GERARDO LANDROVE DIAZ

Catedrátioo de Dew;OO Penal Universidad de Murcia

La reforma de los delitos contra el honor

"No hahtemos: más del honor: nuestras: ra:i:ooes para olvidarlo ron excelentes".

MARIE GAUTIIBRON

L DETERMINACIONES PREVIAS.

Durante muchos años el legislador español parecía satisfecho con la actual regulación de los delitos contra el honor (arts. 453 y siguientes del Código Penal). Ni la refmma urgente y pardal de 1983 ni la actualizadora de 1989 -ni otras de más limitado alcance- les han afectado; salvo en orden a la elevación de la cuantía de las penas de multa allí previstas.

Incluso, los más significados textos prelegislativos anteriores al Anteprayecto de Código penal de 1992 se' mos­traron escasamente innovadores en esta materia.

La prudencia del Proyecto de Código penal de 1980 resultó evidente: las innovaciones se reducían a la incorpora­ción atenualoria de la retractación en el ámbito de la calumnia (art. 222), al simple retoqne de la definición legal de la calum­nia e injmias encubiertas (art. 230-2º) y a diversas alusiones. contenidas en varios preceptos, a los profesionales de la infor­mación que hubieren cometido alguno de los delitos contm el honor allí descritos y sancionados.

Los redactores de la Propuesta de Anteprayecto del nuevo Código penal, de 1983, se mostraron algo más ambicio-

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sos; no con relación a las paredes maestras del Título -que se respetaban- sino respecto de problemas concretos. Por ejem­plo, se tipificaba la calumnia corno "la falsa imputación de un delito" (ar!. 194-1), abarcándose, consecuentemente, también a los perseguibles a instancia de parte; asimismo, se daba cabida a las calumnias e injurias "reiteradas contra una perno~ na ffsica" (arts. 195 y 201); se ampliaba el ámbito de eficacia de la exceptio veritatis en sede de injurias (art. 203-1); se pre­veía (art. 206), además de la pena señalada para el delito con­tra el honor de que se tratare, una pena de inhabilitación para los profesionales de la información de seis meses a cuatro años, según la entidad de la ofensa y del daño causado, etc.

Sin embargo, resulta incuestionable que, al margen del silencio legislativo de años y de la escasa ambición de los pro­yectos aludidos, la doctrina científica se ha mostrado -con fre­cuencia- notablemente crítica con la fisonomía que desde hace mucho tiempo ofrecen lo delitos contra el honor en España. Incluso, se ha llegado a especular con la conveniencia de su erradicación del Código penal. En cualquier caso, me referiré tan sólo y sin afán de exhaustividad a las demandas político­crimiuales más extendidas entre los estudiosos de esa proble­mática.

Una vez promulgada la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, que regula la protección civil del honor, se estima que debiera acometerse una paralela despenalización en este ámbi­to y una mejor estructuración de las típicidades actuales. Reconocimiento, en suma, de que el Derecho civil constituye un instrumento alternativo de tutela del honor más eficaz y flexible -y inenos estigmatizador- que el Derecho penal.

La eliminación de la falta de injurias es también ampliamente defendida en uuestro país. Bien es cierto que tal paso debe abordarse con la necesaria cautela y la técnica legislativa adecuada para no convertir toda injuria en constitu­tiva de delito, con lo que se alcanzaría un resultado diametral­mente opuesto al perseguido.

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Con una fundamentación que no radica exclusivamente en argumentos de tipo sistemático, no faltan voces que recla­man el desplazamiento de la calumnia al ámbito de los delitos contra la administración de justicia.

Goza también de amplia difusión entre nosotros la exi­gencia de una notable ampliación del ámbito de eficacia de la exceptio veritatis.

Que de una vez por todas se clarifique para quién ba de ser satisfactoria la explicación del acusado. en los casos de calumnia o injurias encubiertas. es otro lugar común entre los estudiosos de esta temática.

En no pocas ocasiones, se echa de menos el instituto de la retractación y su cualificada eficacia atenuante; resulta incuestionable que la circunstancia atenuante de anepenti­miento espontáneo sólo en parte es asimilable a ella

En otro orden de cosas, no escasean muy severas críti­cas para la fórmula legislativa actual que mantiene diversas tipicidades autónomas en base de la condición personal del sujeto pasivo de alguna de estas agresiones contra el honor. Protección específica de los representantes o esferas del poder político qne ha llegado a ser calificada de poco democrática.

Más moderada que la anterior resulta la postura teivin­dicati va del expreso reconocimiento de la prueba de la verdad en el muy controvertido desacato.

También se contesta la persistencia en los tipos de penas privativas de libertad; que se consideran inidóneas ya que por su escasa entidad no resultan eficaces desde el punto de vista preventivo y -se añade- tampoco tendría sentido imponerlas con mayor severidad en delitos en los que no se reconoce un suficiente interés público como para fundamentar la persecución de oficio.

No faltan algunos autores que denuncian Ja inexistencia en nuestro Derecho de un tipo especffíco de difamación.

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Modalidad criminal que, como es sabido, tuvo una fugaz aco­gida en el Código penal de 1928 y un claro precedente en el Texto de 1822, sancionador de los "libelos infamatorios" entre los delitos contra la honra, fama y tranquilidad de las personas (arts. 699 y siguientes).

Incluso, la ubicación de estos delitos contra el honor en el Libro 11 del Código penal es objeto de controversia en la hora actual. Su colocación inmediatamente antes de los delitos contra el estado civil y contra la libertad y seguridad no goza de excesivas simpatías. En cualquier caso, tanto el Proyecto de 1980 como la Propuesta de Anteproyecto de 1983 los ubi­caban después de los delitos contra la libertad (en el texto pre­legislativo de 1983, inmediatamente después del título tipifi­cador de la omisión del deber de socorro).

Finalmente, no faltan voces que vinculan el conoci~ miento de estos delitos a la incorporación del jurado a la administración de justicia en España. Institución del jurado, prevista en el art. 125 de la Constitución de 1978, que sigue sín aflorar en nuestro sistema como una muestra más de ta incuria legislativa que padecemos,

Como puede deducirse de tan esquemática enumera­ción de las eues!iones todavía pendientes, la actual regulación de los delitos contra el honor -corno de tantos otros- no des­pierta precisamente entusiasmo en la doctrina española,

Por todo ello, cabe acercarse con curiosidad reduplica­da a la solución que en Ja materia ofrece el Anteproyecto de Código penal de 1992, el que se pretende presentar a la ciuda­danía como el Texto que la sociedad española necesita, es decir, corno el tantas veces aplazado Código penal de la democracia.

Antes, sin embargo, quiero subrayar que el Antepro­yecto de 1992 -como afirma eu su presentación el Ministro de Justicia· no nace con la vocación de incitar al debate. Se nos envía a los profesionales del Derecho para que, simplemente,

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tengamos un "cabal conocimiento" de la óptica del Gobierno sobre la justicia punitiva. Confío en que, al menos, no se me persiga por intrusismo sí, como Catedrático de Derecho penal, me atrevo a hacer algunas reflexiones sobre el mismo.

II. LA PROPUESTA DEL A"lTEPROYECTO

Naturalmente, no cometeré la ingenuidad de tomar demasiado en serio las promesas de nuestra clase política de dotar al pueblo espaílol de un Código penal realmente nuevo. Si la empresa no se ha culminado en los últimos ailos es debi­do -lisa y llanamente- a la falta de voluntad política. Las cómodas mayorías parlamentarias habrían habilitado cualquier iniciativa seria al respecto. No cabe duda que resulta más cómoda, y menos comprometida, la vieja técnica franquista de recurrir a las reformas coyunturales. En un futuro inmediato, quizá no podamos esperar nada más que nuevas leyes orgáni­cas urgeotes y parciales, o actualizadoras, del viejo Código de 1848. Seré el primero en celebrar lo errado de mí vaticinio.

Los delitos contra el honor aparecen descritos y sancio~ nados en el Título X del Libro II del Anteproyecto de Código penal de 1992 (arts. 200 y siguientes). Se ubican entre los delitos contra la intimidad y el domicilio y los delitos contra las relaciones familiares.

La tipificación que se ofrece en el Anteproyecto rompe con la tradicional regulación española de los delitos contra el honor (injurias o calumnia) e introduce un nuevo delito de difamación (art. 205) que constituye, precisamente, uno de los aspectos más discutibles -y discutido- del mencionado texto prelegislativo.

A la vista de la triple tipología bien pudiera pensarse que, una vez más, se ha tenido a la vista el Código penal ale­mán. Cuerpo legal en el que se distingue entre injuria (Belei­digung), difamación (üble Nachrede) y calumnia (Verleum-

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dung). Sin embargo, la concordancia entre ambas fónnulas va poco más al!á de lo exclusivamente terminológico. Por ejem­plo, la calumnia gem1ana supone imputar a otro hechos des­honrosos, no necesariamente "delictivos" pero sí falsos. Crite­rio que, evidentemente, no coincide ni con el tradicional español ni con el presente en el Anteproyecto.

En cualquier caso, la solución ofrecida en el mismo supone -esencialmente- la huida hacia el Derecho penal tam­bién en este ámbito y el implícito rechazo de la alternativa civil en la tutela Solución esta última que goza de creciente aceptación en la doctrina española por suponer el repliegue . del Derecho penal y el reforzamiento de su inteligencia como ultinia ratio.

No han cedido siquiera los redactores del texto a las moderadas exigencias de los que pretendían la reserva del Derecho penal -exclusivamente- para la represión de los com­portamientos de mayor gravedad en esta esfera y la utilización de otras ramas del ordenamiento juridico para hacer frente a las agresiones de menor entidad. Con evidente menosprecio para el principio de intervención núnima se intenta LTÍminali­zar una serie de conductas que. hasta ahora. ni siquiera consti­tuían ilícitos civiles. No parece ser ésta la óptima político-cri­minal de un Estado que se pretende social y democrático de derecho. En cuestiones que, en último ténnino, afectan a la libertad de expresión el recurso a la pena debe arbitrarse con reduplicada cautela.

Hay que reconocer. sin embargo, que con carácter gene­ral se renuncia a la previsión de las tradicionales penas privati­vas de libertad. Con la única excepción de la calumnia reitera­da y con publicidad (prisión de seis meses a dos años y multa, segím precisa el art. 201) se recurre al arresto de fin de semana y a los meses multa. Nuevas modalidades punitivas que, por cierto, pueden plantear en su ejecucíón más dificultades de las captadas por un simple observador de superficie. No se puede modificar la realidad al margen de la misma realidad; introdu-

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cir en el Código unas penas de inviable cumplimiento no supo­ne más que olvidar la razonable recomendación de que los experimientos deben hacerse, exclusivamente, con gaseosa.

Como más adelante tendré oportunidad de subrayar, para los profesionales de la ínfonnación se prevé la pena de inhabilitación especial de seis meses a cuatro años, según la entidad de la ofensa y el dafio causado, además de la señalada para el delito contra el honor de que se trate. Es otra de las novedades que más suspicacias ha despertado, sobre todo entre sus naturales destínattios.

IU. LA CALUMNIA.

Entre las varias novedades que el Anteproyecto intro­duce en el ámbito de la calumnia cabe aludir, en primer térmi­no, a la definición legal: es calumnia la fafaa imputación de un delito (art. 200-1). Con ello, y a diferencia del criterio tradi­cional en España, se abarca también a los delitos perseguibles a instancia de parte y no sólo a los perseguibles de oficio. Parece claro que no existe diferencia en la entidad del ataque al honor que atnbas imputaciones suponen.

l,a acci6n consiste, pues 1 en imputar falsamente un delíto; es decir, una infracción que la ley castiga con·--pena grave o menos grave (art. 12 del propio Anteproyecto).

Consecuentemente, la falsa imputación de una falta -infracción castigada con pena leve- puede, y siempre que se cumplan el resto de las exigencias del tipo, ser perseguida como la provocación indebida de actuaciones que se describe y sanciona en el art. 426-3º.

Por delito hay que entender tipo penal abstracto y, por tanto, realiza las exigencias del art. 200-1 quien imputa falsa­mente a otro un hecho típico, siendo indiferente que la califi­cación que se le otorgue sea o no correcta y el grado de ejecu­ción o partk:ipacíón criminal que se afirme.

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Como es sabido, tal inteligencia es prácticamente indis­cutida hoy por la doctrina científica y por la jurisprudencia. Por ello, resultan de dudosa utilidad las precisiones del art 202 del Anteproyecto: se tendrá por imputaciónde de delito la atribución a una persona de la conúsi6n de un hecho suscepti­ble de ser calificado como delito o la participación en el núsmo. Elementales rawnes de economía legislativa parecen aconsejar su eliminación.

Más justificada parece la también interpretación autén­tica contenida en el art. 200-1: se entiende por falsa la imputa­ción hecha con conocimienro de que no se ajusta a la verdad o manifiesto desprecio de la núsma. En consecuencia, la impu­tación debe reputarse falsa sólo si el autor conoce la discor­dancia de la misma con la realidad al formularla o si carece de un razonable fundamento probatorio en dicho momento. La imputación ha de ser "subjetivamente inveraz", bien porque se haya realizado a sabiendas de su inexactitud o porque se haya procedido con manifiesto desprecio hacía la verdad.

Ello sentado, produce una cierta perplejidad el conteni­do del art. 203, que -por supuesto- es de general aplicación pero que parece especialmente "dedicado" a los profesionales de la información; el que, basándose en datos o informaciones no comprobados debidamente, atribuyere a otro la comisión de un hecho delictivo, no siendo ello cierto, será castigado con la pena de multa de seis a doce meses.

Nos encontramos. en suma, ante una especie de calum~ nia imprudente reprimida, por ello, con menos rigor que el previsto para la falsa imputación de un delito. Ello no obstan­te, la literalidad de ambos preceptos (arts. 200-1 y 203) no facilita la diferenciación entre las conductas descritas.

Si en el caso del art 203 el sujeto atribuye a otro Ja comisión de un hecho delictivo con conciencia de su falsedad, la conducta ya es perseguible con base en el art 200-l, como calunmia dolosa; si el sujeto es consciente de la falta de com-

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probación debida y de lo endeble de los datos e informaciones manejadas para realizar la arriesgada imputación, bien pudié­ramos encontrarnos ante el "manifiesto desprecio" a la verdad constitutivo -también- de la calumnia del art. 200-1.

La respuesta punitiva para la calumnia es la multa de catorce a dieciocho meses (art. 200-3); si se propagare con publicidad se castigará con multa de quince a veinticuatro meses (art. 200-2).

Las calumnias reiteradas contra una misma persona serán castigadas con prisión de seis meses a dos aiios y multa de dieciocho a veinticuatro meses; si se propagaren con publi­cidad, y, en otro caso, con arresto de doce a veinticuatro fines de semana o multa de quince a veinticuatro meses (art. 201). Las calumnias reiteradas y propagadas con publicidad consti­tuyen, pues, la única modalidad de entre los delitos contra el honor que acarrea una pena de prisión.

Por último, se mantiene en el art. 204 la plena operati­vidad de la exceptio veritatis: el acusado de los delitos previs­tos en los artículos anteriores quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado. Se trata de una reproducción casi literal del hoy vigente art. 456-1 º. Cabe significar, tan sólo, que, a pesar de referirse el precepto a los delitos "previstos en los artículos anteriores", la tipicidad del art. 203 se construye -precisamente- sobre la atribución de un hecho delictivo "no siendo ello cierto" lo que, obviamente, imposibilita la aplicación de la exceptio en este caso.

N. LA DIFAMACION

Pocas son las tipicidades contenidas en el Anteproyecto de 1992 que han provocado tan acerbas criticas como las sus­citadas por la difamación.

La inmensa mayoría de los medios de comunicación social de este país se ban sentido destinatarios concretos de

unos preceptos que -se afinna- tratan de abrirse camino para amordazar a la prensa, convertir en criminales conductas per­fectamente inocuas desde el punto de vista de la colectividad y, en definitiva, amenazar la libertad de expresión, sin la cual es inimaginable un Estado de derecho. Por ello, no resulta empresa fácil acercarse a este pasaje del Anteproyecto sin apriorismos ní visceralidades.

La propia etiqueta legal muy pronto se lúzo sospecho­sa: difamación. Comprobemos si las sospechas son fundadas.

Según precisa el Diccionario de la Lengua Espafiola, de la Real Academia (obra no consultada en ex.ceso por los redac­tores del Anteproyecto), difamación supone la aceión y efecto de difamar. Y difamar, desacreditar a uno, publicando cosas contra su buena opinión y fama. Incluso, como tercera ~y arcai~ ca- acepción se alude, simplemente, a divulgar; de ser esta últi­ma la opción del texto prelegislativo se estaría construyendo un delito de "cotilleo" y, por ello, condenando al paro a la legión de periodistas que se dedican a la mal llamada prensa "del corazón", ya que habida cuenta la naturaleza de su infor­maciones debiera denominarse prensa "del pubis". En cual­quier caso, las discreción -virtud encomiable por lo infrecuen­te- no es algo qne deba imponerse recurriendo al Código penal.

Como no parece que sea ésta la finalidad perseguida en este caso, cabe recordar los precedentes históricos españoles del delito de difamación, surgido -precisamente- durante la dictadura de Primo de Rivera. Me refiero, por supuesto, al Código penal de 1928. Como es sabido, en su art 632 y con una sintaxis realmente deleznable, pero con derroche de con­junciones, se definía la difamación como "toda ínfonnación pública. tendenciosa, sistemáticamente prose-guida contra una persona natural o jurídica, revelando o divulgando hechos de su conducta privada o situacíoncs morales o económicas, o bien estados patológicos o sexuales con propósito de que redunden en su desprestigio o descrédito, o ruina de su fama o interesesn.

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A todo ello se añadía: "difamru::ión grave es la que se realiza por medio de la prensa u otro medio de publicación o difusión; menos grave, la que se lleva a cabo de palabra o por escrito, pero en ambos casos con publicidad".

Al margen de otro tipo de valoraciones, hay que recono­cer que esta modalidad de difamación -además de encajar mejor en lo que por tal entiende el colectivo ciudadano- tenía una cier­ta congruencia interna. Se construía sobre la persistencia del ánimo en un trac!D de agresividad sistemática y continuada.

Así concebida la difamación, es decir, como ataque sis­temático contra el honor tuvo su inclusión en el Derecho espa­ñol algunos defensores, no demasiados. Incluso llegó a afir­tnarse que era la única tipicidad que, en este án1bíto, merecía una pena de privación de libertad.

Desapareció, sin embargo, de los Códigos posteriores al de 1928. Y la mayoría de la doctrina no la echó de menos, argumentando las lógicas dificultades de precisión conceptual de la misma, la posibilidad de utilizar las reglas del concurso o del delito continuado (incorporado al Código en 1983) para hacer frente a aquellas situaciones y -sobre todo- la razonable respuesta sancionadora que ofrecían las tradicionales. tipicida­des de calumnia e injuria.

La difamación que se ofrece en el Anteproyecto de 1992 es otra cosa; pero a la torpeza de la fórmula legal utiliza­da hay que añadir las reticencias que provoca la denominación elegida al respecto, que evoca una concepción autoritaria del Derecho penal todavía no erradicada de nuestro país.

En efecto, el concepto de la nueva difamación prescin­de del elemento de persistencia y del carácter sistemático de la agresión. La reiteración -como la publicidad- sólo juega un papel agravatorio de la responsabilidad del difamador.

El art. 205 está concebido en los siguientes témúnos: "l. Constituye difamación imputar maliciosamente a otro

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tribuya a satisfacer ningún interés legítimo vinculado con la función del libre flujo de la información en una sociedad democrática o que afecte a hechos protegidos por su derecho a la intimidad personal o familiar".

No seté yo quien niegue la evidencia recogida en esta farragosa nomm: la difusión es legítima. salvo que no contri-buya a satisfacer ningún interés legítimo. ff

Muy pocas palabras más sobre tan discutida tipicidad. Lo que el Anteproyecto califica de difamación es, simplemen­te, una chapuza in1presentable. y- confío en que mis palabras no se interpreten desde el sistetna como un "vendaval antide­mocrátíco".

Al contrario, defiendo la libertad de todos aquellos que denuncian los escándalos~ nepotismos, com1pciones y golferí­as sin cuento, eso sí "atípicas" en nuestra sociedad.

En cualquier caso, y no quiero dar pistas al legislador, difan1ación es la calumnia reiterada y con publicidad, ya con­tenida en el Tex:to. O la injuria realizada con publicidad y rei­teración, también recogida al menos en parte. O la aplicación a los delitos contra el honor de las reglas concursales o de la continuidad delictiva. En el fondo, la difamación no es más que una ofensa continuada y sistemátican1ente cualificada.

Sin embargo, debemos tener cuidarlo de que, ante la dudosa promulgación de un Código penal reahnente nuevo, no se aborde en este ámbíto una símp1e operación cosn1ética, que prescinda de alguna terminología pero que mantenga la filoso­fía represiva antes denunciada.

V. LA INJURJA

La regulación que de la injuria se acomete en el Ante­proyecto rompe con los críterios hoy vigentes y, tan1bién, con los contenidos en Jos textos prelegislativos de 1980 y 1983;

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recuérdese, en la actualidad es injuria "toda expresión proferi­da o acción ejecutada, en deshonra, descrédito o n1enosprecio de otra persona>i. Al margen de otro tipo de valoraciones, con la nueva fórmula se pierde galanura en la redacción y se empobrece la sintaxis.

Efectivamente, el art. 206 se construye en los siguien­tes términos: constituye injuria referirse a otra persona utili­zando expresiones o calificativos innecesarios y abiertamente ofensivos o vejatorios, aún cuando ello se produzca con oca~ sión de referir un hecho cierto. En estos caos se in1pondrá la pena de multa de cinco a nueve meses. Si la conducta s:e reaH­zare con publicidad, se castigará con pena de multa de diez a catorce mes.es.

Paralelamente, y con rango de falta~ se sanciona en el art. 589-2°, con pena de multa de diez a veinte días, a los que causaren a otro injuria o vejación injusta de carácter leve~ con~ ducta sólo perseguible mediante denuncia del ofendido.

Al margen de la evidencia de que en los supuestos de injuria se priva de toda eficacia a la exceptio ve1·ítatis, no alcanzo a comprender por qué en este caso no se mantiene la estructura punitiva arbitrada respecto de los otros delitos con­tra el honor y no se agrava la conducta injuriosa reite~,da.. Sí se hace, por el contrario, con relación a la publlcidad.

En cualquier caso, el art 206 ofrece una estructura cla­ramente objetiva y no demasiado afortunada. Que integren el delito las expresiones o calificativos innecesarios sugiere, al menos, que puede haberlos necesarios.

Por otro lado, al reducirse las injurias a las expresiones o calificativos quedan fuera del tipo las acciones ejecutadas -para respetar la fórmula tradicional- de carácter ofensivo o vejatorio (escupir a una persona~ determinados gestos despec­tívos, sentarse en el regazo de una mujer que viaja en autobtís, etc.). Salvo que los redactores del Anteproyecto estímen incluida en e} té1mino expresiones tainbién 1a expresión cor-

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poral, con lo que el celtibérico "corte de mangas" no perdería su rango criminal.

VI. DISPOSICIONES GENERALES

De la misma forma que la legalidad vigente, el Ante­proyecto de 1992 contiene en sus arts. 207 y siguientes nna serie de disposiciones generales para hahilitar la aplicación de las tipicidades antes aludidas.

En primer término, y con núnimas variaciones respec­to de la regulación actual, afirma el art. 207 que se cometen los delitos de calumnia, difamación e injuria no sólo mani­fiestamente, "sino también por alegorías, caricaturas, emble­mas o alusiones". Referencía a las modalidades ejecutivas encubiertas que, sin embargo, prescinde de la controvertida alusión que hoy se contiene en el art. 464 al acusado de un delito contra el honor encubierto o equívoco que rehusare dar en juicio explicación satisfactoria acerca de ello; lo que supo­ne~ como es sabido, su castigo como reo de calumnia o inju­ria manifiesta.

También con una reproducción casi literal -al menos en parte- de la arcaica fórmula hoy vigente se precisa en el art. 208 que los delitos contra el honor se reputarán cometidos con publicidad "cuando se propaguen por medio de papeles impre­sos, litografiados o grabados, por carteles o pasquines fijados en lugares públicos, o por escritos comunicados a más de diez personas, o ante un concurso de personas, o por discursos o gritos en reuniones públicas o por radiodifusión o televisión o por medios análogos". Habida cuenta, sobre todo, que la nonna culmina con la referencia a otros "medios análogos" bien pudiera haberse intentado una formulación más sintética, pero igualmente comprensiva, para describir el elemento típi­co de la publicidad.

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Asimismo, se mantiene el criterio de la perseguibilidad mediante querella de estas modalidades delictivas y la exigen­cia de la previa autorización del Juez o Tribunal para perse­guir las vertidas enjuicio (art. 211-1 y 2).

Se respeta también la tradicional eficacia del perdón de la parte ofendida y, si ésta es menor de edad o incapaz, de su representante legal o guardador de hecho, previa aprobación -en este último caso- por el Juez o Tribunal competente, oído el Ministerio Fiscal (art. 211-3).

En términos semejantes a los ofrecidos en alguno de !os tátos prelegislativos recientemente arrinconados en nues­tro país, se da cabidá a la retractación en el art. 210 del Ante­proyecto, si bien con unos efectos lintitados que contrastan con soluciones más generosas arbitradas en el ámbito compa­ratista y que, en algunos casos, alcanzan el rango de causa extintiva de la responsabilidad c1iminal si se produce antes de la sentencia. En efecto, según establece el precepto antes men­cíonado si el acusado de calumnia o difamación reconociere ante [a autoridad judicial la falsedad o incerteza de las iroputa­ciones y se retractare de ellas, el Juez o Tribunal impondrá la pena inmediatamente inferior en grado; en este caso, si el acu­sado fuere un profesional de la información. el Juez o Tribu­nal podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación; el Juez o Tribunal ante quien se ·produjera el reconocimiento ordenará que se entregue testimonio de la retractación al ofendido y, si éste lo solicitare, ordénará su publicación en el mismo medio en que se vertió la calumnia o difamación.

Tampoco resulta demasiado 01iginal la formulación del art. 212: procederá la acción de calumnia, difamación o injuria también cuando éstas se hayn cometido mediante publicaciones o emisiones difundidas en el extranjero, siempre que el hecho fuere también punible en el país en que se produjera la difusión y no se hayan seguido proceso en este último. Con ello, se trata de perpetuar un c-rlterio político-criminal que ha generado muy severas críticas desde hace más de un siglo. En efecto, tan dis-

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cutible excepción al principio de territorialidad de las leyes penales españolas y que abarca todas las ofensas cometidas en prensa extranjera (incluso por extranjeros entre sí) parece ínspi· rada en la nostálgica inteligencia de que en el ámbito de aplica­ción del Código penal español "no se pone el sol".

A ello cabe añadir que, en cualquier caso, resulta una norma innecesaria que habrá que reconducir a las previsiones genéricas que se contemplan en el art 23-2 de la ley Orgáni­ca del Poder Judicial de l de Julio de 1985, ya que en los demás casos no pueden fundamentar los tribunales españoles su competencia: conocerá la jurisdicción española de los hechos previstos en nuestras leyes como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre que los criminalmente rnsponsables fueren espal!oles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterio­lidad a la comisión del hecho y concurrieren los requisitos de que el hecho sea punible en el lugar de ejecución, que el agra­viado o el Mínistelio Fiscal denuncien o interpongan querella ante Jos tribunales españoles y que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extianjero, o, en este últi· mo caso, no haya cumplido la condena.

Habida cuenta los frecuentes conflictos entre el dere­cho al honor y las libertade,,s de expresión e información no puede extrañar que en el Anteproyecto se preste muy ,especi~l atención a esta problemática. Así, el art. 209-1 p'recisa gue cnando los delitos contra el honor fueren cometidos a !rlivés de alguno de los medios mencionados en el art. 27 del propio Anteproyecto (con utilización de medíos mecánicos o soportes de difusión) y resultaren responsables de Jos mismos profesio­nales de la infonnacióµ, se impondrá a éstos -además de la pena señalada para el ru;lito de que se trate- la de inhabilita­ción especial para su profesión u oficio de seis meses a cuatro años, según Ja entidad de la ofensa y el daño causado.

En estos casos, se añade, será responsable civil solida­ría (que no subsidiaria) la persona física o juádíca propietaria

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del medio informativo a través del cual se haya propagado la calumnia, iajuria o difamación (art. 209-2).

Si el acusado de calumnia o difamación fuere un profe­sional de la información y reconociere ante la autoridad judi­cial la falsedad o incerteza de las imputaciones y se retractare de ellas, el Juez o Tribunal podrá dejar de imponer la pena de inhabilitación especial antes aludida (art. 210).

Como es sabido, constituye éste otro de los puntos más debatidos del Anteproyecto. La gravedad de la pena de inhabi­litación especial para los profesionales de la información es evidente.

Ello supone, para algunos, una maniobra gubernamental para amordazar a la prensa o -al menos- inyectarle una sobre­dosis de presión, con finalidades intimidantes; para otros, re.presenta una decisión frecuente en nuestro sistema punitivo que está prevista para no pocos profesionales (funcionarios, médicos o jueces) cuaodo su oficio guarde relación con el deli­to cometido y, por ello, no supone una persecución para el denominado cuarto poder. En cualquier caso, el Código vigen­te ya la contempla como pena accesoria (mt. 41-2) si la profe­sión u oficio llubieren tenido relación directa con el delito.

De todas fonnas, hay que reconocer que hilvan?da la inhabilitación especial a unas tipicidades tan abiertas, casi evanescentes, como las contenidas en el Título de referencia el riesgo profesional de los periodistas aparece reduplicado.

A ello cabe añadir que en España toda esta problemáti­ca ofrece características muy especiales. No seré yo quien desconozca el destacado y plausihle papel que en no pocas ocasiones ha jugado la prensa en nuestro país; incluso, se ha visto obligada a sustituir en numero . .;;as empresas a una oposi­ción dudosamente merecedora de tal nombre. Pero no es menos cierto que los profesionales de la información con desoladora frecuencia actúan como simples "juntaletras" y, Jo que es peor, se limitan a escribir al dictado.

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En cualquier caso, la Asamblea General del Instituto Internacional de Prensa (IPI), organización profesional que reúne a m¿s de 2.000 directivos de periódicos de más de 60 (Yaises, aprobó a finales de mayo de 1992 una resolución con­tra las posibles modificaciones del Código penal español que -como las aludidas- pueden promover la censura o la autocen­s ura y entorpecer la libertad de expresión. Resulta profundamente sintomático que la asamblea del IPI examinó la iniciativa legislativa del Gobierno de España en el mismo capítulo que abordó el estudio de la situación de los medios de comunicación social en Turquía, Colombia y Tailandia.

Obviamente el problema no es nuevo. Las libertades de expresión e información son especialmente útiles para quienes se encuentran ajenos a las esferas del poder; por el contrario, resultan incómodas para los instalados en el mismo. De la lectura del Anteproyecto en la materia, cabe deducir que no se intenta alcanzar un cuerpo legal que garan­tice los derechos y libertades reconocidos en nuestra Consti­tución, sino amordazar a los medíos de comunicación social para asegurar la impunidad, fundamentalmente, de la clase política. Soy de los que creen que es preferible soportar que a1guien mienta a establocer un sistema que suscite el temor a decir la verdad.

Así planteadas las cosas, quizá convenga recordar la conocida anécdota que tiene por protagonista a uu viejo Presi­dente de los Estados Unidos de Norteamérica y que resume muchas de las cuestiones antes aludidas:

Antes de llegar a la Presidencia, escribió Tbomas Jef­ferson: 1'si tu·viera que elegir entre un Gobierno~ sin periódicos o unos periódicos sin Gobierno, no vacilaría en optar por esta segunda alternativa". Algunos años más tarde, ya Presidente de los Estados Unidos, afirmó Jefferson: "los anuncios contie­nen las únicas verdades merecedoras de confianza que hay en un periódicon.

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Ilustrativo ejemplo de los cambios ideológicos que el poder provoca en quienes lo ejercen. Da la impresi6n de que otro Presidente, conocido por todos nosotros, empieza a pen­sar lo mismo.

VIL CUESTIONES PERlFÉRICAS.

Los problemas suscitados por la regulación de los deli­tos contra el honor en el desaforlunado Anteproyecto de 1992 no se litnítan a los ya 1nencionados. En su periferia se encuen­tran, al menos, los que provoca la intimidante y censoria! res­ponsabilidad en cascada prevista en el art. 27 y los derivados de la pemianencia de una serie de tipicidadcs autónonias, de dudosa constitucionalidad.

l. El art. 27 del Anteproyecto

Obviamente vinculadas a la regulación de los delitos contra el honor en el Anteproyecto se encuentran las precisio­nes del art. 27: En los delitos y faltas cometidos utilizando medios mecánicos o soportes de difusión no responderán cri­minalmente ni los cómplices rn quienes los hubieren favoreci­do personal o realmente. Los autores a los que se refiere·~¡ art. 25 (autores materiales, inductores o cooperadores necesarios) responderán de forma escalonada y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:

l º. Los qne realmente hayan redactado el texto o pro· ducido el signo de que se trate y quienes les hayan inducido a rea!i1,arlo.

2º. Los que sean directores de la publicación o progra­rna en que se difunda.

3°. Los que sean directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.

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Cuando por cualquier motivo -se concluye-, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda pergeguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números anteriores, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior.

No creo que esta derogación de Ja reglas generales de la codelincuencia que se contiene en el reproducido art. 27 del Anteproyecto constituya progreso alguno respecto del art. 15 del vigente Código penal. En cualquier caso, ambos pre­ceptos contradicen los más elementales principios del moder­no Derecho penal, sobre todo el de que nadie debe ser res­ponsable más que de sus propios actos. Hace ya mucho tiempo que nuestra doctrina denunció la existencia en este ámbito de una verdadera lotería penal, en la que no se tienen en cuenta voluntades ni conductas individuales, sino factores aleatorios.

Un ciego afán intimidatorio y represivo ha convertido Ja vieja responsabilidad en cascada en un verdadero Niágara punitivo orientado, quizá, a lograr una autocensura impropia de nn sistema realmente democrático. Si el texto de referencia llega algún día a convertirse en Derecho positivo a nadie podrá extrañar que en los medios de comunicación social se habilite el cargo de "hombre de paja", con la exclusiva finali­dad de que los sujetos mencionados en el mismo puedau elu­dir eventuales sanciones.

Todo ello al margen, cabe subrayar que la referencia al inductor en el primer lugar del orden establecido en el art. 27 no tiene precedentes en nuestro sistema punitivo ni en los tex~ tos prelegislativos de los últimos tiempos. Los restantes nive­les de la discutible responsabilidad en cascada corresponden a sujetos quizá calificables -en algún caso- de cooperadores necesarios~ más que de autoría en sentido estricto.

Todo hace sospechar, en suma, que la ausencia de mención de los vendedores o repartidores de la prensa diaria

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en la escala de responsabilidades allí prevista se debe -exclusi­vamente- a una distracción de los redactores del precepto.

2. Las tipicidades auJórwmas

En el propio Anteproyecto de 1992 se contienen, ade­más, una serie de típicidade..'i autónomas que suponen otros tantos ejemplos de ataques al honor cualificados por la fun· ci6n que desarrolla el sujeto pasivo de los mismos. El trata­miento diferenciado de estos delitos, difícilmente justificable en un Estado que se pretende democrático, provoca -en cual­quier caso- un casuismo algo más que discutible desde el punto de vista técnico.

Quizá el único tratamiento diferenciador que pudiera parecer justificado es el contenido en los arts. 462 y 463: calumnias, injurias o difamaciones contra el Titular de la Corona, su cónyuge, Regente o algún miembro de la Regen­cia, o el Sucesor. Sobre todo si tenemos en cuenta que, como precisa el art. 56-1 de la Constitución, el Rey es el Jefe del Estado, símbolo de su unidad y pennanencia, que arbitra y modera el funcionamiento regular de las instituciones, asume la más alta representación del Estado español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comuni­dad histórica, y ejerce las funciones que le atribuyen expresa­mente la propia Constitución y las leyes.

Sin embargo, las múltiples referencias que se contienen a las calumnias, injurias o difamaciones entre los delitos con­tra las Instituciones del Estado (arts. 474, 475, 476, 482, 483 o 484) resultan difícilmente justificables.

También sigue presente en el Anteproyecto la contro­vertida -y rechazable- figura del desacato: cometen desacato los que calumniaren, injuriaren~ difamaren o amenazaren de hecho o de palabra, en su presencia, a cualquier autoridad en el ejercicio de sus funciones~ a los reos de desacato se les

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impondrá la pena de la correspondiente infracción común, en su mitad superior, y si la misma no tuvíere señalada pena privativa de libertad, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año (art. 498). También, se impondrá la pena señalada para la correspondiente infracción común en su mitad superior, a Jos que calumniaren, injuriaren~ difama­ren o amenazaren de hecho o de palabra, gravemente a los agentes de la autoridad o a los funcionarios públicos, en su presencia, cuando se hallaren en el ejercicio de sus funciones (art. 499).

Con todo ello, en definitiva se está invocando una suer" . te de relación entre gobernantes y gobernados impropia de un Estado democrático.

ADDENDA.

Ya concluída la redacción de las páginas anteriores y entregadas las mismas para su publicací611, se han producido una serie de acontecinúentos que. en mi opinión, obligan a insistir en la problemática planteada. En efecto, el Ministro de Justicia remitió al Consejo General del Poder Judicial el texto del Anteproyecto de Código penal de 1992, a fin de que por el mismo se emitiera el informe o dictámen pertinente, de acut.-r­do con el art. 108, 1, e) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. lnlmme que fue aprobado por el Pleno del Consejo el 22 de abril de 1992 y al que se añadieron una serie de votos agrega" dos.

En su reunión del 4 de septiembre de 1992, el Consejo de Ministros acordó remitir al Congreso de los Diputados el texto prelegíslativo, convertido ya en Proyecto de Ley Orgáni, ca de Código penal. Las modificaciones introducidas ,se afir­ma en la presentación del mismo- responden a las observacio~ nes formuladas al Anteproyecto y al contenido del biforme emitido por el Consejo General del Poder Judicial.

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Texto definitivo del Proyecto e Informe del Consejo que, lógicamente, no pueden ser ignorados. Sin embargo, he decidido mantener intocadas mis anteriores afir1naciones con la pretensión de que quizá algún día puedan result.ir útiles a los más sosegados estudios que, sin duda, se abordarán en el futuro sobre los delitos contra el honor. Quizá puedan ilustrar alguna de las facetas más oscuras que ofrece tan proteica delíncuencia.

l. El Informe del Consejo General del Poder Judicial

El Informe se muestra moderadamente crítico con el Anteproyecto pero clarividente cuando afirma que el problema de los límítes penales de la libertad de expresión se ha plante­ado ante la opinión pública de modo tau parcial y simplificado que parece que la cuestión se reduzca a determinar si es o no admisible la figura de difamación que el mismo proponía. Naturalmente, no es ésta la únida decisión que debe abordar el legislador en la materia, pero no es menos cierto que su tras­cendencia está fuera de toda discusión.

En el Informe se valoran positivamente dos conse­cuencias de la regulación que del desacato ofrece el Ante­proyecto: primera, la desaparición del castigo específico de las calumniasj etc., vertidas fuera de la presencia de las auto­ridades o funcionarios, aunque se hallen en escrito a ellos dirigido, y la consiguiente limitación del tipo a los hechos llevados a cabo durante el ejercicio del cargo, prescindiendo de los ocurridos con ocasión del mismo; segunda, la posibili­dad abierta por la nueva configuración de que, en todos los casos que han dejado de ser desacato, y ya no son, por consi­guiente, perseguibles de oficio, se opte por la vía civil renunciando a la penal. Se reconoce, sin embargo, la eKcesi­va dureza de las penas previstas en las modalidades de desa­cato contra los altos organismos de la nación o sus miembros o titulares.

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Respecto de la calumnia, se sugiere -con buen criterio-­la supresión, por reiterativo, del antes aludido art. 203 del Anteproye~to.

Uno de los aspectos más llamativos del Informe en la materia viene constituido por la sugerencia de que el contro­vertido tipo de difamación se integre en las modalidades de injurias. Se aconseja, en definitiva, una técnica diferente en la formulación de los tipos pero que mantenga la línea represiva del Anteproyecto.

La injuria contenida en el Anteproyecto -se afirma­abarca tan sólo los supuestos comprendidos en el número 3~ del art. 458 hoy vigente, mientras que Ja difamación no se pre­dica de más casos que los comprendidos en Jos restantes números del mismo precepto. No hay pues -se concluye con cierta precipitación- incremento de la plJllÍbilidad, y sí, únlc&­mente, un intento rnás o menos afortunado de emplear, en este ámbito, las técnicas punitivas generalizadas en nuestro mundo cultural. Los nuevos preceptos -se insiste- no tutelan nada que no estuviese protegido ya.

Como no podía ser menos, respecto de la punición se insiste en que debe evitarse el recurso a la pena privativa de libertad -al menos como única, se matiza-, haciendo descansar básicamente la reacción penal en sanciones pecuniarias.

También se pronuncia el lnfonne sobre la muy discuti­da inhabilitación. La misma procede, se afirma en ténnínos generales, cuando se ha cometido un delito abusando de una profesión; se reconoce, sin embargo, que es de difícil aplica­ción respecto de la profesión periodística y, sobre todo, que debe imponerse eon mucha cautela al incidir sobre tm derecho fundamental. Se acepta, en suma, tan sólo para los supuestos más graves; por ejemplo, en los casos de habitnalidad o comi­sión mediante precio, recompensa o promesa.

A Ja reparación, en su doble vertiente de indemniza­ción del perjuicio moral y económico causado y restauracióu

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pública del honor. presta especial atendón el Informe. Se con­sidera fundamental establecer pautas valorativas que aseguren la satisfacción del ofendido por la vía índemnizatoria y, tam­bién, re¡,'lllar la ulterior publicación de la sentencia de modo tal que pueda decirse que, tras ella, la buena fama del ofendi­do ha qnedado restablecida en lo posíble. El carácter esencial de la reparación pone de manifiesto -se subraya- la necesidad de desplazar el sistema bacía la vía civil, ya que una vez la misma otorgase una reparación rápida y adecuada del derecho vulnerado Ja vía penal irla quedando enervada en la práctica.

Se mantiene. también, que la exceptio ver;tatis debe seguir excluyendo la pena en el futuro cuando se trate de imputaciones relativas a hechos constitutivos de delito o refe­rentes a comportamientos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos.

2. El Proyecto de Ley Orgánica de Código penal

En cualquier caso, el Proyecto de 1992 es el fruto, sim­plemente, de algunos retoques -no siempre ]nocentes- opera­dos sobre el texto del Anteproyecto. Los delitos contra el honor se describen y sancionan en los arts. 204 y siguientes.

La calumnia, por ejemplo, ofrece muy pocas n~veda­des. El concepto legal de falsa imputación sufre, síruplemcnte, una rectificación de estilo que no afecta al contenido del mismo.

En esta materia, la única modificación que se observa respecto del Anteproyecto es la desaparición del -entonces­arL 203 (el que basándose en datos o informaciones no com­probados debidamente, atribuyere a otro la comisión de un hecho delictivo~ no siendo ello cierto, será castigado con Ja pena de multa de seis a doce meses). Parece, pues, haberse aceptado la sugerencia contenida en el Informe del Consejo. Y a en su momento tuve oportunidad de poner de relieve la

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tautología que el mismo representaba respecto del precepto definidor de la calumnia.

El Capítulo II del Título de los delitos contra el honor (arts. 208 y siguientes) ofrece en el Proyecto de 1992 el siguiente epígrafe: ''De la injuria". Si se compara con el con­tenido en el Anteproyecto, "De la difamación y la injuria", un observador de superficie bien pudiera deducir que los redacto­res del Proyecto han tenido en cuenta las numerosas, y razo­nables, cñticas que la tipicidad de difamación ha suscitado en nuestro país. Sin embargo, nada más lejos de la realidad. El empecinanúento en el error es evidente, a pesar de que ··con _ escaso éxito- se ha intentado una operación de cosmética legislativa que sólo puede engañar a los más ingenuos. El erunascararniento terminológico no puede disimular la torpeza en la redacción.

En efecto, si bien se opta en el art. 208-1 por una des· cripción de la injuria que parece más razonable, en principio, que la contenida en el Anteproyecto (es injuria toda expresión proferida, o acción ejecutada, que lesione Ja dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación), cuando se añade en el art. 208·2· 1' que se consi· dera en todo caso injuriosa "la imputación de hechos que pue­dan perjudicar el crédito, imagen, dignidad u honorabilidad de otro" se está abriendo camino a Ja rechazable tipicidad que el Anteproyecto calificaba de difamación. Se modifican, en suma, las etiquetas per no los contenidos.

Incluso, se reitera en el art. 211-1 que el acusado de este delito de injuria (difamación en el Anteproyecto) quedará exento de pena "probando la veracidad del hecho imputado siempre que sea legítima su difusión".

Además, se siguen considerando injuriosas las referen­cias a otra persona que se realicen utilizando expresiones o calificativos innecesarios y abiertamente ofensivos o vejato­rios, aun cuando ello se produzca con ocasión de referir un

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hecho cierto (art. 208-2-2") y se mantiene la afirmación de que la difusión es legítima cuando los hechos se refieran a perso­nas que tengan algún tipo de relevancia pública, y su difusión satisfaga la función del libre flujo de la información en una sociedad democrática, salvo que afecte a hechos protegidos por su derecho a la intimidad personal o familiar (art. 211-2). Cuestiones todas a las que ya tuve oportunidad de referirme al examinar el texto -semejante- del Anteproyecto.

Las disposiciones generales conservan, también, las lineas maestras que ofrecía el anterior texto prelegislativo. Obviamente, se suprimen las expresas referencias a la difama~ ción. Como no podía ser menos, desaparece la poco afortuna­da alusión que el arL 212 del Anteproyecto hacía a la proce­dencia de la acción respecto de estos delitos cuando se hubieren con1etido "mediante publicaciones o emisiones difundidas en el extranjero, siempre que el hecho fuere tam­bién punible en el país en que se produjera la difusión y no se haya seguido proceso en este último". Esta pretensión de uni­versalidad de las leyes españolas en la materia resultaba, sim­plemente, impresentable.

Con relación a la muy discutible -y discutida- inhabili­tación especial prevista para los profesionales de la informa­ción, el Proyecto exige (art. 214) que los mismos "fuere¡¡ rein­cidentes". Salvedad que no se contenía en el texto anterior. A pesar de lo improcedente de una sanción que incide sobre un derecho fundamental y de las especiales características que ofrece el n1un<lo del pe1iodismo, se mantiene -suavizada- la inhabilitación.

También en los supuestos de retractación, y su eficacia atenuante, se opta por una solución parecida, En este caso, si el acusado fuere un profesional de la iufonnación, el Juez o Tribunal "de;jará de imponer la pena de inhabilitación", según precisa el art. 215 del Proyecto de 1992; recuérdese la formu­lación menos generosa que se contenía en el Anteproyecto: el Juez o Tribunal "podrá dejar de imponer ... "

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Finalmente, en el art 217-1 se establece que, eu los delitos contra el honor, la reparación del daño comprende también la publicación de la sentencia condenatoria, a costa del condenado, en los periódicos, etc. A ello se añade ahora el inciso siguiente: "sin perjuicio del cumplimiento de las resolu­ciones judiciales provisionales o cautelares que con el mismo fin pudieran haberse adoptado".

Por otro lado, y sin retoque alguno, se respeta el conte­nido del art. 27 del Anteproyecto, que establecía -como ya se indicó- una responsabilidad en cascada temible para la clase periodística.

También se mantienen en el Proyecto de 1992 las tipi­cídades autónomas, prácticamente con la misma redacción que el Anteproyecto establecía: arts. 47 l y 472, entre los delitos contra la Corona y arts. 483, 484, 485, 49 l, 492 y 493, respec­to de los delitos contra las Instituciones del Estado.

Asimismo, resultan intocadas las modalidades de desa­cato a la autoridad y demás funcionarios públicos (arts. 507 y 508). La úrúea novedad en la materia viene representada por las precisiones del art. 516. Disposición común que no tenía cabida en el Anteproyecto: "el mlpable de calumnia o injuria, descrita en el artículo 208-2-1', tipificadas como delito en los Capítulos anteriores, quedará exento de toda pena sí se dan. respectivamente, las circunstancias previstas en los rutfculos 207 y 211 de este Código". Con ello, en defrnitiva, se recono­ce la operatividad de la exceptío veritatís, también, en el desa­cato.

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