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GUÍA BÁSICA

DERECHOS DE LAS PERSONAS EXTRANJERAS Y MIGRANTES ANTE EL SISTEMA PENAL

ENERO DE 2014

DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS Y PROYECTOS Unidad de Defensa Penal Juvenil y Defensas Especializadas

Unidad de Defensa Penal Juvenil y Defensas Especializadas

1

DERECHOS DE LAS PERSONAS EXTRANJERAS Y MIGRANTES

ANTE EL SISTEMA PENAL

El objetivo de este documento es servir de guía directa a los defensores a la hora de

asumir la defensa penal de personas extranjeras o migrantes. No se trata de un texto que

analice la situación general de los mismos, sino algunos aspectos fundamentales para

una defensa penal de calidad.

1. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y DEFENSA DE EXTRANJEROS

El derecho a ser tratado con igual consideración y respeto, es el principio que motiva la

existencia de una defensa penal pertinente para extranjeros en Chile. Este estándar esta

constituido por la aplicación del principio de igualdad y no discriminación, que a la vez son

los pilares de la Declaración Universal de Derechos Humanos, y por ende, del sistema de

protección de los DDHH.

Es así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha resuelto1 que

el Estado es soberano para determinar políticas migratorias, ya sea a través de leyes,

decretos, resoluciones, directrices, etc., así como los mecanismos de control de ingreso y

salida de extranjeros. Sin embargo, en base a la responsabilidad internacional de los

estados, estas políticas y mecanismos deben ser compatibles con las normas de la

Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). Siempre se debe tener presente

que:

“Generalmente los migrantes se encuentran en una situación de vulnerabilidad como sujetos

de derechos humanos, en una condición individual de ausencia o diferencia de poder con

respecto a los no-migrantes (nacionales o residentes). Esta condición de vulnerabilidad

tiene una dimensión ideológica y se presenta en un contexto histórico que es distinto para

cada Estado, y es mantenida por situación de jure (desigualdades entre nacionales y

extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales).”2.

Esto significa que “los Estados, por lo tanto, no pueden discriminar o tolerar situaciones

discriminatorias en perjuicio de los migrantes”3, pues “[e]l deber general del artículo 2 de

la Convención Americana implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una

parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen

violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas

y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”4.

En consecuencia, el Estado se encuentra no solo obligado a remover desigualdades

jurídicas que existan en el trato con los extranjeros, sino también las desigualdades

estructurales o de facto. Dicho de otra manera, la obligación del Estado frente a los

1 Véase: Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) de fecha 23 de

noviembre de 2010 en caso Vélez Loor contra Panamá. 2 Opinión Consultiva (OC) 18/03 de la Corte IDH de 17 de septiembre de 2003. Condición Jurídica

y derechos de los migrantes indocumentados, párrafo 112. 3 Corte IDH, Opinión Consultiva (OC) 18/03, párrafo 119.

4 Corte IDH, OC 18/03, párrafo 78.


2

migrantes no se satisface con el mero respeto, que implica no incurrir en conductas

discriminatorias; sino que debe garantizarles el pleno acceso, en igualdad de condiciones

con los nacionales, a todos los derechos, aunque para esto último deba dictar normas

legales, desarrollar nuevas prácticas, jurisprudencia o procedimientos en todos los

niveles. Es más, “esta obligación implica también la necesidad de remover obstáculos,

aunque no emanen de las normas internas, sino que de la estructura social. En razón de

ello, el Estado debe también promocionar los derechos humanos, entendiendo por esto no

sólo el darlos a conocer a la comunidad nacional, sino que también el emprender las

campañas necesarias para que se creen las condiciones que permitan, por una parte, que

puedan ser ejercidos y, por otra, que sean respetados por todos”5.

Ahora bien, los derechos previstos en la CADH deben interpretarse de manera progresiva

e integral, esto es, atendiendo a la evolución que su interpretación ha tenido en el derecho

internacional, e integrando las diferentes normas internacionales existentes en el ámbito

internacional, configurando lo que la Corte IDH denomina “corpus juris del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos”6 que incluye diferentes fuentes tales como la

jurisprudencia propia, la de la Corte Europea de Derechos Humanos, sus opiniones

consultivas, resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidad, informes de

Relatores Especiales, informes de Grupos de Trabajo, etc.

En fin –y esto es especialmente relevante en materia penal-, lo anterior no significa que

los extranjeros no puedan estar sometidos al ordenamiento jurídico interno del Estado

donde residen, ni que no pueda adoptarse medidas en su contra, sino que al hacerlo, los

Estados deben respetar sus derechos y garantizar su ejercicio y goce a toda persona, sin

discriminación alguna, pues:

“[T]odo menoscabo a los derechos humanos reconocidos en la Convención que pueda ser

atribuido, según las reglas del Derecho Internacional, a la acción u omisión de cualquier

autoridad pública, constituye un hecho imputable al Estado que compromete su

responsabilidad en los términos previstos en la misma Convención”7.

Sin duda que esto incluye la obligación de garantizar el debido proceso y todas las

acciones destinadas a resguardar el acceso a una defensa adecuada y pertinente. La

defensa de migrantes incluye necesariamente preocuparse de todas aquellas situaciones

que se derivan de su condición de imputados, aun cuando estas se refieren a aspectos

regulados por la Ley de Extranjería, en tanto derivan precisamente de un proceso penal.

Esto es así, porque la única forma de otorgar una defensa de calidad a un extranjero,

implica incluir la consideración de todas de las variables su condición actual y de las

consecuencias jurídicas específicas que seguirán del proceso.

A contrario sensu, no es parte de la defensa penal, la tramitación seguimiento e

interposición de recursos judiciales o administrativos vinculados exclusivamente a su

5 Medina, Cecilia: “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, en Medina C. y Mera J.

(eds.) Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos (Santiago, Universidad Diego Portales, 1996), pp. 44 y 45. 6 Corte IDH, OC 18/03, párrafo 120.

7 Corte IDH, OC 18/03, párrafo 76.


3

condición migratoria. Sin perjuicio de lo cual, existen consecuencias administrativas

derivadas de actuaciones jurídico penales, según se verá.

En cuanto al marco normativo, no existe una legislación específica para imputados

extranjeros, no obstante es posible sostener que existen principios y normas que

establecen derechos y garantías para los migrantes sometidos a un proceso penal en

nuestro país. Así, para la defensa de un imputado migrante deben considerase las

normas que rigen integralmente la situación de los extranjeros en el país, y que se

establecen en diversos cuerpos legales.

Decreto Ley 1.094 de 1975: Establece normas sobre extranjeros. Regula el ingreso,

residencia, egreso, reingreso, expulsión y control de extranjeros en Chile;

Decreto 597 de 1984: Reglamento de extranjería. Ministerio de Interior;

Decreto 818: Delega atribuciones a los intendentes regionales relativas a extranjeros

(medida de expulsión). Ministerio del Interior;

Decreto 2.043: Delega atribuciones para cambiar la condición jurídica de los turistas.

Ministerio del Interior;

Decreto 137 de 1966: Otorgamiento de franquicias a los extranjeros que ingresan al país

con visa de inmigrante. Ministerio de Relaciones Exteriores;

Decreto 521 de 1953: Reglamento para la aplicación del Decreto con Fuerza de Ley 69 de

1953, que crea el Departamento de Inmigración. Ministerio del Interior.

Adicionalmente es necesario considerar la ya mencionada CADH, la Convención de Viena

sobre Relaciones Consulares de 1961, la Convención sobre el Estatuto del Refugiado de

1951 y su Protocolo de 1967, entre otros.

2.- DERECHOS DEL DETENIDO EXTRANJERO A LA ASISTENCIA CONSULAR

Como se ha señalado, el detenido extranjero posee algunos derechos que emanan de su

condición específica. Estos derechos se encuentran regulados a nivel internacional tanto

en la Convención de Viena de Relaciones Consulares, como en la Convención sobre el

Estatuto del Refugiado, en adelante Estatuto del Refugiado, según corresponda.

Siguiendo la interpretación de la Convención de Viena que hace la Corte IDH en su

Opinión Consultiva 16/998, el extranjero detenido posee dos derechos específicos,

derecho a la información y derecho a la notificación consular.

2.1. El derecho a la información consiste en que se le informe al detenido extranjero que

tiene derecho a que se le notifique a su consulado y que, en caso de requerir algo del

consulado, transmitirlo sin demora.

8 En 1999 la Corte IDH, dentro de sus facultades, respondió mediante esta OC una consulta que le

hiciera México sobre la aplicación de este Convenio a raíz de un número considerable de nacionales de ese país que fueron condenados a muerte en Estados Unidos. Las consultas sobre que debía pronunciarse la Corte se referían a sí la Convención regulaba derechos individuales de personas extranjeras, y si, en caso de ser así, sí se incluye las garantías de un debido proceso. La respuesta a ambas consultas fue positiva.

http://www.bcn.cl/leyes/pdf/actualizado/6483.pdf







4

2.2. El derecho a la notificación consular consiste en que se informe de su detención,

arresto o puesta en prisión preventiva a su consulado, también sin demora.

El término sin demora, en ambos casos, significa que la información debe darse al

momento del arresto, o en todo caso, antes que el detenido declare9.

Ambos derechos, como señaló la Corte IDH, forman parte del debido proceso. En efecto,

“para que exista debido proceso legal es preciso que el justiciable pueda hacer valer sus

derechos y defender sus intereses en forma y en condiciones igualdad frente a otros

justiciables”10. La posibilidad que un detenido extranjero tenga acceso a su consulado

equivale a la posibilidad que tiene un detenido que hable en otro idioma de acceder a un

traductor o que se informe de la detención de un menor de edad a sus familiares, si así lo

requiere, etc. Por lo mismo, pasan a constituir requisitos formales de la detención y la

omisión de estos trámites (información detenido extranjero – notificación del consulado)

acarrea la ilegalidad de la detención y/o la invalidez de la declaración prestada por el

detenido extranjero. Como la omisión de estos derechos, constituyen una

vulneración del debido proceso, debe entenderse que la privación de libertad de un

extranjero que adolezca de estos vicios es ilegal, y por lo mismo faculta para

impugnar la misma, en la audiencia de control de la detención.

Es preciso entender la legalidad de la detención y su control en un sentido amplio y, por

cierto, no sólo restringida a que aquella se corresponda con alguna de las hipótesis de

flagrancia del Art. 130 del Código Procesal Penal (CPP). El Art. 9 del Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), al consagrar el derecho de todo individuo a la

libertad y a la seguridad personales, no sólo establece que la privación de libertad sólo es

procedente por las causas legales y de acuerdo al procedimiento legal, sino que

previamente a esto prohíbe “la detención o prisión arbitrarias”. El Comité de Derechos

Humanos de Naciones Unidas ha explicado que el concepto de “arbitrariedad” al que hace

referencia tal disposición “no debe atribuirse sólo a las detenciones practicadas de modo

contrario a la ley, sino que debe interpretarse de manera amplia, a fin de incluir elementos

de incorrección, injusticia e imprevisibilidad”11. De la misma manera, al analizar la

legalidad de una detención, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sostenido que

debe revisarse si ésta se ajustó a las reglas de fondo y de forma de la legislación nacional

y si fue arbitraria12. En fin, la Corte IDH ha resuelto que existe una legalidad material y una

formal de la detención:

“nadie puede verse privado de su libertad personal sino por las causas, casos o

circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero además, con

9 Cárdenas, Claudia: “La opinión consultiva 16/99 de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos y la Convención de Viena sobre relaciones consulares”, en Seminario Defensa Penal de inmigrantes (Santiago, Centro de Documentación Defensoría Penal Pública, 2011), p. 11. 10

Corte IDH, OC 16/99, párrafo 117. 11

Comité de Derechos Humanos, caso Albert Womah Mukong c. Camerún, (458/1991) 21 de julio de 1994, Doc. ONU: CCPR/C/51/D/458/1991, párrafo 9.8 12

Tribunal Europeo, causa Kemmache v. France (núm. 3), (45/1993/1440/519), 24 de noviembre de 1994.


5

estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto

formal)”13

.

Es evidente, entonces, que no es suficiente que la detención se practique dentro de las

hipótesis legales sino que además debe cumplirse con las formalidades legales, pues

éstas tienden a resguardar los derechos y garantías del sujeto que es sometido a una

acción del estado que disminuye su posibilidad de defenderse, como lo son los derechos

ya señalados respecto de los extranjeros.

No está de más recordar que la legalidad se refiere no solo a la norma interna, sino

también a las normas contempladas en Tratados de Derechos Humanos, pero también en

otros instrumentos -como la Convención de Viena- si contienen derechos individuales.

Por otra parte, la diligencia de declaración del detenido/imputado extranjero, en la

medida que no sea precedida por la información y la notificación, es ilegal y vulnera

el debido proceso.

Como ha señalado en repetidas ocasiones la Corte Suprema:

“Que, debe consignarse además, que como ya ha tenido oportunidad de señalar este

máximo tribunal en los ingresos Nº. 4954-08 y el Nº. 1414-09, el debido proceso

constituye un derecho asegurado por la Constitución Política de la República, el que

toda decisión de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso

previo legalmente tramitado y el artículo 19, N°3°, inciso quinto, le confiere al

legislador la misión de definir siempre las garantías de un procedimiento racional y

justo. En torno a los tópicos que contempla el derecho del debido proceso, no hay

discrepancias en aceptar que a lo menos lo constituye un conjunto de garantías que

la Constitución Política de la República, los tratados internacionales ratificados por

Chile y en vigor y las leyes le entregan a las partes de la relación procesal, por medio

de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus pretensiones en los

tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no están conformes,

que se respeten los procedimientos fijados en la ley, veredictos motivados o

fundados, etc….”14

.

Si la garantía que tiene un detenido migrante, de ser informado del derecho a que se le

notifique a la oficina consular del Estado del que es nacional, forma parte del

procedimiento establecido por la ley (nacional e internacional), entonces claramente

forman parte del debido proceso, como también lo ha afirmado la Corte IDH.

“En el caso al que se refiere la presente Opinión Consultiva, ha de tomarse en cuenta la

situación real que guardan los extranjeros que se ven sujetos a un procedimiento penal, del

que dependen sus bienes jurídicos más valiosos y, eventualmente, su vida misma. Es

evidente que, en tales circunstancias, la notificación del derecho a comunicarse con el

representante consular de su país, contribuirá a mejorar considerablemente sus

13

Gangaram Panday contra Suriname, sentencia de 4 de diciembre de 1991; Suárez Rosero contra Ecuador, sentencia de 12 de noviembre de 1997; Cesti Hurtado contra Perú, sentencia de 29 de diciembre de 1999; de los “niños de la calle” –Villagrán Morales y otros- contra Guatemala, sentencia de 19 de diciembre de 1999; Juan Humberto Sánchez contra Honduras, sentencia de 27 de noviembre de 2003; Instituto de Reeducación del Menor contra Paraguay, sentencia de 2 de septiembre de 2004; entre otros. 14

Sentencia de la Corte Suprema (SCS), Rol N° 9758-2009, considerando vigésimo.


6

posibilidades de defensa y a que los actos procesales en los que interviene -y entre ellos los

correspondientes a diligencias de policía- se realicen con mayor apego a la ley y respeto a

la dignidad de las personas.

En tal virtud, la Corte estima que el derecho individual que se analiza en esta Opinión

Consultiva debe ser reconocido y considerado en el marco de las garantías mínimas para

brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar adecuadamente su defensa y contar

con un juicio justo”.15

Evidentemente, no solo el juicio oral debe cumplir con el inventario del debido proceso

legal, sino también la investigación que le precede. No sólo porque nuestro sistema

procesal penal ha diseñado una etapa investigativa caracterizada por la autonomía del

órgano acusatorio que permita la eficacia de sus acciones, pero limitada por el respeto de

los derechos individuales16, sino porque como señala el profesor Alvarado, esta etapa es

también es parte del proceso17.

“Que esta Corte, en lo atingente a la garantía constitucional del debido proceso,

condiciona la legitimidad de la decisión jurisdiccional desde luego a la existencia de

un pronunciamiento que sea corolario de un proceso previo que, en el sentir del

constituyente, esté asegurado por reglas formales que conformen un racional y justo

procedimiento e investigación, cuya regulación deberá verificarse a través de la ley,

que prevea una fase indagatoria que no se aparte de las normas de actuación del

ministerio público, de un oportuno conocimiento de la acción, una adecuada defensa

y la producción de la prueba pertinente en las audiencias realizadas ante el Juzgado

de Garantía o ante el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal18

.

Por lo tanto, se puede exigir como requisito de validez y/o legitimidad de la declaración del

detenido extranjero, que previamente se haya cumplido con la notificación y la información

previstas en la Convención de Viena19.

15

OC 16/99 de la Corte IDH, párrafo 121 y 122. El subrayado es nuestro. 16

Bofill, Jorge: “Alcance de la obligación del fiscal de registrar sus actuaciones durante la investigación. Consecuencias de su incumplimiento en las diferentes etapas del procedimiento”, en Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2005 -2006 (Santiago, Centro de Documentación Defensoría Penal Pública, 2006), p. 10. Horvitz, María Inés y López, Julián: Derecho Procesal Chileno, Tomo II (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004), p. 445 y ss. 17

Alvarado, Adolfo: Lecciones de Derecho Procesal Civil (Santiago, Thompson Reuters Puntolex, 2011), p. 12. El proceso está conformado por una serie actos o etapas que deben guardar un orden lógico; la primera de ellas, señala Alvarado “de carácter introductorio y constitutivo, está integrada por una necesaria afirmación del pretendiente (ya en el proceso se lo denomina actor o acusador) respecto de la existencia de un conflicto en el plano de la existencia dela realidad social y del pedido de solución o de sanción conforme con la norma jurídica que ha sido desconocida en los hechos o en la cual éstos se han encuadrado”. 18

SCS, Rol N° 9521/2009, considerando undécimo. El subrayado es nuestro. 19

Con el objeto mejorar los procedimientos de información y notificación consular la Defensoría Penal Pública ha venido participando desde enero de 2013 en una Mesa Interinstitucional de Acceso a la Justicia de Migrantes donde participan además el Ministerio Público, Ministerio de Justicia, Ministerio de Relaciones Exteriores, Policía de Investigaciones, Carabineros y el Instituto Nacional de Derechos Humanos. Bajo esta coordinación se acordó el establecimiento de un protocolo según el que las Policías al momento de detener a un extranjero deben consultar si desea que su consulado sea notificado a fin que le preste asistencia; en el caso que el extranjero asienta, se le informa a la Dirección General Consular DIGECONSU del Ministerio de RREE, que


7

3. DERECHO A ACCEDER A UN INTÉRPRETE CALIFICADO Y A LA TRADUCCIÓN

El Art. 14.3 letra f) del PIDCP dispone:

“Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad,

a la siguientes garantías mínimas: …f) a ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no

comprende o no habla el idioma empleado por el tribunal.”

Asimismo, en el Art. 67.1 letra f) del Estatuto de la Corte Penal Internacional también se

garantiza el acceso a un intérprete gratuito, lo que es recogido por nuestro derecho

nacional en el Art. 29 de la Ley 20.430 (sobre protección de refugiados), que prescribe en

su inciso 2°:

“Al solicitante que así lo requiera o necesite, se le facilitarán los servicios de un intérprete

calificado para asistirle en las entrevistas y en la presentación por escrito de los hechos en

los que fundamenta su petición”.

Este derecho incluye el disponer de un intérprete competente y gratuito, y el derecho a la

traducción de documentos relevantes para el proceso. El intérprete permite una

comunicación adecuada con el tribunal, traduciendo al tribunal lo que señala el acusado y

viceversa. A su vez, mediante la traducción, el acusado puede conocer adecuadamente

ciertos documentos que contienen información relevante para el proceso. “Sin esta

asistencia el acusado no podría comprender ni participar plenamente en la preparación

de su defensa ni en su juicio”20, lo que afecta la igualdad de condiciones y de medios para

preparar la defensa. Este derecho abarca todas las etapas del proceso, tanto en la etapa

de la investigación, por ejemplo estableciendo la obligación del ente persecutor de

notificar los cargos en un idioma que se comprenda, como en la etapa de juicio, para

efectos de prestar declaración.

En el contexto de procedimiento acusatorio se ha debatido sobre ¿qué actor dentro del

proceso debe –en la práctica- costear y conseguir al intérprete y la traducción?, el tribunal,

el fiscal o la defensa.

Para resolver esta interrogante es necesario tener en cuenta la doble dimensión del

derecho (que se plantea siempre dentro del marco del derecho a defensa). Por una parte,

la legitimidad del ejercicio de la acción penal y la eventual condena, exigen que el

afectado comprenda en qué consiste dicha imputación. Esto nos lleva al hecho que es

precisamente el Ministerio Público quien lleva adelante la acción penal y debe asumir esta

carga procesal. Esto incluirá la disposición del intérprete en la etapa de la detención si

quiere que la declaración del extranjero pueda hacerse valer posteriormente, o la

traducción de la prueba documental que se encuentra bajo su disposición, por ejemplo.

Por la otra, la defensa incluye una etapa de preparación en la que sólo participa el

abogado y su cliente, para la que se requiere una comunicación adecuada. Esta

redirige la información a los consulados y a la Defensoría Penal Pública de modo que si el protocolo funciona adecuadamente, el defensor de turno tendrá antes de iniciar la audiencia de control, la información de existir un extranjero detenido y los antecedentes reunidos por la policía hasta ese momento. 20

Amnistía Internacional: Juicios Justos. Manual de Amnistía Internacional (Madrid, Editorial Amnistía Internacional, 2000), p. 121.


8

comunicación es previa a cualquier diligencia o gestión procesal, y que implica la debida

asistencia técnica, sin la cual el imputado no tendrá la posibilidad de decidir debidamente

informado la mejor estrategia. Esta comunicación entre el abogado y su defensa (o los

peritos) es una comunicación confidencial, que debe darse en un contexto reservado

entre el abogado y su cliente.

Debido a lo anterior la responsabilidad del defensor penal público, no descansa en este

punto exclusivamente en esperar y exigir que el Ministerio Público se haga cargo de

obtener la comparecencia un traductor. Corresponde en este caso, además una labor

activa de defensa, debiendo procurarse un traductor, con el objeto de -al menos-: a)

informar adecuadamente al imputado la situación procesal, y las eventuales

consecuencias legales; b) elaborar conjuntamente la estrategia procesal; c) responder las

dudas y en general, asistir al imputado extranjero; d) informar al imputado del contenido

de la prueba de cargo; e) cotejar lo realizado por el traductor dispensado por la fiscalía;

entre otras.

Las diligencias practicadas sin traductor, en los casos en que el imputado no comprende o

no habla el idioma del tribunal, son anulables por cuanto afectan este derecho del

imputado, e indirectamente e derecho a guardar silencio, el derecho a ser notificado de

los cargo, y el principio de igualdad de armas21.

4. DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD INDIVIDUAL

4.1. Control y retiro de documentos del extranjero imputado

El Decreto Ley (DL) 1.094, de 1975, que establece normas sobre extranjeros en Chile

(Ley de Extranjería) en sus Arts. 81 y ss., otorga facultades a la Policía de Investigaciones

(PDI) de control, traslado y expulsión de los extranjeros infractores, las que son

desarrolladas en el Párrafo 3 (Arts. 164 y ss.) del Decreto Supremo (DS) 597, de 1984,

del Ministerio del Interior (Reglamento de Extranjería). El Control puede consistir en la

obligación de residencia en un lugar determinado, comparecencia periódica a una unidad

policial o en el retiro de los documentos de identidad (cédula de identidad, pasaporte,

otros). En este último caso se le otorga al migrante una credencial que vistosamente

señala su condición de “extranjero infractor”.

La aplicación que hace de esta norma Policía Internacional es excesivamente amplia, de

modo que cada vez que un extranjero es detenido y formalizado por cualquier delito, se le

retienen sus documentos. Lo anterior no parece adecuarse a la normativa legal. En

efecto, del tenor literal de la norma que faculta a la policía a retener documentos se

desprenden dos restricciones, que a menudo no son consideradas.

En primer termino, el Art. 81 de la Ley de Extranjería y el Art. 164 del respectivo

Reglamento extienden la aplicación de esta medida a tres hipótesis distintas; a saber:

21

La Mesa Interinstitucional de Acceso a la Justicia de Migrantes se ha ocupado de este problema, mediante la elaboración de cartillas y afiches sobre derechos del detenido traducidos en diferentes idiomas (inglés, francés, alemán, chino, portugués, guaraní, quechua y mapudungun), los cuales deben ser exhibidos en lugares de detención.


9

a) “Los extranjeros que ingresaren al territorio nacional sin dar cumplimiento a las exigencias

y condiciones prescritas en la presente decreto ley” (se refiere al ingreso clandestino o

mediante fraude, sancionado en los Arts. 68 y 69);

b) Los que no observaren sus prohibiciones (se refiere a aquellos que desarrollan un trabajo

si estar autorizados, o los que incurren en alguna de las conductas del Art. 15 de la

antedicha Ley de Extranjería); o

c) Los extranjeros que continuaren permaneciendo en Chile no obstante haberse vencido sus

respectivos permisos (aquellos a quienes se les revocó la residencia, o no se le concedió

una, situación a que se refiere el Art. 71 de la Ley de Extranjería).

Todas estas hipótesis se refieren a infracciones a la Ley de Extranjería, y no a una

infracción penal. No existe norma legal que faculte a la PDI a retener documentos al

migrante que ha sido detenido y/o formalizado o requerido por un crimen o simple delito

distinto de los contemplados en la mencionada normativa sobre extranjeros.

Si bien es cierto que, el Art. 15 N°2 de la Ley de Extranjería incluye dentro de algunas de

las causales, la comisión de ilícitos22, el motivo que habilita a la retención es el incurrir en

las conductas que allí se señalan o, como señala la disposición, “los que se dediquen

a….”. Del propio texto legal se desprende que al menos debe haber una sentencia

condenatoria ejecutoriada, pero además, habitualidad. Pero no basta con lo anterior,

pues, si bien es evidente que un extranjero condenado por crimen o simple delito podría

perder su residencia, de conformidad a lo dispuesto en los Arts. 64 y 66 del DL 1.094,

aquello es facultativo de la autoridad, por lo que requiere un pronunciamiento previo. En

síntesis, no hay una vinculación necesaria e irremediable entre ser formalizado o

requerido en un proceso penal y ser infractor de la regulación de extranjería.

El objetivo de estas medidas es, precisamente, cautelar la presencia del extranjero en

procedimientos sancionatorios administrativos o de eventual expulsión del país, por lo que

se explica que se apliquen estrictamente a los extranjeros que se encuentran en situación

irregular, y no a quienes son formalizados por un ilícito penal. La causa entonces, de la

retención de documentos es la infracción a la normativa de extranjeros y no el hecho de

ser investigado o condenado por un crimen, simple delito o falta.

En conclusión, resulta ilegal el retiro de documentos de un extranjero fundado en la

sola formalización o notificación de requerimiento, lo que puede impugnarse mediante

una cautela de garantías o mediante acciones constitucionales.

Una segunda restricción a esta facultad de la policía la constituye el principio de

presunción de inocencia. Las hipótesis del Art. 81 del DL 1.094, no se aplican- ni podrían

hacerlo- a situaciones de mera sospecha o en que apenas se ha iniciado una

investigación. Menos a aquellas causas penales que han concluido de manera diversa a

una condena.

La Corte de Apelaciones de Copiapó ha señalado lo siguiente:

22

“Artículo 15.- Se prohíbe el ingreso al país de los siguientes extranjeros: 2.- Los que se dediquen al comercio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, al tráfico ilegal de migrantes y trata de personas y, en general, los que ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres;”.


10

“Que del mérito de los antecedentes, aparece que la infracción de ley que se atribuye a la

amparada consiste en sucesos acaecidos en la ciudad de Arica el día 15 de noviembre de

2012, que configurarían una infracción a las ordenanzas de aduana “contrabando”, ocasión

en que fue detenida por funcionarios de la Brigada Investigadora Criminal de Arica de la

Policía de Investigaciones de Chile, siendo, luego, dejada en libertad por instrucción del

fiscal de turno, que asimismo, consta que el día 29 de ese mes y año la citada unidad

policial aprehensora comunicó el mismo hecho a la Intendencia Regional de Arica y

Parinacota como infracción a la Ley y Reglamento de Extranjería.

Que no obstante lo anterior, cabe destacar como premisa básica que en nuestro sistema

procesal penal rige a favor del imputado la presunción de inocencia, consagrada en el

artículo 4° del Código Procesal Penal como disposición general en términos de asegurar

como principio inspirador de toda nuestra legislación moderna que: “…Ninguna persona

será considerada culpable ni tratada como tal en tanto no fuere condenada por una

sentencia firme…”, amparo legal que ostenta la amparada actualmente desde que de los

documentos aportados por la recurrente, aparece que en la investigación impetrada en

contra de la peticionaria, el propio ente persecutor de la eventual responsabilidad penal de

la misma, fue quien ejerció el principio de oportunidad, en los términos y con los efectos

legales que previene el artículo 170 del cuerpo legal antes citado, culminando de este modo

con dicha causa y consolidando con ello aquella presunción a favor de la amparada.

Que, si bien, en el inicio del actuar de la unidad recurrida….aparece que aquélla se limitó a

ejercer uno de los mandatos contenidos en la disposición invocada por ese informante, no

pudiendo desconocer, que posteriormente llegó a su conocimiento esta última información

relevante,…., debiendo con ello haber modificado su determinación y tratamiento respecto

de la amparada, no resultando razonable ni justificado que la autoridad policial se asile en la

existencia de una denuncia ... ante el Intendente de la Región de Arica y Parinacota, esta

vez, como una eventual infracción a la Ley y Reglamentos de Extranjería, porque al asistir a

la amparada la presunción de inocencia,…., no existe motivo alguno para que se le siga

restringiendo su derecho a la libertad ambulatoria, de modo que la recurrida al actuar en los

términos que lo ha hecho ha excedido sus facultades legales, derivando tal actuación en un

acto ilegal y arbitrario que procede enmendar por esta vía conservadora constitucional”23

.

En similar sentido se pronunció la Corte de Arica:

“Que, la denuncia efectuada mediante el Parte Denuncia N°107 de 16 de enero de 2013 por

la Policía de Investigaciones de Chile de Arica y Parinacota, lo fue precisamente por el

hecho de mantener una causa pendiente el extranjero recurrente que lo sindicaba como

autor del delito de robo con intimidación, del mismo que resultó absuelto, por lo que el

fundamento de la referida denuncia a todas luces ha desaparecido, apareciendo como

desprovista de legitimidad la decisión que se le siga reteniendo al recurrente su

documentación….todo lo cual lleva a concluir el actuar ilegal de la recurrida, al ver privado al

recurrente de su posibilidad de trasladarse a su país de origen al no contar con su

documentación correspondiente, no obstante no existir ninguna orden de arraigo en su

contra, lo que atenta en contra de su libertad ambulatoria”24

.

Las aludidas sentencias se refieren a casos en que los procesos contra los extranjeros

afectados por la retención de documentos, estaban concluidos sin establecer su

23

Sentencia de la Corte de Apelaciones (SCA) de Copiapó sobre acción constitucional de amparo, Rol N° 294-2013, considerandos tercero, cuarto y quinto. 24

SCA de Arica sobre acción constitucional de amparo, Rol N° 35-2013, considerando décimo.


11

responsabilidad (sentencia absolutoria y aplicación de principio de oportunidad), no

obstante, si el motivo para dejar sin efecto la retención de documentos es el principio de

inocencia, debemos concluir lo siguiente: es ilegal la retención de documentos de un

extranjero que sólo ha sido formalizado o requerido, o se ha aplicado en su favor el

principio de oportunidad, o la facultad no perseverar, o el proceso ha terminado con

una salida alternativa del procedimiento, pues todo imputado debe ser tratado

como inocente. Con mayor razón se debe sostener lo mismo respecto de quien ha

sido absuelto, como lo ha hecho la jurisprudencia.

Estas medidas, constituyen un mecanismo de control, y no pueden constituir una sanción

pues se decretan precisamente en el tiempo que se realiza una investigación y se

determina si corresponde o no la aplicación de una sanción.

La línea argumentativa desarrollada en este acápite resulta eficaz a los casos de

extranjeros imputados o requeridos, que se encuentran en Chile bajo alguna de las

residencias o permisos que regula el DL 1.094, es decir, quienes posean tarjeta de

turismo, tarjeta de tripulante, o visa consular; quienes ingresan en virtud del Convenio

Tacna – Arica; y a quienes se les ha otorgado residencia temporal, definitiva o de

estudios. En cambio, esta argumentación no tiene sentido para quien no tenga residencia

regular o no posea documento de identificación. Respecto de ellos, el control de PDI no

afecta la libertad ambulatoria, porque en rigor no se encuentran gozando de aquella

legalmente.

En el caso de los “indocumentados”, o extranjeros denominados “irregulares” que son

imputados, el juez oficia al Registro Civil para que se les otorgue una cédula de identidad

que permita identificarlos25, es lo que se denomina vulgarmente “canje penal”26. Pero está

identificación no les garantiza la posibilidad de circular libremente en el país, porque no

constituye una residencia o permiso. En los casos mencionados anteriormente, mediante

el ejercicio de la acción constitucional de amparo, los extranjeros obtuvieron la devolución

de sus documentos de identificación, que a su vez certifican la posibilidad de circular en el

país. En el caso de quienes no posean esa residencia o habilitación, no pueden circular

libremente pues la mera identificación no constituye un permiso de residencia.

Ante esta situación extrema, el DL 1.094 otorga dos alternativas:

Habitualmente, al extranjero que cae en la hipótesis del Art. 81 del DL 1.094, se le entrega

una Tarjeta de “extranjero infractor”. El porte de esta credencial le permite circular en el

país, pero implica la restricción de la mayoría de los derechos de que las demás personas

son titulares. El extranjero “irregular” no puede desarrollar un trabajo formal27, esta

credencial no es recibida en los servicios públicos para recibir una prestación social (de

25

De otro modo no podrían ser admitidos en un recinto penal para cumplir una prisión preventiva o una condena privativa de libertad. 26

Técnicamente este término hace referencia a otro procedimiento de identificación, pero en la práctica se ha venido usando para hacer referencia a la situación referida. 27

Situación que, además de ser contraria a los fines de reinserción social en el caso de los condenados, trae como consecuencia la proliferación del trabajo irregular, con la vulneración consiguiente de sus derechos laborales. Véase: OC 18/03 de la Corte IDH, “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados”, 17 de septiembre de 2003.


12

salud, bonos asistenciales), tampoco es recibido en instituciones privadas como bancos,

clínicas, notarías, etc.; y genera una estigmatización, en tanto lo etiqueta como “infractor”.

Excepcionalmente, el Reglamento de Extranjería contempla la posibilidad de una visa

especial que puede ser solicitada para imputados y condenados que se encuentren en

medio libre, la que se encuentra prevista en el Art. 143, inc.2°:

“[E]n el caso de procesados que gocen de libertad condicional o condenados con pena

remitida y se les rechace solicitudes o se les revoque sus permisos de residencia, a su

respecto de les podrá sustituir el abandono del país por la expedición de una visación de

residente restringida en su plazo de validez….”

Es decir, esta residencia se le puede otorgar, por una parte, a los condenados con pena

remitida, hipótesis que bajo el principio de igualdad y no discriminación28, y tratándose de

una norma que favorece la libertad ambulatoria, debe entenderse en sentido amplio; es

decir, abarcando a todos los extranjeros que cumplen una pena no privativa de libertad

(incluso aquellos condenados bajo régimen de libertad vigilada intensiva, libertad vigilada

ordinaria, remisión condicional, reclusión parcial, trabajos en beneficio de la comunidad29),

y también a aquellos que han sido favorecidos con un beneficio intrapenitenciario (salida

esporádica salida dominical, salida de fin de semana, salida diaria y libertad

condicional30).

Por otra parte, también se puede otorgar esta residencia restringida en el tiempo, a

aquellos formalizados o requeridos sometidos a medidas cautelares no privativas

totalmente de la libertad. Esta es la manera de entender el término “procesados que

gocen de libertad condicional”, bajo los principios interpretativos ya esbozados. Si bien

esta frase contiene un error, pues ni aun bajo el régimen del Código de Procedimiento

Penal un procesado podía estar sometido a la “libertad condicional”, probablemente la

norma quiso referirse a la libertad provisional que era la medida que se disponía respecto

de algunos procesados. Ahora bien, en el Código Procesal Penal no hay nada

equiparable al procesamiento ni a la libertad provisional, pero razonablemente podemos

entender que se refiere a aquel que se encuentra sometido a una investigación

formalizada –o ha sido requerido en procedimiento simplificado- y sometido a medidas

cautelares distintas de la prisión preventiva. Precisamente el sentido de la norma es dotar

28

La Corte IDH ha señalado que “[s]e debe señalar que la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, como ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio. Esto no significa que no se podrá iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal. Lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa”. OC 18/03; párrafo 118. 29

No existe motivo para excluir el resto de las penas sustitutivas, algunas de las cuáles ni siquiera existían a la dictación de este Reglamento. 30

Pareciera especialmente razonable el uso de esta vía excepcional, para quienes no pueden ser expulsados porque actualmente se encuentran cumpliendo una condena, y no tienen documento que les habilite a ejercer los derechos que no les han sido restringidos ni suspendidos.


13

de un permiso provisorio a quien lo requiere por no encontrarse privado totalmente de

libertad, y que eventualmente pudiere ser expulsado si resulta finalmente condenado.

Esto último resulta especialmente relevante, porque esta residencia no tiene más que una

validez restringida en el tiempo, y es necesario advertir claramente al imputado o

condenado de que esta resulta apenas una respuesta temporal, y que en caso de existir

una orden de expulsión, eso deriva en gestiones diferentes31.

4.2. Expulsión

La expulsión, aun cuando no se encuentra definida legalmente, puede describirse como la

sanción administrativa o penal respecto de los extranjeros que se encuentran o ingresan

de manera irregular al país, lo que se desprende de las normas pertinentes de la Ley de

Extranjería y el respectivo Reglamento. Sin embargo, a contar de la publicación de la Ley

20.603, la expulsión también constituye una pena sustitutiva a la que pueden optar los

extranjeros condenados en Chile, si cumplen los requisitos legales y que consiste en su

abandono del país por el término de 10 años.

4.2.1. Expulsión administrativa

4.2.1.1. La expulsión administrativa es a la vez una sanción y una facultad administrativa

Es una sanción porque puede decretarse en casos de extranjeros denominados

irregulares; esto es, que hayan ingresado o permanezcan en el país sin cumplimiento de

las normas legales. Es decir, constituye una consecuencia perjudicial para un individuo no

nacional que ha incurrido en una conducta descrita legalmente.

Es, también, una facultad administrativa porque corresponde al ejercicio de una potestad

que la Ley de Extranjería le ha entregado a la administración, particularmente al

Presidente de la República y los intendentes regionales, respectivamente.

La expulsión decretada por el Presidente de la República se extiende formalmente como

decreto supremo y debe ser firmado por el Ministro del Interior. En el caso de los

Intendentes, la expulsión constituye un acto administrativo que debe suscribir la misma

autoridad y no está sujeta a control de toma de razón.

Tratándose de un acto administrativo debe cumplir los requisitos mínimos de publicidad,

transparencia y bilateralidad. La expulsión debe cumplir por cierto, con los requisitos

previstos en la Ley 19.880 sobre procedimientos administrativos. Esto implica que fuera

de ser dictado por autoridad competente y previa investidura; debe ser motivado; el objeto

debe guardar coherencia con los motivos y ser legal; y, debe estar orientado al fin previsto

en la ley. Como ha señalado la Contraloría General de la República (CGR) “[...] los

motivos, generalmente se relacionan con los antecedentes fácticos del acto y si se trata

de [actos] reglados se agregan los requisitos jurídicos para poder dictarlos”32. Asimismo,

31

Ver acápite siguiente. 32

Dictamen Nº 17.820 de 12 de abril de 2004.


14

el Decreto de expulsión debe notificarse al afectado, entregándole copia del mismo donde

se indique los recursos administrativos que proceden.

La expulsión o la revocación del permiso de residencia (que redundará en la primera) son

impugnables bajo el argumento que las facultades del Departamento de Extranjería, en

tanto parte de la Administración, debe ejercerse de manera legal y no arbitraria. Se trata

de una expresión de la potestad reglada, y no discrecional, pues sólo sería válida una

expulsión cuando se verifica en los casos y en la forma descrita por la ley. Si bien, existen

casos en que la autoridad puede no adoptar la medida según su parecer, para que la

medida sea procedente deben verificarse ciertas condiciones33.

Consecuentemente, como lo ha señalado la Corte de Apelaciones de Temuco:

“los actos administrativos de gravamen, dirigidos por su naturaleza a restringir la esfera

jurídica de los administrados, deben ser motivados y, aunque no importan ejercicio de la

jurisdicción, deben respetar el principio de racionalidad y justicia del procedimiento”

(Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 23 de septiembre de 1999).

4.2.1.2. Procedencia

Las causales de expulsión pueden quedar comprendidas en la extensa hipótesis de

“situación de irregularidad de un extranjero en chile”. Sin embargo, y de manera

inorgánica, el DL 1.094 describe una serie de situaciones que podríamos clasificar en

irregularidad propiamente tal y la irregularidad por incurrir en determinadas conductas

definidas por la ley, que da lugar a la expulsión como sanción.

a) Irregularidad propiamente tal. La autoridad administrativa está facultada para

expulsar a aquellos extranjeros que se encuentren residiendo en el país después de

vencido el plazo de residencia legal. Se encuentra prevista en el Art. 71 de la Ley de

Extranjería y hace directa mención al sistema de visas.

La ley prevé, además de la medida de expulsión, un sistema integral de control de flujos

de extranjeros en el país, mediante el otorgamiento de visas34 lo que corresponde también

a una facultad de la Administración, ya sea a través del Ministerio del Interior

(Departamento de Extranjería y Migraciones) o del de Relaciones Exteriores. Existen

visas: i) de turista, ii) consular, iii) por Convenio Fronterizo Arica-Tacna35, iv) asilo político

y v) de residencia. Esta última puede ser de estudiante, sujeta a contrato, temporal y

permanente. La ley establece un complejo sistema de procedencia progresiva y de

33

“Se sostiene que una potestad es reglada cuando todos y cada uno de sus elementos están determinados a priori por el legislador, de manera que la Administración debe constatar su concurrencia para poder ejercerla, sin poder hacer ningún tipo de apreciación o consideración al margen de lo previsto por la ley. Por su parte, la potestad discrecional es aquella en que uno o más de sus elementos quedan entregados a la apreciación del propio órgano administrativo, el cual puede optar válidamente por dos o más posibilidades de actuación”. (Cordero, Eduardo: “El Control Jurisdiccional de la Actividad de la Administración Penitenciaria”, en Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2009 (Santiago, Centro de Documentación Defensoría Penal Pública, 2010), p. 90). 34

Es el permiso otorgado por la autoridad competente, estampado en un pasaporte válido y que autoriza a su portador para entrar al país y permanecer en él por el tiempo que determine (Art. 5° de la Ley de Extranjería). 35

En el caso de Convenio Arica –Tacna, este permiso habilita al extranjero sólo para permanecer en Arica y no puede mutarse por otra residencia.


15

requisitos de obtención de las autorizaciones o residencias, pero lo importante para la

expulsión es que si vence el plazo de residencia, sin que se haya concedido otra, el

extranjero se encuentra en situación irregular y será sancionado con una multa y

eventualmente, la expulsión36.

Es necesario agregar que los Arts. 53, 64, 65 y 66 de la Ley de Extranjería establecen las

causales por las que la autoridad administrativa puede o debe rechazar petición de

residencia, o puede y debe revocar dichos permisos. Entre otras causales la autoridad

puede rechazar y revocar la solicitud o permiso de residencia de una persona por haber

sido condenado por crimen o simple delito. Así, de manera indirecta, la persona extranjera

condenada puede ser objeto de expulsión. En estos casos, discrecionalmente37, la

autoridad administrativa puede rechazar la renovación de un permiso de residencia

temporal a quien ha sido condenado por un crimen o simple delito; luego, si permanece

en Chile más allá del período de vigencia de su actual residencia, podría -además- ser

expulsado.

En este caso, la expulsión es facultativa, es decir, la autoridad competente puede

discrecionalmente no aplicar la expulsión. En general, la mayoría de los condenados no

son expulsados por esta vía; probablemente porque para ello primero es necesario

revocar la residencia que se posea, y el efecto inicial de la revocación (antes de proceder

a la expulsión) es fijar al extranjero infractor un plazo para el abandono voluntario del país

(Art. 67, Ley de Extranjería), y si el extranjero abandona el país por esta vía no tiene

prohibición de ingreso, como si la tiene el expulsado y el obligado a abandonar el país

(Art. 15 N°6, Ley de Extranjería).

b) Irregularidad por incurrir en determinadas conductas. Además de la expulsión por

encontrarse con la residencia vencida, la Ley contempla la posibilidad de expulsar a un

extranjero que haya ingresado o, durante su permanencia en Chile cometa ciertos o actos

o incurra en conductas que afecten el orden público en su sentido más amplio. (Arts. 15 y

17, Ley de Extranjería).

En este caso la expulsión se utiliza como una sanción, de modo que derechamente se

trata del ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración. Esto implica que en

este caso la administración tiene aun más restringido el uso de esta facultad debiendo

respetar los límites al ejercicio de la potestad punitiva del estado.

Como ha dicho la Corte IDH:

36

El asilado o refugiado no puede ser expulsado al país de origen, según se explica en el punto 5. 37

Aunque en este tipo de actos siempre hay elementos que pueden ser controlados o revisados, administrativa o judicialmente; a saber, “a) El control de los elementos reglados de la potestad, ya que siempre encontramos algunos que no es posible soslayar, como es la existencia misma de la potestad y la competencia; b) El control de los hechos determinantes que sirven de base en el ejercicio de la potestad, en la medida que son el supuesto que fundamenta y desencadena su ejercicio; c) El control del fin el cual está vinculado a la posible desviación de poder, pues una potestad no puede ser ejercida para satisfacer un interés público distinto del previsto por la norma; d) El control de la decisión a través de los principios generales del derecho, especialmente aquellos que reconocen un sustento constitucional, como son el principio de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, igualdad y no discriminación arbitraria, buena fe, etc.”. (Cordero, Eduardo: “El control jurisdiccional de la actividad de la Administración Penitenciaria”, op.cit, p. 90).


16

“En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la

administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos

humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta

no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los

administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos

sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso”38

.

Entre nosotros, la Corte de Apelaciones de Temuco también se ha pronunciado en el

mismo sentido:

“Sin embargo, el artículo 19 Nº3, inciso 4º de la Constitución Política de la República, señala

que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo

legalmente tramitado y que corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de

un racional y justo procedimiento. Es evidente que la medida de expulsión del país de un

ciudadano constituye una pena o sanción para la conducta que se le reprocha, aplicada, en

este caso, por una autoridad de ámbito administrativo del país.

8º. Que analizando el precepto constitucional referido en el motivo precedente, es preciso

dejar claramente establecido que se trata de una disposición legal aplicable a cualquier

autoridad que ejerza jurisdicción, o sea, que debe cumplir funciones o ejercer atribuciones

que afecten derechos de las personas y que por sentencia debemos entender, asimismo,

cualquier resolución que una vez dictada afecte derechos constitucionales o legales.

Además, cuando una autoridad administrativa dicta una resolución que afecta derechos de

una persona ejerce una función o un deber impuesto por la ley, y ese acto puede ser

revisado, por los recursos legales pertinentes, por la autoridad judicial sin que ello signifique

un atropello a las facultades de esa autoridad administrativa”39

.

Como advertíamos, la ley contempla hipótesis extremadamente amplias40, por lo que

permiten una actuación derechamente arbitraria de la autoridad Se debe advertir, en todo

caso, que la jurisprudencia Corte Suprema chilena se ha hecho cargo de esto y ha

señalado al respecto:

“5. Que, el artículo 17 del Decreto Ley 1.094 consagra la facultad de la autoridad

administrativa para disponer la expulsión del país de los ciudadanos extranjeros que

incurran, entre otras, en las situaciones del artículo 15 N°2 del mismo cuerpo normativo,

importando para la decisión del reclamo, aquella relativa a la ejecución de actos contrarios a

la moral o a las buenas costumbres. Tratándose de una facultad, y que se ejerce, en el caso

concreto, basada en conceptos jurídicos indeterminados, se hace necesario que la

autoridad al dotar de contenido a tales preceptos efectúe una ponderación de la gravedad

de la conducta que se imputa como de las circunstancias que rodearon su comisión, la que

debe sopesarse, además, con la actual situación personal, familiar, y el arraigo del

38

Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia Corte IDH, de 2 de febrero de 2001, párrafo 126. 39

SCA de Temuco, Rol N° 759-1999. 40

A modo de ejemplo, se contemplan causales tan amplias como a “los que ejecuten actos contrarios a la moral o a las buenas costumbres” (Art. 15 N°2, Ley de Extranjería) o a “[l]os que no tengan o no puedan ejercer profesión u oficio” (Art. 15 N°4, Ley de Extranjería).


17

ciudadano afectado. De no efectuarse tal evaluación, la actuación del ente administrativo

deviene en ilegal y arbitraria”41

.

Esto implica que no basta invocar la respectiva causal para expulsar a un extranjero, sino

que se debe argumentar por parte de la Administración por qué se considera tan grave la

conducta, además de evaluarla en razón con la situación del extranjero que se pretende

expulsar. Tampoco es suficiente que el extranjero expulsado haya sido condenado por

cualquier delito para establecer que ha cometido actos contrarios a la moral o las buenas

costumbres. Así, la Corte Suprema ha resuelto, por ejemplo, que una condena por hurto o

por delito contra la propiedad intelectual dictada contra un extranjero que lleva varios años

en el país, tiene redes sociales y familiares, no constituye la causal de la norma42. Lo

anterior resulta lógico, considerando que la norma sanciona con la expulsión a los

extranjeros que incurran en las graves conductas indicadas al inicio del numeral (tráfico

de drogas, armas y/o personas), las que no pueden ser asimiladas a un hurto, venta de

películas sin licencia o, en fin, lesiones leves.

Sobre este Art. 15 N°2 de la Ley de Extranjería, la Corte de Apelaciones de Santiago ha

señalado también que debe interpretarse de modo restrictivo y literal, en tanto contempla

limitaciones al derecho constitucional consagrado en el Art. 19 N°7 letra a). En este

sentido, y en relación al término “los que se dediquen al tráfico de drogas (aplicable al de

personas o armas)”, ha señalado:

“Dedicase el que se consagra a algo, el que se aplica a algo, el que se emplea en algo, el

que destina su vida a algo; en suma, el que se da intensamente en una actividad o

trabajo”43

.

Según este análisis, no incurre en la causal quien haya sido condenado en una

oportunidad por alguno de estos delitos, y por lo mismo no es sujeto pasivo eventual de

esta expulsión.

Por último, la Corte Suprema ha considerado en diversas oportunidades44, que cuando el

extranjero cuenta con familia (cónyuge e hijos), el acto administrativo de expulsión no

afecta sólo la libertad personal del expulsado sino también constituye “una amenaza a la

libertad ambulatoria del menor (…) como también de quien aparece como pareja del

mencionado (…), porque aun cuando no han sido aquellos objeto de una medida de

expulsión, la realidad indica que ambos no tendrían más alternativa que seguir al referido

adonde sea despachado, puesto que tal es el sentido de la familia, permanecer juntos, y

ello constituye la base fundamental sobre la cual se construye la sociedad” (SCS, Rol N°

1530-2013), “y se afecta lo dispuesto en el artículo 1° de la Constitución Política de la

República que establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, siendo

deber del Estado dar protección a la población y a la familia, así como propender al

fortalecimiento de ésta” (SCS, Rol N° 66-2013).

41

SCS, Rol N° 9075-2012. En sentido similar, se pueden revisar: SCS Rol N° 1413-2013 y SCS Rol N° 981-2011. 42

SCS, Rol N° 3057-2013 y SCS, Rol N° 400-2013. 43

SCA de Santiago, Rol N° 1244-2013. 44

SCS, Rol N° 9075-2012; SCS, Rol N° 66-2013; SCS, Rol N° 400-2013; SCS, Rol N° 1530-2013,


18

El Art. 15 también contempla la posibilidad expulsar a quienes han incurrido en un delito

migratorio, incluso si hubieren prescrito las acciones penales y a quienes, habiendo sido

ya expulsados, vuelven a ingresar al país. Aun cuando este último caso, parece ser un

asunto más bien de ejecución de la expulsión.

4.2.1.3. Autoridad competente y procedimiento

La autoridad competente es el Intendente Regional, si la visa que se poseía era de

turismo, o el Ministro del Interior, por orden del Presidente de la República, en los demás

casos. Esta distinción es importante a objeto de determinar los medios de impugnación

que proceden respecto de la expulsión, pues solo procede reclamación en contra de la

expulsión decretada por “orden del Presidente”.

También es relevante, pues el acto administrativo de la expulsión solo puede dictarlo el

órgano facultado para ello por la ley, y aquello depende del tipo de residencia del que sea

titular el extranjero (si es que posee alguna). Si la autoridad no era competente, entonces

el acto es inválido y la expulsión no puede tener efecto. Como en el siguiente caso al que

se refiere la Corte Suprema:

“Que, tal como lo informa el Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior,

efectivamente la recurrente era titular de visación de residencia sujeta a contrato, de

acuerdo con lo cual el señor Intendente de la Región de Coquimbo carecía de atribuciones

para decretar su expulsión”45.

Asimismo, se debe considerar que el Intendente Regional respectivo y el Ministro del

Interior son las únicas autoridades que poseen aquella potestad, y a la policía, si bien le

corresponde la función de controlar las fronteras, esto se refiere solamente al ingreso y

egreso del país.

“la Policía de Investigaciones de Chile, en el presente caso, carece de facultades para

expulsar del país a los extranjeros que hayan ingresado en calidad de turistas y sean

sorprendidos efectuando labores remuneradas sin estar autorizados al efecto, lo que

amerita una sanción pecuniaria que debe ser impuesta por el Ministro del Interior, por

resolución administrativa, o por los Intendentes Regionales en su caso, la que es

susceptible de ser impugnada administrativa y judicialmente por el afectado, autoridades

que son las únicas facultadas para decretar la expulsión de los infractores del país”46

.

4.2.1.4. Medios de impugnación

La Ley de Extranjería, en su Art. 89, contempla un recurso de reclamación que procede

contra la expulsión dispuesta por decreto supremo, es decir, la expulsión dictada por el

Ministro del Interior. Contra la expulsión pronunciada por el intendente, para el caso de los

turistas, no está previsto este recurso especial.

Este recurso se interpone ante la corte suprema dentro de las 24 horas siguientes a la

notificación del decreto. La reclamación se puede interponer por el expulsado o su familia

y se resuelve sumariamente por la Corte Suprema.

45

SCS, Rol N° 8759-2011, que se pronuncia sobre recurso de reclamación de expulsión. 46

SCA de Arica, Rol N° 8-2010, sentencia recaída sobre acción de amparo, confirmada por la Corte Suprema (Rol N° 1132-2010).


19

Además de la limitación del tiempo y competencia –que lo transforma en recurso efectivo-,

este recurso especial sólo permite impugnar las expulsiones que dicta el Ministro de

Justicia, por orden del presidente. No se puede en cambio, por esta vía, impugnar las

expulsiones que dictan los intendentes, respecto de quienes tienen visa de turista.

Por estos motivos es que se ha ido utilizando, con progresivo éxito, la acción

constitucional de amparo para impugnar la expulsión (sea por decreto supremo o simple

acto de autoridad administrativa). La acción contemplada en el artículo 21 de la

Constitución Política es procedente porque se encuentra amagada la libertad personal en

su dimensión ambulatoria, que contempla la letra del artículo 19 N°7 letra a. Si bien

existen fallos de la Corte Suprema del año 2001 y 200347 que sostienen la tesis de la

especialidad en cuanto a vías de impugnación, vale decir que sólo es posible cuestionar

judicialmente la expulsión por la vía de la reclamación contenida en el DL 1.094,

actualmente la posición de la Corte Suprema es que aquella no es óbice para la

interposición de un habeas corpus. Así, en el 2011, la Corte rechaza una reclamación

interpuesta en contra de una expulsión decretada por Intendente; no sólo porque es

improcedente sino porque no se aprecia indefensión del afectado. En efecto, señala el

tribunal

“[q]ue el estatuto jurídico reseñado no obsta, por cierto, a la posibilidad de que los

extranjeros afectos a expulsión determinada por resolución del Intendente, puedan impetrar

la revocación o suspensión temporal, en cualquier momento, de la medida aplicada,

conforme lo permite el inciso 3º del artículo 84 de la Ley de Extranjería. Tampoco la

circunstancia de ser improcedente la reclamación especial prevista en el tantas veces citado

artículo 89 de la mentada ley, es óbice para que el sujeto pasivo de la misma pueda

impugnar su procedencia por medio de las acciones jurisdiccionales que, en los

supuestos de infracción al principio de legalidad por parte de órganos de la

Administración del Estado, provee el ordenamiento constitucional como regla

general, cual es el caso de la acción de nulidad de derecho público y el recurso de

protección”.48

4.2.1.5. Ejecución material de la expulsión

Mientras se resuelve el recuso de reclamación de la expulsión, se suspenden sus efectos

y el extranjero permanecerá detenido en un centro carcelario o el que determine el

Ministro del Interior o el Intendente. En general, los extranjeros son detenidos en cuarteles

de policía durante esta etapa.

Atendiendo a que esta privación de libertad no se encuentra sometida a ningún tipo de

control judicial ordinario, debe ser totalmente excepcional. En este sentido, la Corte de

apelaciones de Santiago ha resuelto:

“si la expulsión debe ejecutarse en 24 horas, fuerza es concluir que la detención, cuyo único

objeto es propiciar su cumplimiento, no puede superar ese plazo. Sigue a ello indicar que es

47

SC, Rol N° 4.241-2001 de fecha 06 de noviembre de 2001 y SCA, Rol N° 3.570-2003 de fecha 14 de febrero de 2003, que sólo fue confirmada en cuanto al fondo por la Corte Suprema (Rol N° 715-2003), sin hacer referencia a la procedencia del amparo, salvo el voto disidente del Ministro Milton Juica. 48

SC, Rol N° 9588-2011 de fecha 20 de octubre de 2011.


20

evidente que cualquier medida que comprometa la libertad personal ha de ser de carácter

excepcional, desde que importa la afectación de un derecho fundamental”49

.

4.2.2. Expulsión como pena sustitutiva

La Ley 20.603, de 27 de junio de 2012, modificó la Ley 18.216 que establecía beneficios

alternativos a la pena privativa de la libertad. En lo que nos interesa, el nuevo Art. 34

estableció la pena sustitutiva de expulsión del territorio nacional50. El fundamento utilizado

para el establecimiento de la expulsión de extranjeros como pena sustitutiva fue, por un

lado, que respecto de ellos no se lograba el fin preventivo especial de reinserción social,

por cuanto al carecer de redes en Chile, no existía forma que Gendarmería realizara un

trabajo efectivo en ese sentido51, y, por otro lado, un tema de costos pues al adelantar una

expulsión administrativa que de todas formas se realizaría una vez que el condenado

cumpliera la pena - de acuerdo a la ley migratoria- permitiría un ahorro importante para el

erario nacional52.

La sustitución se decretará por el juez de garantía, de oficio o a petición de parte, en

audiencia en que debe ser citado el ministerio del interior a fin de ser oído. El extranjero

condenado por esta vía, no puede regresar al país en un período de 10 años, de hacerlo,

debe cumplir la pena originalmente impuesta.

En relación a si su aplicación depende del consentimiento del afectado, se podría

sostener que por tratarse de una pena -y no de un beneficio- podría operar perfectamente

en contra de la voluntad del imputado, pues se trata del ejercicio del ius puniendi, y éste

no es voluntario. Una interpretación en contrario implicaría que una persona nunca podría

ser condenada si no lo desea, cuestión que no resulta posible. Esto pareciera una forma

errónea de entender la pena sustitutiva. No se trata que sea el condenado el que escoja o

no ser condenado, la pena se impone en virtud de una sentencia condenatoria, y esto no

depende de la voluntad del acusado. Lo que depende del consentimiento (o este influye

en aquella), es la forma en que se puede cumplir esa condena, estableciendo el legislador

–en base a motivos de política criminal y penitenciaria- la posibilidad de elegir entre dos

alternativas (pena efectiva o pena de expulsión) si se dan las condiciones legales. La

expulsión de extranjeros no es una pena especial, sino sustitutiva, por tanto existen

facultades para el juez de concederla o no de acuerdo a prognosis de comportamiento y

49

SCA de Santiago, Rol N° 351-2013, confirmada por la Corte Suprema (Rol N° 1651-2013). 50

En algún sentido esta norma es la continuación del indulto general de extranjeros dispuesto en la ley 51

Intervención del Ministro de Justicia Teodoro Ribera en la discusión en sala en el tercer trámite constitucional: “Políticas como esta se explican ya en países europeos, porque las posibilidades de reinserción de los extranjeros ilegales son imposibles, principalmente porque carecen de nexos sociales o laborales en el país. En síntesis, están en situación de ilegalidad e igualmente corresponde la expulsión por el Ministerio del Interior”, en Historia de la Ley N° 20.603, pp. 1038 y 1039. 52

En el Informe de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados en tercer trámite constitucional se dejó la siguiente constancia: “Los representantes del Ejecutivo… Señalaron que hoy la normativa vigente en materia de extranjería contempla la posibilidad de expulsar a todo condenado que haya cumplido su pena y el proyecto pretende adelantar la expulsión al momento en que tal pena es impuesta”, en Historia de la Ley N° 20.603, p. 1007.


21

de reinserción del condenado. Es más, incluso la pena de extrañamiento especial que se

concedió como indulto conmutativo el año 2012 por la Ley 20.588, y que se tuvo a la vista

como fundamento de esta disposición en el trámite legislativo, no era obligatoria, sino

voluntaria53.

De la misma manera, si bien el mencionado Art. 34 establece que el juez puede disponer

de oficio (o a petición de parte) esta expulsión, éste se refiere exclusivamente a que el

juez puede tomar la iniciativa en el inicio del procedimiento de sustitución, pero, en

definitiva, el juez no está obligado a sustituir. En efecto, la misma norma describe la

facultad del juez como “podrá” decretarla, lo que implica que no en todos los casos en que

se den los requisitos del Art. 34 el juez está obligado a decretarla. Si fuera obligatorio

decretarla, la redacción debiera decir “se impondrá al condenado” o una fórmula

semejante. En el mismo sentido, el Art. 1° de la Ley 18.216 insiste en que cualquier pena

sustitutiva puede ser decretada por el juez.

Uno de los antecedentes que el juez debiera revisar es el hecho que pudiera constituir

una pena trascendente pues en algunos casos va a afectar a personas distintas, como es

el caso de los hijos o familiares directos del condenado que se encuentren avecindados

en Chile, quienes se verán afectados en su derecho a la libertad personal por cuanto se

verán obligados o inducidos a abandonar el país en contra de su voluntad54.

Al pronunciarse el Tribunal Constitucional sobre el examen preventivo de la Ley 20.603,

los ministros Vodanovic, Viera-Gallo y García formularon una prevención interpretativa55,

en la que sostienen que la intención del legislador no es disminuir los derechos que

corresponden a los extranjeros, pero que en el ejercicio de sus funciones el Tribunal debe

precisar el “cartabón contra el cual se deben confrontar cuestiones que, en la práctica,

importen efectos constitucionales concretos”56, preocupándose de señalar:

“La expulsión de un extranjero no puede suponer una vulneración de los derechos de los

niños, hijos de los extranjeros, especialmente del derecho de reagrupación familiar del

artículo 10.1 de la Convención de Derechos del Niño”57

.

En el mismo sentido en el Sistema Interamericano se ha sostenido:

“Tanto la Comisión Interamericana como la Corte Europea han reconocido que conforme al

derecho internacional, en cualquier procedimiento de expulsión, se debe considerar el mejor

interés de los hijos del deportado. La Corte Europea ha sostenido repetidamente que “el

mejor interés y bienestar de los niños” de un no ciudadano debe ser tomado en

53

Véase: Salinero, María Alicia y Castelletti, Claudia: Breves observaciones a la ley de indulto general conmutativo (Ley 20.588) Minuta N°1 (Santiago, Departamento de Estudios Defensoría Nacional, 2012), pp. 11 y ss. 54

Crítica que ya se planteaba a las penas de confinamiento y extrañamiento contempladas respectivamente en los Arts. 33 y 34 del Código Penal. Véase: Cury, Enrique: Derecho Penal. Parte General (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2005), p. 744. 55

Prevención interpretativa de los ministros Hernán Vodanovic Schnake, José Antonio Viera-Gallo Quesney y Gonzalo García Pino, en la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC), Rol N° 2230-12. 56

Ibíd. 57

Ibíd.


22

consideración en un procedimiento de expulsión.58

En forma similar, en su Informe de

Canadá, la CIDH afirmó que “tomando en cuenta las obligaciones (del Estado) bajo la

Declaración Americana…plantea una seria preocupación la ausencia de cualquier

oportunidad de procedimiento por el mejor interés del menor a ser considerado en los

procedimientos que correspondan a la expulsión de un padre o padres.” Ahora que se le ha

presentado un caso específico sobre este tema, la CIDH considera que los procedimientos

de expulsión de no ciudadanos deben tomar en consideración los mejores intereses de los

hijos de los no ciudadanos y los derechos del deportado a una vida familiar, de conformidad

con el derecho internacional”59

.

La pena sustitutiva de expulsión debe, por lo dicho, respetar los estándares

internacionales en materia de derechos humanos, por lo que no puede aplicarse de

manera mecánica por el juez, sin tomar en consideración la voluntad del extranjero ni sus

condiciones personales. Por lo dicho, es necesario que, cuando la sustitución no sea

solicitada por el condenado, sino que el mismo juez de oficio fije audiencia para discutir

sobre ello, el defensor se entreviste previamente con el afectado para conocer su

disposición, su opinión sobre la sustitución y su proyecto migratorio. Solo de es manera se

realizará una defensa adecuada en la audiencia de rigor.

Por otra parte, para que proceda debe tratarse de un extranjero que no residiere

legalmente en el país, condenado a una pena igual o inferior a 5 años.

Para determinar que debe entenderse por extranjero que no residiere legalmente,

debemos previamente establecer que la categoría de “residente” en DL 1.094 puede

entenderse en sentido estricto, que incluye sólo a: residentes oficiales (Art. 19 a 21), otros

residentes (sujeto a contrato del Art. 23 y ss., residente estudiante del Art. 27 y ss.,

residente temporario del Art. 29 y ss.), asilados políticos y refugiados (Art. 34 y ss.). Todas

estas personas tienen, en sentido estricto, la calidad de “residentes legales” para efectos

de la legislación administrativa de extranjería, de manera tal que serían “residentes

ilegales” todos aquellos que no contaran con dicha calidad administrativa que entrega la

Administración. Esta modalidad de entender el Art. 34 de la Ley 18.216 podemos

calificarla como “interpretación restringida”. Empero, el propio DL 1.094 regula la

permanencia legal de otras personas que no tienen residencia, como es el caso de los

turistas (Arts. 44 y ss. DL 1.094) y los tripulantes (Arts. 50 y ss. DL 1.094).

Sin embargo, esto reduciría la aplicación de la pena sustitutiva de expulsión sólo a

aquellas personas que carecen de redes sociales o familiares en Chile que permitieran su

reinserción (lo que incluiría a turistas y tripulantes), excluyendo de la posibilidad de

cumplir una condena en libertad a todos aquellos extranjeros, que siguiendo los

mecanismos legales han obtenido una residencia.

Con todo, la aplicación restringida del término adolece de una dificultad lógica que hace

que el concepto de residente legal no esté en verdad cerrado. En efecto, si la autoridad

58

Véase, por ejemplo, Corte Europea de Derechos Humanos Maslov Vs. Austria, Sentencia de 23 de junio de 2008, No. 1638/03, párrafo 82, citando Corte Europea de Derechos Humanos, Üner Vs. Países Bajos, Sentencia de 18 de octubre de 2006, No. 46410/99, párrafo 58. 59

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Caso 12.562, Wayne Smith, Hugo Armendáriz, y otros con Estados Unidos, 12 de julio de 2010; párrafo 57.


23

administrativa esta facultada para revocar la residencia del extranjero que haya cometido

un delito (Art. 65 y 64, DL 1.094), entonces todo extranjero condenado por crimen o

simple delito es hipotéticamente un extranjero sin residencia legal, de lo que se sigue que

en definitiva un extranjero condenado siempre estaría en condiciones de solicitar la

sustitución (siempre que cumpla los demás requisitos).

Finalmente, en caso de disponerse la expulsión, ésta será ejecutada por el Departamento

de Extranjería y el extranjero podrá ser “internado”, mientras se materializa, situación que

será analizada en el punto siguiente, conjuntamente con la del extranjero detenido para

ejecutar la expulsión.

4.3. Detención administrativa de extranjeros

4.3.1. Como manifestación del impulso de seguridad que motiva el Estatuto del Extranjero

en Chile, se confirieron trascendentales facultades a la Policía y otras autoridades

administrativas que implican afectaciones de derechos de las personas, las que no se

encuentran sometidas a control jurisdiccional previo. Entre ellas se pueden señalar la

posibilidad de allanar una propiedad (Art. 86 DL 1.094), la facultad para determinar un

lugar de territorio donde debe permanecer el extranjero infractor (Art. 81 DL 1.094),

mantener privado de libertad al extranjero respecto del que se ha decretado su expulsión

y mientras ésta se tramita (Art. 174 DS 597) 60.

La hipótesis que afecta más intensamente la libertad personal y la seguridad individual de

las enumeradas es la detención que puede realizar la Policía de Investigaciones para

efectos de ejecutar una expulsión, en estos casos se traslada al extranjero a un cuartel

policial mientras se ejecuta materialmente el traslado del extranjero hacia su país de

origen. Este procedimiento puede demorar varios días, sin que exista un control judicial de

la detención como ocurre en las detenciones previstas en el Código Procesal Penal.

Si bien no toda privación de libertad que se realice en el marco del Art. 174 del

Reglamento de Extranjería tendrá su origen en un proceso penal, si existen algunas

hipótesis en que ambas situaciones se encuentran vinculadas directamente, caso en que

este arresto debe ser una preocupación del defensor penal, cualquier sea la sede en que

se desarrolle el debate. Evidentemente, estas actuaciones realizadas por la Policía privan

o afectan gravemente la libertad personal y la de movimiento consagrada en el Art. 19 N°7

de la Constitución Política, por lo que deben realizarse dentro del marco legal y con un

criterio de proporcionalidad, así lo dispone el aludido Art. 176 del DS 597 que previene

que estas medidas deben ser las estrictamente necesarias. Por lo mismo, estas medidas

si pueden ser sometidas al escrutinio judicial (aun cuando sea ex post), aunque debe

tratarse –para justificar la intervención de un defensor penal público- de situaciones que

deriven o se vinculen con una causa penal, es decir en la que se imputa al extranjero la

comisión de un crimen, simple delito o falta.

60

No hemos considerado la expulsión a la que ya nos hemos referido en detalle.


24

La forma de realizar este control es mediante la acción constitucional de amparo61, que

involucra el ejercicio de las facultades/obligaciones conservadoras que la Constitución

asigna a las Cortes de Apelaciones, por lo que incluye el control de la legalidad de la

medida y las condiciones que se ejecuta (“en los casos y en la forma que determine la

constitución y la ley”). La Corte de Apelaciones de Santiago ha establecido

progresivamente restricciones a esta facultad de la policía.

“Lo anterior, debe entenderse en forma restrictiva, atendido que la libertad es un derecho

fundamental garantizado en la Constitución Política – artículo 19 N°7 – cuya privación, en

nuestro sistema de enjuiciamiento penal, está sometida a estándares rigurosos y a un

control judicial efectivo, de suerte que no resulta suficiente que, en la especie, la

autoridad administrativa al informar el recurso el día 18 de enero de 2010, esto es,

cuatro días después de la detención del amparado, se limite a señalar que el

ciudadano peruano permanece en dependencias de un Cuartel de Investigaciones

“a la espera que se materialice la citada medida administrativa” (de expulsión). La

omisión de antecedentes que le den plausibilidad a la necesidad de mantener la privación

de libertad y el riesgo de una prolongación indebida, en circunstancias que, de acuerdo a

la norma reglamentaria, las restricciones a la libertad deben utilizarse en la medida que

sean “estrictamente necesarias”, hace que el ejercicio de la facultad por la Policía de

Investigaciones haya devenido en un acto arbitrario. Más aún cuando la detención se lleva

a cabo por una autoridad administrativa, sin los debidos controles jurisdiccionales a que se

encuentra sometida la privación de libertad de cualquier ciudadano de este país”62

.

Con más precisión, la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo del año 2013, dispuso un

límite temporal a esta privación de libertad, estableciendo que no puede superar las 24

horas:

“Prescindiendo, por ahora, de los reparos de constitucionalidad que pudiera hacerse al

citado artículo 176 por su jerarquía meramente reglamentaria, lo cierto es que, si la regla

legal antes aludida63

dispone un plazo de 24 horas para ejecutar la medida de expulsión que

haya podido ordenarse por la autoridad competente y la norma reglamentaria transcrita sólo

autoriza para adoptar restricciones y privaciones de libertad del afectado “que sean

estrictamente necesarias” para propender al cumplimiento de dicha medida, surge como

corolario inevitable que, en situaciones como ésta, la afectación de la libertad personal

no puede extenderse más allá del mencionado plazo de 24 horas.

…….Ahora bien, tal excepcionalidad se incrementa todavía más cuando se trata de

detenciones de esta índole, que no están visadas por autoridad judicial alguna. Por lo

mismo, han de sujetarse al tiempo mínimamente posible, sin que – en caso alguno - puedan

extenderse más allá de los límites que la propia ley ha indicado, esto es, las mencionadas

24 horas. De no entenderse así, carecerían de sentido y de eficacia los mecanismos

protectores del derecho fundamental”64

.

Esta sentencia, que fue confirmada por la Corte Suprema (Rol N° 1651-2013), generó una

reacción por parte de la autoridad que significó la suscripción de un protocolo por parte

61

Es más discutible una acción ante el juez de garantía, cuya función es controlar las privaciones de libertad derivadas del ejercicio de la potestad punitiva del Estado. 62

SCA de Santiago, Rol N° 131-2011, considerando octavo. 63

Se refiere al Art. 90 del DL 1.094. 64

SCA de Santiago, Rol N° 351-2013), considerando noveno.


25

del Ministerio del Interior y la Policía de Investigaciones, el 28 de marzo de 2013. Según

este documento, Policía Internacional debe ubicar al extranjero para ejecutar la medida,

mientras que el Departamento de Extranjería y Migración o la intendencia debe comunicar

la medida de expulsión a la Jefatura Nacional de Extranjería y Policía Internacional, vía

correo electrónico. Se dispone además que, “[l]a Policía de Investigaciones de Chile,

habilitará en las Regiones Policiales y unidades dependientes, módulos especiales para la

permanencia transitoria de extranjeros expulsados, los que deberán contar con las

condiciones sanitarias y de habitabilidad adecuadas, separados entre hombres y mujeres

e independientes de las instalaciones destinadas a personas detenidas por otras causas

legales”.

4.3.2. Como se señaló antes, la expulsión es ahora también una pena sustitutiva, de

conformidad al Art. 34 de la Ley 18.216. Esta norma contempla en su inciso final que el

extranjero cuya pena ha sido sustituida por expulsión deberá permanecer en “internación",

mientras se ejecuta. Esta internación implica una privación de libertad (si bien

efectivamente afectará sólo a quien esté cumpliendo su condena en el medio libre al

momento de la sustitución), de dudosa constitucionalidad. En efecto, no queda claro su

naturaleza y fundamento legal. No constituye una medida cautelar, pues el proceso ya

está fenecido y la sustitución no implica su reapertura. Tampoco puede ser equivalente a

una pena accesoria, pues la pena privativa de libertad queda sustituida precisamente por

la expulsión. Por eso, y para favorecer una interpretación constitucional de esta norma,

debemos asimilarla al arresto o detención que la PDI está facultada a realizar conforme al

Art. 176 del Reglamento de Extranjería65, y que analizamos más arriba.

Ahora bien, entendiendo que la internación se refiere al ya señalado Art. 176 del

Reglamento de Extranjería, que otorga facultades a la PDI para hacer cumplir la orden de

expulsión, ésta se encuentra limitada por dos motivos. El primero de ellos, consiste en

que estas medidas son procedentes cuando “sean estrictamente necesarias”, según reza

la propia disposición. Esta detención o arresto constituye una medida compulsiva, para

forzar al extranjero expulsado a cumplir una medida que el afectado no quiere cumplirla y

–al contrario- las intenta eludir66. En segundo lugar, el Art. 90 de la Ley de Extranjería

establece que el plazo para realizar la expulsión es de 24 horas, una vez conocidos las

impugnaciones presentadas o si ha transcurrido el plazo y no se han interpuesto.

En definitiva, la internación a la que se refieren estas normas debe entenderse como

facultativa y no obligatoria para el tribunal, sujetándose su imposición a los principios

generales de necesidad de cautela y ultima ratio de la privación de libertad.

65

“Para hacer efectivas las medidas contempladas en el presente título, se podrá someter al afectado a las restricciones y privaciones de su libertad que sean estrictamente necesarias para dar adecuado cumplimiento a aquellas”. 66

Si bien resulta dudoso que el extranjero sustituido no quisiera cumplir con esta medida, según hemos analizado en el punto referido a la expulsión es improbable que está medida pueda ejecutarse contra la voluntad del extranjero condenado.


26

5. REFUGIADOS

Se ha considerado separadamente la situación del refugiado pues posee un estatuto

especial, tanto nacional o como internacionalmente.

La Ley y el Reglamento de Extranjería consideran la hipótesis del asilado y refugiado.

Esta condición se otorga siempre por el Ministerio de Relaciones Exteriores en conjunto

con el de Interior. Las misiones diplomáticas expiden un asilo provisional, que sirve como

inicio del procedimiento administrativo que debe concluir en Chile, ante los ministerios

mencionados. Lo relevante en el ámbito penal es que no pueden ser objeto de reproche

penal en caso de ingreso ilegal desde el país donde sufren persecución; y que no es

posible colocarlos en la frontera del mismo Estado.

Según la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados67, se considera refugiado a

“toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza,

religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se

encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, a causa de dichos temores, no

quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de nacionalidad y

hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera

su residencia habitual, no pueda, o , a causa de dichos temores, no quiera regresar a

él”68.

La Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los refugiados (ACNUR), ha

establecido criterios que permiten precisar este concepto para identificar una situación de

refugio. Es lo que se denomina cláusulas de inclusión. Entre estos, se deben considerar69:

“2) fundados temores de ser perseguida; 3) “[p]or motivos de raza, religión, nacionalidad,

pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas”; 4) que se encuentre fuera

del país de su nacionalidad; 5) que no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera

acogerse a la protección de tal país; 6) o que, “careciendo de nacionalidad y hallándose, a

consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia

habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”70.

Quedan excluidos de la protección quienes hayan cometido delitos contra la paz,

crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad; que hayan cometido un grave delito

común antes de acogerse al refugio; y/o, actos contrarios a los principios de Naciones

Unidas71.

67

Adoptada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el estatuto de los refugiados y de los apátridas (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su resolución 429 (V), de 14 de diciembre de 1950. Publicada en el Diario Oficial de Chile, el 19 de julio de 1972. 68

Art.1.A.2 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. 69

Se ha omitido el primer criterio que se explica el término “acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951”, porque este perdió total relevancia con la dictación del Protocolo de 1967, del que Chile forma parte. 70

Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. HCR/IP/4/Spa/Rev.1. 71

Art. 1. F de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados.


27

En Chile, el 15 de abril de 2010 se publicó la Ley 20.430 que establece disposiciones

sobre protección de refugiados.

Esta norma considera una definición de refugiado, que contempla criterios similares a las

cláusulas de inclusión de ACNUR, incluyendo algunas hipótesis que pretenden alcanzar

mayor precisión:

“Artículo 2°.- Concepto de Refugiado. Tendrán derecho a que se les reconozca la

condición de refugiado las personas que se encuentren en alguna de las siguientes

situaciones:

1. Quienes, por fundados temores de ser perseguidos por motivos de raza, religión,

nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentren

fuera del país de su nacionalidad y no puedan o no quieran acogerse a la protección de

aquél debido a dichos temores.

2. Los que hayan huido de su país de nacionalidad o residencia habitual y cuya vida,

seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión

extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras

circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público en dicho país.

3. Quienes, careciendo de nacionalidad y por los motivos expuestos en los numerales

anteriores, se encuentren fuera del país en que tenían su residencia habitual y no puedan

o no quieran regresar a él.

4. Los que, si bien al momento de abandonar su país de nacionalidad o residencia habitual

no poseían la condición de refugiado, satisfacen plenamente las condiciones de inclusión

como consecuencia de acontecimientos ocurridos con posterioridad a su salida.”

La principal consecuencia de esta condición, es el principio de non refoulement o no

devolución: ningún Estado parte de la Convención puede expulsar o devolver a un

refugiado a aquel Estado donde se supone arriesga su vida o integridad (Art. 33

Convención sobre Refugiados). Similar consideración se encuentra en el Art. 22.8 de la

CADH. En definitiva, se trata de regularizar la entrada de aquellas personas que requieren

protección y que no contaban con la documentación regular.

La Ley 20.430, en su Art. 4, consagra el principio de non refoulement, en los siguientes

términos:

“No Devolución. No procederá la expulsión o cualquier medida que tenga por efecto la

devolución, incluyendo la prohibición de ingreso en frontera, de un solicitante de la condición

de refugiado o refugiado al país donde su vida o libertad personal peligren.

La protección en los términos enunciados precedentemente comprenderá, asimismo,

cualquier forma de devolución hacia las fronteras de un país donde estuviere en peligro la

seguridad de la persona o existieren razones fundadas para creer que podría ser sometida a

tortura, a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”.

Entre nosotros la expulsión no puede decretarse sino de manera excepcional. Esto

incluye “cualquier medida que tenga por efecto la devolución, incluyendo la prohibición de

ingreso en frontera” (Art. 5 Ley 20.430).


28

Un segundo efecto del refugio relevante es la imposibilidad sancionar a un extranjero que

ingresa legalmente desde el país donde corre riesgo su vida. El Art. 31 de la Convención

sobre Refugiados lo establece de la siguiente manera:

“1 Los Estados Contratantes no impondrán sanciones penales, por causa de su entrada o

presencia ilegales, a los refugiados que, llegando directamente del territorio donde su vida o

su libertad estuviera amenazada en el sentido previsto en el artículo 1, hayan entrado o se

encuentren en el territorio de tales Estados sin autorización, a condición de que se

presenten sin demora a las autoridades y aleguen causa justificada de su entrada o

presencia ilegales”.

A su vez, el inciso 2 del Art. 6 de la Ley 20.430 señala:

“Artículo 6°.- No Sanción por Ingreso Clandestino y Residencia Irregular. No se impondrán a

los refugiados sanciones penales ni administrativas con motivo de su ingreso o residencia

irregular, siempre que se presenten, dentro de los diez días siguientes a la infracción a la

legislación que establece normas sobre extranjeros en Chile, ante las autoridades, alegando

una razón justificada.”

El DL 1.094 contempla tipos penales especiales referidos al ingreso del país; por una

parte el ingreso mediante el uso de documentos falsos (lo que incluye la falsedad

ideológica) y/o adulterados; por otra, se sanciona el ingreso clandestino. La protección

también incluye la exención de responsabilidad en el caso de faltas contempladas en el

DL 1.094, que se refieren a los extranjeros que trabajen sin autorización; extranjeros con

permiso vencido; extranjeros que no cumplen obligaciones de control (registro, cambio de

domicilio, obtención de cédula, etc.). En todos estos casos, el extranjero considerado

refugiado según la normativa nacional, que se haya denunciado dentro los 10 días

siguientes a la comisión de la infracción ante las autoridades nacionales para justificarse,

será eximido de su responsabilidad penal.

El punto de controversia ocurre cuando un extranjero, sometido a una situación de

amenaza de su vida como la contemplada en la Convención, pero de menor intensidad,

no es considerado dentro de las hipótesis de refugio. Es el caso de un extranjero que

ingresa clandestinamente al país y se denuncia dentro de décimo día y solicita refugio,

acto seguido, se suspende toda posibilidad de expulsarlo y se le brinda apoyo

administrativo según recomienda la Convención sobre Estatuto del Refugiado, pero al

momento de resolver su petición el Estado decide no otorgar la calidad de refugiado. Su

situación penal ha quedado suspendida mientras se resuelve si se le otorga o no la

calidad de refugiado, cuestión que puede tomar varios meses. Si finalmente no se le

otorga la calidad de refugiado, el extranjero no cumplirá una de las condiciones exigidas

para no ser sancionados y podría quedar expuesto a reproche penal y administrativo.

No obstante, si el extranjero ha actuado de buena fe su actuación podría equipararse a

una especie de causal de justificación72 o una causa de exclusión de culpabilidad73.

72

Las causales de justificación –contenidas en cualquier capítulo del ordenamiento jurídico- autorizan al autor a realizar el acto típico, “en cuanto hay razones políticas, sociales o jurídicas que así lo aconsejan”. Muñoz Conde, Francisco: Teoría General del Delito (Bogotá, Editorial Temis, 2004), p. 71.


29

Habría buenos motivos para sostener alguna de las dos perspectivas. Si bien, el

extranjero no cumple con los requisitos formales para invocar la protección del refugiado,

no podría ser sancionado penalmente siguiendo las reglas de irreprochabilidad del Código

Penal. Se trata de la hipótesis de un extranjero, que enfrentado a la probabilidad de ser

sancionado por el ingreso clandestino al territorio (o mediante el uso de documentación

falsa), lo perpetra de todas formas impulsado por “un estado de perturbación anímica más

o menos profunda, provocada por la previsión del acaecimiento actual o inminente de un

mal grave”74, aunque este acontecimiento no cumpla con los requisitos de la Convención.

Es suficiente que este temor aluda a “estímulos muy poderosos que comprometen la

capacidad de autodeterminación del sujeto de un modo tal que ya no es legítimo dirigirle

un reproche por su conducta ilícita”75; bien sea insuperable para aquel estándar objetivo

del hombre medio, o bien se tenga en cuenta las circunstancias y características propias

del sujeto.

En este caso, se debe acreditar la amenaza a que se vio expuesto el extranjero y el temor

provocado.

Ahora bien, esto podría eximirlo de responsabilidad penal, pero en cuanto al ámbito

administrativo, ¿significa que queda expuesto a las normas aplicables a todo extranjero?

Si bien aquel a quien se le ha rechazado su petición de refugio, queda sometido al estatus

común del extranjero, esto no significa que pueda ser expulsado (o se le pueda aplicar

alguna otra sanción de carácter administrativo) por este motivo. Esta expulsión deriva del

hecho de acreditarse la comisión de alguno de los ilícitos tipificados y sancionados en los

Arts. 68 y 69 del DL 1.094, pero si el resultado del proceso seguido en contra del

extranjero es una absolución, ya sea porque no se le podía exigir otra conducta al sujeto o

porque se encontraba justificado en su actuar, entonces no procede la expulsión porque

no se cumple la hipótesis.

Es cierto que los Arts. 63 a 67 contemplan reglas más genéricas para rechazar o revocar

un permiso de residencia, pero tampoco podrían aplicarse éstas porque –como ha

quedado dicho- no se ha cometido una infracción o, en rigor, no es posible sancionarla, lo

que para estos efectos debiera tener una consecuencia idéntica.

73

“La culpabilidad, por su parte, vendría a señalar frente a ese delito así determinado la posibilidad de plantear una responsabilidad del sujeto respecto de él, esto es, la posibilidad de afrontar el hecho o de contestar por lo realizado”. Bustos, Juan: Manual de Derecho Penal. Parte General (Barcelona, Editorial Ariel Derecho, 1989), p. 311. Se excluye la culpabilidad cuando el autor no pudo actuar de otra manera. Aunque esta idea de la culpabilidad ha sido cuestionada desde hace un tiempo porque parte de la idea de libre albedrío y una única racionalidad humana. Con todo, el derecho penal considera casos de exclusión de responsabilidad porque no se le puede exigir otra conducta al sujeto; sea por un estado de necesidad exculpante o por padecer un miedo insuperable. 74

Hernández, Héctor: “Comentario Artículo 10 N°9”, en Couso, Jaime y Hernández, Héctor (dirs.), Código Penal comentado. Parte General, doctrina y jurisprudencia (Santiago, Abeledo Perrot, Legal Publishing Chile, 2011), p. 253. 75

Hernández, Héctor: “Comentario Artículo 10 N°9”, p. 256.


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6. A MODO DE CONCLUSIÓN

Como se señaló en un comienzo, la preocupación por los migrantes tiene que ver con la

aplicación principio de igualdad y no discriminación, propio del Derecho Internacional de

los Derechos Humanos. En el ámbito penal, esto se refiere a las garantías procesales y

del derecho penal. Esta es la labor fundamental del defensor penal público de migrantes y

extranjeros.

Atendido el estatuto especial que rige a los extranjeros en el ámbito

migratorio/administrativo, estas normas también deben ser conocidas y aplicadas por los

defensores, con el objeto de realizar una defensa oportuna y de calidad. En términos

operativos, esto significa poner especial atención en la situación migratoria y el proyecto

migratorio del imputado y/o condenado. La situación migratoria se refiere principalmente,

a si se trata de un refugiado, un extranjero con o sin permiso o visa de residencia; y en

este último caso, el tipo de visa. El proyecto migratorio, se refiere al plan de vida del

migrante en tanto tal; es decir, si desea establecerse en Chile o su ingreso al país tiene

un(os) objeto(s) determinado(s), si tiene familia en el país, trabajo, etc. Estos elementos

deben formar parte de la estrategia del caso, o al menos deben tomarse en consideración

al diseñarla.

guÍa bÁsica derechos de las personas extranjeras y ... · tiene una dimensión ideológica y se...

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