}fsucesivo laentidad, convocó laadjudicación

Ministeriode Economía y Finanzas

Organismo Supervisorde las Contratacionesdel Estado

Tribunal de Contratacionesdel Estado

Reso{ucíón:NO 1039-2016- TCE-S1

Sumilla: "(...) el Acuerdo de Sala Plena N° 006/2012 del20 de setiembre de 2012 sobre "Procedimiento deresolución contractual por incumplimiento delcontratista como condición necesaria para laimposición de sanción" dispuso que en los casosde resolución de contratosr las Entidades estánobligadas a cumplir con el procedimiento deresolución contractual previsto en el artículo 169del Reglamento. La inobservancia del mencionadoprocedimiento por parte de la Entidadr implica laexención de responsabilidad del Contratistar sinperjuicíode 'la responsabilidad administrativa delos funcionarios y/o servidores responsables."

lima, Z 3 MAlO Z016VIS~O e~esión del 23 "de m~yo de 2.016, de la Pr¡mera<?a~~ del;",!rib~~1 de

Contrataciones étel Estado, el Expediente N° 3029~2015.TCE} sobre el- procedimientoadministrativo sancionadór contra las empresas t Constructora'jlMundial'" S~A'.C. yConstructora y Promotora Moreno S.R.LTOA., integrantes del <;Onsorcio;;Oto ,Asociados,por su supuesta responsabilidad al haber dado lugar a'la resolución-del'contrato derivadode la Adjudh:i!ción"OireCta Selectiva NI' 024-2012/HNCH (Primera"convo-tatoria) para el"Mejoramiento de la cobertura de atención de los servicios del Departamento de Odonto- Estomatología del Hospital Nacional Cayetano Heredian; infracción que estuvo tipificadaen el literal b) del numeral 51.1 artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado,aprobada por Decreto Legislativo NO 1017, modificada mediante la Ley NO 29873, Yatendiendo a los siguientes:

l. ANTECEDENTES:

1. Según la ficha electrónica del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado(SEACE)l, el 6 de setiembre de 2012, el Hospital Nacional Cayetano Heredia, en losucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva N° 024.2012/HNCH

}f (Primera convocatoria) para el ''Mejoramiento de la cobertura de atención de 105servicios del Departamento de Odonto - Estomatología del Hospital Nacional

- Cayetano Heredia'; con el valor referencial de SI 368,482.44 (trescientos sesenta yocho mil cuatrocientos ochenta y dos con 44/100 soles), en lo sucesivo el procesode selección.

Dicho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley deContrataciones del Estado, aprobada por Decreto legislativo N° 1017, en losucesivo la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N0 184.2008.EF, modificado mediante los decretos supremos NO029-2009-EF, N° 154~2010-EF,N° 046-2011-EF, en lo sucesivo el Reglamento.

----+,J--1 Obrante a folios 162 el xpediente administrativo.

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De acuerdo a la información obrante en el SEACE, el 21 de setiembre de 2012 tuvolugar la calificación y evaluación de las propuestas técnicas y el otorgamiento de labuena pro, el cual se adjudicó al Consorcio Oto Asociados, integrado por lasempresas Constructora Mundial S.A.e. y Constructora y Promotora MorenoS.R.LTDA. por el monto de su propuesta ascendente a S/ 368,482.00 (trescientossesenta Y ocho mil cuatrocientos ochenta y dos con 00/100 soles).

El 29 de octubre de 2012, la Entidad y el Consorcio Oto Asociados, integrado porlas empresas Constructora Mundial S.A.e. y Constructora y Promotora MorenoS.R.L., en lo sucesivo el Contratista, suscribieron el Contrato N° 129-2012-HNCH2, por el monto de su propuesta económica, en los sucesivo el Contrato.

2. Mediante formulario de "Aplicación de sanción - Entidad", presentado el 17 denoviembre de 2015 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones delEstado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad comunicó que el Contratista habríaincurrido en la infracción consistente en dar lugar a la resolución del Contrato, porcausa atribuible a su parte, en tanto habría incurrido en el incumplimiento de susobligaciones contractuales.

A estos efectos, adjuntó a su comunicación el Informe W 765-2015+0AJ-HCH del10 de noviembre de 20153, donde señaló, entre otros aspectos, lo siguiente:

El Contratista incurrió en causal de sanción al haberse resuelto el Contratopor incumplimiento de obligaciones atribuibles a aquél.

La resolución del Contacto ha quedado consentida.

A través de la carta s/n, diligenciada notarialmente el 12 de agosto de2015, la Entidad comunicó al Contratista su decisión de resolver elContrato por las casuales de resolución establecidas en los numerales 1 y2 del artículo 68 del Reglamento.

a) Mediante Carta NO 421-2013-0L-HNCH, el 5 de setiembre de 2013, laOficina de Logística de la Entidad notificó al Contratista la aplicación depenalidad por mora, referido a los atrasos en la ejecución contractual porla suma de S/ 36,848.20, equivalente al 10% del Contrato.

2 e)f d)

1,b)

3. Con Decreto del 18 de diciembre de 2015 se admitió a trámite la solicitud deaplicación de sanción formulada por la Entidad contra el Contratista; asimismo, sele comunicó el inicio del procedimiento administrativo sancionador en su contra,por su supuesta responsabilidad al haber dado lugar a la resolución del Contrato,

l Obrante a folios 21 al 25 expediente administrativo.l Obrante a folios 6 y 7 d pediente administrativo.

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Reso{ucíón JVO 1039-2016- TCE-S1

en el marco del proceso de selección; infracción tipificada en el literal b) dinumeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

Para tal efecto, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para quecumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el presenteprocedimiento con la documentación obrante en el expediente.

4. Mediante formulario "Presentación de descargos" y Escrito N° 1, presentadosel 11de febrero de 2016 ante la Mesade Partesdel Tribunal, la empresa Constructora yPromotora Moreno S.R.L., integrante del Contratista, presentó sus descargos,argur"-entando Id'siguiente:

a) Debe declararse la nulidad del inicio del procedimiento administrativosancionador seguido en su contra, toda vez que los hechos imputados yafueron ventilados en el Expediente NO 2862~2014-TC, a través de laResolución NO658-2015-TCE-S4del 26 de marzo de',2015, mediante lacual se declaró no ha lugar a la! imposición de' sanción imputadas a lasempresas integrantes"del Contratista. ' ,lA' vr oe las

• I ,0[[ al'b) El inicio del presente procedimiento administrativo sancionador seguido en

su contra vulnera el inciso 13 del artículo 139de la Constitución PolíticadelPerú, referido al principio non bis in ídem, así como los principios delegalidad y de verdad material estipulados en la ley NO27444 - ley delProcedimientoAdministrativo General.

s.

6.

7.

Con Decreto,del16 de febrero de 2016"previa razón de la Secretaría del :Tribunalen la que da cuenta que, pese a haber sido notificada válidamente medianteCédula de Notificadón N° 2873/2016.TCE, el 28 de enero de 2016, la empresaConstructora Mundial S.A.e. no cumplió con formular descargos, y estando a quela empresa Constructora y Promotora Moreno S.R.L. presentó sus descargos, se- dispuso tener por apersonada a esta última empresa y por presentados susdescargos; remitiéndose el expediente a la Primera Sala del Tribunal para queresuelva.

Por Decreto del 26 de abril de 2016 se programó audiencia pública a realizarseel 9de mayo de 2015 a horas 3: 00 pm., la misma que quedó frustrada porinconcurrencia de las partes.

Mediante Escrito NO2, presentado ellO de mayo de 2016 ante la Mesade Partesdel Tribunal, la empresa Constructora y Promotora Moreno S.R.L., integrante delContratista, presentó alegatos, manifestando, entre otros aspectos, lo siguiente:

a) A pesar de I resuelto en la Resolución N° 6s8-201s-TCE-S4 del 26 demarzo de S, y de lo señalado en su fundamento N° 15, "( ..) no resultaatendible 1 A licitado por la Entidad a efectos de que se aplique lo dispuesto por el

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8.

II.

1.

art/culo 186.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, por cuanto no esposible declarar el archivo del presente procedimiento, sin pronunciamiento sobreel fondo, porque la Entidad no ha cumplido con el procedimiento formal deresolución de contrato, conforme a la normativa de contrataciones~ la Entidad,mediante carta s/n del 12 de agosto de 2015 ha vuelto a resolver elContrato ya mal resuelto. Sin embargo, la Entidad falta a la verdad alseñalar que la carta, mediante la cual resolvió el Contrato, ha sidodebidamente recibida, toda vez que el Notario Público señala en la mismacarta que la persona que lo atendió dijo ser dueña del inmueble,limitándose a señalar que el destinatario de la citada carta ya no residía endicha dirección, por lo que se negó a recibir la misma.

b) Por lo tanto, solicita que el Tribunal declare no ha lugar la im'posición desanción en su contra.

A través del Escrito N° 3, presentado el 19 de mayo de 2016 ante la Mesa dePartes del Tribunal, la empresa Constructora y Promotora Moreno S,R,l.,integrante del Contratista, reiteró argumentos señalados en sus escritos anteriores;, asimismo, señaló que, en el presente caso, se han cumplido con los tres elementosdel principio non bis in ídem, por 10 que el Tribunal no deberá imponerla sanciónalguna.

FUNDAMENTACIÓN:

El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado paradeterminar si el Contratista ha incurrido en responsabilidad por haber dado lugar ala resolución del Contrato derivado del proceso de selección.

Cuestión previa:

2.

3.

~I

Previamente al análisis de fondo, corresponde a este Colegiado pronunciarserespecto de la aplicación, al presente caso, del principio non bis in ídem alegadopor el Contratista,

Al respecto, la empresa Constructora y Promotora Moreno S,R,l TDA. señala quedebe declararse la nulidad del inicio del procedimiento administrativo sancionadorseguido en su contra, toda vez que los hechos imputados ya fueron ventilados enel Expediente W 2862-2014-TC, a través de la Resolución N° 658-2015-TCE-S4 del26 de marzo de 2015, mediante la cual se declaró no ha lugar a la imposición desanción imputadas a las empresas integrantes del Contratista. En ese sentido se havulnerado el inciso 13 del artículo 139 de la Constitución POlítica del Perú, referidoal principio non bis i ídem, así como los principios de legalidad y de verdadmaterial estipulad n la ley N° 27444 - ley del Procedimiento AdministrativoGeneral.

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,"-~'...•~ .. Ministerio

de Economía y Finanzas



4.

5.

'R.eso{ucíón:NO 1039-2016- TCE-S1

Sobre el particular, de la revisión efectuada a la documentación obrante en autos,se aprecia que mediante la Resolución N° 658-2015.TCE-S4 del 26 de marzo de2015, recaído en el Expediente N° 2862/2014.TC, la Cuarta Sala del Tribunalresolvió declarar no ha lugar a la imposición de sanción contra ConstructoraMundial S.A.e. y Constructora y Promotora Moreno S.R.LTDA integrantes delConsorcio Oto Asociados, por su supuesta responsabilidad al dar lugar a laresolución del Contrato, infracción tipificada en el literal b) del numeral 51.1 delarticulo 51 de la Ley, en la medida que la Entidad no cumplió con el procedimientode resolución de contrato previsto en el artículo 169 del Reglamento, por cuantono notificó correctamente al Contratista en la dirección consignada en el Contrato.___ "_o,r o •

Al respecto, cabe traer a colación que el derecho administrativo sancionador serige por principios, los cuales constituyen elementos que el legislador haconsiderado básicos para encausar, controlar y limitar la potestad sancionadora delEstado, así como la liberalidad o discrecionalidad de la administración en lainterpretación de las normas existentes, en la integración ~jurídica para resolver

, " I 'a9uello no r~gyladol aSl como para udesarrollar .las; normas" administra~ivascomplementarias; J ;\ki~~l Jj tt .3

o o I1Hilr~ ioDentrQ dejos principios administrativos que recoge la LeYjd~1 ProcedimientoAdministrativo General, en lo sucesivo la lPAG, en'el numeral 10 del ~rticulo 2304,se encuentra el principio de non bis in ídem, el cual '~ntenta resolver laconcurrencia del ejercicio de poderes punitivos o sana"onadores mediante laexclusión de la posibilidad de imponer, sobre la base de los mismos hechos, dos o

'"más sanciones administrativas o una sanción administrativa y otra de ordenpenar>.Al respecto, Guillermo cabanellas6 define al non bis in ídem como un aforismolatino que significa no dos veces sobre lo mismo. En tanto Rafael MárquezPiñero7señala que con la citada expresión se quiere indicar que una persona nopuede ser juzgada dos veces por los mismos hechos que se considerandelictuosos, a fin de evitar que quede pendiente una amenaza permanente sobreel que ha sido sometido a un proceso penal anterior.

" Non bis in ídem.-No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativapor el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. ( ...ysMORÓN URBINA, Juan carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Sexta Edición.Lima, 2007, p. 674.6 CABANELLAS, Guillermo. Repertorio jurídico de principios generales del derecho, locuciones, máximas yaforismos latinos y castellanos. 4<1. Edición ampliada por Ana María cabanellas. Heliasta S.R.l. Buenos Aires,Argentina, 1992, pág. 175.

1BARRENA AlCARAZ, Adri na E. y otros. y otros. Diccionario Jurídico Mexicano. Suprema Corte de Justicia de laNación. MéxiCO, 1994, 2988.

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Por su parte De León Villalba8 califica el "non bis in klem'; o también llamado "nebis in ídent'9 como un criterio de interpretación o solución al constante conflictoentre la idea de seguridad jurídica y la búsqueda de justicia material, que tiene suexpresión en un criterio de la lógica, de que lo ya cumplido no debe volverse acumplir. Esta finalidad, continúa diciendo el referido autor, se traduce en unimpedimento procesal que negaba la posibilidad de interponer una nueva acción, yla apertura de un segundo proceso con un mismo objeto.

En otras palabras, el non bis in ídem garantiza a toda persona que no sea juzgadanuevamente por el mismo delito o infracción, a pesar de que en el juicio primigeniofue absuelto o condenado por los hechos que se pretenden analizar en segundaocasión.

6. A su vez, el Tribunal Constitucional en la Sentencia del 16 de abril de 2003 recaídaen el Expediente W 20S0-2002.AA[TCIO, señaló que: "El principio non bis in ídemtiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, unaconnotación procesal:

En su formulación material, el enunciado según el cual, 'nadiepuede ser castigadodos vecespor un mismo hecho; expresa la imposibilidad de que recaigan dos sancionessobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría unexceso del poder sancionador, contrario a las garantíaspropias del Estado de Derecho.Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o másveces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho yfundamento ( ..)En su vertiente procesal, tal principio significa Que 'nadie puede ser juzgado dosvecespor los mismos hechos; es decir, Queun mismo hecho no puede ser objeto dedos procesos distintos o, si se Quiere,Quese inicien dos procesos con el mismo objeto.Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno deorden administrativo y otro de orden penal) JI, por otro, el inicio de un nuevo procesoen cada uno de esos órdenes jurfdicos (dos procesos administrativos con el mismoobjeto, por ejemplo)>>.

7. Conforme a lo expuesto, en términos generales, esta doble connotación significa,por un lado, la impasibilidad de imposición de sanción en contra del mismo sujeto,por un mismo hecho, cuando la punición se fundamenta en la lesión de un mismobien jurídico o un mismo interés protegido; y, por otro lado, también significa laprohibición de la dualidad de procedimientos respecto de un mismo hecho.

8 DE LEÓN VILLALBA, Francisco Javier. Acumulación de sanciones penales y administrativas: Sentido y alcancedei principio "ne bis in ídemu• Bosch. Barcelona, España, 1998, pág. 388 Y 389.

9 MAIBER, B. J. Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (Ne bis in Ídem). Doctrina penal No. 35, 1986.pág. 415, nota 1, citada Francisco Javier de león Villalba. Op. Cito Pág. 35, nota 8.

10 véase también: sr Ex . NO 2868-2004[TC.

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'Reso{ucíón :NO 1039-2016- TCE-S1

8. En ambas connotaciones, la aplicación del principio non bis in ídem impide que unapersona sea juzgada o sancionada por una misma infracción cuando exista la tripleidentidad con la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Identidad de sujeto,- Debe ser la misma persona a la cual se le inició dosprocedimientos idénticos, es decir, que el sujeto afectado sea el mismo,cualquiera que sea la naturaleza o autoridad judicial o administrativa queenjuicie y con independencia de quien sea el acusador u órgano concreto quehaya resuelto.

b) ldentidaa (fe ñ1!Ctios.~se refiere a los acontecimientos suscitados penados osancionados (formulación material), o sobre los cuales se inició elprocedimiento idéntico (ámbito procesal). Es decir, los hechos denunciados oenjuiciados deben ser los mismos.

c) Identidad de fundamentos,-, Alude a la motivación jurídica ",que,justificó laémisión'de u~ pronunciamiento sobn!e(fondo, ! ~~I' 'sor e: 5:

9. En,ese sentido, el TríbunalConstitucional ha indicado que para el ejercicio de lapotestad sancionadora de la administración, en "su '¡'dimensión material, esnecesario que cuando menos dos de las sanciones impuestas'¡a~un~mismosujetopor la comisión de un acto, obedezcana la infracción de un mismo bien jurídico.11

10. Por tal motivo, es en virtud a los elementos antes descritos que corresponde a este

-:qt Colegiado evaluar los hechos materia del presente procedimiento administrativo, sancionador, a efectos de verificar si resulta acorde a la, normativa pronunciarse. sobre el procedimiento administrativo que le ocupa, y de ser el caso, imponersanción administrativa.

11.

12.

En el presente caso, se aprecia que la Cuarta Sala del Tribunal, mediante laResoluciónN° 658.2015.TCE-S4 del 26 de marzo de 2015, recaído en el Expediente N°2862/2014.TC, ya se pronunció, en sentido negativo, en cuanto a la imposición desanción; razón por la que, resulta pertinente analizar la procedencia del principionon bis in idem en el presente expediente.

En la mencionada resolución se resolvió declarar no ha lugar a la imposición desanción contra el Contratista, en la medida que la Entidad incumplió elprocedimiento de resolución de contrato previsto en el artículo 169 delReglamento, por cuanto no cumplió con notificar al Contratista en la direcciónconsignada en el Contrato.

Sin embargo, de la ResoluciónNO 658-201S,TCE-S4del 26 de marzo de 2015 se

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advierte que, mediante Carta N° 163-2013-0EA-HNCH-OLN° 422-2013-0L-HNCH,notificada por conducto notarial el 17 de setiembre de 2013, la Entidad habríarequerido al Contratista para que en 15 días cumpla con sus obligacionescontractuales, bajo apercibimiento de resolver el contrato y que, ante elincumplimiento, la Entidad habría procedido a resolver el Contrato, poniendo enconocimiento de ello al Contratista mediante Carta N° 66.2014-0EA-HNCH-OLN°215-2014-0L-HNCH, notificada por conducto notarial el19 de febrero de 2014.

Al respecto, el artículo 40 de la Ley, que regula las Cláusulasobligatorias en loscontratos, se prevé en el literal c), la cláusula de resolución de contrato porincumplimiento, estableciéndose que, en caso de incumplimiento por parte delcontratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observadapor la Entidad y no haya sido materia de subsanación,esta última podrá resolver elcontrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial deldocumento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dichodocumento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico deaquella que haya suscrito el contrato. El contrato queda resuelto de plenoderecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista.El requerimiento previo por parte de la Entidad podrá omitirse en los casos queseñale el Reglamento. Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimientopor la Entidad de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la hayaemplazadomediante carta notarial y ésta no haya subsanadosu incumplimiento.

Sin embargo, toda vez que, tal como se ha establecido en la ResoluciónW 658-

fr 2015,TCE-S4 del 26 de marzo de 2015, dicha comunicación no habría sido~efectuada de forma correcta, por lo que el Contrato no ha sido resuelto.

De otro lado, en el presente caso, la Entidad comunicó al Tribunal que habríaresuelto el Contrato por acumulación de máxima penalidad; es decir, se trata deun hecho distinto sobre el cual se inició el procedimiento administrativosancionador en el Expediente NO 2862.2014.TC (resolución del Contrato porincumplimiento de las obligacionesdel Contratista).

13. En ese orden de ideas y, desde la perspectiva de la triple identidad indicada, seaprecia que, en el caso bajo análisis, no se configuran los tres supuestos(identidad subjetiva, identidad objetiva y la identidad causal o de fundamento)exigidos por la norma anteriormente citada para que opere el mencionado principio

t(non bis in !dem), toda vez que no todos los elementos contenidos en el presenteprocedimiento administrativo sancionadorson idénticos a los elementos que dieronlugar a la emisión e la ResoluciónN° 658-2015.TCE.S4del 26 de marzo de 2015,conforme se de I a continuación:

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'Reso{ucíón :JI(O 1039-2016- TCE-S1

ELEMENTOS

Procedimiento

IdentidadSubjetiva

Identidadcausal o

fundamento

Expediente N° 2862-2014.TCA través de la Resolución N° 558-2015.TCE-S4del 25 de marzo de 2015, laCuarta Sala del Tribunal resolvió declararno ha lugar a la imposición de sancióncontra el Contratista, por su supuestaresponsabilidad al dar lugar a laresolución del Contrato derivado delproceso de selección, infracción tipificadaen el literal b) del numeral 51.1 delartículo 51 de la ley, en la medida que laEntidad incumplió con el procedimientode resolución de contrato previsto en elartículo 169 del Reglamento, por cuantono cumplió con notificar al Contratista enla dirección cansí nada en el Contrato.Consorcio Oto Asociados, integrado porlas empresas" Constructora Mundial

j S.A.e. y Constructora y PromotoraMorenoS.R.L

Dar lugar a la resolución del Contrato N°429-2012-HNCH por causaJatribuible alContratista por incumplimiento de susobligaciones.

Infracción tipificada en el literal b) delnumeral 51.1 del artículo 51 dela ley, enconcordancia con el literal e) del artículo40 de la ley y el numeral 1 del artículo168 del Reglamento.

Expediente N° 3029-2015.TCE

Procedimiento administrativosancionador en trámite.

Consorcio,Oto Asociados, integradoporiR las ¡ empresas ConstructoraMundial"!'S.A.e. ..¡ i: Constructora yPromotora Moreno S.R.lDar lu~ar' a la ji: resolución ,delContrato<,.N~~129-2012-HNCH porCau'SaIatribuible al Contratista poracumulación de máximaenalidad.Infracción tipificada en el literal b)del numeral 51.1 del artículo 51deJa ley, en concordancia con el"litt~'ra[e) del artículo '40'de la ley yel numeral 2 del artículo 168 delRe lamento.

14. En consecuencia, no corresponde amparar la solicitud de la empresa Constructoray Promotora Moreno S.R.lTDA., al haberse verificado que en el presenteprocedimiento administrativo sancionador no concurren los tres supuestos(identidad subjetiva, objetiva y la identidad causal o de fundamento) para queOpere el principio non bis in ídem en su vertiente procesal; por tanto, correspondeque este Colegiado emita pronunciamiento sobre el fondo, respecto de la denunciaformulada por la Entidad.

Naturaleza de la infracción:

La infracción materia de análisis se encuentra tipificada en el literal b) del numeral51.1 del artículo 51 de la Ley, el cual establece, para su configuración, que elcontrato, orden de compra u orden de servicios, haya sido resuelto por causaatribuible al propio contratista.

En ese sen. , el literal e) del artículo 40 de la ley dispone que, en caso de

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incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que hayasido previamente observado por la Entidad, y no haya sido materia desubsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial,mediante la remisión por fa vía notarial del documento en el que se manifieste estadecisión y el motivo que la justifica, Dicho documento será aprobado por autoridaddel mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscritc el contrato. Elcontrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dichacomunicación por el contratista. El requerimiento previo Dor parte de la Entidadpodrá omitirse en los casos que señale el Reglamento.

Por su parte, el artículo 168 del Reglamento contempla como causales deresolución de contrato, el incumplimiento injustificado de obligacionescontractuales, legales o reglamentarias, pese a haber sido requerido el contratistapara ello, o cuando ha llegado a acumular el monto máximo de penalidad por morao el monto máximo de otras penalidades establecidas en las bases, y/o cuandoparalice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación.

Asimismo, el artículo 169 del Reglamento prescribe que si alguna de las partesfaltara al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirlamediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5)días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Adicionalmente, establece que, sivencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada resolverá elcontrato en forma total o parcial, mediante carta notarial. Seguidamente, el citadoartículo establece, expresamente, que no será necesario efectuar un requerimiento

fe previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del montomáximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de

~ incumplimiento no pueda ser revertida, casos en los cuales bastará comunicar alcontratista, mediante carta notarial, la decisión de resolver el contrato.

16. De la lectura de las disposiciones reseñadas y conforme a los criterios utilizadospor este Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada seconfigure, es menester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el Contratoconforme al procedimiento descrito. De esta manera, aún en los casos en los quese hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el

tContrato con observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, laconducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad exclusivaresponsabll1dad.

Confiauración de la infracción:

Análisis del procedimiento formal de resolución contractual:

17. De la reviContratis

i 'h del expediente administrativo, se advierte que la Entidad remitió alla siguiente comunicación:

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'Reso{ucíón :JVO 1039-2016- TCE-S1

Carta sIn del 12 de agosto de 201512, diligenciada notarialmente el 13 delmismo mes y año, mediante la cual la Entidad comunicó al Contratista sudecisión de resolver el Contrato, al haber acumulado el monto máximo depenalidad por mora. Asimismo, citó al Contratista para el 18 de agosto de2015, a horas 8:30 am., a efectos de llevar a cabo el levantamiento delacta de constatación física e inventario en presencia de Notario Público.

18. Al respecto, la empresa Constructora y Promotora Moreno S.R.L. manifiesta que laEntidad falta a la verdad al señalar que la carta, mediante la cual resolvió elContrato, ha sido debidamente recibida, toda vez que el Notario Público señala enla misma que la persona que 10 atenaió (jijO ser dueña del inmueble, limitándose aseñalar que el destinatario de la citada carta ya no residía en dicha dirección, porlo que se negó a recibir la misma.

19. Sobre el particular, cabe señalar que respecto del dlligenciamiento de la carta sIndeL,12 de agosto de 2015, mediante la cual la Entidad resolvió el Contrato, elNota'rio Fidel Djalma Torres ZevaUos indicó,que no pudo ser entregada, en, razónque el destinatario nodomkilia en la direcdón indicada Je~(m \ manifestirunaseñora, quien dijo ser 'la propíetária y se negó a identificarse,Jo'cual se verificó enpresencia del'testigo,-JUan EduardO DelgadilJo Laveria,no. Qe dS arloCabe señalar que la carta antes referida se encuentra dirigida a la siguientedirección: Calle Cáncer N° 1193, Urbanización Mercurio, distrito de Los Olivos,provincia y departamento de Urna.

De otro lado, el Contrato suscrito con el Contratista estableció como domicilio'contractual el siguiente: Calle Cáncer N° 1193, Urbanización Mercurio, distrito deLos Olivos, provincia y departamento de Urna.

20. Al respecto, el artículo 100 del Decreto Legislativo N° 1049, Decreto legislativo delNotariado, establece que, a efectos de la certificación de entrega de cartasnotariales, el notario certificará la entrega de cartas e instrumentos que losinteresados le soliciten, a la dirección del destinatario, dentro de los límites de sujurisdicción, dejando constancia de su entrega o de las circunstancias de sudiligenciamiento. Así, de la revisión de la carta s/n del 12 de agosto de 2015,mediante la cual la Entidad comunicó al Contratista su decisión de resolver elContrato, al haber acumulado el monto máximo de penalidad por mora, se apreciaque la misma no fue entregada por el Notario en el domicilio declarado porsu destinatario (el Contratista).

2 En tal sentido, al no haberse notificado válidamente al Contratista la decisión de laEntidad de resolver el Contrato, se advierte que no se cumplió con la formalidad denotificar la resolución al Contratista, toda vez que no se entregó la carta, conforme

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a lo expresado por el Notario Público en la constancia de diligenciamiento, nopudiendo conocer el Contratista la decisión de la Entidad, limitándose así suderecho de recurrir a las vías pertinentes, en caso no se hubiera encontrado deacuerdo con la decisión de la Entidadde resolver el Contrato.

22. Sin perjuicio de lo señalado, cabe indicar que, al ser la Entidad quien decidióresolver el Contrato y, teniendo en cuenta que en una oportunidad anterior elTribunal (mediante Resolución N° 658-2015-TCE.S4del 26 de marzo de 2015)advirtió un defecto de notificación en la resolución del Contrato realizado por laEntidad en su momento; la Entidad debió ser diligente y verificar que lanotificación de la resolución del Contrato, realizada mediante carta s/n del 12 deagosto de 2015 se realice conforme a ley.

23. En consecuencia, en opinión de este Colegiado, la Entidad no siguió elprocedimiento de resolución de contrato establecido en el artículo 169 delReglamento.

Al respecto, el Acuerdo de Sala Plena NO006/2012 del 20 de setiembre de 2012sobre "Procedimiento de resolución contractual por incumplimiento del contratistacomo condición necesaria para la imposición de sanción" dispuso que en los casosde resolución de contratos, las Entidades están obligadas a cumplir con elprocedimiento de resolución contractual previsto en el artículo 169 delReglamento. La inobservancia del mencionado procedimiento por parte de laEntidad, implica la exención de responsabilidaddel Contratista, sin perjuicio dela responsabilidad administrativa de los funcionarios y/o servidoresresponsables.,En ese sentido, en aplicación del aludido Acuerdo de Sala Plena, de cumplimientoobligatorio de conformidad con el artículo 124 del Reglamento, correspondedeclarar que el Contratista no incurrió en responsabilidad por la comisión de lainfracción referida a dar lugar a la resolucióndel Contrato derivado del proceso deselección.

24. Asimismo, considerando la actuación advertida, por parte de la Entidad, respectoa

~

reiterada deficiencia en cuanto a los procedimientospara resolver el Con!rato, esteColegiadodispone hacer de conocimiento de la presente resolución al Organo deControl Institucional de la Entidad, para las accionesde su competencia.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal PonenteJorge LuisHerrera Guerra y la intervención de los Vocales Héctor Marín Inga Huamán y María delGuadalupe Rojas Villavicencio de Guerra, atendiendo a lo dispuesto en la ResoluciónN°027.2016-0SCE/PREdel 13 de enero de 2016, y en ejercicio de las facultades conferidasen los artículos 51 y 63 de la Ley NO29873, Ley que modifica el Decreto Legislativo Nº1017 que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 18 y 19 delReglamento de Or zación y Funcionesdel OSCE,aprobado por ResoluciónMinisterial

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Organismo Supervisorde lasContratacionesdel Estado


Regístrese,comuníquesey publíquese.

'Reso{ucíón:NO 1039-2016- TCE-S1

NQ789.2011-EF/10 y modificado por Decreto Supremo N° 006.2014.EF, analizados losantecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar no ha lugar a la imposición de sanción contra las empresasConstructora Mundial S.A.C., con R.U.C. N° 20503334268 Y Constructoray Promotora Moreno S.R.L., con R.U.C. N° 20342883304, por sus supuestasresponsabilidadesal haber dado lugar a la resolución del contrato derivado de laAdjudicación Directa Selectiva N° 024.2012/HNCH (Primera convocatoria) para el"Mejoram/ento (fe la col:feitura (fe atención (fe 'los sefViCios "del 'Departamento (feOdonto . Estomatología del HospItal Nacional Cayetano Heredia'; infraccióntipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley deContrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo NO 1017,modificada por Ley N° 29873, por lo fundamentos expuestos.

• 1" a d2. Poner en conocimiento la presente resoluciónOrgano de Control Institucional de la

Entidad, para las'acciones de su competencia,-conforme a loS fundaní'entos-23 y24. O ["attirio e

3. Archivar el presente expediente"administrativo sancionador. iél stOOJ:

ss.Inga Huamán.RojasVillavicencio de Guerra.Herrera Guerra.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012{TCE, del 03.10.12"

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}fsucesivo laentidad, convocó laadjudicación

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