gaceta oficial del acuerdo de cartagena

Año XV - Número 410

Lima, 24 de febrero de 1999

Para nosotros la Patria es América

Proceso 05-IP-98.- Interpretación Prejudicial de los artículos 82, literales e) y d), y 83 literal a)de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada porel Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Primera, Salade lo Contencioso Administrativo, con motivo de la acción de nulidad inter-puesta por el señor Rodolfo Franco González contra los actos denegatoriosdel registro de la denominación “PANYDONAS (etiqueta)”, destinada aproteger productos comprendidos en la clase 30 de la Clasificación Interna-cional de Niza. (Proceso Interno No. 4203) ..................................................

Proceso 26-IP-98.- Interpretación Prejudicial de los artículos 81 y 82 literal d) de la Decisión 344de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Dr. Juan AlbertoPolo Figueroa, Consejero de Estado de la República de Colombia, Sala delo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Actor: Compañía de Cons-trucciones Asociados S.A. Marca “C.A.S.A” (MIXTA). Expediente interno4460 ..............................................................................................................

Proceso 03-AI- 97.- Acción de Incumplimiento interpuesta por la Secretaría General de la Comu-nidad Andina contra la República de Colombia, en la cual se alega trata-miento discriminatorio por parte de los Departamentos de dicho país contralos alcoholes y licores originarios de los Países Miembros de la ComunidadAndina, incumpliendo la obligación de trato nacional establecida en el ar-tículo 74 del Acuerdo de Cartagena .............................................................

S U M A R I O

Tribunal de Justicia de la Comunidad AndinaPág.

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INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL No. 05-IP-98

Interpretación prejudicial de los artículos 82, literales e) y d), y 83 literal a)de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada

por el Consejo de Estado de la República de Colombia, Sección Primera,Sala de lo Contencioso Administrativo, con motivo de la acción de nulidad

interpuesta por el señor Rodolfo Franco González contra los actosdenegatorios del registro de la denominación “PANYDONAS (etiqueta)”,

destinada a proteger productos comprendidos en la clase 30 de laClasificación Internacional de Niza. (Proceso Interno No. 4203).

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Quito, 15 de julio de 1998

El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LACOMUNIDAD ANDINA

V I S T O S :

La solicitud del Consejo de Estado de laRepública de Colombia, Sala de lo Contencio-so Administrativo, Sección Primera, a travésdel Consejero Ponente Doctor Manuel S. UruetaAyola, ha requerido de este Tribunal la inter-pretación prejudicial de los artículos 82, litera-

GACETA OFICIALdel Acuerdo

de Cartagena

GACETA OFICIAL 24/02/99 2.44

les e) y d), y 83 literal a), de la Decisión 344 dela Comisión del Acuerdo de Cartagena.

Que se plantea la interpretación en vista deque el señor Rodolfo Franco González, por in-termedio de apoderado, demanda ante la altajurisdicción consultante la declaratoria de nuli-dad de las resoluciones No. 25352 de fecha 28de diciembre de 1995, expedida por el Jefe dela División de Signos Distintivos de la Superin-tendencia de Industria y Comercio, por la quese niega el registro de la marca “PANYDONAS(etiqueta)”, destinada a proteger productos com-prendidos en la Clase No. 30, y de la No. 1620del 31 de julio de 1996, por la cual se resuelveen forma negativa el recurso jerárquico inter-puesto y se confirma el primero de los actosemitidos por la Administración demandada.

Procede este Tribunal a absolver la consultaformulada, previo resumen tanto de los hechoscomo de las pretensiones de las partes ante eljuez nacional, en los términos siguientes:

A) LAS RESOLUCIONES IMPUGNADAS

Se fundamentan básicamente en losconsiderandos pertinentes, transcritos segui-damente junto con la respectiva parte propia-mente resolutoria de los actos impugnados:

1.- Resolución No. 25352 del 28 de di-ciembre de 1995

“PRIMERO.- Que el literal e) del artículo 82de la Decisión 344 de la Comisión del Acuer-do de Cartagena establece como causal deirregistrabilidad el que la marca solicitadaconsista exclusivamente ‘...en un signo o in-dicación que en el lenguaje corriente o en eluso comercial del país sea una designacióncomún o usual de los productos o serviciosde que se trate...’(...)

“TERCERO.- Que el estudio de confundibili-dad implica comparar dos marcas en su con-junto, evitando el fraccionamiento de los sig-nos que se comparan o el examinarlos ensus detalles. Particularmente cuando se co-teja una marca nominativa y una mixta, comosucede en este caso, se debe determinarprimero cual de los dos elementos que con-forman la marca mixta es el predominante,aceptándose como tal el elemento denomi-

nativo sobre el gráfico, dada la fuerza expre-siva de las palabras. En opinión de este des-pacho, en la marca PANYDONAS que sepretende registrar predomina el elementodenominativo, más aun si se tiene en cuentael hecho de que esta marca consiste simple-mente en una configuración gráfica en untipo especial de letra de una expresión y quela parte netamente figurativa no le agregadistintividad significativa.

“TERCERO (sic).- Que la expresión PANY-DONAS solicitada para distinguir ‘productosde pan, donas, productos de la industriapanificadora y similares’ traspasa los límitesde la evocatividad para ser una expresiónclaramente descriptiva de los productos quese pretende amparar que son entre otrospan y donas, lo que a todas luces resultairregistrable en virtud de lo contemplado enel literal e) del artículo 82 de la Decisión 344de la Comisión del Acuerdo de Cartagena”

“RESUELVE:

“ARTICULO 1o. Declarar fundada la oposi-ción de la que se da cuenta en la parteconsiderativa.

“ARTICULO 2o. NEGAR el registro de lamarca PANYDONAS (Etiqueta)...”

2.- Resolución No. 1620 del 31 de julio de1996

“...la marca debe tener suficiente fuerza dis-tintiva, la cual está relacionada con los pro-ductos o servicios que va a distinguir, demanera que mientras el signo esté más lejosde las características genéricas o descripti-vas de los productos o servicios más carác-ter distintivo tendrá.(...)

“Es de aceptación general por la doctrina delDerecho marcario que la GENERICIDAD deun signo debe analizarse en relación con losproductos o servicios en que el signo vaya aemplearse.(...)

“Y no puede argumentarse que el signo cons-tituya una combinación de palabras distinti-va, ya que es de fácil comprensión el signifi-cado genérico de los términos.


En virtud de lo expuesto, se

RESUELVE:

“ARTICULO PRIMERO: Confirmar la reso-lución número 25352 del 28 de diciembre de1995, emanada del Jefe de la División deSignos Distintivos.”

Todo lo destacado en los párrafos prece-dentes corresponde a la propia consulta formu-lada, y tiene que ver con los puntos sobre loscuales el Tribunal Andino realizará la interpre-tación de las normas que considere pertinentesal caso concreto, por ser éstos los controverti-dos en el proceso interno.

B)LOS HECHOS

Expuestos por la alta jurisdicción nacionalconsultante, y considerados por ella como losrelevantes para esta interpretación, son:

“1o) El ciudadano Rodolfo Franco González porconducto de apoderado solicitó, ante laDivisión de Signos Distintivos de laSuperintendencia de Industria y Comercioel registro de la marca PANYDONAS (ETI-QUETA), para distinguir productos de laclase 30 de la Clasificación Internacionalde Niza.

“2o) Publicado el extracto de la marca PANY-DONAS (ETIQUETA) en la Gaceta de laPropiedad Industrial, la sociedad Pani Li-mitada presentó demanda de oposición ala misma con base en su marca PANIconcedida bajo el certificado num. 120.841,para distinguir productos de la clase 30de la Clasificación Internacional de Niza.

“3o) Mediante la resolución 25.352 de 28 dediciembre de 1995 se negó el registro dedicha marca, por considerar que ‘...la mis-ma es una expresión genérica y al mismotiempo descriptiva, cumpliendo dos tér-minos completamente diferentes (genéri-co, descriptivo)...’, anotando que las ex-presiones descriptivas son irregistrablesde conformidad con los literales d) y e) delartículo 82 de la Decisión 344 de la Comi-sión del Acuerdo de Cartagena.

“4o) El apoderado de la solicitante, dentro deltérmino legal interpuso recurso de apela-

ción contra la resolución 25. 352 del 28 dediciembre de 1995, argumentando que ‘...laexpresión PANYDONAS clase 30 no cons-tituye una expresión genérica ni des-criptiva, sino una expresión evocativa,y por lo tanto registrable’.

“5o) Mediante la resolución 1620 de 31 de juliode 1996, el Superintendente de Industriay Comercio, División de Signos Distinti-vos, resolvió el recurso de apelación con-firmando la resolución 25.352 del 28 dediciembre de 1995 y declarando agotadala vía gubernativa.”

C)ESCRITO DE DEMANDA

Los argumentos tanto de Derecho como dehecho expuestos por el demandante frente a laviolación de la norma comunitaria, resumidospor el Tribunal Andino son:

1.- Se violó el artículo 82 literal d) de la Deci-sión 344, por cuanto la Superintendenciade Industria y Comercio, División de Pro-piedad Industrial, al emitir el primero delos actos impugnados, en el punto tercerode las consideraciones del despacho, es-timó que la marca PANYDONAS “traspa-sa los límites de la evocatividad, para serclaramente descriptiva...” Adicionalmenteconsidera que “la expresión PANYDONASal no describir un producto específico, de-bido a que no existe en el mercado unproducto específico que se llame PANY-DONAS, carece de la descriptividad quepretende conferirle la Superintendencia deIndustria y Comercio..., y por lo tanto, esperfectamente registrable como marca,debido a que no encuadra en ninguna delas causales de irregistrabilidad estable-cidas en la Ley.”

2.- Se violó el artículo 82 literal e) de la Deci-sión 344 por cuanto “...la Marca PANY-DONAS no es GENÉRICA, porque no esel nombre común o usual de un produc-to...”. Además, considera que la expre-sión “PANYDONAS, siendo evocativa, noconstituye designación común o usual delos productos de que se trata, ya que na-die pide en el mercado unas PANYDONASpara designar un producto específico dela Clase 30 Internacional, como nadie pe-diría un roscodulce para designar un ros-


cón de dulce en la Clase 30 Internacionalpor lo que queda probado que la expre-sión PANYDONAS, para la Clase 30 noconstituye expresión genérica...”

3.- Se violó el artículo 83, literal a), por cuan-to “en este caso existe aplicación inde-bida del citado artículo, ya que aunque enlas resoluciones expedidas por la Superin-tendencia de Industria y Comercio, Divi-sión de Signos Distintivos, no se cita di-cho artículo, lo cierto es que la resoluciónNo. 25352 del 28 de Diciembre de 1995al declarar fundada la oposición de la Em-presa PANI LIMITADA, obligatoriamenteestá afirmando que las marca PANI yPANYDONAS se confunden...”, criterio quese contradice con el punto cuarto de lasconsideraciones formuladas por el Des-pacho y contenidas en la citada resolu-ción, y que se confirma en el segundo delos actos impugnados. En consecuencia,la actora encuentra que “la Administra-ción hizo una típica disección de marcaspara establecer la confundibilidad que noexiste entre las marcas PANI y PANY-DONAS, ambas de la Clase 30 Interna-cional, debido a que de acuerdo a loscriterios de interpretación establecidospor el Tribunal de Justicia del Acuerdo deCartagena, para efectos de determinar sidos marcas son confundibles, éstas de-ben compararse en su conjunto, sin en-trar a diseccionar las marcas en cuanto alos elementos comunes se refiere.”

Específicamente y en relación con las deno-minaciones evocativas, la demandante al de-sarrollar sus argumentos expresa:

“...mientras una expresión genérica con-siste en la designación usual de un pro-ducto o servicio, de tal manera que alcitarse la misma es identificable con elproducto, como sucedería con la expre-sión ‘PAN’, donde todo el mundo al oíresta palabra la identifica con el producto;en el caso de las expresiones evocativassi las mismas provocan una idea relacio-nada con el producto y por lo tanto puededar a entender una propiedad o caracte-rística del mismo, por no constituir la cita-da expresión evocativa el nombre comúno usual del producto, no puede entrar dentro

de la categoría de denominación genéri-ca.(...)

“Por lo expuesto, dejo demostrado que laexpresión ‘PANYDONAS’ constituye ex-presión evocativa y por lo tanto registrablecomo marca y no expresión genérica comolo pretende el Despacho, ya que el Tribu-nal de Justicia del Acuerdo de Cartagenaen sentencia de 19 de octubre de 1989,Proceso 2-IP-89, dijo muy claramente losiguiente, sobre las denominaciones ge-néricas que no son susceptibles de regis-tro como marcas:

“ ‘Un término es genérico, en cambio,desde el punto de vista del DerechoMarcario, cuando los empresarios del co-rrespondiente sector económico necesi-tan utilizarlo en alguna forma para seña-lar el producto o servicio, o cuando porsí sola pueda servir para identificarlo. Entales casos, conforme se ha indicado, noresultaría admisible que un solo empre-sario pretendiera apropiarse de algo quees común y que los demás empresarioshabrían de necesitar, utilizando el len-guaje corriente, para referirse al produc-to o servicio’.” (Subrayados en el origi-nal).

D)DEFENSA DE LA ADMINISTRACIÓN

Además, este Tribunal considera indispen-sable aportar parte de la contestación que die-ra a la demanda la Superintendencia de Indus-tria y Comercio de la República de Colombia:

1.- “La Decisión 344 de la Comisión del Acuer-do de Cartagena en su artículo 82 literale) impide legalmente que sean registra-dos los signos que consistan exclusiva-mente en un signo o indicación que en ellenguaje corriente o en el uso comercialdel país sea una designación común ousual de los productos o servicios de quese trate.”

2.- “La Oficina Nacional Competente proce-dió a efectuar el respectivo examen de lamarca solicitada ‘PANYDONAS (etiqueta)’para productos de la clase 30a...concluyen-do acertadamente que la expresión antesreferida es irregistrable conforme a lo dis-


puesto en el artículo 82 literal d) de laDecisión 344 de la Comisión del Acuerdode Cartagena.”

3.- “Que los actos administrativos acusadosde violación de ley se ajustaron plena-mente al trámite previsto en materiamarcaria, que se garantizó el debido pro-ceso y el derecho a la defensa y que estu-vieron válidamente fundamentados, sin quese hubieran violado tampoco las normaspreeminentes de la Decisión 344”.

De todo lo precedentemente expuesto, el Tri-bunal observa que:

En síntesis, los hechos resumidos y conteni-dos en el expediente enviado al Tribunal lepermiten a éste concluir en que los temas atratar en la presente interpretación se remitena la evocatividad, descriptividad, confundibili-dad y especialmente a la genericidad, en rela-ción con el signo cuyo registro ha sido solicita-do -“PANYDONAS (etiqueta)”- y los productosque se pretende amparar con dicho signo (Cla-se No. 30), por desempeñar estos últimos unpapel importantísimo al momento de atribuír-sele -de así considerarlo el juez nacional- a laexpresión solicitada, las características ya seade evocativa, descriptiva o genérica, que en surespectivo caso impidan o no su registro.

Con vista de lo cual, el Tribunal de Justiciade la Comunidad Andina pasa a examinar elcaso de autos,

C O N S I D E R A N D O:

I. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Que este Tribunal es competente para inter-pretar en vía prejudicial las normas que confor-man el ordenamiento jurídico del Acuerdo deCartagena, siempre que la solicitud provengade un juez nacional también con competenciapara actuar como juez comunitario -tal el casode la alta jurisdicción consultante-, pero en tan-to resulten pertinentes para la resolución delproceso interno; y que igualmente se encuen-tra conforme la solicitud con las prescripcionescontenidas en los artículos 28 y 29 del Tratadode Creación del Tribunal, así como con losrequisitos establecidos en el artículo 61 delrespectivo Estatuto (Decisión 184 de la Comi-

sión del Acuerdo de Cartagena) complementa-rio del Tratado.

II. NORMAS OBJETO DE LA PRESENTE IN-TERPRETACIÓN

QUE las normas cuya interpretación ha sidorequerida por la alta jurisdicción consultanteson en suma:

DECISIÓN 344

“Artículo 82.- No podrán registrarse comomarcas los signos que:

(...)“d) Consistan exclusivamente en un signoo indicación que pueda servir en el comer-cio para designar o para describir la espe-cie, la calidad, la cantidad, el destino, elvalor, el lugar de origen, la época de pro-ducción u otros datos, características o in-formaciones de los productos o de los ser-vicios para los cuales ha de usarse;

“e) Consistan exclusivamente en un signoo indicación que, en el lenguaje corriente oen el uso comercial del país, sea una de-signación común o usual de los productoso servicios de que se trate;”

“Artículo 83.- Así mismo no podrán regis-trarse como marcas aquellos signos que enrelación con derechos de terceros presentenalgunos de los siguientes impedimentos:

“a) Sean idénticos o se asemejen de formaque puedan inducir al publico a error, a unamarca anteriormente solicitada para regis-tro o registrada por un tercero, para losmismos productos o servicios, o para pro-ductos o servicios respecto de los cuales eluso de la marca pueda inducir al público aerror;”

QUE, con vista de los artículos transcritos ytomando en consideración la vasta jurispruden-cia sentada al respecto por el Tribunal Andino,debe éste realizar la interpretación prejudicialque le corresponda, acerca de los puntos perti-nentes regidos por dichas normas, tendienteesta interpretación a examinar la posibilidadpara el signo “PANYDONAS (etiqueta)” de ob-tener su registro, conforme a la determinaciónque al respecto haga el juez nacional.


QUE, en razón de lo expuesto y considera-do, el Tribunal pasa a realizar un extracto de lajurisprudencia sentada por este órgano juris-diccional en relación con el caso que nos ocu-pa, la cual quedó sintetizada en algunas de laspropias sentencias.

III. LA DISTINTIVIDAD

Esta, como función esencial de la marca,radica en diferenciar productos o servicios per-tenecientes a una persona o empresa, de otros,haciendo posible que el consumidor los distin-ga. El signo será distintivo cuando por sí solosirva para identificar un producto o servicio sinque se confunda con éstos o con las caracte-rísticas de los mismos, identificando asimismoel origen empresarial de unos y otros.

Que un signo sea distintivo tiene que ver consu singularidad y por tanto con su individuali-dad, diferenciándolo así de cualquier otro, locual convierte a ésta en una característica que,además de la novedad y de la especialidad,debe reunir aquél para que se le dé reconoci-miento como marca. La distintividad exige, enconsecuencia, que el signo que se pretenderegistrar no se confunda con los ya empleadospara “distinguir” productos o servicios de la mis-ma especie. Cuando el signo es incapaz dediferenciar unos productos o servicios de lamisma clase fabricados o producidos por dife-rentes empresarios, no puede ser reconocidopor la autoridad competente como marca.

Ha sido constantemente reiterada la juris-prudencia del Tribunal Andino a este respecto,a partir de su sentencia de interpretación preju-dicial en el caso 01-IP-87 (G.O. No. 28 del 15de febrero de 1988).

Expresó también posteriormente en la inter-pretación prejudicial No. 12-IP-95 (G.O. No.199 del 26 de enero de 1996) lo siguiente: Elartículo 81 de la Decisión 344 de la Comisióndel Acuerdo de Cartagena contiene “los treselementos esenciales que a criterio de la nor-ma comunitaria deben estar presentes en unamarca para que sea posible su registro. Entreellos, la distintividad o capacidad...para distin-guir un producto o servicio de otro, es la basefundamental para identificar un bien y diferen-ciarlo de los demás, hasta el punto de que lamarca llega a considerarse como sinónimo designo distintivo. La distintividad es la razón deser del derecho a la exclusividad de la marca

que, desde el punto de vista del empresario, lepermite individualizar los productos o serviciosque elabora para participar en un mercado delibre competencia. Desde el punto de vista delos consumidores, el carácter distintivo de lamarca hace posible identificar el origen, proce-dencia y calidad del bien que desean adquirir,sin que se vean sujetos a confusión o engaño.”

IV. LA GENERICIDAD

Conforme al Diccionario de la Real Acade-mia, GENÉRICO es “lo común a muchas espe-cies”, y GÉNERO el “conjunto de seres quetienen uno o varios caracteres comunes”. Tam-bién es la “clase o tipo a la que pertenecenpersonas o cosas” o el “conjunto de especiesque tienen cierto número de caracteres comu-nes”. Por su parte, ESPECIE es “el conjunto decosas semejantes entre sí por tener uno o va-rios caracteres comunes.”

La “genericidad” de un signo, que impide suutilización como marca, debe apreciarse en re-lación directa con los productos o servicios deque se trate. Una denominación no tiene elcarácter de genérica -en lo que a marcas serefiere- por el solo hecho de serlo exclusiva-mente en su acepción gramatical.

En sentido estricto y conforme a doctrina:

“Por denominación genérica debe entender-se aquella que, con anterioridad a la fechade presentación de solicitud de la marca,designa el género o la especie de los pro-ductos o servicios que se quiere distinguircon ella.

“Igualmente, como lo señala FERNÁNDEZNOVOA, deben equipararse a las denomina-ciones genéricas stricto sensu, las denomi-naciones que poseyendo una grafía parcial-mente distinta o incorrecta son el equivalen-te fonético o gráfico de una denominacióngenérica; así como los signos gráficos queevoquen en el consumidor el mismo concep-to de una denominación genérica.” (ManuelPACHON, “El Régimen Andino de la Propie-dad Industrial”. Ediciones Jurídicas GustavoIbañez. Bogotá, 1995, páginas 207 a 213.Los resaltados, salvo las expresiones lati-nas, son de la presente sentencia).

Y, también conforme a la doctrina, se consi-dera que una expresión es genérica cuando a


la pregunta ¿qué es? se responde empleandola denominación genérica.

Los principios expuestos forman parte delacervo jurisprudencial del Tribunal Andino. Así,en la sentencia dictada el 7 de agosto de 1995,interpretación prejudicial No. 03-IP-95, marca“TUTTI-FRUTTI” (G.O. Nº 189 de 15 de Sep-tiembre de 1995), respecto de la denominacióngenérica el Tribunal expresó:

“...la noción de denominaciones genéricasdebe comprender, para efectos marcarios,tanto las que se refieren a unidades de unmismo género propiamente dicho como deuna misma especie, en la medida en queetimológicamente tanto el uno como la otrahacen relación al conjunto de elementos quetienen uno o varios caracteres comunes yque por tanto no pueden ser objeto de usoexclusivo para identificar el producto o servi-cio que se trate de registrar. Tanto en lanoción de género como en la de especie,que trae el Diccionario de la Real Academia,la comunidad de elementos hace evocar laidea de generalidad. La prohibición de regis-tro se dirige pues, en ambos casos (géneroy especie), a precaver que expresiones deuso común o generalizado puedan ser utili-zados, vía el registro marcario, para asignar-las como denominación exclusiva de un pro-ducto o servicio.’ (Criterio ratificado en lasinterpretaciones prejudiciales Nos. 14-IP-95,G O. Nº 230 del 16 de octubre de 1996, y18-IP-95, G.O. Nº 231 del 17 de octubre de1996).”

Se ha sostenido contundentemente en la doc-trina que: “Toda palabra que se entienda y re-conozca por el público en general ...como elnombre o designación de un producto o servi-cio, no es marca”.

Así mismo, es importante destacar que unamarca denominativa, compuesta de uno o másvocablos genéricos, podría ser registrada siemprey cuando, en su conjunto, revista un suficientegrado de distintividad, que no la haga ver comoun vocablo que designe los productos o servi-cios que pretende identificar, o las cualidades ocaracterísticas principales de dichos bienes. Enconsecuencia, difícilmente podrá registrarse unsigno que esté compuesto por dos términosgenéricos, a los cuales se les interpone unaconjunción que no resulta suficiente para des-

virtuar la genericidad de los vocablos que locomponen, hecho que resulta más palpable almomento de observar la representación gráficadel signo solicitado en registro.

V. TÉRMINOS DESCRIPTIVOS

En doctrina se consideran marca descripti-va:

“...aquella que informa a los consumidores loconcerniente a las características de los pro-ductos o del servicio, que se quiere distin-guir con la marca. Como lo señala FER-NÁNDEZ NOVOA, la indicación debe tenerla virtualidad de comunicar las característi-cas (calidad, cantidad, destino, etc.) a unapersona que no conoce el producto.

“A las denominaciones stricto sensu des-criptivas deben agregarse, aquellas denomi-naciones y signos gráficos que hemos men-cionado en el caso de las indicaciones gené-ricas. Esto es, las que fonética o ideológica-mente evocan una denominación descripti-va.” (PACHON, op. cit.)

Se entiende también, en general, que lostérminos descriptivos son los que de algunamanera “informan” a los consumidores o usua-rios acerca de las características, funciones,ingredientes, tamaño, calidad, valor, u otraspropiedades del producto o servicio que la mar-ca solicitada pretende proteger, y en este senti-do apunta precisamente el fundamento de lasresoluciones internas al considerar que la de-nominación “PANYDONAS (etiqueta) solicitadapara distinguir ‘productos de pan, donas, pro-ductos de la industria panificadora y similares’traspasa los límites de la evocatividad para seruna expresión claramente descriptiva de losproductos que pretende amparar...”; aunque tam-poco sea extraño al fundamento del acto que elrechazo del registro obedezca a su irregistrabi-lidad en razón de la aparente genericidad delsigno “PANYDONAS (etiqueta)”.

En suma, el Tribunal Andino considera quesi el signo consiste en una denominación queen lenguaje corriente o en el uso comercial seauna designación común o usual de los produc-tos o servicios que pretende amparar, quedaráimpedido de registro; criterio que claramentetrasunta de la prohibición contenida en el ar-tículo 82, párrafo e), de la Decisión 344.


VI. LAS MARCAS EN CONFLICTO

El Tribunal considera importante, dado losantecedentes del caso, referirse a los siguien-tes puntos:

1.- El riesgo de confusión.- Resulta difícilprecisar el posible riesgo de confusión en elpúblico consumidor respecto de las marcas co-tejadas, riesgo que determinaría la no regis-trabilidad del signo. Por ello esta jurisdiccióncomunitaria, se ha esmerado, también con difi-cultad, en definir criterios generales que pue-dan orientar certeramente al juez nacional enla solución del caso concreto. Así, en Interpre-tación Prejudicial No. 21-IP-95 (Jurisprudenciadel Tribunal de Justicia de la Comunidad An-dina, Tomo IV, Quito, 1997, p. 353, caso “AFLOX”;sentencia publicada en Gaceta Oficial No. 233de 19 de noviembre de 1996), ha sentado:

“El criterio que influya en la determinacióndel riesgo de confusión no puede dependero sujetarse a la sola apreciación personal osubjetiva del juez, que por su propio arbitriollegue a concebir que entre dos marcas exis-te o no confusión.

“El cotejo marcario para esos efectos se basaen un análisis pormenorizado de los camposen que las marcas pueden producir confu-sión como son el visual, el auditivo, el ideo-lógico o conceptual, y fonético, analizandosiempre los signos marcarios en su conjun-to, sin apreciaciones parciales, ni resque-brajando o mutilando al signo marcario queen su conjunto forma una unidad de hechopara el ingreso al registro.

“La confusión gráfica o visual se produce porla simple observación del signo, que con-duzca a esa conclusión por la identificacióno similitud, ya sea de palabras, frases, dibu-jos, etiquetas...

“La confusión en el campo auditivo se pro-duce cuando las palabras tienen una fonéti-ca similar.

“La similitud ideológica que conlleva el ries-go de confusión, deriva del mismo contenidoconceptual de las dos marcas o de la voca-ción que aquellas produzcan por medio delsigno, aunque las palabras no sean las mis-mas o el signo no sea idéntico. En uno u otro

caso, en la mente del consumidor se repro-duce la misma idea o concepto...”.

La citada sentencia del Tribunal y toda lajurisprudencia posterior, contiene reglas valio-sas que deben ser tenidas en cuenta por laautoridad nacional competente, funcionario o-como en el presente caso- juez contenciosoadministrativo, porque en suma es el criterio deéste el que prevalecerá a través de su decisiónjudicial definitiva, para cuya adopción deberáacudir al análisis, al tecnicismo, a la investiga-ción y comparación de las marcas, con el pro-pósito de que el resultado de toda esta laborcomparativa entre lo fáctico del proceso o delreclamo u observación y la realidad que enfren-tan las marcas respecto de los consumidores,lo conduzca a pronunciarse con certeza acer-ca de si entre ellas existe o no el riesgo deconfusión que impida al registro.

2.- Reglas para el cotejo marcario.- Comoreglas o criterios de análisis de las marcas encomparación, el Tribunal ha venido en efectoacogiendo en reiterada jurisprudencia, los cri-terios expuestos por la doctrina (BREUER MO-RENO, “Tratado de Marcas de Fábrica y deComercio”, Edit. Robis, Buenos Aires, pág. 351y ss.):

- La confusión resulta de la impresión de con-junto despertada por las marcas;

- Las marcas deben ser examinadas en formasucesiva y no simultánea;

- Quien aprecie la semejanza deberá colocar-se en el lugar del comprador presunto, to-mando en cuenta la naturaleza del producto;

- Deben tenerse en cuenta así mismo las se-mejanzas y no las diferencias que existanentre las marcas.

En relación con las cuales, este Tribunal haprecisado:

“La primera regla y la que se ha consideradode mayor importancia, es el cotejo en con-junto de la marca, criterio que se adoptapara todo tipo o clase de marcas.

“Esta visión general o de conjunto de la mar-ca es la impresión que el consumidor mediotiene sobre la misma y que puede llevarlo a


confusión frente a otras marcas semejantesque se encuentren disponibles en el comer-cio.

“En la comparación marcaria, y siguiendootro criterio, debe emplearse el método decotejo sucesivo entre las marcas, ésto es,no cabe el análisis simultáneo, en razón deque el consumidor no analiza simultánea-mente las marcas, sino que lo hace en formaindividualizada.

“Respecto a la cuarta regla, el mencionadotratadista Breuer ha expresado que ‘la simi-litud general entre dos marcas no dependede los elementos distintos que aparezcan enellas, sino de los elementos semejantes o dela semejante disposición de esos elemen-tos.’” (Ver, entre otras: Interpretaciones Preju-diciales Nos. 01-IP-87, G.O. No. 28 de 15 defebrero de 1987 marca “VOLVO”, 04-IP-94G.O. No. 189 de 15 de septiembre de 1995,marca “EDEN FOR MAN”; y 09-IP-94 G.O.No. 180 de 10 de mayo de 1995, marca“DIDA”)

El Tribunal observa que las marcas en con-flicto en el presente caso corresponden a dife-rentes tipos -la opositora, denominativa, y lasolicitada en registro, mixta- lo cual sin dudainfluye en el cotejo marcario que ha de efectuarel examinador, tal como se pasa a exponer.

3.- Comparación entre marcas denomi-nativas y mixtas.- Al respecto el Tribunal seha expresado de manera reiterada en varias desus sentencias. Así pasa a desarrollar de for-ma conjunta las sentadas con motivo de lasinterpretaciones prejudiciales Nos. 04-IP-88,marca: “DAIMLER”, sentencia de fecha 09 dediciembre de 1988, (G.O. No. 39 del 29 deenero de 1989; 07-IP-98 del 07 de abril de1998), marca: “PALMA FRIT”. (G.O. No. 349del 19 de junio de 1998); y No. 13-IP-98 del 20de marzo de 1998, marca: “EL ROSAL”, (G.O.No. 338 del 11 de mayo de 1998), en los si-guiente términos:

Se considera como marca denominativa, no-minal o verbal, la que utiliza un signo acústico ofonético y está formada por varias letras queintegran un conjunto o un todo pronunciable,que puede o no poseer un significado concep-tual. Dentro de este tipo de marcas encontra-mos dos grupos, caracterizados por su conno-

tación conceptual: las sugestivas que hacenreferencia a la naturaleza, cualidades o funcio-nes del producto designado por la marca; y lasarbitrarias en las que no existe relación entresu significado y la naturaleza, cualidades y fun-ciones del correspondiente producto o servicioque pretenda amparar. (Interpretación prejudi-cial 07-IP-98 del 07 de abril de 1988, caso:“PALMA FRIT”. G.O. 349 del 19 de junio de1998).

“Las marcas denominativas pueden estar con-formadas por una sola palabra o un conjuntode palabras, es decir, formar un conjuntoregistral, en donde unos términos, vocabloso palabras tendrán una mayor significaciónque otras, y serán éstas las que impriman ladistintividad del signo.” (Interpretación preju-dicial 13-IP-98 del 20 de marzo de 1998,caso: “EL ROSAL mixta”. G.O. 338 del 11 demayo de 1998).

Por otro lado, las marcas mixtas están com-puestas por un elemento denominativo (una ovarias palabras) y un elemento gráfico (una ovarias imágenes).

Para la identificación de esta clase de sig-nos distintivos es necesario en el caso concre-to, llegar a precisar cuál de los dos elementosque lo conforman tiene una mayor fuerza depenetración en el público consumidor, a fin depoder determinar el más relevante dentro delconjunto que constituye el signo distintivo.

La jurisprudencia del Tribunal Andino ha pues-to de relieve cómo el elemento denominativo“de la marca mixta suele ser el más caracterís-tico o determinante, teniendo en cuenta la fuer-za expresiva propia de las palabras, las quepor definición son pronunciables, lo que no obstapara que en algunos casos se le reconozcaprioridad al elemento gráfico, teniendo en cuen-ta su tamaño, color y colocación de la gráfica,que en un momento pueden ser definitivos.”(Interpretación prejudicial 04-IP-88. Jurispru-dencia del Tribunal de Justicia del Acuerdode Cartagena, Tomo I, 1994, p. 163, caso:“DAIMLER”, sentencia publicada en la G.O. 35del 24 de enero de 1989).

“En esta clase o tipo de marcas ‘hay queesforzarse por encontrar la dimensión máscaracterística de la misma: la dimensión quecon mayor fuerza y profundidad penetra en


la mente del consumidor; y que, por lo mis-mo, determina la impresión general que lamarca mixta va a suscitar en los consumi-dores.’ (Carlos Fernández-Novoa, ‘Fundamen-tos de Derechos de Marcas’, pág. 240).

Ya en cuanto a la comparación entre marcasdenominativas y mixtas, el Tribunal ha dejadoexpuesto:

“No habría confundibilidad entre una marcadenominativa o mixta, cuando para solicitarésta no se utilizare el término denominativo,sino más bien la expresión o el conceptoque el gráfico denota, como por ejemplo sidos marcas que tendrían la denominación‘EL ÁRBOL’, la mixta contendría una figurade un canguro y ésta fuera la expresión ca-racterística de la marca y el gráfico se cons-tituya en el signo notablemente predominan-te sobre la denominación.

“Un signo gráfico tampoco será distintivo siél significa la representación o descripcióndel producto que la marca va a amparar,pues el público solicitaría el bien o serviciocon la traducción del gráfico en palabras queserían descriptivas del mismo producto pro-tegido.

“Si en el proceso comparativo de marcasdenominativa y mixta, la resultante es quepredomina o sobresale en la mixta la deno-minación, procede entonces, la comparaciónentre esa marca y la denominativa, tomandocomo base dichos elementos configurativosy aplicando las reglas relativas al riesgo deconfusión

“El gráfico que no constituya elemento esen-cial, dominante y preferencial de la marcapara diferenciarla de otra, tampoco podríaser analizado como elemento diferenciadorcon otra marca denominativa.” (Citada inter-pretación prejudicial 13-IP-98).

Observa finalmente el Tribunal:

Conforme a los principios sentados por lajurisprudencia comunitaria, para analizar un sig-no a los fines de su registro no se puede dividir,mutilar o fraccionar el contenido del mismo,sino que hay que proceder a su examen concriterio de globalidad.

Con base en las consideraciones expuestas,

El TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LACOMUNIDAD ANDINA

C O N C L U Y E:

1.- Resulta de particular importancia la causalde irregistrabilidad establecida para el re-gistro de marcas, en el párrafo e) del ar-tículo 82 de la Decisión 344, ya que el jueznacional, ayudado con lo expuesto en estasentencia, deberá determinar si en el pre-sente caso la expresión solicitada en regis-tro consiste en una denominación que en ellenguaje corriente o en el uso comercial seutiliza para designar los productos que pre-tende proteger.

2.- La determinación del riesgo de confusiónentre dos marcas semejantes es atribucióndel funcionario de la administración (Ofici-na Nacional Competente) o del Juez nacio-nal, quienes procederán al examen compa-rativo, teniendo en cuenta, dentro de surespectiva competencia administrativa y ju-dicial, los parámetros indicados por la doc-trina y la jurisprudencia señalados en laparte considerativa de esta providencia, den-tro de la cual se destaca para el caso subjudice, el examen de conjunto.

3.- En la comparación de signos denominativoscon mixtos, en primer lugar se resolverásobre cual es el elemento predominantedel signo mixto que va a causar la primeraimpresión en la mente del consumidor. Pre-domina el elemento denominativo en lossignos mixtos que es la expresión de lapalabra como medio de solicitar el produc-to o servicio.

4.- De ahí que la distintividad sea requisito in-dispensable para la acreditación de dichosigno como marca. Cuando el signo es in-capaz de diferenciar de otros, productos oservicios de la misma clase, o de otra cla-se de la cual pueda también desprenderseconfusión, fabricados, producidos o pres-tados esos productos o servicios por dife-rentes empresarios, no puede reconocér-sele a aquel la calidad de marca.

El Consejo de Estado de la República deColombia, Sección Primera, Sala de lo Conten-cioso Administrativo, al emitir su respectivo fa-llo deberá adoptar la interpretación que en la


presente sentencia ha sido realizada, de lasseñaladas normas que conforman el Ordena-miento Jurídico del Acuerdo de Cartagena.Notifíquesele mediante copia certificada y se-llada.

Remítase asimismo copia de esta senten-cia a la Secretaría General de la ComunidadAndina para su correspondiente publicación enla Gaceta Oficial.

Roberto Salazar ManriquePRESIDENTE

Juan José Calle y CalleMAGISTRADO

Gualberto Dávalos GarcíaMAGISTRADO

Luis Henrique Farías MataMAGISTRADO

Patricio Bueno MartínezMAGISTRADO

Patricio Peralvo MendozaSECRETARIO a.i.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA.- La sentencia que antecede es fielcopia del original que reposa en el expedientede esta Secretaría. CERTIFICO.-


PROCESO N° 26-IP-98

Interpretación Prejudicial de los artículos 81 y 82 literal d) de la Decisión 344de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Dr. Juan Alberto

Polo Figueroa, Consejero de Estado de la República de Colombia, Salade lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Actor: Compañía

de Construcciones Asociados S.A. Marca “C.A.S.A” (MIXTA).Expediente interno 4460.

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LACOMUNIDAD ANDINA

Quito,11 de noviembre de 1998

VISTOS:

La solicitud de interpretación prejudicial re-querida por la Sala de lo Contencioso Adminis-trativo, Sección Primera del Consejo de Estadode la República de Colombia, a través de suConsejero Dr. Juan Alberto Polo Figueroa, delos artículos 81 y 82 literal d) de la Decisión 344de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

La solicitud se formula en virtud del procesoinstaurado por la Compañía de ConstruccionesAsociados S.A., a través de su apoderado, pre-tendiendo obtener la nulidad de los siguientesactos administrativos:

“a) De la Resolución N. 25.054 de 25 de no-viembre de 1996, mediante la cual se negó

el registro de la expresión C.A.S.A. (mixta)para distinguir construcción y reparaciones,servicios comprendidos en la clase 37 de laClasificación Internacional de Niza.

“b) Del acto administrativo presunto medianteel cual se resuelve en forma negativa elrecurso de apelación interpuesto contra laresolución número 25.054 de 25 de no-viembre de 1996”.

En consecuencia:

“c) A título de restablecimiento del derecho so-licita se ordene conceder el registro de lamarca C.A.S.A. (mixta) para distinguir ser-vicios comprendidos en la clase 37 del ar-tículo 2 del decreto 755 de 1972, o Clasifi-cación Internacional de Niza”.

Los hechos considerados como relevantespor el juez nacional son:


1.- “La COMPAÑÍA CONSTRUCTORES ASO-CIADOS S.A. C.A.S.A., el día 14 de marzode 1996 presentó solicitud de registro de lamarca C.A.S.A. (mixta) para distinguir ser-vicios comprendidos en la clase 37 del ar-tículo 2° del decreto 755 de 1972 o Clasi-ficación Internacional de Niza, solicitud quefue publicada en la Gaceta de PropiedadIndustrial sin que se presentaran observa-ciones al registro de la marca.

2.- “Surtido el trámite de rigor, la División deSignos Distintivos de la Superintendenciade Industria y Comercio, mediante la reso-lución 25054 de 25 de noviembre de 1996,negó el registro de la marca C.A.S.A (mix-ta) solicitado, argumentándose que el re-gistro encuadra dentro de una de las causa-les de irregistrabilidad contenidas en el lite-ral d) del artículo 82 de la Decisión 344 dela Comisión del Acuerdo de Cartagena.

3.- “La División de Signos Distintivos median-te resolución número 6320 de 25 de febre-ro de 1994, concedió el Depósito del Nom-bre Comercial C.A.S.A. COMPAÑÍA DECONSTRUCCIONES ASOCIADOS S.A. (ETI-QUETA), a favor de la sociedad actora,para distinguir actividades comerciales re-lacionadas con los servicios de diseño, cons-trucciones de urbanizaciones, edificios, obrasciviles, públicas y privadas.

4.- “Contra la resolución 25054 de 25 de no-viembre de 1996, la Compañía de Cons-tructores Asociados S.A., por intermedio deapoderado interpuso recurso de apelación,el que a la fecha de presentación de lademanda, no había sido resuelto.

5.- “Como fundamentos de derecho, manifies-ta la actora que se violaron las siguientesnormas de la Decisión 344 de la Comisióndel Acuerdo de Cartagena”:

“a) El artículo 81 de la Decisión 344, dado quela División de Signos Distintivos de laSuperintendencia de Industria y Comercioignoró que la marca C.A.S.A. (mixta) cum-ple con los tres requisitos establecidos eneste artículo y por tanto, tenía suficientefuerza distintiva para identificar serviciosde la clase 37 Internacional. A) Perceptibi-lidad, por cuanto el signo C.A.S.A. se perci-be por los sentidos de la audición y de la

vista, siendo fácil de identificar y recordarpor el público usuario; B) Distintividad yaque ésta hace referencia a que sea indivi-dual y singular, de manera que pueda dife-renciarse de cualquier otro y al no haberseformulado demanda de observaciones con-tra la solicitud de registro, éste goza deespecificidad; C) Es susceptible de repre-sentación gráfica.

“Por ello, el signo C.A.S.A. cumple plena-mente con la totalidad de los requisitos exi-gidos por el artículo 81 de la Decisión 344de la Comisión del Acuerdo de Cartagena.

“b) El literal d) del artículo 82 de la Decisión344 de la Comisión del Acuerdo de Carta-gena, por cuanto el signo C.A.S.A. (mixta)no consiste exclusivamente en una indica-ción genérica de los servicios que distinguesino que se encuentra formada por dos sig-nos, una sigla y una figura que unidos per-miten que el signo sea suficientemente dis-tintivo y novedoso y por tanto registrable.

“La Superintendencia de Industria y Comer-cio desconoció que se trata de un signocompuesto por suficientes elementos ca-racterísticos y no se puede pretender leerla parte denominativa del signo sin tener encuenta todos sus elementos.

“La Superintendencia ha ignorado el hechode que al examinar un signo debe procederobservándolo en su conjunto, sin separarlos elementos que lo integran y que el sig-no que se pretende registrar no se limita alvocablo CASA, sino que comprende un con-junto fantástico y original”.

Entre los documentos que corresponde to-mar en cuenta dentro del análisis de la causa,se observa que en ésta, no cursa contestacióna la demanda, por parte de la Superintenden-cia de Industria y Comercio.

El considerando quinto de la resolución 25054de la División de Signos Distintivos dice:

“QUINTO: Que no obstante estar separadapor puntos la expresión C.A.S.A., ésta con-ceptualmente indica el destino del servicioque va a prestar, habida cuenta que dentrode las actividades que ampara la clase 37están comprendidas las relacionadas con la


construcción de edificios, lo que involucradirectamente el sitio habitacional conocidocomo casa. Por lo tanto no es susceptible deser utilizada en forma exclusiva por un ter-cero como marca, salvo que esté acompa-ñada de otros signos que le den al conjuntola suficiente distintividad”.

Y en el considerando sexto de la misma re-solución se expone:

“SEXTO: Se prohibe el registro como mar-cas de signos que sean descriptivos. Sondescriptivas las denominaciones de un pro-ducto o un servicio que con anterioridad a lafecha de la solicitud de marca, informan alpúblico consumidor acerca de las caracte-rísticas, cualidades, funciones, usos, com-ponentes, efectos u otras propiedades delos productos o servicios de que se trata.

“La expresión cuyo registro se solicita esesencialmente descriptivo de el destino deel servicio en que se empleará”. (Sic).

CONSIDERANDO:

1.- COMPETENCIA DEL TRIBUNAL:

Que el Tribunal es competente para absol-ver la solicitud de interpretación prejudicial, re-querida por la Sala de lo Contencioso Admi-nistrativo del Consejo de Estado de la Repú-blica de Colombia, de conformidad con los ar-tículos 28 y 29 del Tratado de creación delTribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena.

2.- NORMAS QUE VAN A INTERPRETARSE:

Que las normas del derecho comunitario quedeben interpretarse son las siguientes:

Decisión 344:

“Artículo 81.- Podrán registrarse comomarcas los signos que sean perceptibles,suficientemente distintivos y susceptibles derepresentación gráfica.

Se entenderá por marca todo signo percepti-ble capaz de distinguir en el mercado, losproductos o servicios producidos o comer-cializados por una persona de los productoso servicios idénticos o similares de otra per-sona”.

“Artículo 82.- No podrán registrarse comomarcas los signos que:

(...)

d) Consistan exclusivamente en un signo oindicación que pueda servir en el comer-cio para designar o para describrir la es-pecie, la calidad, la cantidad, el destino, elvalor, el lugar de origen, la época de pro-ducción u otros datos, características oinformaciones de los productos o de losservicios para los cuales ha de usarse”.

3.- INTERPRETACIÓN DEL ARTICULO 81.-

Se define como marca a:

“Un signo característico con que el indus-trial, el comerciante, o el agricultor distinguelos productos de su industria, comercio oexplotación agrícola; la marca se identificacon el producto que distingue y desde luegocuanto mejor es la difusión y aceptación deeste producto, mayor valor adquiere aquellapara su titular. Simultáneamente la marcasirve para propender a esa difusión, que fá-cilmente es recordada por la clientela”. (BreuerMoreno citado por Alejandro Ponce Martí-nez, en “Bases de la Propiedad Intelectual”,Fundación Antonio Quevedo, pág. 35).

El inciso segundo del art. 81 de la Decisión344, ya transcrito, al definir lo que es marca,dice:

“Se entenderá por marca todo signo percep-tible capaz de distinguir en el mercado, losproductos o servicios producidos o comer-cializados por una persona de los productoso servicios idénticos o similares de otra per-sona”.

Asimismo, de ella se comenta en la doctrina:

“Se entiende generalmente que una marcaes un signo visible que permite distinguir losbienes o servicios de una empresa, de losbienes o servicios de otras empresas. Es unbien incorporal cuyo principal valor reside enel prestigio y la reputación que determinadamarca representa” (Organización Mundial dela Propiedad Intelectual (OMPI): “El papel dela Propiedad Industrial en la Protección delos Consumidores”, Ginebra 1983, pág. 13).


De las definiciones anteriores se desprendeque la marca debe estar llamada a distinguir unproducto o servicio de otros: Un signo que nopermita al público consumidor identificar y dis-tinguir un producto de otro, no tendría la capa-cidad necesaria para ser registrado como mar-ca.

De lo expuesto se desprende también, quepara que un signo pueda ser admitido comomarca debe reunir tres requisitos intrínsecos:ser perceptible, suficientemente distintivo y sus-ceptible de representación gráfica. Sin embar-go, aun cuando un signo reúna estos tres re-quisitos, no asegura su registro, ya que podríaencuadrar no obstante dentro de las prohibi-ciones o causales de irregistrabilidad que lanorma comunitaria establece en los artículos82 y 83.

Sobre este punto el Tribunal, en varias sen-tencias ha reconocido y desarrollado estas con-diciones de registrabilidad. (Ver procesos 27-IP-95, G.O. Nº. 257 de 14 de abril de 1997; 12-IP-96, 22-IP-96 , G.O. Nº. 265 de 16 de mayode 1997 y en el proceso 15-IP-97, G.O. Nº. 314de 18 de diciembre de 1997).

A) La perceptibilidad tiene que ver con lanecesidad de que un signo pueda apreciarsepor medio de los sentidos o de la inteligencia.

La obra “El Régimen Andino de la Propie-dad Industrial” de Manuel Pachón y ZoraidaSánchez Ávila, se refiere a que el signo seaperceptible: “Percibir es apreciar algo por me-dio de los sentidos o de la inteligencia. Y per-ceptible es, entonces, lo que se puede perci-bir”. (pág. 195).

El Diccionario de la Lengua de la Real Aca-demia Española, define el vocablo “percepti-ble” como aquello que “se puede comprender opercibir”; y describe “percibir” como el hechode recibir “por uno de los sentidos las imáge-nes, impresiones o sensaciones externas”; “Per-cepción”, dice, es la “sensación interior queresulta de una impresión material hecha ennuestros sentidos.” (Vigésima Primera Edición,Madrid 1992, pág. 1114).

La perceptibilidad hace referencia a todo ele-mento, signo o indicación que pueda ser cap-tado por los sentidos para que, por medio deéstos, penetre en la mente del público, que

aprehende y a la vez asimila con facilidad lalectura y el sonido de una palabra.

B) La distintividad, función esencial de lamarca, radica en distinguir unos productos oservicios de otros, haciendo posible que el con-sumidor los diferencie. El signo será distintivocuando por sí solo sirva para identificar un pro-ducto o servicio, sin que se confunda con él ocon sus características.

Que un signo sea distintivo significa que esindividual y singular, diferenciándose de cual-quier otro, lo cual es un carácter que la marcale reconoce, además de la novedad y la espe-cialidad. La distintividad, por tanto, exige que elsigno que se pretende registrar no se confundacon otros ya empleados para “distinguir” pro-ductos o servicios idénticos o similares, seaque pertenezcan o no a una misma clasifica-ción del nomenclator. Cuando el signo es inca-paz de diferenciar unos productos o serviciosde la misma clase fabricados o producidos pordiferentes empresarios, no puede registrarsecomo marca.

En criterio de la Organización Mundial dePropiedad Intelectual:

“La principal función de las marcas tantocomerciales como de servicios es distinguir,en la competencia de mercados, los produc-tos o servicios de una empresa de los deotra empresa, para permitir así al consumi-dor identificar los productos o servicios se-gún su origen. Además, una marca puedetener la función de garantizar cierta calidad yconstituir así la base legal para la responsa-bilidad del productor en el caso de dañosocasionados por un producto. Además, al-gunas marcas cumplen una función publici-taria. En todo caso, las marcas no sólo sir-ven a los intereses de la empresa industrialo comercial que las utilizan, sino también alos intereses de los consumidores que de-ben ser protegidos de los peligros de la con-fusión”. (Larraguibel Zavala citado por Ale-jandro Ponce, ob. cit, pág. 36).

C) La representación gráfica, no es un re-quisito formal de la marca, es más bien esen-cial según el artículo 81 de la Decisión 344, asítenemos en nuestra jurisprudencia que:

“es la posibilidad de la representación gráfi-ca, que como ha sostenido el Tribunal, esta


exigencia mira más al hecho material delregistro para efectos de la publicación delsigno”. (Proceso 03-IP-98, Marca: “Bella Mu-jer”)

Y su utilidad está en que:

“Por representación gráfica el titular transmi-te en forma material el contenido, la forma,las dimensiones y características del signo,lo cual permitirá, más tarde, con el requisitode la publicación que la norma exige, que loscompetidores puedan conocer y apreciar elsigno para establecer las diferencias o se-mejanzas con el ya registrado o ya solicita-do y poder impugnarlo si fuera el caso através del incidente de observaciones pre-visto en la ley marcaria andina”. (Proceso1-IP-98, Marca: “Exposistemas”)

La representación gráfica, en suma, es una“descripción que permite formarse una idea delsigno objeto de la marca, valiéndose para ellode palabras, figuras o signos, o cualquier otromecanismo idóneo, siempre que tenga la facul-tad expresiva de los anteriormente señalados”(Marco Matías Alemán, “Marcas” Top Mana-gement, Bogotá, pág. 77)

4.- INTERPRETACIÓN DEL ARTICULO 82 LI-TERAL d)

Como se señaló en líneas anteriores, el queun signo reúna los tres requisitos del art. 81 dela Decisión 344 no asegura su registro, ya quepodría encuadrar no obstante dentro de lasprohibiciones o causales de irregistrabilidadque la norma comunitaria establece en los ar-tículos 82 y 83.

El artículo 82 literal d) de la Decisión 344, deforma similar a lo que hicieron los artículos 58literal c) de la Decisión 85 y el artículo 72 literald) de las Decisiones 311 y 313, mencionan alas denominaciones genéricas que para efec-tos marcarios se entenderán como aquellas que“... se refieren a unidades de un mismo géneropropiamente dicho como de una misma es-pecie, en la medida en que etimológicamentetanto el uno como la otra hacen relación alconjunto de elementos que tienen uno o varioscaracteres comunes y que por tanto no puedenser objeto de uso exclusivo para identificarel producto o servicio que se trate de registrar.Tanto en la noción de género como en la de

especie que trae el Diccionario de la Real Aca-demia la comunidad de elementos hace evocarla idea de generalidad. La prohibición de regis-tro se dirige pues, en ambos casos (género yespecie) a precaver que expresiones de usocomún o generalizado puedan ser utilizadas,vía el registro marcario, para asignarlas comodenominación exclusiva de un producto o ser-vicio. (Resaltado de la presente sentencia).

“Entendido en los anteriores términos el pro-blema de los nombres genéricos, cabe se-ñalar cuáles son las condiciones para quese dé el fenómeno de la generalidad en ma-teria marcaria. El carácter genérico de unadenominación por sí mismo, o mirando elplano abstracto, no constituye elemento su-ficiente para determinar o deducir de él laprohibición del registro como marca. Paraque la solicitud de inscripción de una marcaresulte incursa en la causal de irregistrabi-lidad establecida en el artículo 58, literal c)de la Decisión 85 de la Comisión de Acuer-do de Cartagena, es necesario que la natu-raleza genérica de la expresión se prediquedel producto o servicio al cual está llamada aaplicarse -incluidas todas sus característi-cas- según la clase para la cual se solicitó elregistro de la marca, contenida en el arreglode Niza...

“También resulta necesario que la oficinanacional competente, al ejercitar su facultadde proceder al examen de registrabilidad deuna marca, despliegue toda su capacidadanalítica y reflexiva para determinar el ca-rácter genérico de un signo que se pretendaregistrar, sin limitarse al mero análisis gra-matical de la palabra o las palabras que com-ponen un signo“. (Proceso 3-IP-95, Jurispru-dencia del Tribunal Andino de Justicia. TomoIV, Pág. 154)

Para abundar en los conceptos anteriores elTribunal en la sentencia del 3 de mayo de 1998ha expresado:

“Por carecer de distintividad no pueden serregistradas como marcas las denominacio-nes genéricas, que no son sino aquellas quese refieren al producto mismo. Si la marcaque protege o ampara un producto o servicioes del mismo nombre del producto, pierdedistintividad frente a otros productos y por lotanto no reúne uno de los requisitos esen-


ciales que la norma exige para que puedaconstituirse en marca. En las denominacio-nes genéricas el nombre del producto quees conocido de manera general y amplia porel público es la designación de la mismamarca estableciéndose una relación estre-cha y directa entre el nombre a distinguirse yel producto a diferenciarse”. (Proceso 11-IP-98, Marca: Pavco Núcleo Celular).

5.- LA MARCA MIXTA

En cuanto a la naturaleza mixta de la mar-ca, vale la pena anotar que “En el proceso 12-IP-96 (Gaceta Oficial 265 de mayo 16 de 1997)este Tribunal ha sostenido ‘que un signo con-sistente “exclusivamente” de elementos propia-mente genéricos o descriptivos...’ sólo puedeconstituir marca ‘...si el conjunto marcario o sucombinación resulta distintivo’.” (Proceso 17-IP-98, Marca: “La Rubia”)

Para determinar si en verdad existe esteelemento distintivo se debe recordar que la mar-ca C.A.S.A. es mixta, la cual se ha definidocomo la “que está constituida por un elementodenominativo (una o varias palabras) y por unelemento gráfico (una o varias imágenes), osea que es una combinación o conjunto designos acústicos y visuales. En este tipo demarca -indica la doctrina- siempre habrá deencontrarse un elemento principal o caracterís-tico y un elemento accesorio o secundario, se-gún predominen a primera vista los signos grá-ficos o acústicos”. (G.O. 97 de 16 de diciem-bre de 1991. Proceso 4-IP-91. Posteriormenteseñalado en la sentencia del Proceso 09-IP-94,G.O. 180 de 10 de mayo de 1995)

“En el presente caso hay que tener en cuen-ta el elemento denominativo que si bien esde tipo genérico forma parte de una marcade tipo mixto, por lo que según la doctrinamarcaria debe tenerse en cuenta la totalidadde los elementos integrantes o sea la unidadgráfica y fonética de la misma”. (Proceso 14-IP-95, G.O. Nº. 230 de 16 de octubre de1996).

El Tribunal al referirse al elemento denomina-tivo ha señalado que:

“La doctrina se ha inclinado a considerarque, en general, el elemento denominativode la marca mixta suele ser el más caracte-

rístico o determinante, teniendo en cuenta lafuerza expresiva propia de las palabras, lasque por definición son pronunciables, lo queno obsta para que en algunos casos se lereconozca prioridad al elemento gráfico, te-niendo en cuenta su tamaño, color y coloca-ción, que en un momento dado pueden serdefinitivos. El elemento gráfico suele ser demayor importancia cuando es figurativo oevocador de conceptos, que cuando consis-te simplemente en un dibujo abstracto”. (Pro-cesos 4-IP-88, G.O. Nº. 39 de enero 24 de1989 y 14-IP-95, G.O. Nº. 230 de 16 deoctubre de 1996)

Finalmente se debe recordar que en el dere-cho marcario el consumidor juega un papel im-portante, ya que es el protagonista de ese de-recho y sobre todo el consumidor medio o pro-medio, quien es:

“‘la persona de raciocinio normal’ quien porlo general no es una persona conocedora ydiligente, sino que se ‘guía por sencillas apre-ciaciones visuales o auditivas corrientes’. Frentea este tipo de consumidor medio o ‘prome-dio’ sale a luz el consumidor profesional yespecializado, el que por su propia forma-ción está expuesto al riesgo de confusión enmenor grado que el consumidor medio o co-rriente”. (Proceso 09-IP-94, G.O. Nº. 180 de10 de mayo de 1995).

Con todos los antecedentes expuestos:

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LACOMUNIDAD ANDINA

CONCLUYE:

1. Un signo para que pueda registrarse comomarca, debe reunir no sólo los requisitosesenciales de perceptibilidad, distintividady susceptibilidad de representación gráfica,sino que además no debe hallarse com-prendido en una de las causales de irre-gistrabilidad a que se refieren los art. 82 y83 de la Decisión 344.

2. La genericidad de una denominación queimpide que ella pueda ser registrada comomarca, de conformidad con el artículo 82literal d) de la Decisión 344 de la Comisióndel Acuerdo de Cartagena, debe ser enten-dida y aplicada en su relación directa y


concreta con el producto y servicio de quese trate, según la clasificación del nomen-clator correspondiente -incluidas sus notasexplicativas- y no tan solo desde el puntode vista gramatical.

3. Puede registrarse un término genérico perono para uso exclusivo y siempre acompa-ñado de otro elemento que lo haga sufi-cientemente distintivo. Así en la marca mixtahabrá que ver los otros elementos que lacomponen para determinar si ésta es losuficientemente distintiva para otorgar suregistro.

4. En el presente caso debe considerarse elelemento denominativo, si bien es de tipogenérico, forma parte de una marca mixta,por lo que según la doctrina marcaria en elexamen de registrabilidad debe tenerse encuenta la totalidad de sus elementos inte-grantes o sea la unidad gráfica y fonéticade la marca.

De conformidad con el artículo 31 del Trata-do de Creación de este Tribunal, el Consejo deEstado de la República de Colombia, SecciónPrimera de la Sala de lo Contencioso Adminis-trativo, deberá adoptar la presente interpreta-ción al dictar la sentencia en el Proceso in-terno.

Notifíquese al nombrado Consejo de Estadode la República de Colombia mediante copiasellada y certificada, y remítase igualmente co-pia a la Secretaría General de la ComunidadAndina para su publicación en la Gaceta Ofi-cial.






Patricio Peralvo MendozaSecretario a.i.



PROCESO No. 03-AI-97

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA, en Quito, a los ochodías del mes de diciembre de 1998, en la acción de incumplimiento interpuesta

por la Secretaría General de la Comunidad Andina contra la República de Colombia,en la cual se alega tratamiento discriminatorio por parte de los Departamentos de

dicho país contra los alcoholes y licores originarios de los Países Miembrosde la Comunidad Andina, incumpliendo la obligación de trato nacional establecida

en el artículo 74 del Acuerdo de Cartagena.

V I S T O S:

El escrito SG/AJ/C 108-97 presentado el 30de octubre de 1997, contentivo de la acción deincumplimiento incoada por la SECRETARIAGENERAL DE LA COMUNIDAD ANDINA con-tra la REPÚBLICA DE COLOMBIA por supues-ta contravención de parte de la demandada,del artículo 74 del Acuerdo de Cartagena.

La Resolución 453 de la Junta del Acuerdode Cartagena que contiene el Dictamen de In-cumplimiento Nº 01-97 del 23 de enero de 1997,por el cual aquélla consideró que la conductade la República de Colombia constituye unarestricción al comercio y, por tanto, un incum-plimiento de las normas que conforman el Or-denamiento Jurídico del Acuerdo de Carta-gena.


El escrito de contestación a la demanda porla República de Colombia; el acta de la audien-cia pública celebrada en este Tribunal el día 23de julio de 1998 con las conclusiones presen-tadas por las partes; las pruebas aportadas porel demandante, por la demandada, y los demásdocumentos que obran en autos.

Que se ha dado cumplimiento a las disposi-ciones procedimentales establecidas por el Tra-tado de Creación del Tribunal, su Estatuto y elReglamento Interno.

Del escrito de demanda se desprenden lossiguientes hechos:

a) Los Hechos de la Demanda:

1. El 7 de mayo de 1991 la Junta del Acuerdode Cartagena recibió el telex DGINT/GRAN780 por el cual el Gobierno del Ecuadordenuncia los obstáculos que confrontan va-rias empresas ecuatorianas productoras yexportadoras de licores a Colombia, debi-do a la aplicación de la Ley No. 14 de 1983en ese país;

2. El 23 de mayo de 1991, mediante fax J/AJ/F-133-91, la Junta puso en conocimientodel Gobierno de Colombia la correspon-diente reclamación presentada por Ecua-dor;

3. El 15 de octubre de 1991, por oficio DGINT/GRAN 917101, el Gobierno del Ecuadorremitió información adicional solicitadapor la Junta del Acuerdo de Cartagena, yotros elementos complementarios tales co-mo regulaciones departamentales colom-bianas y documentos referidos a exporta-ciones concretas de alcoholes ecuatoria-nos que no pudieron ingresar al mercadocolombiano;

4. El 25 de octubre de 1991, mediante fax J/AJ/F-286-91, la Junta notificó al Gobiernodel Ecuador la apertura de la correspon-diente investigación. En igual sentido sedirigió al Gobierno de Colombia medianteoficio J/AJ/C-066-91, solicitando informa-ción al respecto;

5. El 23 de diciembre de 1991 el Gobierno deColombia respondió a la Junta del Acuerdode Cartagena, mediante oficio DAS 032130,

presentando sus alegatos de respuesta ala reclamación ecuatoriana, y acompañan-do información adicional sobre legislacióncolombiana y regulaciones departamenta-les en la materia;

6. El 20 de enero de 1992 la Junta recibiócopia del oficio DGINT/GRAN 920124, me-diante el cual el Ministro de Industrias, Co-mercio, Integración y Pesca de la Repú-blica del Ecuador se dirigía al Presidentede la Junta Monetaria de ese país, solici-tando el restablecimiento del requisito delicencia previa del MICIP para las importa-ciones de licores procedentes de la Repú-blica de Colombia, en respuesta a las su-puestas restricciones colombianas aplica-das sobre el alcohol y los licores ecuatoria-nos;

7. El 27 de mayo de 1992, mediante oficioDGINT/GRAN 922454, el Gobierno del Ecua-dor se dirigió a la Junta a fin de denunciarla situación concreta confrontada por unaimportación de ron ecuatoriano, que no ha-bría podido ingresar en el mercado colom-biano debido a una restricción impuesta porel Departamento de Risaralda. La Junta acusórecibo de esta comunicación mediante faxJ/AJ/F-054-92 del 28 de mayo de 1992, ysolicitó además información complementa-ria, que le fue suministrada el 03 de juniode 1992 mediante oficio DGINT/GRANT922555;

8. El 15 de febrero de 1996, mediante oficio2233/07, el Gobierno de Venezuela se diri-gió a la Junta, llevando a su conocimientola situación que confrontan licores origina-rios de ese país, los cuales no habrían po-dido ingresar al mercado colombiano debi-do a diversas disposiciones administrati-vas, particularmente de gobiernos locales,que privilegian el consumo de licores na-cionales en detrimento de los productosimportados;

9. Mediante varias comunicaciones corres-pondientes a enero, marzo y abril de 1996,la Junta se dirigió al Gobierno de Colom-bia, solicitando información adicional encuanto al régimen aplicable a los licores enese país, así como, en particular, respectoa las regulaciones emitidas en la materia,por los Departamentos.


10. Transmitidas por fax J/AJ/F 234-96 del 25de abril de 1996, la Junta formuló observa-ciones a la República de Colombia para losefectos previstos en los artículos 43, 44 y46 del Acuerdo de Cartagena y 23 del Tra-tado de Creación del Tribunal Andino, indi-cando además que emitiría un pronuncia-miento posterior, antes del 30 de mayo de1996. El Gobierno de Colombia dio res-puesta a dichas observaciones;

11. Los días 20 de mayo y 24 de junio de 1996,la Junta recibió información de la empresaExportaciones e Importaciones “EximquitoC. Ltda.”, representante en el Ecuador deempresas licoreras colombianas, en tornoal régimen aplicable a los licores en esepaís;

12. El 8 de julio de 1996 la Junta del Acuerdode Cartagena se dirigió a los Gobiernos deColombia, Ecuador y Venezuela, convocán-dolos a una reunión conjunta con el fin depresentar la información que estimaren per-tinente antes del pronunciamiento de aqué-lla en torno al caso, al final de la cual lasdelegaciones de los países solicitaron de laJunta la elaboración de una propuesta con-gruente con el ordenamiento comunitarioandino y que pudiere ofrecer vías de solu-ción a los problemas que le fueron plantea-dos. En la misma reunión de agosto 1 seacordó que, de no recibirse una respuestasatisfactoria por parte de los Países Miem-bros involucrados, se daría por agotada lainstancia de conciliación en un plazo decuatro meses contados a partir de la recep-ción de la propuesta de la Junta y éstaprocedería a emitir los dictámenes corres-pondientes;

13. El 16 de agosto de 1996 la Junta del Acuer-do de Cartagena se dirigió a los Gobiernosde Colombia, Ecuador y Venezuela, a obje-to de remitirles el informe solicitado, con-tentivo de propuestas para poner fin al pro-blema planteado y elaboradas, a juicio dela Junta, en concordancia con los requeri-mientos del ordenamiento comunitario an-dino;

14. El 27 de noviembre de 1996 la Junta sedirigió a los Gobierno de Colombia, Ecua-dor y Venezuela con el objeto de recordar-les el inminente vencimiento del plazo de

cuatro meses acordado durante la señala-da reunión del 1o. de agosto de 1996. El 10de diciembre del mismo año recibió el ofi-cio 9309, mediante el cual el Viceministrode Comercio Exterior de Colombia le infor-maba de las acciones adelantadas por suGobierno a fin de solucionar el problemadel tratamiento de los licores provenientesde los Países Miembros;

15. El 13 de diciembre de 1996 la Junta recibióasimismo el oficio DM-962992 por el cual elMinistro de Industrias, Comercio, Integra-ción y Pesca del Ecuador le remitió la res-puesta de su país a la propuesta de solu-ción por ella planteada;

16. El 23 de enero de 1997 la Junta emitió laResolución No. 453 que contiene el Dicta-men No. 01-97 (G.O. No. 249 del 13 defebrero de 1997), por el cual declaró quelas medidas discriminatorias aplicadas porlos departamentos de la República de Co-lombia constituyen incumplimiento por par-te del Gobierno de ese país, de obligacio-nes impuestas por normas del ordenamien-to jurídico del Acuerdo de Cartagena, parti-cularmente de su “Capítulo V”, regulatoriodel Programa de Liberación;

17. El 11 de junio de 1997 el Ministro de Co-mercio Exterior, Industrialización y Pescadel Ecuador solicitó a la Junta del Acuerdode Cartagena se le informara de las deci-siones adoptadas con posterioridad a la vi-gencia de la Resolución No. 453, toda vezque los departamentos colombianos seguíanaplicando restricciones a las importacionesde alcoholes y licores provenientes de Paí-ses Miembros de la Comunidad Andina.

Los fundamentos de la demanda:

Los argumentos expuestos por la actora, re-sumidos por el Tribunal, son los siguientes:

El incumplimiento de la República de Colom-bia se origina en el tratamiento concedido poralgunos departamentos a los alcoholes y lico-res originarios de los Países Miembros de laComunidad Andina, discriminatorio a juicio dela Junta, por comparación con el trato que aque-llos conceden a los alcoholes y licores locales,de lo cual concluye la demandante que: “Estetratamiento discriminatorio constituye un in-


cumplimiento por parte de la República de Co-lombia de la obligación de trato nacional con-tenida en el artículo 74 del Acuerdo de Carta-gena.”

Insiste la Secretaría General en que de lasdisposiciones departamentales y de los conve-nios que los departamentos obligan a firmar aquienes pretenden introducir y distribuir lico-res, aparecen múltiples cláusulas que clara-mente discriminan a los licores provenientesde fuera del departamento frente a los produ-cidos localmente. La Secretaría General citacomo ejemplo de este tipo de convenios el“formulario de convenio de participación por-centual de licores elaborados por el Departa-mento de Cundinamarca”, entre cuyas cláusu-las se encuentran algunas como las siguientes:“ ‘PRIMERA: -OBJETO- El Departamento deCundinamarca autoriza la producción y ventade: (marca de los productos); y la introduccióny venta de: (marca de los productos) dentro delterritorio del Departamento, previo el lleno delos requisitos señalados en el presente con-venio y en las normas vigentes ... TERCERA:-OBLIGACIONES DE LA EMPRESA- ... b) Elalcohol potable será adquirido por LA EMPRE-SA a la Empresa de Licores de Cundinamarcay debe almacenarse en toneles especiales ysometer su uso a inventario que se efectuarádiariamente por los Inspectores de Rentas ...QUINTA: -PROHIBICIONES- ... b) Los preciosde los licores de que trata la Cláusula Primeradel presente convenio no podrán ser inferioresa los que El Departamento tenga señalado pa-ra la venta de sus propios licores.’ ...”

Previamente a la adopción del Dictamen dela Junta, el Gobierno del Ecuador y empresaslicoreras afectadas alegaron que los alcoholesy licores de este país han sufrido distintos obs-táculos cuando han tratado de entrar en el mer-cado colombiano, tales como: “dificultades parala obtención de permisos de importación ytornaguías interdepartamentales, así como lacompra de timbres o estampillas para el pagode impuestos departamentales”. En síntesis,considera la Secretaría General que para laspartes afectadas “el monopolio que los depar-tamentos colombianos mantienen sobre la pro-ducción y comercialización del alcohol y lico-res, ha creado restricciones para la libre comer-cialización de estos productos en Colombia”.

Agrega la demandante que de la informa-ción suministrada por el propio Gobierno de

Colombia se desprende que en los diversosconvenios preparados por los departamentosde ese país para la comercialización de lico-res, se estampan cláusulas que incluyen: “laposibilidad de los departamentos de regular lacantidad de licor que pueda ingresar a su terri-torio en un período determinado; la obligaciónpara los productores o importadores de invertirmontos mínimos en publicidad o propaganda;la prohibición para los distribuidores de con-ceder descuentos que excedan del 5 por cien-to sobre los precios de venta al público; lanecesidad de distinguir en la etiqueta del pro-ducto, el nombre del departamento en el quese va a distribuir.” Además, el Gobierno deColombia “no ha contradicho los hechos objetode la presente demanda -es decir, el tratamien-to discriminatorio que los departamentos co-lombianos conceden a los alcoholes y licoresde fuera de cada departamento-, sino que porel contrario los ha admitido expresamente ...”.

Por otra parte, la Secretaría General “no con-sidera que la utilización de monopolios rentís-ticos para la producción, circulación y venta delicores sea en sí misma incompatible con lasnormas del ordenamiento jurídico de la Comu-nidad Andina. Sin embargo, las obligacionesderivadas del ordenamiento comunitario [sí] exi-gen que los productos originarios de PaísesMiembros no reciban en Colombia un trato me-nos favorable que el que reciben los productosnacionales.”

Y ya en cuanto a la violación por parte deColombia de la obligación del trato nacionalcontenida en el artículo 74 del Acuerdo deCartagena, la actora considera que “los licoresoriginarios de Países Miembros de la Comuni-dad Andina deben disfrutar de trato nacional,no sólo en materia de impuestos, tasas y otrosgravámenes internos -tal como lo dispone elartículo 74 del Acuerdo de Cartagena- sino,además, ‘... en lo concerniente a cualquier ley,reglamento o prescripción que afecte a la ven-ta, la oferta para la venta, la compra, el trans-porte, la distribución y el uso de estos produc-tos en el mercado interior ...’ -según lenguajedel GATT y del G-3”, afirma.

En relación al argumento de la República deColombia conforme al cual el trato discrimina-torio a los licores extranjeros no ha sido im-puesto por el gobierno central, sino por losdepartamentos, la Secretaría General conside-


ra que “no debería resultar admisible” este ale-gato. Cita al respecto el Dictamen 01-97 de laJunta del Acuerdo de Cartagena, que sostiene,con razón a juicio de la Secretaría General: “...Es un principio de derecho internacional aquélsegún el cual una parte no puede invocar lasdisposiciones de su derecho interno como jus-tificación del incumplimiento de la obligaciónemanada de un Tratado ...”.

Además, como el Gobierno de Colombia ale-ga que el trato impuesto por sus departamen-tos a los licores extranjeros no es discrimina-torio, en cuanto resultaría equivalente al quelos mismos departamentos conceden a los li-cores de otros departamentos colombianos, laSecretaría General advierte que “el objetivo dela obligación del trato nacional es el de asegu-rar el libre movimiento de mercancías origina-rias de la Subregión en condiciones normalesde competencia, mediante la eliminación detodas aquellas formas de protección que pue-dan resultar de la aplicación de medidas inter-nas que discriminen ... los productos de otrosPaíses Miembros. El trato nacional debe ga-rantizar que las medidas aplicadas por PaísesMiembros sean completamente neutrales en loque respecta a la competencia entre produc-tos nacionales e importados.”

Finalmente, considera la Secretaría Generalque, “por aplicación de la obligación de tratonacional contenida en el Acuerdo de Cartage-na, e incluso por extensión de la misma obliga-ción...[impuesta por] otros tratados bajo la cláusu-la de la nación más favorecida, los licores yalcoholes originarios de los Países Miembrosdeben disfrutar en cada departamento de Co-lombia un trato no menos favorable al que dis-fruta el licor o alcohol que recibe el mejor tra-to, incluyendo el producido en el propio depar-tamento.”

Y, en cuanto al “supuesto carácter constitu-cional del trato discriminatorio” al que se refierela República de Colombia en el procedimientoante la Junta, la Secretaría alega con insisten-cia que el tratamiento aplicado por los departa-mentos colombianos a los licores y alcoholesde fuera de cada departamento “no...deriva dela Constitución Política de ese país.” Textual-mente expresa: “Efectivamente, como se haindicado, la Constitución Política colombianade 1991 sólo autoriza al legislador a poder es-tablecer un monopolio rentístico. La Constitu-

ción no obliga a que el legislador establezcamonopolios rentísticos, no obliga a que el co-mercio y distribución de alcoholes y licores seaasignado como monopolio rentístico a los de-partamentos; y, ciertamente, no obliga a queen el establecimiento de un monopolio rentís-tico se establezca un régimen que discrimineentre productos nacionales y productos impor-tados. Queda así claro que el origen del tratodiscriminatorio hacia los alcoholes y licores ex-tranjeros no se deriva de la Constitución Políti-ca de Colombia.”

Los alegatos de la demandada:

En su contestación a la demanda, la Repú-blica de Colombia pone de manifiesto comoalegato, el hecho de que tanto en la Resolución453, contentiva del dictamen de incumplimien-to emitido por la Junta, como en los sustentosde la demanda de incumplimiento presentada,se aduce como fundamento de la acción inten-tada, el artículo 23 del Tratado del Tribunal deJusticia del Acuerdo de Cartagena y no el 24del mismo Tratado, “siendo éste, a nuestro jui-cio, el que al tenor de todos los antecedentes,es decir, de los reclamos de los países miem-bros, debió aplicarse”; de lo cual concluye: “Loque es claro al respecto es que si la Resolu-ción 453 de 1997 fue publicada el 13 de febrerodel mismo año en la Gaceta Oficial del Acuer-do, la Junta, en virtud del artículo 24, debióhaber demandado dentro de los dos mesessiguientes contados a partir de dicha publica-ción, (cosa que no ocurrió), para no perder sucompetencia para demandar, por vencimientodel término.” En su consecuencia:

“Se evidencia la necesidad de solicitar ladefinición de este aspecto procesal comoparte del tema que ha sido sometido al co-nocimiento y decisión del Honorable Tribu-nal Comunitario, antes de que se abordenotras aristas del mismo.”

Considera pertinente además, una clarifica-ción “pronta y oportuna debido a la confusiónque se está presentando entre dos actos jurídi-cos de naturaleza, características y finalidadesdiferentes, como son las Resoluciones y losDictámenes ...” por cuanto “... la Junta, en sumomento, y la Secretaría General, al pronun-ciar sus dictámenes, lo hace a través de Reso-luciones, con lo cual se está desvirtuando la


naturaleza de los dictámenes y confundiendolos efectos jurídicos de dos actos diferentes.”

En cuanto a las pruebas presentadas por laactora, tales como las copias de los conveniosde intercambio de licores, los contratos de dis-tribución y de participación porcentual, así comolas copias de modelos no firmados de conve-nios y contratos concebidos por algunos De-partamentos, “lo único que demuestran es quedichas entidades, en ejercicio del monopolio delicores, aplican a los licores de otros departa-mentos igual tratamiento que el que aplican alos licores de origen extranjero.”

Resulta importante, dice la demandada, ob-servar que en Colombia se expidió la Ley 223de 1995 sobre Racionalización Tributaria, quedispuso, en materia de licores, la unificacióndel impuesto al consumo para su aplicaciónpor los Departamentos; la igualdad del impues-to entre los productos extranjeros y nacionales;y previó la creación del Fondo Cuenta para elpago de los impuestos que sobre licores debenpagar los importadores, Fondo Cuenta que fueanterior a la “Resolución-dictamen” 453 ema-nada de la Junta el 23 de enero de 1997, “conlo cual se le resta piso a las afirmaciones de lademanda.

En cuanto al origen del monopolio como ar-bitrio rentístico, considera que el mismo “hasido concebido en las Constituciones de 1886 yde 1991 como un mecanismo de índole fiscaldel cual se puede servir el Estado para obtenerrecursos. Esto lo diferencia del monopolio demercado que sí tendría como fin las restriccio-nes de mercado y que sí sería contrario a lospropósitos de liberación que plasma el Acuer-do de Cartagena. El monopolio fiscal esencial-mente lo que busca es un incremento en losingresos del Estado y es su única finalidad. Porconsiguiente, todos los requisitos, tales comofirmas de convenios y contratos, etc. tienen sujustificación única, consistente en captar esosingresos, pero no establecer restricciones almercado.”

De lo anterior concluye en que “adoptado elmonopolio de licores por un Departamento, ésteentra a ejercer un derecho que goza de lasgarantías que la misma Constitución prevé parala propiedad privada. Por esa razón, una deter-minación tendiente a su supresión, con el fin deatender una de las recomendaciones de la Jun-

ta del Acuerdo, podría implicar complejos pro-blemas, incluso de eventual acusación por in-compatibilidad frente a la Constitución.”

Conclusión a la que la Secretaría Generalllega, según la demandada, al considerar quedel “concepto jurídico del monopolio de licoresy de su regulación constitucional y legal, sedesprende que éste no es contrario al ordena-miento jurídico del Acuerdo de Cartagena.”

La firma de convenios en este sistema demonopolios rentísticos, dice, “es de la natura-leza del establecimiento del monopolio fiscaly no constituye una barrera tarifaria, ademásde que su finalidad, es decir, la de conseguiringresos, hace que el tributo deba ser general,como todo tributo, razón por la cual no es posi-ble hablar de trato discriminatorio, pues el mo-nopolio sería ilegal.”

Concluye, luego de haber revisado las prue-bas allegadas a la demanda, en que “no sedemuestra en ninguna parte el incumplimientode Colombia respecto de la discriminación delos licores procedentes de un país miembro. Loque se da es el mismo tratamiento a los licoresdestilados, e incluso se presentan, como se haseñalado, ejemplos en que es más favorable lasituación de los licores destilados extranjerosque la de los mismos productos nacionales ....“La obligación de trato nacional entonces secumple, aún estableciendo un trato más favo-rable para los licores extranjeros que para loslicores nacionales. La obligación de firmar con-venios entre departamentos para comercializarsus propios productos, (todos de carácter na-cional), no puede servir de prueba para decla-rar el incumplimiento de Colombia de AcuerdosSubregionales, pues aunque, si bien es ciertoque se trata de liberalizar el comercio, no esválido, desde el punto de vista del comerciointernacional, condenar a un país por medidasque reglamentan aspectos exclusivamente in-ternos, y que no son contrarios a sus compro-misos internacionales.”

Las Conclusiones de las partes:

De la actora

Las presentadas, junto con adicionales ar-gumentaciones a las expuestas en la deman-da, por la Secretaría General en su escrito deconclusiones SG/AJ/C 109-98, son:


Citando sentencia de la Corte Constitucionalde Colombia C-256 del 27 de mayo de 1998, enla que se resolvió una acción pública deinconstitucionalidad en contra de varios artícu-los de la ley 83 de 1925, concluye en que:“Existe en Colombia un reconocimiento consti-tucional de la integración andina, respaldadoademás por su Corte Constitucional.”; “La Cor-te Constitucional hace un análisis del eventualchoque de lo supranacional y lo constitucionaly concluye que no existe tal choque, puestoque el monopolio en sí mismo no es contrarioal ordenamiento jurídico andino. Por lo tanto, loque puede ser objeto de estudio y de declara-ción de incumplimiento (la Corte cita la reso-lución que contiene el dictamen de incumpli-miento) es la aplicación de una norma del or-den interno que viola preceptos andinos, loscuales son de aplicación directa en los PaísesMiembros”.

Considera conveniente mencionar que laConstitución colombiana consagra otras dispo-siciones aplicables a los importadores de losPaíses Miembros, de las cuales, entre otras,comenta:

- “El tratamiento discriminatorio a productosdel Ecuador viola a nivel interno colombianodicha igualdad, la cual ha sido objeto de unacelosa protección por parte de la Corte Cons-titucional, quien repudia cualquier clase dediscriminación. Si a nivel de normas internasexiste violación del derecho a la igualdad,ello debe leerse en consonancia con las dis-posiciones subregionales referentes a la igual-dad de tratamiento entre los Países Miem-bros.

- “El principio de libertad de empresa y delibre competencia a nivel interno respecto delos extranjeros.

“Destacamos aquí que el Ministerio de Co-mercio Exterior colombiano expresa que ‘entodo caso, frente a los Acuerdos Subregionaleses indiferente si la manera como se obtienenlos recursos es a través de impuestos o a tra-vés de arbitrios rentísticos, siempre que és-tos no constituyan medidas restrictivas odiscriminatorias del comercio.’ ”

En cuanto al argumento de la República deColombia según el cual no existe discrimina-ción en contra de los licores procedentes de los

demás Países Miembros porque la SecretaríaGeneral no ha acreditado las pruebas suficien-tes, al respecto, esta última hace mención a“una serie de normas jurídicas adoptadas poralgunos Departamentos de Colombia que esta-blecen requisitos para las personas naturales ojurídicas que no pertenezcan a esos Departa-mentos, distintas de las que les exigen a suspropios ciudadanos”, y al respecto se refiere aque “las empresas que no... [estén domicilia-das] en el Valle del Cauca se encuentran li-mitadas al momento de establecer sus preciosde venta, pues éstos no pueden ser inferiores‘al precio de venta al público de la botella deAguardiente Blanco del Valle de 750 c.c. o suequivalente vigente.’ ”, exigencia esta conteni-da en la Ordenanza 066 de 1996 expedida porla Asamblea Departamental del Valle del Cau-ca.

Así mismo, en relación con las estadísticaspresentadas por Colombia, que acreditan la exis-tencia de importaciones de alcohol procedentedel Ecuador, y que demuestran que no hay untrato discriminatorio, la Secretaría General cues-tiona el enfoque que sobre el punto ha dado elGobierno colombiano, calificándolo de “erró-neo, pues los datos suministrados en la au-diencia se refieren sólo a alcoholes que utilizanlos departamentos como insumo para la fabri-cación de licores, pero en la realidad, no per-miten el ingreso de licores para competir comoproducto terminado con los producidos por aqué-llos en igualdad de condiciones.”

La República de Colombia esgrimió la posi-bilidad de que la Secretaría solicite la nulidadde las disposiciones legales colombianas quesupuestamente favorecen el trato discrimina-torio, a lo cual, la Secretaría, señala que ella“no tiene personería jurídica para ser parte enun proceso interno en cualquiera de los PaísesMiembros, precisamente porque su competen-cia es en el ámbito subregional.”

En cuanto a la suscripción de convenios conalgunos Departamentos de Colombia para elcomercio de alcoholes y licores, y al hecho deque no existe ningún impedimento legal para lasuscripción de los mismos, la Secretaría consi-dera que el “simple hecho de solicitar la sus-cripción de esos convenios se convierte poste-riormente en un requisito sine qua non para lanormal comercialización de los alcoholes y li-cores. En efecto, en algunos Departamentos


de Colombia, sin la suscripción de los conve-nios no puede obtenerse...la licencia previa parala importación, lo cual ya está configurandorequisitos adicionales para el exportador, puesse le está exigiendo condiciones desigualesfrente a los propios ciudadanos del Departa-mento en cuestión.”

Considera que la solicitud de pruebas certifi-cadas, “en el sentido claramente dilatorioque hizo Colombia, va en contravía de losprincipios de celeridad, eficacia y economía pro-cesal, los cuales se constituyen en premisasuniversales del debido proceso, orientados alograr una pronta administración de justicia, conprimacía del derecho sustancial sobre el proce-dimiento.” En el mismo sentido afirma, que:“No hay norma jurídica del ordenamiento an-dino que exija pruebas certificadas, bien setrate de un procedimiento ante la SecretaráGeneral o ante el Tribunal Andino de Justicia.”y que las pruebas presentadas “gozan de pre-sunción de autenticidad, tal como se encuentraestablecido en el artículo 252 del Código deProcedimiento Civil colombiano, pues se tratade documentos emanados de autoridades pú-blicas de ese País.”

Finalmente, “a fin de evitar que el asuntoobjeto de la demanda se distraiga o se dilatepor circunstancias formales como la planteadapor el Gobierno de Colombia durante la audien-cia del pasado 23 de julio, la Secretaría Gene-ral ha considerado desistir...” de algunos delos documentos certificados que fueron remiti-dos al Tribunal Andino mediante oficio SG/AJ/C-086-98 del 25 de junio de 1998, teniendo encuenta, dice la actora, “el abundante materialque demuestra el incumplimiento del País de-mandado.”

De la demandada

Las que se desprenden del escrito de “ale-gatos de conclusión” de fecha 24 de julio de1998, son:

Que, si bien el “artículo 53 de la Decisión184 del Acuerdo de Cartagena [Estatuto delTribunal] prevé la posibilidad de que el Tribunalordene la práctica de pruebas como resultadode la intervención de las partes durante la au-diencia, no resulta lógico para Colombia que sebrinde un período adicional para que la Secre-taría perfeccione una prueba que no presentó.

Este hecho originó la suspensión de la audien-cia, mientras que a Colombia no se le otorgóigualmente la ampliación de dicho plazo. Conesta decisión se afecta la equidad y los dere-chos fundamentales de defensa y de debidoproceso.”

Ya en cuanto a la certificación de pruebas,considera que las aportadas por la SecretaríaGeneral, “debían estar DEBIDAMENTE CER-TIFICADAS”, es decir “que deben certificarsede conformidad con la legislación que rige en elpaís donde fue expedido el documento que sepresenta como prueba.”, y que la intención deColombia al exigir estos requisito formales dela prueba documental, “se formulan no con elánimo de entorpecer la marcha del proceso,sino con el sano propósito de solicitar la tuteladel derecho al debido proceso y al derecho dedefensa y para el mejor desarrollo del derechode la integración.” Considera además, que “laspruebas aportadas con la demanda que obrandel folio 001 al 464 del libro anexado por laSecretaría General, carecen de validez, por noestar debidamente autenticadas o certificadas.”Para Colombia el texto suscrito por el Directorgeneral de la Secretaría, por el cual certifica laautenticidad de las copias presentadas en elproceso, “no constituye una verdadera autenti-cación de las fotocopias, y mucho menos unacertificación, como quiera que los originales demuchos de los documentos aportados no repo-san en los archivos de la Secretaría.”

Por otro lado, considera: “No existe en elexpediente la muestra de una ley o acto admi-nistrativo, en que el Estado o algún departa-mento haya discriminado el ingreso de licores yde alcoholes originarios de la subregión andina.No se puede basar en afirmaciones sin prue-bas, la presencia de un eventual tratamientodiscriminatorio.”. Así mismo, “durante todo elproceso, la Secretaría General no ha logradopresentar ni una sola prueba de violación alprincipio de no discriminación.”

Del análisis efectuado por la Secretaría Ge-neral a la sentencia C-256/98 de la Corte Cons-titucional de la República de Colombia, la de-mandada expresa: “Coincidimos con muchosde los comentarios hechos por la SecretaríaGeneral en torno de la sentencia mencionada,aunque no compartimos algunos ni mucho me-nos la conclusión más importante, conforme a


los cuales, según ella, la Corte Constitucio-nal...reconoce que los departamentos han des-bordado las competencias que les otorga elordenamiento jurídico constitucional, al adop-tar las medidas que ‘afectan la importación ycomercialización en el mercado colombiano dealcoholes y licores provenientes de Países Miem-bros del Grupo Andino’. Esta aseveración noes de la Corte Constitucional, sino producto deuna apreciación subjetiva de la parte actoraque construyó tal conclusión con apartes ais-lados del análisis hecho por la Corte Consti-tucional y los que la Secretaría General mismaconsignó en su Resolución 453 del 23 de enerode 1997.”

En el punto seis del escrito que venimosresumiendo, la República de Colombia hacereferencia a las “RETORSIONES DEL ECUA-DOR”, por las que los “licores colombianos, nohan podido ni pueden ingresar sino muy oca-sionalmente al Ecuador, originándose así unabalanza comercial inmensamente desfavorablepara Colombia, en el comercio de productosdel sector. Tal situación, por demás injusta,hizo que Colombia se viera en la necesidad deproponer soluciones al Ecuador.”

En relación con la situación del alcohol po-table ecuatoriano, éste “entra a Colombia apesar del monopolio, porque los importadoresse someten a los requisitos legales existentes,que son los mismos para los alcoholes depar-tamentales y los de otras procedencias, es de-cir no sufren la discriminación que esgrime elEcuador y que invoca la Secretaría General ensu demanda...”. Concluye: “Las cifras de ex-portaciones que hemos presentado como prue-bas, que han tenido fuentes oficiales tanto enColombia como en Ecuador...corroboran que elalcohol ecuatoriano ha penetrado con sus lico-res y alcoholes, en este último renglón, en unamenor proporción.”. Adicionalmente pide “quese tomen en cuenta las cartas solicitadas den-tro del periodo probatorio, del Ministerio de In-dustrias Comercio y Pesca del Ecuador y ADILE,donde expresamente reconocen que la impor-tación del Alcohol ecuatoriano en Colombia notiene ningún problema y que la mayoría de in-dustrias licoreras colombianas compran el al-cohol a Ecuador, hecho que aparece tambiéndemostrado en los registros de exportacionesdel Banco Central del Ecuador, en los registrosde importaciones del Incomex y en otros docu-mentos anexos.”

C O N S I D E R A N D O:

I. COMPETENCIA

Que conforme a las disposiciones conteni-das en los artículos 23 y siguientes de su Tra-tado de Creación, insertas en el Capítulo I,Título Segundo del Estatuto del Tribunal (Deci-sión 184 de la Comisión del Acuerdo deCartagena) y en el Título II de su ReglamentoInterno.

Que la Secretaría General de la ComunidadAndina por conducto de su Secretario GeneralDoctor Sebastián Alegrett, diciendo actuar deconformidad con el artículo 23 del Tratado deCreación del Tribunal, solicita:

Que en el pronunciamiento de este órganojudicial se declare expresamente, en razón deltratamiento discriminatorio aplicado por los de-partamentos de la República de Colombia a losalcoholes y licores originarios de Países Miem-bros de la Comunidad Andina, que aquélla haincurrido en incumplimiento de la obligación detrato nacional contenida en el artículo 74 delAcuerdo de Cartagena;

Que como consecuencia de lo anterior seordene al Gobierno de la República de Colom-bia que, conforme a lo previsto en el artículo 25del Tratado del Tribunal, adopte las medidasnecesarias a fin de que cese el trato discrimina-torio contra los alcoholes y licores originariosde los Países Miembros de la Comunidad An-dina.

II. EXCEPCIONES DE LA DEMANDADA.

1) Excepción de Falta de Legitimación Ac-tiva de la Secretaría General.

La parte demandada plantea como excep-ción previa que la Secretaría General sería in-competente para interponer la acción de in-cumplimiento contra Colombia, por cuanto de-bió haber demandado ante el Tribunal dentrode los dos meses siguientes a partir de la publi-cación de la Resolución 453 de 1997, realizadael 13 de Febrero de 1997 en la Gaceta Oficial-cosa que no ocurrió- para no perder su com-petencia en razón del vencimiento del término.

Aduce la demandada que la actora no podíainvocar como fundamento de su demanda el


artículo 23 del Tratado de Creación del Tribu-nal de Justicia del Acuerdo de Cartagena sinoel 24 que corresponde a la iniciativa de losPaíses Miembros conforme al cual la acción deincumplimiento debe plantearse por la Juntadentro de los dos meses siguientes al dictamende incumplimiento, ya que de no hacerlo endicho plazo el país reclamante podrá acudirdirectamente al Tribunal.

Considera este órgano judicial comunitarioque si bien es cierto que la Resolución 453 de23 de Enero de 1997 menciona en sus consi-derandos haber recibido reclamos por parte delos gobiernos de Ecuador y Venezuela por lossupuestos obstáculos que confrontaban susempresas productoras y exportadoras de lico-res y alcoholes para la introducción y comer-cialización de los mismos en el mercado co-lombiano debido a la aplicación por parte delGobierno central de Colombia y de algunos desus Departamentos políticos de la Ley No. 14de 1983 por la cual se fortalecen los fiscos delas entidades territoriales y se dictan otras dis-posiciones, en realidad ninguno de los gobier-nos reclamantes intentó incoar acción de in-cumplimiento contra Colombia.

Antes bien la Junta se presentó ante el Tri-bunal invocando la hipótesis o el supuesto delartículo 23, basado en el cual había formuladosus observaciones por escrito el 25 de abril de1996 y se presume que con las respuestasrecibidas éste procedió a emitir el dictamenmotivado No. 01-97 incorporado en la mencio-nada Resolución 453.

Además, en los considerandos de la citadaResolución la Junta señala haber enviado algobierno de Colombia la nota de observacio-nes “a los efectos de los previsto en los artícu-los 43, 44 y 46 del Acuerdo de Cartagena asícomo del artículo 23 del Tratado que crea elTribunal de Justicia.”

En el último considerando vuelve a referirsea lo previsto en el artículo 23 del Tratado deCreación del Tribunal de Justicia del Acuerdode Cartagena, cuyo texto transcribe ad literam.

No obstante haber invocado la Junta el ar-tículo 23, aparecen en autos documentos quehacen referencia a los reclamos de los paísescon fundamento en el artículo 24, cuyo trámiteinició la Junta (folios 97, 98 y 99).

En efecto, considera el Tribunal oportunoadvertir que la iniciativa de la acción de incum-plimiento provino del Ecuador y de Venezuela ypor consiguiente la Junta debió darle curso conarreglo a lo dispuesto en el artículo 24 del Tra-tado del Tribunal y no lo hizo, sin que, por otraparte, explicara las razones por la cuales seacogió el artículo 23.

Sinembargo la diferente tramitación no aca-rrea consecuencias desde el punto de vista delvencimiento del plazo para que la acción deincumplimiento pudiera ser planteada por laJunta ante este Tribunal, actuando dentro desu función de velar por el cumplimiento delordenamiento jurídico comunitario.

En efecto, de acuerdo con la evoluciónjurisprudencial, recogida en sentencias 2-AI-96y 4-AI-96 y que culmina con la sentencia 3-AN-97 (Gacetas Oficiales 291, 308 y 343 de Sep-tiembre 3 y noviembre 28 de 1997 y mayo 26de 1998, respectivamente), se desprende quela Junta (hoy Secretaría) podía iniciar la ac-ción aún después del plazo señalado en el ar-tículo 24 si el país reclamante no lo hiciere, conel objeto de asegurar de todas maneras la fi-nalidad de vigilancia y control judicial de la le-galidad andina.

En consecuencia se debe desestimar la ex-cepción planteada por Colombia contra la ac-ción de incumplimiento incoada por la Secreta-ría General de la Comunidad Andina en base alartículo 23 del Tratado de Creación del Tribu-nal.

2) Excepción al Dictamen de Incumplimien-to.-

La demandada presentó como excepción,tanto en la contestación de la demanda comoen su alegato de conclusiones, la falla que ensu concepto ha cometido la Junta y hoy la Se-cretaría General de la Comunidad Andina alconvertir los dictámenes de incumplimiento enResoluciones, con lo que considera se desvir-túa la naturaleza jurídica de dos actos diferen-tes en cuanto a sus características y alcance.

Para este Tribunal comunitario es de la esen-cia del procedimiento administrativo en la ac-ción de incumplimiento ante la Secretaría Ge-neral, establecer la naturaleza jurídica del dic-tamen de incumplimiento para determinar las


consecuencias que de él se derivan no sólo encuanto a su forma sino a su fuerza obligatoria,pues si se partiera de la base de que el dicta-men no surte efectos jurídicos se estarían de-rrumbando los cimientos que sustentan la ac-ción judicial de incumplimiento.

Establecen los artículos 23 y 24 del tratadodel Tribunal en sus incisos segundo que “Si eldictamen fuere de incumplimiento y el País Miem-bro persistiere en la conducta que ha sido obje-to de observaciones, la Junta podrá solicitar elpronunciamiento del Tribunal.” Lo anterior quie-re decir que el sustento jurídico de la acciónjudicial está dado por la inobservancia o des-acato al dictamen de incumplimiento por partedel País Miembro. Si se aceptare el argumentode que el dictamen no es vinculante se desmo-ronaría la naturaleza jurídica de la acción quese vería huérfana precisamente de la materiaque debe ser objeto de examen judicial, comoes el motivo del incumplimiento. A su vez daríapie para que los países perpetuaran su renuen-cia a cumplir las obligaciones del Acuerdo deCartagena amparados en la ausencia de fuer-za obligatoria de las Resoluciones de la Se-cretaría General.

El Tribunal aboca la materia no solo paradesestimar las excepción opuesta por la de-mandada, sino para dejar definitivamente esta-blecido que el dictamen de incumplimiento esun acto jurídico compulsivo (“vis compulsiva”) yno una mera opinión sin consecuencias lega-les. Llegar a una opinión contraria sería desna-turalizar el carácter mandatorio que se des-prende de las Resoluciones de la SecretaríaGeneral orientadas a desarrollar su función tras-cendental de velar por el cumplimiento de lasnormas que conforman el ordenamiento jurídi-co andino, según lo establece el artículo 30,literal a) del Acuerdo de Cartagena.

El siguiente razonamiento lleva al Tribunal aconcluir en la naturaleza compulsiva y manda-toria de las resoluciones por las cuales la Se-cretaría General de la Comunidad Andina adoptael dictamen de incumplimiento que constituyeun acto revestido de presunción de legalidad yejecutoriedad. Ya ha dicho el Tribunal que “porsu naturaleza de actos jurídicos comunitariosde obligatorio cumplimiento se encuentran re-vestidos de los principios de aplicación inme-diata, primacía y efecto directo, entendiéndoseen consecuencia que el dictamen de incum-

plimiento es imperativo y de aplicación obliga-toria dentro de cada uno de los Países Miem-bros”. (Proceso 3-AI-96 Gaceta Oficial Nº 261de 29 de abril de 1997).

Las Resoluciones contentivas de un Dicta-men de Incumplimiento, que expide la Secreta-ría General como paso previo para interponerla acción de incumplimiento, aunque su nom-bre no lo dijera, son actos que expresan lavoluntad del órgano comunitario, de naturalezaresolutoria y con capacidad de surtir efectos ycrear situaciones jurídicas concretas.

El Dictamen motivado de incumplimiento, re-fleja los elementos esenciales de un acto admi-nistrativo dictado en la etapa previa administra-tiva que corresponde a la competencia de laJunta antes de iniciar la acción de incumpli-miento ante el Tribunal Andino. Se aprecia enél una parte motiva, con fundamentos legales yfácticos que concluye expresando el criterio delórgano en el sentido de que un determinadopaís está incumpliendo obligaciones derivadasdel ordenamiento jurídico andino.

En sentencia de nulidad No. 1-AN-97 queeste Tribunal reitera ahora, se ha sostenidoque “un dictamen motivado es por su natura-leza una Resolución revestida de las caracte-rísticas generales de presunción de legalidad yde fuerza obligatoria a fin de que los Estadosajusten su conducta dentro de los parámetrosestablecidos en dicho Dictamen, el que tieneaplicación inmediata y directa y primacía sobreel Ordenamiento Jurídico de los Estados Miem-bros.

“El dictamen se emite con las facultades quele otorga el Tratado de Creación del TribunalAndino en los indicados artículos 23 o 24, quele sirven de fuente constitucional del ordena-miento jurídico. En consecuencia los actos dela Junta en esta materia no son simples reco-mendaciones pues el dictamen es consecuen-cia de un proceso administrativo establecidoen el Tratado del Tribunal, que le imprime obli-gatoriedad.

“La propia Junta ha equiparado el DictamenMotivado a las Resoluciones cuando aceptaque las partes involucradas puedan pedir sureconsideración basada en el artículo 13 de suReglamento.


“El dictamen de incumplimiento es una faseprevia a la contenciosa administrativa, con efectosobligatorios, cuya inobservancia por el País Miem-bro legitima a la Junta (Secretaría General)para acudir al Tribunal Andino mediante la ac-ción de incumplimiento; no podría convertírseleen una mera declaración sin efecto jurídico al-guno. Por el contrario, el dictamen así no revis-tiera la forma de una Resolución, en su esenciay fines tiene las mismas características, con-tenido y efecto jurídico.

“Aceptado el criterio de que el dictamen deincumplimiento constituye una Resolución dela Junta -hecho que se ha confirmado actual-mente con los Dictámenes emitidos por la Se-cretaría General mediante Resoluciones- esteórgano no ha hecho otra cosa que darles cate-goría formal de Resolución acorde con su con-tenido y efectos legales”. Las característicasde la Resolución de incumplimiento, se con-sagran en los artículos 7 y 65 de la Decisión425 de la Comisión, sobre reglamento de pro-cedimientos administrativos de la ComunidadAndina.

La argumentación anterior lleva al Tribunal adenegar la excepción presentada por la de-mandada en el presente proceso, sobre natu-raleza híbrida del dictamen de incumplimientoque en su concepto “afecta la sustancia y for-malidad del mismo”.

III. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 5o. DEL TRA-TADO DEL TRIBUNAL

En el orden comunitario la responsabilidadde los Estados se deriva del compromiso queadquiere cada País Miembro de acuerdo con elartículo 5o. del Tratado del Tribunal. De acuer-do con esta norma los Países Miembros ad-quieren doble obligación: una de carácter posi-tivo, “de hacer”; y, otra de orden negativo, de“no hacer”. Por la primera, los Países Miem-bros deben adoptar toda clase de medidas quegaranticen el cumplimiento de la normativa an-dina, es decir, de las obligaciones y compro-misos adquiridos en virtud del derecho origina-rio y de las que les corresponda por mandatode las normas secundarias o derivadas. Porotra parte, en virtud de la segunda obligación,el País Miembro debe abstenerse de toda me-dida así sea legislativa, judicial, ejecutiva, oadministrativa del orden central o descentra-lizado geográficamente o por servicios, llámen-

se leyes, reglas, procedimientos, requisitos, de-cisiones, decretos, resoluciones, acuerdos, dic-támenes, sentencias o providencias que pue-dan obstaculizar la aplicación del ordenamien-to jurídico andino.

Las obligaciones anteriores tienen su funda-mento precisamente en el “objeto y fin” delproceso de integración al que están compro-metidos los países andinos, cuyos objetivos seresumen en el Artículo 1 del Acuerdo de Carta-gena codificado, particularmente en el propósi-to de promover el desarrollo equilibrado y ar-mónico de los Países Miembros en condicio-nes de equidad, mediante la integración y lacooperación económica y social. De ahí que elTribunal haya dicho en su interpretación preju-dicial 5-IP-89 “...que la norma que se interpre-ta, siendo de una gran precisión jurídica, cons-tituye fundamental soporte para la integraciónandina, es decir, que su cumplimiento es re-quisito esencial para asegurar la realización delos citados objetivos del Acuerdo y de su finprimordial de mejorar en forma persistente “elnivel de vida de los habitantes de la Subre-gión”.

Lo anteriormente escrito recoge la jurispru-dencia del Tribunal reiterada desde sus sen-tencias de interpretación prejudicial en los ca-sos 2-IP-88, 5-IP-89 y 6-IP-93, publicados enlas Gacetas Oficiales 33 de Julio 26 de 1988,50 de Noviembre 17 de 1989 y 150 de Marzo25 de 1994, respectivamente.

IV. EL PROGRAMA DE LIBERACIÓN

El trato que algunos Departamentos de laRepública de Colombia conceden a los alcoho-les y licores procedentes de los Países Miem-bros respecto al concedido a los alcoholes ylicores locales, al ser discriminatorio resultacontrario a las disposiciones del Capítulo V delAcuerdo de Cartagena relativo al Programa deLiberación cuyo objeto es “eliminar los gravá-menes y restricciones de todo orden que inci-dan sobre la importación de productos origina-rios del territorio de cualquier País Miembro”,según lo dispone el artículo 71.

Asimismo el artículo 74 establece que enmateria de impuestos, tasas y otros gravámenesinternos, los productos originarios de un paísMiembro gozarán en el territorio de otro PaísMiembro de tratamiento no menos favorable


que el que se aplica a productos similares na-cionales. Dicho artículo forma parte precisa-mente del Capítulo V sobre el Programa deLiberación.

El Programa de Liberación es uno de losmecanismos principales que deben utilizar losPaíses Miembros del Pacto Andino para alcan-zar los objetivos de dicho acuerdo.

Como se señala en la sentencia de inter-pretación prejudicial Nº 3-IP-93 (G.O. Nº 138de 4 agosto de 1993):

“La meta final es el resultado de las direc-trices acordadas por los Presidentes de losPaíses Miembros en el sentido de acelerar elPrograma de Liberación, a fin de “Levantar enforma efectiva e inmediata las medidas de todoorden que impiden el pleno funcionamiento delPrograma de Liberación, y abstenerse de apli-car unilateralmente nuevas restricciones” y de“Cumplir con la desgravación arancelaria delPrograma de Liberación...” (Reuniones Presi-denciales de Cartagena de Indias, 26 de mayode 1989; Declaración de Galápagos 18 de di-ciembre de 1989; Acta de la Paz, 30 de no-viembre de 1990; V Reunión del Consejo Pre-sidencial Andino en Caracas, 17 y 18 de mayode 1991).

El Tribunal en anterior interpretación prejudi-cial (Proceso 1-IP-90, G.O. Nº 69 de 11 deoctubre de 1990) precisó el alcance del Progra-ma de Liberación en los siguientes términos:

“Este Programa es, sin duda, uno de losprincipales mecanismos previstos por el Acuer-do de Cartagena para lograr los objetivospropios del proceso integracionista y, en es-pecial, para obtener la formación gradual deun mercado común...(omissis). El Programade Liberación debe cumplirse de manera au-tomática, aunque gradual, es irrevocable, yse refiere, en principio, a todo el conjuntoarancelario o sea a la “universalidad de losproductos, catalogados en diversas nóminasy que -salvo las excepciones previstas en elAcuerdo- deben ser liberados totalmente derestricciones y gravámenes dentro de los pla-zos y modalidades establecidos para cadanómina. O sea que este programa es tam-bién selectivo, en cuanto a los nóminas delos productos que cubre, además de ser di-ferenciado por grupo de países, y flexible ya

que puede dar lugar a la aplicación de lacláusula de salvaguardia.

“El Protocolo de Quito, de 12 de mayo de1987 -o sea cuando ya estaba vencido elplazo final entonces vigente- eliminó todotérmino ad quem disponiendo en cambio,en términos generales, que la liberación ha-bría de producirse dentro de “los plazos ymodalidades” previstos en el acuerdo”.

Este Tribunal considera que: “en el estadoactual del desarrollo de la integración subre-gional andina, se ha llegado ya a un momentoen que puede construirse una doctrina sólida yconsistente que desarrolle el principio de librecirculación de mercancías como un instrumen-to orientador para la interpretación y aplicacióndel derecho comunitario...”.

“Hoy resulta aún más relevante la búsquedade tales propósitos mediante la creación deun área geográfica y económica integradaque progresivamente permita el desenvolvi-miento interno del intercambio en condicio-nes análogas a las de un mercado nacional.Esta forma de cooperación comunitaria es laúnica que permitirá la supervivencia de laintegración subregional, frente a otros pro-cesos de nivel continental y mundial. En elsistema andino ya se han dado pasos relati-vamente firmes para el logro del estadio in-termedio del mercado común, habiéndosealcanzado, con algunas limitaciones, la libe-ración del tráfico de mercancías -superandola etapa de una zona de libre comercio- yhabiendo logrado aproximarse a una uniónaduanera con la adopción parcial del Aran-cel Externo Común (Decisión 324 de la Co-misión del Acuerdo de Cartagena).

“La organización del mercado común inclu-ye la eliminación de los obstáculos que seoponen a la libre circulación de bienes, depersonas, de servicios y de capitales, comopunto de partida preponderante para el de-sarrollo de una estrategia común caracteri-zada por la coordinación de las políticas delos Estados Miembros, que se fundamenteen la búsqueda de grados superiores de in-tegración para hacer tránsito hacia el mer-cado común latinoamericano establecido porel artículo 1º del Acuerdo de Cartagena comometa primordial del proceso de integraciónandina. El artículo 3º del mismo instrumento


señala como mecanismo para alcanzar losobjetivos del Acuerdo, la organización y es-tablecimiento de un programa de liberaciónde intercambio comercial, más allá de loscompromisos derivados de la ALADI, y delestablecimiento de un arancel externo co-mún. No cabe duda de que en virtud deestos instrumentos, la libertad de circulaciónde mercancías constituye hoy una etapa avan-zada en el proceso de integración andina,hasta el punto de que es el momento opor-tuno para que la jurisprudencia comunitariay la doctrina desarrollen la libertad esencialde circulación de mercancías como paradig-ma para el avance de la integración a nivelandino y latinoamericano”. (Proceso 2-AI-96,G.O. Nº 289 de 27 de agosto de 1997).

El Programa de Liberación considerado comouno de los instrumentos fundamentales paraalcanzar los propósitos del Acuerdo Subregio-nal Andino, cuyo objetivo final es el de la for-mación de un mercado común latinoamerica-no, presupone la adopción de medidas que apun-ten hacia la liberación del intercambio comer-cial. Solamente de esta forma puede pensarseen lograr que mediante la cooperación interna-cional alrededor de la liberación del comerciose propenda al desarrollo económico equilibra-do de los Países Miembros. En ese sentido elTratado de Integración propugna la solidaridadeconómica como fuente de las obligaciones ju-rídicas de los países asociados.

En el análisis de las pruebas que se hace enel aparte XI de esta sentencia queda corrobo-rado lo manifestado en el dictamen motivadoNº 01-97 según el cual : “Las medidas aplica-das por Departamentos colombianos que impi-den o dificultan las importaciones de alcoholeso licores provenientes de otros Países Miem-bro del Grupo Andino, constituyen un incumpli-miento por parte del Gobierno de Colombia deobligaciones emanadas de las normas que con-forman el Ordenamiento Jurídico del Acuerdode Cartagena y específicamente del CapítuloV sobre el Programa de Liberación del Acuer-do. (énfasis del Tribunal)

V. RESTRICCIONES AL COMERCIO

Si bien en la fundamentación jurídica de sudemanda la Secretaría General no se refiereexpresamente al artículo 72 del Acuerdo deCartagena sobre definición y prohibición de res-

tricciones al comercio, sí se deriva del conteni-do general de aquella la aparente existencia derestricciones al comercio de importación de li-cores en Colombia, que será materia de com-probación mediante el examen del acopio depruebas que se hace más adelante en estasentencia. El hecho de que no se haya mencio-nado expresamente el artículo 72, no es obs-táculo para que el Tribunal en desarrollo de lasfunciones que le asignan los artículos 23 a 27del Tratado de su Creación, se extienda a exa-minar otros supuestos jurídicos contenidos enla norma comunitaria que puedan haberse vis-to afectados como resultado de la conductacuestionada en la acción de incumplimiento porun País Miembro. Esta es la razón para que elTribunal se ocupe de las restricciones comer-ciales previstas en el Acuerdo de Cartagena.Además, la Junta se refirió a las restriccionesal comercio y particularmente al artículo 72 delAcuerdo de Cartagena en el “Informe y Pro-puesta de la Junta sobre las supuestas restric-ciones aplicadas por los Gobiernos de Colom-bia y el Ecuador a las importaciones de alcoho-les y licores” (folio 425 del expediente), y en eldictamen de incumplimiento 01-97 (folio 437)señaló que algunas de las medidas adoptadaspor los departamentos colombianos “puedenconsiderarse como restricciones a los efectosde lo previsto en el Capítulo V sobre programade liberación del Acuerdo de Cartagena” (folios436 a 439).

No puede escapar a los órganos administra-tivos del Acuerdo y tampoco a la organizaciónjudicial andina, la necesidad de vigilar la aplica-ción de los instrumentos jurídicos del Acuerdopara controlar que se separen del principio deliberación del comercio de mercancías. En elCapítulo V sobre el programa de liberación delcomercio del cual forma parte el artículo 72, sedefinen las restricciones al comercio como aque-llas consistentes en medidas de carácter ad-ministrativo, financiero o cambiario, mediantelas cuales un País Miembro impide o dificultalas importaciones por decisión unilateral con-tenida en una norma interna de cualquier gé-nero.

El artículo 72 establece que cualquier acciónque afecte negativamente la libre circulaciónde mercancías, únicamente se justificaría porla necesidad de salvaguardar el interés generaldel país en casos plenamente justificados. Paraque la restricción adquiera la categoría de


justificatoria, según la competencia asignada ala Secretaría, es necesario que el acto internodel País Miembro esté inspirado en el principiode proporcionalidad entre la medida restrictivay el objeto específico a que ella vaya dirigida, elcual deberá aparecer como causa directa oinmediata. Sólo así se garantiza que no hayalugar a duda de que la medida interna puedaamenazar subrepticiamente el propósito esen-cial de la integración consistente en la librecirculación de mercancías.

Un obstáculo o impedimento a la importa-ción libre de mercancías que se salga del ob-jeto específico de las medidas de excepcióndirigiéndose a imposibilitar injustificadamentela importación de un determinado producto ode hacer la importación más difícil o más costo-sa, puede reunir las características de restric-ción al comercio y más aún cuando una me-dida tiene el carácter discriminatorio. En el casopresente puede ser legítimo el fin de recau-dación fiscal que persigue el monopolio de li-cores en Colombia, pero a la sombra de ésteno puede afectarse el libre comercio del pro-ducto por desarrollos reglamentarios y admi-nistrativos que se desvíen del propósito tra-zado por el Constituyente o el legislador in-terno y naturalmente por las normas de la in-tegración.

Ha dicho el Tribunal que el programa deliberación es, “sin duda, uno de los principalesmecanismos previstos por el Acuerdo de Carta-gena para lograr los objetivos propios del pro-ceso integracionista y, en especial, para alcan-zar la formación gradual de un mercado co-mún. El Acuerdo en su artículo 3 dispone queuno de los mecanismos que ha de emplearsepara la búsqueda de sus objetivos es ‘un Pro-grama de Liberación del intercambio comercialmás avanzado que los compromisos derivadosdel Tratado de Montevideo 1980’. La regula-ción de este mecanismo se encuentra en elCapítulo V del Acuerdo dedicado al Programade Liberación, el cual tiene por objeto ‘eliminarlos gravámenes y las restricciones de todo or-den que incidan sobre la importación de pro-ductos originarios del territorio de cualquier PaísMiembro’ (Proceso 1-IP-90, Gaceta Oficial delAcuerdo de Cartagena Nº 69 del 11 de octubrede 1990)”.

Con referencia específica a las restriccionesal comercio es pertinente citar la más reciente

jurisprudencia emitida por el Tribunal en la sen-tencia 2-AI-97 dictada dentro del proceso deincumplimiento por la imposición de la Repú-blica del Ecuador del sistema de licencia previaa las importaciones de licores provenientes deColombia, en la que el órgano jurisdiccionalandino se pronunció de la siguiente manera:“Enmarcando esta situación fáctica a lo que secomprende o entiende por restricción -dificultaro hacer más difícil la libre circulación de mer-cancías- las solicitudes y aprobaciones de li-cencias por una autoridad gubernamental, caenbajo el contenido de restricciones, que es loque el Acuerdo de Cartagena trata de eliminaren la circulación de bienes en el área Subregio-nal”.

Los instrumentos mencionados atrás quehan sido objeto de continua interpretación jurí-dica por la jurisprudencia y la doctrina interna-cional, ayudan a comprender el significado delrechazo a las restricciones contrarias a la libe-ración comercial. Para dar alcance a la prohi-bición de establecer este tipo de restricciones,es conveniente determinar cuándo su imposi-ción y efectos sobre el sistema de integraciónandino son contrarios a las disposiciones delTratado y cuándo están permitidas por el mis-mo y por las normas comunitarias, o no tienenla capacidad de contrariarlo.

Las disposiciones legales, reglamentarias oadministrativas dictadas unilateralmente por elPaís Miembro, que tengan por objeto y co-mo resultado imposibilitar o restringir las im-portaciones, estarían comprendidas bajo lasprevisiones del Tratado sobre restricciones detodo orden. El Tribunal ha sostenido que pormedida restrictiva se entiende cualquier actoimputable a una autoridad pública con efectolimitativo sobre las importaciones. Dicho efectopuede consistir en imposibilitar las importacio-nes, en limitarlas o en hacerlas más difíciles,o más costosas que los bienes de producciónnacional. Las medidas administrativas puedenincluir desde la imposición de precios fijos mí-nimos o máximos menos favorables para losproductos importados, de manera que creenobstáculos a los flujos de importaciones, has-ta las limitaciones directas a las importacio-nes.

Además de los casos de legitimación de res-tricciones al comercio por razones como lasanotadas atrás, todas ellas basadas en moti-


vaciones de orden público no económico, pue-de darse la posibilidad de otras restriccionescomerciales en casos de excepción, exclusi-vamente referidas a razones de orden econó-mico vinculadas a situaciones deficitarias debalanza de pagos, como es el caso contem-plado en los artículos 78 y 79 del capítulo IXdel Acuerdo de Cartagena, sobre cláusulas desalvaguardia. En ellos se admite la posibili-dad para un País Miembro, de establecer,dentro de parámetros muy estrictos y median-te consulta con la Junta del Acuerdo de Carta-gena, medidas transitorias y no discriminatoriaspara corregir desequilibrios en su balanza depagos, en la producción nacional, en un sectorsignificativo de la actividad económica o enla economía general del país, procurando noafectar el comercio de productos incorporadosdentro del sistema de liberación.

En la citada sentencia 1-IP-90 este Tribu-nal decía:

“No debe olvidarse finalmente que las nor-mas que limitan la libertad deben ser inter-pretadas restrictivamente, como excepción queson a la regla general, según un principio deinterpretación universalmente aceptado. ...Taleslimitaciones, que obviamente requieren la con-sagración expresa, han de ser interpretadasrestrictivamente, como en este caso lo ha he-cho el Tribunal.

Este órgano judicial comunitario al referirseal programa de liberación en el Proceso 3-IP-93 (Gaceta Oficial del Acuerdo de CartagenaNº 138 de agosto 4 de 1993, lo han califica-do como “uno de los mecanismos que debenutilizar los Países Miembros para alcanzar losobjetivos de dicho acuerdo”.

En la sentencia proferida en el Proceso5-IP-90 el Tribunal ha anotado, sobre la basedel Diccionario de Comercio Exterior deDomingo Valentín Budic, que una de las dis-posiciones fundamentales del Acuerdo Gene-ral sobre Aranceles Aduaneros y Comercio(GATT) era la de prohibir las restriccionescuantitativas. Esta norma del GATT fue esta-blecida en momentos en que las restriccionesconstituían uno de los mayores obstáculospara el desenvolvimiento del comercio inter-nacional.

VI. VIOLACIÓN DE LA CLÁUSULA DEL TRA-TO NACIONAL O NO DISCRIMINACIÓN.

1) Consideraciones previas

El trato favorable a los alcoholes y licoresestatales de un Departamento frente a los pro-cedentes de los Países Miembros esdiscriminatorio y violatorio del artículo 74 delAcuerdo de Cartagena.

En efecto no cabe sostener que si se dieraun trato favorable a los licores extranjeros es-taría discriminándose a los nacionales ni quehay igualdad de trato para los Países Miem-bros en la medida en que se les aplica el mis-mo tratamiento que a los otros departamentoscolombianos, puesto que, como se establecemás adelante, la discriminación se predica deltratamiento distinto que un departamento apli-que a licores de otros departamentos o a im-portaciones del exterior, frente al dado a suspropios licores.

El desarrollo de la legislación colombianaque instituye el arbitrio rentístico departamen-tal y que como consecuencia impide el funcio-namiento, en términos de igualdad, equidad yreciprocidad, del comercio bilateral de licorespuede constituir una situación fáctica de discri-minación, como resulta del examen de las ac-tuaciones administrativas de algunos departa-mentos, que se hace en otra parte de estasentencia.

Una medida adoptada por un país puedeconstituir una restricción al comercio pero tam-bién puede ser una discriminación.

El Tribunal de Justicia Europeo ha expresa-do:

“Procede recordar que según jurisprudenciareiterada del Tribunal de Justicia, el princi-pio de no discriminación entre productores oconsumidores de la Comunidad, establecidoen el párrafo segundo del apartado 3 del art.40 del Tratado CE, exige que no se traten demanera diferente situaciones comparables yque no se traten de manera idéntica situa-ciones diferentes, a no ser que dicho tratoesté objetivamente justificado” (Sentencia delTribunal de Justicia de las Comunidades Eu-ropeas de 15 de abril de 1997, asunto C-22/94, The Irish Farmers Association y otros yMinister For Agriculture, Food and Forestry,


Irlanda y Attorney General, Recopilación dela Jurisprudencia del Tribunal de Justicia,1997-4 página 1842.)

En igual sentido este Tribunal se pronunciódentro del proceso 4-AI-96 (Gaceta Oficial Nº308 del 28 de noviembre de 1997), al manifes-tar que:

“la noción de discriminación, implica tanto elmanejo diferente de situaciones similares,como el manejo idéntico de situaciones dife-rentes”.

Como lo ha enfatizado recientemente el Tri-bunal con motivo de la sentencia en el caso 2-AI-97 referente a la práctica ilegal de retorsiónde la República del Ecuador contra las importa-ciones de licores procedentes de Colombia “Unamedida adoptada por un país puede constituiruna restricción al comercio pero también po-dría ser un acto discriminatorio; estos concep-tos han sido elaborados por el Tribunal Euro-peo y este Tribunal.

2) El tratamiento en la OMC, ALADI y G-3.

Los conceptos emitidos por el Tribunal so-bre lo que significa el trato discriminatorio con-ciernen a la conducta de un Estado que me-diante normas internas impone condiciones decualquier orden a los productos importados oextranjeros, los cuales como consecuencia deello se encuentran en una situación desfavo-rable en comparación con el trato o beneficiosconcedidos a favor de los productos naciona-les.

El trato concedido por algunos departamen-to de la República de Colombia a los alcoholesy licores originarios de Países Miembros de laComunidad Andina es discriminatorio con res-pecto al que los mismos Departamentos con-ceden a los alcoholes y licores locales.

El artículo 74 del Acuerdo de Cartagena con-tiene una obligación de trato nacional expresa-da en los siguientes términos “En materia deimpuestos, tasas y otros gravámenes internos,los productos originarios de un País Miembrogozarán en el territorio de otro País Miembrode tratamiento no menos favorable que el quese aplica a productos similares nacionales”.

Otros Tratados de libre comercio o de inte-gración contienen cláusulas similares sobre eltrato nacional. Así en la Organización Mundial

de Comercio del cual son miembros Colombiay los demás países de la Comunidad Andina, elartículo III sobre trato nacional en materia detributación y reglamentación interiores estable-ce:

“a. Las partes contratantes reconocen quelos impuestos y otras cargas interiores, asícomo las leyes, reglamentos y prescripcio-nes que afecten a la venta, la oferta para laventa, la compra, el transporte, la distribu-ción o el uso de productos en el mercadointerior y las reglamentaciones cuantitativasinteriores que prescriban la mezcla, la trans-formación o el uso de ciertos productos encantidades o en proporciones determinadas,no deberían aplicarse a los productos im-portados o nacionales de manera que seproteja la producción nacional.

“b. Los productos del territorio de toda partecontratante importados en el de cualquierotra parte contratante no estarán sujetos,directa ni indirectamente, a impuestos inte-riores u otras cargas interiores, de cualquierclase que sean, superiores a los aplicados,directa o indirectamente, a los productos na-cionales similares. Además, ninguna partecontratante aplicará, de cualquier otro modo,impuestos u otras cargas interiores a losproductos importados o nacionales, en for-ma contraria a los principios enunciados enel párrafo 1...

“c. (omissis)

“d. Los productos del territorio de toda partecontratante importados en el territorio de cual-quier otra parte contratante no deberán reci-bir un trato menos favorable que el concedi-do a los productos similares de origen na-cional, en lo concerniente a cualquier ley,reglamento o prescripción que afecte a laventa, la oferta para la venta, la compra, eltransporte, la distribución y el uso de estosproductos en el mercado interior...”

Asimismo, el Tratado de Montevideo de 1980de la Asociación Latinoamericana de Integra-ción (ALADI) dispone en su artículo 46 que:

“En materia de impuestos, tasas y otrosgravámenes internos los productos origina-rios del territorio de un País Miembro goza-rán en el territorio de los demás Países Miem-bros de un tratamiento no menos favorable


al que se aplique a productos nacionalessimilares...”

En el Tratado de Libre Comercio suscritoentre Colombia con Venezuela y México cono-cido como el G-3, el artículo 3-03 estableceque:

“1. Cada Parte otorgará trato nacional a losbienes de otra Parte de conformidad con elartículo III del GATT, incluidas sus notasinterpretativas. Para tal efecto, el artículo IIIdel GATT y sus notas interpretativas se in-corporan a este Tratado y son parte inte-grante del mismo.

“2. Las disposiciones del párrafo 1 signifi-can, respecto a un estado o departamento, oa un municipio, un trato no menos favorableque el trato más favorable que ese estado odepartamento, o municipio conceda a cua-lesquiera bienes similares, competidores di-rectos o sustitutos, según sea el caso, de laParte de la cual sea integrante ...”.

En consecuencia, en el caso de Colombialos licores originarios de los Países Miembrodeben disfrutar de trato nacional, y no discrimi-natorio, no sólo en materia de impuestos, tasasy otros gravámenes sino “en lo concerniente acualquier ley, reglamento o prescripción queafecte la oferta para la venta, la compra, eltransporte, la distribución y uso de estos pro-ductos en el mercado interior”, según el len-guaje de la OMC y del G-3 arriba citados.

3) El caso concreto.-

Debe admitir el Tribunal que hay un principiode voluntad en la República de Colombia decorregir algunas causales de incumplimientopor prácticas discriminatorias al comercio, comosucede con la unificación de la tarifa impositivadel impuesto al consumo de licores decretadaen la Ley 223 de 1995 sobre racionalizacióntributaria y la disposición establecida en el ar-tículo 214 de la misma norma de prohibir a lasdivisiones territoriales de la República el esta-blecimiento de gravámenes adicionales al im-puesto único al consumo. Sinembargo aún sub-sisten muchos casos de prácticas discrimina-torias que se corroboran en las pruebas apor-tadas por la actora, como se ilustra en el capí-tulo X de esta sentencia sobre Análisis de lasPruebas, en el que se han tomado at randomalgunos documentos aportados por las partes.

VII. DERECHO NACIONAL FRENTE AL DE-RECHO DE LOS TRATADOS.

En el curso del procedimiento el Gobiernode Colombia ha alegado que el trato discriminato-rio a los licores extranjeros no ha sido impues-to por el Gobierno central sino por los departa-mentos, derivando de ello que la República deColombia no puede ser responsable por losactos de entidades constitucionalmente autó-nomas como sería el caso de los Departamen-tos.

En derecho internacional se aplica la normade que “un estado no puede invocar principiode derecho interno como respuesta a reclama-ciones internacionales”.

Al respecto, la Convención de Viena sobre elDerecho de los Tratados de 1969, establece ensu artículo 27 que: “Una parte no podrá invocarlas disposiciones de su derecho interno comojustificación del incumplimiento de un Trata-do...”.

El Tribunal de Justicia de las ComunidadesEuropeas en sentencia de 1970, en el caso dela Comisión contra Bélgica (77/69), consideróque las obligaciones de trato nacional conteni-das en el artículo 95 del Tratado de Romaconciernen a los Estados como tales, y que laresponsabilidad de un País Miembro bajo elartículo 169 de dicho Tratado surge indepen-dientemente de cual sea el órgano del Estadoen cuya acción u omisión esté el origen de lainfracción, e incluso cuando se trate de órga-nos constitucionalmente independientes.

En 1987 el Tribunal Comunitario Europeoresolvió un caso relativo a la falta de implemen-tación oportuna por parte de Bélgica de la Di-rectiva 80/68 destinada a combatir la contami-nación de las aguas. En ese proceso el Gobier-no Belga alegó que el retraso se había origina-do en que las competencias nacionales en ma-teria ambiental habían sido transferidas en esepaís a las regiones. En su sentencia el Tribu-nal indicó que de acuerdo a la jurisprudenciaestablecida, un País Miembro no puede alegardisposiciones, prácticas o circunstancias de suordenamiento jurídico interno, a fin de justificarsu falta de cumplimiento de las obligacionesque deriven de las directivas comunitarias. (Ca-so 1/86)

El dictamen de la Junta del Acuerdo deCartagena Nº 01-97, que dio origen a la pre-


sente acción de incumplimiento expresó acer-tadamente en uno de los considerandos:

“Que es un principio de derecho internacio-nal aquél según el cual una parte no puedeinvocar las disposiciones de su derecho in-terno como justificación del incumplimientode una obligación emanada de un Tratado.El principio anterior está recogido, como co-dificación del derecho internacional consue-tudinario existente, en el artículo 27 de laConvención de Viena sobre el Derecho delos Tratados de 1969. Por tal razón no esprocedente que un País Miembro invoque laexistencia de regulaciones departamentales,amparadas en una ley nacional, como justi-ficación frente a un posible incumplimientode obligaciones provenientes del ordenamien-to jurídico comunitario. Efectivamente, la uti-lización de la figura del monopolio rentísticoa favor de los departamentos, como formade asegurar la obtención de rentas para elfinanciamiento de actividades de entes pú-blicos locales, no es en sí misma incompati-ble con obligaciones emanadas de las nor-mas que conforman el ordenamiento jurídicodel Acuerdo de Cartagena. Sin embargo, debetenerse en cuenta que las normas que con-forman el ordenamiento jurídico del Acuer-do, son aplicables en los Países Miembrosno sólo a sus gobiernos centrales, sino atodos los entes estatales, incluyendo a susautoridades descentralizadas, y a las autori-dades locales o regionales”.

Por las consideraciones que anteceden noresultaría admisible argüir que entes constitu-cionalmente autónomos en el manejo de supatrimonio rentístico, como los departamentoscolombianos, pudieran establecer restriccionesde mercado, sin comprometer al País Miembropor contrariar el principio de libre circulación demercancías, pues, ya se dijo las actuacionesde las entidades descentralizadas involucran laresponsabilidad general del Estado.

VIII. EL MONOPOLIO COMO ARBITRIORENTÍSTICO Y LA CUESTIÓN CONSTI-TUCIONAL.

La Constitución Política de Colombia dispu-so desde 1910 que ningún monopolio podráestablecerse sino como arbitrio rentístico y envirtud de la ley. La Constitución política de 1991,hoy vigente, señala también el carácter rentís-tico de los monopolios como única forma para

su establecimiento por virtud de la ley y agre-ga que el monopolio tendrá como finalidad elinterés público o social y que su organización,administración, control y explotación tendránun régimen propio fijado por la ley a iniciativagubernamental. La doctrina predominante en-tre los hacendistas habla del monopolio fiscalcomo aquel que tiene por objeto crear una ren-ta. En Colombia el monopolio de las bebidasalcohólicas es de producción y de venta en lamedida en que el Estado es el único que puedefabricar aquellas y darlas al consumo. No exis-te en Colombia monopolio de importación debebidas alcohólicas (Esteban Jaramillo, “Trata-do de Ciencia de la Hacienda Pública”, Ed.Minerva, Bogotá, 1930, pág. 161 a 163).

El sentido finalista del precepto constitucio-nal lleva a los constitucionalistas a considerarque dicha facultad que otorga la carta tiene porobjeto “crearle al Estado una fuente de recur-sos”. Para algunos, entre ellos el Doctor Este-ban Jaramillo, el monopolio de esta caracterís-tica limita ciertos consumos como el de licores,pero la mayoría le otorga preponderancia al finfiscal sobre el regulador y el social de la salu-bridad ( Alejandro Ramírez Cardona, “Sistemade Hacienda Pública”, Ed. Temis, Bogotá 1980,pág.65), considerando más bien que en la prác-tica el Estado prohíja dichos consumos en suafán de crear recursos presupuestarios; hoylos arbitrios rentísticos como el del alcohol per-manece como un rezago de los sistemas colo-niales que no parece estar próximo a extin-guirse en la medida en que constituya una ren-ta importante en el régimen fiscal de los de-partamentos, así la ciencia de la Hacienda Pú-blica sea contraria a apoyar la explotación deun vicio que deteriora la salud, como renta orecurso fiscal. No podría considerarse que elpropósito principal del monopolio rentístico delicores esté dirigido al control de la salubridadpública no obstante que las rentas obtenidasdel mismo deben estar destinadas exclusiva-mente a los servicios de salud, pues más bienes en virtud del artículo 39 inciso 3º de la ante-rior Constitución que el Estado puede restrin-gir la producción y el consumo de licores y debebidas fermentadas. De esta manera no po-dría decirse que al menos en el régimen consti-tucional anterior a 1991 las asambleas depar-tamentales como órganos legislativos secciona-les pudieran restringir las importaciones al am-paro del monopolio rentístico; la naturaleza fis-cal del monopolio de licores departamentales


está corroborada dentro de la nueva Constitu-ción por el artículo 362 que define a los bienesy rentas provenientes de la explotación de mo-nopolios como de propiedad de las entidadesterritoriales (departamentos, municipios).

Los tratadistas de hacienda pública consi-deran que este tipo de monopolio oficial no essino una manera o forma de recaudar un im-puesto sobre ciertos consumos, siendo por tantodistinto del impuesto o del gravamen arancela-rio propiamente dicho. El régimen constitucio-nal colombiano no permite pues el estableci-miento de monopolio estatal sino como finali-dad rentística, puesto que la propia Constitu-ción vigente excluye toda posibilidad de crearsistemas monopolísticos que tengan por fina-lidad un objeto distinto al de la recaudación derentas. De lo anterior debe colegirse que lanorma constitucional contenida en el artículo336 de la carta política colombiana per se noes contraria al régimen comunitario andino ni alprincipio de libre circulación de mercancías entanto en cuanto de ella no se deriva directa niindirectamente la posibilidad de restringir el co-mercio exterior y concretamente las importa-ciones. Como acertadamente lo anota la actoraen el folio 10 de su demanda:

“...la Constitución de Colombia no obliga aque el legislador establezca monopoliosrentísticos (simplemente lo faculta para ha-cerlo y le impone limitaciones, en caso deque éste decida recurrir a esta figura); noobliga a que el comercio y la distribución dealcoholes y licores sea asignado como mo-nopolio rentístico a los departamentos; y, cier-tamente, no obliga a que en el estableci-miento de un monopolio rentístico se erija unrégimen que discrimine entre productos na-cionales y productos importados...”.

El impuesto a los licores, es un impuesto alconsumo definido así por el artículo 61 de la ley14 de 1983 por la cual se fortalecen los fiscosde las entidades territoriales y se dictan otrasdisposiciones, aplicable tanto a licores colom-bianos como extranjeros. El artículo 67 de laley señala que los departamentos no podránestablecer gravámenes adicionales sobre la fa-bricación, introducción, distribución, venta y con-sumo de licores, distintos del impuesto al con-sumo determinado en la misma ley, habiendoquedado sinembargo vigentes las normas so-bre el impuesto a las ventas aplicables a estos

productos. Resulta claro pues que el tributoreconocido por la citada ley 14 de 1983 noconstituye un gravamen arancelario ni autorizapara el cobro del mismo. Es un impuesto alconsumo, como lo establece el artículo 202 dela Ley 223 al señalar que el hecho generadordel impuesto ”está constituido por el consumode licores, vinos y similares, en la jurisdicciónde los departamentos”.

La demandada en las conclusiones de lademanda hace la distinción entre el impuestoal consumo y el ejercicio del monopolio rentís-tico propiamente dicho, consistente en la parti-cipación porcentual en la producción y venta delicores. En ambos casos los considera comoinstrumentos para “la percepción de recursosrentísticos, por cuya razón existen unos con-troles de carácter fiscal que no tienen el pro-pósito de impedir el ingreso de licores” (folios15 a 21).

Para este Tribunal el control de carácter fis-cal que establezcan los departamentos, si bienlegítimo en su origen, no podría derivar en uncontrol o restricción al comercio de importaciónen el caso de los productos extranjeros, prohi-bido por la ley comunitaria.

El impuesto al consumo de licores desarro-llado en la Ley 14 de 1983, así como el IVA oimpuesto al valor agregado que se cobra tam-bién en los demás países, debe entenderseaplicable sin discriminación entre productosnacionales y extranjeros mirada la ley en abs-tracto. Para establecer si se ha producido di-cha discriminación sería necesario, como sehace en otro aparte de esta sentencia, exami-nar la forma como los departamentos de Co-lombia en casos específicamente considera-dos y con base en las pruebas aportadas porlas partes, aplican la ley 14 de 1983 en loreferente a la carga impositiva para los licoresimportados y para los nacionales.

- El Monopolio en el Derecho Comparado.-En la literatura de la Comunidad Europea no seencuentra desarrollado en concreto el tema delmonopolio rentístico, pero si es abundante ladoctrina y la jurisprudencia, relacionadas conlos monopolios nacionales de carácter comer-cial, que es pertinente al caso colombiano entanto en cuanto los departamentos apliquenrestricciones comerciales so pretexto de la pues-ta en ejecución del monopolio netamente fis-


cal que establece la Constitución colombiana yla ley. Tampoco resultaría exactamente aplica-ble al caso en estudio, el de la ComunidadEuropea puesto que, a diferencia del grupo an-dino, en el artículo 37 del Tratado de Roma seprevé la posibilidad de que los países en formaprogresiva procedan a adecuar los monopoliosde Estado a las exigencias del Tratado dentrode un período de transición previamente esta-blecido, lo cual otorga cierta flexibilidad para eldesmantelamiento de prácticas y leyes mono-polísticas ancladas en los hábitos nacionales(García de Enterría, ¨Tratado de Derecho Co-munitario Europeo¨, Tomo II, De. Civitas, SA,Madrid, 1986, pág. 488).

Para la doctrina y la jurisprudencia comuni-taria europea la condición para que un mono-polio comercial no viole el Tratado es la de queéste no tenga carácter discriminatorio ni origi-ne restricciones a la libre circulación de mer-cancías que no esté justificada por una finali-dad legítima.

En el caso Franzel a propósito de que unciudadano propietario de una tienda en Dina-marca, importó alcohol de Suecia y lo vendiócontrariando la ley sueca sobre el monopoliodel producto, defendió su causa sobre la basede que las ventas efectuadas por él no podríanser limitadas puesto que la legislación suecaera contraria al artículo 30 del Tratado queprohibía las restricciones cuantitativas a las im-portaciones y al artículo 37 del mismo que serefería a la no discriminación. En concepto delabogado general señor M.V. Elmer de 4 demarzo de 1997:

“...la aplicación a productos procedentes deotros Estados miembros de disposiciones na-cionales que limiten o prohiban ciertas mo-dalidades de venta no es susceptible de obs-taculizar directa o indirectamente, real o po-tencialmente, el comercio entre los Estadosmiembros, siempre que dichas disposicio-nes se apliquen a todos los operadores afec-tados que ejerzan su actividad en el territo-rio nacional, y siempre que afecten del mis-mo modo, de hecho y de Derecho, a lacomercialización de los productos naciona-les y a la de los procedentes de otros Esta-dos miembros...”. (Recopilación de Jurispru-dencia del Tribunal de Justicia de Luxem-burgo, 1997, Págs. 5930-5932).

En el mismo concepto (pág. 5932, informecitado) se cita la sentencia Banchero, en la queel Tribunal de Justicia declaró que:

“...una legislación italiana que reserva la ven-ta al por menor de labores del tabaco a dis-tribuidores autorizados, pero que no obsta-culiza, a causa de ello, el acceso al merca-do nacional a los productos procedentes deotros Estados miembros ni entorpece dichoacceso a la red de distribución con más difi-cultades que las impuestas a los productosnacionales, no está comprendida dentro delámbito de aplicación del artículo 30 del Tra-tado...”.

En dicho concepto (pág. 5944, informe cita-do) se trae como ejemplo el de dificultadespara la importación de productos alcohólicos almercado sueco las siguientes: la exigencia deobtener una licencia de comercio al por ma-yor; la exigencia de presentación de oferta; elcontrol de precios; el denominado “examen deCata del licor”; los requisitos mínimos de ven-ta; la cuarentena del producto. Reconoce estadoctrina que no es el monopolio en sí lo quetiene un efecto restrictivo; este efecto es con-secuencia más bien de la limitación en el co-mercio (pág. 5950).

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Eu-ropea aceptó parcialmente las consideracionesdel abogado general y en referencia concretaal sistema nacional de importaciones de bebi-das alcohólicas en Suecia, reservado a los titu-lares de fabricación o de comercio al por ma-yor, consideró que este régimen “constituye unobstáculo a la importación de bebidas alcohó-licas procedentes de otros estados miembros,en la medida en que impone a estas bebidascostes suplementarios, como los costes de in-termediarios, lo relativo a la armonización delas exacciones y tasas exigidos para la conce-sión de una licencia, o los relativos a la obliga-ción de disponer de capacidad de almacena-miento en el territorio sueco” (pág. 5975, in-forme citado).

Una de las sentencias más famosas en lajurisprudencia europea está contenida en el ca-so “CASSIS DE DIJON”; allí se parte de lapresunción general favorable a la libre circula-ción de mercancías a la que solo se aceptanexcepciones debidas a restricciones necesa-rias que justifiquen el monopolio, como la pro-


tección del medio ambiente. La noción de larazonabilidad (rule of reason) juega un papelimportante en esta sentencia cuando afirmaque pueden adoptarse medidas a condición deque éstas sean razonables y “no constituyan unmedio de discriminación arbitrario o una res-tricción encubierta” (García de Enterría, obrecitada, pág. 85). Entre los europeos la formade medir la razonabilidad está concebida entérminos de que no se trate de una discrimina-ción arbitraria ni de una restricción al comer-cio, la que debe responder a tres criterios: el decausalidad, el de proporcionalidad y el deinsustituibilidad.

- El primero exige la relación causa-efectoentre la reglamentación y la exigencia impe-rativa.

- El segundo que la reglamentación sea apro-piada y no excesiva con respecto al fin per-seguido, y

- El Tercero, que no exista otro medio de ob-tener el mismo fin. (García Enterría, pág.90).

- Análisis del Artículo 63 de la Ley 14 de1983.-

La Ley 14 de 1983 “por la cual se fortalecenlos fiscos de las entidades territoriales y sedictan otras disposiciones” regula en su capítu-lo V el impuesto al consumo de licores. El ar-tículo 61 de la Ley establece que la produc-ción, introducción y venta de licores destiladosconstituyen monopolios de los departamentoscomo arbitrio rentístico en los términos del ar-tículo 31 de la Constitución Política de 1886,reformada en esta parte por el acto legislativoNº 3 de 1910 (hoy artículo 336 de la nuevaConstitución).

La norma faculta a las asambleas departa-mentales para regular el monopolio o gravarlas industrias de licores si el monopolio no lle-gare a convenir, todo conforme a lo dispuestoen la Ley. Según el artículo 63 de la mismanorma se autoriza a los departamentos paracelebrar convenios de intercambio que permi-tan agilizar el comercio de estos productos.Sinembargo el inciso 2º de este artículo esta-blece que: “para la introducción y venta de lico-res destilados, nacionales o extranjeros, sobrelos cuales el departamento ejerza el monopo-

lio, será necesario obtener previamente su per-miso, que sólo lo otorgará una vez se celebrenlos convenios económicos con las firmas pro-ductoras, introductoras o importadoras en loscuales se establezca la participación porcen-tual del departamento en el precio de ventadel producto...”.

En cuanto se refiere a las licencias o per-misos de importación como la prevista en elinciso 2º del artículo citado, esta figura estáconsiderada como uno de los sistemas de con-trol directo a las importaciones y tiene una con-notación eminentemente proteccionista. La pre-visión contenida en la Ley sobre expedición deautorizaciones de tipo administrativo a las im-portaciones implica, en su desarrollo por losdepartamentos, el ejercicio de una potestaddiscrecional que lleva en la práctica, como loatestiguan algunos de los casos estudiados enotra parte de esta sentencia, a que los departa-mentos establezcan trabas a las importacio-nes de licores supuestamente fundadas en elarbitrio rentístico que, como se vio atrás, segúnla Constitución colombiana no deben tener lavirtualidad de convertirse en una restricción alcomercio exterior.

En su jurisprudencia el Tribunal ComunitarioAndino ha señalado que “por medida restrictivase entiende cualquier acto imputable a una au-toridad pública con efecto limitativo sobre lasimportaciones. Dicho efecto puede consistir enimposibilitar las importaciones o en hacerlasmás difíciles o más costosas que los bienes deproducción nacional. Las medidas administra-tivas pueden incluir desde la imposición de pre-cios fijos mínimos o máximos menos favora-bles para los productos importados, de maneraque creen obstáculos a los flujos de importa-ciones, hasta las limitaciones directas a lasimportaciones” (Proceso 3-AI-96 Gaceta Ofi-cial 261 del 29 de abril de 1997).

En sentencia posterior el Tribunal se refirióal principio de libre circulación de mercancíaspara indicar la importancia de que en la bús-queda de tal propósito se cree “un área geo-gráfica y económica integrada que progresiva-mente permita el desenvolvimiento interno delintercambio en condiciones análogas a las deun mercado nacional”. Señaló en esa oportu-nidad el Tribunal que:

“...No escapa a los órganos administrativosy a la organización judicial andinos, la ne-


cesidad de poner en ejecución los instru-mentos jurídicos del Acuerdo para evitar quecon la práctica de conductas que se separendel principio de liberación al comercio demercancías, éste pueda resquebrajarse. Elprograma de liberación del comercio a quese refiere el artículo 41 del Acuerdo deCartagena contempla la eliminación de lasrestricciones de todo orden que incidan so-bre el comercio de productos originarios delterritorio de cualquier País Miembro, y lasdefine en el artículo 42 como aquellas con-sistentes en medidas de carácter adminis-trativo, financiero o cambiario, mediante lascuales un País Miembro impide o dificultalas importaciones por decisión unilateral con-tenida en una norma interna de cualquiergénero.

“Para la buena marcha de la cooperaciónsubregional es fundamental que los paísesse comprometan a mantener reglas de juegocompatibles con la operación del intercam-bio comercial dentro de esquemas de librecompetencia e igualdad en las relacionesentre ellos, de modo que se cumpla el pro-pósito de la integración económica, cual esel de aglutinar los diversos mercados de lospaíses integrantes reduciendo o eliminandolos obstáculos al intercambio comercial re-cíproco, a fin de que el mercado ampliadocumpla las funciones de expansión comer-cial y mejore las condiciones de competiti-vidad en la región.

“Las disposiciones legales, reglamentarias oadministrativas dictadas unilateralmente porun País Miembro, que tengan como resulta-do imposibilitar o restringir las importacio-nes, estarían comprendidas bajo las previ-siones del Tratado sobre “restricciones detodo orden” (Proceso 2-AI-96, caso Belmont,Gaceta Oficial 291 de Septiembre 3 de 1997).Por medida restrictiva se entiende cualquieracto imputable a una autoridad pública conefecto limitativo sobre las importaciones, se-gún se desprende de lo establecido en losincisos 1o. y 2o. del artículo 42 del Acuerdode Cartagena¨.

Si bien el monopolio podría estar justificadocomo un instrumento fiscal, dada la naturalezade tal que tiene en Colombia, éste no puedeser interpretado en forma laxa hasta llegar aconstituirse en un medio de discriminación ar-

bitrario o en una restricción encubierta al co-mercio. El Tribunal de Justicia de las Comuni-dades Europeas en sentencia de 17 de febrerode 1976 (caso Wolfgang Miritz GmbH & Co., apropósito de medidas restriccionistas tomadaspor el gobierno alemán contra importacionesde licores señaló que la adopción de una me-dida de esta naturaleza, aún en el caso deproductos agrícolas, no podría por tanto serjustificada en razón de pertenecer al ámbito deun monopolio de Estado (Court of Justice ofthe European Communities, “Reports of CasesBefore the Court”, 1976’2, pág. 237).

Este Tribunal Andino al referirse al puntorelacionado con el monopolio como un instru-mento de arbitrio fiscal generador de rentas depropiedad de los Estados miembros, propia-mente tal, debe reconocer la posibilidad de suestablecimiento, como quiera que los Estadosson libres de determinar la organización inter-na de sus rentas públicas y de conservar laautonomía necesaria para regular el régimende los bienes fiscales. Sinembargo ello no im-plica que mediante el desarrollo del preceptoconstitucional por una ley interna o un regla-mento departamental, puedan establecerse demanera unilateral sistemas de permisos de im-portación que amenacen con dar lugar a res-tricciones comerciales o al establecimiento desistemas discriminatorios al comercio en el áreaandina.

IX. LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

La Jurisprudencia colombiana se ha referidoin extenso al análisis del precepto constitucio-nal que consagra el monopolio rentístico enfavor de los departamentos frente al ordena-miento jurídico comunitario, primero, en fallode 13 de febrero de 1984 (obrante en el folio285 del expediente) a propósito de la acción deinexequibilidad contra el inciso 2º del artículo63 de la ley 14 de 1983, tachado en aquelentonces por la actora en acción popular porconsiderarlo contrario a las disposiciones delAcuerdo de Cartagena sobre programa de libe-ración del intercambio de productos, al haberestablecido el permiso previo de importaciónde licores una vez se hubieren suscrito con-venios con las firmas productoras, introducto-ras o importadoras, no excluyendo de los gra-vámenes y de las restricciones a los licoresprovenientes de los países andinos.


En aquella oportunidad la Corte sostuvo quela disposición acusada consagraba “un trata-miento fiscal, impositivo y administrativo igualpara licores tanto nacionales como extranje-ros, no sólo no los controvierte [los objetivosdel pacto andino] sino que corresponde a suespíritu de desarrollo armónico y no discrimi-natorio, equilibrado y no desequilibrado, equi-tativo y no ventajoso, ni desigual....”. En cuantoa la contradicción de la disposición acusadacon los artículos, en ese entonces 41, 42 y 45del Acuerdo de Cartagena, manifestó la Cortecolombiana que no había contradicción “por-que además, el Acuerdo presupone un desa-rrollo paulatino y armónico hacia un ‘mercadocomún’ (artículo 1º)...” ulterior “...a la actualfase de aproximación del intercambio sin libe-ración total...”.

Recientemente en sentencia C-256/98 de27 de mayo de 1998 (obrante en el folio 1573del expediente) la Corte Constitucional al reite-rar el carácter rentístico de los monopolios, yaen vigencia de la nueva constitución de 1991con ocasión del examen de constitucionalidaddel artículo 11 de la ley 83 de 1925 que autori-zaba a los departamentos para monopolizar laproducción del alcohol impotable, sostuvo en-fáticamente la naturaleza netamente rentísticadel monopolio estrechamente ligada a las “fi-nalidades de interés público y social..., dadoque esas finalidades son las únicas capacesde justificar el sacrificio de derechos de conte-nido económico” dirigido a regular “la destina-ción de sus rentas y las necesidades que estánorientadas a satisfacer”.

En aquella ocasión la Corte Constitucionalse declaró inhibida para fallar en la constitu-cionalidad de la ley acusada, reconociendo lasupranacionalidad del derecho comunitario so-bre el derecho interno, mas no sobre la Consti-tución Política, llegando a la conclusión de quelas presuntas contradicciones entre una “ley yel derecho comunitario andino no generan ladeclaratoria de inexequibilidad”, sin descartar,claro está, que las “eventuales contradiccionesentre las prescripciones regionales y el dere-cho interno corresponde a los jueces y a losoperadores jurídicos encargados de resolveresos conflictos concretos, teniendo como nortelos efectos especiales y directos que en el or-denamiento interno despliegan las normassupranacionales, cuya prevalencia sobre lasnormas locales reguladoras de una misma ma-

teria implica el desplazamiento que no la dero-gatoria de la norma nacional”. Agregó la Corteque “ante el incumplimiento de la normasupranacional constatado por un órgano igual-mente supranacional, es el gobierno nacionalel llamado a introducir los correctivos indispen-sables por orden del organismo supranacionalque verifique el incumplimiento...”.

En cuanto a la figura del monopolio rentís-tico la Corte Constitucional en esa ocasión co-incidió con los planteamientos hechos por laJunta del Acuerdo de Cartagena en la Resolu-ción 453 sobre dictamen de incumplimiento Nº0197 por parte del Gobierno de Colombia en eltratamiento a los alcoholes y licores importa-dos de países del grupo andino, en el sentidode ratificar la naturaleza rentística del mono-polio constitucional y de declarar que “las si-tuaciones que afectan la importación y comer-cialización en el mercado colombiano [de losmismos] ...no tienen su origen directo en laConstitución de Colombia y que las mismaspudieran ser corregidas por la iniciativa del go-bierno...”, concluyendo que “la figura del mo-nopolio no es en sí misma contraria a las ideasde supranacionalidad e integración...”, y quelas contradicciones que puedan surgir se de-ben a la manera como los departamentos pro-cedan en la práctica, pues “...una cosa es lafacultad para el establecimiento del monopolio,encontrada conforme con la carta y otra la apli-cación práctica, la ejecución de la ley...”.

Respecto de la sentencia de la Corete Cons-titucional de 27 de mayo de 1998, el Tribunalconcuerda con la tesis de que en el debate delos licores no está envuelto un problema deorden constitucional ya que el monopolio ren-tístico no es en sí mismo contrario al Acuerdode Cartagena, pero sí lo son las normas inter-nas colombianas que al desarrollar el preceptoconstitucional lo desfiguren convirtiéndolo endispositivos que, para casos específicos de de-terminados departamentos, pueden represen-tar restricciones y discriminaciones en el flujocomercial andino, como se desprende del exa-men cuidadoso de las pruebas obrantes en elexpediente.

X. EXAMEN DE LAS PRUEBAS

Objetó la demandada algunas de las copiascertificadas aportadas por la demandante, fun-damentando su impugnación en que carecían


de autenticidad por no emanar la certificación,del funcionario emitente de dichos documen-tos, sino de la Secretaría General, a pesar deno haberlos cuestionado en el procedimientoprevio al judicial, ante la Junta.

Y aunque en su escrito de conclusiones laparte actora retiró las referidas pruebas, consi-dera el Tribunal procedente un pronunciamien-to al respecto, para clarificar la situación en elproceso andino. Por la misma razón del retirode pruebas por la Secretaría, no resulta rele-vante la observación de la demandada en elsentido de que no se le dio oportunidad pro-cesal para controvertirlas.

Tal como lo alega la demandada, el Tribunalconsidera en efecto que es documento auténti-co sólo el que ha sido autorizado con las so-lemnidades legales por un funcionario públicofedatario -registrador, juez u otro funcionario oempleado- competente, es decir, que tenga fa-cultad para darle fe pública en el lugar donde elinstrumento haya sido autorizado. Así lo esta-blece el artículo 53 del Reglamento Interno delTribunal. Sinembargo ello no obsta para que ladoctrina universal le reconozca valor como ins-trumento privado al emanado de las partes,cuando no pueda concedérsele la fuerza depúblico por incompetencia del funcionario o pordefecto de forma.

Por otra parte, hay que tener presente queel sistema probatorio acogido por el DerechoAndino (artículo 46 del Estatuto del Tribunal)se separa del conocido como “de pruebas le-gales”, que señala legislativa y taxativamentecuáles son las pertinentes, inscribiéndose másbien nuestro sistema dentro del conocido como“de la sana crítica”, que postula la libre aprecia-ción razonada de las probanzas, pero en unaespecie de régimen mixto, mediante el cualseñala por vía de ejemplo las principales prue-bas admisibles, sin descartar otras, todas apre-ciables de conjunto. Los propios términos de lanorma comunitaria son suficientemente expre-sivos:

“Artículo 46.- Los medios de prueba podránser:

a) La declaración de las partes;b) La solicitud de informes y la presentación

de documentos;c) El testimonio;

d) El informe de expertos;e) La inspección ocular.

“El Tribunal determinará las modalidades conarreglo a las cuales las partes sufragaránlos gastos originados por la prueba.

“El Tribunal apreciará las pruebas en su con-junto, de acuerdo con las reglas de la sanacrítica.”

Además, dentro de esa libertad de aprecia-ción de conjunto, cabe tener presente asimis-mo que corresponde al juez, cuando ello resul-tare procedente, extraer por vía de presuncio-nes las que se deriven de un hecho conocido,con miras a establecer otro desconocido. Lasola limitación radica en que cuando las pre-sunciones no se encuentren legalmente esta-blecidas, quedarán a la prudencia del juez, quienno podrá admitir sino las que sean graves, pre-cisas y concordantes, y solamente en los ca-sos en que la ley admita la prueba testimonial.

Con arreglo a estos principios generales es-tablecidos en la ley comunitaria andina, consi-dera el Tribunal procedente referirse a casosespecíficos que se desprenden de las pruebasseleccionadas para examen, dentro de las apor-tadas por las partes en el caso de autos, queen concepto del Tribunal constituyen ejemplosde incumplimiento, bien por eventos de discri-minación o de restricción al comercio, así:

- La exigencia de adquisición exclusiva dealcohol al Departamento de Cundinamarca, se-gún comunicación 01 de 25 de Septiembre de1991 del Jefe S. Control y Liquidación (E)Cundinamarca (folio 92)

- La base gravable del impuesto al consumo,establecida en forma diferencial para los pro-ductos extranjeros con respecto a los naciona-les, como lo establece el artículo 205 de la Ley223 de 1995. En similar sentido debe citarse,también a manera de ejemplo, el artículo 56, lit.b) de la Ordenanza 12 de 1996 del Departa-mento de Santander, cuya parte pertinente es-tablece que dicha base será el precio de ventaal detallista incluyendo los gravámenes aran-celarios, “adicionado con un margen decomercialización equivalente al 30%” (folio1276). Similar disposición se encuentra en elartículo 73, literal b) de la ordenanza 24 de1997 del Departamento de Cundinamarca. (fo-lio 1309).


- El cobro de participaciones, establecido tam-bién sobre bases diferenciales para productosnacionales y extranjeros en forma similar a ladescrita en el párrafo anterior, como sucedecon la establecida en la ordenanza 66 de 1996del Valle del Cauca, art. 4o. (folio 1076).

- Diferencia de tarifas del impuesto aplicablea vinos, vinos espumosos o espumantes, ape-ritivos y similares extranjeros, con respecto alos nacionales, gravando a los primeros conuna tarifa del 10% y a los nacionales con unadel 5%, según lo dispuesto por el artículo 52del Dto. 2143 de 1998 del Departamento Cun-dinamarca (folio 1124).

- El artículo 63, inciso 2o de la Ley 14 de1983, al establecer que para la “introducción yventa de licores destilados, nacionales o ex-tranjeros, sobre los cuales el Departamento ejer-ce el monopolio, será necesario obtener pre-viamente su permiso, que sólo se otorgará unavez se celebren los convenios económicos conlas firmas productoras, introductoras o impor-tadoras en los cuales se establezca la partici-pación porcentual del Departamento en el pre-cio de venta del producto...” (folio 101)

- La Ordenanza 14 de 1997 de la AsambleaDepartamental del Cauca, artículo 26, 2o. in-ciso, en el que se exige permiso, como requi-sito para la introducción de licores, el cual sólose otorga una vez se celebren los convenioseconómicos con las firmas introductoras (folio1678).

- Casos similares al anterior se encuentran,entre otros, en los artículos 48 y 65, inciso 3o.del citado decreto 2143 del Departamento deCundinamarca; en los artículos 20 y 21 de laOrdenanza 37 del Departamento de Caldas; enel artículo 51 de la Ordenanza 12 del departa-mento de Norte de Santander.

El Tribunal ha tomado en cuenta, en el exa-men de pruebas las cartas del Ministerio deIndustrias, Comercio, Integración y Pesca delEcuador, sobre importaciones de alcohol y li-cores ecuatorianos a Colombia, lo que siendopositivo, no alcanza a desvirtuar las pruebasprecedentes.

Como resultado de las consideraciones an-teriores,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA,

En ejercicio de las competencias que le atri-buye el artículo 23 del Tratado de su creación yluego de haber cumplido el procedimiento es-tablecido en su Estatuto y Reglamento.

D E C I D E:

1.- Desestimar las excepciones previas relati-vas a la falta de legitimación activa de laSecretaría General y a las fallas de pro-cedimiento relacionadas con la naturalezajurídica del dictamen de incumplimiento,planteadas por la parte demandada.

2.- Declarar, conforme a lo solicitado por lademandante, que la República de Colom-bia ha incurrido en incumplimiento del ar-tículo 74 del Acuerdo de Integración Subre-gional Andino, codificado por la Decisión406 de la Comisión, en razón del tratodiscriminatorio y de las restricciones al co-mercio de licores y alcoholes originarios delos Países Miembros de la Comunidad An-dina, aplicado por determinados departa-mentos colombianos.

3.- Declarar que la Constitución Política deColombia al establecer el monopolio rentís-tico en favor de los departamentos, no en-traña incumplimiento del Ordenamiento Ju-rídico Subregional Andino, conforme lo ex-presa el Dictamen 01-97 de incumplimientoadoptado por Resolución 453 de la Juntadel Acuerdo de Cartagena.

4.- Demandar de la República de Colombia,en aplicación de lo dispuesto por el artículo25 del Tratado de Creación del Tribunal elcumplimiento de la obligación de adelantarlas gestiones pertinentes y adoptar las me-didas necesarias para corregir la situaciónlegal y administrativa generadora del in-cumplimiento declarado en esta sentencia,de manera que se restablezca el equilibrioentre el ordenamiento jurídico nacional y lanormativa comunitaria andina contenida enel artículo 74 del Acuerdo de Cartagena yconsecuentemente suprimir todas las me-didas discriminatorias que afecten la im-portación de licores originarios y proceden-tes de los Países Miembros.


5.- Declarar que el establecimiento de un im-puesto único al consumo de licores corrigeparcialmente los casos de discriminaciónseñalados en el punto 2 de la parte disposi-tiva de esta sentencia, pero que subsistencasos de discriminación y restricción alcomercio que deben corregirse.

6.- Abstenerse de condenar en costas a laparte demandada en razón de que ésta hademostrado motivos razonables para litigardurante el desarrollo de la presente causa.En efecto, de una parte prosperó el argu-mento dirigido a indicar que el monopoliorentístico de rango constitucional no con-traría per se el ordenamiento jurídico co-munitario. De otra parte, la excepción re-lativa al dictamen de incumplimiento ba-sada en el artículo 24 del Tratado del Tri-bunal, se fundó en jurisprudencia que pudollevar al convencimiento de la demandadala posibilidad de que prosperara su excep-ción.

Léase la presente sentencia en audienciapública, previa convocatoria de las partes, se-gún lo dispuesto por el artículo 57 del Estatutodel Tribunal.

Por Secretaría remítase a la Junta copia cer-tificada de esta sentencia para su publicaciónen la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartage-na, de conformidad con lo dispuesto por el ar-tículo 34 del Tratado del Tribunal.







La precedente sentencia fue aprobada, en lasesión judicial correspondiente al día 07 dediciembre de 1998, por los cinco Magistradosarriba mencionados, conforme a lo dispuestoen el artículo 78 del Reglamento Interno delTribunal, habiendo sido fijada en sesión del día15 de diciembre de 1998 su lectura que tuvolugar en la presente fecha. No la suscribe elDoctor Roberto Salazar Manrique por haber fa-llecido el día 24 del presente mes. En la se-sión judicial celebrada el día 27 del mismo mesbajo la Presidencia del Magistrado Doctor JuanJosé Calle y Calle, se acordó que, conforme alas prescripciones del artículo 57 del Estatuto,se proceda a su suscripción por los cuatroMagistrados que actualmente conforman el Tri-bunal, por el Secretario del mismo, a sellarla ydepositarla en Secretaría.

Quito, veintiocho de enero de mil novecien-tos noventa y nueve.




gaceta oficial del acuerdo de cartagena

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