El funcionalismo en el Derecho: Notas sobre N. Luhmann y G. Jakobs:

El mtodo funcionalista se propone como objetivo la comprensin y explicacin de las estructuras sociales, no a partir de su origen histrico y de sus peculiaridades espaciales (geografa) y temporales, sino tomando como punto de partida la observacin, anlisis y estudio de las funciones que realizan las estructuras sociales dentro de la sociedad o en parte de ella.a) El proyecto cientfico de Luhmann: La pretensin de Luhmann en su Systemtheorie es la continuacin y actualizacin crtica del funcionalismo estructural de T. Parsons. Construir una Teora de la sociedad, completa y exhaustiva, de carcter interdisciplinar y dentro de ella una Teora del Derecho sirvindose como instrumento metodolgico de la teora de los sistemas.El intento de Luhmann cristaliza en una visin deshumanizada y tecnificada de la sociedad cuyos rasgos fundamentales son: 1) Complejidad social, 2) La limitacin de la razn humana, 3) el sistema como instrumento cognitivo.b) Teora de la sociedad: Luhmann hacindose eco de los nuevos avances de la ciencia (fsica, biologa, ciberntica, neurofisiologa, etc.) entiende la sociedad no como una suma de individuos sino como un sistema (totalidad de estructura sistemtica), integrada, a su vez, por una pluralidad de subsistemas que tienen su propia estructura y autonoma. Los sistemas estn formados de elecciones sucesivas y referidas entre s que tienen la funcin de facilitar la comprensin de la realidad y reducir la complejidad, encontrando soluciones en un mundo cambiante. El ncleo central de los sistemas est constituido por la comunicacin, que supone no slo el intercambio lingstico sino tambin el de la accin. Los sistemas son pues medios de comunicacin (en ello radica su racionalidad) que aseguran en su mbito la transmisin de la complejidad reducida realizada por dichos sistemas, segn un esquema binario (verdad-falsedad, lcito-ilcito, etc.). Los sistemas constituyen estructuras de todo tipo -familias, empresas, sociedades, iglesias, estados- integradas por acciones concretas que para mantenerse y subsistir en su medio ambiente han de resolver multitud de problemas. Basndose en las teoras biolgicas de H. Maturana, los sistemas se caracterizan por las notas de Autoreferencia y de autopoiesis: La autoreferencia alude a la distincin entre el sistema y su entorno, viendo en el sistema un todo cerrado en donde todas sus operaciones y elementos aparecen referidos a s mismos. La autopoiesis (autoproduccin) significa que los sistemas sociales, igual que los sistemas psquicos y orgnicos, tienen la capacidad de producir, ellos mismos, los elementos que los integran, construyendo su propio espacio de operacin y reduccin de la complejidad.c) El sistema jurdico: En la teora sistmica del Derecho Luhmann distingue tres nociones o categoras fundamentales: el sistema jurdico, los derechos fundamentales y la justicia.1. El sistema jurdico: Luhmann concibe el Derecho como un subsistema especfico del complejo sistema social, definido bsicamente por la nota de positividad, y que se diferencia funcionalmente de los otros subsistemas sociales (econmico, moral, poltico, etc.) por su especfico entramado de comunicacin consistente en su propio sistema binario distincin entre lo jurdico (Recht) y lo antijurdico (Unrecht) capaz de establecer y fijar determinadas expectativas normativas de conducta.Estas expectativas de conducta deben ser generalizadas en tres dimensiones:Dimensin temporal: Conservacin de las expectativas con independencia de que se realicen o no.Dimensin social: Institucionalizacin de las expectativas mediante el consenso.Dimensin material: Identificacin de los contenidos o materias sobre las que versan las expectativas.

2. Los derechos fundamentales: Para Luhmann los derechos fundamentales no son ya derechos naturales o humanos del individuo, basados en la dignidad humana y otros valores de la persona que el Derecho deba reconocer y proteger (ello es pura metafsica). Para l los derechos fundamentales consisten en piezas o instituciones tcnicas del sistema social (estructuras intrasistemticas) constituidas por un conjunto de expectativas de comportamiento sostenidas por el consenso, y que operan en el sistemas social como filtros y lmites tcnico-jurdicos frente a la tendencia expansiva del Estado o sistema poltico, garantizando la diferenciacin y la operatividad del sistema jurdico.3. La idea de justicia: Respecto de la Justicia cabe decir que dicha categora pierde en el pensamiento de Luhmann, como caba esperar, toda significacin tica para quedar reducida a una vaga, fra y tcnica cualidad del sistema jurdico.La justicia consiste para Luhmann en la adecuada complejidad del sistema jurdico entendido no como conjunto de normas sino como sistema de accin y de experiencia orientado por el Derecho. La justicia constituye as un criterio regulativo, interno al sistema, y referido a la operatividad del mismo, que no debe colapsarse ni bloquearse, permitiendo la adopcin de decisiones fluidas y coherentes.La concepcin funcional del derecho:La conservacin de la sociedad como funcin primaria del derecho: La idea central de funcionalismo de Gnther Jakobs es la necesidad de que el sistema social (sociedad) funcione adecuadamente y tenga los medios precisos para su autoconservacin y autodefensa. Desde esta perspectiva el Derecho (y de modo especial el Derecho penal que es el que interesa a Jakobs) forma parte del sistema social y tiene como funcin primaria el mantenimiento y defensa del sistema social vigente, dotndolo de cohesin y resolviendo cualquier problema que pueda afectar al funcionamiento del mismo. Esto es vlido para cualquier tipo de sociedad y no implica necesariamente desconocimiento o sacrificio de la libertad que slo puede desarrollarse en el seno de una sociedad en funcionamiento y que, en cualquier caso, depende siempre (nos referimos al problema de la libertad) de la actitud del sujeto.El derecho como factor de identificacin y garanta de la sociedad: La configuracin e identificacin de la sociedad (en cuanto sistema de comunicacin) se lleva a cabo mediante las normas jurdicas. stas son las que, dentro de la dinmica social, permiten saber el significado de los comportamientos de la persona y lo que razonablemente puede esperarse de ella.

Segn G. Jakobs dichas normas, en cada momento, no tienen que ser necesariamente como son sino que podran ser de cualquier otro modo. Esta apertura de Jakobs al relativismo, al nihilismo, incluso, hace que, dado el carcter contingente del contenido de las normas, su confirmacin, su validez y eficacia se encomienda, sin ms, a una medida de fuerza, a una sancin. Ello explica, segn Jakobs, que sea fundamentalmente el Derecho penal el que mejor contribuye a identificar y definir el tipo de sociedad de que se trate en cada tiempo y lugar. En este sentido entiende G. Jakobs: Que la pena mxima se imponga por brujera, por contar chistes sobre el Fhrer o por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho penal y a la sociedad.Desde los supuestos de ese funcionalismo, sin ms fundamentacin filosfica que el relativismo y el nihilismo se entiende que, segn Jakobs, el problema social planteado por el delito tenga como nica solucin la confirmacin de las normas del sistema por parte del Derecho penal. La finalidad de ste, entiende Jakobs, no es tanto la proteccin de bienes jurdicos como la defensa y garanta de las normas que determinan la identidad del sistema. Jakobs afirma explcitamente que el funcionalismo jurdico-penal se concibe como aquella teora segn la cual el Derecho penal est orientado a garantizar la identidad normativa, la constitucin y la sociedad.Dicha sociedad, siguiendo a N. Luhmann, no es entendida por G. Jakobs desde el punto de vista individualista que ve la sociedad como la obra de sujetos individuales que la crean y la legitiman mediante el contrato (Hobbes, Kant) y dictan sus propias leyes, sino desde la perspectiva de la comunidad, de la sociedad misma (sistema social de comunicacin) que genera y garantiza sus propias reglas.Desde la base de esa concepcin de la sociedad y del Derecho es lgico que Jakobs entienda:1. Que siendo el delito la negacin de la norma la pena ha de tener como funcin exclusiva la confirmacin de la norma (en su dimensin externa, formal) sin plantearse el tema de la dimensin interna, material, de la misma; esto es, el asunto del bien jurdico protegido por dicha norma, segn el planteamiento tradicional del Derecho penal21.2. La pena aparece pues desprovista de toda funcin o finalidad psicolgico- social o individual (prevencin, reduccin...). Su nica tarea es la confirmacin de la norma y, a travs de ello, la afirmacin y aseguramiento de la identidad de la sociedad en cuanto sistema social22.3. La concepcin funcionalista de Jakobs se prolonga en la revisin y replanteamiento de otras categoras centrales del Derecho penal (idea de persona como sujeto del Derecho penal, imputacin objetiva, culpabilidad, dolo...), las cuales a la luz de su pensamiento, cobran un aire surrealista, espectral, que nos impulsa, como primera reaccin, a llevarnos las manos a la cabeza.D) Consideraciones crticasAl funcionalismo de Jakobs subyace, como nico apoyo, segn se ha indicado ya, un relativismo, un nihilismo axiolgico, tico, en virtud del cual cualquier sistema social existente, por el simple hecho de su existencia, es vlido y debe ser protegido mediante el Derecho. Sociedad y Derecho forman un binomio puramente neutro, una estructura tcnica como la constituida por cualquier mecanismo cuya existencia y funcionamiento es independiente e indiferente a toda exigencia o valoracin tica. Lo anteriormente indicado explica que para Jakobs, la concepcin funcional de la sociedad y del Derecho, en cuanto categoras ticamente neutras, sean compatibles tanto con una sociedad esclavista (sociedad instrumental) en la que el esclavo es un objeto, una cosa, pero no una persona; sociedad que posee su propia lgica y dinmica y que puede ser comprendida y explicada funcionalmente, como con una sociedad de hombres libres (sociedad no instrumental) en la que, segn la formulacin clsica de Hegel, el mandato del Derecho (sera) por tanto: s una persona y respeta a los dems como personas.Como se ha podido ver a lo largo de las consideraciones precedentes, la concepcin funcionalista de la sociedad y del Derecho de Jakobs tiene como resultado la conversin del Derecho en un mero instrumento tcnico al servicio del funcionalismo social. Lo importante aqu es que la sociedad (con independencia del tipo de sociedad de que se trate) ya sea autocrtica o democrtica funcione y tenga medios de autoconservacin y defensa. El Derecho aparece as despojado de toda dimensin o referencia tica (slo le interesa el valor tcnico de la utilidad entendido como funcionalidad) resultando ciego e impotente en relacin con el problema de la defensa y cambio de otros valores, en especial de los ticos. Para Jakobs, en sintona con Kelsen, los problemas axiolgicos, ticos, son cuestiones que no competen al Derecho, sino a la Poltica.