existir

conductas dolosas (fabricación de gases nocivos para la población, por ánimo delucro) creemos que si no todas pero muchas de las conductas antiecológicas,tienen su origen en la negligencia o inadvertencia del sujeto activo (quemas depastos o basuras, dejar artefactos contaminantes encendidos después de su usolegítimo, etc.)

Por las razones antes anotadas postulamos, a lo menos en la esfera del dere-cho penal ambiental que se dicte, una revisión del derecho penal de la culpa quedeberá aplicarse en él dándole a ésta su amplitud natural que permita sancionarestas conductas.

A este respecto, postulamos una fórmula general de delito culposo am-

biental (numerus apertus) basada en que el contenido de ella se encuentra en lainfracción al deber del cuidado debido, por quien tiene la posición de garante delbien jurídico de que se trate (Vid L. Cousiño Derecho Penal Chileno Tomo 1)

c) Error de tipo o de prohibición en el delito ecológico:Estimamos que de toda la naturaleza de las infracciones penales ambienta-

les y atendida la permanente actualización de que deberá ser objeto, por los cam-bios de la naturaleza y los avances tecnológicos, deberá en materia penal am-biental legislarse expresamente sobre el error exculpante.

Lo anterior se debe a que por su gran número de situaciones las conductaspenales ecológicas, pueden tal vez como ninguna otra ser desconocidas por elsujeto activo, atendidas las circunstancias.

Piénsese solamente, en un pesticida que hoy puede ser perfectamente usadoy que mañana, fuera prohibido. Así son de bruscos los cambios de las reglas deljuego que la naturaleza impone al hombre y la forma como éste reacciona frente aellas. Hay materias legales, que son raramente conocidas por todos, (leyes muni-cipales, de previsión, normas de la vivienda, etc.) ya que el principio de conoci-miento ficto o presunto establecido en el art. 8º del Código Civil, por la naturale-za misma de esas normas, resulta inaplicable. ¿Cómo evitar que suceda lo mismocon las necesariamente mutantes prohibiciones en materia ambiental?

Creemos que es necesario dar paso a la posibilidad de alegar error o igno-

rancia de la ley penal ecológica, claro está en forma muy condicionada y excep-cional.

164

En otras palabras en materia penal ecológica proponemos que rija el princi-

pio del conocimiento real y efectivo de la ley que sanciona la conducta, principioque no es desconocido por nuestro ordenamiento jurídico, en forma excepcional(Art. 1683 del Código Civil, y art. 110 del Código Tributario.)

Una norma de esta naturaleza, tendrá la ventaja de evitar eventuales erroresjudiciales e injusticias en esta materia.

9. DERECHO COMPARADO

El derecho penal ambiental –si así puede llamársele– es de moderna intro-ducción en la mayoría de las legislaciones del mundo.

Resulta evidente la cautela legislativa en una materia tan especial y de difí-cil concreción como es esta.

En el continente europeo y no obstante reconocer los importantes aportesde Alemania, Francia e Italia en este campo, resulta evidente que la que másinteresa es la Hispana, que la ha codificado y a la cual nos hemos ya referido enpárrafos anteriores de esta exposición.

En América del Norte, tanto Estados Unidos como Canadá presentan im-portantes aportes en esta materia.

Canadá, especialmente tiene una de las legislaciones ambientales más per-fectas a nuestro juicio y por ende las sanciones penales están también contempla-das en cada una de varias leyes especiales (Ley del Aire Limpio; Ley del AguaLimpia y otras).

En Sudamérica, ya Brasil se ha dado una Ley Marco, también contiene dis-posiciones sancionatorias de carácter administrativo y penal.

La situación chilena, Uds. la han analizado en este curso y ahora sólo meresta entregarles esta modesta contribución a él.