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OBJETO Y ENFOQUE DELESTUDIO

La delimitación y fijación de las fron-teras del contrato de trabajo es unaardua y muy importante labor, que

aparece y reaparece una y otra vez en laagenda de los laboralistas 1. La dificultad dela tarea salta a la vista. Con notable frecuen-cia surgen en el «tráfico» laboral y en la prác-tica forense supuestos en los que la califica-ción de laboralidad de una relación deservicios resulta muy complicada, plantean-do serias dudas al intérprete. En cuanto a laimportancia del tema, tampoco se necesitan

muchas palabras para destacarla. Baste re-cordar que la consideración como laboral deuna prestación de servicios suele determinarla aplicación de una masa ingente de normasjurídicas. Como se ha dicho muchas veces, elcontrato de trabajo es, si no el único, al me-nos sí el principal punto de conexión de laslegislaciones laboral y de Seguridad Social,de forma que las fronteras de aquél determi-nan en gran medida el campo de aplicaciónde éstas. La delimitación del contrato de tra-bajo acota así, junto con otros criterios com-plementarios, una rama particularmente ri-ca y sensible del ordenamiento jurídico, quedespierta fuertes reacciones de «atracción» yde «huida» por parte de unos u otros sectoresde la ciudadanía 2.

Si se quiere llevar a cabo con rigor yexhaustividad, la labor de delimitación delcontrato de trabajo requiere la puesta enpráctica de diversos métodos o caminos deinvestigación. Uno de ellos es, desde luego, elestudio de la jurisprudencia, entendido el tér-

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* Magistrado de la Sala IV del Tribunal Supremo.Catedrático de Derecho del Trabajo.

1 La bibliografía sobre el tema es casi inabarcableen un trabajo como el presente. Me limitaré a citar trespublicaciones recientes, donde el lector podrá encon-trar las referencias de doctrina científica : 1) VV.AA. Tra-bajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitaciónde fronteras del Derecho del Trabajo (ed. preparada porJ. CRUZ VILLALÓN), Estudios en homenaje al Profesor JOSÉ

CABRERA BAZÁN, Tecnos, 1999 ; 2) Mª de los REYES

MARTÍNEZ BARROSO y S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, «Selec-ción bibliográfica (española) sobre trabajo autónomo»,en Relaciones Laborales, Especial monográfico dedicadoal trabajo autónomo, 2000 (abril, números 7/8) ; y 3) Mªde los REYES MARTÍNEZ BARROSO, «Los difusos contornosdel trabajo dependiente», en Documentación Laboral,2001 (num. 66).

Fronteras y «zonas grises» del Derecho del Trabajo en lajurisprudencia actual (1980-2001)

ANTONIO MARTÍN VALVERDE *

2 Véase, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, «La huida del Dere-cho del Trabajo», Relaciones laborales, 1996-II ; y A.BAYLOS GRAU, «La huida del Derecho del Trabajo : ten-dencias y límites de la deslaboralización», en VV.AA., Eltrabajo ante el cambio de siglo : un tratamiento multi-disciplinar (coord. M. R. ALARCÓN CARACUEL y Mª. M. MI-

RÓN HERNÁNDEZ), Madrid, 2000.

mino en su acepción más habitual de doctrinasobre la interpretación de la ley y del derechosentada por los órganos jurisdiccionalessupremos. Al igual que sucede en otrasmuchas materias o institutos jurídicos, laperspectiva de la jurisprudencia resulta par-ticularmente apropiada para contemplar eltrazado de las fronteras del contrato de tra-bajo, y los casos de calificación difícil que seubican en las proximidades de las mismas ;de ahí que la consideración por parte de lajurisprudencia de estas «zonas grises» delDerecho del Trabajo (y del contrato de traba-jo) constituya uno de los cauces habitualespara el estudio de la materia. De todas mane-ras, como tendremos ocasión de explicar enseguida, este cauce o método de estudio seentrecruza muy a menudo con los restantes, eincluso coincide con ellos en buena parte desu recorrido, por lo que nuestra atención nose va a concentrar en él de manera exclusiva.

Hemos decidido acotar como punto tempo-ral de partida de nuestro estudio sobre la juris-prudencia «actual» el año 1980, en el que tienelugar la aprobación de la Ley del Estatuto delos Trabajadores (ET). Ciertamente esta Leyno ha introducido cambios sustantivos radica-les en la delimitación del contrato de trabajo.No obstante, aparte de ser un hito normativoen la regulación de las condiciones de trabajo yempleo, el ET contiene aportaciones a nuestroparticular objeto de estudio, derivadas dehaber acuñado una formulación nueva de losprincipales aspectos del mismo, que deben sertenidas muy en cuenta. Estos nuevos enuncia-dos legislativos, que son los vigentes o «actua-les» en el ordenamiento español, se refieren,como se recordará, a las notas que caracteri-zan al contrato de trabajo (art.1.1.), a la reglade presunción de laboralidad de las prestacio-nes de servicios (art. 8.1), y a las exclusionesconcretas de calificación laboral para determi-nadas relaciones de trabajo (art. 1.3) 3.

Además de esta circunstancia legislativa,la elección de los años ochenta como punto departida de nuestro estudio responde a otrarazón que pudiéramos llamar «socioeconómi-ca», relativa por tanto no a la norma sino a larealidad normada. Efectivamente, es acomienzos de este decenio de los ochentacuando empiezan a manifestarse con claridaddiversas transformaciones en los modos deproducción y de organización del trabajo quehan influido y siguen influyendo poderosa-mente en el sustrato de las relaciones labora-les actuales. Nos estamos refiriendo a los pro-fundos cambios tecnológicos y económicosque configuran el sistema productivo emer-gente de «especialización flexible», y a la con-siguiente pérdida de terreno del sistema «defábrica» o de producción fabril, sobre cuyospresupuestos se había efectuado la construc-ción «clásica» de los límites o fronteras delcontrato de trabajo 4.

Una ulterior precisión del objeto de estu-dio interesa hacer aquí. Hemos puntualizadoal principio que, al hablar de «jurisprudenciaactual», apuntamos a las interpretaciones delos «órganos jurisdiccionales supremos». Eluso del plural ha sido deliberado. Queremoscon ello dar idea de que no nos vamos a ceñirexclusivamente a la jurisprudencia ordinariadel Tribunal Supremo (TS). Nos ocuparemostambién, en la medida en que se verá luego,de la jurisprudencia del Tribunal Constitu-

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3 Para el estudio y exégesis de estos preceptos remi-to a VV.AA. Comentarios a las leyes laborales (Dir. E. BO-

RRAJO DACRUZ), Tomo I, Edersa, Madrid, 1990 ; J. LUJÁN

ALCARAZ, La contratación privada de servicios y el con-trato de trabajo, MTSS, 1994 ; VV.AA., Comentario alEstatuto de los Trabajadores (Dir. J.L. MONEREO PÉREZ),Comares, Granada, 1998 ; VV.AA., El Estatuto de losTrabajadores, veinte años después, edición especial delnúmero 100 de la REDT, Civitas, Madrid, 2000 ; y J. LU-

JÁN ALCARAZ, «Las notas de la laboralidad. Una aproxi-mación en clave jurisprudencial», Aranzadi Social, Indi-ces y estudios, Pamplona, 2001.

4 Sobre el tema desde el punto de vista socioeconó-mico, también dentro de una bibliografía desbordante,M PIORE y G.. SABEL, La segunda ruptura industrial,Alianza, Madrid, 1990 ; y M. CASTELLS, La era de la in-formación.- Economía, sociedad, cultura, vol. 1, Alianza,Madrid, 1997.

cional (TC), «intérprete supremo de la Consti-tución», como dice su ley reguladora ; y de lajurisprudencia del Tribunal de Justicia de laComunidad Europea (TJCE), que debe serconsiderado también, con propiedad, intér-prete supremo del Derecho comunitario. Detodas maneras, por las razones que tambiénse verán luego, la corriente jurisprudencialprincipal y más caudalosa sobre las fronterasy las zonas grises del contrato de trabajocorresponde, como era de esperar, a la juris-prudencia ordinaria 5.

Las decisiones jurisprudenciales que sehan acumulado desde 1980 sobre la delimita-ción del contrato de trabajo (en especial, las deunificación de doctrina de la Sala de lo Socialdel TS) 6 son numerosas, y algunas de notable

complicación o complejidad en los hechos o enel razonamiento jurídico. De ahí que no resul-te posible examinarlas con todo detalle en untrabajo de las dimensiones del presente. En ladisyuntiva de proceder a una restricción ulte-rior del objeto de estudio, o de mantenerlo enel marco general señalado pero con un enfo-que más panorámico, nos ha parecido preferi-ble en principio esta segunda opción.

De todas maneras, vamos a dejar de lado enesta ocasión dos materias bien delimitadas delentero campo de estudio. Una es la de los con-tratos de servicios regidos por el DerechoAdministrativo, en la que la exposición de lajurisprudencia necesitaría el acompañamien-to de los cambios legislativos que se han pro-ducido desde mediados los años noventa; cam-bios que, por otra parte, han hecho perderactualidad a algunas de las líneas jurispru-denciales existentes. La segunda materia cuyoestudio descartamos es la relativa a la línea dedemarcación entre el contrato de trabajo y lacontratación no laboral de servicios de quienesdesempeñan profesiones liberales. Es ésta unafrontera clásica del contrato de trabajo y delDerecho del Trabajo que planteó problemasagudos de delimitación en el segundo tercio desiglo, y que los sigue planteando todavía, aun-que probablemente con menos intensidad. Noslimitaremos respecto a ella a una simple men-ción de referencias jurisprudenciales.

El enfoque elegido incluye la mención de lasdecisiones más destacadas; y también en lamayoría de las ocasiones de las «máximas» o«doctrinas» contenidas en las mismas. Pero,por las indicadas razones de espacio, no vamosa entrar en un comentario o análisis pormeno-rizado o «casuístico» de todas las circunstan-cias y argumentaciones de los litigios resuel-tos. Inevitablemente algo se pierde, en losmatices de las doctrinas establecidas y en laprecisión de su alcance, con esta visión a cier-ta distancia de los casos de jurisprudencia.

ANTONIO MARTÍN VALVERDE


5 Unas precisiones adicionales conviene hacer a piede página. La jurisprudencia ordinaria que vamos a te-ner en cuenta en este trabajo es principalmente la de laSala de lo Social del Tribunal Supremo. En la doctrinajurisdiccional del Tribunal Central de Trabajo, que tam-bién tuvo oportunidad de interpretar y aplicar el EThasta su extinción en 1989, el estudioso encontrará contoda seguridad decisiones y argumentaciones muy inte-resantes en la materia. Pero, a estas alturas, lo más pro-bable es que, salvo contadas excepciones, las más signi-ficativas y las de mayor actualidad de estas doctrinashayan pasado, por diversas vías de «filtración», a la ju-risprudencia del Tribunal Supremo. En cuanto a la juris-prudencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo,del Tribunal Supremo su incidencia en nuestro objetode estudio es bastante limitada. Esta limitación es con-secuencia probablemente de varios factores. Uno deellos es jurídico-procesal ; nos estamos refiriendo a lavía «de oficio» hacia la jurisdicción laboral prevista en elart.149.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, que per-mite a las Administraciones de Trabajo dirigirse al Juzga-do de lo Social para que lleve a cabo el control jurisdic-cional de las actuaciones públicas en las que sea objetode debate la «naturaleza laboral» de la relación de ser-vicios. Otro factor que cuenta es la acertada línea doc-trinal de la Sala de lo Contencioso-administrativo delTribunal Supremo de atenimiento a la jurisprudencia dela Sala de lo Social en una materia tan propia y exclusi-va de ésta como lo es la de nuestro tema de estudio.

6 Un estudio reciente de estas resoluciones en F.SUÁREZ GONZÁLEZ, «La delimitación del concepto decontrato de trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Su-premo en unificación de doctrina», en Unificación dedoctrina del Tribunal Supremo en materia laboral y pro-

cesal laboral. Estudios en homenaje al Profesor Efrén Bo-rrajorrajo Dacruz (coord. J.M. RAMÍREZ MARTÍNEZ y T. SA-

LA FRANCO), Tirant lo Blanc, Valencia, 1999.

Esperemos, no obstante, que el lector compen-se estas pérdidas en nitidez y en detalle, conuna guía o visión de conjunto de la aportaciónjurisprudencial del período, a partir de la cualpueda proceder por sí mismo con más facilidada futuras precisiones o indagaciones.

La guía o plano general de la jurispruden-cia sobre la delimitación del contrato de tra-bajo que nos hemos propuesto elaborar en elpresente estudio no tiene, como se ve, el pro-pósito operativo de suministrar el repertoriocompleto de las doctrinas jurisprudenciales,ni tampoco el de proporcionar una especie de«instrucciones de uso» de la jurisprudenciasobre las notas del contrato de trabajo. Sufinalidad práctica no es tan inmediata. Lo quepretendemos, en suma, es facilitar la com-prensión de la labor jurisprudencial en el perí-odo acotado, situándola en el contexto jurídi-co y social en el que se ha desenvuelto, rese-ñando las resoluciones que nos han parecidomás significativas, y exponiendo las líneas dedoctrina jurisprudencial que en ellas apare-cen trazadas o esbozadas.

Dentro de la tarea de búsqueda de las cone-xiones de la jurisprudencia sobre la delimitacióndel contrato de trabajo con los restantes camposde la experiencia jurídica prestaremos atenciónen los dos próximos apartados a la legislación ya la doctrina científica sobre el tema. Como esbien sabido, la legislación, la jurisprudencia y ladoctrina científica constituyen, mediante unacompleja distribución de papeles sobre la quevamos a aventurar algún apunte a lo largo denuestro trabajo, los tres principales factores deproducción, desarrollo, elaboración y conoci-miento del derecho. Sólo en determinadas mate-rias o circunstancias, que no son desde luego lasde este estudio, resulta útil el análisis separadode las respectivas aportaciones.

LA FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA ENLA DELIMITACIÓN DEL CONTRATODE TRABAJO

Uno de los métodos a utilizar en la delimi-tación del contrato de trabajo, el primero

seguramente en un orden lógico, es el método«dogmático» o «conceptual». Lo que se propo-ne esta labor doctrinal es construir el concep-to jurídico del contrato de trabajo mediante laidentificación de las notas que caracterizanen la ley a esta figura contractual, la preci-sión del significado y alcance de las mismas, yla determinación de las relaciones existentesentre ellas. Teniendo en cuenta que la regula-ción legal del contrato de trabajo en el Dere-cho español cuenta con más de tres cuartos desiglo de antigüedad, se comprenderá que nosólo la identificación de las notas del contratode trabajo, que son la “ajenidad”, la “depen-dencia” o “subordinación” y la “retribuciónsalarial”, sino también la propia definición delas mismas son tareas que se pueden conside-rar sobradamente realizadas en el momentopresente, al menos en lo que concierne alnúcleo de los respectivos significados 7.

Una rápida consulta de la Ley del Estatu-to de los Trabajadores (ET) permite compro-bar fácilmente las afirmaciones anteriores.La identificación de las notas característicasdel contrato de trabajo aparece en los artícu-los 1.1., sobre la delimitación de los ámbitos(en principio coextensos) de la «relación indi-vidual de trabajo» y de la aplicación de lalegislación laboral. El enunciado de las mis-mas notas reaparece en el art. 8.1, en la des-cripción de los hechos indiciarios de la pre-sunción de laboralidad de las relaciones deservicios. Por su parte, la delimitación de losconceptos de ajenidad, dependencia y retribu-ción salarial ha quedado reflejada también,más o menos explícitamente, en diversos pre-ceptos de la propia Ley, que vamos a repasarde forma somera.

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7 Si tuviéramos que señalar el momento en el queestos conceptos doctrinales adquieren el grado de ma-durez podríamos citar seguramente los años sesenta ;quizá más concretamente, para el debate en España so-bre ajenidad y dependencia, y sobre las relaciones en-tre estos conceptos, las ponencias y comunicaciones alI Congreso Iberoamericano de Derecho del Trabajo pu-blicadas en Revista de Política Social, num. 71 (1966).

Respecto de la nota de dependencia en laejecución del trabajo, el ET ha decidido inclu-so acuñar una fórmula definitoria, al referir-se a ella como prestación de servicios «dentrodel ámbito de organización y dirección de otrapersona» (art. 1.1. y 8.1.). En cuanto a lasnotas de ajenidad y retribución salarial, ellegislador no ha llegado a establecer un enun-ciado tan explicativo. Pero, aunque no unadefinición propiamente dicha, sí encontramosen el ET numerosas pistas de que el núcleodel significado de la ajenidad es la cesión aotro del resultado del trabajo, y de que laretribución salarial comprende formas diver-sas de remuneración del tiempo y del resulta-do del trabajo prestado. No todas estas pistas,pero sí buena parte de ellas se encuentran enel art. 1.3. del ET.

En efecto, el lector recordará que este pre-cepto contiene una larga enumeración de las«exclusiones» de la calificación de contrato detrabajo o, en los términos del ET, del «ámbitoregulado» por la Ley del ET. Pues bien, la granmayoría de ellas, como ha señalado la doctri-na, tiene carácter meramente «declarativo» ;es decir, especificativo o aclaratorio de la noconcurrencia de alguna de las notas que dis-tinguen a esta figura contractual 8. El signifi-cado de las mismas está implícito en la mayorparte de tales exclusiones, y se puede revelarsin particulares dificultades en el análisis dela configuración de las respectivas relacionesde servicios. Hemos de volver luego, más deuna vez, sobre este punto. Bástenos con seña-lar aquí dos ejemplos notables de exclusiones«declarativas», que son la del trabajo benévolo(art. 1.3.d.), que se explica por la ausencia dela nota de «retribución salarial» 9, y la de los

trabajos familiares (art. 1.3.c.) 10, que puedejustificarse sin dificultad por la falta en losmismos de la nota de ajenidad, salvo pruebaen contrario de «la condición de asalariados»de los miembros de la familia que prestanservicios a la empresa familiar.

Ahora bien, aun siendo cierto que se hasuperado hace más de un tercio de siglo elestadio de la identificación y la definición delas notas características del contrato de tra-bajo, no es menos verdad que queda aun bas-tante labor por hacer en lo que concierne a laprecisión del significado de los conceptos res-pectivos de ‘ajenidad’, ‘dependencia’ y ‘retri-bución salarial’ en determinados supuestoslitigiosos. Esta labor de precisión o «refina-miento» es especialmente necesaria, por razo-nes que se comprenderán sin dificultad, parala adaptación de tales conceptos a nuevassituaciones de trabajo y a nuevos modos deproducción 11.

Es más, en la medida en que, como seapuntó más arriba, el sistema de producciónha experimentado y sigue experimentandodesde mediados los años setenta transforma-ciones muy profundas, no parece aventurado



8 El análisis de las exclusiones del régimen laboralen términos de exclusiones declarativas o constitutivasen L.E. de la VILLA, «Apuntes sobre el concepto de tra-bajador en el Derecho español», en Cuadernos de laCátedra de Derecho del Trabajo, num. 4, Valencia,1972.

9 Ver M. ALONSO OLEA, «Reflexiones actuales sobreel trabajo realizado a título de amistad, benevolencia o

buena vecindad», en Trabajo subordinado y trabajo au-tónomo (edición preparada por. J. CRUZ VILLALÓN), cit.

10 Téngase en cuenta, respecto de los trabajos fami-liares excluidos, que la descripción de los mismos en elET es más restringida y precisa que la de las Leyes deContrato de Trabajo de 1931 y 1944; éstas hablan ge-néricamente de «personas de la familia o por ella acep-tadas bajo la dirección de uno de sus miembros»; el art.1.3.e. precisa, como se recordará, el tipo y el grado deparentesco de los familiares excluidos.

11 Sobre el tema de las transformaciones del Dere-cho del Trabajo como consecuencia de los cambios so-cioeconómicos, F. PÉREZ de los COBOS ORIHUEL, Nuevastecnologías y relación de trabajo, Tirant lo blanc, Valen-cia, 1990 ; F. DURÁN LÓPEZ, «El futuro del Derecho delTrabajo», REDT, 1996 (num. 76) ; VV.AA., Trabajo y em-pleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derechodel Trabajo (coord. A. SUPIOT), , Tirant lo blanc, Valen-cia, 1999 ; y M.E. CASAS BAAMONDE, «Las transformacio-nes del Derecho del Trabajo y el futuro del Derecho delTrabajo», en VV.AA., El trabajo ante el cambio de siglo :un tratamiento multidisciplinar, cit.

afirmar que la reelaboración dogmática delas notas del contrato de trabajo, con la vistapuesta en mantenerlas plenamente operati-vas en las circunstancias presentes del tráfi-co laboral, va a seguir ocupando todavía a loslaboralistas durante un cierto tiempo. Pordecirlo de manera gráfica: disponemos desdehace muchos años del hardware conceptualdel contrato de trabajo; pero queda bastantepor hacer, y ésto suele ocurrir en todas lasépocas de cambios «socioeconómicos» impor-tantes, en el acondicionamiento y perfeccio-namiento del software o sistema operativoque se necesita para la calificación de labora-lidad en supuestos concretos.

LA DELIMITACIÓN DEL CONTRATODE TRABAJO EN LA HISTORIALEGISLATIVA RECIENTE

El método dogmático o conceptual esboza-do en el apartado anterior es imprescindiblesin ninguna duda en la delimitación del con-trato de trabajo. Pero debe ponerse buen cui-dado en conjurar el principal riesgo que leacecha, que es el de exceso de abstracción.Una buena defensa frente a este riesgo es porcierto el estudio de la jurisprudencia. Perohay otra ruta interesante para explorar loslímites o fronteras del contrato de trabajo,que tiene un efecto semejante de evitación delposible «mal de altura» que genera a veces ladogmática. Me estoy refiriendo al estudio dela evolución de la legislación sobre el régimende distintos tipos de prestaciones de servi-cios. Con ello estamos afirmando algo quesaben bien los estudiosos de la Historia delDerecho del Trabajo, pero que conocen tam-bién por experiencia los profesionales de estarama del derecho ; el trazado legal de deter-minadas fronteras del contrato de trabajo havariado notablemente a lo largo del tiempo, ytodavía ha seguido experimentando variacio-nes apreciables en los últimos años.

Nos bastará para ilustrar la afirmaciónanterior con la mención de cuatro cambios

legislativos de los años noventa que han teni-do una incidencia nada desdeñable en la deli-mitación del contrato de trabajo respecto deotras figuras contractuales o situaciones detrabajo. Los dos primeros, que guardan entresí un notable parentesco, son la Ley 9/1992 de30 de abril, sobre la mediación de los agentesy subagentes de seguros privados; y la Ley12/1992 sobre el contrato de agencia. Un ter-cer cambio legislativo en la materia es la nue-va redacción del art. 1.3.g. del ET, que, comose recordará, establece un criterio de diferen-ciación ad hoc entre el contrato de trabajo y elcontrato de transportes, respecto de lostransportistas con vehículo propio. En fin, laLey 6/1996, de 15 de enero, del voluntariado,se ha encargado por su parte de precisar queno existe relación contractual de trabajo enesta modalidad «organizada» de prestaciónde servicios benévolos 12.

Además de a la razón anterior, la conve-niencia de acudir al método histórico-legisla-tivo en la delimitación del contrato de trabajose debe también a un rasgo peculiar de estatarea de fijación de fronteras al que a mimodo de ver no siempre se ha prestado laatención que merece. Nos referimos a la coin-cidencia parcial, e incluso en algunos supues-tos total, de las notas del contrato de trabajocon las que caracterizan a otros contratosciviles o mercantiles «nominados», es decirprevistos y regulados en las leyes, que tienenpor objeto la prestación de unos servicios o laejecución de un trabajo. Las fronteras entreestas relaciones contractuales de servicios yel contrato de trabajo no han sido o no son,

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12 Sobre el impacto de algunas de estas disposicio-nes legales, véase, también entre una amplia bibliogra-fía, A. CÁMARA BOTÍA, «Contrato de trabajo y agenciamercantil: ¿Modificación de las fronteras del contratode trabajo ?», REDT, 1996 (num. 77) ; M.F. FERNÁNDEZ

LÓPEZ, «El contrato de agencia y la representación decomercio. A vueltas con la delimitación de fronteras delDerecho del Trabajo», en Trabajo subordinado y trabajoautónomo, cit. ; y J. GARCÍA MURCIA, «El transporte demercancías y su régimen jurídico», Tribuna Social, 2000(num 103).

por tanto, fronteras «naturales», que marcannítidamente los respectivos territorios. Nosencontramos más bien ante fronteras «artifi-ciales», que resultan de la fijación por el legis-lador de jalones o líneas divisorias que hanvariado, y en alguna medida pueden seguirvariando, de una época a otra.

No vamos a extendernos en este estudio enexplicar las variaciones que en un período deaproximadamente tres cuartos de siglo (des-de el Código del Trabajo de 1926, y sobre tododesde la Ley de Contrato de Trabajo de 1931)han experimentado los límites o fronteras delcontrato de trabajo 13. Pero, para el estudio dejurisprudencia que nos hemos propuesto, síinteresa tener presente las líneas generalesde esta evolución. A la exposición panorámicade estas líneas generales, que importa cono-cer para «situar» las aportaciones de doctrinajurisprudencial del período actual acotado,dedicaremos el breve apunte que sigue.

El método histórico-legislativo de aproxi-mación a la delimitación del contrato de tra-bajo permite distinguir tres etapas distintasen el trazado de las fronteras del contrato detrabajo. En la primera, que se desarrolla en elprimer tercio de siglo, y que pudiéramos lla-mar de los «orígenes» o del «nacimiento» deesta figura contractual, surge el contrato detrabajo en diversas disposiciones legales, ocu-pando buena parte de un territorio quecorrespondía hasta entonces a los contratosciviles y mercantiles de servicios reguladosen los Códigos del siglo XIX (arrendamientode servicios, mandato, contratos de los auxi-liares del comerciante).

La segunda etapa en la evolución de nues-tra materia de estudio llega hasta la aproba-ción de la Ley del Estatuto de los Trabajado-res (1980) ; o, si se quiere una mayor exacti-

tud, hasta la aprobación en 1985 de determi-nadas disposiciones normativas programa-das en el ET, que son los reglamentos de lasrelaciones de trabajo especiales. La caracte-rística de este período es la ampliación conti-nua del campo de aplicación legal del contra-to de trabajo. Las sucesivas incorporacionesal territorio del contrato de trabajo que tie-nen lugar en este período se refieren sobretodo a los representantes de comercio, a losdeportistas, a los servidores domésticos y, conalgunas puntualizaciones que no correspondehacer ahora, a los empleados de alta direc-ción.

Este despliegue del campo de aplicaciónlegal del contrato de trabajo ha venido acom-pañada de otro fenómeno que se detecta no enla historia legislativa sino en la historiasocial, pero que en todo caso ha contribuidopoderosamente al indicado efecto expansivo.El fenómeno al que nos referimos es la difu-sión del trabajo asalariado, y del contrato detrabajo que constituye su soporte, en todaslas ramas de producción y en todos los nivelesde la jerarquía profesional.

Frente a la fuerte expansión del períodoanterior, desde mediados los años ochentaestamos asistiendo a una nueva fase en ladelimitación de las fronteras del contrato detrabajo que se caracteriza por la estabiliza-ción del trazado de las mismas. Inclusopodría hablarse en esta última etapa, cuyajurisprudencia nos hemos propuesto estu-diar, de un cierto repliegue o pérdida de espa-cio en la línea de demarcación que separa alcontrato de trabajo de otras relaciones con-tractuales. Al igual que el despliegue de laetapa precedente, este ligero repliegue delcontrato de trabajo es apreciable tanto dellado de la norma como del lado de la realidadnormada.

Del lado de la norma, que es el aspecto visi-ble para la historia legislativa, las disposicio-nes legales de los años noventa con incidenciaen la delimitación del contrato de trabajocitadas hace un momento podrían servir tam-



13 Sobre el tema, recientemente, J. CRUZ VILLALÓN,«El proceso evolutivo de delimitación del trabajo subor-dinado», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo(edición preparada por. J. CRUZ VILLALÓN), cit.

bién para ilustrar la tendencia señalada. Dellado de la realidad normada, un cierto reflujodel contrato de trabajo, no acentuado pero síapreciable, se advierte en determinadasmanifestaciones de lo que se conoce con elnombre de descentralización productiva,señaladamente las que consisten en encargara colaboradores externos el trabajo que antesse hacía en el ámbito de organización de laempresa. Este singular modo de organizaciónde la producción ha traído consigo el retorno oel incremento del trabajo autónomo en nume-rosas actividades de la industria y los servi-cios 14.

EN GENERAL, SOBRE LACONTRIBUCIÓN DE LAJURISPRUDENCIA A LADELIMITACIÓN DEL CONTRATODE TRABAJO

En los dos apartados anteriores nos hemosocupado de señalar a grandes rasgos cómo laciencia o dogmática del Derecho del Trabajo yla evolución histórica de esta rama del dere-cho han contribuido a configurar la delimita-ción actual del contrato de trabajo. Natural-mente, cuando hablamos de la dogmática nosencontramos de inmediato con la doctrinacientífica, que es su agente principal aunqueno exclusivo. Por su parte, cuando hablamosde la evolución de la legislación de trabajo ennuestra materia de estudio nos estamos refi-riendo, claro está, al legislador, que intervie-ne siempre como protagonista «originario» dela misma encargado de establecer las gran-des disposiciones ; y que interviene también a

veces (por ejemplo, en la delimitación de lafrontera entre el contrato de trabajo y el con-trato de transporte efectuada en el art. 1.3.g.del ET, en la redacción de la Ley 11/1994)como deus ex machina que atiende a desenre-dar situaciones concretas especialmente com-plicadas.

Tras exponer a grandes rasgos las contri-buciones respectivas de la legislación y de ladoctrina científica a la delimitación del con-trato de trabajo, vamos a estar seguramenteen mejores condiciones de apreciar cuál es lacontribución a dicha tarea del otro actor prin-cipal de la vida jurídica – la jurisprudencia –,que es el que nos interesa especialmente eneste trabajo. A él se encomienda, como essabido, un papel en verdad más discreto, perotambién de mayor constancia y continuidaden el desarrollo del derecho.

En el estudio de la jurisprudencia sobre lasfronteras del contrato de trabajo nos encon-tramos continuamente con los conceptos ycon las premisas normativas que resultan delos métodos de la construcción dogmática y dela contemplación de la evolución histórica delas normas legales. Ello no puede extrañar sise piensa que la jurisprudencia es una mani-festación cualificada de la «aplicación» delderecho. Es más: si se entiende que es lalegislación la que se encarga de la creacióndel derecho, y que es la dogmática la encarga-da de su sistematización conceptual, la juris-prudencia podría ser concebida simplemente,y así sucede a menudo, como el testigo quenarra con más o menos precisión o acierto lasvicisitudes sucesivas de la legislación, con lasayudas de «formulación» que proporcionanlas elaboraciones dogmáticas de la doctrina.

Partiendo de estas premisas metodológi-cas hay autores que, consciente o inconscien-temente, consideran el estudio de la jurispru-dencia no como un método de investigacióncon sustantividad propia, sino como unalabor de acumulación de materiales, que sir-ve sólo para ilustrar la evolución de las nor-mas o instituciones a lo largo del tiempo, o

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14 Sobre el fenómeno de la descentralización pro-ductiva, un estudio muy completo tanto desde el puntode vista socioeconómico como jurídico es el de F. BLATGIMENO, «El marco socioeconómico de la descentrali-zación productiva», en VV.AA. (Coord. I. GARCÍA-PERRO-

TE ESCARTÍN Y J.Mª GOERLICH PESET), Descentralizaciónproductiva y protección del trabajo en contratas», Estu-dios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Tirant loBlanc, Valencia, 2000.

para reflejar la puesta en práctica de las mis-mas en un momento determinado. Desde estaperspectiva la jurisprudencia no sería otracosa que un observatorio privilegiado desdeel que se puede apreciar, seguramente mejorque desde ningún otro sitio, el fenómeno deconcreción sucesiva de los enunciados norma-tivos en que consiste la aplicación del dere-cho.

El anterior punto de vista tiene buena par-te de razón, aunque peca de una cierta par-cialidad y limitación. Es verdad que la juris-prudencia sirve para contemplar la «aplica-ción» del derecho, si no en todos los ámbitosde la experiencia jurídica (quedan fueranumerosos supuestos de aplicación «volunta-ria» y de aplicación «administrativa» de lasnormas), sí en el sector seguramente másdeterminante y más sensible de la misma,que es el de la solución jurisdiccional de con-flictos y controversias. Pero, y aquí la críticade visión parcial o limitada que se puedehacer a la posición anterior, la jurisprudenciano es sólo observatorio de la vida jurídica sinoelemento integrante de ella. No es sólo«mera» aplicación de la norma, sino tambiénmuchas veces «interpretación» e «integra-ción» de la misma, que aporta a ésta un plusdel que antes no disponía 15. De ahí que losestudios de la jurisprudencia tengan utilidady valor por sí solos, además del valor y la uti-lidad que puedan añadir a las otras vías deconocimiento del ordenamiento jurídico.

En efecto, la jurisprudencia aporta ennumerosos aspectos de la regulación de lasinstituciones un «desarrollo» o «complemen-to» de las leyes que resulta indispensablepara enlazar las previsiones normativas de

los enunciados legales con la realidad concre-ta de la vida social. Por decirlo de una mane-ra gráfica, las disposiciones legales son confrecuencia, y acaso cada vez más, o bien «pro-ductos semielaborados», o bien piezas no ple-namente encajadas en la entera maquinariadel ordenamiento, o bien referencias norma-tivas parcialmente desbordadas por el cam-bio social. En unos y otros casos, los órganosjurisdiccionales, y en especial la jurispruden-cia, se encargan de añadir en el momento dela aplicación del derecho un determinado«perfil», o «ajuste», o «terminación», o «actua-lización», o «integración» de la norma.

Esta función de complemento del ordena-miento jurídico explica un fenómeno de expe-riencia común para todos aquellos que estánfamiliarizados con la vida del derecho, que esla sensación de renovación y de enriqueci-miento continuo de enunciados legales cuyaformulación no ha variado por medio de doc-trinas jurisprudenciales «interpretativas» o«integradoras» que van surgiendo en su apli-cación a nuevos supuestos. Mientras el estu-dio de la legislación y de la historia legislati-va nos muestra la evolución de las normas, elestudio de la jurisprudencia nos puede mos-trar también, además de la concreción y acla-ración de los enunciados normativos, la evo-lución de la realidad normada y la propiaadaptación de la norma a nuevas situacionesy valoraciones jurídicas y sociales.

En nuestro concreto tema de estudio de ladelimitación del contrato de trabajo, el «com-plemento» de la jurisprudencia reviste parti-cular importancia, debido a dos rasgos quecaracterizan a las notas que definen estafigura contractual. Uno de ellos es la elastici-dad o flexibilidad de las mismas, que es pre-dicable en especial de la “dependencia”, peroque está presente también en la “ajenidad”; yque en una y otra, como tendremos ocasión decomprobar, se ha incrementado considerable-mente en el actual sistema productivo.

La creciente elasticidad o flexibilidad de lanota de dependencia tiene su razón de ser en



15 Dentro de una literatura prácticamente inabarca-ble, una interesante aportación reciente, con una am-plia relación de referencias bibliográficas, es la de A.MARMOR, Interpretación y teoría del derecho, Gedisa,Barcelona, 2000 ; véase también, para una buena tomade contacto con el tema, VV.AA., Meteriali per un cursodi analisi della giuisprudenza (a cura di M. BESSONE y R.GUASTINI), Cedam, Turín, 1994.

los cambios en los modos de producción yorganización del trabajo, de los que son expo-nentes en la época actual la incorporación alos procesos productivos de nuevas tecnologí-as 16. La elasticidad o flexibilidad de la notade ajenidad radica, por su parte, en laampliación creciente de las actividades labo-rales del sector servicios, en el que, al nomaterializarse el trabajo en productos apro-piables, la cesión de los frutos del mismorequiere la adopción de modalidades detransmisión o transferencia de resultadosproductivos más sutiles que en el sectorindustrial 17.

El otro rasgo que realza la contribución dela jurisprudencia en la fijación de las fronte-ras del contrato de trabajo es el elevado nivelde abstracción de sus notas características.La formulación de las mismas en el ET lasconvierte en verdaderas claúsulas legales decarácter general. Este elevado nivel de abs-tracción de las notas del contrato de trabajo,que sólo se atenúa un tanto en los aludidospreceptos sobre «exclusiones concretas» derelaciones de servicios, hace recaer sobre lajurisprudencia una gran parte del esfuerzo deconcreción sucesiva del significado de losenunciados de la ley.

La jurisprudencia se ha visto obligada,además de todo lo anterior, a desarrollar lasescuetas previsiones legales, adaptándolas amultitud de nuevos problemas y prácticascontractuales. En esta tarea la jurispruden-cia ha debido colaborar con la doctrina cientí-fica en el «refinamiento» de los conceptos delas tantas veces mencionadas notas de ajeni-dad, dependencia y retribución salarial. Lovamos a comprobar en seguida, después de

puntualizar cuáles son las actuales «zonasgrises» o supuestos de frontera del contratode trabajo.

LAS «ZONAS GRISES» DEL DERECHODEL TRABAJO COMO CATEGORÍAHISTÓRICO-JURÍDICA CONECTADACON LA DELIMITACIÓN DELCONTRATO DE TRABAJO

Se ha acuñado la expresión «zonas grises»del Derecho del Trabajo para designar adeterminadas situaciones o supuestos típicosde prestación de servicios que se encuentranen las fronteras del campo de aplicación de lalegislación de trabajo y del Derecho del Tra-bajo, ubicándose unas veces dentro de él yotras veces fuera del mismo. Teniendo encuenta que, como ya se ha recordado, lasfronteras de la aplicación del Derecho delTrabajo dependen casi siempre, por ministe-rio de la ley, de la existencia de un contratode trabajo 18, los problemas y los criterios dedelimitación de esta figura contractual res-pecto de otras relaciones de servicios sonconstitutivos y determinantes de las zonasgrises del Derecho del Trabajo.

La utilización del contrato de trabajo comocriterio principal de delimitación del Derechodel Trabajo permite afirmar, que las zonasgrises del Derecho del Trabajo coinciden conlo que pudiéramos llamar también «zonas

ESTUDIOS


16 Un balance doctrinal reciente sobre esta evolu-ción en A. MONTOYA MELGAR, «Sobre el trabajo depen-diente como categoría delimitadora del Derecho delTrabajo», REDT, 1998 (num. 91).

17 He reflexionado con más amplitud sobre estascuestiones en «Lectura y relectura de la �Introducción alDerecho del Trabajo� del Profesor, Manuel Alonso Olea,REDT, 1996 (num. 77).

18 Bastará recordar al efecto que el campo de apli-cación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores vienedeterminado por las notas que definen el contrato detrabajo (art. 1.1.del ET), y que el primero y principalrenglón de la competencia material de los tribunales detrabajo comprende las «cuestiones litigiosas que se pro-muevan...entre empresarios y trabajadores como con-secuencia del contrato de trabajo» (art. 2.a. de la Ley deProcedimiento Laboral). No está de más recordar, detodas maneras, que determinadas normas laborales ex-tienden su aplicación al trabajo no asalariado ; sobre eltema, M.C. PALOMEQUE, «El trabajo autónomo y las pro-puestas de refundación del Derecho del Trabajo», enRelaciones Laborales, Especial monográfico dedicado altrabajo autónomo, 2000 (abril, números 7/8), cit.

grises del contrato de trabajo» ; es decir, conlas situaciones o supuestos en los que la pres-tación de servicios a una persona o entidadestá basada muchas veces en un contrato detrabajo, y otras muchas veces en un título dis-tinto, requiriéndose una atención especialpara apreciar la existencia de uno u otro. Eneste estudio vamos a utilizar ambas expresio-nes ; nos inclinaremos por la primera paradesignar el fenómeno con carácter general, ypor la segunda cuando se haga referencia aproblemas concretos de calificación jurídica.

El rasgo característico de las zonas grisesdel Derecho del Trabajo, al que apunta la grá-fica expresión, es precisamente la especialdificultad o complejidad de la calificación o nocomo laborales de ciertas prestaciones de tra-bajo; en ellas la línea divisoria entre las quetienen carácter laboral y las que no lo tienenno se distingue fácilmente como el negrosobre el blanco. Otro rasgo que suele formarparte también de la noción de zonas grises delDerecho del Trabajo es la referencia asupuestos o situaciones de prestación de ser-vicios «socialmente típicos», en el sentido deque se producen con cierta frecuencia en eltráfico jurídico. Los supuestos de trabajomencionados dentro de ellas no son por tantosupuestos hipotéticos o imaginarios, sino rea-les o presentes en el tráfico jurídico en unmomento determinado.

Si se reflexiona un poco más detenidamen-te en la idea de zonas grises del Derecho delTrabajo, tal como la utilizamos los laboralis-tas, encontramos en la misma otro rasgo aña-dido a los anteriores, que, a diferencia deellos, suele pasar inadvertido. La compleji-dad de las operaciones de calificación jurídicaque caracteriza a los supuestos comprendidosen las zonas grises del contrato de trabajo esuna complejidad «especial» o «cualificada».Ciertamente, en estos supuestos o situacio-nes no nos encontramos sólo ante las dificul-tades de prueba que surgen habitualmenteen las operaciones de subsunción de unsupuesto de hecho real en el supuesto dehecho normativo. Tales dificultades, que no

son desde luego nada desdeñables en una ins-titución jurídica ya de por sí compleja como loes el contrato de trabajo, se pueden resolveren última instancia mediante el recurso adiversas técnicas de simplificación probato-ria o de reconstrucción de hechos, como lapresunción de laboralidad del art. 8.1. del ET,o la llamada «jurisprudencia de indicios».

En cambio, para hacer frente a la tarea decalificar una prestación de trabajo situada enuna de las zonas grises del contrato del tra-bajo, en la acepción más estricta y precisa quehemos atribuido a la expresión, se exige algomás que la mera dificultad de subsunción desupuestos de hecho concretos. Aparte la inda-gación y el escrutinio detallados de las cir-cunstancias fácticas del caso, la calificaciónde las relaciones o situaciones de prestaciónde servicios situadas en las zonas grises,requiere una reelaboración conceptual oacondicionamiento de las notas que distin-guen el contrato de trabajo de otras relacio-nes de servicios. Es precisamente en estossupuestos donde operan con más dificultadlos conceptos genéricos que definen las notasdel contrato de trabajo, y donde se hace másnecesario el refinamiento de los mismos enfunción de las características propias de cadauna de las zonas grises.

De las consideraciones anteriores se des-prende que las zonas grises del Derecho delTrabajo (y del contrato de trabajo) no constitu-yen una categoría «dogmática», que puedaresolver problemas concretos de aplicación delderecho, sino una categoría «histórica», quesirve precisamente para detectar cuáles sonestos problemas en un momento determinado,y también para observar la evolución del orde-namiento manifestada en la aparición y des-aparición de tales problemáticos supuestos defrontera. En efecto, las zonas grises o supues-tos típicos en los que resulta particularmentedifícil la calificación de la relación de servicios,pueden variar, y de hecho varían, de una épo-ca a otra atendiendo tanto a factores jurídicos(la norma) como a factores socioeconómicos (larealidad normada). Lo que ha sido una «zona



gris» en una época puede dejar de serlo en vir-tud de un cambio legal, o de la consolidación deuna línea jurisprudencial, o del declive o des-aparición de un determinado modo de presta-ción de servicios. A su vez, la emergencia en undeterminado momento de nuevas «zonas gri-ses» se puede deber a las mismas causas decambio legal o jurisprudencial, o de apariciónde nuevas prácticas contractuales o modos deprestación de servicios.

Así ha sucedido, por indicar algunos ejem-plos señalados, con la contratación al serviciode empresas, en régimen de prestación conti-nuada y no por actos profesionales singulares,de los licenciados y los técnicos superiores. Fueésta durante muchos años (prácticamentedurante todo el segundo tercio del siglo XX)una muy extensa e importante zona gris delcontrato de trabajo. Y dejó de serlo, al menoscon la dimensión apuntada, cuando la juris-prudencia de los años sesenta dio el paso deflexibilizar el concepto de «dependencia»,abandonando de manera definitiva los ante-riores criterios restrictivos de la «independen-cia técnica», de la «jornada precisa», y de ladedicación exclusiva o preferente al servicio dela empresa, criterios que la propia jurispru-dencia había venido utilizando hasta enton-ces. La definición jurisprudencial de la depen-dencia como inserción «en el círculo organicis-ta, rector y disciplinario del empresario», quedata de estos años sesenta, al trazar con clari-dad lo que antes era una línea divisoria bas-tante más difusa 19, disuelve la enorme nubegrisácea que dificultaba antes las operacionesde calificación en este sector de las actividadesprofesionales.

Otro ejemplo notable de aparición y poste-rior desaparición (o al menos de reducción

muy significativa del espacio) de una zonagris del Derecho del Trabajo, es el de la pres-tación de servicios de transporte a cargo delos transportistas con vehículo propio. De unlado la multiplicación de las actividades dereparto de bienes y mercancías, y de otro ladolos nuevos criterios de la jurisprudencia labo-ral de los años ochenta sobre los indicios de ladependencia en los supuestos fronterizosentre el contrato de trabajo y el contrato detransporte 20, generaron múltiples dudas yproblemas de calificación en este sector deltráfico contractual. La fijación en la Ley11/1994 de un criterio específico de laborali-dad para los transportistas con vehículo pro-pio tiene por objeto precisamente la elimina-ción o restricción del espacio de esta impor-tante zona de especial dificultad de califica-ción de relaciones contractuales. Como serecordará, en la nueva redacción del art.1.3.g. del ET la línea de demarcación de lasprestaciones de servicios de transporte nolaborales es ahora muy nítida ; y tal vez inclu-so, aunque ello no tenga relevancia paranuestro tema de estudio, un tanto rudimenta-ria. Como se recordará, a partir de la entradaen vigor de este precepto legal no cabe califi-car como relaciones de régimen laboral aqué-llas en las que el vehículo de transporte utili-zado supera un determinado umbral numéri-co de tonelaje.

IDENTIFICACIÓN Y CLASIFICACIÓNDE LAS «ZONAS GRISES» DELCONTRATO DE TRABAJO EN LAJURISPRUDENCIA ACTUAL

Las consideraciones del apartado anteriorsobre los rasgos que caracterizan a las zonasgrises del Derecho del Trabajo son demostra-

ESTUDIOS


19 Sobre esta jurisprudencia, ver J. MARTÍNEZ GIRÓN,La contratación laboral de servicios profesionales, Servi-cio de publicaciones de la Universidad de Santiago deCompostela, 1988, p. 22 ss. Las sentencias principalesde esta línea jurisprudencial son las de la Sala de lo So-cial del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1964 y de13 de abril de 1966.

20 Véase, J. RIVERO LAMAS y J. GARCÍA BLASCO, «Trans-porte de cosas y mercancías y contrato de trabajo», Re-laciones Laborales, 1987-II ; y F. VALDÉS DAL-RE, «Los in-ciertos criterios de diferenciación jurísprudencial entrelos contratos de trabajo y de transporte», en RelacionesLaborales, 1992-II.

tivas de la virtualidad de este concepto paradetectar los principales problemas de delimi-tación del contrato de trabajo a los que se hadebido enfrentar la jurisprudencia en distin-tas épocas. Por otra parte, los ejemplos histó-ricos de los transportistas con vehículo propioy de la prestación continuada de serviciosprofesionales «en el ámbito de organización»de una empresa revelan el importante papelque la jurisprudencia ha desempeñado en eltratamiento de las zonas grises del contratode trabajo, e incluso en su propia emergenciay desaparición.

En efecto, como era de esperar, buena par-te de la labor jurisprudencial de calificaciónde relaciones contractuales de servicios se haconcentrado en estas situaciones o prestacio-nes de trabajo, que son al mismo tiempo fron-terizas entre distintas figuras contractuales,típicas en la práctica de la contratación, y decalificación jurídica difícil o compleja. Ade-más, es la jurisprudencia la que suele encar-garse, con la eventual ayuda de la doctrinacientífica a la que sigue unas veces y a la quese anticipa otras, de la labor de adaptación oacondicionamiento conceptual ad hoc de lasnotas del contrato de trabajo que se requiereen el tratamiento jurídico de estas prestacio-nes de servicios fronterizas.

En el presente apartado nos proponemosidentificar y clasificar las zonas grises del con-trato de trabajo en la jurisprudencia actual.Por las razones que se acaban de apuntar,para componer el actual elenco de estas zonasgrises la principal guía y fuente de conoci-miento son los repertorios de jurisprudencia.En cambio, para elaborar una clasificación dedichos supuestos de relaciones de servicios decalificación especialmente compleja vamos autilizar el criterio de las tres notas que defi-nen el contrato de trabajo 21. La aplicación de

este criterio clasificatorio permite adelantaren este momento que determinadas zonasgrises del contrato de trabajo se encuentranen la frontera entre el trabajo por cuenta aje-na y el trabajo por cuenta propia, cuya líneadivisoria está determinada por la nota de laajenidad. Otro grupo de supuestos fronteri-zos de difícil calificación, en el que entra enjuego la nota de dependencia, se ubica en lademarcación entre el trabajo dependiente y eltrabajo autónomo. En fin, en un tercer grupode zonas grises lo que se discute principal oexclusivamente es la existencia o no de retri-bución salarial, o lo que viene a ser igual, lacondición o no de trabajo retribuido mediantesalario de los servicios prestados.

La anterior clasificación de zonas grises,con arreglo a la cual vamos a ordenar nues-tra exposición, presupone que en los distin-tos casos típicos de calificación dudosa derelaciones de servicios es una sola de las tresnotas del contrato de trabajo la que está afec-tada. Este presupuesto comporta una ciertasimplificación. Como vamos a comprobarmás adelante, algunas zonas grises estándeterminadas por dificultades de aprecia-ción, al mismo tiempo, de la ajenidad y de ladependencia, o de la ajenidad y la retribu-ción salarial, o de la dependencia y la retri-bución salarial. De todas maneras, el criteriode clasificación escogido sigue siendo útil yajustado a la realidad, siempre que seentienda que las notas del contrato de traba-jo a las que hemos decidido adscribir las dis-tintas zonas grises son las principalmente



21 Un criterio alternativo de clasificación es el queagrupa las zonas grises en atención a las «figuras afines»al contrato de trabajo con las que éste mantiene fronte-ras comunes. Es también un criterio útil, pero su utili-dad es probablemente mayor en un estudio dogmático

que en un estudio jurisprudencial. Se ha seguido estavía de estudio, entre otros, en J. LÓPEZ GANDÍA, Contratode trabajo y figuras afines, Tirant lo Blanc, Valencia,1999; M. GARCÍA PIQUERAS, En las fronteras del Derechodel Trabajo (arrendamientos de servicios y obras, trans-porte, agencias mercantiles, socios, contratos adminis-trativos), Comares, Granada, 1999; también en mi es-tudio, «Contrato de trabajo y figuras afines :arrendamiento de obra y servicio, contrato de sociedady contrato de transporte», en Aspectos de la contrata-ción laboral, Consejo General del Poder Judicial, Ma-drid, 1992.

afectadas por ellas, aunque no lo sean demanera exclusiva 22.

La identificación de las zonas grises delcontrato de trabajo se puede realizar en dis-tintos niveles de concreción. En efecto, dentrode las diferentes clases o grupos que acaba-mos de señalar, cabe describir los supuestosde calificación difícil con una cierta amplitud,o con una concreción mayor. Ejemplos de lasprimeras, a los que nos vamos a referir enseguida, serían las zonas grises «amplias» delos trabajos familiares y de los colaboradoresexternos de las empresas. Ejemplos de lassegundas, en algunos de los cuales nos vamosa detener también, serían en los trabajosfamiliares, el del trabajo del cónyuge, o el delos convivientes more uxorio, o de los consan-guíneos en línea recta, o de los parientes porafinidad, etc. ; y en los trabajos de colabora-dores externos, entre otros muchos y ciñéndo-nos a un sector de producción determinado, eltrabajo de los subagentes de seguros y el delos peritos tasadores de seguros. Para unestudio panorámico como el que nos hemospropuesto aquí puede bastar con el análisisdel primer nivel de concreción, sin descenderal segundo. No obstante, la enumeración queofrecemos a continuación entra en el detalle

de las zonas grises más concretas ; la cita delas sentencias significativas de las respecti-vas zonas grises también vendrá acompaña-da de la indicación del supuesto de hechoespecífico para el que se han dictado.

Entrando ya en la labor de enumerar lasactuales zonas grises del contrato de trabajo,iniciamos la lista con varios supuestos que sepodían encontrar ya en períodos anteriores a1980, y que subsisten hoy. Uno de ellos es eldel ejercicio de profesiones liberales, cuyoestudio no vamos a abordar aquí, como ya seadvirtió 23. Otro es el ya mentado del trabajofamiliar, en el que se acusa a veces la inci-dencia de los importantes cambios jurídicos ysociales en la institución de la familia quehan tenido lugar desde los años setenta. Otrosupuesto clásico de calificación dudosa quesigue dando bastante quehacer a la jurispru-dencia actual sobre la delimitación del con-trato de trabajo es el del socio empleado desociedades por acciones que ostenta unaimportante participación en la propiedad delas mismas. También pertenece a este grupoel trabajo de los religiosos. Sobre todos estossupuestos, que contaban ya con cierta tradi-ción antes del período de estudio que hemosacotado, se ha debido pronunciar de nuevo lajurisprudencia de estos años.

A partir de la entrada en vigor de la Leydel Estatuto de los Trabajadores (1980) y delReglamento de la relación laboral especial delpersonal de alta dirección (1985), surgió laduda de si podían o no ser calificadas como

ESTUDIOS


22 La posibilidad de que los problemas de califica-ción jurídica de relaciones de servicios puedan derivarde más de una de las dos notas del contrato de trabajoradica en que las notas del contrato de trabajo mantie-nen entre sí, como hemos apuntado, determinadas co-rrelaciones. No es necesario entrar aquí en este muy in-teresante tema dogmático, puesto que el mismo no haencontrado hasta ahora reflejo en la doctrina jurispru-dencial. Nos bastará con indicar que las correlacionesentre ajenidad, dependencia y retribución salarial sonbastante estrechas, pero no tanto como para que estasnotas se presenten siempre indisolublemente vincula-das ; cabe, en suma, ajenidad sin dependencia (porejemplo, en los servicios de profesiones liberales), de-pendencia sin ajenidad (por ejemplo, en el trabajo fa-miliar de los hijos del empresario, en el que la patriapotestad actúa como «equivalente funcional» del poderde dirección del empresario), y ajenidad y quizá tam-bién dependencia sin retribución (en la prestación deservicios de voluntariado).

23 Para las referencias jurisprudenciales de esta sub-sistente zona gris del contrato de trabajo, remito a dosestudios de A. MONTOYA MELGAR y A. CÁMARA BOTÍA:Abogados : profesión liberal y contrato de trabajo,1990 ; y Médicos al servicio de entidades sanitarias pri-vadas, Tecnos, Madrid, 1991 ; ambos en la colecciónde jurisprudencia práctica de editorial Tecnos. Entre lassentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremosobre otras profesiones o dictadas después de estos es-tudios, destaco las siguientes : STS de 9 de febrero de1990 (abogado) ; STS de 11 de abril de 1990 (apareja-dor) ; STS 3 de abril de 1992 (aparejador) ; y STS 22 deenero de 2001 (médico).

laborales las relaciones de servicios de losconsejeros y administradores societarios quedesempeñan su actividad de manera conti-nuada, sin limitarse «al mero desempeño delcargo de consejero o miembro de los órganosde administración» (art. 1.3.c. ET). Esta nue-va «zona gris» entre contrato de trabajo yrelación orgánica societaria parece habersedespejado pronto merced a una serie de reso-luciones jurisprudenciales de «no laborali-dad» sobre la que tendremos ocasión de vol-ver más adelante 24.

Dentro del variado grupo de los colabora-dores externos de las empresas, que es másextenso a medida que las organizacionesproductivas han adquirido una mayor com-plejidad, diversas leyes de los años noventasobre contratos y actividades productivashan zanjado varios problemas de calificacióndudosa de relaciones de servicios. Así hasucedido, como ya hemos tenido ocasión dever, con los transportistas con vehículo pro-pio, con los agentes de comercio «indepen-dientes», y con los agentes de seguros. Estasrelaciones de servicios quedan ahora a extra-muros del Derecho del Trabajo, si se cum-plen los criterios previstos en su legislaciónespecífica. De todas maneras, en numerosossupuestos de colaboración de profesionalescon empresas se siguen planteando los pro-blemas de calificación típicos de las zonasgrises del contrato de trabajo. Así ha sucedi-do, por citar cuatro ejemplos de la jurispru-dencia actual, con los subagentes de seguros,con los peritos tasadores de compañías ase-guradoras, con los encuestadores de empre-sas de sondeos de opìnión o de prospección demercados, y con los corresponsales de enti-dades de crédito.

También es una zona gris del contrato detrabajo de cierta solera la de los colaboradoresexternos de los medios de comunicación social(cronistas, reporteros, corresponsales, etcete-ra). La calificación de la relación de serviciosen este especial sector puede plantear proble-mas singulares, relativos a la transmisión dederechos de autor, que aconsejarían un trata-miento diferenciado; nos limitaremos en elpresente estudio a un breve esbozo 25.

Una situación de trabajo en empresas yorganizaciones que también suscita proble-mas de calificación jurídica es la de las per-sonas que al tiempo que adquieren una ense-ñanza o especialización profesional median-te la asistencia al centro de trabajo y la pres-tación de determinados servicios en el mis-mo. Dentro de esta situación de trabajo hayalgunos supuestos que se califican legal-mente como laborales. Así sucede en el casode los contratos de trabajo formativos. Enotras ocasiones, en cambio, como ocurre conlas prácticas profesionales de los estudian-tes, el legislador ha descartado expresamen-te tal calificación. Entre una y otra situaciónclaramente perfiladas en la ley subsiste unterritorio intermedio de difícil adscripción,que debe considerarse sin duda como una delas actuales «zonas grises» del contrato detrabajo ; como tal ha quedado reflejada en lajurisprudencia de estos años. En el tráficojurídico-laboral los trabajadores que seencuentran en esta especial situación deprestación de servicios se suelen denominar«becarios». Conviene tener en cuenta queesta situación de trabajo existía ya antes delos años ochenta, pero probablemente sóloha alcanzado el rango de «supuesto típico» apartir de entonces.

La fuerte expansión del sector terciarioen las economías contemporáneas tiene,



24 Véase, Y. SÁNCHEZ-URÁN AZAÑA. «Administradoresy altos directivos», REDT, 2000 (num. 100), p. 61 ss. ; yA. DESDENTADO BONETE y E. DESDENTADO DAROCA, Admi-nistradores sociales, altos directivos y socios trabajado-res. Calificación y concurrencia de relaciones profesio-nales, responsabilidad laboral y encuadramiento en laSeguridad Social, Lex Nova, Valladolid, 2000.

25 Sobre el tema, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO y F.J.CALVO GALLEGO, «Las relaciones laborales en los mediosde comunicación», en Trabajo subordinado y trabajoautónomo), cit.

entre otras manifestaciones, la prestaciónde los más variados servicios a personas yorganizaciones; desde el diseño de bienes yproductos hasta el tratamiento, traducción einterpretación de textos y discursos, pasan-do por la atención domiciliaria a personas,las consultas y asesoramientos profesiona-les y las actividades culturales y de entrete-nimiento de diversas clases. La mayor partede estas actividades del sector terciario pue-de desempeñarse indistintamente en régi-men laboral o en régimen de «libre presta-ción de servicios» (free lance). Es éste segu-ramente la zona gris «amplia» del Derechodel Trabajo que más se ha extendido en elperíodo al que se refiere nuestro estudio.Sobre algunas de las actividades que la inte-gran se han debido pronunciar no sólo lajurisprudencia ordinaria, sino también lajurisprudencia comunitaria (guías turísti-cos), y la jurisprudencia constitucional (asis-tencia domiciliaria a personas mayores des-validas). A estas sentencias nos vamos areferir en el apartado próximo.

En el elenco de las zonas grises del con-trato de trabajo debemos mencionar porúltimo al «teletrabajo», que, como se sabe, esuna fórmula moderna de organización de laproducción, en la que, mediante el uso de lasnuevas tecnologías de la información y de lacomunicación a distancia, la prestación detrabajo se lleva a cabo fuera de la sede de laempresa 26. También el teletrabajo ha deja-do alguna huella, que habrá ocasión de exa-minar, en la jurisprudencia laboral recien-te.

LA APORTACIÓN DE LAJURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL YDE LA JURISPRUDENCIACOMUNITARIA A LA DELIMITACIÓNDEL CONTRATO DE TRABAJO

La labor principal de delimitación del con-trato de trabajo se desarrolla en verdad no enel nivel del ordenamiento constitucional sinoen el nivel de la legislación, y corresponde notanto al Derecho de la Comunidad Europeacomo al Derecho interno. De ahí que, segúnadvertimos al principio de este estudio, elgrueso de la jurisprudencia sobre nuestroobjeto de estudio, en particular la relativa ala resolución de casos en las zonas grises delmismo, pertenezca a la jurisprudencia ordi-naria.

De todas maneras, el trazado de las fronte-ras de esta figura contractual no es siempreuna operación indiferente o inocua desde elpunto de vista constitucional o del ordena-miento comunitario. Los criterios elegidospara delimitar el contrato de trabajo resultandecisivos para la atribución de determinadosderechos o para la aplicación de determina-das normas constitucionales o comunitarias,en las que el contrato de trabajo o la condicióndel trabajador asalariado o trabajador autó-nomo resulta ser el factor determinante; deahí que el legislador no puede disponer de unmargen ilimitado de configuración de los mis-mos 27. Por estas vías indirectas del controldel ejercicio de las competencias normativasha accedido el tema de la delimitación delcontrato de trabajo a las jurisprudencias«especializadas» del Tribunal Constitucional(TC) y del Tribunal de Justicia de la Comuni-dad Europea (TJCE).

De la jurisprudencia constitucional en lamateria merecen a mi juicio ser destacadas

ESTUDIOS


26 Sobre el teletrabajo, F. RODRÍGUEZ-SAÑUDO, «Laintegración del teletrabajo en el ámbito de la relaciónlaboral», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo(edición preparada por. J. CRUZ VILLALÓN), cit. ; R. ESCU-

DERO RODRÍGUEZ, «Teletrabajo», en Descentralizaciónproductiva y nuevas formas organizativas del trabajo,MTAS, Madrid, 2000 ; J. THIBAUT ARANDA, El teletrabajo(análisis jurídico-laboral), CES, Madrid, 2000 ; J. RIVERO

LAMAS, «El teletrabajo en España : un nuevo yacimientode empleo en los sectores público y privado», Revistaaragonesa de Administración Pública, num. IV, 2001.

27 Con mayor razón hay que llegar a la misma con-clusión respecto de la jurisprudencia ordinaria, cuyafunción de complemento del derecho no es discrecio-nal, como la del legislador, sino vinculada a valores yprincipios ya existentes en el ordenamiento.

en este estudio de conjunto dos sentencias.Una es la STC 2/1991 de 14 de enero, sobre lagestión del servicio público de asistenciadomiciliaria a ancianos. La otra es la STC227/1998 de 26 de noviembre, a la que hanseguido otras muchas en la misma línea,sobre la determinación por parte de la Ley11/1994 de un criterio específico de exclusiónde laboralidad –la superación de un umbralde tonelaje– para los servicios prestados porlos transportistas con vehículo propio.Expondremos brevemente lo que a nuestrotema interesa de una y otra sentencia, empe-zando por la segunda.

La doctrina sentada en la STC 227/1998 esque el criterio del umbral de tonelaje de losvehículos de transporte es válido desde elpunto de vista de la Constitución para esta-blecer la frontera del régimen laboral de lostransportistas con vehículo propio. La validezdel criterio se asienta, en síntesis, en tresconsideraciones conectadas entre sí. La pri-mera se refiere a las particulares dificultadesde delimitación del contrato de trabajo res-pecto del contrato de transporte en las activi-dades de reparto y distribución, habida cuen-ta de la dificultad de apreciar en las corres-pondientes relaciones de servicios la nota dela dependencia, en la acepción flexible o ate-nuada adoptada por la jurisprudencia de losaños sesenta, acogida posteriormente por ellegislador en el art. 1.1. del ET, y aplicadaluego al sector del transporte en la jurispru-dencia de los años ochenta. La segunda consi-deración constata la concurrencia de razonesde seguridad jurídica para fijar un criterioespecífico de laboralidad que permita reduciro eliminar la dificultad señalada. El razona-miento concluye con la valoración de la acep-tabilidad del criterio escogido por el legisla-dor, en cuanto que reposa sobre un dato obje-tivo, y en cuanto que conduce razonablemen-te a la finalidad pretendida de facilitar la con-tratación en el sector, y de ofrecer mayorseguridad jurídica respecto de las operacio-nes de calificación que puedan efectuar losórganos jurisdiccionales.

La STC 227/1998 sobre transportistas convehículo propio cierra el círculo de la opera-ción de demarcación de las fronteras entre elcontrato de trabajo y el contrato de transpor-tes que puso en marcha la Ley 11/1994 alestablecer una nueva redacción del art. 1.3.g.del ET; una disposición que fue interpretadaluego por la STS de 5 de junio de 1996, en laque por cierto se anticipan buena parte de losargumentos de la sentencia constitucional dela que estamos hablando. El papel de la STC227/1998 no ha sido, por tanto, el de despejarla importante zona gris que existía en estafrontera del contrato de trabajo, tarea quecomo hemos visto asumió el legislador, sinosimplemente el de declarar que no había obs-táculo de constitucionalidad para la medidalegislativa adoptada.

Un problema bien distinto resolvió la STC2/1991. La alegación de infracción del ordena-miento constitucional planteada en la mismatiene por objeto la sustitución del sistema de«gestión directa» del servicio de asistenciadomiciliaria a ancianos, establecido en 1970 acargo del organismo público INSERSO (o desus equivalentes en las Comunidades Autó-nomas), por un sistema de subvención o ayu-da económica a los ancianos (el llamado «che-que-abuelo») para hacer frente a la mismanecesidad de asistencia. El cambio en el modode gestión tuvo trascendencia en la configu-ración jurídica de la prestación de serviciosde los asistentes a domicilio, en cuanto que elsistema de gestión directa estaba basado enuna relación contractual de trabajo entre elempleado y el INSERSO (o el organismoautonómico correspondiente), mientras queen el sistema de subvención a los beneficia-rios la relación de servicios se anudaba entreel asistente y la persona mayor asistida, de-sarrollándose en paralelo a ella la relación desubvención o ayuda económica a cargo delente público.

El Tribunal Constitucional no apreció lainfracción alegada de la norma fundamental.El fundamento de la decisión se encuentra enel margen de actuación discrecional en el des-



arrollo de sus atribuciones que, según declarala STC 2/1991, debe reconocerse a las entida-des encargadas de la prestación de serviciospúblicos asistenciales. De acuerdo con estadoctrina, es lícito e incluso puede ser aconse-jable cambiar de un sistema de gestión a otrodistinto, cuando el propio organismo públicolo considere oportuno desde el punto de vistade la asistencia. Unicamente se exige paraello que la valoración de eficacia efectuadapor el ente público cuente con una base racio-nal 28.

Al trasluz del asunto constitucionalresuelto en la STC 2/1991 se deja ver una delas raíces principales de los problemas dedelimitación del contrato de trabajo. Desdeluego, este factor no se ha formado ahora,pero sí se ha robustecido considerablementeen el sistema productivo actual. Lo vamos aexplicar brevemente a continuación.

Las entidades públicas, y obviamente elargumento vale con mayor razón para lasempresas privadas, deben disponer de unmargen suficiente de libertad o discrecionali-dad en la elección de los medios para el de-sempeño de sus funciones, margen que com-prende la elección entre distintas modalida-des de colaboración y distintas relacionescontractuales de servicios. De la premisaanterior deriva que una misma actividad de

servicios a personas o a organizaciones pue-de ser configurada o «construida» con arregloa distintas opciones. La elección entre ellasinfluye de manera indirecta tanto en la orga-nización del servicio como en la prestacióndel trabajo, por lo que no puede decirse quese trate de un artificio formal carente de con-secuencias en el desarrollo o modo de ejecu-ción de uno y otra. Pero no es éste el aspectoque nos interesa resaltar aquí, sino el datojurídico subyacente de la existencia de unmargen de libertad en la configuración delcontrato que, en supuestos como el de la STC2/1991, y sin perjuicio de la presunción delaboralidad del art. 8.1. del ET, puede obligaral intérprete a indagar en las interioridadesde la prestación de trabajo para averiguar larelación o las relaciones jurídicas que la sus-tentan.

Pasando de la jurisprudencia constitucio-nal a la jurisprudencia comunitaria, debe-mos tener en cuenta ahora una sentencia quetiene algún punto en común con la que seacaba de comentar. Me refiero a la sentenciadel TJCE de 5 de junio de 1997 (asunto Erga-sias o Agrupación de agencias de viaje yturismo de Grecia) 29. El caso de esta senten-cia es bastante simple en lo que concierne ala controversia planteada. Se ha suscitado apropósito de una ley griega del año 1985, queimpuso el régimen del trabajo asalariado, olo que es igual la contratación laboral, paratodos los guías turísticos que se propusieranrealizar giras o visitas en Grecia. A instan-cias de la Agrupación de Agencias de Viaje yTurismo de dicho país el órgano jurisdiccio-nal griego preguntó al TJCE por la vía de lacuestión prejudicial si dicha Ley era o no«contraria a los artículos 59 y siguientes delTratado CE» 30.

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28 No está de más puntualizar que la configuraciónjurídica atribuida en el caso a esta relación de serviciosno queda enteramente al margen de la normativa labo-ral, en cuanto que se trata de una relación laboral espe-cial de servicio doméstico, sometida por tanto al Regla-mento de esta relación especial, y excluida en principiode la aplicación del ET. En cualquier caso, me parececlaro que la doctrina jurisprudencial sentada en esta re-solución podría valer también en un supuesto en quelos términos de la disyuntiva fueran una relación de ré-gimen laboral y una relación de servicios totalmente aextramuros del Derecho del Trabajo. Para un estudiomás detallado de esta sentencia puede verse mi comen-tario «No discriminación y diferencias de régimen labo-ral en servicios públicos asistenciales», en Jurispruden-cia constitucional sobre trabajo y Seguridad Social,Tomo IX (1991), Civitas, 1992, p. 40-51.

29 He comentado esta sentencia con mayor deteni-miento en «Trabajo asalariado y trabajo autónomo en elDerecho Comunitario Europeo», en Trabajo subordina-do y trabajo autónomo, cit.

30 La numeración de los artículos corresponde alTratado CE vigente a la sazón ; después de las modifica-

La respuesta de la sentencia Ergasias esafirmativa. Los pasos del razonamiento delTJCE que interesan a nuestro tema son dos.Uno de ellos es la siguiente afirmación, quecontiene una regla o máxima de experiencia,sobre las formas posibles de configurar el tra-bajo de los guías turísticos : «las actividadesde los guías turísticos pueden ejercitarse bajodos regímenes distintos : una agencia de via-jes puede utilizar los guías que estén a su ser-vicio, pero puede también contratar guíasturísticos independientes». El segundo pasoes la valoración de que «al calificar imperati-vamente de contrato de trabajo la relación deprestación de un guía turístico» se está pri-vando «al guía turístico procedente de otroEstado miembro de la facultad de ejercer suactividad de forma independiente», lesionan-do con ello el derecho a la libre prestación deservicios de los ciudadanos comunitarios.

De forma parecida a lo que sucede en laSTC 227/1998 sobre los transportistas, perocon un signo distinto al que luce en ella, lasentencia Ergasias relativa a los guías turís-ticos griegos permite apreciar los problemasde delimitación del contrato de trabajo en lafrontera entre el trabajo prestado en régimende dependencia y el trabajo autónomo. Aligual que ocurre en la STC 2/1991, la propiasentencia Ergasias se refiere a los límites dela calificación de laboralidad derivados deotros bienes o principios jurídicos. En el casode la sentencia comunitaria el principio quese hace valer frente a la imposición del régi-men laboral es la libertad de prestación deservicios, o lo que viene a ser lo mismo, lalibertad de ejercer trabajo autónomo; en elcaso de la sentencia constitucional sobre lasubvención a la asistencia a personas mayo-res, lo que está en juego es la potestad discre-cional de los poderes públicos de elegir entredistintas opciones de configuración de unaactividad asistencial.

ZONAS GRISES ENTRE EL TRABAJOSUBORDINADO O DEPENDIENTE YEL TRABAJO AUTÓNOMO EN LAJURISPRUDENCIA ACTUAL:ADMINISTRADORES SOCIETARIOS YREPRESENTANTES O AGENTES DECOMERCIO

En todas las fronteras del contrato de tra-bajo hay actualmente zonas grises de mayor omenor dimensión, importancia o dificultad decalificación. Pero de todas ellas la de mayornúmero de los casos fronterizos resueltos porla jurisprudencia ordinaria que pueden caerdentro o fuera del campo de lo laboral es segu-ramente la que separa el trabajo subordinadoo dependiente del trabajo autónomo. Es tam-bién en esta línea de demarcación, como seacaba de ver, donde se han concentrado lossupuestos litigiosos relativos a la delimita-ción del contrato de trabajo que han apareci-do en la jurisprudencia constitucional y en lajurisprudencia comunitaria.

La relación de servicios de los administra-dores societarios que desempeñan su activi-dad de gobierno de la sociedad de maneracontinuada, sin limitarse «al mero desempeñodel cargo de consejero o miembro de los órga-nos de administración» (art. 1.3.c. ET), debeser diferenciada probablemente de su rela-ción orgánica con la misma ; en virtud de larelación orgánica los administradores consti-tuyen la encarnación de la voluntad y de laactividad de la sociedad a la que representan,y para llevar a cabo los servicios necesariospara el desempeño de tal relación orgánica seestablecen en favor y a cargo del administra-dor y de la sociedad una serie de derechos yobligaciones. Desde el punto de vista que nosinteresa en este estudio, las cuestiones de lacalificación y de la naturaleza jurídica de larelación de servicios de los administradoressocietarios se ha planteado con particularagudeza a partir de la entrada en vigor de laregulación de la relación laboral especial delpersonal de alta dirección. Los aspectos liti-giosos de la cuestión son varios. Entre ellos



ciones introducidas en el Tratado de Amsterdam, la ver-sión consolidada del Tratado CE regula la libre presta-ción de servicios en los artículos 49 y siguientes.

figura en lugar destacado el de si los serviciosde tales administradores son prestados enrégimen de subordinación o de autonomía,por lo que parece conveniente abordarla eneste apartado de nuestro estudio.

La jurisprudencia de la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo, a partir de sentenciasde 29 de septiembre de 1988 y de 21 de enerode 1991, ha zanjado las posibles dudas quepudieran existir al respecto en el sentido dedescartar la calificación de laboralidad de lasrelaciones de servicios de los administradoressocietarios. Viene a decirse en estas senten-cias y en otras varias posteriores que las acti-vidades de gobierno de la sociedad desarrolla-das por los administradores se sustentan enun título mercantil y no un título laboral.Seguramente a ello podría añadirse, si hicie-ra falta, que los servicios de los administra-dores societarios no constituyen trabajo su-bordinado, en cuanto que son ellos mismos losque determinan los objetivos de la sociedad ysu programa de actividades. De todas mane-ras, a la vista de la doctrina jurísprudencialseñalada sobre estas relaciones de serviciosposiblemente habría que dar por zanjada lacalificación de este supuesto de frontera delcontrato de trabajo, ubicándolo en todo casofuera de su campo de aplicación. Podríamoshablar en tal caso de la desaparición de estazona gris del contrato de trabajo. Pero paraesta declaración quizá convenga esperartodavía un tiempo prudencial.

Entre las sentencias de la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo sobre los representan-tes y agentes de comercio debemos mencionarla STS de 23 de marzo de 1995, relativa a losagentes de seguros, y la STS de 2 de julio de1996, relativa al contrato de agencia. Una yotra constatan y aplican los cambios produci-dos en estas relaciones de servicios en virtudde las disposiciones legales de los años noven-ta (Ley 9/1992 y Ley 12/1992) que hemos men-cionado en un apartado anterior. La primerade ellas precisa que la exclusión de los agentesde seguros del ámbito del contrato de trabajollevada a cabo por la Ley 9/1992 «se refiere tan-

to a los corredores de seguros – antiguos agen-tes libres–...como para los agentes afectos».

Por su parte, la STS de 2 de julio de 1996califica como contrato de agencia de comercioexcluido de la legislación laboral aquél en queuna agente comercial goza de «plena autono-mía para organizar tal actividad (de agenciacomercial) y el tiempo que dedicara a ella, sinotro límite que el de sujetarse a los criteriosque recibiera en lo relativo al precio de dichosproductos, pago de su importe y condiciones deentrega, recibiendo en compensación el impor-te de la comisión que fue fijada al respecto».Nótese que en esta sentencia sobre los agen-tes de comercio autónomos la exclusión delrégimen laboral se apoya exclusivamente enla falta de la nota de subordinación o depen-dencia; en el caso, la agente comercial traba-jaba por cuenta de la empresa, obligándose aactuar como «intermediaria en la venta de losproductos de ésta, sin asumir el buen fin de lasventas que se realizaran con su intervención».

Un supuesto particular de contrato deagencia a comisión es el de los agentes o comi-sionistas libres de entidades de crédito que selimitan a la cobranza de letras y efectos y ope-raciones conexas. La STS de 31 de mayo de1991 y la STS de 13 de marzo de 1997 han esti-mado no nos encontramos ante este supuestocontractual, sino ante un agente o empleadodependiente cuando, como dice la segunda delas sentencias citadas, la persona que prestaservicios tiene «la condición de jefe o responsa-ble de la oficina local» de la entidad financiera,«labor que comporta necesariamente una vin-culación a la jerarquía» de dicha entidad.

ZONAS GRISES ENTRE EL TRABAJOSUBORDINADO O DEPENDIENTE YEL TRABAJO AUTÓNOMO EN LAJURISPRUDENCIA ACTUAL(CONTINUACIÓN): COLABORADORESEXTERNOS DEL EMPRESARIO YTELETRABAJO

La STS de 22 de octubre de 1983 se refierea un contrato de servicios cuyo objeto princi-

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pal es el diseño y elaboración de productos deparafarmacia, con cesión de propiedad a laempresa contratante ; el contrato incluíatambién servicios de asesoramiento técnico-comercial a dicha empresa. Las STS de 27 demayo de 1992 y de 14 de febrero de 1994resuelven la calificación de una relación detrabajo que tenía por objeto la realización deencuestas por cuenta de empresas de pros-pección de mercados. La STS de 8 de octubrede 1992 trata del mismo problema respectodel trabajo de los peritos tasadores de segu-ros, comparando dos situaciones distintas deprestación de tales servicios. La STS de 31 demarzo de 1997 aborda la cuestión de cuándoson laborales y cuándo no los servicios de losreporteros gráficos de los medios de comuni-cación, con referencia a las particularidadesque en este supuesto presentan las notas dela dependencia y de la ajenidad. La STS de 5de junio de 1997 tiene por objeto la califica-ción jurídica de la relación de servicios de unguía turístico. La STS de 18 de febrero de1998 se refiere a los subagentes de seguros.Terminaremos la enumeración, en fin, parano prolongarla demasiado, con la sentenciade 14 de febrero de 2000, que describe y com-para dos supuestos litigiosos diferentes, unolaboral y otro no, de administradores decomunidades de propietarios.

¿Qué modulación o acondicionamiento delconcepto de subordinación o dependenciapara los colaboradores externos de las empre-sas y para las actividades de servicios enfavor de empresas o personas se desprendedel análisis de este conjunto de sentencias?¿Cómo se concreta «el ámbito de organiza-ción» de una empresa o empleador del quehabla el art. 1.1. del ET en estos supuestos enque por hipótesis los servicios se desarrollanfuera del centro de trabajo, pudiendo prestar-se, indistintamente, unas veces en régimende dependencia y otras veces en régimen deautonomía? No vamos a ofrecer una respues-ta detallada a las preguntas anteriores. Perosí corresponde al propósito de nuestro estudiotrazar un apunte, que señale la línea doctri-

nal esbozada o dibujada por la Sala de loSocial del Tribunal Supremo a propósito deeste refinamiento operativo del concepto dedependencia.

Probablemente la versión del concepto dedependencia o subordinación que, con una uotra formulación, se utiliza en los casos enu-merados es la de «programación» del trabajopor parte del empresario, con el consiguientedeber de atenimiento a dicho programa a car-go de la persona que presta los servicios 31. Lasentencia citada de los peritos tasadores deseguros lo indica de manera expresa, paraafirmar la calificación de laboralidad : «es lacompañía y no el perito quien programa eltrabajo de éste, mediante la asignación y rota-ción de zonas, y la exigencia de recogida yentrega diarias de partes de inspección y tasa-ción de vehículos», y «la aceptación o rechazode las peritaciones encargadas no depende dela voluntad de los profesionales». Precisa-mente porque no hay programación del tra-bajo por parte de otra persona («sin condiciónni limitación alguna para realizar determi-nados cometidos») se descarta la calificaciónde laboralidad en la sentencia del diseñadorde productos de parafarmacia. Y la mismarazón, pero en sentido inverso, determina lalaboralidad de la relación de servicios de losencuestadores en el caso de la STS de 27 demayo de 1992, en la que, sin perjuicio de la«libertad de horario» permitida a los mismos,constaba la «obligatoriedad de la aceptaciónde cada encargo», obligatoriedad que en laSTS de 14 de febrero de 1994 parecía vedar alencuestador el rechazo de las encuestas queno le interesasen.

Aunque el teletrabajo puede englobarsesin dificultad en el supuesto genérico de los



31 Esta idea de programación del trabajo tiene bas-tante que ver, me parece, con el «permanente poder deespecificación del objeto del contrato» de que habla, apropósito de la dependencia, M.R. ALARCÓN CARACUEL

en «La ajenidad en el mercado : un criterio definitoriodel contrato de trabajo», REDT, 1986 (num. 28).

colaboradores externos de las empresas, lasingularidad del lugar y del modo de ejecu-ción del trabajo de los teletrabajadores acon-seja dedicar párrafo aparte a la jurispruden-cia en la materia. Prácticamente todos losestudios doctrinales que se han ocupado delteletrabajo coinciden en destacar que la cali-ficación jurídica de la prestación de serviciosen estas condiciones puede inclinarse unasveces hacia el régimen laboral y otras el tra-bajo autónomo. Con esta óptica ha abordadotambién la calificación del teletrabajo la sen-tencia de la Sala de lo Social del TribunalSupremo de 22 de abril de 1996. Los serviciosprestados en estas condiciones consistían enla realización de informes de solvencia y veri-ficación de datos registrales por cuenta deuna empresa («Iberinform InternacionalS.A.»), que a su vez recibía tales encargos deinformación de diversas empresas clientes.

La sentencia se inclinó en el caso por lacalificación de laboralidad , reconociendo lasituación de dependencia del trabajo presta-do, a pesar de la falta de «presencia física deltrabajador en las instalaciones empresaria-les» de Iberinform Internacional S.A. Viene adecirse en esta resolución que no nos encon-tramos ante un «arrendamiento de serviciosde naturaleza civil» porque las personas con-tratadas para ejecutar los servicios de infor-mación encargados no disponían de una«libertad de actuación profesional». Tal auto-nomía o libertad de actuación profesionalsería compatible con el «seguimiento de unasdeterminadas directrices uniformadoras enla realización del trabajo encomendado», perono con la «estricta dirección de los trabajosinformativos a realizar», dirección de trabajoinstrumentada «a través de un programainformático confeccionado por la empresa»Iberinform Internacional S.A.

Además de este factor de dependencia enla ejecución del trabajo, que integraría proba-blemente un aspecto de lo que se podría lla-mar la «subordinación informática», concu-rrían en el caso otros tres indicios de subordi-nación, que la sentencia citada se encarga de

destacar : 1) el trabajador estaba obligado aprestar los servicios «personalmente» ; 2) laempresa le asignaba zonas geográficas deter-minadas para el desarrollo de los mismos; y3) estaban previstas en el contrato «penaliza-ciones» por retraso en la entrega de los traba-jos encomendados 32.

Todavía un punto más interesa resaltar dela sentencia dictada en el asunto «IberinformInternacional S.A.». El trabajo de informa-ción realizado por los demandantes «quedabaen propiedad de la empresa» cliente, sin quelos trabajadores «pudieran disponer del mis-mo en favor de otras empresas, comercializar-los o utilizarlos de cualquier otra forma», ysin que pudieran «hacer el servicio de otra for-ma que no sea a través de ésta» (la empresaIberinform). Como se ve, la zona gris del tele-trabajo se encuentra en la «frontera impreci-sa» no sólo entre el trabajo subordinado y eltrabajo autónomo, sino también en la fronte-ra asímismo difusa entre el trabajo por cuen-ta ajena y el trabajo por cuenta propia. En elcaso concreto de la sentencia de la STS de 22de abril de 1996 la concurrencia de la nota dela ajenidad no parece ofrecer dudas, a la vistade los datos anteriores.

ZONAS GRISES ENTRE EL TRABAJOPOR CUENTA AJENA Y EL TRABAJOPOR CUENTA PROPIA EN LAJURISPRUDENCIA ACTUAL : LOSTRABAJOS FAMILIARES

De acuerdo con lo que hemos adelantadoen un apartado anterior, varias zonas grisesdel contrato de trabajo tienen tal condiciónporque en las relaciones de servicios com-prendidas en ellas la nota de ajenidad sueleser de apreciación complicada, concurriendo

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32 Tal como aparece reflejado en la sentencia de 22de abril de 1996, este último indicio no es concluyente,teniendo en cuenta que la «claúsula penal» o «penaconvencional» no es exclusiva ni siquiera característicadel contrato de trabajo.

en bastantes casos y faltando en otrosmuchos; la frontera del contrato de trabajo enla que aparecen es, pues, la que separa el tra-bajo por cuenta ajena del trabajo por cuentapropia. Las más importantes de estas zonasgrises son seguramente el trabajo prestadoen el marco de la familia (trabajo familiar) 33

y el trabajo prestado por el socio a la empresade la que es titular la sociedad de la que for-ma parte (socio empleado). Como habrá oca-sión de comprobar en seguida, en uno y otrotipo de trabajo las especiales dificultades decalificación de las relaciones de servicios handado lugar a un refinamiento o adaptación adhoc del concepto de ajenidad.

Tanto en el trabajo familiar como en el tra-bajo del socio empleado encontramos unagran variedad de supuestos concretos en losque la calificación de la prestación de servi-cios depende o está condicionada por circuns-tancias o factores diversos. En el trabajofamiliar las circunstancias o factores influ-yentes en tal calificación son el grado deparentesco con el titular de la empresa fami-liar, la convivencia con el mismo, la condiciónde cónyuge de empresario y trabajador, ytambién en este último supuesto el régimende bienes del matrimonio (gananciales, sepa-ración de bienes, capitulaciones). Por su par-te, en el trabajo del socio empleado las cir-cunstancias o factores que condicionan lacalificación de la relación de servicios son,entre otras, el tipo de aportación social (dine-ro, bienes o «industria»), la clase de sociedada la que se presta trabajo (civil, colectiva,comanditaria, anónima, de responsabilidadlimitada, laboral), y en las sociedades poracciones la cuota de participación del socioque presta trabajo por cuenta del ente socie-tario.

La casuística jurisprudencial tanto sobreel trabajo familiar como sobre el trabajo delsocio empleado es bastante abundante, sibien no cubre por completo, hoy por hoy, laamplia gama de supuestos que acabamos deapuntar. Una particularidad de la jurispru-dencia en la materia posterior a 1980 queconviene tener muy en cuenta es que en casitodos los casos de trabajo familiar la presta-ción de servicios se lleva a cabo por cuenta deuna sociedad familiar en la que el propio tra-bajador es socio 34. En esta modalidad de tra-bajo familiar en la que un socio miembro de lafamilia presta servicios a una sociedad fami-liar se produce en realidad una confluenciade las dos principales zonas grises de la fron-tera entre en trabajo por cuenta ajena y eltrabajo por cuenta propia. Se declare o no demanera expresa, la apreciación de trabajofamiliar en estos casos de «sociedades fami-liares» presupone con toda claridad una ope-ración de «levantamiento del velo» societario.Como ha recordado la sentencia del TribunalSupremo de 30 de abril de 2001, el empresa-rio o empleador formal es en tales supuestoslitigiosos una persona jurídica «con la que,como es obvio, no puede existir un vínculofamiliar». Sólo el descubrimiento de la reali-dad efectiva subyacente bajo la forma jurídi-ca de sociedad permite hablar entonces deltrabajo familiar al que se refiere el art. 1.3.e.del ET, caracterizado en la propia ley por laexistencia de un vínculo familiar entre el tra-bajador y el empleador o empresario.

Destacaremos en este apartado y en elsiguiente los supuestos litigiosos del «trabajofamiliar» y del «socio empleado» que nos hanparecido más interesantes para la visiónpanorámica de la jurisprudencia actual quequeremos ofrecer en el presente estudio.Como se verá, no en todos estos supuestos,pero sí en la mayoría de ellos, las cuestionesde calificación planteadas se han suscitado



33 Nos estamos refiriendo al «empleo» o trabajo delsector mercantil del sistema productivo y no al trabajofamiliar doméstico o comunal, el cual, a pesar de noconstituir «empleo» y de no figurar por tanto en las es-tadísticas de empleo, es también (¿quién lo duda ?) «tra-bajo» en el pleno sentido de la palabra.

34 Esta observación la hace también A. OJEDA AVILÉS,«El trabajo familiar : una descripción del conflicto típi-co», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo, cit.

en pleitos de Seguridad Social, relativos obien al reconocimiento o no de prestacionesde desempleo, o bien a la afiliación o encua-dramiento en el Régimen General de la Segu-ridad Social o en el Régimen de TrabajadoresAutónomos. Una vez identificadas las senten-cias más significativas sobre estas zonas gri-ses del contrato de trabajo, procederemos a laexposición de las doctrinas jurisprudencialesestablecidas en ellas. Tales doctrinas supo-nen efectivamente, como tendremos ocasiónde precisar al final de esta parte de nuestroestudio, un «refinamiento» o «acondiciona-miento» de la ajenidad como nota del contra-to de trabajo.

La STS de 28 de octubre de 1990 conoce deun litigio derivado de trabajo familiar en elque las partes son dos hermanos «que com-parten el mismo techo», uno de los cuales, eldemandado, posee el 80 % de las acciones deuna sociedad de responsabilidad familiar, dela que tiene también participación social elotro hermano, demandante en el litigio. Lasentencia resuelve que no hay relación de tra-bajo de régimen laboral, sino trabajo familiarexcluido de la legislación laboral y de la com-petencia del orden social de la jurisdicción. Elfundamento de la decisión es que «la ajeni-dad o transmisión a un tercero de los frutos oresultados del trabajo... (no puede ser apre-ciada) cuando tales frutos o resultados se des-tinan a un fondo social o familiar común».

A conclusión distinta, pero en un litigiociertamente diferente, se llega en la STS de14 de junio de 1994. En ella está en juego elreconocimiento de prestaciones de desempleoa una trabajadora que había prestado servi-cios a una empresa familiar de la que es titu-lar una sociedad anónima, cuyas accionespertenecen a los padres y hermanos de lademandante, y en la que la propia trabajado-ra participa con el 10 % de las mismas. Noconstaba en el caso «convivencia con otro uotros miembros de la familia titulares deacciones que pudiera, a partir de una ciertacuota de participación conjunta en la propie-dad del capital social, dar lugar a un patri-

monio o fondo común, en el que ingresaran losfrutos o resultados del trabajo prestado». Conapoyo en este argumento, la Sala de lo Socialdel Tribunal Supremo resolvió, en doctrinareiterada luego en STS de 18 de marzo de1998, que no había lugar a la reclamación delINEM de devolución de prestaciones indebi-das.

Otros casos significativos de calificacióndiscutida entre el trabajo familiar y el traba-jo asalariado han sido los resueltos por la STSde 24 de febrero de 2000 y 30 de abril de 2001,en las que también se decide sobre reclama-ción por parte de la entidad gestora de devo-lución de prestaciones de desempleo. La pri-mera de ellas resuelve sobre si un supuestode convivencia estable a modo de matrimonioentre el dueño de un bar y una camarera delmismo se encuentra comprendido en el art.1.3.e. del ET, que excluye los «trabajos fami-liares» del campo de aplicación de la legisla-ción laboral (y también, por remisión, de lalegislación de desempleo). La sentencia desuplicación recurrida se había inclinado porla calificación de trabajo familiar excluido delrégimen laboral y de la protección del desem-pleo, razonando por analogía que la relaciónde convivencia «more uxorio» debe tener aefectos laborales el mismo tratamiento que larelación del «cónyuge» que convive con elempresario. Pero la sentencia reseñada delTribunal Supremo no comparte este razona-miento analógico, descartando que la actoratenga «la condición de familiar» del empresa-rio. Sentada la anterior premisa, se llega a laconclusión de que en el caso no correspondíala devolución de las prestaciones percibidas,puesto que no era de aplicación la presunciónde trabajo familiar del art. 1.3.e. del ET, y sílo era, en cambio, la presunción general delaboralidad del art. 8.1. de la propia Ley. Noestá de más puntualizar que, a diferencia delas restantes sentencias de trabajo familiarque hemos seleccionado, en el asunto resueltoen esta sentencia la titularidad de la empresacorresponde a un empresario individual (eldueño del bar, pareja de hecho de la trabaja-

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dora), y no a un empresario social o societa-rio.

La STS de 30 de abril de 2001 ha resueltotambién una cuestión jurídica relativa a laprestación de servicios en la frontera entre eltrabajo familiar y el trabajo asalariado, don-de el vínculo familiar que coexiste con la rela-ción de servicios es el conyugal. Se trata en elcaso de la prestación de trabajo de una espo-sa, que ha sido contratada como «secretariade producción» y después como «directorafinanciera» por cuenta de una empresa delsector audiovisual de la que es titular unasociedad anónima ; en esta sociedad su espo-so, con el que mantiene un régimen de bienesgananciales, es titular de la gran mayoría delas acciones (entre el 80% y el 90 %, según elmomento), repartiéndose el resto entre lapropia esposa y un tercer socio. Al igual queen el litigio de la sentencia que se acaba dereseñar, la pretensión del caso de la STS de30 de abril de 2001 tiene por objeto, como yase ha dicho, una devolución de prestacionesde desempleo reclamada por el INEM.

La respuesta de la Sala de lo Social del Tri-bunal Supremo se apoya en un razonamientocuyos principales pasos lógicos son lossiguientes: 1) es posible en principio el con-trato de trabajo entre cónyuges con régimende gananciales, de acuerdo con el art. 1.3.g.del ET y el art. 1323 del Código Civil, a tenordel cual el marido y la mujer pueden celebrarentre sí toda clase de contratos; 2) la sociedadde gananciales «crea un patrimonio colectivoque se atribuye a los dos cónyuges como miem-bros del consorcio conyugal, sin que existauna asignación individual por cuotas y conun régimen de cogestión relativa»; 3) no obs-tante, «la ganancialidad puede afectar a lanota de ajenidad» en cuanto que determina«una asignación ideal por cuotas» de los bie-nes gananciales, entre ellos «la utilidadpatrimonial del trabajo» que se incorpora a lamisma, y la propia retribución de dicho tra-bajo; y 4) en supuestos, como el del caso, enque «la relación con la sociedad de ganancia-les es indirecta, pues se trabaja para una

sociedad anónima, en la que ha habido otroaccionista aparte de los cónyuges», la asigna-ción ideal de cuotas no puede alcanzar el 50 %del capital social, «límite a partir del cual sepierde la ajenidad», y por debajo del cual «semantiene la ajenidad», según lo que podría-mos llamar la «jurisprudencia genérica»sobre el socio empleado, que la STS de 30 deabril de 2001 se cuida de citar.

ZONAS GRISES ENTRE EL TRABAJOPOR CUENTA AJENA Y EL TRABAJOPOR CUENTA PROPIA EN LAJURISPRUDENCIA ACTUAL(CONTINUACIÓN) : EL SOCIOEMPLEADO

A la «jurisprudencia genérica» sobre elsocio empleado, entendiendo por tal la quecontiene la doctrina del Tribunal Supremosobre los supuestos de coincidencia de unaprestación de servicios con una relación socie-taria nos vamos a referir en este segundoapartado sobre la frontera entre el trabajopor cuenta ajena y el trabajo por cuenta pro-pia en la jurisprudencia actual. Una corrien-te importante dentro de la misma está forma-da por las sentencias que atienden, pararesolver la calificación como relación laboralo no de estas relaciones de servicios, a la cuo-ta de participación del socio empleado, esdecir al porcentaje de acciones a disposicióndel trabajador accionista.

En el desarrollo de esta línea jurispruden-cial podemos partir de la STS de 27 de juniode 1989, en la que se discute cuál es la juris-dicción competente para resolver sobre unlitigio relativo a un seguro privado de acci-dentes corporales. El asegurado lo planteóante la jurisdicción social y no la civil, enten-diendo que era trabajador por cuenta de unasociedad anónima. La respuesta judicial,levantando una vez más el «velo societario»no se atuvo a este criterio del «empleador for-mal», y declaró que la competencia para elconocimiento del asunto correspondía al



orden civil de la jurisdicción. El fundamentode la resolución es que faltaba en la relaciónde servicios la nota de ajenidad, puesto que eldemandante disponía del 98 % de las accionesde dicha sociedad en la que prestaba servi-cios.

El mismo enfoque de atender al criterio dela «cuota societaria» adopta la sentencia de18 de marzo de 1991, que llega sin embargo auna conclusión distinta sobre la base de quela cuota de participación del socio empleadoera en el caso apreciable pero más reducida.Se trataba en esta sentencia de calificar unarelación de servicios que tenía por objeto eltrabajo como jefe de taller en una empresa deartes gráficas, a efectos de determinar lasconsecuencias jurídicas de la extinción de lamisma ; la titularidad de la empresa corres-pondía a una sociedad de responsabilidadlimitada creada por tres socios, uno de ellos eldemandante, que se distribuyeron a partesiguales el capital social. El fundamento de ladecisión es que la prestación de trabajo no seefectuó a título de «aportación a la sociedad»,ni tampoco como una «prestación accesoria»,sino sobre la base de «una relación indepen-diente que reúne los requisitos necesariospara su calificación como laboral», entre ellosla nota de ajenidad, no desvirtuada «por laparticipación significativa pero minoritaria»de un tercio del capital social que tenía el tra-bajador en su cualidad de socio.

La fijación del umbral del 50 % de partici-pación societaria a partir del cual se pierde lanota de ajenidad, y por debajo del cual ésta semantiene, tiene lugar en la STS de 29 de ene-ro de 1997. La conveniencia de establecer unalínea divisoria clara e inequívoca derivaba enel caso del objeto del litigio, que era la delimi-tación de los campos de aplicación respectivosdel Régimen General de la Seguridad Social ydel Régimen de Trabajadores Autónomos,una delimitación llevada a cabo en la ley porremisión al concepto de trabajo por cuentaajena. El umbral adoptado del 50 % de parti-cipación societaria a partir del cual se entien-de desvirtuada la ajenidad encuentra apoyo

en un criterio aritmético de predominio o pre-valencia : a partir del 50 % de participaciónen el capital social los frutos del trabajoingresan de manera prevalente en el patri-monio del propio trabajador, bien por la víadel incremento del valor de la sociedad, bienpor la vía del reparto de beneficios. Esta doc-trina del umbral del 50 % para la apreciaciónde la nota de ajenidad se ha mantenido por laSala de lo Social del Tribunal Supremo desdela STS de 29 de enero de 1997; así, por ponerun ejemplo reciente, en la STS de 2 de julio de2001.

La reseña de la jurisprudencia actualsobre el socio empleado debe completarse conla mención de una sentencia relativa no alcriterio de la cuota de participación societa-ria, sino a la cuestión más general de la apor-tación de trabajo a la sociedad en virtud de unvínculo societario. La STS de 12 de julio de1983 aborda el problema respecto de «unasociedad sin personalidad jurídica de las delart. 1699 del Código Civil», constituida paraun negocio de alta fidelidad y televisión, conaportaciones de dinero en metálico (por partedel demandado) y de trabajo (tanto por partedel demandado, para funciones administrati-vas, como por parte del demandante, parafunciones comerciales y técnicas). Falta laajenidad en el caso, afirma la sentencia cita-da con la consiguiente declaración de incom-petencia de jurisdicción, ya que el trabajo sepresta en virtud de una relación de tipo socie-tario, «en la que ambas partes ponen encomún dinero e industria para la explotaciónde un negocio». La misma posición se sostieneen la STS de 4 de julio de 1987, respecto deuna sociedad civil de aportación de dinero eindustria para la explotación de un camiónfrigorífico.

Parece claro que en estos casos de aporta-ción de «industria» a sociedades civiles (ytambién seguramente, cabría añadir, en elsupuesto del «socio industrial» que prestaservicios en tal concepto en las sociedadescolectiva y comanditaria) la carga de la prue-ba de la inexistencia de ajenidad corresponde

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a quien alega que el trabajo se ha prestado envirtud de un título societario y no de un con-trato de trabajo. Como apunta la STS de 12de julio de 1983, existe en estos casos un«indicio» del carácter laboral de la relación deservicios, que es el hecho de la prestación deservicios a la empresa de titularidad social, ytal indicio puede dar pie a la presunción delaboralidad del art. 8.1. del ET; pero esta pre-sunción «iuris tantum» podrá ser descartadamediante una actividad probatoria encami-nada a demostrar que el trabajo ha sido apor-tado a título de socio civil (o industrial).

Conviene ya poner fin a estas consideracio-nes, acaso demasiado largas, sobre las zonasgrises del trabajo familiar y del trabajo delsocio empleado. Y lo vamos a hacer con unareflexión de carácter general sobre el refina-miento o acondicionamiento del concepto deajenidad que ha llevado a cabo la jurispru-dencia actual a propósito de estos dos tipos detrabajo.

En síntesis, la jurisprudencia sobre el tra-bajo familiar y sobre el socio empleado ponede relieve dos aspectos convergentes del con-cepto de ajenidad. Uno de ellos es que estanota del contrato de trabajo se disuelve cuan-do los frutos o resultados productivos de losservicios prestados se destinan a un fondofamiliar común, o a un fondo social en el queel trabajador tiene una participación preva-lente. El otro aspecto es que, a semejanza delo que sucede con la subordinación o depen-dencia desde la jurisprudencia de los añossesenta, la ajenidad es en determinadas rela-ciones de servicios una nota graduable que sepuede medir bien en una escala de cantidad,bien en una escala de intensidad.

El umbral de participación societariaadoptado en la STS de 29 de enero de 1997 esun ejemplo de precisión en una escala de can-tidad del concepto de ajenidad, para el casodel socio empleado. Por otra parte, la doctrinasobre los distintos aspectos de la transmisiónde los derechos del autor asalariado conteni-da en la sentencia de los reporteros gráficos

(STS de 31 de marzo de 1997) es una ilustra-ción de graduación del concepto de ajenidaden función de la intensidad de la misma. Deacuerdo con esta sentencia, a la que ya noshemos referido, basta para la apreciación dela concurrencia de la nota de ajenidad con quese transmitan los aspectos más relevantesdel derecho de autor (en el caso, la explota-ción de las fotografías del reportero en mediosde comunicación, durante el tiempo en queconservan valor de «actualidad»), aunque nose opere tal transmisión por su carácterinalienable en lo concerniente al derechomoral de autor, o a otros aspectos secunda-rios de la propiedad intelectual de los repor-tajes gráficos de prensa (en el caso, la atribu-ción al reportero de la propiedad del negativopara otras utilidades distintas a su publica-ción durante el tiempo en que posean valor de«actualidad»).

EL PAPEL DE LA NOTA DERETRIBUCIÓN SALARIAL EN LAJURISPRUDENCIA ACTUAL SOBRELAS FRONTERAS DEL CONTRATODE TRABAJO: BECARIOS YSERVICIOS PRESTADOS PORRELIGIOSOS Y MINISTROS DECULTO

Tradicionalmente la nota de la retribuciónsalarial ha desempeñado el papel de situarfuera de las fronteras del contrato de trabajoa los «trabajos realizados a título de amistad,benevolencia o buena vecindad», exclusiónque, procedente de las leyes de contrato detrabajo de 1931 y 1944, recoge en la legisla-ción vigente el art. 1.3.d. del ET. Si bien semira, una modalidad especial de trabajobenévolo es, como ya se ha apuntado, el«voluntariado», excluído también expresa-mente del régimen laboral en la Ley 6/1996,de 15 de enero, a la que ya nos hemos referi-do. Otros supuestos típicos de trabajo benévo-lo son el del miembro «seglar» de una iglesia oconfesión religiosa, y el del militante «debase» de partidos políticos o sindicatos que en



determinadas situaciones («obras de caridad»o de difusión doctrinal, movilizaciones, cam-pañas de afiliación, campañas electorales, yotras similares) prestan servicios no remune-rados a las asociaciones de pertenencia 35.

Además de lo anterior, la retribución sala-rial puede ser también un valioso aunque nodeterminante elemento distintivo entre larelación contractual de trabajo y otras rela-ciones de servicios. Ciertamente, la virtuali-dad de diferenciación de la retribución sala-rial es menor que la de las otras notas del con-trato de trabajo. Ello se debe a que el concep-to legal de salario como contraprestación deltrabajo tiene una gran elasticidad, que le per-mite, tanto en la legislación histórica como enla legislación vigente, integrar no sólo las for-mas típicas de remuneración del trabajo porcuenta ajena en régimen de subordinación(retribución por tiempo y retribución por ren-dimiento), sino también las modalidadesretributivas típicas de otros contratos de ser-vicios, como el destajo o pago a tanto alzado(propia del contrato de obra), o la comisión(característica de los contratos de agenciacomercial), o la participación en beneficios(específica del contrato de sociedad).

Ahora bien, la inexistencia de una correla-ción necesaria entre la forma de la retribu-ción y el tipo de contrato de servicios no inuti-liza por completo a la retribución salarialcomo criterio del contrato de trabajo. La pre-sencia de las formas más típicas de retribu-ción salarial constituye un indicio muy pode-roso de que nos encontramos ante un contra-to de trabajo. La afirmación contraria no pue-de, en verdad, hacerse con la misma fuerza.Pero las formas retributivas que son caracte-rísticas de otras relaciones de servicios, enparticular si constituyen la remuneraciónexclusiva o principal del trabajo realizado,

pueden ser indiciarias también de que éste nose ha prestado por cuenta ajena o no se haejecutado en régimen de subordinación, res-pondiendo en suma a un título distinto delcontrato de trabajo.

En la jurisprudencia actual encontramosdos zonas grises del contrato de trabajo enesta frontera o línea de demarcación estable-cida por la retribución salarial. Una de ellases la del trabajo de los becarios que al mismotiempo que adquieren formación prestan ser-vicios en favor de la entidad que concede labeca 36. Y la otra la del trabajo de los religio-sos en hospitales y centros de enseñanza.

La STS de 13 de junio de 1988 ha estable-cido la línea de demarcación entre «beca» y«salario», al margen de la denominación asig-nada por las partes a una relación de servi-cios-formación, mediante un criterio de pre-valencia. La doctrina de esta sentencia, quese inclina por la condición de «becarios» y node «trabajadores asalariados» de los deman-dantes, se puede sintetizar así: «el rasgo dife-rencial de la beca como percepción es su fina-lidad primaria de facilitar el estudio y forma-ción del becario, y no la de incorporar losresultados o frutos del estudio o trabajo deformación realizado al patrimonio de la per-sona que la otorga». Sobre la misma base dedoctrina jurisprudencial la STS de 26 dejunio de 1995 (de ella hemos extraido el ante-rior párrafo entrecomillado) ha alcanzado laconclusión contraria en un supuesto en que laprevalencia correspondía a la relación de ser-vicios sobre la relación de formación : «conindependencia de la denominación dada porlas partes a las cantidades percibidas, éstastienen naturaleza salarial y traen causa de unverdadero contrato de trabajo, en cuantoretribuyen trabajos de invertigación y servi-cios de dirección de estudios y de control decalidad de productos realizados durante

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35 Sobre estos supuestos de trabajo benévolo, situa-dos ciertamente en una zona fronteriza de difícil califi-cación, se han pronunciado la STC 135/1990, de 19 dejulio, y la STS de 16 de diciembre de 1986.

36 Véase S. GONZÁLEZ ORTEGA, «Las becas : ¿Forma-ción, inserción, prácticas profesionales, trabajo asalaria-do?», en Trabajo subordinado y trabajo autónomo cit.

muchos años por cuenta y provecho de la enti-dad empleadora».

La calificación de los servicios prestadospor religiosos a hospitales o centros de ense-ñanza ha sido abordada de manera indirectapor la jurisprudencia más reciente, las más delas veces a propósito del cómputo del tiempo detrabajo de religiosos secularizados. En la STSde 18 de enero de 2000 estaba en juego ladeterminación del complemento de antigüe-dad de una ATS contratada como asalariada,que antes había prestado servicios como reli-giosa por cuenta del mismo centro hospitala-rio. La sentencia resuelve que el abono de losaños de trabajo a título de religiosa, «sometidaa la disciplina de la Orden y de sus superiores»,no corresponde en el caso, puesto que no existe«la prestación de trabajo como tal religiosa acambio de la remuneración que le abonase eldador del trabajo, y sí cumplimiento respectode la Orden de los votos y fines religiosos con-currentes». Por su parte, la STS de 1 de diciem-bre de 1999 lleva a cabo una comparación dedos resoluciones jurisdiccionales donde sepone de relieve que el trabajo como profesor deun sacerdote puede desarrollarse en régimenlaboral, pero puede también desplegarse «sinretribución o con retribución absorbida en laspercepciones como sacerdote»; todo depende de«si se puede disociar o no la condición de sacer-dote de la actividad docente desarrollada».

La reseña de los casos más destacados de lajurisprudencia actual en las zonas grises de laretribución salarial 37 refuerza la conclusión

que hemos efectuado hace un momento sobreel valor indiciario de este elemento del contra-to de trabajo. Desde luego, la retribución sala-rial no es sólo un indicio del contrato de traba-jo, sino también una nota o ingrediente delmismo. Esta es la razón de ser de la exclusión«declarativa» del régimen salarial de los tra-bajos realizados a título de amistad, benevo-lencia o buena vecindad. Pero en otras relacio-nes de servicios la forma de retribuir o com-pensar la prestación de trabajo puede apuntarla presencia de un título distinto al contrato detrabajo. Así ocurre, sin ir más lejos, con la becaen la relación de formación; con la obtenciónde medios de vida del fondo común familiar enlos «trabajos familiares»; con el beneficio delsocio empleado en la empresa propia ; y con laprocura de medios de vida por parte de lacomunidad o con las percepciones que sufra-gan los servicios religiosos en el trabajo de losmiembros de órdenes religiosas o de los minis-tros de culto de las confesiones religiosas 38.



37 Hemos dudado incluir o no en la lista de zonasgrises del contrato de trabajo el supuesto litigioso queha resuelto la sentencia de 25 de enero de 2000. No lohacemos finalmente porque se trata de un supuestocontractual en el que falta la nota de tipicidad socialque caracteriza, como señalamos, a las zonas grises delDerecho del Trabajo. El caso tiene, no obstante, sufi-ciente interés jurídico como para merecer al menos es-ta nota a pie de página. Se trata de un contrato en elque una persona se compromete a prestar servicios deportería a cambio exclusivamente del disfrute de unavivienda en la comunidad de vecinos en la que dichavivienda se encontraba. La duda de calificación deriva

en el caso de dos aspectos, uno relativo a la retribuciónsalarial, y otro relativo al bien de mercado que centraprincipalmente el interés de las partes del contrato. Laduda concerniente a la retribución radica en que éstaadopta en su totalidad la forma de retribución en espe-cie, en contra de lo previsto para el salario en el art.26.1. del ET. Habida cuenta que, a pesar de lo anterior,el intercambio de bienes y servicios previsto en el con-trato no parece contrario a derecho, pudiera pensarseque este supuesto contractual no tiene por objeto un in-tercambio de trabajo por retribución salarial, sino un in-tercambio de disfrute de vivienda por servicios de porte-ría. Una reflexión ulterior sobre este contrato atípicopondría quizá de relieve que el mismo no se ha concer-tado en el mercado de trabajo sino en el mercado de lavivienda. No obstante, la Sala llegó en el caso a la con-clusión de que había relación laboral, al constatar la exis-tencia de los tres elementos que juegan en la presunciónde laboralidad del art. 8.1.del ET, que no habla de retri-bución salarial, sino sencillamante de retribución.

38 Así ocurre también, debemos añadir en nota apie de página, en los supuestos de profesiones liberalescuya consideración hemos descartado en este estudio.En buena parte de las sentencias sobre esta zona grisdel contrato de trabajo las formas de retribución especí-ficas del ejercicio libre de la profesión, como son los«honorarios» y las «igualas» se utilizan como indicio deinexistencia de contrato de trabajo.

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RESUMEN: Dos son las líneas de investigación convergentes que nos hemos propuesto seguir en este estu-dio. La primera es la delimitación de las fronteras del contrato de trabajo en la etapa actual delordenamiento laboral. La segunda es el papel o función de la jurisprudencia en dicha labor dedelimitación de fronteras, que se concentra principalmente en las zonas grises entre el traba-jo asalariado de régimen laboral y los supuestos del trabajo autónomo, del trabajo por cuentapropia y de los trabajos prestados en virtud de un título distinto a la obtención de un salario(formación, favor, benevolencia, servicio religioso, contribución a una «causa»).En la primera línea de investigación hemos podido comprobar que las fronteras del contratode trabajo han experimentado cambios apreciables en su trazado, tanto en el ET como en lalegislación posterior sobre determinadas prestaciones de servicios. Las nuevas normas legaleshan introducido a veces nuevos criterios de delimitación del contrato de trabajo sobre los quese han debido pronunciar la jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia comunitaria;esta última respecto de un caso en el que estaba en cuestión no la legislación española sino lalegislación griega. Con todo, los cambios más importantes en nuestro tema de estudio no sehan debido seguramente a la norma – la legislación de trabajo– como a la realidad normada–las relaciones de trabajo– ; una realidad que ha experimentado profundas transformacionesa partir de los años ochenta debido al desarrollo en el sistema productivo de nuevos bienes oservicios, a la incorporación de nuevas tecnologías a los procesos de producción, y a la puestaen práctica de nuevos modos de organización del trabajo.Cuando la realidad normada cambia y la norma se mantiene inalterada es la jurisdicción, y lajurisprudencia como jurisdicción cualificada, la que debe ocuparse de encajar los nuevossupuestos que surgen en el tráfico jurídico en el supuesto de hecho enunciado en la ley. Estalabor de ajuste plantea a veces problemas de no fácil solución, en lo que se ha dado en llamarlas «zonas grises» del Derecho del Trabajo (y del contrato de trabajo). La dificultad de encajedel caso en el supuesto de hecho general de la norma obligan a la jurisprudencia a la elabora-ción de «premisas intermedias» del razonamiento jurídico que permitan el enlace «motivado»o fundamentado en derecho entre uno y otro. Estas premisas intermedias del razonamientojurídico suelen consistir en un refinamiento o acondicionamiento ad hoc de las notas del con-trato de trabajo.El refinamiento de la nota de la dependencia para los servicios de los colaboradores externosdel empresario estriba casi siempre en la idea de «programación» del trabajo por parte delempresario y no por parte del colaborador externo ; cuando el trabajo se fracciona en actos detrabajo la programación del trabajo por parte del empresario suele manifestarse en que elcolaborador externo debe aceptar la realización del acto de trabajo encargado.El refinamiento de la nota de la ajenidad se apoya en la idea de fondo común compartido, en eltrabajo familiar, y de participación social mayoritaria, en el trabajo del socio empleado. Peroel análisis jurisprudencial de la ajenidad ha obligado además, en el supuesto de los reporterosy colaboradores de medios de comunicación, a distinguir grados de intensidad de la misma,reconociendo su existencia cuando se transmiten los principales aunque no todos los resulta-dos del trabajo.Desde el punto de vista de una teoría de la jurisprudencia, que ha sido la segunda línea deinvestigación que nos propusimos seguir, nuestro estudio pone de relieve una vez más que,para realizar su labor, la jurisprudencia no tiene más remedio que «inventar» soluciones, y nosólo «expresar» las soluciones que ya están en la ley. Para que el invento no desborde la fun-ción de interpretación y aplicación del derecho vigente, la jurisprudencia deberá «descubrir»en el ordenamiento jurídico y sólo en el ordenamiento jurídico los valores y principios que lessirvan de guía. Pero la verdad es que el universo de los valores y principios del ordenamientovigente es muy espacioso. De ahí que el art. 1.6. del Código Civil hable con razón de la juris-prudencia como «complemento» del ordenamiento jurídico. Que la jurisprudencia sobre laszonas grises del contrato de trabajo ha complementado el ordenamiento laboral en estos últi-mos veinte años no me parece muy dudoso a la vista de los datos que se han puesto de relieveen este ensayo.

fronteras y «zonas grises» del derecho del trabajo en la ... · frontera clásica del contrato de...

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