LA FUNCIN PBLICALa funcin pblica se ha vuelto extraordinariamente grande y compleja en los Estados contemporneos Por ello requiere de una regulacin complicada que se hace mediante normas de rango de ley y otras muchas de carcter reglamentario Esta regulacin de la funcin pblica se ha abierto paso dentro de la Constitucin y si uno analiza el contenido del captulo le da ms la impresin de ser un conjunto de reglas de escalafn de organizacin administrativa que de regulacin de un derecho ciudadano En realidad actualmente la regulacin constitucional de la funcin pblica cumple estas dos finalidades confluyentemente.Un aspecto muy importante de la regulacin constitucional de la funcin pblica es el establecimiento de deberes que contribuyan a combatir la corrupcin La parte final del artculo 40 y el artculo 41 de la Constitucin de 1993 estn ambos dedicados a este propsito.Artculo 39.Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin. El Presidente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el servicio a la Nacin y, en ese orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo, en igual categora; y los representantes de organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.COMENTARIOEl precedente de la denominacin "trabajador pblico" en la Constitucin vigente es la referencia que en 1985 realizaron los doctores Marcial RubioCorrea y Enrique Bernales Ballesteros, al comentar la Constitucin de 1979,aludiendo a que dicha denominacin debi ser la correcta. A expresin deldoctor Vctor Garca Toma resulta obvio que todos los miembros de la administracin estatal ostentan la condicin genrica de "trabajadores". Sin embargo, apreciamos que las menciones posteriores en el Texto Constitucional manejan el concepto de "servidor" por el de "trabajador", lo que nos permite sostener la imprecisin legislativa del uso de tales conceptos, sobre todo por un desconocimiento semntico.Particularmente, sostenemos que el trmino "trabajadores" generalmente se encuentra ligado a las relaciones individuales de naturaleza privada, tal como se advierte en el Decreto Legislativo N 728 de 1991, y sus antecedentes contemplados en la Ley N 24514 de 1986, el Decreto Ley N 22126 de1978 y el Decreto Ley N 18471 de 1970, y por ende, resultara poco o nada preciso a efectos de abordar el tema de quienes participan en la funcin pblica, ms an con el precedente legal y constitucional antes expuesto. Al momento de la elaboracin de la Constitucin de 1993 se encontraba vigente el Decreto Legislativo N 276 Y el Decreto Supremo N 005-90-PCM, que regulan actualmente la carrera administrativa, en las que se define como "servidor pblico" al ciudadano en ejercicio que presta servicio en la Administracin Pblica, y "funcionario" a quien es elegido o designado para desempear cargos del ms alto nivel en los Poderes Pblicos. As pues, tales conceptos fueron formulados sobre la base de la Constitucin de 1979 y que an comparte el propio Tribunal Constitucional, segn se advierte en una sentencia del ao 2004. A decir de ello, existiendo un texto legal con precisiones conceptuales en materia administrativa, el artculo constitucional bajo comentario prefiri incorporar la nueva denominacin de "trabajadores". Sin embargo, durante el debate de la ltima propuesta de reforma constitucional en el ao 2003 en el Congreso de la Repblica, se mantiene la estructura del artculo bajo comentario, no obstante, se acord la sustitucin del trmino de "trabajadores" por el de "servidores pblicos", atendiendo a que esta ltima terminologa se avoca propiamente a la legislacin administrativa. Las recientes disposiciones de nuestro ordenamiento legal vigente comienzan a asumir nuevas concepciones del tema que nos avoca, tales como la Ley N28175, Ley Marco del Empleo Pblico, que entr en vigencia el 2005, en la que se hace referencia integral al trmino "empleado pblico", como aquel que est al servicio de la Nacin, pudiendo denominarse "funcionario pblico" (desarrolla funciones de preeminencia poltica y pueden ser por eleccin directa y universal o confianza poltica originaria, de nombramiento y remocin),"empleado de confianza" y "servidor pblico" (aquellos que desempean labores administrativas, de ejecucin de servicios pblicos o auxiliares).Seguidamente, el Poder Ejecutivo remiti al Congreso de la Repblica cuatro iniciativas legislativas sobre el tema del empleo pblico, siendo una de ellas la signada con el N 10878, Ley de Funcionarios Pblicos y Empleados de Confianza, en la que clasifica a los "funcionarios" en aquellos de eleccin popular, directa y universal, de nombramiento y remocin, y los de libre nombramiento y remocin. Asimismo, sobre dicha base, la Ley N 27815, modificada por la Ley N 28496,Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pblica, involucra una concepcin ms amplia al denominado "empleado pblico", dado que comprende a todo funcionario o servidor de la Administracin Pblica, en cualquiera de los niveles jerrquicos, sea nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempee actividades o funciones en nombre o al servicio del Estado. Recordemos tambin que la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, involucra el trmino "funcionarios" a todos los que participan de dicho procedimiento sin efectuar distincin alguna. Situacin interesante es la consignada con nuestro Cdigo Penal al considerar en forma amplia a los "funcionarios o servidores pblicos" como aquellos comprendidos en la carrera administrativa, los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. En esta materia existen algunas sentencias, como la de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en 1998, que considera "funcionario pblico" a la persona que jurdica, disciplinaria o jerrquicamente se encuentra vinculada con las funciones fundamentales del Estado, tales como las de gobierno, legislativas, ejecutivas, electorales, de servicios bsicos a la Nacin, asistenciales y de apoyo por la preeminencia del inters comn o social, o la de declarar o ejecutar la voluntad del Estado para realizar un fin pblico, fallo adoptado segn interpretacin del artculo 39 de la Constitucin y que reproduce una ejecutoria superior del ao 2000.Observamos aqu que el legislador ha empleado el trmino "funcionario o servidor pblico" en el sentido ms amplio y genrico, y el hecho de participar en funciones pblicas es causa suficiente en el Derecho Penal para ser considerado como tal, lo cual parece diferir del concepto empleado por el Derecho Administrativo. Sin embargo, la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, comprendida dentro de esta rama del Derecho, igualmente sostiene los conceptos de "funcionario y servidor pblico" dentro de una sola definicin En ese sentido, podra comprenderse la similar tcnica legislativa empleada, por cuanto las consecuencias de una fiscalizacin y control del Estado pueden generar imputaciones y acciones punitivas producto de la funcin pblica. No obstante, debemos resaltar que el Pleno Jurisdiccional Penal de 1997 estableci que las disposiciones constitucionales sobre los conceptos "funcionarios o servidores pblicos" tienen alcances directos exclusivamente en el Derecho Administrativo y Previsional, lo que permitira coadyuvar a delimitar las concepciones en nuestro ordenamiento legal. Una nueva concepcin sobre el tema, y que a modo de referencia abordamos, es la que consigna la Convencin Interamericana contra la Corrupcin al definir en un solo concepto al "funcionario pblico", "oficial gubernamental" o "servidor pblico" como cualquier funcionario o empleado del Estado, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempear actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerrquicos. De igual modo, la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin, entiende por "funcionario pblico" a toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigedad de esa persona en el cargo, o toda persona que desempea una funcin pblica, incluso para un organismo pblico o una empresa pblica, o que preste un servicio pblico. Como observamos, las definiciones que brindan estas dos Convenciones son muy amplias y comprenden a cualquier funcionario, empleado o servidor que desempea actividades o funciones pblicas, involucrando en el desarrollo de sus textos una connotacin penal, y que si bien ha sido aprobado y ratificado por el Per, sostenemos que tal tendencia debera rescatarse en esencia, a efectos de adoptar una moderna definicin dentro del Derecho Administrativo nacional, y por ende, en una reforma constitucional. De otro lado, el ao 2004 el Congreso de la Repblica sancion la Ley N28212, Ley que desarrolla el artculo 39 de la Constitucin Poltica en lo que se refiere a la jerarqua y remuneraciones de los altos funcionarios y autoridades del Estado, que luego fue sujeta a la interposicin de una accin de inconstitucionalidad resuelta por el Tribunal Constitucional en marzo del 2005, en la que se indic que la norma legal cuestionada no constituye propiamente una de desarrollo constitucional. En efecto, si bien la Ley N 28212 no constituye, a criterio del Tribunal Constitucional, una disposicin de desarrollo constitucional, incorpora una nueva denominacin a los conceptos antes expresados, tal como "altosfuncionarios"112, generando aparentemente una categora no prevista dentro delas clasificaciones del trmino "funcionario pblico", y detallando acertadamente y con precisin el orden jerrquico que la propia Constitucin no abord a plenitud. Por tanto, el concepto de "funcionario pblico" es uno de los ms imprecisos que existen en la doctrina, debido principalmente a la discrepancia existente entre su sentido tcnico y su sentido vulgar, as como a los diversos criterios que se emplean en las diversas legislaciones. En la mayora de los pases, "empleado pblico" es sinnimo de "funcionario pblico", y en algunas repblicas hispanoamericanas, el "funcionario" implica el ejercicio de mando cualificado, y "empleado pblico" se entiende tan solo los peldaos iniciales e intermedios en la jerarqua administrativa oficial, es decir, el empleado no representa al Estado, no exterioriza la autoridad ni la voluntad del Estado, convirtindose luego en funcionario cuando se inviste de autoridad por designacin. Consecuentemente, podemos sostener que el trmino "funcionario" que consigna nuestro Texto Constitucional alude fundamentalmente a labores de preeminencia poltica o representacin del Estado, ejercidos por eleccin, nombramiento o designacin. Sin embargo, tal como lo sostuvimos anteriormente, se encuentra desfasado tcnicamente con las modernas concepciones que actualmente rige el ordenamiento legal nacional e internacional.Artculo 40.La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. No estn comprendidos en dicha carrera los funcionarios que desempean cargos polticos o de confianza. Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente. No estn comprendidos en la funcin pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de sociedades de economa mixta. Es obligatoria la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos.COMENTARIOLa absoluta impropiedad con que fue redactado el Captulo IV del Ttulo 1 de la Constitucin Poltica del Per, se manifiesta tambin en el presente artculo.Para empezar, es titulado "De la Funcin Pblica", cuando se refiere-concretamente- a los funcionarios y servidores pblicos. Luego, a su interior, emplea indistintamente y de manera desprolija, los trminos "funcionarios pblicos" "trabajadores pblicos", "servidores pblicos", "altos funcionarios", lo cual ha conducido a que la legislacin de desarrollo opte por dar definiciones dismiles a cada uno de estos conceptos, e incluso atribuir contenidos diversos a un mismo trmino (por ejemplo a "funcionario pblico") segn sea el contexto en el cual se aplica (por ejemplo, para fines de la comisin de delitos, de la carrera administrativa, de la aplicacin de las normas de control, o de contrataciones y adquisiciones del Estado).En este estado de cosas, el artculo bajo comento no contribuye a dilucidar algunas de las controversias existentes, puesto que si bien opta ,aparentemente, por una distincin clsica entre funcionarios y servidores pblicos, luego alude a los "trabajadores de las empresas del Estado" para excluidos de la funcin publica, y luego diferencia al interior de la categora de "funcionarios pblicos" a los "altos funcionarios" para fines de la publicacin peridica de los ingresos que perciben. Sin embargo, el artculo bajo comentario afirma cuatro aspectos de relevancia constitucional, que deben constituir el punto de base para el desarrollo normativo ulterior: i) La reserva de ley en materia de regulacin de la carrera administrativa, y de derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos; ii) la distincin constitucionalmente relevante entre el rgimen jurdico aplicable a los funcionarios y servidores pblicos, y el rgimen jurdico aplicable a la relacin laboral propia de la actividad privada; iii) la necesaria unidad de la carrera administrativa para los servidores del Estado; y, iv) la configuracin constitucional de la carrera administrativa como una institucin jurdica indispensable para el funcionamiento de la Administracin Pblica. i) En primer trmino, este artculo constitucional establece la reserva de ley formal respecto a la regulacin de los aspectos concernientes a la carrera administrativa, y a los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos. Dicha disposicin se sustenta en un intento por preservar al cuerpo deservidores de la injerencia absoluta del grupo de funcionarios de confianza y en cargos polticos, en su regulacin, por lo que se reserva para el cuerpo deliberante representativo de la comunidad la regulacin de los aspectos medulares del servicio civil. Por tanto, el desarrollo de esta institucin y del estatuto de los servidores pblicos solo puede aprobarse por normas con rango formal de ley, y no por otras normas subalternas.ii) A continuacin, el artculo institucionaliza la distincin constitucionalmente relevante entre el rgimen jurdico aplicable a los funcionarios y servidores pblicos, y el rgimen jurdico aplicable a la relacin laboral propia de la actividad privada, aspectos que lamentablemente no ha sido valorado por el intento fracasado de "laboralizar" el servicio civil, extrapolando a la relacin funcionarial, principios, reglas y criterios ajenos al quehacer del servicio pblico. Si la relacin funcionarial, estuviera contenida en la relacin laboral, qu sentido tendra un captulo especfico y diferenciado para los funcionarios pblicos?iii) Otro aspecto que se deriva directamente de la Constitucin, es la necesaria uniformidad o unidad del rgimen de la carrera administrativa, y no la pluralidad de carreras. El texto es claro al referirse a "la carrera administrativa" como institucin, y no alude a la existencia de tantas carreras como el legislador quiera crear. Por el contrario, cuando el legislador constituyente quiere individualizar alguna carrera administrativa en funcin de la especialidad, lo hace expresamente, como cuando se refiere a los magistrados judiciales, a las Fuerzas Armadas, y la Polica Nacional. En este sentido, es correcto afirmar, que la voluntad constituyente hace necesaria la unidad de las carreras administrativas, bajo un rgimen comn unificador y no la dispersin que actualmente existe, en funcin de reivindicaciones sectoriales, o voluntad legislativa de otorgar privilegios a algn cuerpo funcionarial en relacin con los dems.iv) La configuracin constitucional de la carrera administrativa como una institucin jurdica, diferenciada del Gobierno, como elemento indispensable para el funcionamiento eficiente y correcto de la Administracin Pblica. Nuestro constituyente reconoce que para un equilibrado ejercicio del poder pblico resulta necesario contar con una carrera administrativa, entendida como el instrumento tcnico permanente de administracin de personal que le permita viabilizar el acceso igualitario a los cargos pblicos, promover la profesionalizacin y la retencin del ncleo estratgico de empleados pblicos, en funcin a su desempeo, con el propsito de garantizar la eficiencia, eficacia y probidad de la administracin pblica. As, mientras que el gobierno da iniciativa, impulso y direccin poltica a la administracin, sin patrimonializarla, esta debe poseer estabilidad y perdurabilidad para la continuidad de las polticas pblicas, as no haya gobierno, o se encuentre en deterioro. A travs de la carrera se aprecia que el cuerpo funcionarial de la administracin, no es la prolongacin del Gobierno, ni tampoco el Gobierno es la cspide de la carrera administrativa, pues como establece Garrido Falla, ms bien, debe promoverse, de un lado, la neutralidad poltica de la Administracin, pero tambin, de otro, la neutralidad administrativa del Gobierno.Relevancia constitucional de la nocin de carrera administrativaNuestra tradicin administrativa (Ley N 11377 Y Decreto Legislativo N 276)se orient hacia el modelo cerrado de carrera administrativa, que consideraba absolutamente a todos quienes se relacionaban con la administracin de manera permanente a su servicio, de modo que quien ingresaba a la Administracin Pblica lo haca para toda la vida, dentro de una carrera administrativa que le programaba su progresin futura. Si bien este modelo tena como ventajas inherentes, propiciar en todo el personal a servicio del Estado una vocacin de servicio hacia el cumplimiento de la labor encomendada, y favorecer la promocin social y superacin acadmica de quienes no tuvieron la oportunidad de capacitarse por s mismos, el modelo trajo consigo serios inconvenientes para la gestin pblica, tales como: (i) La complicacin del sistema de administracin de recursos humanos ya que debe realizar actividades de gestin de recursos humanos (formulacin de documentos tcnicos de gestin: CAP, PAP, etc. para todo el personal de la administracin pblica); (ii) Los sobrecostos que implican la realizacin de procesos tcnicos de personal y de inversin para todo el personal al servicio de la organizacin administrativa; (iii) La tendencia a la burocratizacin ya que la estructura cerrada, y el sentido de estabilidad que ella implica, propici en los funcionarios ausencia de competitividad, aislacionismo respecto del pblico usuario, y surgimiento del sentimiento de corporativismo. Por ello, un desarrollo futuro de la carrera administrativa debera incorporar elementos de la estructura abierta de la organizacin del servicio pblico, de modo que quien se incorpore a ella, permanezca en competitividad, presente una permanente vocacin por el mrito como elemento diferenciador en la asignacin de mritos, reconocimientos, progresin y mantenimiento en la carrera. Ahora bien, el desarrollo de la carrera administrativa se halla determinado fundamentalmente por el derecho fundamental de acceso igualitario a los cargos pblicos que ha sido acogido prcticamente en todas las declaraciones internacionales de orden general y especfico sobre derechos humanos. En este sentido, nos encontramos frente al reconocimiento de la existencia de un derecho pblico subjetivo bien delimitado y justificado al empleo estatal, que representa el reconocimiento que hace la Constitucin a los habitantes de tener acceso igualitario en las oportunidades en que el Estado lo requiera de acuerdo a las normas de desarrollo para mayor eficacia de las prestaciones y mayor garanta para la idoneidad. Conforme a este derecho fundamental, el diseo de cualquier regulacin sobre la carrera administrativa debe satisfacer algunas exigencias esenciales para ser constitucionalmente aceptable: El Estado asume ciertos deberes positivos concretos, tales como organizar las vas necesarias para dar cabida al derecho (carrera pblica, procesos transparentes de seleccin de personal, etc.).La existencia del derecho de acceso igualitario a los cargos pblicos, limita la discrecionalidad del detentador del poder pblico para elegir a quienes han de ocupar cargos pblicos o Funciones en la Administracin (respecto a los profesionales de la Administracin Pblica), y la discrecionalidad del legislador ordinario para organizar el marco legal de los procesos de seleccin de funcionarios y empleados pblicos (requisitos, condiciones de elegibilidad, exigencias para las inscripciones, etc.).El rgimen laboral del empleado pblico debe garantizar el acceso en condiciones de igualdad a la funcin pblica, debiendo ser razonables y objetivos los criterios y procedimientos para acceder a ella. Dentro de la administracin pblica deben proscribirse todas las prcticas, actos administrativos o convencionales que atentan contra el derecho de acceso igualitario a los cargos pblicos por consistir en privilegios o actos discriminatorios (por ejemplo, el nepotismo, pruebas restringidas, convocatorias ad personam, la acumulacin de cargos pblicos, establecimiento en pactos colectivos de clusulas sobre cargos hereditarios, etc.).Las causales para la in elegibilidad en algn cargo deben ser expresas, as como los requisitos para acceder a ellos. No pueden ser establecidos en va reglamentaria. Para cautelar la vigencia del derecho luego del acceso a la funcin, las causales de separacin deben ser expresadas en la legislacin, la interpretacin para su aplicacin, ha de ser del modo que menos restrinja la existencia de este derecho.La prohibicin constitucional de acumulacin de empleos y cargos pblicos remuneradosContrariamente a lo que podra pensarse inadvertidamente, la norma tiene larga data en nuestro Derecho Constitucional. La prohibicin apareci en la Constitucin de 1920 (artculo 12), que estableci: "Nadie podr gozar ms de un sueldo o emolumento del Estado sea cual fuese el empleo o funcin que ejerza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por instituciones locales o por sociedades dependientes en cualquiera forma del Gobierno, estn incluidos en la prohibicin". Luego, la Constitucin Poltica de 1933 (artculo 18) ratifica la decisin con el siguiente texto: "Nadie puede percibir ms de un sueldo o emolumento del Estado, cualquiera que sea su funcin o empleo, salvo uno ms por razn de la enseanza. Los sueldos o emolumentos pagaderos por corporaciones locales o por sociedades dependientes de cualquier forma del Poder Ejecutivo, estn incluidos en esta prohibicin". Posteriormente, la Constitucin Poltica de 1979 (artculo 58), ratific que: "Ningn funcionario o servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, con excepcin de uno ms por funcin docente". A su sombra fue dictado el artculo 7 del D. Leg. N 276, Ley de Bases de la Carrera Pblica y del Sistema nico de Remuneraciones estableciendo que: "Ningn servidor pblico puede desempear ms de un empleo o cargo pblico remunerado, inclusive en las empresas de propiedad directa o indirecta del Estado o de economa mixta. (..) La nica excepcin a ambos principios est constituida por la funcin educativa en la cual es compatible la percepcin de pensin y remuneracin excepcional". En va reglamentaria, el artculo 139 del D.S. N 005-90-PCM dispuso que: "Mientras dure su relacin laboral con la Administracin Pblica, a travs de una entidad, tanto los funcionarios como los servidores estn impedidos para desempear otro empleo remunerado y/o suscribir contrato de locacin de servicios bajo cualquier modalidad con otra entidad pblica o empresa del Estado, salvo para el desempeo de un cargo docente". Nos encontramos frente a una prohibicin que ha sido asimilada a las incompatibilidades funcionales, sin serio verdaderamente, pues a diferencia de ellas, la no acumulacin de cargos remunerados es una absoluta incapacidad de goce para generar una segunda relacin jurdica retribuida con el Estado. En efecto, se dice que es connatural a la capacidad para establecer una relacin de empleo pblico, que solo pueda ser provista una funcin pblica por alguna persona natural que no ejerza otra funcin pblica o privada con la quesea incompatible legal (prohibicin jurdica) o ticamente (por conflicto de inters).La prohibicin de acumulacin de cargos o funciones pblicas est referida al impedimento absoluto (incapacidad jurdica no eximible) para que un funcionario pblico, bajo cualquier rgimen jurdico, pueda generar voluntariamente una segunda relacin jurdica vlida con cualquier otra dependencia del Estado. En tal sentido, los elementos conformadores del supuesto son: i) Un funcionario o servidor con una relacin jurdica de empleo pblico con una entidad administrativa de nivel nacional, regional o local, que le devenga una retribucin, remuneracin, emolumento o ingreso, bajo cualquier denominacin y fuente de financiamiento; y, ii) Una segunda relacin jurdica de fuente voluntaria a establecerse con otra dependencia del Estado. Es importante la voluntariedad, puesto que no est prohibido el cargo accesorio a otro principal o la acumulacin inercial de cargos, producido cuando por efecto de una norma el desempeo del primer cargo acarrea ejercer otro cargo que se considera inherente. La doctrina plantea como fundamentos para prohibir la acumulacin de cargos pblicos, entre otros, la ordenacin del mercado pblico, la adopcin de un medio para evitar el acaparamiento abusivo de los cargos pblicos por el grupo o partido gobernante. Sin embargo, los ms recurrentes son la necesidad de maximizar el acceso de cargos pblicos y el deber de dedicarse al cargo. Como se sabe, todos los ciudadanos poseen el derecho de participar en los asuntos pblicos, y dentro de l, a acceder a los cargos pblicos entendido como la facultad de poder ingresar al servicio pblico, sin ninguna clase de discriminacin o privilegio. Si el ordenamiento permitiera a los funcionarios acaparar sin lmite los cargos estatales, se reduciran las posibilidades reales que los ciudadanos -particularmente quienes no pertenecen al partido gobernante-, accedieran al servicio pblico. Un segundo fundamento empleado para prohibir el pluriempleo radica en el deber de dedicacin al cargo. Conforme a esta tesis, esta restriccin se sustenta en la necesidad de cumplir el deber de dedicacin al cargo del funcionario, que comprende el desempeo de las tareas en el tiempo, forma y lugar establecidos legalmente. En ese sentido, no se cumplira con este deber, si el funcionario pudiera acumular a su tarea original cuanto cargo o funcin pblica tuviera ocasin, ya que tendra que distraer tiempo, capacidad y esfuerzo intelectual o fsico para satisfacer la dedicacin a todos ellos, con el consiguiente detrimento en los resultados de la labor. Hasta el momento hemos venido admitiendo como equivalentes tres niveles distintos de prohibiciones: i) La prohibicin de acumular cargos o funciones pblicas; ii) La prohibicin de acumular cargos o funciones pblicas remuneradas; y, iii) La prohibicin de acumular un segundo ingreso del Estado. Como bien establece Sayagus Laso, hay que distinguir la acumulacin de cargos, de sueldos y de funciones pblicas, pues son supuestos distintos, que pueden coexistir o no segn los casos. La acumulacin de cargos apareja generalmente la acumulacin de sueldos. Pero esto puede no ocurrir si uno delos cargos es honorario o cuando la acumulacin procede pero a condicin de cobrar un solo sueldo. En cuanto a la acumulacin de funciones, no siempre implica ejercicio simultneo de dos cargos pblicos. En nuestro caso, el legislador constituyente de 1993 ha prohibido el segundo ingreso por parte del Estado, lo que comnmente se denominaba la "doble percepcin". Para esto, ha prohibido el segundo ingreso cualquiera sea su denominacin, incluyendo expresamente, la remuneracin, retribucin, emolumento, y las dietas. En este sentido, ha avanzado ms que las normas preexistentes, que se satisfacan con prohibir el segundo cargo remunerado, lo cual no inclua cuando se trataba simplemente de una funcin y no un cargo propiamente, si se retribua con una contraprestacin no remunerativa, o simplemente, si no se perciba una remuneracin por este cargo (los denominados ad honrem).La excepcin de un ingreso adicional por funcin docente apareci conjuntamente con la restriccin misma. Segn el debate constituyente del ao1931, la excepcin se sustent en una doble necesidad: i) La inconveniencia del Estado de privarse de buenos -e incluso insustituibles- docentes, por el solo hecho de ocupar alguna otra funcin pblica; y, ii) Los exiguos emolumentos delos docentes estatales, que haca necesario autorizarles al pluriempleo. Se deca incluso -en afirmacin totalmente actual- que si la prohibicin se aplicara sin excepciones, extensas zonas del pas se quedaran sin maestros, pues de ordinario son tambin profesionales o tcnicos en otras dependencias locales. Ahora bien, la situacin excepcional debe satisfacer tres exigencias. Por la exigencia de la actividad docente, el segundo ingreso autorizado debe provenir del desempeo de funciones docentes estricto sensu cumplidas en una entidad pblica (docencia universitaria, escolar, tcnica, etc.). Por la exigencia de compatibilidad de regmenes jurdicos, es necesario tambin que el rgimen jurdico aplicable a la funcin docente permita su coexistencia con otra tarea. En estricto, no es aplicable la excepcin si por la jerarqua o importancia de la labor docente implica un rgimen de dedicacin exclusiva o a tiempo completo. Finalmente, por la exigencia de compatibilidad horaria, debe tenerse presente que el desempeo de la segunda labor no perturbe la dedicacin y contraccin al servicio requerida por la primera funcin. Por tanto, es posible asumir la funcin docente simultnea al primer cargo pblico, solo cuando sea posible atender ambas sin cruces de horarios.La transparencia de los ingresos de los altos funcionarios pblicosEl artculo in fine objeto del presente comentario adicion un elemento atpico en nuestro constitucionalismo: la obligatoriedad de la publicacin peridica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores pblicos que seala la ley, en razn de sus cargos. Ntese que esta publicacin, no es la misma que la declaracin de bienes y rentas de funcionarios y servidores que conceptualmente es ms amplia, pues se refiere a todos los ingresos, rentas y patrimonios de los funcionarios. Por el contrario, esta figura se diferencia de la mencionada declaracin en su alcance (solo comprende a los altos funcionarios y a determinados servidores sealados por la ley), y objeto (solo se publicitan los ingresos percibidos en funcin de sus cargos).Si bien tiene un efecto pedaggico importante, al denotar la voluntad constituyente por la publicidad de los ingresos de los funcionarios y servidores pblicos, su implementacin ser de dudosa eficacia, debiendo optarse por el fortalecimiento de la declaracin jurada de bienes y rentas.Artculo 41.Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por ste deben hacer declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley. Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica. El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.COMENTARIOCuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el Poder Judicial. La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica. El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. La presente es una norma adecuada para combatir la lamentable prctica a la que muchas veces lleva la corrupcin en el ejercicio de la funcin pblica y tiene concordancia con la parte final del artculo 40 que comentamos anteriormente.El primer prrafo del artculo obliga a los funcionarios mencionados a publicar, en el diario oficial, una declaracin jurada de bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. Esto quiere decir que se podr comparar la situacin patrimonial del funcionario entre el principio y el fin del perodo de servicio, debiendo tenerse informacin, al mismo tiempo, de todos los ingresos que tuvo en el intermedio. Asimismo, debe inferirse de este enunciado constitucional, la prohibicin de realizar aquellos actos que puedan favorecer a algn allegado, en perjuicio de quienes no lo son, especialmente en el tema de la contratacin de personal o renovacin de contrato.La declaracin jurada de bienes equivale a decir bajo juramento cuntos y cules bienes son de su propiedad. La declaracin de rentas consiste en decir qu ingresos tiene, por todo concepto, dentro de ciertos perodos de tiempo. El segundo prrafo habla de presuncin de enriquecimiento ilcito. Esta ocurre bien cuando se tiene sospecha de que el funcionario ha recibido ingresos que no corresponden a sus rentas, bien cuando existe una manifiesta disconformidad entre su patrimonio, o su nivel de vida, y las declaraciones realizadas. En estos casos corresponde al Fiscal de la Nacin formular los cargos a que hubiere lugar ante el Poder Judicial para que se proceda al encausamiento o, segn el caso, a solicitar el antejuicio. El Fiscal de la Nacin es competente para esta labor, en efecto, porque segn el artculo 159 inciso 1de la Constitucin, corresponde al Ministerio Pblico Promover de oficio, o a peticin de parte, la accin judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el Derecho y, segn el inciso 5 del mismo artculo le corresponde Ejercitar la accin penal de oficio o a peticin de parte. El artculo obliga al Fiscal de la Nacin a actuar en este sentido sea por denuncia de terceros o de oficio, lo que queda ratificado como potestad general en el inciso 5 del artculo 159, que citamos al final del prrafo anterior. El penltimo prrafo del artculo bajo anlisis remite al legislador el deber de establecer por ley la responsabilidad de los funcionarios y servidores, as como el plazo de su inhabilitacin para la funcin pblica, cuando hayan incurrido en delitos vinculados a estos problemas de corrupcin. La responsabilidad puede tener tres dimensiones, dependiendo de cmo ocurren los hechos:- Administrativa, que se materializa en una sancin al funcionario. Ella puede ir desde una leve llamada de atencin hasta su destitucin.- Civil, que supone resarcir el dao causado, normalmente a travs de una indemnizacin.- Penal, que ocurre cuando la conducta de la persona ha configurado una accin delictiva que debe ser penada. Las sanciones estn establecidas en el Cdigo Penal. La inhabilitacin para el ejercicio de la funcin pblica mencionada en este artculo constitucional es una de ellas, que puede ser pena principal o accesoria, segn los artculos 36 y 37 del Cdigo Penal. -Estas tres dimensiones no son excluyentes entre s, pero van en grados sucesivos. Es decir, puede haber slo responsabilidad administrativa, o administrativa y civil, o las tres simultneamente. Esto slo puede determinarse casusticamente. El ltimo prrafo establece una norma de procedimiento penal y es la duplicacin del plazo de prescripcin de los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. La norma tiene como finalidad el que se disponga de mayor tiempo para poder perseguir el eventual hecho punible. Esto es razonable porque, normalmente, los atentados contra el patrimonio fiscal son practicados por personas con poder de decisin e influencia, que pueden encubrir con mayor facilidad sus actividades ilcitas. Sin embargo, tambin puede sostenerse como conveniente la norma de la imprescriptibilidad de los delitos contra el patrimonio del Estado, pero respetando claramente su sometimiento a las reglas de los actos firmes y de la cosa juzgada. Quiere esto decir que se podra investigar y, dado el caso, juzgar penalmente a cualquier persona a lo largo de su vida por un delito contra el patrimonio del Estado, pero que una vez establecido, por ejemplo por una investigacin del Congreso, que no es responsable, o exculpada por sentencia judicial de ltima instancia, entonces la persona no podra volver a ser investigada o encausada por el mismo hecho. Esta propuesta es tcnicamente posible y puede ser interesante de revisar, sobre todo porque en el Per de los ltimos aos, ha habido funcionarios inescrupulosos que han reconocido pblicamente haber tenido beneficios econmicos ilcitos, pero al mismo tiempo han reclamado impunidad por haberse producido la prescripcin penal que los favorecera. No parece justo que quien actu ilcitamente contra el Estado aprovechando del poder que se le confi, y se apropi de recursos pblicos que son patrimonio de todos, pueda beneficiarse de la prescripcin, sobre todo cuando retiene los beneficios ilcitos que obtuvo.Artculo 42Se reconocen los derechos de sindicacin y huelga de los servidores pblicos. No estn comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisin y los que desempean cargos de confianza o de direccin, as como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional.COMENTARIOEl derecho a sindicalizarse y a declararse en huelga fue ya descrito en el artculo 28.Aqu, al igual que en la Constitucin de 1979, se otorga expresamente este derecho a los servidores pblicos, a fin de que no quepa duda que lo tienen. Se excluye de este derecho a los funcionarios del Estado con poder de decisin y a los que desempean cargos de confianza, con la finalidad de establecer una racionalidad en el uso de la huelga: si los jefes y quienes gozan de la confianza de ellos montan las huelgas y se organizan para tratar al Estado como patronal, se producira el absurdo de que ellos mismos cumpliran el rol de empleador y empleado. Por ello la medida es razonable, siempre, desde luego, que no se abuse de la prohibicin y se incluya como funcionarios de confianza o como funcionarios con poder de decisin a quienes verdaderamente no lo son, con el nico fin de que no puedan gozar de estos derechos.Las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional son instituciones de organizacin vertical y disciplinada por naturaleza propia. La coexistencia de la huelga y la sindicalizacin con estas caractersticas organizativas es imposible. Adems, sera tambin imposible gobernar un pas con una fuerza pblica que, colectivamente, negociara con derecho a huelga frente al gobierno. La decisin de prohibir estos derechos en el caso es, por tanto, tambin pertinente. Ello mismo, sin embargo, obliga al gobierno a prestar una atencin particular a las condiciones de trabajo de estas instituciones, tanto por su propia naturaleza, como porque tienen menos posibilidades institucionales de solicitar determinadas reivindicaciones. Tal vez slo sea necesario aadir que tanto la doctrina como los instrumentos internacionales vinculados al Derecho del Trabajo, reconocen la posibilidad de que se dispongan estas limitaciones al derecho de sindicalizacin y al de huelga