UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILEFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES.

CONCEPTO DE DERECHO Y CIENCIA JURÍDICA

GNOSEOLOGIA JURIDICA - CIENCIA JURIDICA.

PROFESORA GIANNELLA SONATORE MOLINAINTRODUCCION AL DERECHO CIVIL2012.

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LA GNOSEOLOGIA.

Si bien es cierto, nuestro programa nos indica que debemos comenzar con la Ciencia Jurídica, no es menos cierto que es necesario explicar como se llega a ella. El camino para llegar a esta ciencia es a través de la gnoseología.

Gnoseología,

En general gnoseologìa se entiende como una disciplina que se encarga de estudiar el conocimiento en general.

Más específicamente, la podemos definir como: El universo del conocimiento humano aplicado a un objeto determinado.

Grados y Jerarquías del Saber.

Como la gnoseologìa es una disciplina que se encarga de estudiar el conocimiento humano, es dable sostener que dentro del este conocimiento o entendimiento humano existen tres niveles:

1.- El nivel de la información, denominado Conocimiento Precientífico Este se presenta en los hechos y cosas que nos rodean y que ocurren en la realidad. En razón de lo anterior es un conocimiento que se logra a través de la información y se adquiere por la práctica.

Se lo denomina también conocimiento vulgar, ya que se satisface con un saber empírico, o sea, que la única fuente del conocimiento es la percepción sensorial o experiencia, por tanto, se trata de un conocimiento espontáneo que no requiere de reflexión ni de fundamentación. Ej: los proverbios o máximas de un hombre de campo.

2.- El nivel del conocimiento, Conocimiento Científico. Constituye este nivel, a diferencia del anterior, un nivel reflexivo, en que el hombre reflexiona sobre la información recibida y busca establecer principios generales para ordenar esta información. Así el hombre no se basta con recibir la información, sino que, busca indagar y conocer el mundo al cual pertenece.

Es un nivel en que se sustituye el conocimiento empírico, cuya fuente es la experiencia, por conocimientos ciertos, generales, adquiridos o estructurados con un método que da respuestas y soluciones a los problemas planteados.

Luego si se adquiere por un método, debemos definir que se entiende por tal.

Según Descartes, el método, es el camino que se debe seguir para llegar a la verdad de las ciencias.

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Así el método es la manera de poder llegar a la verdad de una determinada rama del saber.

3.-El nivel de la Sabiduría, Conocimiento Filosófico.

Es un nivel axiológico (axiología, es una disciplina que se encarga del estudio de los valores). Este nivel vincula el conocimiento adquirido con los valores que debemos elegir. De esta manera busca determinar como vivir mejor de acuerdo con lo que sabemos y con los valores reconocidos en una sociedad y ordenamiento jurídico determinado.

Se trata de un saber sin supuestos, por ello la filosofía cuestiona permanentemente los presupuestos de la ciencia y de sus propios presupuestos.

Se relaciona con la Filosofía, la que no pretende dar solución a problemas concretos, sino, encontrar las respuestas a las interrogantes permanentes del hombre.

GNOSEOLOGIA JURIDICA.

El conocimiento científico apunta a distintos aspectos, es decir, distintos tipos de ciencia, y uno de ellos es la ciencia jurídica, la que se relaciona con el conocimiento jurídico.

Ahora bien, si la gnoseología es el universo del conocimiento humano aplicado a un objeto determinado, cuando este objeto es el Derecho, estamos en presencia de la Gnoseología Jurídica.

La Gnoseología Jurídica es una disciplina del conocimiento que se preocupa de examinar los problemas del conocimiento jurídico en general (del conocimiento del derecho).

De allí se llega a la Ciencia Jurídica. De la gnoseología interesa particularmente el nivel del conocimiento científico dado que es éste el que apunta a las ciencias en general, y a la jurídica, en particular. De esta forma la gnoseología jurídica se preocupa del conocimiento de un área en particular, del derecho. A ello hay que agregar que el objeto de la Ciencia Jurídica, como se verá más adelante, es el derecho positivo.

CIENCIA Y CIENCIA JURIDICA.

Ciencia:

Antes de entrar al estudio de la ciencia jurídica, es del todo conveniente esclarecer que se entiende por ciencia.

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Según la etimología, ciencia, viene del verbo SCIRE , que significa saber.

Concepto Doctrinario.

De acuerdo al profesor Jorge Millas: es la continuación de teorías sistemáticas que unifica la variedad y explica el curso de la experiencia perceptiva mediante leyes lógicamente coordinadas y empíricamente verificables.

De acuerdo al profesor Imerio Jorge Catenacci: Es un conjunto de hipótesis o conjeturas que intentan dar respuestas a los problemas complejos de la realidad, con pretensión de veracidad.

¿Conjeturas, Hipótesis, Teorías?

Ciencia se refiere a proposiciones, planteamientos que se hacen respecto de todo lo que se da en la realidad (mundo social, natural), lo que se puede percibir y determinar su veracidad. La ciencia quiere unir lo que ocurre en la realidad a través de leyes, como sostiene Millas. Estas deben ser armónicas entre sí, y también deben ser verificables por los sentidos.

Aún cuando estas leyes son de distintos órdenes, sin embargo, todas tienen elementos que le son comunes

Los elementos comunes propios de las leyes son: 1) Capaces de describir fenómenos.2) Deben ser comprobables, a través de la observación de hechos y la

experimentación.3) Deben ser capaces de predecir hechos futuros.

CLASES O TIPOS DE CIENCIA

Entre los distintos autores no hay acuerdo en cuanto a las clases o tipos de ciencia que existen, sin embargo mayoritariamente se sostiene que se distinguen:1) Las ciencias de la naturaleza y las de la cultura o del espíritu.2) Las ciencias sociales y las ciencias morales3) Solo las ciencias naturales.4) Las ciencias morales que están incluidas dentro de las naturales.

Ciencia Jurídica o Carácter Científico del Derecho.

CONCEPTO DE CIENCIA JURIDICA

1.- Es el conocimiento racional y sistemático del derecho positivo.Ciencia del derecho = derecho positivo. Como veremos luego, el derecho positivo constituye el objeto de la ciencia del derecho.

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2.- Es la investigación metódica del contenido de un orden jurídico positivo, con el objeto de hacerlo aplicable.

3.- Es la ciencia que tiene por objeto el estudio, la interpretación y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado, para su justa aplicación. (Diccionario Jurídico José Alberto Garrone. Ed. Abeledo Perrot)

SENTIDOS EN QUE PUEDE TOMARSE CIENCIA DEL DERECHO

Ciencia jurídica puede tomarse en 3 sentidos diversos:

1) Amplio: De acuerdo a el comprende toda disciplina que tiene como objeto de su conocimiento al derecho. Se trata de un sentido que comprende todas las disciplinas que tienen un contenido jurídico incluso la Filosofía del Derecho, la sicología jurídica, sociología jurídica, antropología jurídica, etc.

2) Restringido: comprensivo exclusivamente a las ciencias jurídicas propiamente tales, abarcando solo las verdaderas ciencias jurídicas, solo el conocimiento científico jurídico y excluyendo todo lo que no tenga tal carácter, como el filosófico. (Excluye la filosofía del derecho y toda disciplina que no sea estrictamente jurídica)

3) Restrictivo o Estricto: se entiende ciencia jurídica como sinónimo de ciencia del Derecho positivo, como sinónimo de Dogmática Jurídica.

OBJETO DE LA CIENCIA DEL DERECHO

El objeto de la ciencia del derecho es el derecho positivo que está vigente en una época y lugar determinado.

FINALIDAD DE LA CIENCIA DEL DERECHO.

La finalidad de la ciencia jurídica es elaborar un sistema de normas estructurado de forma lógica y armónica, que permita aprehender y ordenar la realidad jurídica, de manera de lograr la mejor comprensión, interpretación y aplicación del derecho. Aquello lo logra mediante principios reguladores.

Ahora bien, como la ciencia del derecho tiene por objeto el estudio del derecho positivo, y el derecho es una realidad práctica, la ciencia que lo estudia, también es práctica. De esta forma su objetivo último es el caso individual y su decisión.

Para lograr la finalidad de la ciencia del derecho Gustav Radbruch distingue 3 etapas. Estas etapas tienen toda una lógica, ya que pretenden dar solución a algunos problemas que se presentan en el derecho mismo, y que inciden en la aplicación de este, logrando así efectivamente, la correcta interpretación, comprensión y aplicación del derecho. Estas etapas son las siguientes:

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1) Interpretación jurídica : pretende determinar el sentido objetivo del derecho positivo, el sentido incorporado en la norma, es decir cual es el significado de ella, que es lo que quiere decir y ordena al destinatario. Pretende solucionar la existencia de vacíos legales, a través de la integración. Busca solucionar los posibles conflictos que existen al interior del ordenamiento jurídico.

2) Construcción jurídica : Pretende lograr o reunir todas las normas que se refieren a una misma materia en una sola norma que no tenga contradicciones.

3) Sistematización jurídica : Pretende lograr la armonía de todas las normas al interior del ordenamiento jurídico de un país.

CARACTERISTICAS DE LA CIENCIA JURIDICA.

1.- Tiene un carácter práctico ya que interpreta, construye y sistematiza con un fin práctico, facilitando el conocimiento del derecho, su comprensión, cumplimiento y lograr en definitiva la correcta aplicación del derecho

2.- Tiene un carácter dogmático. Este carácter esta dado ya que el objeto de la ciencia jurídica está constituido por normas jurídicas positivas y estas constituyen prescripciones de comportamiento humano que se consideran una verdad absoluta, y que no pueden ser cuestionadas y que tienen una existencia real y cierta.

3.- Se relaciona con los contenidos normativos ya que se preocupa no solo de las formas lógicas del derecho, sino que también del contenido de las normas jurídicas.

4.- Se relaciona con principios ya que la ciencia jurídica se sirve de conceptos, clasificaciones y ordenaciones sistemáticas que actúan como principios reguladores generales de un determinado ordenamiento jurídico, y que se aplicarán a todos aquellos casos que concuerden con la conducta establecida en la norma jurídica.

NIVELES DE LA CIENCIA DEL DERECHO

La ciencia del derecho se divide en dos niveles:

1. Dogmática Jurídica (ciencia jurídica particular): dice relación con la sistematización del contenido de las ramas en que se organiza el derecho positivo. Esta estructuración se realiza con la intención de lograr la correcta comprensión y aplicación del derecho.

La Dogmática Jurídica es típica de los países en que predomina el derecho legislado. Se califica de dogmática una creencia en lña verdad de una proposición que no está abierta a la corroboración entre sujetos, ni al debate en cuanto a si se dan o no respecto de la proposición las exigencias del conocimiento científico.

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Función de la Dogmática Jurídica

La función de la dogmática jurídica es la reformulación del derecho legislado. La manera de hacerlo es solucionando los problemas que en si mismo existen en el derecho y en la aplicación de este, esto es:

1. Frente a la existencia de términos vagos, proponiendo precisiones para terminar con esta vaguedad.

2. Ante la existencia de vacíos legales, completándolos.

3. Si existen contradicciones en las leyes, o incoherencia al interior de ellas, resolviéndolas.

4. Ajustando las normas vigentes en un ordenamiento jurídico determinado a ciertos principios o ideales abstractos aplicables a todo el sistema jurídico.

2. Teoría General del Derecho:

Corresponde a la parte principal de la ciencia del derecho, con este nivel se pretende elaborar principios, que sean reguladores de un determinado ordenamiento jurídico. Estos principios constituyen el fundamento y base de todo el ordenamiento jurídico, y a ellos deben ajustarse los distintos órganos creadores de normas jurídicas, así como quienes las deben cumplir y aplicar.

Dentro de esta Teoría se plantean tres doctrinas. Como veremos, cada una plantea diversas formas de entender el derecho y elabora los principios reguladores de él.

1. Normativistas: para esta doctrina el derecho es una norma, es una prescripción de conducta humana, prescripción de comportamientos que debe cumplir el sujeto jurídico destinatario de la norma.

Dependiendo de cómo se entienda la expresión norma, se distinguen dos Corrientes distintas:

a) Imperativista : la principal característica de la norma es la imperatividad, esto es que toda norma establece un deber ser (una obligación) en relación a un valor, ósea lleva implícita la obligatoriedad de la conducta (realizarla)

b) Norma como juicio hipotético (Kelsen): para quienes adhieren a esta posición, la norma no es un imperativo, y por lo tanto no es el rasgo característico d ella. Aquello resulta claro si se considera que, la imperatividad es un elemento de todas las normas de conducta, incluyendo las normas jurídicas. De allí que la norma tiene la estructura de un juicio hipotético que también contempla el deber ser, sin embargo, no tiene un significado ético, éste es un

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mero nexo lógico que establece que dada una determinada conducta se establece una determinada sanción.

Si la norma jurídica se estructura sobre la bese de un juicio hipotético como hemos sostenido, es dable clarificar dos conceptos, el de juicio y el de juicio

hipotético Juicio: es una relación de conceptos en virtud del cual uno de estos conceptos niega o afirma algo respecto del otro concepto. Todo juicio implica la existencia de tres elementos, un sujeto, un predicado y La cópula verbal. Esta cópula verbal, constituye el nexo lógico entre le sujeto y el predicado, y corresponde al deber ser.

Juicio hipotético: es aquel en que lo afirmado o negado por el predicado está sujeto a una condición o hipótesis.

2. Institucionales (Maurice Hauriou): El derecho es una institución, una organización, una estructura.

Según Santi Romano Institución es: todo ente o cuerpo social que tiene una existencia objetiva, concreta, exterior y visible, que es un ente cerrado que posee una individualidad propia y que es permanente.

Según Mario Verdugo y Ana María García Barzelatto son creaciones del obrar humano colectivo, que con carácter de permanencia procura satisfacer necesidades sociales y éticas.

3. Relacionales : El derecho es una relación intersubjetiva, es una relación de sujetos, de comportamientos humanos. El derecho regula el comportamiento de hombres de una sociedad.

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CONCEPTO DE DERECHO – FUNCIONES Y CLASIFICACION DEL DERECHO

PROFESORA GIANNELLA SONATORE MOLINAINTRODUCCION AL DERECHO CIVIL2012

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EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO.

RELACION HOMBRE DERECHO

La vida humana constituye diversos fenómenos, socales, culturales, religiosos, jurídicos. En cuanto fenómeno jurídico constituye actos y comportamientos que llevan a los hombres, a un mismo tiempo, a entrar en conflicto unos con otros y a buscar cooperación en los demás, así se dan entre ellos relaciones de conflicto y de coordinación.

Como fenómeno jurídico, el derecho nos acompaña desde el nacimiento hasta la muerte. Así constituye un principio regulador, objetivo uniforme, obligatorio, sin el cual se daría la anarquía y el caos.

El derecho tiene un carácter omnicomprensivo, lo que significa que la mayoría de los sujetos cumple espontáneamente con las reglas y mandatos jurídicos sin tomar conciencia de ello. A diario el hombre realiza actos de significación jurídica en forma automática y rutinaria como pagar la micro, celebrando un contrato de transporte público de pasajeros, adquirir bienes, celebrando un contrato de compraventa, y sin embargo, lo realizan sin tomar conciencia que al realizar dichos actos, están ejecutando un acto que tiene significación jurídica.

Solo cuando ocurre un conflicto, o se produce una alteración de los derechos, el hombre toma conciencia del derecho, de su existencia, y de la existencia de su propios derechos y obligaciones, así como de los demás hombres. Aquello se da cuando no nos prestan el servicio de transporte, o no nos entregan la cosa objeto de la compraventa, siguiendo con los ejemplos. Esta aptitud de tomar conciencia de los derechos y obligaciones de cada uno y de los demás, se denomina sentimiento jurídico.

El sentimiento jurídico es, la aptitud que tiene todo sujeto de tomar conciencia de sus derechos y obligaciones, y los de los demás sujetos.

¿En que consiste el sentimiento jurídico?

Para clarificarlo, es necesario distinguir entre la doctrina planteada por el derecho natural, y la planteada por el derecho positivo.

1. La doctrina clásica del Derecho Natural, sostiene que existe en el hombre una idea innata de justicia. Este valor constituye el principio más elevado del derecho. Existe entonces un instinto natural e innato del hombre de lo que es justo o injusto.

Para esta doctrina, el sentimiento jurídico es la experiencia humana inmediata de los que debe ser conforme a derecho.

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2. la doctrina positivista, en especial Hans Kelsen, sostiene que el sentimiento de justicia es pura ideología, ya que para el no existen valores absolutos, y la justicia es reconocida por la mayoría de la doctrina, como un valor del derecho, el más importante valor. Para Kelsen, el sentimiento de justicia es un ideal irracional, que no es accesible al conocimiento empírico propio de conocimiento precientífico, y por lo mismo no verificable, por lo tanto, niega la existencia del sentimiento jurídico

La experiencia del derecho no se agota en la existencia del sentimiento de justicia o jurídico, existe otra dimensión de la realidad del hombre que caracteriza lo jurídico: el hombre se diferencia de los demás seres de la naturaleza ya que pertenece a dos órdenes el de la necesidad y la libertad, en tanto que los otros seres sólo al de la necesidad.

1.- La necesidad, se relaciona con la causalidad. El hombre al igual que los otros seres de la naturaleza está sometido a las leyes de la causalidad, así nace – crece- envejece y muere sometido inexorablemente a las leyes de la naturaleza.

2.- La libertad, se relaciona con la finalidad. Aquí el hombre puede actuar según su libre albedrío, puede optar y elegir, puede guiar sus actos según una finalidad determinada.

El derecho es una estructura ordenadora de la realidad social, es una forma de vida social presidida por la justicia. Así el estudio del derecho comprende tres escenarios o aspectos:1.- fáctico, que se preocupa de la conducta humana en la realidad.2.- normativo, el que a través de las normas jurídicas regula el actuar humano.3.- valórico, que se preocupa de que el hombre actúe conforme a los fines o valores del derecho.

Estos tres aspectos conforman la Tridimensionalidad del derecho.

CONCEPTO DE DERECHO.

Etimológicamente, la expresión derecho proviene del latín Directus, que significa lo correcto o derecho, lo justo, o de la expresión directum que proviene del latino dirigere, que significa gobernar

Los romanos hacían referencia al derecho como ius y ius deriva de iustitia. IUS es una expresión que tiene varios significados: norma, facultad, ciencia, además de lo justo.

Ligado a la palabra IUS encontramos varios términos, de estos, son 3 los que nos permiten determinar el contenido del derecho.1) ius 2) iustum (el hombre que actúa en torno a derecho, el hombre justo)

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3) iustitia (justicia, el objeto del estudio del derecho)

Además, en el intento de definir el derecho y determinar su contendo, hay que considerar varias palabras, entre ellas: Iudex, juez. Iudicare, juzgar. Iudicum, juicio Iurista, jurista Iurisprudentia, jurisprudencia.

CARACTERISTICAS DEL CONCEPTO DE DERECHO.

Esta problemática de conceptualizar lo que es derecho deriva de sus características: su ambigüedad y vaguedad.

1.- La vaguedad: esto es, que es una expresión poco clara en su sentido. Esta característica resulta de la utilización de términos genéricos, ello da lugar a duda e inseguridad y eso es lo que ocurre en el derecho.

2.- La ambigüedad: significa que una misma expresión puede tener varios significados, va a depender del lector y el contexto, el significado que se le va a dar. Precisamente del hecho de ser una expresión ambigua, resulta que existen distintas acepciones de la palabra derecho.

3.- El derecho es un término análogo. Ya veremos que significa aquello.

DISTINTAS CONCEPTUALIZACIONES DEL DERECHO.

Es posible distinguir tres conceptualizaciones distintas del derecho: la concepción positivista del derecho, la iusnaturalista y la holistica.

1.- Concepción Positivista del Derecho.

Esta concepción representa a la corriente del derecho positivo. Desde una perspectiva positivista, el derecho es sinónimo de norma jurídica, de un conjunto de ellas. Así el derecho es un conjunto de normas jurídicas que tienen su origen en el legislador humano, que est{an destinadas a regular determinadas conductas humanas físicamente posibles, que son relevantes para el ordenamiento jurídico.

Las normas jurídicas que constituirán el derecho, son de carácter corecibles y eventualmente coactivas.

2.- Concepción Iusnaturalista del Derecho.

Esta posición representa a la corriente del derecho natural.

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Entre los distintos autores naturalistas, cabe destacar a Hugo Grocio, quien reconoce la existencia de un derecho natural racionalista, esto es, de un derecho que se basa en la razón del hombre. Consiguientemente, para Grocio, el derecho está constituido por ciertos principios de la recta razón, que permiten conocer si una acción es moralmente honesta o deshonesta, según la conveniencia o inconveniencia de la conducta.

La conducta humana, debe tener una naturaleza racional o social, y en consecuencia, es Dios el que es el autor de la naturaleza, y por tanto el que ordena o prohíbe esta acción.

3.- Concepción Holistica del Derecho.

Corresponde esta a un concepción moderna del derecho, que surge a partir de 1950 en Europa, extendiéndose a Japón, China, en suma a oriente y luego a occidente.

Para esta concepción, el derecho es un fenómeno social y cultural de carácter normativo fundado en el lenguaje. Que regula su propia creación, que es interpretable y argumentable, y que rige las relaciones entre los hombres que viven y se relacionan en sociedad.

En virtud del carácter normativo del derecho en tanto fenómeno socio cultural, la característica más importante es su corecibilidad, es decir, la posibilidad legítima que tiene el sujeto activo de la norma de auxiliarse de una fuerza socialmente organizada frente al incumplimiento de la norma, con el objeto de obtener el cumplimiento de la norma y/o poder lograr una eficaz aplicación de las sanciones, entendidas como consecuencias negativas o desfavorables que corresponden a los sujetos normativos cada vez que no se cumple el derecho por parte de los sujetos pasivos u obligados por la norma.

Si consideran al derecho como un fenómeno cultural, el derecho, es entonces cultura, es algo creado por el hombre. En este sentido, se estudia ya no como un conjunto de normas, sino como un sistema cultural, como un fenómeno cultural. Así las cosas, el derecho es fruto de una cultura determinada, lo que justifica que el derecho sea distinto dependiendo del territorio de que se trate, el derecho varía entonces de cultura en cultura. En razón de lo anterior, tiene su propia historia, la historia en la que se creó. De allí que se diga que el derecho es hijo de su época. El derecho es una expresión de la historia, es producto de ella en relación a una sociedad en un momento determinado expresando los valores reconocidos en ella en un tiempo dado.

Como se entiende como un fenómeno cultural es necesario aclarar esta idea.

Cultura es la manifestación de un conjunto de elementos materiales o espirituales que abracan las creencias, arte, moral, derecho, usos, costumbre, hábitos, aptitudes adquiridas por los hombres en su condición de miembros de la sociedad. Desde esta perspectiva, la cultura es expresión de una sociedad determinada.

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Como el derecho se relaciona con una sociedad, se funda en el lenguaje propio de las sociedades. Sin perjuicio de aquello, el derecho utiliza un lenguaje jurídico, que impone un deber ser, que prescribe comportamientos y por lo tanto, transmite un poder.

Resulta entonces necesario aclarar que se entiende por lenguaje. Para Jorge Imerio Catenacci, es el conjunto de signos o símbolos con los que convencionalmente se designan las cosas.

EL DERECHO Y SUS ACEPCIONES. El derecho nace como una consecuencia necesaria de una sociedad, surge como una necesidad de regular las relaciones entre los hombres. De no existir el derecho la sociedad sería un caos, para evitar el caos, aparece esta disciplina.

ACEPCIONES DE LA PALABRA DERECHO

Acepciones del derecho: esta acepción no es unívoca, no tiene un sólo significado, tiene varios significados o acepciones:

a) Considerar al derecho en sentido objetivo: considera al derecho como normas jurídicas. Por lo tanto es sinónimo de norma. En este sentido puede considerarse a su vez de dos maneras distintas:

1.- Como las normas jurídicas que rigen en el territorio de un Estado determinado en una época dada. Ej. Derecho chileno, derecho alemán, derecho francés.

2.- Como las normas jurídicas que regulan ciertas materias de las ramas del derecho. Ej. Derecho civil, derecho comercia, derecho penal, derecho constitucional, etc.

b) Derecho en sentido subjetivo: se considera al derecho como a una facultad. Facultad que tiene un sujeto para dar, hacer o no hacer algo o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de una determinada prestación. Como por ejemplo: la compraventa.

c) Derecho como ciencia. En este caso se considera al derecho como una disciplina cognitiva, particularmente la ciencia jurídica, esto es, aquella que se encarga de estudiar al derecho positivo.

d) Derecho como lo justo, como un ideal de justicia, esto es, como lo debido a otro.

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e) Derecho como un sistema normativo, como un conjunto de normas jurídicas, como un ordenamiento jurídico o un sistema jurídico.

EL DERECHO COMO TERMINO ANALOGO

Según la Filosofía Aristotélico Tomista, el derecho es un término análogo. Esto quiere decir que entre las distintas acepciones de la palabra derecho existe una relación. Lo determinante será establecer cual es esta relación. La Teoría Clásica distingue dos tipos de analogía:

La analogía de proporcionalidad y la de atribución.

La analogía de proporcionalidad se da cuando existen a lo menos cuatro términos que se relacionan entre sí. Existe entre ellos una similitud que se da por la relación de proporcionalidad que existe entre todos. Ej. Sujeto, persona, hombre e individuo son términos distintos que hacen referencia a un mismo concepto a definir. Sin perjuicio de ser términos distintos, son similares.

La analogía de atribución implica que de las diversas acepciones de una palabra, el significado de aquella palabra se aplica a un objeto en particular. En este tipo de analogía es posible a su vez distinguir dos tipos de analogados: el principal y los secundarios.

El analogado principal, corresponde a aquella acepción de un término que se aplica a él del modo más propio, es la manera más adecuada y correcta de referirse a ese término o palabra.

Los analogados secundarios, son las demás acepciones del término de que se trata.

¿Cuál de las acepciones del Derecho son el principal y cual el secundario?, o sea, cual es la significación propia del Derecho. Mayoritariamente los autores han sostenido que el principal es Derecho como ordenamiento, como sistema de normas jurídicas, descartando las demás:

1.- el Derecho objetivo no lo es ya que el derecho corresponde a norma jurídica2.- el Derecho subjetivo, ya que no se concibe una facultad no originada en una norma como consecuencia del anterior.3.- Derecho como ciencia jurídica, ya que ella se preocupa del estudio de la norma jurídica, del derecho positivo, sin lo cual carece de objeto.4.- Derecho como lo justo, ya que cuando se califica de justo o injusto un sistema normativo, se hace en razón de que la norma se considera justa o injusta.

Así el Derecho como sistema de normas jurídicas comprende todas las demás acepciones.

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DEFINICIONES DE DERECHO.

Kant: Es el conjunto de condiciones bajo las cuales, el arbitrio de cada uno, debe conciliarse con el arbitrio del otro de acuerdo a una ley universal de libertad.

Giuseppe Graneris: Es un ordenamiento social coercible de las acciones humanas según un criterio de justicia.

Gustav Radbruch: Es todo aquello que puede ser objeto de una apreciación de justicia o injusticia.

Considera al derecho como un valor, la justicia. El derecho debe servir a este valor, debe servir a la justicia. Como fin inmediato está la seguridad y la certeza jurídica.

Santo Tomás de Aquino: Es el objeto de la justicia.

Justicia……….. BUSCAR CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN.

Carlos Cossio: Es la conducta humana, considerada en su interferencia intersubjetiva.

J.I. Hubner Gallo: es un sistema de normas destinadas a regir la convivencia humana en orden al Bien Común.

Genéricamente se puede definir derecho como la expresión de los principios de justicia que regulan las relaciones de las personas en sociedad y determina las facultades y obligaciones que les corresponden, considerando las circunstancias histórico-sociales.

FINALMENTE DIREMOS QUE DERECHO Es un conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta del hombre en sociedad en un territorio determinado, y en una época dada.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO

1) El derecho es una forma necesaria de vivir en sociedad.

2) El derecho constituye un orden de las relaciones de la vida en sociedad.

3) El derecho persigue la realización de la justicia

4) El derecho le otorga a cada sujeto un patrimonio jurídico.

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FUNCIONES DEL DERECHO.

Cuando se pregunta la función de algo se pregunta la tarea que realiza. Por ello aquí nos preguntamos todas las tareas que pretende lograr y realizar el derecho en contexto social. ¿Qué es lo que el derecho hace y como lo hace, que persigue?

No hay que confundir las funciones del derecho con las funciones de las normas jurídicas. Dentro de las normas jurídicas existen distintos tipos de normas jurídicas, así existen aquellas que mandan, prohíben hacer algo, permiten o autorizan hacer algo, los que otorgan competencia, las que interpretan otras normas, etc. Por lo tanto las funciones de las normas jurídicas son mandar, prohibir, permitir, otorgar competencia, definir, interpretar, etc.

En cambio las funciones del derecho forman parte del análisis funcional del derecho o sea como éste derecho actúa en la sociedad y para qué sirve el derecho.

Las funciones del derecho son:

1) función de orientación del comportamiento2) función de resolución de conflictos3) función promocional4) distributiva5) organizar y legitimar el poder social6) función del cuidado del derecho

1) Función de orientación del comportamiento

A través de ella el derecho pretende dirigir la conducta de los miembros de grupo social a través de las normas. Esto resulta necesario ya que cuando el hombre se relaciona con otros hombres formando una sociedad, las relaciones que se dan entre los individuos pueden ser de dos tipos, de coordinación o ayuda mutua; o de conflicto, las que se darán cuando uno o ambos sujetos no cumplen con lo establecido en la norma.

El derecho, se presenta así como un medio de control social que se sirve de las normas jurídicas, sin perjuicio de la intervención además de los otros tipos de normas de conducta humana, así como de otros medios de control social como la educación, la familia, la moral, le religión, los usos sociales, etc.

Todos los medios de control social, y particularmente el derecho, pretenden evitar el conflicto entre los individuos que conforman una sociedad determinada.

2) Función de resolución de conflictos

Como ya hemos dicho, en una sociedad coexisten individuos y grupos sociales en donde pueden darse dos tipos de relaciones: de cooperación y relaciones de conflicto.

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Cuando no se cumple la función de orientación de comportamiento, esto es, cuando se da el conflicto por incumplimiento de lo establecido en la norma jurídica por parte del sujeto pasivo al que ella está destinada y no se puede evitar, surge esta segunda función.

A través de ella el derecho pretende regular y resolver los conflictos de relevancia jurídica, para ello el derecho establece normas, procedimientos e instancias que permitan llegar a la mejor resolución del conflicto. La resolución de conflicto pueden darse en diversas áreas, dependiendo del tipo de norma jurídica de que se trata, o sea, del contenido de esta norma. Ej. En el campo penal y el campo civil, laboral, comercial, de familia, etc.

A lo largo de la historia los pueblos han adoptado diversas formas de solución de conflicto:

1. La autotutela o autodefensa:

Es una forma de solución directa del conflicto por los afectados, mediante el uso de la fuerza impuesta por una de las partes del conflicto a la otra parte, sin necesidad de recurrir a un tercero.

2. La autocomposición:

La expresión composición equivale a solución, resolución, decisión.

La autocomposición es una forma de solución del conflicto mediante el acuerdo directo entre las partes, mediando concesiones recíprocas, exista o no proceso para su solución.

Ejemplos de este tipo son:

La transacción que de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2466 del C.C. “es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.” A esta definición hay que agregar lo que establece la doctrina: mediante concesiones recíprocas.

El avenimiento, que es acuerdo que logran directamente las partes en cuya virtud ponen término a un conflicto pendiente de resolución judicial.

La mediación, es un mecanismo de solución de controversias en cuya virtud un tercero neutral imparcial, ayuda a las partes a negociar para llegar a un acuerdo sin que tenga poder de decisión, solo es un facilitador para la resolución del conflicto.

3. El proceso o Heterocompososición.

Es un medio de solución de controversias en el que las partes acuden a un tercero, quien resuelve el conflicto. Este tercero es un juez, que está investido de una

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función pública denominada jurisdicción consagrada en el artículo 76 de la Constitución Política de la República. De acuerdo a este artículo, la jurisdicción es el poder deber que tienen los Tribunales de justicia para conocer y resolver, por medio del proceso, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan entre las partes,

3) Función promocional

Esta función pretende promover el cumplimiento del derecho a través del ofrecimiento de un beneficio o premio al sujeto pasivo obligado que cumpla la norma jurídica y la conducta establecida en ella.

Esta función parte del presupuesto que no existe una única manera de conseguir determinados comportamientos socialmente deseables, que no existe una única forma de obtener que los sujetos a los que va dirigida la norma, la cumplan. Lo normal es que este cumplimiento se logre sobre la bese de la amenaza de sanciones negativas, esto es, que frente al incumplimiento de la conducta establecida en la norma al sujeto pasivo, se le aplique una sanción, una medida gravosa, un perjuicio, sin embargo esta no es la única forma de obtener el cumplimiento. Aquel se puede lograr también estableciendo sanciones positivas, esto es ofreciendo a quien cumpla la norma y la conducta establecida en ella, beneficios.

La función promocional, pretende precisamente, promover el cumplimiento de la norma jurídica ofreciendo estos beneficios. Ej, quien denuncia un tesoro hasta ahora oculto, puede compartir su contenido con el dueño del lugar donde se encontró; las gratificaciones que ofrecen los empleadores a sus trabajadores por el cumplimiento de metas, etc.

4) Función distributiva

Por medio de esta función, el Estado, a través del ordenamiento jurídico, valiéndose de las distintas normas jurídicas, asigna a los individuos que forman parte de una sociedad determinada, recursos económicos o servicios con el objeto de mejorar su situación socio-económica. Ej: los subsidios, bonos de invierno, de locomoción, jardines de junji, becas alimenticias junaeb, créditos para la educación universitaria.

5) Función de organizar y legitimar el poder social.

Esta función consiste en organizar el poder al interior de la sociedad, distribuyendo entonces dicho poder entre las distintas autoridades, y estableciendo los procedimientos a los cuales deben ajustarse estas autoridades para tomar decisiones.

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Los distintos órganos del Estado, y las autoridades que los componen van a tener a su vez una organización y un procedimiento que van a regular su actuar y la toma de decisiones.

Cuando se habla de poder, se toma esta expresión en un sentido amplio, el poder entendido como toma de decisiones. Así no solo se organiza y legitima la forma de adoptar decisiones, sino que también se establecen límites a esta toma.

6) Función del cuidado del derecho.

Dice relación con los operadores jurídicos, estas son todas aquellas personas que se relacionan con el derecho en forma habitual por su actividad laboral, como los legisladores, jueces, abogados, notarios, funcionarios de administración pública, profesores de derecho, etc. Todos estos en su ejercicio deben cuidar el derecho. De manera de lograr un funcionamiento correcto y eficiente del derecho.

CLASIFICACION DEL DERECHO

Derecho natural y Derecho positivo

Subjetivo Objetivo

Nacional Internacional

Público Privado Público PrivadoClasificación del Derecho:

Derecho natural y derecho positivo, este a su vez se clasifica en subjetivo y objetivo, a su vez en nacional e internacional y ambos en público o privado.

Derecho Natural: Es el conjunto de principios de justicia que emanan directamente de la naturaleza humana, con independencia de la voluntad del legislador positivo, que rigen las relaciones de los hombres en sociedad.

Es la expresión de los primeros principios de justicia que rigen las relaciones de los hombres en sociedad, determinan las facultades que a cada uno pertenecen de conformidad con el ordenamiento natural, y sirven de fundamento a toda regulación positiva de la convivencia humana (Máximo Pacheco)

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Es un conjunto de reglas fundadas en la naturaleza racional del hombre, y revelada a éste por su razón.

Quienes adhieren a la doctrina del derecho natural, sostienen que es un derecho anterior y superior al derecho positivo, y que éste último, debe ajustarse al derecho natural.

Derecho Positivo: Es el conjunto de normas jurídicas que tienen su origen en la voluntad del legislador humano, que rigen en un estado determinado y una época dada.

Es el conjunto de normas de conducta extensivas, bilaterales, imperativas, y coactivas que, inspiradas en el derecho natural, regulan efectivamente la conducta de los hombres en una sociedad y momento histórico determinados, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de la convivencia humana. (Máximo Pacheco)

Es el conjunto de normas jurídicas impuestas a los individuos bajo la sanción de la fuerza pública. (Capitant)

Como hemos dicho, el derecho positivo, se subclasifica en subjetivo y objetivo, veamos sus definiciones.

Derecho Subjetivo: Corresponde al derecho en sentido subjetivo. Es sinónimo de facultad o poder.

Es la facultad que tiene un sujeto para dar, hacer, o no hacer algo, o para exigir de otro sujeto, el cumplimiento de una determinada prestación.

Derecho Objetivo: Es sinónimo de norma jurídica.

Es el conjunto de normas jurídicas que rigen en del territorio de un estado determinado y en una época dada, o que regula ciertas materias.

Es el conjunto de normas, reglas o disposiciones vigentes en un grupo o comunidad social con pretensiones de generalidad que puede hacer referencia, bien a normas vigentes actualmente en una determinada comunidad (derecho argentino),bien al derecho observado en una cierta época o período histórico derecho hispano) o bien a un sector o rama concreta de las relaciones jurídicas (derecho penal),o a una rama más amplia (derecho público). (Jorge Imerio Catenacci)

El derecho objetivo, a su vez se clasifica en, derecho nacional e internacional.

Derecho Objeto Nacional: Es el conjunto de normas jurídicas que rigen dentro del territorio de un Estado determinado y se aplican a sus habitantes.

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Este se subclasifica a su vez en público y privado. Quien estableció esta diferencia fue Ulpiano, para el que el derecho público era el que ateñe al interés del Estado romano, y privado, el que corresponde a la utilidad de los individuos.

En relación con esta distinción entre derecho objetivo nacional público y privado se originan dos doctrinas a saber:1.- Doctrinas Monistas.2.- Doctrinas Dualistas.

1) Los Monistas: Niegan la existencia de una distinción o clasificación del derecho. Para ellos el derecho es uno solo, el derecho positivo. por lo mismo niegan cualquier otra clasificación del derecho incluyendo la que distingue el público y privado. Entre los autores monistas, cabe destacar a Hans Kelsen, León Duiguit. Para Duiguit, el derecho es un sistema unitaroio que no admite distinciones en áreas de distinta naturaleza. Así si bien en la sociedad hay diferencia entre gobernantes y gobernados, todos están sometidos a la regla de derecho que se funda en la solidaridad social.

2) Los Dualistas: Reconocen la distinción entre el derecho natural y el derecho positivo y por lo tanto reconocen que existe una jerarquía entre ambos.

El derecho natural se encuentra por sobre el derecho positivo, y por lo mismo el derecho positivo debe ajustarse al derecho natural. Así, el derecho natural lo entienden como un derecho con un contenido valórico. En cambio el derecho positivo es aquel creado por el hombre en ejercicio de su libertad y de su poder.

Quienes adhieren a esta corriente son los pensadores iusnaturalistas, y como reconocen la división entre el derecho natural y el derecho positivo, también reconocen la clasificación entre derecho público y derecho privado y como reconocen la existencia de esta clasificación establecen ciertos criterios que nos permiten conocer cuando una norma es de derecho público, y cuando de derecho privado.

Criterios formulados por los Dualistas que permiten distinguir entre derecho público y derecho privado:

1) De la Finalidad2) De los Sujetos3) De la naturaleza de la relación.

1) De la Finalidad

El factor que nos permite distinguir cuando estamos en presencia de una norma de derecho público y de derecho privado, es el interés, en interés de quien se establece la norma,

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Pertenecen al derecho público las normas que se dediquen al interés de la comunidad, en cambio, pertenecen al derecho privado, las normas que tienen como finalidad el interés de los particulares.

2) De los Sujetos

Este criterio atiende a quienes regula la norma.

Pertenecerán al derecho público, las normas que regulan las actividades de los órganos del Estado, como por ejemplo la ley orgánica del congreso nacional, etc.También serán de derecho público las normas que rigen las relaciones entre los particulares y el estado, cuando el estado ejerce su poder de imperio.

Serán de derecho privado, las normas que regulan las relaciones de los particulares entre sí, y las que regulan las relaciones de los particulares con el estado, cuando el Estado actúa como un ente patrimonial o fisco.

El estado tiene dos formas de actuar:

a) Ejerciendo su poder de imperio, esto es, la facultad que tiene el Estado para dictar normas jurídicas y hacerla cumplir

b) Como un ente patrimonial o fisco, en este caso, el Estado actúa como un simple particular más y por lo tanto se rige por el derecho privado.

3) De la Naturaleza de la Relación

El factor de distinción es si los sujetos que se relacionan se encuentran en una situación de igualdad o desigualdad jurídica.

Son de derecho público, las normas que regulan relaciones de subordinación y de supraordinación, esto es, que regulan relaciones entre sujetos que se encuentran en un plano de desigualdad jurídica. En cambio, son normas de derecho privado, las que regulan relaciones de coordinación, lo que se da cuando los sujetos se encuentran en un plano de igualdad jurídica.

Derecho Objetivo internacional:

Es el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones entre estados.

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Para determinar cuando una norma es de derecho público o privado hay que tomar en cuenta estos 3 criterios recién vistos.

Es el conjunto de principios o reglas destinadas a regir los derechos y deberes internacionales tanto de los Estados o de otros organismos internacionales, como de los individuos.

El derecho internacional, se clasifica en público y privado.

Derecho Internacional Público: es el conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones entre sujetos de derecho internacional internacional público, estableciendo los derechos y obligaciones recíprocas.

Es el conjunto de normas aplicables a las relaciones de los distintos Estados entre sí o con las diversas agrupaciones internacionales.

Son sujetos de derecho internacional: Los estados, Las organizaciones internacionales (ONU, OEA, etc) y otros entes con personalidad internacional, como la Soberana Orden de Malta.

Derecho Internacional Privado:

Es el conjunto de normas jurídicas y principios que tienen por objetivo resolver los conflictos de legislaciones de Estados diferentes que afecten a un particular.

Es una rama del derecho nacida de la diversidad de las legislaciones y que tienen por objeto regular las relaciones de derecho privado que en razón de alguno de sus elementos como la nacionalidad o domicilio de las personas, naturaleza y situación de los bienes, fecha o lugar de celebración de un acto jurídico, ponen en acción concurrentemente leyes o jurisdicciones de distintos países.

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