Sesión 10

Fuentes del Derecho (positivo):

En referencia solo al derecho positivo.

Varias acepciones:

1) Las llamadas más propiamente fuentes del conocimiento o históricas:

son los documentos (inscripciones, papiros, libros, colecciones

legislativas, etc.), que contienen el texto de una ley o conjunto de

leyes. Por ejemplo: las instituías, el Digesto, etc., son fuentes de

conocimiento del Derecho Romano.

2) Designando las fuentes de producción: algunos autores emplean esta

expresión para establecer una diferencia con las fuentes de

conocimiento; otros no lo hacen, por entender que se agrupan bajo

esta denominación, una serie de cuestiones heterogéneas.

3) Desde un punto de vista general y filosófico, puede afirmarse que la

fuente primaria e inagotable, la fuente de las fuentes del derecho, es

el espíritu humano. Ello se explica porque el derecho es un objeto

cultural, es decir, una obra del hombre.

4) Para designar a la autoridad creadora del derecho: por ejemplo, se

dice que el Congreso/Asamblea es la fuente de las leyes; el poder

constituyente de la constitución, etc.

5) El acto creador del derecho. En este sentido se habla de la costumbre,

en tanto que hecho social, del acto legislativo, etc., como fuentes del

derecho.

6) Con referencia a la fuente del contenido de las normas: son las

llamadas, fuentes materiales o reales, que pueden ser definidas

como los factores y elementos que determinan o al menos

condicionan el contenido de tales normas. Estos factores son las

necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.),

que el legislador tiende a resolver y, además, los fines o valores que

el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. Son

en realidad ajenas al derecho: constituyen su antecedente lógico y

natural, prefiguran su contenido, y encierran en potencia las

soluciones que han de adoptarlas normas jurídicas.

7) En el sentido las fuentes formales, es decir, con referencia a las

distintas maneras de manifestarse la normas jurídicas (ley,

jurisprudencia, contratos, etc.). Las fuentes formales son ya la

manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho,

a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un

acto humano, individual o colectivo, que le da origen. y la hace surgir

a la realidad: pero como la voluntad del hombre utiliza

necesariamente una forma para manifestarse (ley, costumbre,

sentencia, etc.), es esta forma la que se llama fuente del derecho, la

cual no es otra cosa que el medio de exteriorización de la voluntad

creadora del orden jurídico.

Clasificación:

1) Fuentes derivadas: son

a) La ley: empleada en sentido amplio; y

b) La jurisprudencia: en cuanto surge dentro del marco más o menos

amplio de la ley.

2) Fuentes originarias:

a) La costumbre jurídica: pues surge espontáneamente de la

convivencia social.

b) La justicia y la equidad: citadas por algunos, porque ninguna ley

dice en qué consisten ambas.

c) La conquista: Por ejemplo, la fuente originaria del derecho indiano,

fue, en este sentido, la conquista de América por los españoles.

d) La ocupación originaria: Por ejemplo, el establecimiento de

colonias en lugares deshabitados y, por lo tanto, carentes de

derecho. Es célebre al respecto el caso de la colonia Pitcairn,

constituida en esa isla polinésica, por unos marinos ingleses

amotinados, en 1790.

e) La revolución, pues —como dice Cossio— produce la ruptura de la

lógica de los antecedentes, implicando una norma fundamental en

sentido kelseniano, que da validez a todo el nuevo derecho, aunque

siga en vigencia gran parte del anterior. Prácticamente, casi todos los

regímenes jurídicos de la actualidad, han surgido de revoluciones.

Fuentes formales del derecho:

Son los distintos modos de manifestación del derecho positivo, o si se

quiere, de las normas, jurídicas enfocadas con relación a su origen.

El estudio de las "fuentes" del derecho es el estudio del derecho mismo en

relación a sus fuentes y no el estudio de las fuentes en sí mismas.

1) Fuentes Generales

a. Ley

b. Costumbre

c. Jurisprudencia

2) Particulares:

a. Leyes particulares

b. Voluntad

c. Sentencia aislada

Jerarquía de las fuentes:

1) La primera fuente formal ha sido la costumbre jurídica; en efecto, tal es

lo que sucedió en los pueblos primitivos, en los que la costumbre jurídica

fue la única fuente del derecho.

2) Luego aparece la jurisprudencia interpretativa de las citadas costumbres

primigenias. Dicha jurisprudencia comenzó a surgir en los casos de

conflicto, es decir, cuando se planteaba el problema de saber cuál era la

costumbre que debía ser respetada, sus alcances.

3) Más adelante surgió la ley que, si bien al principio tuvo un papel

subordinado a la costumbre jurídica, posteriormente y en un lento proceso

que duró varios siglos, alcanzó en algunos países la jerarquía de fuente más

importante, relegando la costumbre a un segundo lugar.

Sesión 11

La Ley:

Ley es la expresión de las relaciones existentes entre hechos o grupos de

hechos.

Clasificación general de las leyes: No es posible entrar al análisis de los

caracteres de "la ley" en general, dados los distintos terrenos en que se

aplica el vocablo; por lo tanto, hay que establecer previamente a qué clase

de leyes se hará referencia, porque los caracteres serán distintos.

En general, pueden distinguirse:

1) Leyes naturales.

a. La tradicional: las leyes naturales expresan una certeza absoluta y,

por lo tanto, sin excepciones. Más concretamente, sostiene que son

el reflejo de las relaciones necesarias y constantes entre fenómenos

naturales, de manera tal que cuando aparece el primer hecho o

fenómeno de la relación (causa), inexorablemente se producirá el

segundo (efecto). En esta concepción, las leyes naturales expresan

algo que ha sido, es y será siempre igual, no existiendo por lo tanto,

la posibilidad de excepciones.

b. La actual: las leyes naturales son probabilísticas. Esta evolución se

ha producido sobre todo en el ámbito de la Física, que es una ciencia

en la que siempre se ha reconocido la máxima exactitud de sus

conocimientos y, una de las manifestaciones de ese carácter,

consistía en la vigencia del principio de causalidad en dicho ámbito,

con igual pretensión de exactitud

2) Leyes sociológicas: son la expresión de las relaciones existentes entre

fenómenos o hechos sociales.

3) Leyes de conducta, o más propiamente, normas.

La Ley Jurídica:

Descrita en tres sentidos fundamentales:

1) Sentido restringido o técnico-jurídico: son las normas jurídicas

emanadas del Poder Legislativo con el carácter de leyes.

2) Sentido amplio (que es el empleado corrientemente en filosofía del

derecho): designa todo el derecho legislado (o escrito); en otros

términos, ley en sentido amplio, es toda norma jurídica instituida

deliberada y conscientemente, por órganos que tengan potestad

legislativa.

3) Sentido amplísimo: designa toda norma jurídica establecida en

forma deliberada y consciente.

Ley en sentido formal y ley en sentido material.

Dentro de la ley en sentido estricto, algunos autores distinguen:

1) Ley en sentido formal: son las decisiones del Poder Legislativo,

dictadas según el procedimiento establecido para la elaboración de

las leyes, pero que carecen de contenido jurídico (es decir que no se

refieren a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva). Por

ejemplo, la famosa "ley" aprobada por la Asamblea de la Revolución

Francesa, afirmando la existencia de Dios y la inmortalidad del alma

("Le peuple frangais reconnait l'existence de l'étre siipréme et

l'inmortalitéde l'áme"). En este caso, como es evidente, el concepto

se refiere a creencias religiosas que, por ser en esencia

pensamientos, no pueden ser objeto de regulación jurídica.

2) Ley en sentido material: son las decisiones del Poder Legislativo que,

además de ser dictadas según el procedimiento formativo de las

leyes, tienen el contenido jurídico propio.

Sesión 12

Jerarquía de le Ley como Fuente de Derecho: La preferencia de la ley se

explica por varias razones:

a) La mayor rapidez en su elaboración y reforma, lo que permite adaptarla

mejor a las necesidades cambiantes de la convivencia social y, lo que es

más, incidir en forma deliberada en la orientación del progreso social;

b) La ley, por ser elaborada en forma reflexiva, ofrece una mayor certeza y

seguridad para las relaciones jurídicas;

c) Además, por estar consignadas en textos escritos y ordenados, son de

más fácil conocimiento que las normas consuetudinarias.

Partes constitutivas de la ley.

La ley tiene tres partes: condición, disposición u orden y sanción.

1) La condición, no es más que el hecho jurídico, que toda norma

implica. La condición es pues, el hecho jurídico que debe cumplirse

en la realidad y al que toda norma jurídica hace referencia, para que

entre a regir la disposición de la ley (ej.: el hurto es la condición que

debe cumplirse en la realidad social para que se aplique al

responsable, la sanción establecida por la ley).

2) La disposición u orden, es aquello que la ley prescribe. Con esto se

hace referencia a los deberes jurídicos que surgen de la ley. A veces,

la imperatividad de las leyes no aparece clara por su redacción, pero,

no obstante ello, siempre son imperativas por cuanto su

cumplimiento es obligatorio (ej.: la clasificación de las normas

jurídicas por su forma gramatical, donde hago referencia a este

problema).

3) Sanción.

Proceso de elaboración de leyes:

a) Iniciativa

b) Proyecto

c) Discusión

d) Sanción por el Poder Legislativo

e) Promulgación por el Poder Ejecutivo

f) Publicación

g) Comienzo de la obligatoriedad

a) Iniciativa: Es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al

Poder Legislativo, por quien esté facultado para hacerlo.

Clases:

1) Parlamentaria: es la que corresponde a los legisladores de la

asamblea.

2) Ejecutiva o presidencial: la realiza el Presidente enviando a la

asamblea el proyecto, con un mensaje fundado y firmado por él,

y refrendado no sólo por el jefe de gabinete de ministros, sino

también por el ministro del ramo al que se refiera el proyecto.

3) Popular: es la que corresponde a particulares o grupos sociales.

La iniciativa popular, es cuando ha sido concretada en un proyecto

debidamente presentado. Obliga a la Asamblea a su consideración

formal, como si se tratase de un proyecto presentado por alguno

de sus miembros o por el Ejecutivo.

b) Proyecto: Texto de ley en preparación, cuya iniciativa proviene de

un parlamentario, del gobierno o del pueblo.

c) Discusión: Es el acto por el cual la Asamblea delibera acerca de los

proyectos presentados, para establecer si deben o no ser aprobados.

La discusión se ajusta a los reglamentos internos de la Asamblea, a

efectos de que la labor sea más ordenada y eficaz.

Una vez que se da entrada a un proyecto de ley, el legislativo decide

si lo envía a comisión o si se lo discute sobre tablas, es decir,

directamente. Pero, venga de la comisión (en cuyo caso informa un

miembro, o dos si ha habido dos despachos), o se lo discuta sobre

tablas, lo cierto es que antes de la aprobación, hay dos discusiones

sucesivas: general y particular.

1) Discusión En general: esta discusión versa sobre la idea del

proyecto en su conjunto. Si es aprobado, se procede a la segunda

discusión.

2) Discusión en particular: se trata artículo por artículo y se va

votando sobre si se los modifica, o se los suprime, o se los deja como

están. Terminada esta discusión el proyecto queda aprobado.

d) Sanción por el poder legislativo: Es el acto por el cual el Poder

Legislativo a prueba un proyecto de ley

e) Promulgación por el Poder Ejecutivo: Es el acto por el cual el Poder

Ejecutivo aprueba y dispone publicar el proyecto de ley.

f) Obligatoriedad

Sesión 13

La Ley

Derogatoria: dejar sin efecto una ley o norma jurídica en general.

Hay que distinguir cuatro conceptos parecidos:

1) Derogación: propiamente dicha o derogación stricto sensu: consiste en

dejar parcialmente sin efecto una ley.

2) Abrogación: consiste en dejar sin efecto totalmente una ley. Sin

embargo, en la práctica, este vocablo es reemplazado por la expresión

"derogación total" y, aún más simplemente, por "derogación”.

3) Subrogación: consiste en la sustitución de un texto legal íntegro, por

otro.

4) Modificación o reforma: consiste en dejar sin efecto una parte de una

ley y reemplazarla por otro texto.

¿Órgano competente para derogar leyes y demás normas jurídicas?

Principio General: la facultad de derogar (lato sensu) una norma,

corresponde al mismo órgano que la dictó, a cuyo fin debe aprobar otra

norma de igual jerarquía que la que se quiere derogar.

Excepciones:

1) Derogación por un órgano superior y competente: una norma puede

ser válidamente derogada mediante otra norma de jerarquía

superior, dictada como es obvio por el órgano competente. Ello es así

en virtud de la estructura escalonada del ordenamiento jurídico.

2) Derogación material por desuetudo.

Formas de derogación:

1) Expresa o directa: cuando la ley lo establece claramente, dice:

"Deróguese la Ley…. publicada en…. ". Esta forma tiene la ventaja de

que ofrece mayor seguridad jurídica, al evitar el cotejo con la ley o

leyes anteriores sobre el punto y las discusiones consiguientes.

2) Tácita o indirecta: cuando sin estar expresamente establecida,

resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior

(lex posterior derogat priori). Ello se debe a que no pueden tener

vigencia dos normas sobre un mismo objeto de distinta fecha y

contrarias entre sí, pues en este caso, prevalece la posterior, como lo

expresa el ya citado aforismo latino.

En la práctica, puede presentarse el caso de que ambas normas difieran en

su extensión, siendo una general y la otra particular. En este caso -y claro

que no habiendo derogación expresa- corresponde hacer una distinción:

a) Si la posterior es particular, no hay duda de que constituye una

modificación parcial;

b) Por el contrario, si la posterior es general, puede ser que derogue

totalmente la anterior, o bien que la deje subsistente a título de

excepción (como es lógico, establecer cuál de las dos soluciones

corresponde, es una cuestión de interpretación de cada caso

particular).

Costumbre derogatoria.- Es la norma consuetudinaria contraria a la ley

(costumbre contra legein), cuando tiene vigencia suficiente para derogarla.

En el derecho antiguo, la costumbre contra legem tenía en general fuerza

derogatoria, pues dejaba sin efecto la ley.

En la actualidad, con el predominio de la ley sobre la costumbre, no se

reconoce fuerza derogatoria a la costumbre contra legein.

El desuso de la ley ("desuetudo").- Se produce cuando la ley no tiene

vigencia. Como es obvio, ello se debe al divorcio existente entre la norma y

el medio social para el que ha sido establecida.

Desde el punto de vista jurídico-positivo, en nuestro derecho, el desuso no

afecta para nada a la ley y no produce, por lo tanto, su derogación. En

consecuencia, esa ley -derecho positivo no vigente- puede alcanzar vigencia

en cualquier momento, sea porque los jueces la apliquen, o por otro

motivo.

Declaración de inconstitucionalidad.- Tampoco produce la derogación de

una ley lato sensu, en virtud del principio de que una ley sólo puede ser

derogada por otra ley. Lo mismo ocurre con los decretos declarados

contrarios a las leyes, etc.

Sesión 14

Derecho Consuetudinario

Es el conjunto de normas jurídicas implícitas en la repetición más o menos

constante de actos uniformes.

La conducta repetida es en sí misma un hecho, vale decir, un hecho de

conducta; en cambio, la norma implícita que surge de la conducta repetida,

no es un hecho sino precisamente una norma.

La obligatoriedad de las normas consuetudinarias se revela tanto en su

aplicación por los tribunales como en su cumplimiento espontáneo, tal

como si se tratase de una norma legislada a la que debe ajustarse la

conducta, so pena de la sanción correspondiente.

La costumbre jurídica es una de las fuentes formales del derecho, que si

bien en las épocas primitivas era única y exclusiva, hoy día, con el

predominio de la formulación legislativa del derecho, ha pasado, en

general, a un plano secundario.

Terminología: Además de costumbre jurídica, que es la denominación

tradicional, algunos autores lo llaman también derecho no escrito (ésta es

otra denominación tradicional), oponiéndolo de esta manera a derecho

escrito.

Derecho consuetudinario se opone no a derecho escrito, sino -hablando

con más claridad- a derecho legislado. Puede entonces estar consignado

por escrito, como ocurre en la actualidad a efectos de precisar y fijar su

contenido, de divulgarlo, etc., sin dejar por eso de ser derecho

consuetudinario; como es obvio, si se sanciona una norma con su

contenido, la costumbre deja de ser tal para convertirse en norma legislada.

Empleando entonces la terminología tradicional, podemos afirmar que el

derecho no escrito, sigue siendo derecho no escrito a pesar de estar escrito.

División del derecho por su origen

a) Derecho consuetudinario, o de la costumbre, o costumbre jurídica, o

tradicionalmente, derecho no escrito (algunos lo llaman derecho no

promulgado, denominación muy acertada); y

b) Derecho legislado (también se lo llama derecho promulgado, derecho de

las leyes, etc.). Más simplemente se lo llama "ley", oponiéndolo de este

modo a "costumbre", pero entonces, cabe preguntarse qué se entiende por

derecho legislado, o si se quiere, con qué amplitud debe tomarse aquí la

palabra "ley". El derecho legislado o ley, deben ser tomados en sentido

amplísimo, vale decir, designando a toda norma jurídica establecida en

forma deliberada y consciente (no sólo la ley stricto sensu, sino también los

decretos, las sentencias, etc., porque todas estas normas, si bien unas son

generales y otras particulares, todas tienen en cuanto a su origen, ese

carácter común que las diferencia de las normas consuetudinarias). Los que

toman la palabra ley en sentido estricto, es porque creen todavía que la

única norma jurídica es la ley o las normas generales, a pesar de la

irrefutable demostración de Kelsen. Para terminar, hay que insistir en la

conveniencia de desterrar las expresiones derecho escrito y derecho no

escrito, reemplazándolas por derecho legislado y derecho consuetudinario,

en la forma explicada. Son estas, expresiones mucho más precisas y dan la

cabal comprensión de lo que quiere expresarse.

Aclaración: cuando se habla de "costumbre", así simplemente, sin adjetivo

alguno, hay que entender claro está, que se alude a la costumbre en sentido

jurídico, vale decir, a la costumbre jurídica.

Elementos del Derecho Consuetudinario:

1) Elemento material, u objetivo, es decir, la repetición constante de actos

uniformes, y

2) Elemento espiritual (o psicológico, o subjetivo), que es la conciencia de

su obligatoriedad, en otros términos, el convencimiento de que aquello que

se hace debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio.

La repetición constante, aunque es el sustrato necesario, no basta según

esta doctrina, ya que hay actos que se repiten continuamente, como los

usos sociales, sin constituir costumbre en sentido jurídico. Es necesario

además, que la repetición sea valorada por la certidumbre de que la

reiteración es absolutamente obligatoria, es decir, que los demás pueden

exigirla y no depende por lo tanto del mero arbitrio subjetivo.

Si bien ambos surgen espontáneamente de la vida social, sólo la costumbre

jurídica es fuente formal del derecho.

Caracteres.- Suelen citarse los siguientes:

1) Surge espontáneamente;

2) Es de formación lenta;

3) No tiene autor conocido;

4) Suele ser incierta o imprecisa; y

5) Es particularista, pues las costumbres abarcan siempre una esfera cuyos

límites no son sólo geográficos, sino también de carácter social, ya que son

observadas generalmente por una clase o grupo social determinado. Las

costumbres generales son sumamente raras, pues han sido reemplazadas

por las leyes y, donde más subsisten, es en el derecho de la navegación.

Diferencias con el derecho legislado.

Derecho Consuetudinario Derecho Legislado

Producto inmediato, espontáneo y

más bien intuitivo de la vida social

Producto reflexivo y técnico.

Además es mediato, porque está el

órgano legislativo entre él y la

población. La norma legislada,

aunque se inspire en el vivero de las

costumbres, es siempre una obra

reflexiva

De formación lenta —producto

espontáneo de la necesidad a que

responde— no siendo posible

determinar en forma precisa la

época de su introducción.

En sentido amplísimo, es de

formación rápida, pudiéndose así

en breve plazo transformar la

organización institucional de un

Estado, con las ventajas

consiguientes.

No tiene autor conocido, puesto

que como se ha dicho, intervienen

en su formación, los integrantes de

un grupo social determinado; en

cambio.

Tiene autor o autores conocidos,

porque es, en unos casos, obra de

órganos competentes que

representan a la comunidad social,

políticamente organizada y, en

otros, obra de determinados

particulares.

Es incierta, imprecisa y, muchas

veces, hasta engendra un gran

número de cuestiones sobre su

misma existencia.

Expresión racional del derecho, es

precisa y permite una mayor

certeza y seguridad en las

relaciones jurídicas. Además, al ser

consignadas en textos escritos y

expresos, son lógicamente más

completas, precisas y fáciles de

conocer que las costumbres. Así se

explica que paulatinamente, el

derecho legislado haya ido

desalojando al consuetudinario.

La costumbre, producto directo de la vida social, será siempre una fuente

del derecho y, habiendo precedido al derecho legislado, coexiste y

coexistirá con él, para ampliarlo y completarlo.

Clasificación:

1) Según su posición frente a la ley, el Derecho Romano y las Partidas,

ya distinguían entre:

a. Costumbres según la ley (secundum legem): son aquellas que pueden

servir para complementar la ley;

b. Costumbres fuera de la ley (praeter legem): son aquellas que rigen

los casos no previstos por las leyes. Están pues "fuera" de la ley, pero

no contra la ley;

c. Costumbres contra la ley (contra legem): son las que están en franca

oposición con el derecho legislado.

En el derecho moderno, se les niega generalmente valor legal y, por

lo tanto, fuerza derogatoria.

2) Según el territorio que abarcan, pueden ser:

a. Generales: son las que se extienden a todo un país, o a varios países;

b. Locales: son las que se extienden a un pueblo o región.

En la actualidad, las costumbres generales son muy raras, salvo en el

derecho internacional público y en el de la navegación.

3) Según las personas que las cumplen, se distingue:

a. Comunes: son las cumplidas por todos o la generalidad de los

habitantes de un lugar determinado;

b. Particulares: sólo son observadas por un grupo más o menos

reducido de personas.

Esta clasificación, que hace referencia a una delimitación social, no

debe ser confundida con la anterior, que es territorial.

4) Según que esté o no consignada por escrito, se distingue entre:

a. Escrita: recopilaciones de costumbres por ejemplo;

b. No escrita: es la conservada por medio de la tradición oral, como

ocurría generalmente en las épocas primitivas.

Prueba de la costumbre: debe ser probada por quien la alega.

Formación de la costumbre

Se trata ni más ni menos que de los orígenes histórico y sociológico del

derecho, porque las normas jurídicas que reglaron la vida social de los

primeros conglomerados humanos, fueron consuetudinarias.

La costumbre, no se constituye de una vez en el tiempo, no aparece en la

trayectoria histórica del derecho de una manera súbita como la ley; por el

contrario, se va formando poco a poco, progresivamente, con la repetición

de hechos semejantes por el grupo social, hasta que llega un momento en

que se la considera obligatoria y los que la infringen sufren las sanciones

correspondientes. Recién a partir de ese momento, podemos decir que nos

encontramos frente a una costumbre jurídica, ya que la obligatoriedad, es

una condición sine qua non de la misma. Es pues de realización lenta y casi

inadvertible y no tiene autor conocido, ya que surge de un grupo más o

menos amplio de personas.

Condiciones que determinan su existencia

a) Pluralidad de actos. En efecto, un solo acto no forma costumbre, si

bien puede ser el punto de partida de la misma. Es en realidad

imposible establecer el número de veces que un mismo acto debe ser

repetido para que devenga costumbre y, modernamente, como

antes, queda librado al criterio del juez el establecerlo.

b) Uniformidad de los actos. Para ello, no es necesario que sean

materialmente iguales, pero sí que revelen acatamiento a una misma

regla o principio. Si con los actos de sometimiento, coexisten otros

de desconocimiento, pueden destruir la virtualidad de los primeros,

pero sin embargo, tal cosa no ocurrirá, cuando aparezcan como actos

de excepción y no impidan que se forme la convicción jurídica de la

colectividad, conforme a los primeros, con la consiguiente

coercibilidad.

c) Tiempo. Suele exigirse la repetición durante un cierto tiempo, de los

actos constitutivos de la costumbre: el derecho canónico exigía el

tiempo de la prescripción; las Partidas, diez años entre presentes y

veinte entre ausentes; el Derecho Romano, después de cien años de

práctica, consagraba a la costumbre como inmemorial, etc. Pero fijar

un plazo a la costumbre es siempre arbitrario, pues todo depende de

la naturaleza de la relación de que se trate, debiendo quedar librada

su apreciación, en gran parte, al criterio del juez. Además, el

problema no es sólo de tiempo, puesto que la repetición de actos,

aunque dure mucho, no forma en todo caso costumbre y sí

solamente cuando los que la practican logran imponer su

obligatoriedad en un grupo de personas. Es atendiendo

principalmente a este elemento, que Ulpiano definía la costumbre

como "el tácito consenso del pueblo revelado por la larga y constante

práctica", y las Partidas, diciendo que la "costumbre es derecho o

fuero que no es escrito; el cual han usado los hombres largo tiempo,

ayudándose de él, en las cosas o en las razones, sobre que lo usaron"

d) Extensión. Los actos constitutivos de la costumbre jurídica, ¿deben

ser realizados por toda la colectividad? No, porque las costumbres,

abarcan siempre una esfera cuyos límites no son solamente

geográficos, sino también de carácter social y es por eso que

encontramos costumbres elaboradas por diversos grupos sociales:

comerciantes, obreros, campesinos, etc. En síntesis, no es necesario

que dentro de cada círculo, practiquen los actos creadores de la

costumbre todos los individuos; los realizarán quizá los más sensibles

a los imperativos de la justicia o a los dictados de la conveniencia,

pero es preciso siempre que los actos realizados por unos cuantos

despierten en la conciencia de la mayoría (o por lo menos en los

dirigentes del grupo), un sentimiento de sumisión a la regla en

aquéllos expresada.

e) Conciencia de su obligatoriedad, es decir, el convencimiento de que

aquello que se hace debe hacerse, porque es jurídicamente

obligatorio. Para convertir un uso en costumbre, se requiere la

obligatoriedad del mismo, pero conviene recalcar que es la norma la

que nace del uso y no el uso el que nace por consideración a la norma.

Sesión 15

Jurisprudencia

La ciencia del Derecho. El Derecho científico. La ciencia de lo justo y de lo

injusto, según parte de la definición justinianea, que luego se considerar. La

interpretación de la ley hecha por los jueces.

Conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema

jurídico omitido u obscuro en los textos positivos o en otras fuentes del

Derecho. La interpretación reiterada que el Tribunal Supremo de una

nación establece en los asuntos de que conoce. La práctica judicial

constante.

Arte o hábito de interpretar y aplicar las leyes.

La Academia agrega una acepción pedagógica: “Enseñanza doctrinal que

dimana de las decisiones o fallos de autoridades gubernativas o judiciales”.

Y otra de jurisprudencia analógica: “Norma de juicio que suple omisiones

de la ley, y que se funda en las prácticas seguidas en casos iguales o

análogos.”

Justiniano definió la jurisprudencia en estos términos, repetidos como

pocos: “Divinarum atque humanarum rerum notitia, justi injustique

scientia”. (El conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo

justo y de lo injusto).

Jurisprudencia en sentido amplio: es el conjunto de todas las sentencias

(en sentido lato), dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado.

Cuando se dice por ejemplo "repertorio de jurisprudencia ", "unificar la

jurisprudencia"

Jurisprudencia en sentido restringido: es el conjunto de sentencias (en

sentido lato), de orientación uniforme, dictadas por los órganos

jurisdiccionales del Estado para resolver casos semejantes. Dicha

orientación uniforme de los fallos, se concreta prácticamente en una norma

general, que será aplicada por los jueces para resolver casos análogos

La sentencia constituye un acto jurídico formal, que por lo común se redacta

por escrito y es firmado por el juez, y que constituye una norma jurídica,

pues el beneficiado por ella puede invocarla en lo sucesivo para exigir su

cumplimiento voluntario o coactivo.

Por ende, la sentencia es la fuente formal del derecho.

Se trata, por cierto, de una norma individual pues la sentencia sólo resuelve

el caso sometido al arbitrio judicial, se dirige únicamente a las partes en

conflicto, y su vigencia se agota al ser cumplida.

Concepto de sentencia: es toda resolución de un órgano jurisdiccional (o

juez en sentido amplio) del Estado, que soluciona mediante la aplicación del

derecho, el conflicto planteado entre las partes intervinientes en un proceso.

Es preferible hablar de "órganos jurisdiccionales" que de "jueces", porque

esta última palabra, en sentido estricto —que es el más usual— designa

habitualmente a los magistrados que integran el Poder Judicial en cambio,

la expresión "órganos jurisdiccionales ", tiene mayor amplitud, pues alude

a cualquier órgano que desempeñe funciones jurisdiccionales. Al decir

órganos jurisdiccionales "del Estado", se evidencia que resultan

comprendidos la totalidad de los órganos jurisdiccionales que cumplen

dichas funciones en el sector público del Estado la sentencia es dictada por

el juzgador mediante la aplicación del derecho, es decir, aplicando normas

de jerarquía superior (ej., leyes), en las cuales la sentencia halla su

fundamento y, por lo tanto, su validez jurídica, siempre y cuando las normas

en que se funde, sean a su vez válidas.

Sentido debe ser doble:

1.- Al contenido de la sentencia (fundamentación material) debe guardar

congruencia con la materia de la norma, si es divorcio Código Civil.

2.- Al procedimiento o forma en general (fundamentación formal o

procesal), pues la sentencia, para ser válida, debe ser dictada por el órgano

competente y de acuerdo con el procedimiento establecido para dictarla,

cumpliendo asimismo todos los requisitos formales que dispone la ley.

Partes de la sentencia:

1.- Los resultandos: es la exposición de los hechos y demás cuestiones que

las partes plantean y someten a la decisión judicial.

2.- Los considerandos: es la parte de la sentencia en la que el juez expone

los fundamentos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión.

3.- Parte dispositiva (o resolutiva): es la decisión expresa del juez sobre las

cuestiones planteadas.

Uniformidad de la jurisprudencia

Se da de dos maneras:

1.- Por seguimiento voluntario de los jueces; o bien,

2.- Por obligación legal, es decir, porque la ley establezca la obligatoriedad

de seguir la doctrina sentada en algún fallo. A tal fin existen distintos

procedimientos, como son por ejemplo, los tribunales de casación con el

recurso homónimo; los fallos plenarios de ciertos tribunales que

ordinariamente actúan divididos en salas, cuya obligatoriedad queda

limitada al mismo cuerpo colegiado, y a los jueces cuyas sentencias sean

apelables ante dicho tribunal.

División de la Jurisprudencia:

1) Jurisprudencia judicial.- es la emanada de los magistrados que integran

el Poder Judicial.

2) Jurisprudencia administrativa.- es la que surge de los jueces

administrativos.

Problemas:

1) Si la jurisprudencia es o no fuente del derecho;

2) Si es o no creadora de derecho;

3) Importancia de esta fuente con relación a las otras fuentes jurídicas;

4) Obligatoriedad de la jurisprudencia;

5) Cambios de jurisprudencia; y

6) Unificación de la jurisprudencia.

C.R.E.

Art. 184, # 3.- Funciones de la Corte Nacional de Justicia.

Art. 185.

Art. 221, último inciso.- Funciones del Tribunal Contencioso Electoral.

Art. 436, # 6.- Atribuciones de la Corte Constitucional ejercerá.

Sesión 16

La Doctrina

El derecho, en efecto, no se agota con las leyes, las costumbres y las

sentencias judiciales. Siempre se ha reconocido un destacado papel a la

doctrina, que cumple una función creadora de gran trascendencia.

Zomarriba y Zorraquín Becú: “Los estudios que se ocupan de exponer,

construir o criticar el derecho, ya sea con fines puramente especulativos, ya

con el objeto de facilitar su aplicación”.

García Maynez: "se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter

científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el

propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la

finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación".

En la antigua Roma se dio en el imperio de Adriano, dio fuerza de obligatoria

las opiniones de ciertos jurisconsultos cuando eran concordantes (ius

publicere spondendi).

Los jurisconsultos persiguen, simultánea o separadamente, tres propósitos

fundamentales:

a) Científico: mediante el análisis y la sistematización de los preceptos

jurídicos vigentes, con lo cual llegan a encontrar los principios generales y a

realizar las grandes construcciones que constituyen la coronación de esta

clase de estudios.

b) Práctico: por la exposición del ordenamiento jurídico y la interpretación

de las leyes y de la jurisprudencia, las cuales facilitan la tarea de aplicar el

derecho.

C) Crítico: cuando los juristas se apartan del comentario y sistematización

de las normas para juzgar su justicia o conveniencia, y su adecuación a los

fines que el derecho debe perseguir, emitiendo así juicios de valor acerca

del contenido de un orden jurídico.