RESPONDE TRASLADO = TACHA DE INVALIDEZ ABSOLUTA = OPONE EXCEPCIONES = SUBSIDIARIAMENTE FORMULA DESCARGO = OFRECE PRUEBAS = FORMULA RESERVAS

En Autos: “Oficio Nº 856 Juzgado Federal Santa Rosa- Secretaria Penal, en Autos “Fernández; José Eduardo S/Usurpación de Título” Expte. FBB 3463/2017.

Señores Miembrosdel Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Abogados y Procuradores de la Provincia de La PampaS / D

José Eduardo

Fernández, argentino, divorciado, mayor de edad, DNI 12.471.915,

Abogado, inscripto en la matrícula profesional correspondiente al Tº V

Fº 148, con domicilio real, legal y constituyéndolo a todos los efectos

derivados del presente en calle Padre Farinatti Nº 255 de esta Ciudad

de Santa Rosa -Pcia. de La Pampa- por Derecho Propio, por ante Uds.

comparece y, como mejor proceda en Derecho, respetuosamente dice:

I.-) OBJETO:

Habiendo sido notificado el suscripto, en fecha 4 de febrero de

2019, de la Acción Disciplinaria instada en mi contra en los presentes

Autos, por medio del presente, en legal tiempo y forma, vengo a:

I.-1º.-) Comparecer, por Derecho Propio, en los presentes,

constituyendo los ya denunciados domicilios;

I.-2º.-) Tachar de Absoluta invalidez todo lo actuado y oponer

excepciones;

I.-3º.-) Ofrecer diligencias probatorias;

I.-4º.-) Acusar Indefensión, Privación de Justicia y Gravedad

Institucional;

I.-5º.-) Formular Expresas Reservas en los términos, sentidos y

alcances que han de desarrollarse ut infra;

1

II.-) LA ABSOLUTA E INSANABLE INVALIDEZ DE TODO LO

ACTUADO

II.-1º) La Absoluta e Insanable Invalidez del Oficio por medio del

cual se diese inicio a la presente Causa.

Conforme surge de las constancias obrantes en Autos, la presente

causa se inicia en razón del Oficio Nº 856 cursado al Sr. Presidente de

ese Colegio, por el Secretario del Juzgado Federal Santa Rosa -

Secretaria Penal, Sebastian Bruno, en Autos “Fernández; José

Eduardo S/Usurpación de Título” Expte. FBB 3463/2017, en el cual

dice adjuntar como documentación de dicho Oficio copia el Auto de

Procesamiento dictado contra el infrascrito.

Empece de la simple lectura del “Auto de Procesamiento” en

cuestión se advierte, prima facie, que el mismo carece de firma

alguna por parte de la Sra. Juez que habría dictado

el mismo.

Como no escapará a vuestro elevado criterio tal carencia de firma por

parte de la Sra. Juez conlleva la Invalidez Absoluta del acto en

cuestión, y, por ende, del antes referido Oficio, como así también

de todo lo actuado en consecuencia.

En razón de las distintas Impugnaciones de Invalidez que motivan

el presente, y con mayor aún en razón que las mismas no sólo reposan

en las causales de Nulidad establecidas en el CPCC, sino,

principalmente, en el Instituto del “Acto Inexistente”, antes de

avocarme concretamente tanto a la presente Impugnación de Invalidez

como así también a las que he de referirme ut infra, he de efectuar

algunas consideraciones en relación a las causales de Invalidez de los

Actos Jurídicos en general, y en especial en relación a las Causales de

Invalidez de los Actos Procesales.

La Metodología adoptada dista enormemente de perseguir “fines

meramente teóricos o académicos” -menos aún una pretensión de

2

jactancia de quien suscribe- sino que, de adverso, posee fines

eminentemente prácticos, principalmente por dos razones

fundamentales:

En primer lugar a los fines de desarollar -siquiera someramente- el

Instituto del “Acto Inexistente”, el cual, si bien dista enormemente de

constituir una “Figura Jurídica Novedosa”, debe reconocerse que, de

modo harto incomprensible, algunos Juzgados resultan reacios a la

aplicación de dicho Instituto aún en nuestos días.

En segundo término también tiene una finalidad eminentemente

práctica, en razón que el desarrollo de tales causales de Invalidez

formuladas en abstracto han de posibilitar que en oportunidad de tratar

cada una de las Causales no se incurra en reiteraciones innecesarias, ya

que bastará con indicar algunas consideraciones puntuales por las

cuales la Causal de Invalidez resulta aplicable a ese caso en concreto.

II.-1º.-1.) Las Causales de Invalidez de los Actos en General

En primer término debe señalarse que las causales de la Invalidez

de los Actos no se circunscriben al ámbito de las nulidades -sean las

mismas de carácter relativo o absoluto-, sino que también invalidan los

Actos Jurídicos (sean los mismos de “Derecho Sustantivo” o de Derecho

Procesal”) otras cuestiones tales como: “La Caducidad”, la

“Preclusión”, la “Prescripción”, la “Inadmisibilidad”, y la

“Inexistencia” (en tal sentido, vgr., Carlos W. Creus1, entre muchos

otros).

Todo acto nulo es inválido, pero las causales de Invalidez de los

Actos Jurídicos -sean éstos o no de “Naturaleza Procesal”- no se agotan

en los Actos Nulos (sean de “Nulidad Absoluta” o de “Nulidad

Relativa”). En suma, la Nulidad constituye una especie dentro del

género de las Causales de Invalidez.

1 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, pág. 46, sgtes. y remisiones..

3

A lo expuesto debe sumarse que nuestro Ordenamiento Jurídico

contiene “Causales Genéricas” de Invalidez de los Actos.

En tal sentido, y por resultar de estricta aplicación, deben tenerse

particularmente en cuenta:

II.-1º.-1.a.-) La Conceptualización del Acto Nulo de Nulidad

Absoluta contenida en el Código Civil y Comercial de La Nación y

Las Causales Genéricas de Invalidez de los Actos.

El art. 386, del Cód. Civ. y Com. en su 1ª parte establece,

categóricamente, que el Acto Jurídico es Nulo de Nulidad Absoluta,

cuando el mismo contraviene el “Orden Público”, “La Moral” o “Las

Buenas Costumbres”.

Dicho artículo se encuentra en estricta concordancia,

principalmente, con lo establecido en el art. 279 del Cod. Civ. y Com.

cuando, refiriéndose al Objeto del Acto Jurídico, establece que el

mismo. “…no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley,

contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo

de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser

un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea”, de

cuyo correlato surge, como es lógico, que aquel acto que conculque

tales preceptos, en cuanto a su “Objeto”, se encuentra viciado de

Nulidad Absoluta.

En relación a tales normas debe remarcarse:

1º.-) El art. 279 del Cod. Civ. y Com. reconoce como antecedentes

inmediatos, en lo que aquí particularmente interesa, los arts. 18 y art.

953 del Cód. Civ. los cuales, en su orden establecen:

art. 18.-) “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no les asigna otro efecto en caso de contravención”.

art. 953.-) “El objeto de los actos jurídicos debe ser… o que por algún motivo especial no se hubiere prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrario a las buenas costumbres o prohibidos por la leyes, o que se opongan a las libertados de acción o de conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición son nulos, como si no tuviesen objeto.”

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En torno a dicha normativa deben efectuarse las siguientes

consideraciones, a saber:

2º.-) El concepto “prohibiciones” al que los tres artículos refieren está

tomado en un sentido lato, esto es refiriéndose a aquellos actos en los

cuales se han inobservado los recaudos esenciales que la ley

impone para que los mismos puedan ser considerados

jurídicamente validos.

3º.-) Los “Actos Procesales”, más allá de su “naturaleza específica”,

constituyen, obviamente, “Actos Jurídicos”, razón por la cual si se

conjuga alguno de los supuestos consignados en las antes citadas

normas, vgr. si se encuentran “prohibidos por las leyes” (en la acepción

antes señalada), si resultan imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas

costumbres, o se oponen a las libertades de acción, o perjudican los

derechos de un tercero, ó resultan lesivos a la dignidad humana, mal

puede sostenerse -al menos con un ápice de seriedad- que no obstante

no poseer ninguna entidad como acto jurídico en el Derecho Fondal, sí

resultarían enteramente válidos y eficaces como “Actos Procesales”, so

pretexto que la sanción de invalidez no se encuentra explícitamente

consagrada; máxime aún teniendo en cuenta el Principio de

Obligatoriedad de Observancia del Orden de Prelación Jerárquico

Normativo, consagrado en los arts. 31 y concs. de la CN;

4º.-) En la nota del antes citado art. 18, Vélez Sarfield cita entre las

fuentes de dicha norma a Zachariae, autor éste que conjuntamente con

Aubry y Rau fueron quienes caracterizaron y establecieron los

lineamientos generales y las consecuencias del “Acto Inexistente”.

En tal sentido también es dable remarcar que el referido art.18 del

Cód. Civ. no hace referencia a nulidad, anulabilidad, etc., sino que, al

igual que el art. 7 de la Const. de la Pcia. de La Pampa, emplea el giro

idiomático “ningún valor”, efecto éste que, precisamente, se le asigna

al “Acto Inexistente” y que constituye una de las características

esenciales y diferenciadoras de dicha Figura Jurídica.-

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5º.-) El art. 279 del Cod. Civ. y Com. establece otro supuesto en el

cual el Acto Jurídico no satisface las conditios sine quanones

establecidas para la validez de su “Objeto”, cual es que éste no resulte

“lesivo a la dignidad humana” y, valga desde ya adelantar, que un

Acto de Naturaleza Procesal por medio del cual -de manera harto

irregular, ilegal y hasta delictiva por razones desarrrolladas a través del

presente- se inicia contra el infrascripto una Acción Disciplinaria,

resulta, además, a todas luces “lesivo a la dignidad humana” ;

6º.-) También como Causal de Invalidez Genérica debe mencionarse lo

normado en el art. 7 de la Constitución de la Provincia de La Pampa.

Reza el art. 7 de la Constitución Pcial.

art. 7°) “Toda ley provincial contraria a las prescripciones establecidas por la Ley Suprema de la Nación, por esta Constitución o por los tratados que establece la Provincia, es de ningún valor, pudiendo los interesados demandar e invocar su inconstitucionalidad o invalidez ante los tribunales competentes”.

En lo que atañe a dicho art. cabe enfatizar:

6º.-1º.-) Si bien dicha norma resume y aúna los Principios

establecidos en los arts. 31 y 28 de la CN, a diferencia de la normativa

nacional, a través de dicho art. se establece una sanción expresa a

aquellas normas que se dictan contrariando aquellos Principios,

asignándoles a los mismos la “entidad” de los “Actos

Inexistentes” (ningún valor) con las consecuencias que ello

conlleva.-

6º.-2º.-) Al igual que acontece con la normativa contenida en la CN,

obviamente que su ámbito de aplicación tampoco se circunscribe a los

actos emanados del Poder Legisferante, sino que también abarca a la

totalidad de los actos emanados de los Órganos Jurisdiccionales, como

así también de los Órganos Ejecutivos y del Ministerio Público Fiscal,

ya que se compadece con el Principio de Razonabilidad.

6º.-3º.-) Dicho art. 7, en razón de su meridiana claridad, no requiere

de reglamentación alguna resultando, por ende, “Directamente

Operativo”.

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II.-1º.-2.-) Las Causales de Invalidez de los Actos Procesales.

Siguiendo, entre otros, a Mariano La Rosa2 se sostiene que la

escencia de la Invalidez de los Actos dentro del Proceso se encuentra,

liminarmente, en la salvaguarda de dos Principios Fundamentales,

cuales son tanto la Garantía de Inviolabilidad del Derecho de

Defensa en Juicio (art. 18 y concs, de la CN), como así también de su

fiel correlato, el Principio del Derecho al Debido Proceso Legal

(arts. 18, 33, 75 inc. 22 de la CN en relación con los art. XXVI de la

DADDH; art. 8 inc. 1 de la CADH; art. 14 inc.1 del PIDCyP).

Principios Costitucionales éstos que deben ser interpretados en un

sentido lato y no en relación unicamente a una de las Partes en el

Proceso.

Es así que en el Proceso, a través de las distintas causales de

Invalidez, se priva de eficacia a aquellos actos que no cumplen con los

requisitos expresamente establecidos para poder ingresar legalmente al

proceso. Al mismo tiempo, y mirando ahora a los intereses de las

personas encausadas, también se cumple con la no menos importante

función de salvaguardar a los Derechos Fundamentales que se ven

involucrados en todo Proceso de naturaleza punitiva.

Es por ello que las Causales de Invalidez en este tipo de Procesos

tienen un doble fundamento de tipo Constitucional, cual es la de

garantizar la efectiva vigencia de los Principios Constitucionales

señalados precedentemenete.

De ello se deriva que el Principio Constitucional del proceso

previo significa una Garantía de Legalidad Judicial y de Regularidad

en los trámites predispuestos para llegar, en su caso, a una sanción.

Esta exigencia es de ponderable importancia en este tipo de Procesos

atento a la naturaleza de los intereses que en él se tutelan, puesto que

si no se desenvuelve a través de una actividad regularmente cumplida,

2 En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- ; Edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº I; págs. 704, sgtes. y remisiones.)

7

esos intereses pueden ser perjudicados, reaccionando el Derecho de

esta manera para evitar su desviación. Con esta finalidad, las normas

procesales instituyen sanciones dirigidas contra la actividad

anormalmente cumplida. En ese sentido resulta necesario acudir a una

interpretación progresiva de los Principios de Inviolabilidad del

Derecho de Defensa en Juicio y del Derecho al Debido Proceso

Legal, pues el Proceso no resulta una “Ruta Antojadiza” seguida a

discreción por los operadores judiciales.

Con acierto se remarca que en el Derecho Norteamericano se ha

signado enorme importancia a las exigencias del Debido Proceso

Adjetivo. En tal sentido el Juez de la Suprema Corte de EE.UU Felix

Frankfuter3 expresó que “…La historia de la libertad ha sido en gran

medida la historia de la observancia de requisitos o salvaguardias

Procesales”. Por su parte el Juez William O. Douglas4 sostuvo que: “…

no carece de importancia el hecho de que la mayor parte de claúsulas

del “Bill of Righ” sean procesales. Buena parte de la diferencia entre

el imperio del derecho y el reinado de la arbitrariedad obedece a

cuestiones de procedimiento. La adherencia firme a salvaguardas

procesales estrictas constituye nuestra principal seguridad de que

habrá justicia igual para todos bajo el derecho”.

El Proceso, sobre todo “sancionatorio” “Debido”, implica que en el

Estado de Derecho se deje sentir la necesidad de una regulaciön fija de

la clase y forma de aquella actividad, de la regulación de un

procedimiento jurídico en el cual, dejando de lado la arbitrariedad y el

oportunismo, queden preciadas la admisibilidad y pertinencia de los

actos de procedimiento y se perfilen previamente las facultades, los

derechos y los deberes de cada parte interesada en el mismo, razón por

la cual arribamos a un ineludible cuestionamiento como también lo

3 Citado por Genaro Carrió en “La Garantía de la Defensa en Juicio Durante la Instrucción”. Revista de Dereho Penal y Criminología, Nº 2, abril/julio 1968, págs. 9, sgtes. y remisiones.4 Citado por Genaro Carrió en “La Garantía de la Defensa en Juicio Durante la Instrucción”. Revista de Dereho Penal y Criminología, Nº 2, abril/julio 1968, págs. 9, sgtes. y remisiones.

8

señala Bartolomé Fernández Villegas5: “…¿De que serviría garantizar

el acceso a un proceso definido por la arbitrariedad de sus decisiones o

la imposibilidad de defensa? Es evidente que el ciudadano necesita un

instrumento para la satisfacción de sus pretensiones, pero no

cualquiera sino el adecuado según las exigencias actuales de la cultura

jurídica”.

De esta forma la eficacia de la Garantía del juicio previo, como

necesidad de que se cumplan un conjunto de actos regulados por la ley,

depende en último término de la ley Procedimiento la cual define al

proceso, determinando y regulando los distintos actos que lo

constituyen. Ella reglamenta el precepto Constitucional dándole vida

real, y proscribe el arbitrio judicial. Por eso, para que el juicio sea

instrumento tutelar del Derecho, es menester que los actos que lo

integran se conformen a las disposiciones de la Ley Sustancial y

Procesal. De lo contrario, no tendría sentido la previsión Constitucional,

pues quedaría al arbitrio del Juez la ejecución del camino a seguir en la

adopción de los medios convenientes a la investigación en el proceso

sin ley que lo regule, no constituiría una Garantía de Justicia, porque no

seria inalterable. Al decir, también, de Alfredo Vélez Mariconde6 para

“…obtener una Sentencia Justa, que sea un acto de razón

preventivamente conforme a la verdad es necesario que el Legislador

prescriba un rito infalible, y que a él se amolden escrupulosamente los

jueces…”.

El conjunto de estas modalidades y formalidades que conforman el Rito

fue instituido, como dijo Luigi Ferrajoli7 citando a Franceso Carrara,

para frenar al Juez y “…la sanción natural de todos los preceptos que

constituyen el procedimiento es la invalidez de cualquier acto que lo

viole. Un código de procedimientos que prescribiere ciertas formas, sin

decretar la anulación de los hechos con que a ellas se contraviniere,

5“El Derecho a un Proceso sin Dilaciones Indebidas”, edit. “Civitas”, Madrid, 1994, págs. 2, sgtes y remisiones. 6? “Los Principios Fundamentales del Proceso Penal, Según el Código de Córdoba”. “JA”: 1942: IV: 16 Secc. Doctrina.7 “Derecho y Razón”; edit “Trota”, 2000, págs. 621, sgtes, y remisiones.

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sería una mixtificación maliciosa por medio de la cual se pretendería

hacer creer al pueblo que se provee a la protección de las personas

honradas, en tanto que nadie se protege”. Por ello, la observancia del

Rito no es solo una Garantía de Justicia, sino también una condición

necesaria de la confianza de los ciudadanos en la Justicia.

Este Principio de Legalidad certifica el triunfo de la civilización jurídica.

Por lo tanto, la fórmula “Debido Proceso” no puede convertirse en una

mera declaración axiológica, sino que se identifica con la Justicia

misma, aplicada al caso concreto pero fundamentado según reglas

generales de valoración y de procedimiento (en tal sentido, vgr.

además, Jorge Vázquez Rossi8). Desde esta óptica el Enjuiciamiento

responde a su Naturaleza Jurídica, básicamente a la necesidad de saber

a qué atenerse con respecto a los demas sujetos que intervienen en el

Proceso en cuanto conductas y pasos procesales se refiere, marcando

así la legalidad de la convivencia dentro del Proceso. De este modo

desempeña un papel fundamental de certeza sobre las relaciones

intersubjetivas y otorga un relativo margen de predecibilidad en la

libertad de acción y de planificación de la actividad según los pasos

rituales que en forma sucesiva se encadenan.

En este orden de ideas, la Doctrina Alemana, principalmente, ha

resaltado que el Derecho Procesal no tiene exclusivamente una función

instrumental respecto del Derecho Sustantivo, de tal forma que resulte

superfluo preguntarse por la Justicia propia de las normas procesales.

Ciertamente, el Derecho Procesal de Naturaleza Sancionatorio está

presidido por los principios de Verdad y de Justicia y ciertamente la

determinación de los hechos que resulten relevantes, desde el punto de

vista de la aplicaciön de sus normas, se desprenden consideraciones

propias del Derecho Material. Sin embargo circunscribir la finalidad

del Proceso a la obtención de una “verdad”, que permita fundamentar

una decisión jurídicamente correcta desde la perspectiva del Derecho

8 “La Defensa Penal”, edit.: “Rubinzal-Culzoni”, 1989 págs. 43, sgtes. y remisiones.

10

Material, conduce a un claro predominio del Derecho Sancionador, en

detrimento del Derecho Procesal, es reducir a este último a una función

meramente técnica o instrumental, que actualmente no es aceptada con

este carácter absoluto por la Doctrina. Si el Proceso fuera tan sólo

“instrumental” carecería de sentido preguntarse por su Justicia, y no se

justificaría la necesaria realización de una ponderación de valores en su

aplicación. Todo lo cual demuestra que las normas procesales pueden y

deben ser interpretadas desde el punto de vista de la “Justicia

Procesal”, que significa que no son simples instrumentos puestos al

servicio de la pretensión sancionadora del Estado (en tal sentido, vgr.,

también Nicolás González Cuellar9).

En el mismo sentido se ha dicho que el Derecho Procesal de Naturaleza

Sancionador no ha de ser simplemente un medio carente de un fin en sí

mismo. Su fin propio se pone en evidencia si se advierte que su

conjunto normativo tiende a asegurar la Garantía Judicial en relación al

Orden Jurídico, restableciéndose en cuanto fuere alterado. Se persigue

la vigencia del Derecho y la eliminación de la “justicia de hecho”. Esto

permite afirmar que, no obstante su carácter de secundario, debe

asignársele la nota de autonomía (así también, vgr., Jorge A. Clariá

Olmedo10).

Ello implica que el orden formal no se encuentra ajeno a la

ponderación de valores y a la salvaguarda de los Derechos

Fundamentales involucrados; puesto que medidas arbitrarias,

desproporcionadas, injustificadas, no pueden ser adoptadas sin

vulnerar los Principios Básicos del Proceso (en igual sentido, vgr,

Enrique Bacigalupo11). Desde esta concepción desde la cual se

verifica que la nulidad -y las restantes causales de invalidez- como

Instituto Adjetivo no importan sólo la declaración formal de invalidez de

9“Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal; edit. “Colex”, 1990, págs. 244, sgtes y remisiones. 10“Derecho Procesal Penal”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 1998, Tº 1, pás- 41, sgtes y remisiones.11“Principios Constitucionales de Dereeho Penal, edit. “Hammurabi”, con cita de Claus Roxin, pás 31, sgtes y remisiones

11

un acto procesal, sino que implica la salvaguarda de valores esenciales

que conforman el núcleo de un juicio, supeditado a la salvaguarda de

los Derechos Fundamentales.

En esta dirección, resulta menester tener en consideración que el

Proceso –sobre todo de Naturaleza Sancionador- es el sector del

ordenamiento en que mayores poderes se conceden al Estado para la

restricción de los Derechos Fundamentales que la Constitución

reconoce a los ciudadanos, y que las gravísimas intromisiones de los

Poderes Públicos en el ámbito de los Derechos más preciados del

individuo (justificado por las necesidades de persecución en aras de la

tutela de los bienes esenciales de la comunidad, protegidos por las

normas de naturaleza sancionatoria) deben ser limitadas, en la medida

en que su práctica no sea innecesaria o proporcionada, atendiendo a los

intereses en conflicto, según las particulares circunstancias del caso

concreto (en tal sentido, también, vgr., Vicente Gimeno Sendra12).

Nos encontramos así con que, también en este tipo de Procesos,

se prolonga el Derecho Constitucional, dando vida y haciendo efectivos

sus preceptos en cuanto representan una Garantía de la Libertad y

afirma la Personalidad Humana. Los Derechos y Garantías establecidos

en la Constitución carecerían de todo valor y serían ilusorios si no

existiesen las Leyes Procesales que reglarnentan su ejercicio y su

existencia (en igual sentido, vgr., Ricardo Levene h13). Y ello así en

razón que el Derecho Procesal no es más que “Derecho

Constitucional positivizado o aplicado” (en tal sentido, también,

vgr., Jürgen Baumann14 y Francisco J. D´ Albora15, entre muchos

otros).

Se ha señalado que: “…la ponderación de intereses establecida por la

ley es sintomática de la relación entre el individuo y el Estado, válida

12 En Prólogo a “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal; edit. “Colex”, 1990, pág. 7.13 “Manual de Derecho Procesal Penal “edit. “Depahna”, Bs. As. 1993, Tº 1, págs. 9 y remisiones.14 “Derecho Procesal Penal; edit. “Depalma, Bs. As., 1986, pag. 29.15 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”; Tº I; 6ª edic; “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 291 y sgtes.

12

en una comunidad…” (en tal sentido Enrique Bacigalupo16) “…dado

que el reconocimiento de Derechos Fundamentales Procesales por un

Estado es un criterio para medir el carácter autoritario o liberal de una

Sociedad…” (en tal sentido Enrique Bacigalupo17).

II.-1º.-3.-) El Régimen General de las Nulidades

Nuestro CPCC, en sus arts. 161 a 167 y concs. contiene un

Régimen General de las Nulidades dentro del proceso.

Conforme lo sostiene, entre otros, Francisco J. D´ Albora18, la

nulidad “…consiste en privar de eficacia a un acto procesal como

consecuencia de hallarse impedido de producir los efectos previstos

por la ley, al alojar en alguno de sus elementos un vicio que lo

desnaturaliza...”.

Siguiendo a la Doctrina y Jurisprudencia abrumadoramente

imperantes (en tal sentido, vgr., Jorge A. Clariá Olmedo19; Carlos W.

Creus20; Francisco J. D´ Albora21; Guillermo Rafael Navarro -

Roberto Raúl Daray22; Luís Daritchon23; Mariano La Rosa24;

Leandro Corti25, entre muchos otros) dentro del Régimen de las

Nulidades, en el Proceso, las mismas admiten ser clasificadas de la

siguiente manera: a.-) Las Nulidades Expresas, Explícitas o Literales;

las que se caracterizan porque al regular la Ley Procesal un acto en

particular, impone las condiciones y/o formas que el mismo debe

observar y, concomitántemente, establece en la misma norma que la 16“Principios Constitucionales de Derecho Penal, edit. “Hammurabi”, págs. 31sgtes y remisiones, con cita de Claus Roxin.17“La Significación de los Derechos Humanos en el Moderno Proceso Penal”, edit. “Rubinzal & Culzonii”, Sta. Fe, 2000, págs. 9, sgtes. y remisiones18 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”; Tº I; 6ª edic; edit. “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 290, sgtes. y remisiones.19 “Nulidad en el Proceso Penal”; edit. “Universidad Nacional de Córdoba- Facultad de Derecho T Cincias Sociales” “Cuadernos de los Institutos de Derecho Procesal” Nº 95; págs. 98, sgtes. y remisiones. 20 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, pág. 46, sgtes. y remisiones..21 Ob. cit.22“Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 458, sgtes. y remisiones.23 “Cómo es el Nuevo Codigo Procesal Penal?”; edit. “Abeledo Perto”, Bs. As., 1992, págs. 134, sgtes. y remisiones.24 En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- ; Edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº I; págs. 704, sgtes. y remisiones.)25 “Breves Reflexiones Sobre las Nulidades en el Ptoceso Penal”; edit. “LL Litoral”, Diciembre 2004 -1164.

13

inobservancia de tales exigencias se sanciona con la nulidad del acto.

Es decir que la misma norma que regula las condiciones que debe

reunir un determinado Acto Procesal, a su vez sanciona en forma

expresa el incumplimiento de los recaudos exigidos en la misma norma.

Se establece la taxatividad de los casos cuya invalidación procede por

esta causal; sin texto que la conmine no hay nulidad (pas de nullité sans

texte).

Permite confrontar de manera directa el acto viciado con el esquema

legal cuya estructura se impone al conminarse la sanción en la misma

fórmula.

Con este método, también al decir de Jorge A. Clariá Olmedo26 y

Mariano La Rosa27, las distintas causales de nulidad las vemos

diseminadas en los distintos textos de los Códigos de Procedimientos

vigorizando la estructura fundamental de los actos impuestos.

Sin embargo, existen nulidades consideradas en forma genérica y otras

virtuales o implícitas, y, en gran medida comprende a los supuestos de

nulidad absoluta que no se hallan subordinados al reclamo oportuno de

la subsanación del defecto ni a la protesta de Ejercer el Derecho

Recursivo.

También deben tenerse presenta las denominadas Nulidades

Implícitas o Tácitas, las cuales han sido caracterizadas, desde antaño,

por distintos Autores y en las distintas “Ramas del Derecho” (así, vgr., y

a mero título ilustrativo, Marcelo López Mesa28; Jorge Clariá

26 “Nulidad en el Proceso Penal”; edit. “Universidad Nacional de Córdoba- Facultad de Derecho y Ciencias Sociales” “Cuadernos de los Institutos de Derecho Procesal” Nº 95; págs. 99, sgtes. y remisiones. 27 En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- ; Edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº I; págs. 718, sgtes. y remisiones.)28 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia en Doctrina y Jurisprudencia”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1998, pág. 12, sgtes y remisiones.

14

Olmedo29; Carlos W. Creus30; Franciso J. D´Albora31; Sergio

Torres32; Nelson Pessoa33, entre otros muchos).

En relación a las mismas señalaba Jorge Clariá Olmedo34 que tales

nulidades recogen el supuesto en el que:

“el defecto proviene de la pugna con una regulación no procesal específica o el conjunto del régimen procesal tomado como sistema” (en sentido concordante Franciso J. D´Albora, ob cit.).

También en relación a las denominadas “Tácitas”, al decir de Carlos

W. Creus (ob. cit.) las mismas se dan:

“… cuando, sin conminación expresa de la ley y sin posibilidades de encuadrarse como nulidades de orden general presentan situaciones de conflicto con el proceso que sólo pueden ser superadas mediante la declaración de nulidad; tales como los casos en donde se han violado prohibiciones explícitas o implícitas de las leyes procesales o de fondo, o contenidas en normas constitucionales, o no se cumplen exigencias estrictas contenidas en ellas, con evidente perjuicio a la regularidad del proceso y, por tanto, notoriamente demostrativos de la improcedencia del trámite”.

Señalando luego: “La declaración en esa circunstancia puede apoyarse en la disposición legal taxativa de la ineficacia del acto -que no es otra cosa que un modo de expresar elípticamente el carácter nulificador del de-fecto que le resta eficacia- o formularse desde los principios que rigen las nulidades implícitas o virtual es deducible... de la regularidad del sistema”

Es decir, se trata de casos en donde la única solución para extirpar un

acto irregular es acudir a la sanción invalidante. Es así que, también

vgr., Sergio Torres (ob. cit.; en sentido conc., vgr. STJ de Cba., Sala

Penal in re "Maldonado José A. y otro", rta. (9/3/1989, “LLC”, 1990-

128) señala que debe acudirse a las Nulidades Implícitas:

“….ya sea extendiendo el principio de nulidad expresa a casos evidentes surgidos como consecuencia del régimen procesal, con la aceptación de la existencia de las llamadas nulidades implícitas o virtua1es, esto es cuando en virtud de expresas prohibiciones o exigencias de la ley forma1 o sustancial, surge sin dudas improcedi-bilidad del trámite, no obstante la ausencia de conminación de nulidad expresa”

También deben tenerse presente las Nulidades Absolutas y las

29 Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ediar”; Bs. As. 1960/ 1968; T° IV, pág. 196, sgtes. y remisiones.30 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, pág. 46, sgtes. y remisiones..31 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”; Tº I; 6ª edic; “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 291, sgtes. y remisiones. 32 “Nulidades en el Proceso Penal, edit. “Ad-Hoc”, 1999, p. 60.33 “La Nulidad en el Proceso Penal”, edit. “Mave”, 1997, p. 83.34 Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ediar”; Bs. As. 1960/ 1968; T° IV, pág. 196.-

15

Nulidades Relativas. Bien se ha señalado también que las nulidades

son absolutas o relativas según conculquen o no, Principios,

Declaraciones, Garantías y Derechos Constitucionalmente tutelados

(en tal sentido, vgr., Francisco J. D´ Albora35 entre muchos otros):

En sentido concordante Mariano La Rosa36 agrega que se está en

presencia de una nulidad absoluta, cuando la irregularidad

procesal es de tal entidad que signifique que el acto lesione una

regla Constitucional consagrada a favor de la persona

interviniente en el proceso, determinando así una situación

jurídica perjudicial para el sujeto afectado…”.

En consonancia con dicha línea argumental señala Nelson R. Pessoa37

que la CN no sólo ordena la necesidad de un proceso realizado en

legal forma como condición de validez del ejercicio del poder

punitivo estatal, sino que, como consecuencia de su ideología,

impone al proceso punitivo cierto contenido, cierta carga

ideológica, que se expresa en cierta “forma” que el proceso debe

cumplir como condición de validez lo cual presupone -obviamente-

que no se conculquen Principios, Garantías y Derechos, que

reconocen raigambre Constitucional.-

Es principio ya unanimemente aceptado que, en el ámbito de las

Nulidades Absolutas -y menos aún el del Acto Inexistente- para que la

pretensión invalidante prospere no es necesario acreditar perjuicio

alguno ni interés.-

En esencia, la innecesariedad de la demostración de un perjuicio

cuando se trata de la violación de Garantías “mínimas”, surge prístina

del voto concurrente del Sr. Juez Sergio García Ramírez al expedirse

en la OC-16/99 de la C.I.D.H. -precedente cuyo valor como regla

interpretativa para nuestros Tribunales huelga en la actualidad

abundar-. Allí, con envidiable pluma y rigor argumentativo sostuvo el

35 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”. Tº I; 6ª edic; edit. “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 290 a 291, y sgtes.36Ob. cit; Tº I; págs. 719 a 72137 “La Nulidad en el Proceso Penal”; edit. “Mave”; 1997, pág. 126.

16

Magistrado Interamericano:

“La ausencia o el desconocimiento de esos derechos destruyen el debido proceso y no pueden ser subsanados con la pretensión de acreditar que a pesar de no existir garantías de enjuiciamiento debido ha sido justa la sentencia que dicta el tribunal al cabo de un procedimiento irregular. Considerar que es suficiente con lograr un resultado supuestamente justo, es decir, una sentencia conforme a la conducta realizada por el sujeto, para que se convalide la forma de obtenerla, equivale a recuperar la idea de que “el fin justifica los medios” y la licitud del resultado depura la ilicitud del procedimiento. Hoy día se ha invertido la fórmula: “la legitimidad de los medios justifica el fin alcanzado”; en otros términos, sólo es posible arribar a una sentencia justa, que acredite la justicia de una sociedad democrática, cuando han sido lícitos los medios (procesales) utilizados para dictarla.”

En sentido concordante Francisco J. D’ Albora (ob cit. T° I p.

290 a 314) señala que en el ámbito de las nulidades absolutas no sólo

no se exige la acreditación del perjuicio, como tampoco (conforme se ha

remarcado) la acreditación del interés en su dictado.

No obstante ello, el “interés” no puede ser sino interpretado como

aquél que consiste en que, caído el acto impugnado, varía la

situación procesal en sentido favorable a quien la propone (en tal

sentido, vgr. D’ Albora, ob cit. T° I p. 311).

Con igual criterio Carlos W. Creus (ob. cit. págs. 57 a 58) señala que

el interés:

“...no integra el poder de las partes cuando se penetra en el campo de las nulidades absolutas…”

Y ello es así –agrega D’ Albora – en razón que el régimen de las

nulidades, “…si bien tutela al acusado, no se legisla en su único

beneficio, sino en el interés de toda la sociedad para garantizar el

debido respeto a Derechos fundamentales” (íd. CSJN: “LL” 29/5/1998,

f. 97.211 del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En síntesis, en relación a las Nulidades Absolutas y las Nulidades

Relativas, siguiendo la Doctrina y Jurisprudencia abrumadoramente

mayoritaria puede decirse:

II.-1º.-3.-1.) En la Nulidad Absoluta se encuentra en juego Principios,

Declaraciones, Derechos y Garantías que reconocen Raigambre

Constitucional. Estas Nulidades existen “en Derecho”; no resultan

17

convandalidables en el Proceso ni por inacción de las Partes, ni del

Órgano Jurisdiccional; el Órgano Jurisdiccional puede y debe

declararlas aún de Oficio, (en tal igual sentido, vgr., CNCP Sala I, “LL”:

1995-C-522, “DJ”: 1995-2-490; íd. CNCP Sala II, “JA”: 1994 – II 448; íd.

CNCP Sala III, “JA”: 1999-IV- 32, entre muchos otros), siendo deber del

Órgano Jurisdiccional verificar si existe vicio que la provoque (en igual

sentido, vgr., CSJN in re “Fernández, Denis Manuel y Otros P.SS.

AA. de Robo Calificado…”, rta: 20/8/1996, “Fallos”: 319: 1496; íd.

CNCP Sala I, “LL”: 1995-C-522, “DJ”: 1995-2-4901); su dictado puede

ser instado aún por quien no resulta Parte en el Proceso; puede

requerirse su dictado aún por quien no posee interés en el Proceso o

aún por aquella Parte que ha contribuido a causar la nulidad (en igual

sentido, vgr., Vicenzo Manzini38); no resulta menester acreditar

perjuicio; puede y debe ser instada en cualquier grado y estado del

proceso sin límite temporal alguno (en tal sentido, vgr., vgr., TO Cap.

Fed. Nº 6, “LL”: 1999-F-276; íd. CNCrim. Correc. Sala VI, “JA”: 1997-II-

209); para su articulación basta sólo señalarla, o denunciarla, para que

el Juez deba proceder a declararla de Oficio y, en caso de ser instada,

el trámite no se encuentra sujeto a formalidad alguna (en tal sentido,

además, vgr., Ricardo C. Nuñez39; íd. Carlos W. Creus40; íd. Mariano

La Rosa41, entre otros muchos); sólo puede quedar saneada cuando se

verifica el cierre del Procedimiento mediante Sentencia Irrevocable o

Auto equiparable a ella (en tal sentido, además, vgr., Vicenzo

Manzini42; id. Guillermo Rafael Navarro - Roberto Raúl Daray43),

motivo por el cual, desde otra óptica, puede decirse que la “Cosa

38 “Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ejea”, Bs. As., 1951-1954, Tº III, págs. 111 y sgtes.39 “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”, edit. “Marcos Lerner”; Cdba. 1992, págs,. 152, sgtes. y remisiones. 40 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, págs. 72, sgtes. y remisiones..41En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”, Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- , edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº I, págs. 751, sgtes. y remisiones.42 “Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ejea”, Bs. As., 1951-1954, Tº III, págs. 115 y sgtes.43“Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 466, sgtes. y remisiones.

18

Juzgada” sanea la Nulidad Absoluta (en tal igual sentido, además, vgr.,

Carlos W. Creus44) ó que la misma cede ante su concurrencia (en igual

sentido, además, vgr., CNCP Sala I “JPBA”: 109-72-140), porque la

pertinencia del exámen y declaración de Nulidad se subordina al

Principio de Cosa Juzgada (en igual sentido, vgr., CFed. Crim. Correc.

Sala I, “LL”: 2000-F-387).

II.-1º.-3.-2.) Las Nulidades Relativas resultan las restantes, y puede

decirse que constituyen la Regla General (en tal sentido, vgr., CFed.

San Martín Sala I, “LL”: 1999-C-340; íd. Cam. Fed. Comodoro

Rivadavia, “DJ”: 1997-1-6611), las mismas son a las que, en principio,

refieren los arts. 161 a 166 del CPCC, estas nulidades han sido

prescriptas en interés de las Partes en el Proceso (en igual sentido,

vgr., Jorge Clariá Olmedo45); pueden ser objeto de saneamiento du-

rante el Proceso por el acto de voluntad de aquellas, superada la

instancia Procesal que, en cada caso, preveé la Ley; al Órgano

Jurisdiccional le está expresamente vedado declararlas de Oficio (en tal

sentido, vgr., CNCP Sala II, “JA”: 1996-II-5521); su dictado sólo puede

ser instado por las Partes en el Proceso; la Parte que la inste debe

acreditar perjuicio e interés en el dictado de la misma y no puede haber

dado causa a la nulidad; la instancia de Nulidad debe ser Motivada bajo

pena de Inadmisibilidad, y deben tramitarse por Vía Incidental.

II.-1º.-4.-) El “Acto Inexistente” Como Causal de Invalidez de los

Actos Jurídicos y de los Actos Procesales.

II.-1º.-4.-1.) Generalidades.

Conforme ya lo anticipare como causal invalidante de los Actos

Jurídicos -en general- y en particular de los Actos Procesales se

encuentra la figura del “Acto Inexistente”.

Si bien con diferencias de matices -importantes por cierto-, y aún

asignándole distintas denominaciones, e incluso negando individualizar

44 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, págs. 52, sgtes. y remisiones.45 Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ediar”; Bs. As. 1960/1968; T° IV, págs. 236, sgtes. y remisiones.

19

a los mismos con una denominación propia, lo cierto es que, desde

antaño, dicha figura ha sido receptada por nuestra Doctrina y

Jurisprudencia, también, en materia de Derecho Procesal en

cualesquiera de sus ámbitos (vgr. en tal sentido: Francisco

Carnelutti46; Gastón Chiovenda47; Hugo Alsina48; Eduardo

Couture49; Jaime Guasp50; Luigi Cariota Ferrara51; Giovanni

Leone52: Augusto Morello53; Ricardo Nuñez54; Esteban Imaz55;

Jorge Clariá Olmedo56; Julio B. Maier57; Alberto M. Binder58;

Carlos W. Creus59; Francisco J. D´ Albora60; Raimundo Salvat61;

Jorge Llambías62; Guillermo Borda63; Jorge Mosset Iturraspe64;

Santos Cifuentes65; José María López Olacirregui66; César

Abelenda67; Rubén Compagnucci de Caso68; Ernesto Cordeiro

46 “Sistema de Derecho Procesal Civil”, edit. “Uthea”; Bs. As. 1944, Tº III págs. 585 y remisiones..47 “Principios de Derecho Procesal Civil”, trad. Nal español de José Casais y Santoló; edit. “Reus SA”; Madrid. 1922. 48 “Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, edit. “Ediar”; Bs. As., 1968; Tº I págs. 428, sgtes. y remisiones.49 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”; edit “Depalma”; Bs. As. 1951 págs. 377 sgtes.50 “Derecho Procesal Civil”, 3ª edic. corregida, “Instituto de Estudio Políticos”, Madrid, 1968, Tº i, págs. 291 y sgtes.51 “El Negocio Jurídico”, Madrid, 1956, págs. 276 y sgtes.52 “Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ejea”, Bs. As., 1963, Tº I, págs. 686, sgtes y remisiones.53 “Las Nulidades Procesales “Hacia una Interpretación Dinámica Funcional. En Estudio de Nulidades Pocesales; edit. “Hammurabí”; Bs. AS. 1980, pág. 157; 54 “Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba”; edit “Marcos Lerner”, Córdoba 1992, págs. 147 sgtes. y remisiones..55 “Teoría del Acto Inexistente”; “LL” 89-893.56 “Derecho Procesal Penal”, actualizado por Vázquez Rossi - Chiara Díaz- Montero; edit. “Rubinzal Culzoni”, 1998 pág., T° II, pág. 285.57 “Función Normativa de la Nulidad”, edit. “Depalma”; Bs. As.; 1980; págs. 129 y sgtes.58 “El Incumplimiento de las Formas Procesales” edit. “Ad Hoc”; Bs. As; 2000; págs. 20 a 21.59 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, págs. 11, sgtes. y remisiones.60 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”. Tº I; 6ª edic; edit. “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 294, sgtes. y remisiones.61 Tratado de Derecho Civil Argentino -Parte General”, T 2, Bs. As. 1964, págs. 764 y sgte62 “Diferencia Especifica Entre la Nulidad y la Inexistencia de los Actos Jurídicos”; “La Ley” 50-876 y “Vigencia de la Teoría del Acto Inexistente”, en Rev. de la Fac. de Der. y Cienc. Soc. de la U.N.B.A., Año III, N° 11, 1948, págs. 681, sgtes. y remisiones.63 “Tratado de Derecho Civil - Parte General”, edit. “Perrot”, Bs. As., 1976, Tº 2t. págs. 254 sgtes y remisiones.64 “Teoría General del Contrato”, Sta. Fe, 1970, págs. 403 sgtes y remisiones.65 “Codigo Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado –Augusto Belluscio, Director; Eduardo A. Zannoni, Coord- Tº 4, edit. “Astrea”, Bs. As. 1984. págs. 681, sgtes. y remisiones.66 “De la Nulidad de los Actos Jurídicos”, Lecciones y Ensayos, N° 19, Bs. As. 196167 “Derecho Civil - Parte General”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1980, págs. 225 sgtes y remisiones.68 “El Negocio Juridico”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1992, págs. 512 sgtes y remisiones.

20

Álvarez69 ; Augusto Morello- Gualberto Sosa- Roberto Berizonde70;

Carlos A. Colombo71; Santiago Fassi y César Yañez72; Marcelo

López Mesa73; Jorge W. Peyrano74; Ricardo Lorenzetti75; Angélica

Fereyrra de De la Rua y Cristina González de La Vega de Opl76;

Emilio Betti77; Juan Carlos Garibotto78; Luís A. Rodríguez

Saiach79; Carlos Alberto Nogueira80; Luís Maurino81; Néstor P.

Sagües82; Luís Rodríguez83; Lino Palacio - Alvarado

Velloso84; Sergio Gabriel Torres85; Guillermo Rafael Navarro –

Roberto Raúl Daray86; Mariano La Rosa87; Julio R. Comadira88;

69“El Acto Inexistente”. “Boletín del Instituto de Derecho Civil de la Universidad de Córdoba, Año VII, 1942, págs. 254 sgtes y remisiones. 70 “Códigos Procesales Civiles y Comerciales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación Comentado y Concordado”; edit. “Platense-Abeledo Perrot”, La Plata, Buenos Aires, tºII, p´gs. 793 sgtes. y remisiones.71 “Código Procesal Civil y Comercial Anotado y Comentado” edit.”Abeledo Perrot”, Bs. As. 1969 Tº I, págs. 411 sgtes. y remisiones.72 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y demás Normas Procesales Vigentes. Comentado, Anotado y Concordado; edit. “Astrea”, Bs. As. 1989; T1º; págs. 983 sgtes. y remisiones.73 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia”; edit. “Depalma; Bs As.; 1998.74 “Vicios que Pueden generar nulidades Procesales”. En “Revista de Derecho Privado y Comunitario” Nª 8; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 1995; págs. 349 y sgtes. y en “Compendio de Reglas Procesales”; edit. “Zeus”, Rosario –Sta Fe.- Tº y pág. 170 y sgtes.75 “Tratado de los Contratos - Parte General”, edit. “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe. 2004, págs. 549 sgtes y remisiones.76 “Nulidad Procesal y Saneamiento”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 107 a 124.77 Teoría General del Negocio Juridico”, edit. “Comares”, Madrid, 2002, págs. 3551 sgtes y remisiones.78 “Inexistencia del Acto Jurídico”, Tº XIV edit. “Prudentia Iuris”, Bs. As. 1984, págs. 115 sgtes, y remisiones.79 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.80 “Un Prefacio a la Invalidez en el Proceso Penal” pág. 367 a 394”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; pág. 367 a 409.81 "Notificaciones Procesales", Edit “Astrea”. Ed.3°, Bs. As., 1995 y "Nulidades Procesales", edit.. “Astrea”, ed. 4ª , Bs. As., 1995.-82 “Derecho Procesal Constitucional- Recurso Extraordinario Federal”, edit. “Astrea”; Bs. As., 2002, T° II, págs. págs. 253 y sgtes.83 "Nulidades Procesales", edit. “Universidad”, ed. 2ª Bs. As., 1994.84 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, T 4°, edit “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996.85 "Nulidades en el Proceso Penal", Edit Ad- Hoc, ed.2ª, Bs. As., 1993.86 “Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 401 y sgtes., pág. 459 y remisiones.87 En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador- ; Edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; Tº I; págs. 714 y sgtes.88 “Derecho Administrativo”; edit. “Abeledo Perrot”; Bs. As. 1996, págs.21 sgtes y remisiones.

21

Marcelo Caetano89; Carlo Tivaroni90; Ubaldo Baldi Papini91,

Massimo Severo Giannini92, Julio Alberto d´Avis S.93, José Cretella

Júnior94, Bartolomé A. Fiorini95, Manuel María Diez96, Agustín

Gordillo97; entre muchos otros).

Señala con acierto, tanto nuestra Doctrina como Jurisprudencia,

que sólo puede ser objeto de confirmación, convalidación, subsanación,

saneamiento e incluso anulación aquello que existe jurídicamente. Así

como un puente que nunca se construyó no puede ser derrumbado, en

el ámbito jurídico no puede procederse a confirmar, convalidar,

subsanar, sanear ó anular actos que, directamente, no cuentan con los

elementos escenciales e indispensables para ser considerados un Acto

Juridico ó un Acto Procesal Jurídicamente válido (en este aspecto, en

particular, también, vgr., Luís A. Rodríguez Saiach98). Ningún

“antiacto” ó “no acto” puede tener vigencia y, por ende, no se puede

investigar acerca de su validez. La validez “…es la facultad de un

Acto Jurídico para producir efectos en Derecho, de conformidad

con la Ley…”.99. Vigencia es lo que “…está en vigor y observancia, es

decir que el acto puede ser considerado como parte del mundo

jurídico…” entendiendo así la vigencia no en el sentido de la Escuela

Egológica, sino como sinónimo de existencia del acto.

89 “Manual de Direito Administrativo”, edit. “Coimbra”, Almedina, 1991, págs. 243, sgtes. y remisiones.90 “Teoria Degli Atti Amministrativi”, edit. “Imprenta G. Giappichelli”, Torino, 1939, págs. 63, sgtes. y remisiones.91 “L´annullamento d´ufficio degli tai Amministrativi Invalidi”; edit. “Casa Editrice del Dott”, Carlo, 1939 págs. 43, sgtes. y remisiones.92 “Lezioni di Diritto Administrativo”, edit. Jandi Sapi, 1961, págs. 426 sgtes. y remisiones.93 “Curso de Derecho Administrativo”, edit. “Letras”, Bolivia, 1961, págs. 362 sgtes y remisiones.94 “Direito Administrativo do Brasil”, edit. “Revista dos Tribunais”, Sao Pablo, 1958, Tº 3, págs. 209, sgtes y remisiones.95 “Teoría de la Justicia Administrativa”, edit. “Alfa”, 1944, págs. 130, sgtes. y remisiones y en la obra “Qué es el contencioso”, edit. “Abeledo Perrot”, Bs. As. 1965, págs. 151, sgtes. y remisiones96 “El Acto Administrativo”, edit. “Astrea”, Bs. As. 1961, págs. 390, sgtes. y remisiones. Mismo Autor en “Derecho Administrativo”, edit. “Plus Ultra”, Bs. As. 1972, Tº 2 págs. 370, sgtes. y remisiones .97 “El Acto Administrativo”, págs. 97, sgtes. y remisiones. Mismo autor en “Procedimiento y Recursos Administrativos”, edit. “Álvarez”, Bs. As. 1964, págs. 46, sgtes. y remisiones.98 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.99“Diccionario Manual e Ilustrado de la Lengua Española”, 4ª edic. revisada, “Real Academia Española”, edit. “Espasa- Calpe”, Madrid., 1989, págs. 1603 y sgtes..

22

La teoria del “Acto Inexistente” nace en Francia como una

reacción a la regla del “pas de nullité sans texte”, que condena las

nulidades implícitas o virtuales. Es así que, Karl E. Zachariae ante esa

regla introduce por primera vez la cuestión del Acto Inexistente para

privar de eficacia jurídica a ciertos actos jurídicos referidos al

matrimonio, cuyas causales de invalidez no se encontraban

expresamente establecidas. Serán Charles F. Aubry y Charles Rau100

los primeros en definirlo, al indicar que a los mismos les falta un

elemento esencial -sin el cual no puede concebirse su existencia-

y debe considerarse como “no sucedido” (nom avenue).

François Laurent101, por su parte, habla de “mera apariencia” y de

“nada” al conceptualizar este tipo de “actos”, señalando: “…un acto es

inexistente cuando el mismo no reúne las condiciones sin las cuales no

puede ser concebido, de suerte que el acto no tiene sino una existencia

aparente” y agrega: “…en realidad, nada ha sido heeho [...] la nada no

puede producir efecto alguno…".

Por su parte Gabriel Baudry - Lacantineire y Lois J. Barde102

indicaron que “…el acto inexistente es aquél que ha sido realizado

en el hecho, mas que no tiene existencia legal. Es una simple

apariencia de acto”.

La Doctrina del “Acto Inexistente” comenzó a desarrollarse en el

ámbito del Derecho Civil103, principalmente -en lo atingente al 100 Vgr. en “Cours de Droit Clvii Français, D¨ le Méthode de Zachariae”, 4ª ' edid., Pari, 1869, Tº I, págs. 118 y sgtes.101 “Principes de Droit Civil Français”, 3ª edic., Bruselas – París, 1878, Tº XV, págs. 508 y sgtes.102 “Traité Théorique et Pratique de Droit Civil des Obligations”, Paris, 1908, Tº III, págs. 268 y sgtes.103 En tal sentido y a mero título ilustrativo Jorge Llambías, en una de sus obras (“Diferencia Especifica Entre la Nulidad y la Inexistencia de los Actos Jurídicos”, “La Ley” 50-876) cita distintos casos de “Inexistencia” en el Derecho Civil, entre los cuales refiere a: 1º.-) Matrimonio no pasado ante el Oficial del Registro Civil (art. 14 LMC); 2º.-) Matrimonio en el que uno de los cónyuges hubiese negado su consentimiento (art. 14, LMC); 3º.-) Contrato otorgado a nombre de otro, sin investir su representación legal o voluntaria (art. 1161 Cod. Civ); 4º.-) Donación a favor de una persona visible que no ha sido concebida o que ha dejado de vivir (art. 1804 Cod. Civ.); 5º.-) Donación a favor de una corporación que no tenga el carácter de persona jurídica (art. 1804, Cód. Civ.); 6º.-) Legado o institución Hereditaria a favor de las personas mencionadas en los dos puntos anteriores (arts. 3733, 3734, y 3735 Cód. Civ.); 7º.-) Contrato aparente en el que no ha habido consentimiento de las partes (arts. 1137 y 1144 Cód. Civ.); 8º.-) La oferta o propuesta verbal no aceptada de inmediato (art. 1151 Cód. Civ.); 9º.-) El mandato post rnortem, de pagar lo que se cree deber, pero no se debe (art. 3789 Cód. Civ.); 10º.-) El contrato de compraventa sin cosa vendida o sin precio, salvo que pueda determinarse que se se trata de una

23

Matrimonio Civil- y, a partir de allí ha de extenderse a las distintas

“Ramas del Derecho”, según las características propias de cada una de

ellas.

Se señala, también, que si bien inicialmente la teoría de los “Actos

Inexistentes”, encontró cierto rechazo en las cuestiones de

Derecho Civil de Fondo, tal reticencia se sustentaba sobre la

base de la amplitud que en él tienen las nulidades,

contrariamente a lo que sucede en Materia Procesal ante la

limitada operatividad que en ella se asigna a las nulidades, a lo

cual debe sumarse que las mismas se encuentran constreñidas

por las oportunidades en que deben ser articuladas y resultan

factibles de convalidación y de preclusión.

Es así que, en líneas generales, tanto nuestra Moderna Doctrina

como Jurisprudencia coincide en señalar que, si bien en el esquema de

los Códigos Rituales se sostiene que la nulidad es la vía apta y exclusiva

para sancionar con su invalidez aquellos hechos que sólo tienen la

apariencia de actos procesales, por faltarle los elementos básicos

que permiten calificarlo como tales. Dicha posición (por lo demás

enteramente dogmática) ha sido paulatinamente abandonada, ya que

como una Causal de Invalidez autónoma existe la Figura Jurídica que ha

sido dada en denominar “Acto Inexistente” (en tal sentido, vgr.,

Jaime Guasp104; Giovanni Leone105; Jorge Clariá Olmedo106;

Eduardo Couture107; Guillermo Rafael Navarro - Roberto Raúl

Daray108, entre muchos otros).

Es así que si en el Derecho Sustantivo el Instituto del “Acto

Inexistente” ha cumplido un rol más que trascendente para posibilitar

donación o de una liberalidad (arts. 1323, 1326 y 1350 Cód. Civ.); 11º.-) La venta de una cosa que ha dejado de existir.104 “Derecho Procesal Civil”, 3ª edic. corregida, “Instituto de Estudio Políticos”, Madrid, 1968, Tº i, págs. 291 y sgtes.105 “Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ejea”, Bs. As., 1963, Tº I, págs. 686, sgtes y remisiones.106 “Derecho Procesal Penal”, actualizado por Vázquez Rossi - Chiara Díaz- Montero; edit. “Rubinzal Culzoni”, 1998 pág., T° II, pág. 285.107 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”; edit “Depalma”; Bs. As. 1951 págs. 377 sgtes.108 “Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; Edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 401 y sgtes., pág. 459 y remisiones.

24

la invalidez de Actos que -no encontrándose la causal de Invalidez

expresamente previstas en la Legislación- resultan írritos, irracionales,

manifiestamente Incostitucionales, manifiestamente contrarios a los

Principios de Racionalidad y de Razonabilidad (arts. 28 y concs. de la

CN), manifiestamente atentarorios del Ideal de Justicia, etc., cuanta

mayor relevancia adquiere este Instituto, no sólo en el ámbito del

Derecho Procesal Civil -en el cual se parte de la falsa premisa de que

no existen Nulidades Absolutas- sino también, en el marco del Derecho

Procesal Penal en el cual, si bien existen las Nulidades Absolutas, la

“Cosa Juzgada” vendría a obstar el planteamiento de las mismas.

Abordando la Jurisprudencia de nuestros Tribunales debe

remarcarse que, conforme lo señala -entre otros muchos- Marcelo

López Mesa109, nuestra CSJN, ya a partir de viejos precedentes, abordó

la cuestión antes planteada encuadrando a tales “Actos” dentro de la

categoría de los “Actos Inexistentes” cómo Causal Autónoma de

Invalidez, también de los Actos Jurídicos Procesales.

Así, nuestra CSJN, vgr. in re “Schmidt, F.H. SA (Empresa

Constructora) C/Pcia. de Mendoza” (rta. 24/11/ 1937: “JA” 60-367 y

sgtes.), citando a F. Laurent110, en magistral función docente y

ejemplificadora, dejó establecido:

“…Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistentes por falta de forma sustanciales no pueden subsanarse por el transcurso del tiempo.El acto será siempre inmoral, contrariando al orden público o carentes de las formas indispensables a su existencia, cualquiera sea el número de años que hayan pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para transformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal, y siempre el acto conservará el vicio original… Así hay solemnidades prescritas para ciertos actos: tales son las formas para los contratos solemnes, la donación, el contrato de matrimonio, la hipoteca. Cuando estas formas no se han observadas, la convención es inexistente; entonces no se puede hacer su confirmación, ni la confirmación por vía de la prescripción, ni la confirmación por un acto confirmativo o por ejecución voluntaria”.

Dos años después nuestra CSJN in re “Explotadora de Tierra del

Fuego C/Gobierno Nacional” (rta. 6/11/ 1939: “JA” 68-444 y sgtes.),

109 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia”; edit. “Depalma; págs. 109 y sgtes.; Bs As.; 1998.110 “Principes de Droit Civil Français”; 5ª edic.; edit. “Brylant – Cristophe”; Bruselas: 1893.

25

reiteraría el criterio antes expuesto en los siguientes términos: “…Lo

que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa

inexistente por falta de forma sustancial no pueden subsanarse por el

transcurso del tiempo.”, y citando el anterior precedente “Schmidt,

F.H. SA (Empresa Constructora) C/Pcia. de Mendoza”, añadió:

“…se trata de atacar un acto jurídico que se dice violatorio de los preceptos de la Constitución Nacional y de la Ley y si, después de dilucidadas las cuestiones de fondo que suscita resultara que es así, tendría que declararse nulo en absoluto inexistente, como subversivo del orden público. Que en tal caso sería inconfirmable e insusceptible de prescripción.”

Tal Doctrina de nuestra CSJN ha de ser reiterada en idénticos términos

en fallos posteriores (en tal sentido, vgr, “Chubut Provincia del

C/Centrales Térmicas Patagónicas S.A. S/Sumario”, rta: 7/12/2001,

“Fallos”: 324: 4199).

Tales postulados fueron, también, receptados tanto por los

Superiores Tribunales y Supremas Cortes Provinciales, como así

también por los “Tribunales Inferiores” (en tal sentido, vgr., Cám. Fed.

Civ. y Com. Sala I in re “New Zealand Rugby Football Union Inc.

C/Ceballos Anibal J. S/Nulidad de Marca y Daños y Perjuicios”,

rta: 3/9/1998, Expte. Nº: 1.275/93). También en ese sentido el STJ

Chubut in re “Sommariba C/Rene A., C/Colegio Profesional de

Ingenieria, Arquitectura y Agrimensura” (rta: 28/10/1983, fallo

inédito citado por Marcelo López Mesa111), reiterando aquellos

postulados trazados por nuestra CSJN dejó sentado:

“Lo que es inmoral, lo que es contrario al orden social, lo que se reputa inexistente por falta de formas sustanciales, no puede subsanarse por el trascurso del tiempo. El acto administrativo sera siempre inmoral, contrario al orden público ó carente de las formas indispensables para su existencia cualquiera fuera el número de años que haya pasado desde su celebración. El tiempo es impotente para trasformar lo inmoral en moral, lo ilícito en lícito, lo informal en formal y siempre el acto conservara el vicio original”

También en igual línea argumental, vgr., el STJ de Neuquén in re

“Martínez, Antonio Gabriel C/Municipalidad de Neuquén

S/Acción Procesal Administrativa” (rta: 24/11/1997, Rsd-515-97 S)

111 Ob.cit., págs. 356, sgtes y remisiones.

26

citando a Esteban Imaz112 ha dejado sentado: “…lo que se pregunta

cuando se cuestiona la existencia de un acto jurídico, no es la

naturaleza del vicio de que adolece, lo que es problema de nulidad; lo

que se pregunta es si el acto tiene características tales que repugne a

las valoraciones jurídicas ambientes, al extremo de hacer

impracticable su acatamiento voluntario por las partes, o la imposición

de ese acatamiento por el juez…”

En buen romance, y desde esta perspectiva, nuestra CSJN ha

dejado sentado, entre otros, a través de los ya citados precedentes que

aquellos actos y Resoluciones Jurisdiccionales que resulten violatorios

de las normas contenidas en nuestro plexo Constitucional, o de las

Leyes, deben ser encuadrados dentro de la categoría de los “Actos

Inexistentes” y, por ende, carentes de toda virtualidad jurídica.

En efecto, como bien lo señalan (entre otros, también Alejandro

Carrió113) sostener que un acto, practicado por las Autoridades del

Estado (y más aún cuando las mismas corresponden al Poder

Jurisdiccional, o son convalidadas por éste, o bien al Ministerio

Público Fiscal) no obstante su manifiesta irregularidad, resultan

imposibles o de muy difícil cumplimiento, ilícito, contrario a la moral y a

las buenas costumbres, u ocasione perjuicio a determinadas personas, y

aún cuando el mismo impliquen un menoscabo a Principios, Garantías

y Derechos Constitucionalmente tutelados, no pueda ser invalidado, so

pretexto de que su invalidez no se encuentra expresamente prevista por

nuestra Legislación vigente, no sólo no se corresponde en lo más

mínimo con el Ideal de Justicia, sino que ello implica consagrar la

mayor de las inmoralidades, toda vez que las sanciones y aún las

penas -que en muchos casos sí prevé para tales supuestos el

Ordenamiento Jurídico en relación a los Funcionarios Públicos que

configuran alguna de tales situaciones- en primer lugar, resultan

totalmente irrelevantes a los fines del Proceso. A ello debe sumarse

112 “Teoría del Acto Inexistente”, “LL”: Tº 89, pág. 896.113 “Garantías Constitucionales en el Derecho Penal”; Edit “Hammurabi”; Bs. As., 2.008; págs. 657 y sgtes.

27

que, rara vez se aplican y, menos aún, son ejecutadas, motivo por el

cual dichas sanciones o penas siquiera poseen un efecto disuasivo.

En consonancia con lo precedentemente expuesto nuestra CSJN -

también a través de reiterados pronunciamientos- (vgr. in re,

“Martínez de Hoz, José Alfredo S/Infracción art. 265 del Cód.

Penal”: “Fallos”: 316: 365, rta.: 23/3/1993 Voto de la Mayoría Dres.

Mariano A. Cavagna Martínez; Rodolfo C. Barra; Eduardo Moliné

O´Connor y Antonio Boggiano; Dr. Santiago Petracchi en su voto

individual) en su “Considerando” 14 ha dejado sentado:

“El loable objetivo de “afianzar la justicia” (confr. Preámbulo de la Constitución Nacional) no autoriza a avasallar las garantías que la misma Constitución asegura a los habitantes de la Nación (confr. art. 18)”.

También en dicho Fallo, en su voto individual el Dr. Santiago

Petracchi, y tras hacer referencia a la Figura de “Desvío de Poder”

(elaborada por la Doctrina de la Corte vía Pretoriana- como causal de

invalidez de los actos de los poderes públicos, entendida dicha

causal como el ejercicio de las facultades estatales con un objeto

distinto al previsto por el legislador), en relación a la cual he

ahondar ut infra, en el “Considerando” 7 de su voto expresó:

“…que resulta obvio, además que la doctrina reseñada es también aplicable al accionar del poder jurisdiccional pues parece imprescindible que los magistrados, en su carácter de custodios de los derechos enunciados en la Constitución Nacional, se vean obligados a cumplir -al menos- con los mismos requisitos fundamentales de equidad que vinculan a la conducta de la administración. Responde, precisamente, a esta concepción la conocida jurisprudencia de la Corte, según la cual las normas sustanciales de la Garantía de la Defensa en Juicio deben ser observadas en toda clase de juicios, sin que corresponda diferenciar causas criminales, los juicios especiales o procedimientos seguidos ante tribunales administrativos (caso “López”: “Fallos”: 310: 1727, voto de la mayoría, considerando 5 y sus citas, entre otros muchos)…”.

En sentido concordante, también, nuestra CSJN desde antaño ha

sostenido el criterio según el cual el Estado no puede aprovecharse

de un acto irregular, un hecho ilícito o de una actuación

defectuosa, para hacer perder Derechos a una persona, o para

28

proseguir un proceso se requieren bases morales irreprochables

y una actividad ética ejemplificadora, lo cual consustancia con el

principio según el cual la Justicia no puede aprovecharse de ningún

acto contrario a la ley sin incurrir en una contradicción fundamental,

puesto que:

“…otorgar valor al resultado de un delito y apoyar sobre él

una resolución o sentencia jurisdiccional, no sólo es

contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete

la buena administración de justicia al pretender constituirla en

beneficiaria del hecho ilícito” (CSJN: in re “Montenegro,

Luciano Bernardino”, rta: 10/12/1981, “Fallos”: 303: 1938); “…

razón por la cual no resulta posible sustentar un Proceso en

elementos probatorios o en irregularidades manifiestas producto del

desconocimiento a Garantías Constitucionales…”: “…pues ello im-

portaría una violación a las garantías del debido proceso y de la

defensa en juicio…” (CSJN: in re “Gordon, Aníbal y Otro”, rta:

4/10/1988, “Fallos”: 311: 2045), no pudiendo desconocerse el

postulado fundamental que: "…la razón de justicia exige que el

supuesto ilícito comprobado, no rinda beneficios” (CSJN: in re

“Tibold, José y Otros”, rta.: 23/11/1962, “Fallos”: 254: 320), pues en

todos los Procesos debe ser tutelado, también: “…el interés público

que reclama la determinación de la verdad en el juicio, ya que

aquél no es sino el medio para alcanzar los valores más altos: la

verdad y la justicia" (SC de EEUU, en “Stone v. Powell”, 428 U.S.

465, 1976, p. 488 y la cita de D. H. Oaks, nota 30, p. 491 citados

también por la CSJN in re “Fiscal c/Fernández, Víctor Hugo S/Av.

Infracción Ley 20.771”, rta: 11/12/1990, “Fallos”: 313: 1305 e in re

“Zambrana Daza, Norma Beatriz”, rta: 12/8/1997, “Fallos”: 320:

1717).

29

Por lo demás, y conforme ya lo he expuesto, sostener que un

determinado Acto, no obstante establecerse su invalidez por la

Legislación Fondal, no resulta inválido sino que encuentra

explícitamente consagrada su invalidez en la Legislación Ritual, resulta

manifiestamente violatorio de los Principios de Obligatoriedad de

Observancia del Orden de Prelación Jerárquico Normativo (art.

31 de la CN) y los Principios de Racionalidad y Razonabilidad

consagrados en el art. 28 de la CN, ambos en consonancia con el art.

7 de la Constitución de la Pcia. de La Pampa.

De resultas de lo hasta aquí desarrollado, también, resulta

enteramente falaz que nuestra CSJN haya sostenido que la “Cosa

Juzgada” constituya un valladar para declarar la Invalidez Absoluta de

determinados Actos.

En tal sentido, sin perjuicio de los precedentes Jurisprudenciales ya

citados, y a los que he de refefrirme ut infra, cabe mencionar que la

CSJN también ha declarado la Invalidez Absoluta en los siguientes

casos:

1º.-) In re “Provincia de Santa Fe C/Marciano Molina S/Nulidad y

Devolución de Documento” (CSJN, rta: 13/11/ 1902, “Fallos”: 96:

354). A través de dicha acción la Provincia procuraba dejar sin efecto

una indemnización abonada por el Poder Ejecutivo, sin intervención de

la Legislatura (Constitucionalmente facultada a tales fines). La CSJN

resolvió declarar la invalidez de todo lo actuado, haciendo lugar a la

pretensión de la Pcia. por considerar que en este supuesto se había

configurado una suerte de Exceso de Poder por parte del Mandatario

(el Poder Ejecutivo) añadiéndose que: “…De los principios generales

del derecho no surge la necesidad del Juicio Político para que el Poder

Ejecutivo provincial pueda demandar u oponer en juicio la nulidad de

los Actos Administrativos, con el fin de conseguir la devolución de

documentos u otros fines; y teniendo las Provincias el carácter de

personas jurídicas para los efectos y en las condiciones previstas en el

30

Código Civil, sus representantes actuales se hallan investidos de las

facultades indispensables para la defensa en juicio de los intereses

privados de la misma, en tanto no haya prohibición alguna al

respecto”.

2º.-) In re “Provincia de Santa Fe C/Marcelino Escalada

S/Reivinvicación” (CSJN: “Fallos”: 115: 34; rta. 16/11/1911) la Corte

reiteró el criterio sustentado en el anterior precedente;

3º.-) In re “Fisco Nacional S/Nulidad de un Decreto de

Revalidación de Título de Tierra” (CSJN, rta.: 16/11/1911, “Fallos”:

115: 98) la CSJN también adoptó igual temperamento;

4º.-) In re “Gobierno Nacional C/The Catalinas Warehouse and

Mole Co Ltd.” (rta: 24/2/1936: “JA”, Tº. 23, pág. 645 y ss.). Se trataba

de un litigio derivado de la venta -por el Poder Ejecutivo Nacional- de

unas tierras ganadas al río, que se hiciera a particulares en violación de

una ley del Congreso, que establecía un procedimiento especial y un

destino específico de los fondos. Con cita, entre otros, del precedente

de la CSJN in re “Provincia de Santa Fe C/Marcelino Escalada

S/Reivinvicación” (CSJN: “Fallos”: 115: 34; rta. 16/11/1911) sin

hablarse de “Inexistencia” y aplicándose una solución consistente en

declarar la nulidad absoluta de la venta, implícitamente se aceptó la

diferencia al sostener que: “La disposición del art. 4030 del Código

Civil ...limitada a legislar sobre las acciones de nulidad allí previstas,

no comprende el caso bien distinto de un mandatario que ha

extralimitado sus poderes”. Es más, en el fallo que dio origen a este

pronunciamiento, suscripto por el Juez Dr. Urdinarrain, se hablaba de

nulidad radical, de exceso en los límites del mandato, citándose a

Laurent y a Demolombe, principales expositores del “Acto

Inexistente”;

5º.-) In re “Nación Argentina C/Ituzaingó Golf Club.” (CSJN,

“Fallos”: 235: 907) la CSJN, también sin referirse expresamente al

31

“Acto inexistente”, para declarar la Nulidad Absoluta de todo lo actuado

señaló:

“El propietario que constituyó regularmente un usufructo y concedió luego una prórroga del plazo no formalizada por escritura pública, permitiendo al beneficiario continuar con el goce pacífico del inmueble, no habría podido solicitar el desalojo del usufructuario antes de vencer aquélla. Tampoco puede hacerlo el Estado Nacional, que adquirió el bien de las empresas británicas propietarias de ferrocarriles, con conocimiento del compromiso contraído por su antecesor en el dominio de prorrogar el plazo del usufructo. No procede considerar en el juicio de desalojo si es aplicable lo dispuesto en el art. 2839 del Código Civil”.

6º.-) In re “Bengolea, José Norberto C/Patricia Liliana Alonso”

(CSJN, rta: 21/5/1985, “Fallos”: 307: 737), en oportunidad de resolver

en dicha causa la CSJN dejó sentado que:

“ Los agravios referentes al rechazo de la demanda por declaración de inexistencia de matrimonio remiten al examen de cuestiones de hecho, y de derecho común, materia propia del juez de la causa, y ajena, como regla y por su naturaleza a la vía del art. 14 de la ley 48”.

Es así que, conforme lo sostienen (entre otros muchos) los

Autores citados en último término, al pronunciarse en tal sentido

nuestra Corte, no sólo convalidó la existencia en el Proceso de

nulidades de carácter absoluto, sino también la figura del “Acto

Inexistente” como causal autónoma de invalidez de los actos jurídicos,

también de naturaleza procesal.

II.-1º.-4.-2.) Caracterización y Concepto del Acto Inexistente.

En primer lugar, y conforme ya surge de lo expuesto, el Instituto

del “Acto Inexistente”, en rigor, corresponde a la “Inexistencia Jurídica”

y no a la “Inexistencia Material” o Física de un determinado Acto.

Empero, como bien lo enfatizan -entre otros- Luís A. Rodríguez

Saiach114 y Marcelo López Mesa115 pueden existir (y de hecho

ocurren) situaciones en las que, lo que en rigor no ha existido es el

hecho material. Es decir que el Acto mismo materialmente no ha

existido, como, vgr., en supuestos en los cuales: 1º.-) Se ha omitido, lisa

y llanamente, celebrar una audiencia; 2º.-) Se ha omitido, lisa y

114 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.115 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia”; edit. “Depalma; Bs As.; 1998.

32

llanamente, notificar a las partes personalmente o por cédula, 3º.-) Se

ha omitido, lisa y llanamente, una instancia dentro de una determinada

etapa del proceso. Ninguna duda cabe que, en este tipo de supuestos,

nos encontramos en presencia de una Inexistencia Material la cual,

en rigor, no se encuentra estrictamente vinculada con el Instituto del

“Acto Inexistente”, el cual pertenece a una acepción y concepción

Jurídica, esto es una “Inexistencia Jurídica”. Es más, autores de la

talla de Carlos W. Creus116 expresan, que constituye una aberración

(así lo califica literalmente este autor) confundir la “Inexistencia

Material” con la “Inexistencia Juridica”. Pero si bien ello es así desde el

punto de vista conceptual, no menos cierto resulta que solo puede

convalidarse o anulartse lo que ha existido, motivo por el cual mal se

puede convalidar o invalidad un acto que, materialmente, no ha

existido. Ello, obviamente, no implica que deban tenerse por válidos, ni

el acto que se ha omitido, o las actos consecucivos o conexos del acto

materialmente inexistente. Por lo demás, si se sanciona con la más

absoluta invalidez al “Acto Jurídicamente Inexistente”, resultaría

completamente atentarorio contra los más elementales Principios de

Razonabilidad y Racionalidad (arts. 28 y concs. de la CN) no aplicar

una idéntica solución en los casos de “Inexistencia Material”. En virtud

de ello, si bien constituyen conceptos o categorías distintas en los

supuestos de “Inexistencia Material” se generan los mismos efectos y

acarrea las mismas consecuencias que en los casos del “Acto

Jurídicamente Inexistente”.

Efectuada la consideración precedentemente desarrollada,

conforme ya lo he anticipado, en tal sentido remarca -entre otros-

enfáticamente Esteban Imaz117, a diferencia de la Nulidad, la

Inexistencia no apunta a la validez del acto, es decir a su

coherencia con los elementos y requisitos que la Ley le impone,

116 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, págs. 11, sgtes. y remisiones.117 “Teoría del Acto Inexistente”; “LL” 89-893.

33

sino a su vigencia, o sea a la posibilidad de su efectivo

acatamiento, de suerte tal que si éste último resulta

impracticable significa que media, con respecto del acto, una

repulsa axiológica que lo priva de vigencia y lo descalifica

como acto jurídico existente, sea porque se trata de un

acto inmoral, contrario a las buenas costumbres, ilícito,

prohibido por las leyes, que perjudica los Derechos de un

tercero o por otra situación similar. Ello así en razón que el

Acto Inexistente se encuentra estrictamente vinculado, y

justifica su admisión como necesario instrumento para extirpar

del proceso “la cosa irrita” o el “acto irrito”, de allí que,

reitero, por vía Jurisprudencial se haya acudido a tal figura -

principalmente- para privar de eficacia a aquellos actos que

resultando manifiestamente írritos, absurdos o injustos, la

sanción de invalidez no se encuentra contemplada, motivo

por el cual “…cada vez que aparece demasiado injusto

mantener Actos Nulos, se apela a la Inexistencia para hacer

caer su eficacia” (en tal sentido, también, vgr. CNCom., Sala C,

rta: 2/12/80, “ED”, 92-178; en sentido conc., también vgr., Cám.

Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Dynatex S.A.

C/Iermoli, Jorge F. y Otros. S/Daños y Perjuicios”, rta: 4/5/1994,

Fallo Nº 94190374 con cita de Esteban Imaz, ob. cit.; íd. CSJ Mendoza

in re “Doña Inés S.R.L. En J: 16754 Santillán; Daniel C/R.M.

Publa S/ – Sumario- Inconstitucionalidad”, rta: 28/2/2005, Fallo Nº

05199154). En la misma línea argumental, también, se ha dejado

sentado: “La inexistencia de un acto constituye en nuestro

ordenamiento procesal,, una forma de sancionar un acto grosero,

burdo, que desvía el proceso de sus verdaderos fines” (SCJ

Mendoza in re “Incidente de Nulidad en J: Fiscal C/Miranda,

Orlando S/ Homicidio Calificado y Violación”, rta.: 6/4/1992, Nº

Fallo Nº 92199157).

34

Que la “Inexistencia del Acto” no esté expresamente prevista

como causal de invalidez no obsta a su planteo y decisión. En tal

sentido nuestra Moderna Doctrina y Jurisprudencia coincide en

señalar, vgr.: “…una primera tendencia fruto de las enseñanzas de los

comentaristas del Código Napoleón fue la de no reglamentar

legislativamente la Inexistencia; ello, porque los autores clásicos

decían que la Inexistencia era algo que dominaba los textos legales,

que no tenía el legislador que definirla o declararla; que se imponía al

juez porque si el legislador en cada caso dice cuales son los elementos

esenciales para que un acto jurídico exista, evidentemente si faltan

esos elementos esenciales el acto será inexistente aunque no lo

declare expresamente…” (en tal sentido, vgr, Rafael Rojina Villegas118

íd. STJ Neuquén in re “Martínez, Antonio Gabriel C/Municipalidad

de Neuquén S/Acción Procesal Administrativa”, rta: 24/11/1997,

Rsd-515-97 S, fallo en el cual se cita, también, al autor referido en

último término).

Conforme surge también de lo ya expuesto el “Acto Inexitente” no se

encuentra en los textos legales sino que el mismo constituye una

noción conceptual emergente del razonamiento y de la lógica (en

tal sentido, también, vgr., también CNCiv. Sala B, rta: 19/5/89, “LL”:

1989-D- 64, “DJ”: 1989-2-758; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re

“Villa, Leonor C/Pilla, Miguel y Otros S/Ejecución de Alquileres”,

rta: 25/6/1999, Rsi-99-99 I). En el mismo sentido se ha dejado

establecido que el “Acto Inexistente” es: “…una categoría natural o

lógica en grado de principalidad -y sólo secundariamente y por

consecuencia- una categoría jurídica y tal así por cuanto la

inexistencia acaece en la naturaleza -en lenguaje paradojal- para

recién luego tener significación en el mundo de la juridicidad” (así,

también vgr.: Cám Civ. Com. San Nicolás, Sala 1 in re “Río Branco

C/Pirani, Guillermo Darío S/Rescisión de Contrato - Cobro de

Australes”, rta: 13/4/1993, Rsd-60-93 S; íd. Cám Civ. Com. San 118 “Teoría del Supuesto Jurídico y de la Nulidad en el Derecho Mejicano”, edit. “El Nacional”, México, 1943, págs. 216 sgtes y remisiones.

35

Nicolás, Sala 1 in re “Kirpach, Juan Máximo C/Bard, de Brienza

Ofelia Rosa S/Ejecución de Honorarios”, rta: 25/9/1995; Rsd-200-95

S);

El “Acto Inexistente”, en líneas generales se trata de un

“Hecho Material” al cual le falta algún elemento esencial ó

indispensable para constituirse en un Acto Jurídico, para

“nacer” a la vida jurídica, y pese a tener la mera

“apariencia” del acto que ha pretendido ser, sea que tal

carencia se presente en relación al objeto, a la naturaleza,

al sujeto ó a la forma, entendiéndose ésta última como la

manifestación de la voluntad del sujeto respecto del objeto,

como así también cuando se configuran situaciones como las

señaladas ut supra y a las cuales, también me he de referirme ut

infra (en tal sentido, además, vgr., José María López

Olaciregui119; íd. Santos Cifuentes120; íd. Jorge Joaquín

Llambias121; íd. Guillermo Borda122; íd. Rubén H. Compagnucci de

Caso123; íd. Carlos W. Creus124; íd. Jorge Mosset Iturraspe125;

Santos Cifuentes126; íd. Luís A. Rodríguez Saiach127; Marcelo López

Mesa128; Ricardo Lorenzetti129; íd. Cám. Fed. Civ. y Com. Sala 3 in re

“Obra Soc. de las Asociaciones de Empleados de Farmacia

C/Obra Social del Personal de Farmacia S/ Nulidad De Acto

119 “Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General”, Bs. As., 1964, Tº II, págs. 764 y sgtes.120 En “Código Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado” César A. Belluscio – Director- Eduardo Zannoni- Coordinador-, edit. “Astrea”, Bs. As. 1998; Tº 4 , t. 4, Nota al art. 1037.121 “Vigencia de la Teoria del Acto Inexistente”, En Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNBA, Año III, N° 11, 1948, págs. 650 y sgtes.122 “Tratado de Derecho Civil - Parte General”, edit. “Abeledo – Perrot”, Bs. As., 1976, Tº II, págs. 425, sgtes. y remisiones.123 “El Negocio Jurídico”, edit. “Astrea”, Bs. As.. págs. 512, sgtes y remisiones.124 “Invalidez de Los Actos Procesales Penales”; Edit. “Astrea”; Bs. As. 2000, págs. 11, sgtes. y remisiones.125 “Teoría General del Contrato”, edit. “Ediciones Jurídicas Orbir”, Sta. Fe, 1970, págs. 403 sgtes. y remisiones.126 En “Código Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado” César A. Belluscio – Director- Eduardo Zannoni- Coordinador-, edit. “Astrea”, Bs. As. 1998; Tº 4, t. 4, Nota al art. 1037.127 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.128 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales en la Doctrina y Jurisprudencia”; edit. “Depalma; Bs As.; 1998.129 “Tratado de los Contratos - Parte General”, edit. “Rubinzal & Culzoni”, Sta. Fe., 2004, págs. 549, sgtes. y remisiones.

36

Jurídico”, rta: 31/05/2011, Expte. Nº 11.224/08.; íd. SCJBA in re

“Ramos, Roberto M. C/Bagnardi, Martín”, rta.: 17/11/1992; SCJBA

in re “Decuzzi, Hugo Horacio C/Origgi de Decuzzi, Luisa A. y

Otros S/Nulidad”, rta.: 26/2/1985, Ac 32560 S, “JA”: 1986-I-552; íd.

SCJBA in re “Firinu, Ángel Alfredo C/Frigorífico Alca S.R.L. y

Otros S/Reivindicación”, rta: 7/11/1995, Ac 56169 S, “DJ”: 150- 39;

íd. SCJ Mendoza in re “Incidente de Nulidad en J: Fiscal

C/Miranda, Orlando S/Homicidio Calificado y Violación”, rta.:

6/4/1992, Nº Fallo Nº 92199157; íd. CNCom. Sala D in re “Banco

Comafi SA. C/Falabella y Corsi Inversora Soc. de Bolsa S/Ord”,

rta.: 25/9/2008; Sent. Nº Nº 137224/00, “ED” 28/4/20.09, F. 55885; íd.

(STJ Corrientes in re “Soto, Juan Carlos C/Municipalidad de

Corrientes y Estado Provincial S/Recurso Facultativo”, rta:

14/6/2002, Sent. Nº 63), es decir que su ineficacia proviene de su

no existir y nada puede quedar de él más allá de la constatación

de su inexistencia (en igual sentido, vgr., Cam. Civ. Com. Mar del

Plata, Sala II, in re “Curilem, Jorge A. C/Riccio, Osvaldo

S/Cumplimiento de Contrato y Cobro de Pesos”, rta.: 6/6/1995, Rsi-

448-95 I; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Pirovano de

Espinoza, Silvia C/Duarte, Ricardo S/Reivindicación”, rta:

27/5/1999, Rsd-195-99 S; id.Cám. Civ. Com. La Plata, Sala II in re

“Quiroga, Silvia E. C/Torquati, Pedro César y Otra S/Cobro

Ejecutivo”, rta: 27/5/1993, Rsi-273-93 I), es decir que cuando se

produce una ausencia de cualquiera de esos elementos esenciales se

genera la ausencia del mismo acto, y su ineficacia parte de su no existir

(en igual sentido, vgr., Cám Civ. Com. San Martín Sala II in re

“Bidinost, Gladys Carolina C/Gallego, Dora Mónica

S/Redargución de Falsedad de Instrumento Público”, rta:

21/2/2006, Rsd-9-6 S). Es decir, cuando el Acto, por circunstancias

relativas a su esencialidad, no puede nacer a la vida del Derecho, su

ineficacia parte de su no existir, se trata, jurídicamente, de un “no

37

acto” ó de un “antiacto”, ni siquiera puede constituir una “Obligación

Natural” (en los términos de los arts. 515 y concs. de nuestro anterior

Cód. Civ. -en el nuevo Cód. Civ. y Com arts. 728 y concs.-); es que el

“Negocio Inexistente” -a diferencia del nulo-, no existe como supuesto

de hecho, no hallándose ni siquiera la figura exterior, la apariencia de

los elementos necesarios; es un “no negocio” (en tal sentido, también

vgr., Luigi Cariota Ferrara130), el Acto Jurídicamente Inexistente

puede tener proyección como Hecho Jurídico, no como Acto Jurídico (en

los términos de los arts. 944 y concs. de nuestro anterior Cód. Civ. -en

el nuevo Cód. Civ. y Com arts. 255 y concs.-) para proyectarse en toda

la normativa que toma en cuenta a esta especial expresión de la

voluntad jurídica y vinculante (en tal sentido, también vgr., SCJBA in re

“Cuestas, Norma Beatriz y Otro. C/Ricotti, Juan Carlos y Otro

S/Reivindicación”, rta: 19/02/2002, Ac 63698 S, “DJBA”: 163: 121).

En consonancia con tal caracterización el “Acto Inexistente”, lisa y

llanamente “no es”, aunque defectuosamente realizado, el acto que

ha pretendido ser (en tal sentido, además, vgr., Ricardo Nuñez ob.

cit.; Carlos W. Creus, ob. cit.; Mariano La Rosa, ob cit.; Luís

Rodríguez, ob cit.;) de suerte tal que sólo es un “pretenso” acto

jurisdiccional, aunque muestre “corporiedad” en el proceso; conforme

lo indica Carlos W. Creus ésta última sólo constituye un

acontecer desarraigado de aquél, ya que resulta inválido en sí

mismo, a tal punto que en relación a él, generalmente, siquiera

puede decirse que sea eficaz o ineficaz, sino que no existe en el

proceso; jurídicamente nunca estuvo en él y su corporiedad

material es mera mecánica sin sentido o trascendencia procesal

alguna -siquiera precaria-: Sólo tiene “la apariencia”, la “mera

forma de aquel acto que ha pretendido ser”, por faltarle el o los

elementos básicos que los caracterizan como tales. Y ello así ya que en

130 “El Negocio Jurídico”, Madrid, 1956, págs. 276 y sgtes.

38

razón del vicio intrínseco en el mismo, se desplaza su propia

Jurisdicidad en general.

Se advierte, así, que el “Acto Inexistente” posee más que

importantes diferencias respecto del “Acto Nulo”, incluso de Nulidad

Absoluta. Mientras que la Nulidad supone un acto que tiene existencia

pero cuya eficacia, por causas anteriores o coetáneas con el propio

acto, adolece de deficiencia en alguno de sus elementos esenciales que

lo invalidan. En cambio la “Inexistencia Jurídica” se trata de un

concepto aplicable a determinados hechos que presentan sólo la

apariencia de Actos Jurídicos, pero en realidad no revisten el carácter

de tales por carecer de alguno de aquellos elementos, más allá de su

mera apariencia, se trata de la esencialidad de los elemenos del acto

(en tal sentido, vgr., además, CNCiv. Sala B, rta: 19/5/89, “LL”: 1989-D-

64, “DJ”: 1989-2-758; íd. SCJBA in re “Ramos, Roberto M.

C/Bagnardi, Martín”, rta.: 17/11/1992; íd. Cam. Civ. Com. Mar del

Plata, Sala II, in re “Curilem, Jorge A. C/Riccio, Osvaldo

S/Cumplimiento de Contrato y Cobro de Pesos”, rta.: 6/6/1995, Rsi-

448-95 I; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Pirovano de

Espinoza, Silvia C/Duarte, Ricardo S/Reivindicación”, rta:

27/5/1999, Rsd-195-99 S; id. Cám. Fed. Civ. y Com. Sala 3 in re “Obra

Soc. de las Asociaciones de Empleados de Farmacia C/Obra

Social del Personal de Farmacia S/Nulidad De Acto Jurídico”, rta:

31/05/2011, Expte. Nº 11.224/08).

Se dice así que el Acto Nulo y el “Acto Inexistente” operan en dos

planos jurídicos distintos: En el Acto Nulo se afecta la validez o a la

eficacia del acto. En el “Acto Inexistente” lo que se ve afectado es la

realidad misma del acto, ó sea que refiere a la vigencia, en sí, del acto.

Por ello, como bien lo sostiene Esteban Imaz131, desde el Instituto del

“Acto Inexistente” no interesa la naturaleza del vicio -lo que es

problema de la Nulidad- sino que lo debe preguntarse es, si el Acto

131 “Teoría del Acto Inexistente”; “LL” 89-893.

39

tiene características tales que repugne a las valoraciones jurídicas

ambientes, al extremo de hacer impracticable su acatamiento

voluntario por las partes, o la imposición de ese acatamiento por el juez

(en tal sentido, vgr., además, Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª

Nominación in re “Dynatex S.A. C/Iermoli, Jorge F. y Otros.

S/Daños y Perjuicios”, rta: 4/5/1994, Fallo Nº 94190374); íd. Cám.

Civ. Com. La Matanza Sala II in re “Leoz, Eduardo Mario

C/Industrias Plásticas para la Construcción SA S/Disolución y

Liquidación Sociedad”, rta: 20/3/2003, Rsi-27-3 I; íd. Cám. Civ. Com.

La Plata, Sala II in re “Quiroga, Silvia E. C/Torquati, Pedro César y

Otra S/Cobro Ejecutivo”, rta: 27/5/1993, Rsi-273-93 I).

También el “Acto Inexistente” implica consecuencias más

abarcadoras que una simple inoponibilidad, y asimismo determina que

el “Acto Jurídico Inexistente” no es confirmable ni prescriptible (id.

Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Villa, Leonor C/Pilla, Miguel y

Otros S/Ejecución de Alquileres”, rta: 25/6/1999, Rsi-99-99 I; id.

Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Molinero María C/Báez, Raúl

S/Desalojo”, rta: 14/3/2000, Rsi-33-00 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes

Sala I in re “Pizzolo, Luís Humberto S/Homologación de Contrato

de Locación”, rta: 15/5/2001, Rsi-72-1 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes

Sala I in re “Ventoso de Bacigalupo, Dolores C/Barbadori, Héctor

S/Vía Ejecutiva y Cobro de Alquileres”, rta: 15/12/2003, Rsi-340-3 I;

id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Assen, Omar C/Ríos, Marta

y/o Herederos de Delfino, Carmen S/Liquidación y Partición”, rta:

13/05/2004, Rsd-52-4 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re

“López, Félix C/A.V. Construcciones S/Daños y Perjuicios”, rta:

1/12/2005, Rsd-116-5 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re

“Mura, Néstor S/Incidente de Inoponibilidad de Bien de Familia

En Autos "Mura, Néstor S/Quiebra”, rta: 15/8/2006, Rsi-207-6 I; id.

Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Fernández, Miriam C/El Nuevo

Halcón SA S/Daños y Perjuicios”, rta: 7/09/2007, Rsd-74-7 S; id.

40

Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Marecos López, Atilano

C/Tulsa Tierras Urb. Loteos SACIF S/Prescripción Adquisitiva”,

rta.: 4/9/2008, Rsd-48-8 S)

En relación a la inoponibilidad, se ha dejado sentado que si alguien no

otorga el acto, para él no existe. Y esto es algo más que una

inoponibilidad, porque el acto que es Inexistente para quien no lo

otorgó, igualmente lo es para todos quienes hayan participado en él. En

cambio, si el Acto aparece viciado o defectuoso, en grado previsto por

la ley, con afectación de sus elementos constitutivos, el acto es o existe.

Podrá ser nulo, anulable -actos inválidos- o simplemente inoponibles -

actos ineficaces respecto de alguien, como ocurre, vgr., en el caso de la

acción pauliana- (SCJBA in re “Ramos, Roberto Martín C/Bagnardi,

Martín S/Acción Reivindicatoria”, rta: 17/11/1992, “LL”: 1993-B-

365; íd. SCJBA in re “Decuzzi, Hugo Horacio C/Origgi de Decuzzi,

Luisa A. y Otros S/Nulidad”, rta.: 26/2/1985, Ac 32560 S, “JA”: 1986-

I-552; íd. SCJBA in re “Firinu, Ángel Alfredo C/Frigorífico Alca

S.R.L. y Otros S/Reivindicación”, rta: 7/11/1995, Ac 56169 S, “DJ”:

150- 39).

Complementado lo señalado sobre el punto, sostiene Francesco

Carnelutti132 que “…Así mientras nulidad e inexistencia significan en

el lenguaje común la misma cosa, puesto que ninguno y nada significa

un quis o un quid que no existe, en cambio, en el lenguaje jurídico

expresan cosas distintas: es nulo el acto que no produce efectos

jurídicos, ciertas condiciones podría producirlos; es inexistente cuando

no produce efectos en ningún caso”.

En suma, y como bien lo sintetizase inicialmente José María

López Olaciregui133, y a partir de él nuestra Doctrina y Jurisprudencia:

“…en síntesis, cuando hay “vicio” ha de recurrirse a la Teoría de

las Nulidades, en tanto que cuando no hay otorgamiento del acto

132 “Sistema de Derecho Procesal Civil”, edit. “Uteha”, Bs. As., 1944, Tº III, págs. 585 y sgtes.133 “Tratado de Derecho Civil Argentino - Parte General”, Bs. As., 1964, Tº II, págs. 764 y sgtes.

41

se está frente a supuestos de Inexistencia…” (en igual sentido, vgr.,

Joaquín Llambias134; íd. Guillermo Borda135; íd. Marcelo López

Mesa136; íd. Rubén H. Compagnucci de Caso137; íd. Jorge Mosset

Iturraspe138; íd. Ricardo Lorenzetti139; Santos Cifuentes140; íd.

SCJBA in re “Ramos, Roberto M. C/Bagnardi, Martín”, rta.:

17/11/1992; íd. CNCom. Sala D in re “Banco Comafi SA. C/Falabella

y Corsi Inversora Soc. de Bolsa S/Ord”, rta.: 25/9/2008; Sent. Nº Nº

137224/00, “ED” 28/4/20.09, F. 55885, íd. Cám Civ. Com. San Martín

Sala II in re “Bidinost, Gladys Carolina C/Gallego, Dora Mónica

S/Redargución de Falsedad de Instrumento Público”, rta:

21/2/2006, Rsd-9-6 S; íd. Cám. Civ. Com Morón, Sala 2 in re “Aires

Armando S/Concurso Preventivo S/Inc. de Nulidad”, rta: 1/8/1995;

Rsd-270-95 S).

Cabe señalar que no resulta una cuestión menor tener en cuenta

la antes citada diferenciación ya que, incluso aquella corriente

Doctrinaria y Jurisprudencial que aún en el caso de Nulidades Absoluta

-en virtud de un excesivo apego a los principios de Conservación y

Trascendencia- requieren para que el planteo invalidante prospere la

acreditación de perjuicio (así, vgr., Guillermo Rafael Navarro -

Roberto Raúl Daray141), no puede dejar de admitir que tal recaudo no

resulta menester cuando nos encontramos ante un “Acto

Inexistente”, supuesto en el cual los propios autores señalan (vgr. ob.

cit. Tº I pág. 401):

134 “Vigencia de la Teoria del Acto Inexistente”, En Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNBA, Año III, N° 11, 1948, págs. 650 y sgtes.135 “Tratado de Derecho Civil - Parte General”, edit. “Abeledo – Perrot”, Bs. As., 1976, Tº II, págs. 425, sgtes. y remisiones.136 “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos y Procesales”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1998, págs. 83 sgtes. y remisiones.137 “El Negocio Jurídico”, edit. “Astrea”, Bs. As.. págs. 512, sgtes y remisiones.138 “Teoría General del Contrato”, edit. “Ediciones Jurídicas Orbir”, Sta. Fe, 1970, págs. 403 sgtes. y remisiones.139 “Tratado de los Contratos - Parte General”, edit. “Rubinzal & Culzoni”, Sta. Fe., 2004, págs. 549, sgtes. y remisiones.140 En “Código Civil y Leyes Complementarias, Comentado, Anotado y Concordado” César A. Belluscio – Director- Eduardo Zannoni- Coordinador-, edit. “Astrea”, Bs. As. 1998; Tº 4 , t. 4, Nota al art. 1037.141“Código Procesal Penal de La Nación – Análisis Doctrinal y Jurisprudencial”; edit. “Hammurabi”, Bs. As., 2008; T° 1 págs. 451, sgtes. y remisiones.

42

“La distinción es trascendente porque la inexistencia del acto procesal, un problema anterior a toda consideración acerca de su validez, desde que el inexistente no necesita ser invalidado ni a su respecto ha menester el dictado de otro posterior que le prive de aquella, como tampoco es posible su convalidación u homologación ulterior (Couture “Fundamentos…pág. 377) porque no está en el proceso ni forma proceso (Creus “Invalidez” pag. 131; que ejemplifica con la inexistencia de la sentencia que carezca de la firma del juez…”).

Pero, amén de ello y en lo que aquí particularmente interesa, la

diferenciación es particularmente trascendente en Derecho Procesal en

general, y más específicamente aún, en el ámbito del Derecho Procesal

Sancionatoriol, en el cual -como ha se ha dicho- aún los Actos Nulos

de Nulidad Absoluta pueden quedar saneados por la “Cosa

Juzgada”, la cual, empero, no produce esos efectos si se está en

presencia de un Acto Inexistente.

Ya en el ámbito específico del Derecho Procesal, señala Jaime

Guasp142 que el Acto Inexistente: “…Prescinde de requisitos tan

esenciales al acto; que éste, con su falta, más que nulo, es, en realidad,

inexistente, por lo cual la actividad en cuestión no necesita ser

atendida por el aparente destinatario del acto”.

En sentido concordante enseña Giovanni Leone143: “…la inexistencia

implica la falta de los presupuestos procesales para que el acto,

o la serie de actos, puedan constituir una relación procesal…”,

agrega que es de ahí que la inexistencia pueda ser caracterizada como

“…la no idoneidad para todo el desarrollo de los actos para

encuadrarse en el esquema de la relación procesal”. Y esta es la

diferencia capital con la Nulidad, toda vez que la Inexistencia atañe al

ser de la relación procesal, en su unidad, o en algunas de sus etapas: a

su esencia. En tanto que la nulidad se vincula al concepto de una

relación procesal válida. Por falta de los “Presupuestos Procesales”

debe entenderse la ausencia de aquellos elementos (vgr., por vicio del

Órgano Jurisdiccional; la falta de intervención del Juez; la falta de

142 “Derecho Procesal Civil”, 3ª edic. corregida, “Instituto de Estudio Políticos”, Madrid, 1968, Tº i, págs. 291 y sgtes.143 “Tratado de Derecho Procesal Penal”, edit. “Ejea”, Bs. As., 1963, Tº I, págs. 686, sgtes y remisiones.

43

intervención del Ministerio Público Fiscal; la falta de intervención del

Imputado; o por cualquier otra causa que impiden que se constituya la

Relación procesal). Por “Relación Procesal” debe entenderse “…aquel

conjunto de relaciones jurídicas, esto es, de derechos y deberes

regulados por el Derecho Procesal Objetivo, que median entre

actor y Estado y entre demandado y Estado, que nacen del

ejercicio del Derecho de acción y contradicción en Juicio…” (en

tal sentido, vgr., Oskar Von Bulow144; íd. Hugo Rocco145; íd. Luís A.

Rodríguez Saiach146 quien también cita a los antes nombrados). Y aún

considerando en forma unitaria, la triangularidad de la misma, le da su

nota de Derecho Público. La relación es entre las Partes y el Juez y de

ahí que los defectos pueden concernir a cualquiera del “Triángulo

Procesal” (en igual sentido, vgr., Hugo Alsina147).

Por consiguiente, podemos definir, entonces, al Acto Procesal

Inexistente como “…aquél acto, dentro de la relación procesal, al

cual le faltan los elementos esenciales para que tenga

nacimiento a la vida jurídica procesal. Sea que ese acto fuera un

presupuesto de la relación procesal y desemboque en su

inexistencia, sea que afecte una etapa, una parte, una porción de

la relación procesal” (en tal sentido, vgr., Luís A. Rodríguez

Saiach148). Un“Acto Inexistente” es, así, un acto que no tiene

virtualidad jurídica, que no tiene vigencia en el ámbito del Derecho

Procesal.

II.-1º.-4.-3.) Casúistica Ejempliticativa de “Acto Inexistente”

Sin perjuicio de los casos citados ut supra resultan innumerables

los supuestos en los cuales, tanto por Vía Doctrinaria como 144 “La Teoría de las Excepciones Procesales y los Supuestos Procesales”, edit. “Ejea”, Bs. As., 1964, págs. 1 y sgtes.145 “Tratado de Derecho Procesal Civil”, edit. “Temis”, Bs. As. 1968, Tº I, págs. 409 y

sgtes.

146 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.147 “Tratado Teórico Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, 2ª edic., edit. “Ediar”, Bs. As., 1963, T. I, págs. 428, sgtes. y remisiones.148 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.

44

Jurisprudencial, se ha acudido al Instituto del “Acto Inexistente” para

privar de toda eficacia jurídica a determinados actos, como así también

a todos los actos consecutivos y conexos dependientes del mismo,

pudiendo citarse, a mero título ilustrativo, los siguientes:

II.-1º.-4.-3.a.-) Si no ha existido la voluntad debidamente

exteriorizada se está en presencia de un Acto Inexistente, como

ocurre cuando un escrito se encuentra sólo firmado por el

Letrado Patrocinante y sin firma del representado. En líneas

generales puede decirse que el escrito judicial que carece de firma

debe reputarse un acto procesal inexistente, pues si los escritos

judiciales son instrumentos que adquieren fecha cierta por el

cargo, la ausencia de firma torna inexistente el acto procesal que

con él se pretende instrumentar, toda vez que constituye la

carencia de uno de los elementos esenciales para su

configuración en el mundo jurídico (en tal sentido, vgr., CSJN in re

“Lojo Santamaría de Fernández, Rosa”, rta: 1/1/ 1960, “Fallos”:

246: 279; íd. CSJN in re “Brun, Julio César C/González, Miguel y

Otra”, rta.: 1/1/70, “Fallos”: 278: 84; íd. CSJN in re “Ferias Bonansea

S.R.L. C/Carlos A. Celis Gigena”, rta: 23/8/1988; “Fallos: 311: 1632;

íd. CSJN in re “Báez Florentino C/Provincia del Chaco”, rta:

8/6/1993, “Fallos”: 316: 1189; íd. CSJN in re “Sánchez Helena Aurora

Beatriz C/Municipalidad de Florencio Varela”, rta: 5/7/1994,

“Fallos”: 317: 767); íd. CSJN in re “Lapalma, Manuel Nicandro

C/Anses S/Inconstitucionalidad Ley 24.463”, rta: 14/9/2000,

“Fallos”: 323: 2631; íd. CSJN in re “Redlich Eduardo Antonio

C/Poder Ejecutivo Nacional”, rta: 10/4/2003, “Fallos”: 326: 1220; íd.

CSJN in re “Argerami, Mónica Teresa C/Gomer S.A. y Otros”, rta.

16/11/2004, “Fallos”: 327: 5010; íd. CSJN in re “Cortés Imer Gabriel

C/La Caja Compañía de Seguros S.A.”, rta.: 5/4/2005, “Fallos”: 328:

790; íd. CSJN in re “Topa Antonio Félix y Otro C/Serafini y

Compañía S.A. y Otros”, rta: 26/4/2005, “Fallos”: 328: 1003; íd. CSJN

45

in re “Tecno Consult S.A. S/Concurso Preventivo S/Incidente de

Revisión por Cervo, Elvira Rosa”, rta.: 6/3/2007, “Fallos”: 330: 519;

íd. CSJN in re “Zocchi, Gisela Mariana y Otro C/Sidi, Claudio David

y Otros”, rta: 28/8/2007, Expte.: Z. 53. XLIII. RHE149). Desde esta

posición, también se ha dejado establecido, vgr., que la renuncia de un

Síndico, efectuada “Vía Fax”, al Proceso Concursal en el cual se

encuentra interviniendo constituye un “Acto Inexistente” por carecer 149 También en sentido conc., vgr.: íd. CNCP Sala IV in re “Saker, Lidia Griselda S/Recurso de Casación”, rta.: 13/4/1999, Causa Nº: 1344, Reg. Nº 1794.4. con cita de Francisco J. D´Albora?; íd. CNCP Sala I in re “Mercado, Héctor Hugo y Otros S/Recurso de Queja”, rta.: 27/06/2006; íd. CNCP Sala I in re “Fontevecchia, Jorge y Otros S/Rec. de Casación”, rta: 6/5/2002, C. Nº 3871, Reg. N° 5006; íd. CNCP Sala I in re “Etchebarne Bullrich, Enrique S/Rec. de Queja”, rta: 6/5/2002, C. Nº ° 4041, Reg. N° 5007; íd. CNCP Sala III in re “Smail, Rafael Husain S/Rec. de Casación”, rta: 20/02/01, C. Nº 2705, Reg. N° 42; íd. CNCP Sala III in re “Calcagno, Roberto Enrique S/Rec. de Casación”, rta: 30/3/2001; íd. Cám. Fed.Civ.y Com., Sala I, in re “Hajlin, Juan Carlos C/CMV S/Pago por Consignación”, rta.: 30/11/1995., C. Nº 50.799; id. íd. Cám Fed. Civ. y Com,. Sala I in re “Riomar Conservas Ltda. C/ Noriega Homero Christian S/Nulidad De Marca”, rta. 20/10/1998, C Nº 2576/91; íd. Cám Fed. Civ. y Com,. Sala I in re “Boeing S.A. C/Sutaf Ltda. Sociedad Uruguaya de Transporte A Flete S/Faltante y/o Avería de Carga Trans. Terrestre”, rta: 30/3/1999, C. N° 4934/92; íd. Cám Fed. Civ. y Com,. Sala I in re “The Procter & Gamble Company C/ Clorox Argentina S.A. S/Cese de Oposición al Registro de Marca”, rta: 12/5/2000; C. Nº 5343/97; íd. Cám Fed. Civ. y Com,. Sala 2 in re “Raggi, María Florencia C/Yahoo de Argentina SRL y Otro S/Medidas Cautelares”, rta. 10/6/2011, Expte. Nº 4.091/06; íd. Cám. Fed. Segur. Social Sala I in re “Barbieri Emma C/Caja Nacional de Previsión Para La Industria Comercio y Actividades Civiles”, rta: 26/2/1996, Sent. Nº 40785; íd. Cám. Fed. Segur. Social Sala II in re “Kodrich, Egea C/ Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos”; rta: 16/7/1999, Sent. Nº 49553; íd. SCJBA in re “Castillón, Ricardo R. C/Diaz, Carmelo S/Daños y Perjuicios”, rta: 10/11/2010; íd. SCJBA in re “López, Raúl C/ Metrogas S.A. S/Daños y Perjuicios”, rta: 19/9/2007, Ac 95936 S; íd. SCJBA in re “Sanabria, Juana C/Fernández Gallardo, María del Carmen y Otros S/Daños y Perjuicios”, rta: 5/11/2003, Ac 81975 S; íd. SCJBA in re “López, Raúl C/Metrogas S.A. S/Daños y Perjuicios”, rta: 19/9/2007, Ac 95936 S; íd. SCJBA in re “Gamma Producciones Artísticas y Publicitarias C/Bonicatto, Carlos Alberto y Otro S/Daños y Perjuicios”, rta: 29/4/2009; id. SCJBA in re “Quiñelen, César Eduardo C/Pascau, Juan C. y Otro S/ Daños y Perjuicios”, rta.: 10/11/2010, Reg.: 95710 I; íd. SCJBA in re “Banco Comercial de Tres Arroyos S.A. C/ Sanguinetti, Amelia L. y Otro S/Cobro Ejecutivo”, rta: 13/06/2001, Ac 81512 I; íd. SCJBA in re: “Taboada, Nilda E. C/Santillán y Otro. S/Ejecución Hipotecaria- Rec. de Queja”, rta: 30/03/2005, Ac 94146 I; íd. SCJBA in re “Aguerrebengoa de Z., Susana y Otros C/ Introcaso, Rubén O. y Otra S/Daños y Perjuicios”, rta: 5/4/2006, Ac 97613 I; íd. SCJBA in re “Díaz, Wilfrida C/ Schonbrod G. y Otro S/Daños y Perjuicios - Recurso de Queja”, rta: 15/5/2002, Ac 84779 I; id. SCJBA in re “Fragapane, José Nicolás C/Somisa S/Enfermedad Accidente”, ra. 1/12/1999, Ac 76532 I; id. STJ Entre Ríos in re “Flores, Elena Orfilia C/Reta de Urquiza, Jorge S/Cobro de Pesos - Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, rta: 21/05/2008 Reg. 1262 S; íd. STJ Entre Ríos in re “Ramírez, Luís Ariel C/Mutual Policial de Entre Ríos y Otros S/Cobro de Pesos - Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, rta: 08/2/2010, Reg. 1263 S; íd. SCJ Tucumán in re “Banco Velox S.A. C/Gilabert, y Tuero S.R.L. y Otros S/Cobros”, rta: 15/11/2004, Sent. Nº 914; id. STJ Chubut in re “U., F. C/Provincia del Chubut S/Acción De Amparo”, rta. 1/6/2007, Nº Fallo: 07150197, con citas de Guillermo Borda?, Jorge L. Kielmanovich?. - Fecha: 01/06/2007; íd. CNCiv. Sala A, rta: 9/1/1989 “LL”: 1991-C-436;;íd. CNCiv. Sala H in re “Chiano, Norberto E., C/Santo, Aternor”, rta: 27/8/1990, “LL”: 1991-B-327 y “DJ” 1991-2-141 ; íd. CNCiv. Sala F rta.:13/10/1980, “ED”: 92-575; íd. CNCiv. Sala F in re “Delgado, Juan C. C/López, Héctor A.”, Sent. V9/81; íd. CNCiv. Sala A in re “Linera Antonio y Otros C/Provenza Carlos S/Sucesiones”, rta.: 9/10/1989; Sent. Nº 46808; íd. CNCiv. Sala A in re “Bertola Marcelo Enrique C/Argentiepras Constructora Inmobiliaria SRL S/Daños y Perjuicios”, rta: 14/11/1994, Sent. Nº 143294; íd. CNCiv. Sala K in re “Mavica, Marcelo Fabián C/Nieto Jorge Luis S/ Daños y Perjuicios”, rta: 30/09/1998, Sent. Nº 037600; íd. CNCiv. Sala B, rta:

46

del requisito indispensable de la firma -art. 1012 del Cód. Civ. (en tal

sentido, vgr., SCJ Salta in re “C.P.N. Montes, Simón O. Renuncia al

Cargo de Sindico en Expte. Nº 11.597/99 del Juzg. Civ y Com. 2a

Nom. Distrito Judicial del Norte. Oran”, rta: 22/6/1999, L. 65:

539/542). También en igual sentido se ha dejado sentado que el Pliego

de Interrogatorio para la Absolución de Posiciones sin firmar,

constituye un Acto Inexistente (Cám. Civ. Com. Común Tucumán

19/5/1989, “LL” 1989-D- 64 y “DJ”: 1989- 2-758; íd. CNCom. Sala D in re “Cablevision S.A S/Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, rta.: 30/05/2008, Sent. Nº 30946/04; CNCom. Sala F in re “Ines Pablo Daniel C/Mitsubishi Motors SA y Otro S/Ordinario”, rta: 18/5/2010, C. Nº 67595/06; CNCom. Sala E, in re “Goldhar, Luís C/Wolf, Mario”, rta.: 8/11/1988); íd. CNLab. Sala V in re “Cantero Isidro C/Kocoureck S.A. S/Accidente”, rta: 28/6/1989, Sent. Nº 43624; íd. CNCont. Adm. Sala I in re “Metalmina S.A. (T.F. 12740-I) C/ D.G.I.”, C. Nº 39.456/94; id. CNCont. Adm. Sala I in re “Autos: Giménez, Walter Sebastián C/ Policía Federal Arg. y Otro S/Daños y Perjuicios”, rta: 12/8/1999; id. CNCont. Adm. Sala I in re “Autos: Giménez, Walter Sebastián C/ Policía Federal Arg. y Otro S/Daños y Perjuicios”, rta: 12/8/1999; íd. Cám. Civ. Com. La Plata, 2 in re “Hermida, Patricia C/Giannettasio, Graciela S/Cobro Ejecutivo”, rta: 28/12/1995, Rsi-1057-95 I; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala II in re “Hermida, Patricia C/ Giannettasio, Graciela S/Cobro Ejecutivo”, rta: 28/12/95, Juba7 B151622; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala II in re “Martini, Luis Osvaldo S/ Sucesión”, rta: 27/6/1996, Rsd-166-96 S; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala II in re “Kibich, Carlos C/Mathieu, Hernán S/Cobro Ejecutivo”, rta: 21/06/2001, Rsi-115-1 I; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala II in re “Contar S.A. C/Pentecoste, Adrián Marcelo y Otro S/ Ejecución”, rta: 13/09/2001, Rsi-865-1 I; íd. CNCiv. Sala F, rta: 10/8/1987, “ED”: 128-522; íd. CNCiv. Sala B rta: 19/5/89, “ED” 136-241; íd. Cám. Civ. Com. San Isidro Sala 1 in re “Arano Horacio C/Laterza, Carlos y Otro S/Ejecutivo”, rta: 13/2/1990, Rsi-32-90 I; íd. Cám. Civ. Com. San Isidro Sala 1 in re “Arano Horacio C/Laterza, Carlos y Otro S/Ejecutivo”, rta: 13/2/1990, Rsi-32-90 I; íd. íd. Cám. Civ. Com. San Isidro Sala 1 in re “Pascua, Héctor C/Durio Juan C. S/Cobro de Pesos - Daños y Perjuicios - Inc.de Nulidad”, rta: 22/8/1990, Rsi-488-90 I; íd. Cám. Civ. Com. San Isidro Sala 1 in re “Fernández Bazán, Rodolfo Eduardo C/Muro, Héctor Daniel y Otros S/Ejecutivo de Alquileres”, rta.: 24/8/1992, Rsd-281- S; íd. Cám. Civ. Com. San Isidro in re “Arano, Horacio C/Laterza, Carlos y Otro S./Ejecutivo”, rta: 13/2/1990, Juba7 B 1700344;; íd. Cám. Civ. Com. San Isidro Sala II in re “Carrera Oviedo, Cristina C/Carrera Oviedo, Esther Feliciana S/Incidente De Nulidad”, rta.: 11/11/2003, Rsi-1084-3 I; ;íd. Cám. Civ. Com. San Isidro Sala 2 in re “Serafin Massi S.C.E.C. C/Spector de Taft, Berta S/ Resolución de Contrato”, Rsd-304-94 S; id. Cám. Civ. Com Morón Sala 2 in re “Naboni, Rosa Zulema C/Policlínico Central San Justo y Otros S/ Daños y Perjuicios”, rta: 18/3/2010, Rsi-34-10 I; íd. Cám. Civ. Com. Quilmes, Sala 2 in re “Poli, Carlos Federico C/ Destéfano, Homero S/Fijación de Honorarios Ley 8904”, rta.: 19/8/1997, Rsi-100-97 I, “LLBA”: 1998: 659; íd. Cám. Civ. Com. Pergamino in re “Castiñeira, Carlos O. C/Castiñeira, Fany y Otra S/ Nulidad”, rta: 22/11/1994, Rsi-194-94 I; íd. Cám. Civ. Com. Pergamino in re “Rubiglio, Marta A. y Otros C/Tempran, Fernando J. y Otros S/Daños y Perjuicios”, rta: 03/09/1996, Rsi-185-96 I; íd. Cám. Civ. Com. Dolores in re “Fazio, Sergio Daniel C/Ameneiro, Juan M. y Otro S/Daños y Perjuicios”, rta: 10/12/2002, Rsd-468-2 S; íd. Cám Civ. Com. Dolores in re “Dellepìane Lidia y Otro C/Zaffora, Omar y Otro S/Incidente de Inexistencia de Acto”, rta: 10/8/2007,Rsd-170-7 S; íd. Cám. Civ. Com Azul Sala I in re “Sucesores de Ricardo Lapouble Laplace C/Cides, Miguel Alberto S/Pedido de Quiebra”, rta.: 14/5/2009, Rsi-112-9 I; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “González, Francisco C/Julio Canet y Otro S/Daños y Perjuicios”, rta: 23/10/1995, Fallo Nº 95190307; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 1ª Nominación in re “Maggini, Juan Carlos C/ Cooperativa de Vivienda Valle de Huentota Ltda. S/Ordinario”, rta: 23/3/1998, Fallo Nº 98190167; íd. Cám. Civ. Com. Paraná Sala III in re “Bender, Lidia y Otros C/Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Ríos S/Acción de Ejecución”, rta. 28/12/2001; id. Cám. Civ. Com Concordia –Entre Ríos- Sala II in re “Cooperativa Agrícola Gral. San Martín C/Cecilio Comparin y Otros S/Ejecución Tercería de Dominio Prom. Por Comparin, Ana y Otros”, rta: 22/11/1996; íd. Cám. Civ. Com. Concordia -Entre Ríos- Sala III in re “Noya, Raúl C/Barrios Jesús y Otros S/Cobro de Pesos- Incidente de Nulidad”, rta:

47

Sala I in re “Díaz C/Arias”; rta: 7/3/1966; íd. Cám. Civ. Com. Común

Tucumán Sala I in re “Prieto, María del Pilar C/Manuel E. Castillo –

H- S/Disolución y Liquidación de Sociedad de Hecho”, rta:

14/2/1990).

II.-1º.-4.-3.b.-) En los casos de firmas falsas no existe la

intervención de uno de los elementos indispensables de la

relación jurídica, como es el sujeto, a través de la voluntad del

mismo debidamente exteriorizada, motivo por el cual se está en

presencia de un “Acto Inexistente” (en tal sentido, vgr., Cám. Fed.

Civ. y Com. Sala 3 in re “Obra Soc. de las Asociaciones de

Empleados de Farmacia C/Obra Social Del Personal de Farmacia

S/Nulidad de Acto Juridico”, rta. 31/5/2011, Expte. Nº 11.224/08 y

sus citas; Cám. Fed. Seg. Soc. Sala I in re “Bassano Eduardo Ángel

C/Caja Nacional de Previsión para Trabajadores Autónomos”; rta:

9/8/2000, Expte Nº 49560/1994; id. Cám. Fed. Segur. Social Sala III in

re “Mannarino Carmelo C/Caja Nacional de Previsión de La

Industria Comercio y Actividades Civiles”, rta: 20/9/1999, Sent. Nº

69762; id. Cám. Fed. Segur. Social Sala II in re “Vergara Petrone

Nélida S/A.N.Se.S., rta: 15/11/2000, Sent. Nº 51506; id. Cám. Fed.

Segur. Social Sala I in re “Ardaiz, Alberto Pedro”, rta: 20/5/1997; id.

Cám. Fed. Segur. Social Sala II in re “Muruzabal López”, rta:

11/6/1997; id. Cám. Fed. Segur. Social Sala III in re “Sánchez, María

Elena C/Caja Nacional de Previsión de la Industria Comercio y

Actividades Civiles”, rta: 21/8/2002150).

07/6/1996; íd. Cám. Civ. Com. Concordia -Entre Ríos- Sala III in re “Morel, Mario Marcelo C/Gerling, María Del Carmen S/Cobro de Pesos - Incidente de Inexistencia de Acto Procesal”, rta: 2/8/2001, “LAS”: 2001 Fº 272; íd. Cám. Civ. Com. Tucumán Sala I in re “Obras Sanitarias Tucumán C/Enrico, Hugo y Juan S/Apremios”, rta: 20/11/2007, Sent. Nº: 671; Cám. en Doc. Loc. Fam. y Suc. Concepción -Tucumán- Sala en lo Civ. en Documentos y Loca. in re “Credimas S.A. C/Páez, Graciela Leonor S/Cobro Ejecutivo”, rta: 10/11/2010, Sent. Nº: 181;íd. Cám. Apel. Trab. Salta in re “Parra, Sergio Daniel C/Prudencio Ana Margarita S/Ordinario”, rta: 29/12/97, Fallo Nº 97170276; íd. Cám. Apel. Trab. Salta in re “Rosales Rodríguez de Fernández C/Teruelo de Walker y/o Lavadero Mc.Larty y/o quien resulte Responsable S/Ordinario”; rta: 21/4/1998, Fallo Nº 98170223;150 En sentido conc., también, vgr., CNCiv. Sala B in re “Korenfeld, Marcos”, rta: 19/5/1989, “LL”: 1989-D-64 y “DJ”: 1989-2-758; CNCom. Sala C in re “Vicente Montaña e Hijos S.R.L.”, rta: 30/6/1989; CNCom. Sala D in re “Textil Platense S.A.”, rta: 16/10/1990; CNCom. Sala C in re “Caballero de Blancat C/Deregibus”,

48

II.-1º.-4.-3.c.-) Una presentación desglosada del Expediente

constituye un “Acto Inexistente”. Es así que una presentación que ni

siquiera “materialmente” se ha incorporado al proceso, en modo alguno

puede considerarse acto útil en los términos del art. 78 del C.P.C.C. de

Mendoza, en el sentido que haya impulsado el proceso a su fin último

que es la sentencia y, consecuentemente, haya interrumpido el plazo

que dicha norma estatuye para que la perención opere (en tal sentido,

vgr., Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 2ª Nominación in re

“Yonso, Arnaldo En J: 42.050 Est. Vitivinícola S/Concurso

Preventivo - Incidente de Verificación”, rta.: 10/11/1999, Fallo Nº

99190198);

II.-1º.-4.-3.d.-) La adhesión a un escrito procesal que no se había

presentado, constituye un “Acto Jurídico Procesal Inexistente”, ya que

carece de los presupuestos necesarios para incoar una relación de

Derecho Adjetivo, por lo que en todo caso, dicho acto no podría ser

convalidado ni verse beneficiado con los efectos de la preclusión (en tal

sentido, vgr., SCJBA in re “Monzón, Ricardo y Otros C/Planes,

Antonio y Otros S/Daños y Perjuicios”, rta. 14/4/1998, Ac 55473 S,

“JA”: 1999 I- 9, “ED”: 180- 298);

II.-1º.-4.-3.e.-) La Resolución Judicial dictada por quien no es

Juez constituye un Acto Inexistente. La “Inexistencia” del acto

procesal es el problema del “ser o no ser” del acto. No se refiere a la

eficacia, sino a su vida misma. No se habla de “desviación”, ya que se

trata de algo que ni siquiera ha tenido la aptitud para estar en el

camino. Una sentencia dictada por quien no es juez, no es sentencia,

sino una “no sentencia”. No es un acto sino un simple hecho. El

concepto de inexistencia se utiliza pues, para denotar algo que carece

rta.: 16/11/1993; Cám. Civ. Com. La Plata Sala I in re “Pérez, Césareo S/Sucesión (Reconstrucción)”, rta: 10/4/2001, Rsi-80-1 I; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala II in re “Ponso, Norma María, C/Hospital Español y Otro, S/Daños y Perjuicios”, rta: 16/7/1992, Juba7 B250670; id. Cám. Civ. Com. Río Cuarto -Cdba.- in re “Víctor Walter C/Raúl Alberto Fernández S/Ejecutivo”, rta: 2/4/2003; íd. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Vallejo de Disparte, Beatriz C/Samuel Vallejo S/Nulidad Acto Jurídico”, rta: 26/5/1995, Fallo Nº 95190294; íd. Cám. Paz Letrada San Juan in re “Cruz López S.A. C/Rastros S.A. S/Ejecutivo”, Fallo Nº 00280073.

49

de aquellos elementos que son de la esencia y de la vida misma del

acto; un "quid" incapaz de todo efecto, pues no sólo carece en absoluto

de efectos, sino que sobre él nada puede construirse. La fórmula que

defina esta condición sería, pues, que el “Actro Inexistente” (hecho) no

puede ser convalidado, ni necesita ser invalidado. Ni es necesario un

acto posterior que le prive de validez, ni actos posteriores lo confirmen

u homologuen, acordándole eficacia (en tal sentido, vgr., Cam. Civ.

Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción

Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se

10713 S con citas de Eduardo J. Couture151, “LLNOA”, Año 4, Nº 4,

Junio de 2000, pag. 941).

En sentido concordante nuestra CSJN ha dejado sentado que constituye

un “Acto Inexistente” la Sentencia dictada por un Juez ajeno a la

contienda, en lugar del designado al efecto (así, vgr., CSJN: “LL” del

16/5/1995, F. 93.152).

También en igual sentido se ha resuelto que constituye un Acto

Inexistente todo lo actuado por el Secretario que se ha arrogado

facultades del Juez, expresándose “…corresponde invalidar todo lo

actuado por el Secretario quien ha actuado en carácter Juez

Subrogante, pues el mismo no está investido de la Jurisdicción, de

acuerdo a las normas fundamentales, y en consecuencia lo resuelto

revela vicios inherentes a la constitución del Juzgado…” (en tal

sentido, vgr., CNCiv. Sala F, rta. in re “Consorcio de Prop.

Catamarca 317 C/Insúa, Dardo y Otros”, rta: 18/4/2006, Voto en

disidencia Dr. Eduardo Zannoni).

II.-1º.-4.-3.f.-) La Falta de Firma del Juez en una Sentencia de 1ª

Instancia constituye un “Acto Inexistente”, equivalente a un

mero “Papel en Blanco” e invalida todo lo actuado a posteriori,

toda vez que no ha existido la voluntad debidamente

exteriorizada, por parte de dicho juez interviniente (en tal sentido,

151 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 2ª edic., edit. “Aniceto Lopez”, Montevideo, 1942, págs. 225 y sgtes.

50

vgr., Cám. Fed. Segur. Social Sala III in re “Obra Social Peones de

Taxis de la Capital Federal C/Russo, Nélida Marta”, rta:

10/6/2003, Sent. Nº 56055, Expte. Nº 4631/2001 con cita de

Enrique M. Falcón152; íd. Cam. Civ. Com. Neuquén -Capital-

Sala II in re “Bertorello, Jorge Alberto y Otro C/Echeverria

Delia Beatriz S/Cobro Sumario de Pesos”, rta: 23/5/1996, Rsi-

223-96 I con citas de Santiago C. Fassi y César D. Yañez153; íd.

Cám. Civ. Com. Pergamino in re “Latiff, Ismael, y Otra,

C/Raimundo, José Ramón, S/Ejecución Hipotecaria”, rta:

20/10/95, Juba 7B2800601).

Por análogas razones también constituye un “Acto

Inexistente” el Decreto que carece de la correspondiente firma

del Juez (en tal sentido, vgr., Cam. Civ. Com. San Juan Sala III in re

“Banco Agrario Comercial e Industrial S.A. -En Liquidación-

C/Rodolfo Muñoz y Otro S/Ejecutivo”, rta: 6/10/1998, L.A. T III, F

437/439; id. Cám. Civ. Com. Tucumán Sala II in re “Grabacentro, S.A.

C/Berrondo, Ramón Antonio S/Cobro Ejecutivo”, rta: 29/9/2000,

Sent. Nº: 357);

II.-1º.-4.-3.f.-) La Falta de Firma de uno de los Jueces que

integran el Tribunal Colegiado -en una Sentencia de 2ª

Instancia- constituye un “Acto Inexistente e invalida todo lo

actuado a posteriori, toda vez que no ha existido la voluntad

debidamente exteriorizada, por parte de dicho juez interviniente

(en tal sentido, vgr., CNCont. Adm. Sala I in re “Salcines, Celia

Marcelina Inc. Med. C/PEN Ley 25.561 dtos 1.570/01 214/02

S/Amparo ley 16.986”, rta.: 24/2/2001; íd. CNCont. Adm. Sala I in re

“San Martín, Graciela Verónica C/PEN Ley 25.561 dto. 1.570/01

S/Amparo Ley 16.986”, rta: 19/4/2005, Expte. Nº 11.896/02; íd.

SCJBA in re “Luna, Ángel Atilio C/José E. Rodríguez S.A.

152 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, Concordado, Comentado”, edit. “Abeledo – Perrot”, Bs. As. 1992, Tº II, págs. 120 y sgtes.153 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado, Concordado” edit. “Astrea”, Bs. As., Tº I, págs. 883 y sgtes.

51

S/Indemnización por Despido, etc.”, rta: 7/5/2008, L 87474 S; id.

SCJBA in re “Santulli, Raquel C/Editorial La Capital S.A.

S/Indemnización Despido”, rta: 11/6/2008, L 87861 S; id.SCJBA in re

“Machado, Daniel S. C/Morales, José Luis y Otro S/Despido”, rta:

29/9/1998, L 70604 S, “AyS”: 1998 –V- 293; id. SCJBA in re “Abregú,

Francisco y Otro C/Simmons de Argentina S.A. S/Cobro de

Pesos”, rta: 12/8/2009, Ac 107846 I; id. SCJBA in re “Giménez

Bobadilla, Susana C/Chiecchio, Ennio y Otro S/Despido”, rta:

6/10/2010, L 100649 S; id. SCJBA, L 82360 S; id. SCJBA in re “Datola,

Enrique Alberto C/Metalúrgica Tandil S.A. S/Diferencias de

Indemnización”, rta: 8/7/2008, L 82360 S; id. SCJBA in re “Ortega

Cardozo, Ruth Edilia C/Ojeda, Ruperto y Otro/a S/Despido”, rta:

26/10/2010, Rl 112536 I; id. SCJBA in re “Romero, Ricardo Raúl

C/Dirección General de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires

y Otro S/Accidente de Trabajo”, rta: 9/12/2010, L 100677 S.; íd. CSJ

Mendoza in re “Toledo Fabián A. C/Aanes S.A. y Otros. P/Despido

S/Inc.”, rta: 5/11/2009, Fallo Nº 10000000308), y más aún si en el

acuerdo que precede a tal resolución se deja expresa constancia

de la presencia de sus tres integrantes y del orden de votación,

sin embargo, uno de los vocales no vota ni firma el

pronunciamiento en análisis, de allí que el veredicto no emana

de Órgano Jurisdiccional estructurado por ley (en tal sentido, vgr.,

STJ Entre Ríos in re “Tenca, Eduardo Guillermo C/Organización

Coordinadora Argentina -O.C.A.- S/Cobro de Australes y Entrega

de Certificad de Trabajo -Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, rta:

17/04/1996, Reg. 76404 S; íd. STJ Entre Ríos in re “Franco, Raúl O.

C/Dirección Provincial de Vialidad S/Laboral por Accidente de

Trabajo -Acción Civil- Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, rta:

18/4/1996, Reg. 76403 S;

II.-1º.-4.-3.g.-) La Sentencia que carece de decisión constituye un

“Acto Inexistente” (en tal sentido, vgr., Cám Civ. Com. Neuquén Sala

52

I in re “Acevedo, Carlos Víctor, y Otros C/Const. Arg. Indust.

Alejandro Fattorello y Otro S/Fondo de Desempleo”, rta.

19/9/1995, PS 1995-IV-666/668, Sala I, Pretor Q1245, con cita de

Carlos J. Colombo y Claudio M. Kiper154 y de Joaquín

Llambías155). En el mismo sentido se ha dicho que constituye un

“Acto Inexistente” la Sentencia que carece de parte dispositiva

(en tal sentido, vgr., STJ Río Negro in re “D., J. C. y L., M. J. P. S. A.

Robo Simple S/Casacion”, rta: 26/6/1996);

II.-1º.-4.-3.h.-) Constituye un “Acto Inexistente” la Sentencia que

condena sin especificar la clase de pena aplicada, lo cual equivale

a su ausencia y torna inexistente dicha parte ante la imposibilidad de su

cumplimiento, situación ésta que obsta que tal acto pueda revestir el

carácter de Cosa Juzgada (Cám. Fed. Bahía Blanca Sala II, “ED”, T°

156, pág. 95 f. 45.495);

II.-1º.-4.-3.i.-) También configura un “Acto Inexistente”, e

invalida además todo lo actuado a posteriori, cuando uno de los

Jueces en un Tribunal Colegiado -en oportunidad de emitir su

voto- omitió expedirse sobre las circunstancias fácticas que

integraban el interrogatorio propuesto en la segunda cuestión.

Ello así en razón que, al carecer de voto individual en la parte señalada,

dicho decisorio constituye un Acto Jurídico Procesal Inexistente ya que

carece de los presupuestos necesarios para incoar una relación de

Derecho Adjetivo, por lo que dicho acto no podría ser convalidado ni

verse beneficiado con los efectos de la preclusión (en tal sentido, vgr.,

SCJBA in re “Giacobbo, Rubén D C/Asociación Fomento Barrio

Alfar S/Indemnización, Despido, Preaviso, etc.”, rta: 6/11/2002, L

78296 S);

II.-1º.-4.-3.j.-) El Acta Judicial sin la firma del Secretario

constituye un Acto Inexistente y, por lo tanto, no cabe aplicarle las

154 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, edit. “La Ley”, Bs. As. 1969, Tº i, págs. 411, sgtes. y remisiones. 155 “Diferencia Especifica entre Nulidad y la Inexistencia de los Actos Jurídicos”, “LL”:50-876.

53

consecuencias jurídicas propias de los Actos Procesales Nulos, sino que

corresponde tratarlo como un “No Acto Procesal”, con las

consecuencias que no es subsanable. Los Jueces pueden declarar de

oficio su ineficacia jurídica, pues se trata tan sólo de constatar un hecho

negativo, y que la comprobación de que no hay acto procesal puede

hacerse en cualquier tiempo por lo mismo que se trata de la simple

verificación de un hecho objetivo (en tal sentido, vgr., Cám. Civ.

Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José

Guillermo C/Salvador Laucieri S/Daños y Perjuicios”, rta:

24/4/1995, Fallo Nº 95190370).

Con igual línea argumental se ha dejado sentado que las

Atestaciones y Constancias, efectuadas en un Expediente

Judicial, no firmadas por un funcionario autorizado a tales fines

constituyen un Acto Inexistente, y así, vgr., no tienen virtualidad

interruptiva del plazo de caducidad; es más: la ausencia de firma en

aquella constancia torna inexistente el acto procesal que con él se

pretende instrumentar, toda vez que constituye la carencia de uno de

los elementos esenciales para su configuración en el mundo jurídico (en

tal sentido, vgr., Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación

in re “Castro, Patricia C/Vicente Vargas Arizu S/Ejecución de

Sentencia”, rta: 26/3/1998, Fallo Nº 98190364).

También adoptando similar temperamento se ha resuelto que la

Cédula de Notificación que carece de la firma del Oficial de

Justicia interviniente constituye un “Acto Inexistente”, e invalida

absolutamente todos los actos consecutivos (SCJ Tucumán in re

“Ybarra, Jorge René y Otros C/Superior Gobierno de la Provincia

S/Contencioso Administrativo”, rta: 27/10/2000, Sent. Nº 899; íd.

Cám. Penal Concepción -Tucumán- Sala I in re “C/R. R. R. S/Injurias”,

rta: 11/9/1997, Sent. Nº: 40).

Con mayor razón se ha resuelto que se configura un “Acto

Inexistente” si la notificación se apartó de las normas establecidas por

54

el código de formas (art. 70 del CPCC de Mendoza) ya que no se

consignó en la copia, ni el día, ni la hora en que se llevó a cabo el acto,

como así tampoco se dejó traslado a la Incidentada. O sea que se halla

divorciada de las constancias de la causa, ya que el texto del decreto a

notificar y de las personas involucradas en el mismo, no fueron los que

correspondían. Implica que estamos frente a un acto, no ya nulo, sino

“Inexistente”, dado que, desde algún punto de vista, no podría

predicarse tan siquiera que medió una notificación viciada, pues no

hubo notificación, en el sentido técnico jurídico (en tal sentido, vgr.,

Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 2ª Nominación in re “L.V. C/

C/G.C. S/ P/Mod. Reg. Visitas”, rta.: 22/6/2007 - Nº Fallo: 07190233);

II.-1º.-4.-3.k.-) “Actos Inexistentes” en razón de la Falta de

Integración del Tribunal.

Nuestra CSJN, en forma reiterada, ha acudido a la figura del

“Acto Inexistente” para privar de todo tipo de efecto a

determinados actos jurisdiccionales por el motivo precedentemente

indicado, tales como:

II.-1º.-4.-3.k.-1º.-) En razón que el pronunciamiento judicial,

apartándose de las normas que regulan la integración de los Tribunales

Colegiados para la deliberación, y ulterior dictado de resoluciones, son

el producto de un intercambio racional de opiniones previo al

dictado de la misma, y no una sumatoria de votos (en tal sentido,

vgr.: CSJN: in re “Herminio Iglesias y Osvaldo Corti”, rta:

18/11/1986, “Fallos”: 308: 2188; id. CSJN in re “Cademartori SA

S/Quiebra C/Viviendas Suffem Moine y Cademartori SA y Otro”,

9/2/1989, “Fallos”: 1989: 139; íd. CSJN in re “Pagadizábal, Nereo, y

Otro”, Fallos”: 229: 120. Año 1954; íd. CSJN in re ¨El Chocón¨

Impregilo Sollazzo S.A. C/Provincia de Río Negro...”, rta.:

22/9/1975, “Fallos” 292: 566; íd. CSJN: “Boichenko, Homero

C/Fernández, Valentín”, “Fallos”: 232: 269 - 1955), situación que

también se configura si uno de los integrantes del Cuerpo

55

Colegiado se abstuvo, y otro de los Magistrados -sin adherir al

anterior- no analizó en forma concreta y expresa las objeciones

planteadas ante la Alzada por la recurrente (en tal sentido, vgr.,

CSJN in re “Ottoboni, Lauro Argentino C/Aquila, Pablo José”,

“Fallos”: 302: 320 - Año 1980), como así también en los supuestos

en los cuales no existen dos votos sustancialmente coincidentes

sobre la resolución motivo de la cuestión planteada, como para

que pueda considerarse conformado el voto por la mayoría (en tal

sentido, vgr., CSJN in re “Araujo, Francisco Marcelo

c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, rta: 5/12/ 1983,

“Fallos”: 305: 2218).

II.-1º.-4.-3.k.-2º.-) En sentido concordante se ha resuelto que

constituye un “Acto Inexistente” y se conculca el Principio de

Congruencia, cuando a través de un simple Decreto dictado por uno

solo de los miembros de un Tribunal Colegiado, se modifica la cosa

juzgada. Por tanto, ello no transgrede meramente las formas

procesales, sino que torna inexistente el acto por faltar el acuerdo

indispensable de los otros miembros que integran el Tribunal (en tal

sentido, vgr., SCJ Mendoza in re “Incidente de Nulidad en J: Fiscal

C/Miranda, Orlando S/Homicidio Calificado y Violación”, rta.:

6/4/1992, Nº Fallo Nº 92199157);

II.-1º.-4.-3.k.-2º.-) En razón que al tiempo de dictarse la Resolución -

no obstante que los votos que la integran conforman el quorum

necesario para la mayoría- no se ha dejado constancia de la

convocatoria del tercer integrante, o de las atendibles razones por las

cuales el tercer integrante no participó de la deliberación y ulterior

dictado de la resolución; señalándose que, la circunstancia que la

resolución dictada no se trate de una “Sentencia Definitiva”, no impide

que la Corte, en ejercicio de sus facultades de Superintendencia

invocadas en la causa -y aun de oficio- se avoque al examen de las

actuaciones de la misma en cuanto se dicten o aparecen realizadas con

56

transgresión de Principios Fundamentales inherentes a la mejor y más

correcta Administración de Justicia, velando por su eficacia en

cumplimiento de los altos deberes que al respecto le conciernen, y de

conformidad con lo normado en los arts. 18 de la ley 48 y 10, 11 y 22

de la ley 4055. Ya que para los supuestos de excepción resulta

necesario que exista un real impedimento para que el tercer magistrado

no haya podido intervenir en dicho acto, sin distinción del fuero que se

trate (en tal sentido, vgr.: CSJN in re “San Sebastián, Ramón y Otros

C/Morra de Vaca Narvaja, Elcira y Otros”, rta: 27/12/1929, “Fallos”:

156: 283; íd. CSJN in re “Dir. Gral. Impositiva C/Piñero, Antonino

su Suc.”, Fallos”: 223: 486- Año 1952; íd. CSJN in re “Singerenko,

Elías C/El Fiscalizador del Crédito y Cía”, “Fallos”: 233: 111- Año

1955), aún cuando tales pronunciamientos emanen de la propia

CSJN (vgr. CSJN in re “Barrera, Marcelo T., y Otero Torres,

Carlos”; rta: 19/10/1955, “Fallos”: 233: 17; íd. CSJN in re “González

de Iglesias, Carmen c/Riccio, Felipe”, “Fallos” 244: 43, Año1959).

También ha establecido la Corte que resulta inexistente la

sentencia suscripta por sólo dos de los integrantes de la Sala con la

mera constancia de la ausencia transitoria del tercero, señalando que

no resultan de aplicación las disposiciones contenidas en los arts. 399

último párrafo y 469 in fine del CPPN, que salvan la falta de asistencia

del tercer miembro, pues en estos últimos casos sólo media

impedimento para suscribir la sentencia, empero no ausencia en su

deliberación (CSJN, “JA”, 1996-I- 548).

En sentido concordante se ha resuelto que constituye un Acto

Inexistente el pronunciamiento del Tribunal del Trabajo que

carece de voto individual de los Jueces en algunas cuestiones

sometidas a su decisión, ya que carece de los presupuestos

necesarios para incoar una relación de Derecho Adjetivo, por lo que -en

todo caso- dicho acto no podría ser convalidado ni verse beneficiado

con los efectos de la preclusión (en tal sentido, vgr., SCJBA in re

57

“Figueiras, Juan Carlos C/Di Luca, Miguel Oscar y Otros

S/Indemnización por Accidente de Trabajo”, rta: 2/6/1998, L 58844

S, “DJBA”: 155: 74: íd. SCJBA in re “Pérez, Carlos Ovidio C/Nuevo

Federal SA S/ Despido”, rta.: 19/3/2003, L 74704 S);

II.-1º.-4.-3.l.-) Se configura un “Acto Inexistente” y no constituye

Sentencia ó Acto Jurisdiccional válido (arts. 88, 90 y concordantes

del C. P. C.) si en la resolución ha preopinado el miembro de la Cámara

que se encuentra en uso de licencia, y los restantes miembros han

adherido a un voto del juez preopinante, ausente por estar en uso de la

licencia prevista por el art. 88 apart. III agregado de la ley 3800; ello

constituyendo un hecho grave y grosero, que encuadra en el Acto

Inexistente, reñido con la lógica, desconoce el principio de celeridad

procesal y vulnera la Seguridad Jurídica y la confiabilidad en el sistema

de justicia (en tal sentido, vgr., CSJ Mendoza in re “Doña Inés S.R.L.

En J: 16754 Santillán; Daniel C/R.m. Publa S/Sumario-

Inconstitucionalidad”, rta: 28/2/2005, Fallo Nº 05199154);

II.-1º.-4.-3.ll.-) Constituye un “Acto Inexistente” la Resolución que se

torna ininteligible -aún respecto de uno sólo de los votos- toda vez que

tal situación obsta la debida fundamentación (en tal sentido, vgr. CSJN

in re “Alonso, Horacio Miguel”, rta: 5/4/1965, “Fallos”: 261: 263).

II.-1º.-4.-3.m.-) Se configura un “Acto Inexistente” en aquellos

supuestos en los cuales, aún tratándose de cuestiones aparentemente

de naturaleza estrictamente procesal, como una Recusación, en la

Resolución que se dicta median causas graves que inciden en

menoscabo del servicio de la Administración de Justicia y requieren que

su amparo llegue en la oportunidad en que surge y se invoca la cuestión

Constitucional, no teniéndose en cuenta las particulares situaciones que

mediaron y que debieron ser valoradas para evitar que el Principio del

Debido Proceso, en la cual la imparcialidad del Juzgador es condición

necesaria, pudiera verse lesionado con el mantenimiento de

condiciones adversas para el correcto ejercicio del Derecho de Defensa.

58

Ocurriendo lo propio cuando sólo se invocan los plazos procesales

para tener por caducadas Garantías Constitucionales, sin brindar

ningún otro motivo para el rechazo, y sin explicar las razones por

las cuales no es dable presumir que pueda afectarse la parcialidad en

razón de un probable prejuzgamiento (en tal sentido, vgr., CSJN in re

“Irusta, Felipe c/Esuco S.A. y Otra”, rta: 18/9/1984, “Fallo”: 306; íd.

CSJN in re “Medina, Omar Roque S/Usura Calificada”, rta.:

3/5/2007, “Fallos”: 325: 2813, Causa M 358 XLII).

II.-1º.-4.-3.n.-) Es un “Acto Inexistente” la Sentencia que se dicta

invocando hechos que no acaecieron (en tal sentido, vgr., CSJN

“García, Héctor Natalio Gustavo y otro c/Schiros, Ana María y

Otro”, rta: 18/6/1998, “Fallos”: 321: 1754);

II.-1º.-4.-3.o.-) Constituye un “Acto Inexistente” la Sentencia

que meritúa prueba inexistente en Autos (SCJ Tucumán in re

“Gobierno de la Provincia de Tucumán -DGR- C/Campo Alegre

S.A. S/Ejecución Fiscal”, rta: 24/4/2006, Sent. Nº 354).

Con igual criterio se ha resuelto que Constituye un “Acto

Inexistente” la Sentencia que funda parte de sus

considerandos en la prueba que no se produjo, a pesar de

haber sido ofrecida (en tal sentido, vgr., CNTrab. Sala III, rta:

12/12/73, “ED”: 58-500).

También con similar línea argumental ha quedado establecido que

constituye un “Acto Inexistente” la Sentencia que meritúa prueba

Documental no admitida por el Juzgado. Ello así en razón que no

puede considerarse a las “Constancias de Autos” como prueba

admitida, cuando se trate de copias de prueba documental no admitida

por el Tribunal, debido a que se trata de una prueba jurídicamente

inexistente, pues en todo caso sólo presenta la apariencia de acto

jurídico, pero por no tener alguno de los elementos esenciales, o de los

requisitos mínimos indispensables, o carecer de los presupuestos

procesales para su configuración jurídica -como es su falta de admisión

59

por el Juzgador- no reviste el carácter de tal, careciendo de vigencia y

por lo tanto de todo efecto (en tal sentido, vgr., Cám. Civ. Mendoza 1ª

Circunscripción 4ª Nominación in re “Banco de Previsión Social S.A.

C/Fernando Viñuela S/Ejecutivo”, rta: 21/6/1996, Fallo Nº

96190177);

II.-1º.-4.-3.p.-) Constituye un “Acto Inexistente” la Sentencia

condenatoria que fundó la graduación de la pena teniendo en

cuenta la audiencia de conocimiento “de visu” (art. 41 del Cód.

Penal.), si el acta carece de firma del compareciente, pues por ello debe

considerarse no incorporado el acto al expediente, y por tanto un “Acto

Inexistente” (CNCrim. Correc Sala V in re “Cobian, Omar”, rta:

2/4/1993, C. 30.428, Magistrados: Donna, Navarro, Bonorino Peró);

II.-1º.-4.-3.q.-) Constituye un “Acto Inexistente” la Sentencia

dictada cuando ha existido “Pérdida de Competencia”, es decir

fuera del plazo establecido por la Ley. Es así que verificada la

extemporaneidad del Acto Sentencial, dictado fuera de los plazos

legales previstos en el art. 69 inc. d del CPCC de Mendoza, implica

que quienes dictaron la sentencia, habían perdido la Competencia en

forma automática y por ende no revestían la calidad de Jueces

competentes para dictar correspondiente resolución. Por ello más que

nulidad de la Sentencia estamos en presencia de un “Acto Inexistente”,

por faltarle uno de los elementos esenciales de todo proceso, el Juez

(SCJ Mendoza in re “Moran Claudio E. En J 33.096 Moran Claudio

E. C/Millán S.A. P/Acc. S/Inc.”, rta: 18/8/2010, Fallo: 10000000508).

En igual línea se ha resuelto que la Sentencia dictada con posterioridad

al plazo de 10 días otorgado por el art. 167 del CPCC de Salta -luego

del pedido de Pronto Despacho, sin perjuicio de resultar nula por la

expresa disposición legal- constituye un “Acto Inexistente” por adolecer

de un defecto de constitución (Juez sin Jurisdicción). Ya que el defecto

es tan esencial que compromete el acto en sí mismo, por lo que no es

un vicio que lo ha invalidado o pueda llegar a invalidarlo.

60

El “Acto Inexistente” no ha llegado a ser un acto procesal, y ello

en virtud de la falta de elementos esenciales. La inexistencia no es

susceptible de convalidación expresa o presunta, no precluye ni

prescribe (en tal sentido, vgr., Cám. Apel. Trab. Salta in re “Cano,

Ramón Agustín C/Ingenio y Refinería San Martín del Tabacal

S/Ordinario”, rta: 18/12/1995);

II.-1º.-4.-3.r.-) Constituye un “Acto Inexistente” la fijación de una

Audiencia para la confección del Cuerpo de Escritura, concluido

el Período Probatorio. Los denominados “Vicios de Juzgamiento” son

aquellos cometidos por los Jueces -al declarar el Derecho y al aplicar

erróneamente la Ley de Fondo- no sólo violan la Ley Procesal sino que

al mismo tiempo declaran equívocamente la voluntad de Ley

inexistente. El error al juzgar se proyecta mas allá de la inejecución de

la Ley Procesal, constituyendo una equivocada aplicación de la ley. Por

el contrario, el “Vicio de Procedimiento” o de actividad, también

llamado defecto de construcción, implica la inobservancia de las formas

y la inejecución de la ley; nace de la circunstancia de que durante el

proceso las Partes y el Juez pueden cometer errores al inobservar las

formas que la ley procesal ha establecido para cada acto y que

significan una Garantía para el justiciable. En el caso, surge evidente

un vicio de Procedimiento o de actividad (en tal sentido, vgr., Cam. Lab.

Tucumán Sala III in re “Molina, José Antonio C/Villarreal Solano

S/Cobro de Pesos”, rta: 28/8/2009, Sent. Nº 117 con cita de Luís

Rodríguez156);

II.-1º.-4.-3.rr.-) Si se corre traslado de un Memorial de Apelación

presentado extemporáneamente, debe considerarse “Acto

Inexistente” tanto la presentación de dicho Memorial, como así

también la de todos lo actos subsiguientes y ello puede, y debe,

ser declarado aún de Oficio toda vez que ello modifica la

estructura del Proceso y atenta contra la Cosa Juzgada. El vicio

156 “Nulidades Procesales”, edit. “Universidad”, Bs. As., 1987,? págs. 24, sgtes, y remisiones.

61

puntualizado genera una situación anómala y grave, por sus

características de trascendencia e irreparabilidad (art. 168 C.P.C.C.

Tucumán). Se trata de una falencia insusceptible de ser convalidada por

su naturaleza, toda vez que importa una alteración de la estructura del

procedimiento, por violación de sus formas sustanciales (art. 166, 2°

apartado Tucumán), en tanto dispone el traslado de un memorial de

agravios cuyo plazo de presentación estaba vencido, conculcando de tal

modo los efectos de la cosa juzgada (art. 34 C.P.C.C. Tucumán). Es

decir, que había precluído la facultad de presentar el memorial y ello,

en la especie, ya estaba resuelto por anterior sentencia de la Cámara.

Por ello corresponde privar de sus efectos jurídicos a la providencia

impugnada en uso del facultamiento conferido por el art. 167, 2°

parágrafo del C.P.C.C., declarando de oficio su invalidez (en tal sentido,

vgr., Cám. Civ. Com. Común Tucumán Sala I in re “Di Marco, Daniel

Fernando C/Benjamin Alberto Aydar S/Cobro de Australes”, rta:

7/9/1992, Sent. Nº 192 con citas de Adolfo Alsina157, Lino Palacio158,

Edgard García Sánchez159, y Roberto O. Berizonce160, entre otros;

id. Cám. Civ. Com. Común Tucumán Sala I in re “Falzaresi, Pedro y

Otro C/Municipalidad de San Miguel de Tucumán S/Expropiación

Irregular o Inversa”, rta.: 17/6/1994, Sent. Nº 141);

II.-1º.-4.-3.s.-) En los Delitos de Acción Privada, el acto promotor

es la acusación que formula el particular y directamente

ofendido por el delito, que debe cumplir con los recaudos de

hecho y derecho previstos en el art. 138 del Reglamento para la

Jurisdicción, siendo uno de los requisitos sustanciales la petición

expresa de la sanción que pretende que se aplique al Querellado, y

su omisión transforma en “Inexistente” el acto impulsor, como así

157 “Las Nulidades del Proceso Civil”, edit. “Egea”, Bs. As., 1.958.158 “Derecho Procesal Civil”, edit. “Abeledo Perrot”, Tº IV N° 346.159 “Las Nulidades Procesales y el Acto Jurídico Inexistente”, “LL”: Tº 130, págs. 673 y sgtes.160 “La Nulidad en el Proceso”, edit. “Platense”, Bs. As., 1.967.

62

también todo lo actuado (en tal sentido, vgr., CNCrim y Correc. Sala I

in re “Fishberg, Jaime”, rta: 9/4/1990, Sent. Nº 36.959);

II.-1º.-4.-3.t.-) El Allanamiento de Domicilio sin Orden Judicial

(salvo en los supuestos de excepción expresamente establecidos por la

Constitución y las leyes, los cuales deben ser interpretados

restrictivamente) constituye un Acto Inexistente e invalida, aún, la

eficacia de la prueba resultante del allanamiento (en tal sentido, vgr.

Cám. Fed. Crim y Correc., Sala 1 in re “Monticelli de Prozillo,

Teresa Beatríz”, Magistrados: Gil Lavedra, Arslanian y Torlasc, rta:

10/8/1984; íd. SCJBA in re “Bramano, Juan Facundo C/Suárez,

Jorge Alberto S/Despido”, rta.: 11/5/2005, L 89968 S);

II.-1º.-4.-3.u.-) Constituye un “Acto Inexistente” el Auto de

Regulación de Honorario si la Corte de Justicia de la Provincia

declaró la incompetencia del Fuero Laboral. Aún habiendo dictado

Sentencia Definitiva el Juzgado Contencioso Administrativo, por la cual

se regularon honorarios en esa instancia, no corresponde la regulación

practicada con posterioridad por la Sra. Juez de 1° Instancia del

Trabajo por el punto uno de la sentencia por ella dictada que, al

haberse declarado su nulidad por la Corte de Justicia, se trata de un

“Acto Inexistente” y por tanto tarea profesional inoficiosa (en tal

sentido, vgr., Cám. Apel. Trab. Salta in re “Lambrisca, Lucrecia

Celeste C/Poder Ejecutivo de la Provincia de Salta S/Ordinario”,

rta: 27/2/1998; Fallo Nº 98170256);

II.-1º.-4.-3.v.-) Cuando el levantamiento de embargo, en rigor, jamás

se dictó, se refuta “Acto Inexistente” pues se está ante una “apariencia

de acto procesal válido”, y es sabido que la inexistencia aludida no

requiere una expresa declaración judicial que así lo establezca, ni está

restringida en el tiempo por plazo alguno. Por lo tanto corresponde el

rechazo de la Casación confirmando la sentencia de la Cámara que

rechaza la Tercería de Dominio (en tal sentido, vgr., CNCiv. Sala F, rta.:

3/10/1980, LL”: 1981-V-. 389; íd. STJ Sgo. del Estero in re “Frías de

63

Santillán, Paula del Valle S/Tercería de Dominio en Autos:

Alzugaray, Luís C/Empresa Maitre S.R.L. y/u Otros S/Diferencia

de Sueldo y Comisión Impaga”, rta: 17/7/1990, Reg. 20101 S);

II.-1º.-4.-3.w.-) Toda vez que el art. 130 de la LCyQ dispone que la

compensación debe operar con anterioridad del Decreto de Quiebra, el

pago por compensación realizado por la adquirente de ciertas

marcas de propiedad de la fallida -en un Acto de Subasta

Judicial- constituye un “Acto Inexistente”, si el pago por

compensación se efectuó el mismo día que se decretó la quiebra

(en tal sentido, vgr. SCJBs. As. in re “Ramos, Roberto M.

C/Bagnardi, Martín”, rta.: 17/11/1992; íd. CNCom. Sala B in re

“Carta Franca SA. S/Quiebra S/Incidente De Apelacion”, rta.:

30/6/2009, Sent. Nº 54953/07 con citas de Charles Aubry y Charles

Rau161, Santos Cifuentes162, Jorge Joaquín Llambias163);

II.-1º.-4.-3.x.-) Las Enajenaciones a nom domino constituyen un

“Acto Inexistente”. La enajenación de un inmueble por parte de quien

no es titular del dominio, es un “Acto Inexistente”, y el tercero de

Buena Fe no puede valerse del acto inválido -por más que acredite que

actuó de Buena Fe y a título oneroso- en razón de faltar un elemento

indispensable de la relación jurídica y ello constituye sólo una

apariencia, sin realidad jurídica (en tal sentido, vgr., Cám. Fed. Civ.

Com. Mar del Plata Sala I in re “Graven Soc. en Com. por Accs.

C/Biblioteca Argentina para Ciegos”, rta: 10/10/1977, “JA”: 979-

1-228; íd. SCJBA in re “Roldan Ramos, S. B. C/Scacco, Néstor y

Otro”, rta: 10/10/1978, “DJBA”: 116 :153; íd. CNCom. Sala B in re

“Yatagan Sca y Winterhalder S/Art. 123 de la Ley 19551

S/Ordinario”, rta: 28/10/2005; íd. CNCom. Sala C in re “Dayjo

S.A.I.C.F.I.C. C/Chein Jorge S/Ordinario”, rta.: 23/10/2009, Causa

161 Ttours de Droit Civil Français”, París, 1916, Tº 1, págs. 118 y sgtes.162“El Negocio Jurídico”, edit. “Astrea”, Bs. As., 2004, 2ª edic., págs. 717, sgtes. y remisiones.163 “Vigencia de la Teoria del Acto Inexistente”, En Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UNBA, Año III, N° 11, 1948, págs. 434 y sgtes.

64

Nº 19107/99, “LL”: 13/11/2009, F. 114077; id. CNCom. Sala D in re

“Álvarez, Julio R., Conc.”, rta: 26/5/1980, “JA”: 981-II-614; íd.

CNCiv. Sala F in re “Sigfrido S.A. en: Erdman del Carril, Elisa

M. E., y Otros C/Lozada, Mario”, rta: 27/8/79. “LL”: 1980-D-295

y “ED”: 87-252164).

En igual sentido se ha sostenido que mientras los efectos del Acto

Nulo o Anulable se rigen por lo que prescriben los art. 1050 y sgtes.

del Cód. Civ., en cambio, el “Acto Inexistente” no produce ningún

efecto. A su vez, en cuanto a los efectos respecto de los terceros -

tratándose de un “Acto Inexistente”- la enajenación o los gravámenes

constituidos sobre la cosa, son de ningún efecto, y salvo que aquellos

fuesen de buena fe y la cosa revistiera la calidad de mueble, carecen de

derecho para oponerse a la restitución o declaración de inexistencia del

gravamen. Cuando se trata de un “Acto Inexistente” resultarían

privados de la protección del art. 1051 in fine (del Cód. Civ.), aún los

terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, pues están

amparados contra las consecuencias de la declaración de nulidad de un

acto antecedente nulo o anulable (en el que ha sido parte el propietario

enajenante), pero no lo están si el acto ha sido declarado inexistente.

Los “Actos Inexistentes” pueden ser declarados de oficio en todos los

casos, no son susceptibles de convalidación expresa o presunta, no

precluyen ni prescriben, y la cosa juzgada no obsta a su planteamiento

164 También en sentido conc., vgr., CNCiv. Sala G in re “Martins Domingos, José, y Otra C/Leone, Antonio”, rta.: 10/5/1984, “LL”: 1985-B-559 -36.803-8- y “JA”: 985-1-378; íd. CNCiv. Sala D in re “Bacigalupo de Cerletti y Otro C/Leone, Antonio y Otros”, rta: 8/2/1983, “LL 1983-C-268 y JA 983-1II-445; íd. CNCiv. Sala C in re “Rebelo, Aldo J. C/Rebelo Velasco, José y Otros”, rta: 26/3/1985, “LL”: 1985-C-330; íd. CNCiv. Sala F in re “Sigfrido S.A. en: Erdman del Carril, Elisa M. E., y Otros C/Lozada, Mario”, rta: 27/8/79, “LL” 1980-D-295 y “ED”: 87-252; íd. CNCiv. Sala F in re “Marciales, Juan, Suc. y Otra, C/N. N. Álvarez Jonte 4072/76”, rta: 14/11/1978, “LL”: 1979-D-I03; íd. CNCiv. Sala C in re “Todros, Jose R., y Otros C/Todros Fraser, Jorge”, rta.: 21/4/1978, “LL”: 1979-B-259 y “ED” 83-298 con citas de Jorge J. Llambias?; id. CNCiv. Sala F rta: 27/8/1979, “ED”: 87-251; íd. CNCiv. Sala F, 15/1/1978, “ED”: 83-439; íd. CNCiv. Sala F, rta: 27/8/79, “ED” 87-251; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala II in re “López, Sixto, C/Liniers Moreno, Juan B., y Otro”, rta: 1/9/79, “DJBA”: 118-29; íd. Cám Civ. Com. Mar del Plata Sala III in re “Guriani de Miro, Elvira Lucia C/Rosetti Serra, Salvador y Otro S/Nulidad de Acto Jurídico”, rta: 31/3/92, Juba7 B1350211; íd. Cám. Civ. Com. San Martín, Sala I in re “Bula E. C/Losada C. y Otro. S/Nulidad de Escritura”, rta.: 9/10/1991, Rsd-21132- S; íd. Cám. Civ. Com. Lomas de Zamora Sala I in re “Larrea, Osvaldo S. C/Rojas de Figueroa, Laurentina”, rta: 24/2/1981, “ED”: 94-254;

65

(en tal sentido, también, vgr., CNCiv. Sala F, rta.: 27/8/1979 con citas

de Acdeel E. Salas, Felix A. Trigo Represas y Marcelo López

Mesa165, “LL”: 1980- D- 295, “ED”: 87- 252; íd. Cám. Civ. Com. La Plata

Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29). Con igual línea argumental se ha

resuelto que también configura un “Acto Inexistente” constituir una

hipoteca por alguien que no es titular del Derecho de Dominio

(en tal sentido, vgr., CNCiv. Sala H “C. R.D. y Otro C/B. de M. L.B. y

Otro”; Expte. L.512113, rta.: 1/12/2009);

II.-1º.-4.-3.y.-) Constituye un “Acto Inexistente” los actos practicados

por el Mandatario con posterioridad al fallecimiento del Mandante,

tales como iniciar un Juicio (CSJN in re “Lanari, Luís y Otro

C/Chubut, Provincia del y Otro S/Daños y Perjuicios”, rta.

2/6/2003, “Fallos”: 326: 1754; íd. Cám. Fed. Segur. Soc. Sala II in re

“Viscoli Miguel Ángel C/Estado Nacional - Ministerio de

Defensa”, rta: 26/4/2004, Sent. Nº 58006; Expte. Nº 3985/1999; id. SCJ

Tucumán in re “García, Carlos Alberto C/Juri Marin Asamun

S/Cobro de Pesos”, rta: 23/3/2010, Sent. Nº 180 con citas, además de

Norberto Benseñor166; íd.Cám. Cont. Adm. Tucumán in re “Jerez,

Irma Isabel y Otro C/I.P.S.S. S/Inconstitucionalidad Ley 5.066”,

rta: 10/9/1991, Sent. Nº 702; íd. CNCiv. Sala A in re “Uralde, Amílcar

C/Graiver, Bernardo S/Ejecución”, rta: 1/11/1999), y que opera

independientemente del conocimiento que el Actor haya tenido del

fallecimiento de su contraria (id. CNCiv. Sala A in re “Uralde, Amílcar

C/Graiver, Bernardo S/Ejecución”, rta: 1/11/1999; íd. CNCom. Sala

D in re “Betes Vicente C/Behobi de Gómez María S/Ordinario”,

rta: 5/10/2010, C. Nº 64435/03167);

165 “Código Civil Anotado Actualizado”, ed. “Depalma”, Bs As. 1999, Tº 4, págs.452, sgtes y remisiones.166 En “Código Civil y Leyes Complementarias - Comentado, Anotado y Concordado”, César A. Belluscio -Director- Eduardo A. Zanonni –Coordinador-, edit. “Astrea”, Bs. AS., 2004, comentario art. 1963, págs. 351 y sgtes.167 También en sentido conc., vgr., ; íd. Cam. Civ. 1ª de Mendoza in re “Banco de la Nación Argentina C/Lahoz, Juan Carlos y Otro. S/ Ejec.”, rta.: 7/11/2002; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala II in re “Alfa Construcciones S.R.L. C/ Mingronie, Orancio S/Cobro Ejecutivo”, rta: 1/12/1994, Juba7 B300188

66

II.-1º.-4.-3.z.-) En consonancia con dicho criterio, la CSJN ha dejado

establecido que constituyen “Actos Inexistentes” las peticiones

efectuadas por el Abogado Defensor -con antelación a que el mismo

aceptase el cargo-, por carecer de mandato por representación alguna

(vgr. in re: “Delgado, Daniel y Otros”, rta. 18/7/1995, “LL” 4/12/1995

pág. 7 con nota de Paulina Albrech). Y ello así en razón que la

intervención de un tercero en el Proceso que carece por

completo de Personería y no es Parte en el mismo, debe ser

reputada como “Inexistente” (en tal sentido, vgr. Cam. Civ. y Com.

Sgo. del Estero Sala 2 in re “Cuadernillo de Incidente de Nulidad

En López de Barea Rosa C/Cristina Ríos de Sarquiz y Otro.

S/Daños y Perjuicios”, rta. 29/03/1995, Reg. C 10025 S). En sentido

concordante se ha dicho que el “Acto Inexistente” debe ser

considerado como que nunca tuvo nacimiento, y es incapaz de producir

ningún efecto en la esfera jurídica. Por lo tanto los Jueces tienen plena

facultad, incluso de oficio, para verificarlos y enmendar sus

consecuencias, quedando los efectos producidos sin ningún valor, por lo

que al haber sido dictada la Sentencia de primera instancia -producto

del impulso dado por los seudo mandatarios- y la sentencia de segunda

instancia (consecuencia de la apelación interpuesta por los mismos) -sin

que se haya verificado el otorgamiento de participación en el carácter

invocado, ni que se haya ratificado lo actuado en la forma y tiempo

oportuno por parte del legitimado procesalmente activo para hacerlo;

no existiendo tampoco la solicitud de participación de urgencia del art.

48 de la ley de rito-, éstas se tornan completamente ineficaces

jurídicamente, no siendo susceptibles de convalidación en instancia

superior, deviniendo el Recurso de Casación planteado en una cuestión

abstracta, y por lo tanto inabordable (en igual sentido, vgr., STJ Sgo.

del Estero in re “Amado, Mara Belén C/Gay, Elas S/Cobro de Pesos

S/Casación Civil”, rta: 29/8/2007, Reg. 23393 S).

67

Adoptándose igual temperamento se ha dejado sentado que,

vencido el plazo de 40 días hábiles otorgado por los arts. 48 y concs.

del CPCCN sin que los interesados hubiesen ratificado la gestión, o la

representante acompañado instrumentos que acrediten su personería,

corresponde invalidar su actuación, pues dicho plazo perentorio y fatal -

y las ratificaciones posteriores- no purgan el vicio de invalidez derivado

de su vencimiento, motivo por el cual deben reputarse “Actos

Inexistentes”. No sólo la presentación en tal carácter sino también

todos los actos consecuentes posteriores. Debe ser declarada de oficio y

opera automáticamente, sin que obste a ello la circunstancia de que la

parte contraria en juicio haya consentido el procedimiento, pues como

principio, no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 169 del

C.P.C.C.N. (en tal sentido, vgr., CSJN in re “González, Rolando C/Don

Rolo S.A.”, rta. 16/3/2004, “Fallos”: 327: 517; íd. CSJN in re “Sterin

Teramo, Rafael Gregorio José C/Jerez, Enrique y Otro”, rta:

3/5/2005, “Fallos”: 328: 1144; íd. SCJBA Acuerdo Nº 32684 S, rta:

7/10/1986, “LL”: 1987 -C- 309; íd. Cám. Fed. Apel. Bahía Blanca Sala I

in re “Gauna, Horacio Julio C/P.E.N. – Bco. Francés S.A.

S/Sumarísimo Expte. Nº 63.094”, rta: 23/6/2009; íd. Cám. Fed. Seg.

Soc., Sala II in re: "Verga, Blanca Atilia C/A.N.Se.S. Expte.

43909/1998”, rta: 22/02/01, Sent. Int. 51668; Cám. Nac. Cont. Adm.

Fed., Sala III, in re “Columbia Cía. Arg. de Seguros S.A. C/D.G.A.

Causa: 30.987/98”, rta: 8/04/99 con citas de Eduardo Fenochietto y

Roland Arazi168)169;

También se ha resuelto que constituye un “Acto Inexistente”

aquél en el cual la voluntad se encuentra viciada por violencia, en el 168“Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado”, edit. “Astrea”, 1983, 5ª edic., Tº I, págs. 204, sgtes. y remisiones.169 También en sentido conc., vgr., Cám Civ. Com. Quilmes Sala II in re “D.G.S.S. Municipalidad de Quilmes S/Incidente Ejecución Sentencia”, rta: 2/12/1999; íd. Cám. Civ. Com. Azul in re “Municipalidad de Bolívar y Otros S/ Daños y Perjuicios”, rta: 24/3/2004, Causa Nº 47020; íd. Cám Civ. Com. Mercedes Sala III in re “Pallavicini, Osvaldo Ángel C/Debernardinis, Ana S/Daño Temido”, rta.: 4/6/2009; id. Cám. Apel. Todos los Fueros Cutral Co in re “López, Luís Eugenio y Otro C/González, Raúl Andrés S/Cobro de Haberes Expte. Nro. 004, Año 2.006”, rta. 21/3/2006; íd. Cám. Apel. Todos los Fueros Cutral Co in re “Baracco, María Laura c/Guzmán Salas, Claudia S/Acción de Repetición Expte. Nº 025”, rta.: 13/7/2006; id. Cám. Apel. Todos los Fueros Cutral Co in re “Muñiz, Claudio Lujan C/Mardones, Roberto Antonio y Otra S/Daños y Perjuicios” rta: 15/3/ 2.007.

68

supuesto de fuerza irresistible, motivo por el cual el consentimiento

debe reputarse un “Acto Inexistente” (en tal sentido, vgr.: CNCom. Sala

B, rta: 25/8/1986, “ED”: 122-504);

Siguiendo dicha línea argumental se ha dejado establecido que:

1º.-) Se configura un “Acto Inexistente” si bajo la apariencia irreal de

contratos de descuentos concertados por un Banco se ha encubierto un

acto simulado, es decir, un préstamo de dicha entidad a una empresa

con la cual tenía una innegable conexidad económica, a fin de burlar las

disposiciones reglamentarias del B.C.R.A., cabe concluir que el Acto

ostensible es inexistente; lo cual faculta a los terceros afectados a

poder acreditar los extremos alegados por todos los medios legales de

prueba, incluso por presunciones, cuando por su gravedad, precisión y

concordancia llevan al ánimo del juzgador la certeza de su real

existencia (en tal sentido, vgr., CNCiv. Sala A, rta: 6/7/89, “ED”: 134-

640);

2º.-) La falta de constitución, quórum, y deliberación en los Órganos

Colegiados también trae aparejado que se configuren “Actos

Inexistentes”. Y así, vgr., si se acredita que la Asamblea de una

Sociedad Anónima -en los hechos- no se celebró, mal puede aducirse

que haya existido reunión, deliberación, ni votación. En consecuencia

se está en presencia de un “Acto Inexistente”, el cual no puede surtir

efecto jurídico alguno tratándose de una simple construcción ficticia

orientada simplemente a obtener la plataforma jurídica para lograr el

ansiado resultado, por más que se hayan cubierto los recaudos formales

de la Publicación de la Convocatoria mediante edictos (art. 237 LCyQ)

y se haya redactado la correspondiente acta (art. 249 LCyQ). Cabe

concluir que, aún cuando al tiempo de demandar, la accionante

expresamente sostuvo que su pretensión no se encauzaba por la vía de

la Inexistencia sino que propiciaba la Nulidad de la asamblea; aún

frente a la omisión de su planteo, la Inexistencia puede ser declarada

de oficio -aún vencido el plazo establecido por el art. 251 de la LCQ-.

69

No es susceptible de ser convalidada, puede ser invocada aún por quien

ha intervenido en el acto simulado sin que sea aplicable la limitación

prevista por el art. 1047 del Cód. Civ. Por último, no produce efecto

alguno y nadie puede extraer consecuencias de él (en tal sentido, vgr.,

CNCom. Sala D in re “Gazzolo María del Carmen C/Agropecuaria

La Trinidad SA S/Ordinario”, rta.: 11/05/2011, C. Nº 33814/04, “LL”:

29/6/2011 F. 115572);

3º.-) La falta de Requisitos Gremiales: Si las formalidades exigidas

sacramentalmente por la ley para el ejercicio de la función

gremial no se han cumplido, debe considerarse que el acto

eleccionario -base de la disputa- configura un supuesto claro de

“Acto Inexistente”, toda vez que el incumplimiento de los

requisitos normativos esenciales para su existencia lo priva de

todo efecto jurídico, resultando dichos actos inconfirmables (en

tal sentido, vgr., Cám Civ. Com. Neuquén Sala I in re “Vetono,

Antonio Eusebio C/Epiro S.A. S/Indemnización por

Estabilidad Gremial”, rta.: 29/8/1995, PS 1995-III-583/589,

Sala I, Pretor Q1020).

4º.-) En el Ámbito del Derecho Administrativo también se configura el

“Acto Inexistente” si el Órgano que dictó el Acto carecía del quorum

Legal necesario. Así, vgr., se ha resuelto que si no se contó con el voto

de los dos tercios de los concejales presentes para la insistencia sobre

el veto total o parcial del Ejecutivo, la Resolución dictada por el Consejo

Deliberante en tal sentido no constituye un acto nulo, sino un “Acto

Inexistente”. Porque un grupo de concejales que no constituyen las dos

terceras partes de los presentes en la sesión, carece de la atribución

que en este caso ejerció, violando flagrantemente la ley aplicable (en tal

sentido, vgr., SCJBA in re “Intendente Municipal Interino de

Mercedes C/Concejo Deliberante de Mercedes S/Conflicto art.

196, Constitución Provincial”, rta: 12/3/2008, B 69009 S.). En

sentido concordante también se ha resuelto que en el ámbito

70

administrativo, cuando se dicta un Acto sin contar con el quórum

necesario –en el caso mayoría absoluta de las personas que integran el

Órgano-, se genera un vicio en la legalidad del Acto Administrativo,

siendo grosero en si mismo, un “Acto Inexistente”, con los efectos

previstos en art. 72 inc. c) y art. 76 ley 1079. De manera tal que no

goza de presunción de legitimidad, no es un acto regular, y los

particulares no están obligados a cumplirlo. Su extinción produce

efectos retroactivos y la acción para impugnarlos judicialmente es

imprescriptible (en tal sentido, vgr., SCJ Mendoza in re Autos: “Revol

Luque de López, Susana Elena C/Municipalidad de La Capital

S/Acción Procesal Administrativa”, rta.¸ 02/09/1994, Fallo Nº

94199267).

En la misma línea argumental también se ha resuelto que debe

reputarse “Acto Inexistente” por falta del elemento esencial -

Competencia asignada al Órgano- el Acto Administrativo emanado

del Presidente del Concejo Deliberante que asume funciones

legislativas propias del Cuerpo, para el cual no se halla facultado,

siendo así incompetente-. Como tampoco está contemplado dentro de

las facultades administrativas de la Presidencia el dictado de normas de

carácter general y permanentes (en tal sentido, vgr., STJ Corrientes in

re “Fava, Teresa Cristina C/Honorable Concejo Deliberante de

Corrientes y/o Municipalidad de la Ciudad de Corrientes

S/Recurso Facultativo”, rta: 15/10/1997);

5º.-) En el Ámbito del Derecho Administrativo también se configura el

“Acto Inexistente” cuando tal “Acto” carece de “motivación”. Siendo

que el Instituto del “Acto Inexistente” ya se encuentra incorporado al

Ordenamiento Jurídico Local y a la Jurisprudencia del Tribunal, y

admitiendo que su configuración permite superar el principio de

irrevocabilidad del Acto Administrativo que norma el art.98 de la ley

3909, la administración debió cumplir con los mínimos recaudos al

momento de su declaración. Es decir, que la motivación del acto es un

71

recaudo que hace a su validez, y que obliga a la Administración a

expresar en forma concreta cuales son las razones que hacen a su

dictado, como así también los recaudos respecto de los hechos y

antecedentes que le sirven de causa -arts. 45 y 68 Ley 3909- (en tal

sentidito, vgr, SCJ Mendoza in re “Olivarez, Blanca A. C/Dirección

General de Escuelas S/Acción Procesal Administrativa”, rta:

20/10/2003, Fallo Nº 03199314);

6º.-) También en el Ámbito del Derecho Administrativo se configura el

“Acto Inexistente” si el Acto Administrativo se funda en un hecho

materialmente inexacto, pues así le otorga a éste una causa

jurídica inexistente y, como “Acto Inexistente” invalida todo lo

actuado (en tal sentido, vgr., CNCont. Adm. Sala I in re “Troelsen

Andres Henry y Otros C/BCRA -Resol. 173/00”, rta: 18/6/2010,

Expte. Nº 14.004/01).

Adoptando similar temperamento se ha dejado establecido que el

Acto Administrativo dictado cuando la voluntad de la

Administración se encuentra viciada por error esencial, y en cuanto se

tengan como existentes hechos o antecedentes inexistentes, o falsos, es

nulo de Nulidad Absoluta en los términos del art. 14 de la ley 19.549, y

resulta así un “Acto Inexistente” (en tal sentido, vgr., CNCont. Adm.

Sala V in re “Hanke de Fernández, Gladys Leonor C/Ministerio del

Interior”, rta: 16/3/1998, C. Nº 26.349/97).

7º.-) También en el Ámbito del Derecho Administrativo se configura el

“Acto Inexistente” si el administrado actor (sumariado en el expediente

administrativo) no fue debidamente notificado de la promoción de las

actuaciones, de la convocatoria a la presentación del descargo, ni de la

Resolución allí recaída, dado que las diligencias fueron dirigidas a un

domicilio que no le pertenecía. En tanto nunca había sido denunciado

por aquél, no cumplieron con su finalidad, impidiendo el debido

ejercicio del Derecho de Defensa (en tal sentido, vgr., CNCont. Adm.

Sala III in re “Ajec Autoadhesivos S.A. C/EN -AFIP DGA- Expte

72

604222/94 S/Administración Nacional de Aduanas”, rta: 8/6/2007,

Expte. Nº 176.286/02);

7º.-) Se configura el “Acto Inexistente” cuando, más allá de la

mera apariencia, no existe una real y efectiva intervención del

Agente Fiscal cumpliendo con los recaudos establecidos por

nuestro Ordenamiento Jurídico.

En tal sentido, siempre a título meramente ilustrativo, se ha

resuelto:

7º.-1.-) Si se dicta una Resolución prescindiendo de la real y

efectiva actuación del Agente Fiscal en los casos en que la misma

resulta obligatoria, se está en presencia de “Actos Inexistentes”.

Ello acontece cuando, como en el caso, el Agente Fiscal […] solicitó un

plazo de tres días para analizar lo propuesto, el que le fue concedido.

Vencido éste, el Titular de la Acción Penal no cumplió su obligación y

omitió dictaminar sobre la cuestión, es decir, no presentó el dictamen

exigido por la normativa procesal y sustancial (arts. 316 CPP de Río

Negro y 76 bis del Código Penal). Consecuencia de lo anterior es la

manifiesta arbitrariedad del [Juez] cuando, apartándose de las

constancias de la causa, como fundamento esencial de la concesión de

la probation tuvo en cuenta un hecho (consentimiento del Agente

Fiscal) que no existió. La cuestión es de suma importancia y

trascendencia toda vez que se desconoce cómo el a quo tuvo por

verificado el correcto desempeño de la función del Agente Fiscal sobre

un “Acto Procesal Inexistente”. Esto es, si éste último no expresó

motivación alguna, mal puede controlarla y concluir si es vinculante o

no para el juzgador (en tal sentido, vgr., STJ Río Negro in re “L. J. O. S/

Suspensión Juicio a Prueba en Autos: “L. J. O. S/ Homicidio

Culposo Agravado en Accte. de Tránsito S/Casación”, rta:

28/10/2009, Expte. Nº 23518/09).

73

7º.-2.-) Si se dicta una Resolución prescindiendo de la real y

efectiva actuación del Agente Fiscal en los casos en que la misma

resulta obligatoria se está en presencia de “Actos Inexistentes”.

Tal cuestion, en lo atinente a imperiosa necesidad de que medie

Requerimiento de Instrucción para impulsar la Acción Penal en aquellas

causas en las cuales no concurra al Proceso el Querellante Particular,

ha sido desarrollada magistralmente y en términos irrefutables por el

Sr. Juez Eduardo Freiler en su voto por la Minoría de la Cám. Fed.

Crim. y Correc. Sala I in re “Incid. de Apelación de Celestino Gómez

En Autos: S/Infracción Ley 23.737” (rta.: 7/5/2010, Sent. Nº 425,

Expte. Nº 44.185) en la cual, entre otras cuestiones, sostuvo:

7º.-2.-1.) Qué nuestro Ordenamiento Procesal pone en cabeza del

Fiscal la titularidad exclusiva de la Acción Penal (art. 5 CPPN) y

establece la necesidad del Requerimiento como acto impulsor del

sumario (art. 180 CPPN), pues “…corresponde a los Fiscales permitir

a los Jueces de Instrucción iniciar una investigación y es su misión

delimitarles los hechos sobre los que deben realizarla” (en tal sentido,

vgr. Gustavo Bruzzone170).

7º.-2.-2.) De acuerdo con el art. 188 del CPPN, la intervención del

Fiscal, en esta oportunidad, debe incluir “…la relación circunstanciada

del hecho con indicación, si fuere posible, del lugar, tiempo y modo de

ejecución”. Este elemento central del Requerimiento precisamente es el

que señala los límites a que debe ceñirse la investigación, es decir,

circunscribe el Objeto Procesal y limita la Actividad Jurisdiccional (en

tal sentido, también, Francisco J. D´ Albora171). Al explicar el

concepto de Objeto Procesal Julio B Maier172 señala que se trata, como

hecho hipotético de la vida humana, de un suceso histórico, de una

acción que se imputa a alguien como existente o inexistente (omisión),

170 “Fiscales y Política Criminal, en AA.VV., El ministerio Público en el Proceso Penal, edit. “Ad Hoc”, Bs. As., 1993, págs. 156 y sgtes.171 “Código Procesal Penal de la Nación”, edit. “Lexis Nexis”, Bs. As., 2005, Tº I, págs. 395 sgtes. y remisiones.172 “Derecho Procesal Penal”, edit “Del Puerto”, Bs. As., 1996, T. II, págs. 23 y sgtes.

74

esto es, como sucedida o no sucedida en el mundo real, y sobre la base

de la cual se espera alguna consecuencia penal. La descripción

efectuada mal puede ser, por ende, considerada como el relato de un

suceso histórico susceptible de constituirse en objeto procesal. Motivo

por el cual la alusión a “Preocupaciones Sociales” en forma genérica y

abstracta, sin la indicación de un comportamiento humano determinado

o individualizable (aún cuando se pretendan delimitarlas

espacialmente), no satisface los requisitos de una “relación

circunstanciada del hecho”, pues precisamente de lo que carece es de

la indicación de cuál es ese hecho.

En otras palabras, en estos últimos casos, no existe una hipótesis

fáctica, entendida como se dijo anteriormente, para investigar. La

ausencia de tales requisitos impide tener al Requerimiento como un

Acto Procesal válido y habla de la inexistencia de un caso en los

términos exigidos por el artículo 188 del CPPN”;

7º.-2.-3.) Añade que “La cuestión aquí tratada no se reduce a un

análisis meramente formal, si por ello entendemos un examen

que repare exclusivamente en lo externo. Es estrictamente

formal en clave de Garantía, es decir, partiendo de la imposición

de que la Función Estatal se cumpla en el ámbito de la

administración de justicia penal a través de la forma procesal”

(conf. Eberhard Schmidt173). “Dicho de otra manera, la exigencia

ritual del art. 188 del CPPN tiende a garantizar Derechos

Constitucionales que no pueden ser trasvasados bajo el pretexto

de motivos de “eficiencia”. En efecto, no puede dejar de

advertirse que por detrás de todas las Garantías

Constitucionales, atrincheradas por la Constitución y

reglamentadas por las formas procesales se encuentra la

Seguridad individual, o en otras palabras, la libertad”…./ “Así, en

función de ella, se exige para que pueda iniciarse un Proceso 173 “Los Fundamentos Teóricos Constitucionales del Derecho Procesal Penal”, edit. “Lerner”, Cdba., 2006, págs. 22 y sgtes.

75

Penal contra una persona -que indudablemente apareja la

restricción de sus Derechos Fundamentales- que exista un hecho

y que éste deba ser investigado en orden a una Acusación Fiscal

por parte del Juez Natural de la causa, cuya imparcialidad se

encuentre asegurada”. “El compromiso aludido pone, además, en

serio riesgo la Garantía de la Imparcialidad del Juzgador, el cual,

movilizado por un Requerimiento de Instrucción que no cumple

con las finalidades Constitucionales para las que ha sido

instituido por el legislador, buscará (sin competencia

constitucional para ello -art. 116 CN) si se ha producido un

"caso" y lo perseguirá así de oficio -en violación al principio ne

procedat iudex ex officio". “…Nuestra C.S.J.N ha sido categórica

al señalar que "la actividad legislativa enfrenta

permanentemente el desafío de lograr un adecuado equilibrio

entre un Proceso Penal “eficiente”, y uno que le dé al imputado

la oportunidad de defenderse en un marco de verdadera

imparcialidad. En este sentido, no es nueva la concepción de que

la separación funcional entre Juzgador y Acusador apunta a

lograr esa finalidad" (ver Fallos: Q. 162. XXXVIII. Recurso de

hecho, "Quiroga, Edgardo Oscar s/causa N° 4302"; sobre las

consecuencias para la defensa de un objeto procesal que fracasa

en delimitar los límites del conocimiento judicial, ver también

Julio B Maier174)”. “En este sentido, nuestra Sala sostuvo en el

caso “García Iglesia, José”, con invocación de este precedente de

la CSJN, que: "aun cuando persistan en nuestro proceso fuertes

elementos inquisitivos, lo cierto es que las funciones en pugna han

sido puestas en cabeza de Órganos estatales diversos -de allí su

carácter mixto-, de modo de preservar, cuanto menos, uno de los

aspectos de la imparcialidad objetiva. Por ello, de acuerdo con los

parámetros de interpretación expuestos [ver supra in re: "Quiroga"],

174 “Derecho Procesal Penal”, edit “Del Puerto”, Bs. As., 1996, T. II, págs. 26 y sgtes.

76

cualquier duda acerca de la confusión de ambas funciones, ha de ser

resuelta a favor de los Derechos (c.40.340, rta. el 27/08/07, reg.

934)”. “…Recientemente hemos señalado: "la actividad jurisdiccional

desplegada en ausencia del necesario impulso por parte del titular de

la vindicta pública, no puede ser admitida como válida, toda vez que se

ha traducido en una grave afectación a la garantía del Debido Proceso

Penal y al Derecho de Defensa en Juicio de los imputados (c. 43.956,

“Adell, Nancy S/Nulidad e Incompetencia”, rta. el 15/04/10, reg.

313)”. “…Sucede que la actividad jurisdiccional no está dirigida a la

satisfacción de intereses preconstituidos, sino a la averiguación de la

verdad de cada hecho que conocen; mientras que la discrecionalidad y

sujeción a directrices superiores es propia de la actividad

administrativa (conf. Luigi Ferrajoli175). La proyección de que un delito

pueda tener lugar es una preocupación legítima, pero que como tal

sólo representa un interés prejurídico, ajeno al conocimiento judicial y

los principios que lo informan. La prevención, en este contexto, es una

función que pertenece a otros Órganos y sólo cuando estos canales son

evadidos o fracasan, es decir, de una u otra forma el delito se produce,

corresponde, recién ahí, dar intervención a la instancia jurisdiccional,

ya no para prevenir, sino para sancionar. Sólo ésta conclusión permite

proteger la seguridad individual, entendida a la luz de la libertad, y así

adecuar la figura del Juez en función de las Garantías de

Independencia e Imparcialidad”.

II.-1º.-4.-3.) Prueba – Caracteres y Efectos del Acto Inexistente:

Con lo hasta aquí desarrollado, resulta fácil de concluir tanto los

caracteres como así también los efectos que presenta el “Acto

Inexistente”.

Empero, previo a ello, y aunque pueda parecer ociosio, es dable

remarcar que, conforme lo sostiene unánimemente tanto nuestra

Doctrina como Jurisprudencia, la circunstancia que un determinado

acto incorporado al Proceso revista el carácter de “Inexistente” (por las

razones ya señaladas) de modo alguno implica que, inexorablemente, 175 “Derecho y Razón”, edit. “Trotta”, Madrid, 2006, págs. 579 y sgtes.

77

tal “Inexistencia Jurídica” -al igual que acontece con los actos nulos,

aún de nulidad absoluta- debe resultar manifiesta. Así, y a mero título

ilustrativo, piénsese en los escritos en los cuales la “Inexistencia”

deviene de una firma falsa. Es así que en estos casos, en forma pacífica,

se sostiene que ante la alegación formulada de que se estaría frente a

un “Acto Inexistente”, y mediando hechos controvertidos conducentes,

se torna insoslayable proceder a la apertura a prueba en relación al

hecho alegado, proveyendo la oportunamente ofrecida ya que la

Garantía de la Defensa en Juicio, no sólo supone la posibilidad de

alegar, sino probar las afirmaciones introducidas (en tal sentido,

también vgr., Cám. Civ. Com La Plata, Sala 2 in re “Rivas, Carmen

C/Ordoqui, Hugo S/Rendición de Cuentas”, rta: 03/8/1993).

II.-1º.-4.-3.a.) Caracteres y Efectos:

II.-1º.-4.-3.a.-1º) El “Acto Inexistente” debe considerarse como que

nunca tuvo lugar o acaeció jurídicamente, es un “no acto” o un “anti

acto” (en tal sentido, además, vgr., SCJBA in re “Bramano, Juan

Facundo C/Suárez, Jorge Alberto S/Despido”, rta: 11/5/2005, L

89968 S.; íd. SCJBA in re “Giacobbo, Rubén D C/Asociación

Fomento Barrio Alfar S/Indemnización, Despido, Preaviso, etc.”,

rta: 6/11/2002, L 78296 S; id. “SCJBA” in re “Decuzzi, Hugo

Horacio C/Origgi de Decuzzi, Luisa A. y Otros S/ Nulidad”,

rta: 26/2/85, Acuerdo: 32560, “AS”: 1985-1-141 y “JA”: 1986-I-552;

íd. SCJBA in re “Ramos, Roberto Martín C/Bagnardi, Martín

S/Acción Reivindicatoria”, rta: 17/11/1992, Acuerdo 43223,

“LL”: 1993-B-365 y “DJBA”: 144-47; íd. SCJBA in re “Firinu,

Angel Alfredo C/Frigorífico Alca S.R.L. y Otros S/

Reivindicación”, rta: 7/11/95, Acuerdo 56169, “DJBA”: 150-39;

SCJBA in re “Bramano, Juan Facundo C/Suárez, Jorge Alberto

S/Despido”, rta: 11/5/2005, L 89968 S.; id. SCJ Mendoza in re Autos:

“Revol Luque de López, Susana Elena C/Municipalidad de La

Capital S/Acción Procesal Administrativa”, rta. 02/09/1994, Fallo

78

Nº 94199267; id. SCJ Mendoza in re “Incidente de Nulidad en J:

Fiscal C/ Miranda, Orlando S/Homicidio Calificado y Violación”,

rta.: 6/4/1992, Fallo Nº 92199157; íd. CSJ Mendoza in re “Doña Inés

S.R.L. En J: 16754 Santillán; Daniel C/R.m. Publa S/Sumario -

Inconstitucionalidad”, rta: 28/2/2005, Fallo Nº 05199154; íd. CSJ

Mendoza in re “Toledo Fabián A. C/Aanes S.A. y Otros. P/Despido

S/Inc.”, rta: 5/11/2009, Fallo Nº 10000000308; íd. STJ Neuquén in re

“Martínez, Antonio Gabriel C/Municipalidad de Neuquén

S/Acción Procesal Administrativa”; rta: 24/11/1997, Rsd-515-97 S;

íd. STJ Sgo. del Estero in re “Amado, Mara Belén C/Gay, Elas

S/Cobro de Pesos S/Casación Civil”, rta: 29/8/2007, Reg. 23393176);

II.-1º.-4.-3.a.-2º.-) El “Acto Inexistente” es incapaz de producir efecto

jurídico alguno, ni siquiera “Actos Nulos” ya que “la nada no puede

producir efectos”. Motivo por el cual, tanto los actos consecutivos 176 En sentido conc., también vgr.: CNCont. Adm. Sala III in re “Ajec Autoadhesivos S.A. C/EN -AFIP DGA- Expte 604222/94 S/Administración Nacional de Aduanas”, rta: 8/6/2007, Expte. Nº 176.286/02; ;íd. CNCiv. Sala B in re “Korenfeld, Marcos S/Suc.”, rta.: 19/5/1989, “LL” 1989-D-64 y “DJ”: 1989-2-758); íd. CNCiv. Sala H in re “Chiano, Norberto E., C/Santo, Aternor”, rta: 27/8/1990, “LL”: 1991-B-327 y “DJ” 1991-2-141; íd. CNCiv. Sala B, rta: 19/5/1989, “ED”: 136-241; íd. CNCiv. Sala B in re “F., L., Suc.”, rta.: 9/12/1988, “LL”: 1989-B-486 y “DJ” 1989-2-58; CNCiv. Sala F, rta.: 27/8/1979 con citas de Acdeel E. Salas, Felix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa?, “LL”: 1980- D- 295, “ED”: 87- 252; id. CNCiv., Sala D, in re “Descalzi, Emilia Ángel C/Cruz Regeira, Mario”; rta.: 22/2/2001; íd. CNCont. Adm. Sala III in re “Ajec Autoadhesivos S.A. C/EN -AFIP DGA- Expte 604222/94 S/Administración Nacional de Aduanas”, rta: 8/6/2007, Expte. Nº 176.286/02; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Pirovano de Espinoza, Silvia C/ Duarte, Ricardo S/Reivindicación”, rta: 27/5/1999, Rsd-195-99 S; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Curilem, Jorge A. C/Riccio, Osvaldo S/Cumplimiento de Contrato y Cobro de Pesos”, rta.: 6/6/1995, Rsi-448-95 I; id. Cám. Civ. Com. Azul Sala II in re “Gallichio Miguel Ángel C/Bustingorry Eduardo Raúl S/Incidente de Revisión”, rta: 18/10/2005, Rsd-48712-5 S; id. Cám. Civ. Com. La Matanza Sala II in re “Leoz, Eduardo Mario C/Industrias Plásticas para la Construcción SA S/Disolución y Liquidación Sociedad”, rta: 20/3/2003, Rsi-27-3 I; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29; íd. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José Guillermo C/Salvador Laucieri S/ Daños y Perjuicios”, rta: 24/4/1995, Fallo Nº: 95190370; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 1ª Nominación in re “Asociación de Clínicas y Sanatorios de Mendoza C/Obra Social Empleados Públicos S/Ordinario”, rta: 10/2/1998, Fallo Nº 98190013; íd. Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S, con citas de Eduardo J. Couture?, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941; íd. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala I in re “Gallo, Rodolfo C/Barraza, Gustavo Adolfo S/ Cobro de Pesos”, rta: 2/4/1998, Reg. Se 10552 S con citas de Alberto Luís Maurino?; id. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sánchez, Ramón C/Vagliati, Juan Carlos y/u Otros S/ Prescripción Adquisitiva”, rta: 18/2/2003, Reg. Se 11530 S; id. Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J. Couture?, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941; id. Cám. Civ. Com. Mar del Plata, Sala 1 in re “Muñoz Aranzazu C/La Valle, José María y Otros S/Nulidad de Instrumento Público”, rta. 22/12/1989; Rsd-520-89 S;

79

como los conexos resultan también “Actos Inexistentes” (en tal sentido,

también vgr., SCJBA in re “Nicolino, Felipe A. C/Domínguez,

Francisco S/Consignación y Cancelación de Deuda. Nulidad -

Inexistencia de Acto Procesal-”, rta: 13/08/1985, Ac.: 34243 S, “Ays”

1985-II-329; íd. SCJBA in re “Bramano, Juan Facundo C/Suárez,

Jorge Alberto S/Despido”, rta: 11/5/2005, L 89968 S; íd. SCJBA in re

“Giacobbo, Rubén D C/Asociación Fomento Barrio Alfar S/

Indemnización, Despido, Preaviso, etc.”, rta: 6/11/2002, L 78296 S;

íd. SCJBs. As. in re “Ramos, Roberto M. C/Bagnardi, Martín”, rta.:

17/11/1992; id. SCJ Mendoza in re “Incidente de Nulidad en J: Fiscal

C/Miranda, Orlando S/Homicidio Calificado y Violación”, rta.:

6/4/1992, Fallo Nº 92199157; íd. CSJ Mendoza in re “Doña Inés S.R.L.

En J: 16754 Santillán; Daniel C/R.m. Publa S/– Sumario-

Inconstitucionalidad”, rta: 28/2/2005, Fallo Nº 05199154; íd. CSJ

Mendoza in re “Toledo Fabián A. C/Aanes S.A. y Otros. P/Despido

S/Inc.”, rta: 5/11/2009, Fallo Nº 10000000308; íd. STJ Neuquén in re

“Martínez, Antonio Gabriel C/Municipalidad de Neuquén

S/Acción Procesal Administrativa”; rta: 24/11/1997, Rsd-515-97 S;

id. STJ Sgo. del Estero in re “Amado, Mara Belén C/Gay, Elas

S/Cobro de Pesos S/Casación Civil”, rta: 29/8/2007, Reg. 23393 S177);

En igual sentido, a título ejemplificativo, se ha señalado que si el boleto

de compraventa -que es la prueba principal del contrato- es

inexistente, de nada sirve que un recibo atribuido a ese acto

inexistente sea válido y tal recibo, también, debe reputarse inexistente

177 También en sentido conc., vgr., CNCiv. Sala B in re “Korenfeld, Marcos S/Suc.”, rta.: 19/5/1989, “LL” 1989-D-64 y “DJ”: 1989-2-758; íd. CNCont. Adm. Sala III in re “Ajec Autoadhesivos S.A. C/EN -AFIP DGA- Expte 604222/94 S/Administración Nacional de Aduanas”, rta: 8/6/2007, Expte. Nº 176.286/02; id. Cám. Civ. Com. Azul Sala II in re “Gallichio Miguel Ángel C/Bustingorry Eduardo Raúl S/Incidente de Revisión”, rta: 18/10/2005, Rsd-48712-5 S; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José Guillermo C/Salvador Laucieri S/ Daños y Perjuicios”, rta: 24/4/1995, Fallo Nº: 95190370; id. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala I in re “Gallo, Rodolfo C/Barraza, Gustavo Adolfo S/ Cobro de Pesos”, rta: 2/4/1998, Reg. Se 10552 S con citas de Alberto Luís Maurino; id. Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J. Couture, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 94; íd. Cám. Crim y Correcc. Nº 2 Formosa in re “Gaette, Juan Marcelo S/Robo en Grado de Tentativa”, rta: 9/6/2004, Fallo Nº 3576 con cita de Sergio Gabriel Torres?.

80

(vgr., Cám. Civ. Com. Azul Sala II in re “C. de G.N. C/G.N. y Otros

S/Cumplimiento Contractual –Escrituración”, rta: 14/5/2009, Rsd-

42-9 S). Además, su extinción produce efectos retroactivos

(también en tal sentido, vgr., SCJ Mendoza in re Autos: “Revol Luque

de López, Susana Elena C/Municipalidad de La Capital S/Acción

Procesal Administrativa”, rta: 02/09/1994, Fallo Nº 94199267; id.

SCJBA in re “Decuzzi, Hugo Horacio C/Origgi de Decuzzi, Luisa A.

y Otros S/Nulidad”, rta: 26/2/85, Acuerdo: 32560, “AS”: 1985-1-141 y

“JA”: 1986-I-552; íd. Cám. Civ. Com. Bahía Blanca Sala II in re

“Abeisón, Alfredo, C/Gómez, Ethel”, rta: 8/8/1985, “DJ”: 986-11-420;

SCJBA in re “Bramano, Juan Facundo C/Suárez, Jorge Alberto

S/Despido”, rta: 11/5/2005, L 89968 S; íd. SCJBA in re “Moos,

Rodolfo E., y Otro, C/Caputo, Héctor C., y Otro”, rta: 7/12/82,

“DJBA”: 124-381; íd. SCJBA in re “Ramos, Roberto Martín

C/Bagnardi, Martín S/Acción Reivindicatoria”, rta: 17/11/1992,

Acuerdo 43223, “LL”: 1993-B-365 y “DJBA”: 144-47; íd. SCJBA in re

“Moos, Rodolfo E., y Otro, C/Caputo, Héctor C., y Otro”, rta:

7/12/82, “DJBA”: 124-381; íd. SCJBA in re “Firinu, Angel Alfredo

C/Frigorífico Alca S.R.L. y Otros S/Reivindicación”, rta: 7/11/95,

Acuerdo 56169, “DJBA”: 150-39; id. Cám. Fed. Seg. Soc. Sala I in re

“Mendoz, Rosario C/A.N.SE.S.”, rta: 18/6/1996, Sent. Nº 42310178);

178 También en sentido conc., vgr., CNCiv. Sala D, rta.: 12/9/1983, “ED” 108-381; íd. CNCiv. Sala H in re “Chiano, Norberto E., C/Santo, Aternor”, rta: 27/8/1990, “LL”: 1991-B-327 y “DJ” 1991-2-141; íd. CNCiv. Sala B, rta: 19/5/1989, “ED”: 136-241¸ íd. CNCiv. Sala B in re “F., L., Suc.”, rta.: 9/12/1988, “LL”: 1989-B-486 y “DJ” 1989-2-58; id. CNCiv., Sala D, in re “Descalzi, Emilia Ángel C/Cruz Regeira, Mario”; rta.: 22/2/2001; íd. CNCiv. Sala B, rta: 19/5/1989, “ED”: 136-241¸ íd. CNCiv. Sala B in re “F., L., Suc.”, rta.: 9/12/1988, “LL”: 1989-B-486 y “DJ” 1989-2-58; id. CNCiv., Sala D, in re “Descalzi, Emilia Ángel C/Cruz Regeira, Mario”; rta.: 22/2/2001; íd. CNCiv. Sala F, rta.: 27/8/1979 con citas de Acdeel E. Salas, Felix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa?, “LL”: 1980- D- 295, “ED”: 87- 252; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala III in re “Auto-Gas S.A. C/ Eduardo Otero y Cia. S.A.C.I, S./Cumplimiento de Contrato”, rta.: 26/4/1994, Juba 7 B100465; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Curilem, Jorge A. C/Riccio, Osvaldo S/Cumplimiento de Contrato y Cobro de Pesos”, rta.: 6/6/1995, Rsi-448-95 I; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Pirovano de Espinoza, Silvia C/ Duarte, Ricardo S/Reivindicación”, rta: 27/5/1999, Rsd-195-99 S; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29; íd. Cám. Civ. Com. Morón, Sala II, rta.: 4/7/1990, “ED”: 139-138; id. Cám. Civ. Com. La Matanza Sala II in re “Leoz, Eduardo Mario C/Industrias Plásticas para la Construcción SA S/Disolución y Liquidación Sociedad”, rta: 20/3/2003, Rsi-27-3 I; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 1ª Nominación in re “Asociación de Clínicas y Sanatorios de Mendoza C/Obra Social Empleados Públicos S/Ordinario”, rta: 10/2/1998, Fallo Nº 98190013; id. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sánchez, Ramón

81

II.-1º.-4.-3.a.-3º.-) En el “Acto Inexistente” los Jueces tienen la

facultad y el deber de declararlos -aún de oficio- y enmendar sus

consecuencias quedando los efectos producidos sin valor jurídico

alguno, incluso puede ser invocado por la Parte que causó el Acto

Inexistente. Basta que sea denunciado por cualquier interesado en el

Proceso. Ello implica que los Jueces pueden -y deban- declarar, -de

Oficio- su ineficacia jurídica, pues se trata tan sólo de constatar un

hecho negativo. La comprobación de que no hay acto procesal puede

hacerse en cualquier tiempo, por lo mismo que se trata de la simple

verificación de un hecho objetivo (en tal sentido, asimismo vgr., SCJBA

in re “Giacobbo, Rubén D C/Asociación Fomento Barrio Alfar

S/Indemnización, Despido, Preaviso, etc.”, rta: 6/11/2002, L 78296

S; íd. SCJBA in re “Ramos, Roberto M. C/Bagnardi, Martín”, rta.:

17/11/1992; “SCJBA” in re “Decuzzi, Hugo Horacio C/Origgi de

Decuzzi, Luisa A. y Otros S/Nulidad”, rta: 26/2/85, Acuerdo:

32560, “AS”: 1985-1-141 y “JA”: 1986-I-552; íd. SCJBA in re

“Firinu, Angel Alfredo C/Frigorífico Alca S.R.L. y Otros

S/Reivindicación”, rta: 7/11/95, Acuerdo 56169, “DJBA”: 150-39;

SCJBA in re “Bramano, Juan Facundo C/Suárez, Jorge Alberto

S/Despido”, rta: 11/5/2005, L 89968 S; id. SCJ Mendoza in re Autos:

“Revol Luque de López, Susana Elena C/Municipalidad de La

Capital S/Acción Procesal Administrativa”, rta.¸ 02/09/1994, Fallo

Nº 94199267; íd. CSJ Mendoza in re “Doña Inés S.R.L. En J: 16754

Santillán; Daniel C/R.m. Publa S/-Sumario-

Inconstitucionalidad”, rta: 28/2/2005, Fallo Nº 05199154; íd. CSJ

Mendoza in re “Toledo Fabián A. C/Aanes S.A. y Otros. P/Despido

S/Inc.”, rta: 5/11/2009, Fallo Nº 10000000308; íd. SCJ Mendoza in re

“Incidente de Nulidad en J: Fiscal C/Miranda, Orlando

C/Vagliati, Juan Carlos y/u Otros S/ Prescripción Adquisitiva”, rta: 18/2/2003, Reg. Se 11530 S; íd. Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J. Couture?, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941.

82

S/Homicidio Calificado y Violación”, rta.: 6/4/1992, Fallo Nº

92199157; íd. STJ Neuquén in re “Martínez, Antonio Gabriel

C/Municipalidad de Neuquén S/Acción Procesal Administrativa”;

rta: 24/11/1997, Rsd-515-97 S; íd. STJ Sgo. del Estero in re “Amado,

Mara Belén C/Gay, Elas S/Cobro de Pesos S/Casación Civil”, rta:

29/8/2007, Reg. 23393 S179);

II.-1º.-4.-3.a.-4º.-) El “Acto Inexistente” no resulta factible de

convalidación, ni confirmación -sea expresa o tácita- posterior, no

pudiendo ser saneado de ningún modo (en tal sentido, además vgr., id.

“SCJBA” in re “Decuzzi, Hugo Horacio C/Origgi de Decuzzi,

Luisa A. y Otros S/Nulidad”, rta: 26/2/85, Acuerdo: 32560, “AS”:

1985-1-141 y “JA”: 1986-I-552; íd. SCJBA in re “Ramos, Roberto

Martín C/Bagnardi, Martín S/ Acción Reivindicatoria”, rta:

17/11/1992, Acuerdo 43223, “LL”: 1993-B-365 y “DJBA”: 144-47;

íd. SCJBA in re “Firinu, Angel Alfredo C/Frigorífico Alca

S.R.L. y Otros S/Reivindicación”, rta: 7/11/95, Acuerdo 56169,

“DJBA”: 150-39; SCJBA in re “Bramano, Juan Facundo C/Suárez,

Jorge Alberto S/Despido”, rta: 11/5/2005, L 89968 S; íd. SCJBA in re

“Giacobbo, Rubén D C/Asociación Fomento Barrio Alfar

S/Indemnización, Despido, Preaviso, etc.”, rta: 6/11/2002, L 78296

S; íd. CSJ Mendoza in re “Doña Inés S.R.L. En J: 16754 Santillán;

Daniel C/R.m. Publa S/-Sumario-Inconstitucionalidad”, rta: 179 También en sentido conc., vgr., Cám. Fed. Seg. Soc. Sala I in re “ Mendoz, Rosario C/A.N.SE.S.”, rta: 18/6/1996, Sent. Nº 42310;; ídCNCiv. Sala B in re “Korenfeld, Marcos S/Suc.”, rta.: 19/5/1989, “LL” 1989-D-64 y “DJ”: 1989-2-758; íd. CNCiv. Sala H in re “Chiano, Norberto E., C/Santo, Aternor”, rta: 27/8/1990, “LL”: 1991-B-327 y “DJ” 1991-2-141; íd. CNCiv. Sala B, rta: 19/5/1989, “ED”: 136-241; id. íd. CNCiv. Sala B in re “F., L., Suc.”, rta.: 9/12/1988, “LL”: 1989-B-486 y “DJ” 1989-2-58; íd. CNCiv. Sala A, rta: 9/11/60, “ED”: 7-341; CNCiv. Sala F, rta.: 27/8/1979 con citas de Acdeel E. Salas, Felix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa?, “LL”: 1980- D- 295, “ED”: 87- 252; id. CNCiv., Sala D, in re “Descalzi, Emilia Ángel C/Cruz Regeira, Mario”; rta.: 22/2/2001; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José Guillermo C/Salvador Laucieri S/ Daños y Perjuicios”, rta: 24/4/1995, Fallo Nº: 95190370; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 1ª Nominación in re “Asociación de Clínicas y Sanatorios de Mendoza C/Obra Social Empleados Públicos S/Ordinario”, rta: 10/2/1998, Fallo Nº 98190013; íd. Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J. Couture?, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941; id. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sánchez, Ramón C/Vagliati, Juan Carlos y/u Otros S/ Prescripción Adquisitiva”, rta: 18/2/2003, Reg. Se 11530 S.

83

28/2/2005, Fallo Nº 05199154; íd. CSJ Mendoza in re “Toledo Fabián

A. C/Aanes S.A. y Otros. P/Despido S/Inc.”, rta: 5/11/2009, Fallo Nº

10000000308; id. SCJ Mendoza in re “Incidente de Nulidad en J:

Fiscal C/Miranda, Orlando S/Homicidio Calificado y Violación”,

rta.: 6/4/1992, Fallo Nº 92199157; íd. SCJ Mendoza in re Autos: “Revol

Luque de López, Susana Elena C/Municipalidad de La Capital

S/Acción Procesal Administrativa”, rta. 02/09/1994, Fallo Nº

94199267; íd. STJ Neuquén in re “Martínez, Antonio Gabriel

C/Municipalidad de Neuquén S/Acción Procesal Administrativa”;

rta: 24/11/1997, Rsd-515-97 S; íd STJ Sgo. del Estero in re “Amado,

Mara Belén C/Gay, Elas S/Cobro de Pesos S/Casación Civil”, rta:

29/8/2007, Reg. 23393 S180); 180 También en sentido conc., vgr. Cám. Fed. Seg. Soc. Sala I in re “ Mendoz, Rosario C/A.N.SE.S.”, rta: 18/6/1996, Sent. Nº 42310; íd. CNCont. Adm. Sala III in re “Ajec Autoadhesivos S.A. C/EN -AFIP DGA- Expte 604222/94 S/Administración Nacional de Aduanas”, rta: 8/6/2007, Expte. Nº 176.286/02; íd. CNCiv. Sala B in re “Korenfeld, Marcos S/Suc.”, rta.: 19/5/1989, “LL” 1989-D-64 y “DJ”: 1989-2-758 ; íd. CNCiv. Sala H in re “Chiano, Norberto E., C/Santo, Aternor”, rta: 27/8/1990, “LL”: 1991-B-327 y “DJ” 1991-2-141; íd. CNCiv. Sala B, rta: 19/5/1989, “ED”: 136-241; íd. CNCiv. Sala B in re “F., L., Suc.”, rta.: 9/12/1988, “LL”: 1989-B-486 y “DJ” 1989-2-58; CNCiv. Sala F, rta.: 27/8/1979 con citas de Acdeel E. Salas, Felix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa?, “LL”: 1980- D- 295, “ED”: 87- 252; id. CNCiv., Sala D, in re “Descalzi, Emilia Ángel C/Cruz Regeira, Mario”; rta.: 22/2/2001; íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29; íd Cám. Civ. Com. Mar del Plata, Sala 1 in re “Muñoz Aranzazu C/La Valle, José María y Otros S/Nulidad de Instrumento Público”, rta. 22/12/1989; Rsd-520-89 S; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Curilem, Jorge A. C/Riccio, Osvaldo S/Cumplimiento de Contrato y Cobro de Pesos”, rta.: 6/6/1995, Rsi-448-95 I; íd. Cam. Civ. Com. Mar del Plata, Sala II, in re “Pirovano de Espinoza, Silvia C/ Duarte, Ricardo S/Reivindicación”, rta: 27/5/1999, Rsd-195-99 S; id. Cám. Civ. Com. La Matanza Sala II in re “Leoz, Eduardo Mario C/Industrias Plásticas para la Construcción SA S/Disolución y Liquidación Sociedad”, rta: 20/3/2003, Rsi-27-3 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Villa, Leonor C/Pilla, Miguel y Otros S/ Ejecución de Alquileres”, rta: 25/6/1999, Rsi-99-99 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Molinero María C/Báez, Raúl S/Desalojo”, rta: 14/3/2000, Rsi-33-00 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Pizzolo, Luís Humberto S/Homologación de Contrato de Locación”, rta: 15/5/2001, Rsi-72-1 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Ventoso de Bacigalupo, Dolores C/Barbadori, Héctor S/Vía Ejecutiva y Cobro de Alquileres”, rta: 15/12/2003, Rsi-340-3 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Assen, Omar C/Ríos, Marta y/o Herederos de Delfino, Carmen S/Liquidación y Partición”, rta: 13/05/2004, Rsd-52-4 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “López, Félix C/A.V. Construcciones S/ Daños y Perjuicios”, rta: 1/12/2005, Rsd-116-5 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Mura, Néstor S/Incidente de Inoponibilidad de Bien de Familia En Autos "Mura, Néstor S/Quiebra”, rta: 15/8/2006, Rsi-207-6 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Fernández, Miriam C/El Nuevo Halcón SA S/Daños y Perjuicios”, rta: 7/09/2007, Rsd-74-7 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Marecos López, Atilano C/Tulsa Tierras Urb. Loteos SACIF S/Prescripción Adquisitiva”, rta.: 4/9/2008, Rsd-48-8 S; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José Guillermo C/Salvador Laucieri S/ Daños y Perjuicios”, rta: 24/4/1995, Fallo Nº: 95190370; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 1ª Nominación in re “Asociación de Clínicas y Sanatorios de Mendoza C/Obra Social Empleados Públicos S/Ordinario”, rta: 10/2/1998, Fallo Nº 98190013; id. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sánchez, Ramón C/Vagliati, Juan Carlos y/u Otros S/ Prescripción Adquisitiva”, rta: 18/2/2003, Reg. Se 11530 S; íd Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta:

84

II.-1º.-4.-3.a.-5º.-) En el “Acto Inexistente” no son aplicables las

reglas de la Preclusión (en tal sentido, además vgr., SCJBA in re

“Giacobbo, Rubén D. C/Asociación Fomento Barrio Alfar

S/Indemnización, Despido, Preaviso, etc.”, rta: 6/11/2002, L 78296

S; id. “SCJBA” in re “Decuzzi, Hugo Horacio C/Origgi de

Decuzzi, Luisa A. y Otros S/Nulidad”, rta: 26/2/85, Acuerdo:

32560, “AS”: 1985-1-141 y “JA”: 1986-I-552; íd. SCJBA in re

“Ramos, Roberto Martín C/Bagnardi, Martín S/Acción

Reivindicatoria”, rta: 17/11/1992, Acuerdo 43223, “LL”: 1993-B-

365 y “DJBA”: 144-47; íd. SCJBA in re “Firinu, Angel Alfredo

C/Frigorífico Alca S.R.L. y Otros S/Reivindicación”, rta:

7/11/95, Acuerdo 56169, “DJBA”: 150-39; SCJBA in re “Bramano,

Juan Facundo C/Suárez, Jorge Alberto S/Despido”, rta: 11/5/2005,

L 89968 S; id. SCJ Mendoza in re “Revol Luque de López, Susana

Elena C/Municipalidad de La Capital S/Acción Procesal

Administrativa”, rta. 02/09/1994, Fallo Nº 94199267; id. SCJ Mendoza

in re “Incidente de Nulidad en J: Fiscal C/Miranda, Orlando

S/Homicidio Calificado y Violación”, rta.: 6/4/1992, Fallo Nº

92199157181). En tal sentido, se ha dejado establecido que

corresponde el rechazo de los agravios relativos al momento en

que fue planteada la nulidad -en virtud de la distinción que se

efectúa entre actos nulos e inexistentes- toda vez que la

Inexistencia puede ser invocada aún por cualquier interesado.

13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J. Couture?, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941; íd. Cám Civ. Com. Neuquén Sala I in re “Acevedo, Carlos Víctor, y Otros C/Const. Arg. Indust. Alejandro Fattorello y Otro S/Fondo de Desempleo”, rta. 19/9/1995, PS 1995-IV-666/668, Sala I, Pretor Q1245, con cita de Carlos J. Colombo y Claudio M. Kiper? y de Joaquín Llambías?.181? También en sentido conc., vgr., id. Cám. Fed. Seg. Soc. Sala I in re “ Mendoz, Rosario C/A.N.SE.S.”, rta: 18/6/1996, Sent. Nº 42310);; íd. CNCont. Adm. Sala III in re “Ajec Autoadhesivos S.A. C/EN -AFIP DGA- Expte 604222/94 S/Administración Nacional de Aduanas”, rta: 8/6/2007, Expte. Nº 176.286/02; íd. CNCiv. Sala B in re “Korenfeld, Marcos S/Suc.”, rta.: 19/5/1989, “LL” 1989-D-64 y “DJ”: 1989-2-758; íd. CNCiv. Sala B, rta: 19/5/1989, “ED”: 136-241; íd. CNCiv. Sala B in re “F., L., Suc.”, rta.: 9/12/1988, “LL”: 1989-B-486 y “DJ” 1989-2-58; id. CNCiv., Sala D, in re “Descalzi, Emilia Ángel C/Cruz Regeira, Mario”; rta.: 22/2/2001; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 1ª Nominación in re “Asociación de Clínicas y Sanatorios de Mendoza C/Obra Social Empleados Públicos S/Ordinario”, rta: 10/2/1998, Fallo Nº 98190013.

85

Incluso por quien hubiere dado lugar a la producción del acto

(CNCont. Adm. Sala I in re “Autos: Giménez, Walter Sebastián

C/Policía Federal Arg. y Otro S/Daños y Perjuicios”, rta: 12/8/1999,

C. Nº 19.097/97; íd. CNCiv. Sala H in re “Chiano, Norberto E.,

C/Santo, Aternor”, rta: 27/8/1990, “LL”: 1991-B-327 y “DJ” 1991-

2-141; CNCiv. Sala F, rta.: 27/8/1979 con citas de Acdeel E. Salas,

Felix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa182, “LL”: 1980- D-

295, “ED”: 87- 252183);

II.-1º.-4.-3.a.-5º.-) En el “Acto Inexistente” no son aplicables las

Reglas de la Conversión del Acto Nulo (en tal sentido, vgr., CNCiv. Sala

F, rta.: 27/8/1979 con citas de Acdeel E. Salas, Felix A. Trigo

Represas y Marcelo López Mesa184, “LL”: 1980 -D- 295, “ED”: 87-

252; íd. Cám. Civ. Com. Mar del Plata Sala I in re “Muñoz Aranzazu

C/La Valle, José María, y Otros, S/Nulidad de Instrumento

Publico”, rta.: 22/12/1989, Pretor B1350034; íd. Cám. Civ. Com.

La Plata Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29; Cam. Civ. Com. Sgo. del

Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de

Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con

182 “Código Civil Anotado Actualizado”, ed. “Depalma”, Bs As. 1999, Tº 4, págs.452, sgtes y remisiones.183? También en sentido conc., vgr., íd. Cám. Civ. Com. La Plata Sala 2, rta: 11/9-79, “DJBA”: 118-29; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Villa, Leonor C/Pilla, Miguel y Otros S/ Ejecución de Alquileres”, rta: 25/6/1999, Rsi-99-99 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Molinero María C/Báez, Raúl S/Desalojo”, rta: 14/3/2000, Rsi-33-00 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Pizzolo, Luís Humberto S/Homologación de Contrato de Locación”, rta: 15/5/2001, Rsi-72-1 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Ventoso de Bacigalupo, Dolores C/Barbadori, Héctor S/Vía Ejecutiva y Cobro de Alquileres”, rta: 15/12/2003, Rsi-340-3 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Assen, Omar C/Ríos, Marta y/o Herederos de Delfino, Carmen S/Liquidación y Partición”, rta: 13/05/2004, Rsd-52-4 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “López, Félix C/A.V. Construcciones S/ Daños y Perjuicios”, rta: 1/12/2005, Rsd-116-5 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Mura, Néstor S/Incidente de Inoponibilidad de Bien de Familia En Autos "Mura, Néstor S/Quiebra”, rta: 15/8/2006, Rsi-207-6 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Fernández, Miriam C/El Nuevo Halcón SA S/Daños y Perjuicios”, rta: 7/09/2007, Rsd-74-7 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Marecos López, Atilano C/Tulsa Tierras Urb. Loteos SACIF S/Prescripción Adquisitiva”, rta.: 4/9/2008, Rsd-48-8 S; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José Guillermo C/Salvador Laucieri S/ Daños y Perjuicios”, rta: 24/4/1995, Fallo Nº: 95190370; id. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sánchez, Ramón C/Vagliati, Juan Carlos y/u Otros S/ Prescripción Adquisitiva”, rta: 18/2/2003, Reg. Se 11530 S; íd.Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J. Couture?, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941.184 “Código Civil Anotado Actualizado”, ed. “Depalma”, Bs As. 1999, Tº 4, págs.452, sgtes y remisiones.

86

citas de Eduardo J. Couture185, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000,

pag. 941);

II.-1º.-4.-3.a.-6º.-) El “Acto Inexistente” es imprescriptible; su extinción

produce efectos retroactivos; no opera respecto del mismo la “Cosa

Juzgada” y la acción para impugnarlos judicialmente es también

imprescriptible (en tal sentido, también vgr., SCBA in re “Ramos,

Roberto M. C/Bagnardi, Martín”, rta.: 17/11/1992; “SCJBA” in re

“Decuzzi, Hugo Horacio C/Origgi de Decuzzi, Luisa A. y Otros

S/Nulidad”, rta: 26/2/85, Acuerdo: 32560, “AS”: 1985-1-141 y “JA”:

1986-I-552; íd. SCJBA in re “Firinu, Angel Alfredo C/Frigorífico

Alca S.R.L. y Otros S/Reivindicación”, rta: 7/11/95, Acuerdo

56169, “DJBA”: 150-39; íd. SCJBA in re “Bramano, Juan Facundo

C/Suárez, Jorge Alberto S/Despido”, rta: 11/5/2005, L 89968 S; íd.

SCJ Mendoza in re Autos: “Revol Luque de López, Susana Elena

C/Municipalidad de La Capital S/Acción Procesal

Administrativa”, rta.¸ 02/09/1994, Fallo Nº 94199267; CSJ Mendoza

in re “Doña Inés S.R.L. En J: 16754 Santillán, Daniel C/R.m.

Publa S/-Sumario- Inconstitucionalidad”, rta: 28/2/2005, Fallo Nº

05199154; íd. CSJ Mendoza in re “Toledo Fabián A. C/Aanes S.A. y

Otros. P/Despido S/Inc.”, rta: 5/11/2009, Fallo Nº 10000000308; id.

SCJ Mendoza in re “Incidente de Nulidad en J: Fiscal C/ Miranda,

Orlando S/Homicidio Calificado y Violación”, rta.: 6/4/1992, Fallo

Nº 92199157; íd. STJ Neuquén in re “Martínez, Antonio Gabriel

C/Municipalidad de Neuquén S/Acción Procesal Administrativa”;

rta: 24/11/1997, Rsd-515-97 S; id. Cám. Fed. Seg. Soc. Sala I in re

“Mendoz, Rosario C/A.N.SE.S.”, rta: 18/6/1996, Sent. Nº 42310186);

185 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 2ª edic., edit. “Aniceto Lopez”, Montevideo,1942, ‘págs. 225 y sgtes.186 También en sendido conc., vgr. CNCiv. Sala B in re “Korenfeld, Marcos S/Suc.”, rta.: 19/5/1989, “LL” 1989-D-64 y “DJ”: 1989-2-758; íd. CNCiv. Sala H in re “Chiano, Norberto E., C/Santo, Aternor”, rta: 27/8/1990, “LL”: 1991-B-327 y “DJ” 1991-2-141; íd. CNCiv. Sala B, rta: 19/5/1989, “ED”: 136-241; íd. CNCont. Adm. Sala III in re “Ajec Autoadhesivos S.A. C/EN -AFIP DGA- Expte 604222/94 S/Administración Nacional de Aduanas”, rta: 8/6/2007, Expte. Nº 176.286/02; íd. CNCiv. Sala B in re “F., L., Suc.”, rta.: 9/12/1988, “LL”: 1989-B-486 y “DJ” 1989-2-58; íd. CNCiv. Sala F in re “Holland de Laszlo, Matilde E. C/ Modarelli, Silvia G y Otro”, rta.: 25/9/1980, “JA”: 981-I-425; CNCiv.

87

II.-1º.-4.-3.a.-7º.-) Tanto nuestra Doctrina como Jurisprudencia

también coinciden en afirmar que, toda vez que el “Acto Inexistente”

no resulta posible de ser acatado, en rigor no requiere de una

declaración expresa judicial para que el mismo sea considerado

inválido, señalándose que hasta resultaría un contrasentido

requerirse el dictado de una resolución por medio de la cual se declare

la invalidez de tal acto -toda vez que la inexistencia del acto procesal

plantea un problema anterior a toda consideración de validez en él- de

la misma manera “en que no se puede matar a quien no vive” (en tal

sentido, también vgr., Eduardo Couture187; íd. Francisco J. D´

Albora188; Lino Palacio - Alvarado Velloso189; íd. Augusto

Morello190; íd. Luís A. Rodríguez Saiach191; íd. SCBA, 17/11/92,

“Ramos, Roberto M. C/Bagnardi, Martin”, “LL”: 1993-B-365 -

voto del Dr. Vivanco; id. Cám. Nac. Cont. Adm. Sala I in re

“Giménez, Walter Sebastián C/Policía Federal Arg. y Otro

Sala F, rta.: 27/8/1979 con citas de Acdeel E. Salas, Felix A. Trigo Represas y Marcelo López Mesa?, “LL”: 1980- D- 295, “ED”: 87- 252; id. CNCiv., Sala D, in re “Descalzi, Emilia Ángel C/Cruz Regeira, Mario”; rta.: 22/2/2001; íd. Cám. Civ. Com. Morón, Sala II, rta.: 4/7/1990, “ED”: 139-138; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Villa, Leonor C/Pilla, Miguel y Otros S/ Ejecución de Alquileres”, rta: 25/6/1999, Rsi-99-99 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Molinero María C/Báez, Raúl S/Desalojo”, rta: 14/3/2000, Rsi-33-00 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Pizzolo, Luís Humberto S/Homologación de Contrato de Locación”, rta: 15/5/2001, Rsi-72-1 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Ventoso de Bacigalupo, Dolores C/Barbadori, Héctor S/Vía Ejecutiva y Cobro de Alquileres”, rta: 15/12/2003, Rsi-340-3 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Assen, Omar C/Ríos, Marta y/o Herederos de Delfino, Carmen S/Liquidación y Partición”, rta: 13/05/2004, Rsd-52-4 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “López, Félix C/A.V. Construcciones S/ Daños y Perjuicios”, rta: 1/12/2005, Rsd-116-5 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Mura, Néstor S/Incidente de Inoponibilidad de Bien de Familia En Autos "Mura, Néstor S/Quiebra”, rta: 15/8/2006, Rsi-207-6 I; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Fernández, Miriam C/El Nuevo Halcón SA S/Daños y Perjuicios”, rta: 7/09/2007, Rsd-74-7 S; id. Cám. Civ. Com. Quilmes Sala I in re “Marecos López, Atilano C/Tulsa Tierras Urb. Loteos SACIF S/Prescripción Adquisitiva”, rta.: 4/9/2008, Rsd-48-8 S; id. Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José Guillermo C/Salvador Laucieri S/ Daños y Perjuicios”, rta: 24/4/1995, Fallo Nº 95190370; íd. Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J. Couture?, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941; id. Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re “Sánchez, Ramón C/Vagliati, Juan Carlos y/u Otros S/ Prescripción Adquisitiva”, rta: 18/2/2003, Reg. Se 11530 S;187 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1985, págs. 377, sgtes y remisiones.188 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”. Tº I; 6ª edic; edit. “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 294, sgtes. y remisiones.189 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente”, edit “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996, T 4°, págs. 150, sgtes. y remisiones.190 “Las Nulidades Procesales “Hacia una Interpretación Dinámica Funcional. En Estudio de Nulidades Pocesales; edit. “Hammurabí”; Bs. AS. 1980, pág. 157; 191 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.

88

S/Daños y Perjuicios”, rta: 12/8/1999, C. Nº 19.097/97; íd, CNCiv.

Sala F, rta.: 3/10/1980, LL”: 1981-V-. 389; íd. STJ Sgo. del Estero in re

“Frías de Santillán, Paula del Valle S/Tercería de Dominio En

Autos: Alzugaray, Luís C/Empresa Maitre S.R.L. y/u Otros

S/Diferencia de Sueldo y Comisión Impaga”, rta: 17/7/1990, Reg.

20101 S; íd. CSJ Mendoza in re “Vaisman, David Cesar C/Desacom y

Otros. S/Inc.”, rta: 27/7/2009, Fallo Nº 10000000156).

Empero si bien es cierto que desde el punto de vista estrictamente

lógico lo antes expresado constituye una conclusión irrefutable,

también nuestra Doctrina como Jurisprudencia en un sentido unívoco

coinciden en afirmar que, en caso de persistir tal situación -y no

habiendo sido extirpado dicho Acto de Oficio- por razones prácticas, de

seguridad, en salvaguarda de principios de Orden Público, y con el fin

de asegurar la Justicia del caso, el mismo debe ser declarado como tal

y, por ende, tenido como “no producido” o “no acaecido” dentro del

Proceso (en tal sentido, vgr., íd. Francisco J. D´ Albora192; Lino

Palacio - Alvarado Velloso193; íd. Augusto Morello194; íd. Luís A.

Rodríguez Saiach195; íd. CSJ Mendoza in re “Vaisman, David Cesar

C/Desacom y Otros. S/Inc.”, rta: 27/7/2009, Fallo Nº 10000000156).

Concide, también nuestra Doctrina como Jurisprudencia en que, si

el Juez no declara de oficio la “Inexistencia”, basta que sea

denunciado por cualquier interesado en el Proceso y el Juez deba

constatar (y en su caso permitir la prueba) del hecho negativo.

Implica, también, que la comprobación de que no hay Acto Procesal

puede hacerse en cualquier tiempo, por lo mismo que se trata de la

simple verificación de un hecho objetivo, y a través de cualquier medio

y sin límite temporal alguno (en tal sentido también, vgr., Augusto 192 “Código Procesal Penal de la Nación Anotado, Comentado, Concordado”. Tº I; 6ª edic; edit. “Abeledo Perrot”; 2.003; págs. 294, sgtes. y remisiones.193 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente”, edit “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996, T 4°, págs. 150, sgtes. y remisiones.194 “Las Nulidades Procesales “Hacia una Interpretación Dinámica Funcional. En Estudio de Nulidades Pocesales; edit. “Hammurabí”; Bs. AS. 1980, pág. 157; 195 “Inexistencia de los Actos Procesales”; en “Revista de Derecho Procesal” 2007-1 “Nulidades”; edit. “Rubinzal –Culzoni Editores”; Sta. Fe.; 2007; págs. 125 a 181.

89

Morello196; íd.; Lino Palacio - Alvarado Velloso197; íd. Cám. Civ.

Mendoza 1ª Circunscripción 4ª Nominación in re “Arcaná, José

Guillermo C/Salvador Laucieri S/ Daños y Perjuicios”, rta:

24/4/1995, Fallo Nº: 95190370).

De ello se desprende que el requerimiento de la “Declaración de

Inexistencia” pueda canalizarse a través de cualquier vía, incluso a

través de los medios impugnatorios aceptados para las Nulidades (en

tal sentido, además, vgr., Cám. Civ. Mendoza 1ª Circunscripción 1ª

Nominación in re “Asociación de Clínicas y Sanatorios de Mendoza

C/Obra Social Empleados Públicos S/Ordinario”, rta: 10/2/1998,

Fallo Nº 98190013; id., Cám. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala I in re

“Gallo, Rodolfo C/Barraza, Gustavo Adolfo S/Cobro de Pesos”, rta:

2/4/1998, Reg. Se 10552 S), ó incluso a través de una “Acción

Meramente Declarativa” en los términos de los arts. 322198 y concs.

del CPCCN, sin que medie formalidad ni límite temporal alguno (en tal

sentido, también vgr, íd. Augusto Morello199; íd.; Lino Palacio -

Alvarado Velloso200; íd. Cam. Civ. Com. Sgo. del Estero Sala II in re

“Sleibe, Moisés S/Acción Declarativa de Inexistencia de

Sentencia”, rta: 13/10/1999, Reg.: Se 10713 S con citas de Eduardo J.

Couture201, “LLNOA”, Año 4, Nº 4, Junio de 2000, pag. 941).

Conclusión en relación a la absoluta e insanable invalidez del Oficio que motivare el inicio de la pesente Causa.

196 “Las Nulidades Procesales “Hacia una Interpretación Dinámica Funcional. En Estudio de Nulidades Pocesales; edit. “Hammurabí”; Bs. AS. 1980, pág. 157; 197 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente”, edit “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996, T 4°, págs. 150, sgtes. y remisiones.198 art. 322 CPCCN.-)Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente./ El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.199 “Las Nulidades Procesales “Hacia una Interpretación Dinámica Funcional. En Estudio de Nulidades Pocesales; edit. “Hammurabí”; Bs. AS. 1980, pág. 157; 200 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente”, edit “Rubinzal Culzoni”, Sta. Fe, 1996, T 4°, págs. 150, sgtes. y remisiones.201 “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 2ª edic., edit. “Aniceto Lopez”, Montevideo,1942, ‘págs. 225 y sgtes.

90

Conforme ya lo he expresado la presente causa se inicia en razón del

Oficio Nº 856 cursado al Sr. Presidente de ese Colegio por el Juzgado

Federal Santa Rosa- Secretaría Penal, en Autos “Fernández; José

Eduardo S/Usurpación de Título” Expte. FBB 3463/2017, por el

Secretario de aquél Juzgado, Sebastian Bruno, en el cual dice

adjuntar como documentación de dicho Oficio copia del Auto de

Procesamiento dictado contra el infrascrito.

Como también lo he remarcado, de la simple lectura del “Auto de

Procesamiento” en cuestión se advierte, prima facie, que el mismo

carece de firma alguna por parte de la Sra. Juez que habría

dictado el mismo. Conforme, también lo he aseverado, y como no

escapará a vuestro elevado criterio, tal carencia de firma por parte de

la Sra. Juez conlleva la Invalidez Absoluta del acto en cuestión, y, por

ende, del antes referido Oficio, como así también de todo lo actuado en

consecuencia, por las razones sobradamente argumentadas y fundadas

ut supra.

Sobre el punto, y empece a que ya fue expuesto ut supra, cabe reiterar

el criterio sustentado por nuestra Doctrina y Jurisprudencia en los

casos en los cuales la Resolución carece de la firma del Juzgador:

1º.-) La Falta de Firma del Juez en una Resolución de 1ª Instancia

constituye un “Acto Inexistente”, equivalente a un mero “Papel en

Blanco” e invalida todo lo actuado a posteriori, toda vez que no ha

existido la voluntad debidamente exteriorizada, por parte de dicho juez

interviniente (en tal sentido, vgr., Cám. Fed. Segur. Social Sala III in re

“Obra Social Peones de Taxis de la Capital Federal C/Russo,

Nélida Marta”, rta: 10/6/2003, Sent. Nº 56055, Expte. Nº

4631/2001 con cita de Enrique M. Falcón202; íd. Cam. Civ. Com.

Neuquén -Capital- Sala II in re “Bertorello, Jorge Alberto y Otro

C/Echeverria Delia Beatriz S/Cobro Sumario de Pesos”, rta:

202 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, Concordado, Comentado”, edit. “Abeledo – Perrot”, Bs. As. 1992, Tº II, págs. 120 y sgtes.

91

23/5/1996, Rsi-223-96 I con citas de Santiago C. Fassi y César D.

Yañez203; íd. Cám. Civ. Com. Pergamino in re “Latiff, Ismael, y

Otra, C/Raimundo, José Ramón, S/Ejecución Hipotecaria”,

rta: 20/10/95, Juba 7B2800601).

Por análogas razones también constituye un “Acto Inexistente”

el Decreto que carece de la correspondiente firma del Juez (en tal

sentido, vgr., Cam. Civ. Com. San Juan Sala III in re “Banco Agrario

Comercial e Industrial S.A. -En Liquidación- C/Rodolfo Muñoz y

Otro S/Ejecutivo”, rta: 6/10/1998, L.A. T III, F 437/439; id. Cám. Civ.

Com. Tucumán Sala II in re “Grabacentro, S.A. C/Berrondo, Ramón

Antonio S/Cobro Ejecutivo”, rta: 29/9/2000, Sent. Nº: 357);

2º.-) Tratándose de Juzgados u Organismos Colegiados, la Falta de

Firma de uno de sus integrantes constituye un “Acto Inexistente e

invalida todo lo actuado a posteriori, toda vez que no ha existido la

voluntad debidamente exteriorizada, por parte de dicho juez o

integrante del Organismo interviniente (en tal sentido, vgr., CNCont.

Adm. Sala I in re “Salcines, Celia Marcelina Inc. Med. C/PEN Ley

25.561 dtos 1.570/01 214/02 S/Amparo ley 16.986”, rta.:

24/2/2001; íd. CNCont. Adm. Sala I in re “San Martín, Graciela

Verónica C/PEN Ley 25.561 dto. 1.570/01 S/Amparo Ley 16.986”,

rta: 19/4/2005, Expte. Nº 11.896/02; íd. SCJBA in re “Luna, Ángel

Atilio C/José E. Rodríguez S.A. S/Indemnización por Despido,

etc.”, rta: 7/5/2008, L 87474 S; id. SCJBA in re “Santulli, Raquel

C/Editorial La Capital S.A. S/Indemnización Despido”, rta:

11/6/2008, L 87861 S; id.SCJBA in re “Machado, Daniel S.

C/Morales, José Luis y Otro S/Despido”, rta: 29/9/1998, L 70604 S,

“AyS”: 1998 –V- 293; id. SCJBA in re “Abregú, Francisco y Otro

C/Simmons de Argentina S.A. S/Cobro de Pesos”, rta: 12/8/2009,

Ac 107846 I; id. SCJBA in re “Giménez Bobadilla, Susana

C/Chiecchio, Ennio y Otro S/Despido”, rta: 6/10/2010, L 100649 S; 203 “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado, Concordado” edit. “Astrea”, Bs. As., Tº I, págs. 883 y sgtes.

92

id. SCJBA, L 82360 S; id. SCJBA in re “Datola, Enrique Alberto

C/Metalúrgica Tandil S.A. S/ Diferencias de Indemnización”, rta:

8/7/2008, L 82360 S; id. SCJBA in re “Ortega Cardozo, Ruth Edilia

C/Ojeda, Ruperto y Otro/a S/Despido”, rta: 26/10/2010, Rl 112536 I;

id. SCJBA in re “Romero, Ricardo Raúl C/Dirección General de

Escuelas de la Provincia de Buenos Aires y Otro S/Accidente de

Trabajo”, rta: 9/12/2010, L 100677 S.; íd. CSJ Mendoza in re “Toledo

Fabián A. C/Aanes S.A. y Otros. P/Despido S/Inc.”, rta: 5/11/2009,

Fallo Nº 10000000308). M ás aún, si en el acuerdo que precede a tal

resolución se deja expresa constancia de la presencia de sus tres

integrantes y del orden de votación, sin embargo, uno de los vocales no

vota ni firma el pronunciamiento en análisis, de allí que el veredicto no

emana de Órgano Jurisdiccional estructurado por ley (en tal sentido,

vgr., STJ Entre Ríos in re “Tenca, Eduardo Guillermo

C/Organización Coordinadora Argentina -O.C.A.- S/Cobro de

Australes y Entrega de Certificad de Trabajo -Recurso de

Inaplicabilidad de Ley”, rta: 17/04/1996, Reg. 76404 S; íd. STJ Entre

Ríos in re “Franco, Raúl O. C/Dirección Provincial de Vialidad

S/Laboral por Accidente de Trabajo -Acción Civil- Recurso de

Inaplicabilidad de Ley”, rta: 18/4/1996, Reg. 76403 S).

Por todo lo expuesto es que, expresamente requiero de ese T.E.D.

declare la absoluta e insanable invalidez del Oficio Nº 856 cursado al

Sr. Presidente de ese Colegio por el Juzgado Federal Santa Rosa-

Secretaria Penal- en Autos “Fernández; José Eduardo S/Usurpación

de Título” Expte. FBB 3463/2017, como así también la de todos los

actos consecutivos y conexos dependientes del mismo.

II.-2º) La Absoluta e Insanable Invalidez de la “Resolución” del

Consejo Directivo por medio de la cual se instare la Acción

Disciplinaria contra el suscripto.

Sin perjuicio del requerimiento de Declaración de Absoluta e

Insanable Invalidez formulado en el ítem que antecede, esta parte,

93

además, expresamente viene a requerir de ese Tribunal se declare la

Absoluta e Insanable Invalidez de la “Resolución” del “Consejo

Directivo” por medio de la cual se promoviese la Acción

Disciplinaria contra el suscripto.

II.-2º.-1.-) Consideraciones Previas - La “Facultad” del Colegio

de Abogados y Procuradores Para Aplicar Ejercer el Poder

Disciplinario, Sanciones y su Procedimiento.

Mediante la “NJDF” del Decreto 3/62 (“B.O”.: 1/6/1962) el Poder

Ejecutivo Provincial (entonces en cabeza del Sr. Comisionado Federal)

procedió a disponer la creación del Colegio de Abogados y

Procuradores de la Provincia de La Pampa asignándosele al mismo el

carácter, derechos y obligaciones de las Personas Jurídicas de

Derecho Público y con independencia funcional respecto a los

Poderes Públicos (art. 23 Decreto 3/62 y modif.).

En lo que aquí interesa, y que refiere a la Matricula de los Abogados

y Procuradores para ejercer en la Justicia Provincial, a través de dicho

Plexo Normativo el Estado Provincial Pampeano procedió a delegar al

antes referido Colegio todas las cuestiones atingentes a la

correspondiente Matricula Habilitante, desde su inscripción (arts. 14 a

18 y concs. del Decreto 3/62 y modif.); la Clasificación de los Registros

de los Matriculados (arts. 19 a 22 y concs. del Decreto 3/62 y modif.);

el Gobierno de la Matrícula (arts. 27 inc. 1204 y concs. del Decreto

3/62 y modif.) y el consiguiente Poder Disciplinario sobre los

Colegiados (arts. 27 inc. 3205 y concs. del Decreto 3/62 y modif.).

De resultas de la antes referida Delegación efectuada por el Estado

Provincial, las Autoridades del Colegio de Abogados y Procuradores de

la Provincia de la Pampa -en el ejercicio de sus funciones- revisten el

204 art. 27.-) El Colegio de Abogados y Procuradores tendrá los siguientes deberes y atribuciones/inc. 1.-) El gobierno de la matrícula de los abogados y procuradores.

205 art. 27.-) El Colegio de Abogados y Procuradores tendrá los siguientes deberes y atribuciones/…inc. 3.-) El poder disciplinario sobre los abogados y procuradores que actúen en la Provincia, con las limitaciones que se establecen en la presente Ley.

94

carácter de Funcionarios Públicos en los términnos, sentidos y alcances

de los arts. 77 3º supuesto y concs. del Cód. Penal.

No debe perderse de vista que, si bien el Juzgamiento y, en su caso la

aplicación de las Sanciones Disciplinarias competen exclusivamente al

TED (en tal sentido, vgr. arts. 38 1º párr., 40, 56 a 62 y concs. del

Decreto 3/62 y modif., en conc. con el “RTED” (Aprobado por Asamblea

del 06/06/98 –“B.O” Nº 2278 del 7/08/98), otra cosa muy distinta es

la Promoción de la Acción Disciplinaria, la cual compete

exclusiva y excluyentemente al Consejo Directivo del C.A.P.L.P.

Conforme surge del correlato de los arts. 40 y concs. del Decreto 3/62

y modif.. en conc. con los arts. 10 y concs. del “RTED”, la Acción

Disciplinaria puede ser iniciada como consecuencia de: 1.-) Una

Denuncia formulada contra un Colegiado presentada ante el Consejo

Directivo del CAPLP; 2.-) De Oficio por el Consejo Directivo por haber

tomado conocimiento dicho Órgano que algún Colegiado puede

encontrarse comprendido dentro de alguna de las causales establecidas

en los art. 34, 35, 73, 74 y 75 del Dec. Ley 3/62 y modif. 3.-) Por

haberse remitido al Consejo Directivo alguna comunicación efectuada

por Magistrados Judiciales ó por la Autoridad Pública.

En consecuencia, en base a una de dichas causales, la eventual Causa

Disciplinaria ha de tramitarse ante el “Consejo Directivo”, el cual es

un Órgano Colegiado que se encuentra compuesto por Siete (7)

Miembros Titulares (arts. 48 sgtes y conc. del del Dec. Ley 3/62 y

modif.). Dicho Organo, para deliberar válidamente requiere la

presencia de cuatro (4) de sus Miembros y toma decisiones a

mayoría de votos, en las cuales el Presidente del mismo no vota,

excepto en caso de empate en la votación (arts. 50 sgtes y conc.

del Dec. Ley 3/62 y modif.).

Recibidos los antecedentes por el “Consejo Directivo”, éste ha de

requerirle al interesado los antecedentes e informes que estime

95

necesarios (arts. 40 sgtes y conc. del del Dec. Ley 3/62 y modif.) tras

lo cual ha de resolver “si hay ó no Acción Disciplinaria” (arts. 40

sgtes y conc. del del Dec. Ley 3/62 y en conc. con los arts. 10 y concs.

del “RTED” modif.), es decir si procede o no a Promover la

correspondiente Acción Disciplinaria, ó proceder al archivo de las

Actuaciones a través de una Resolución “Fundada” y “Motivada”.

Obvio resulta entonces remarcar que, además de los recaudos de

fundamentación y motivación, el “Consejo Directivo” -en cuanto

Órgano del CAPLP- requiere que, ex antes se hayan conjugado los ya

señalados recaudos establecidos en los arts. 50 sgtes y conc. del Dec.

Ley 3/62 y modif. en cuanto al Quórum requerido para sesionar (al

menos cuatro integrantes de los siete que lo integran), como así

también para la toma de decisiones, a pluralidad de votos en

cuya votación el Presidente no vota, salvo caso de empate en la

misma. Es así que para la Promoción de la Acción Disciplinaria

por parte del Consejo Directivo se requiere, como contitio sine quanom

de validez, que se observen imperiosamente los antes referidos

recaudos de : a.-) La Convocatoria a los integrantes del Consejo

Directivo; b.-) Integración del Órgano; c.-) Deliberación en el

ámbito del “Consejo Directivo” con un quórum mínimo de cuatro de sus

integrantes; d.-) Que se adopte una decisión de promover la Acción

Disciplinaria -ó no-, por parte del “Consejo Directivo”, en cuanto

Órgano, decisión aquella que puede ser conformada por unanimidad, ó

por mayoría, tras haber emitido sus votos los integrantes del mismo y

en los cuales el Presidente no vota, salvo en los casos de empate en la

votación, d.-) Qué la decisión se adopte a través del dictado de una

Resolución por parte del Consejo Directivo que cumplimente con los

recaudos de Motivación y Fundamentación.

Es recién luego de Promovida la Acción Disciplinaria por parte del

“Consejo Directivo”, que el mismo ha de remitir al “TED” la

Resolución en cuestión, como así también todos los

96

Antecedentes obrantes del caso y los antecedentes del Letrado

(las actuaciones del caso, así como los antecedentes del imputado o

denunciado en lo relativo a sus condiciones personales, domicilio,

sanciones que registre y vigencia de la matrícula) que obran en el

“Consejo Directivo”, a los fines de su Juzgamiento por parte de

aquél Tribunal (arts. 40, 55 inc. 11 y concs. del Dec. Ley 3/62 y

modif., en conc. con los arts. 10 y concs. del “RTED”).

Recibida la Causa por parte del “TED” el mismo se encuentra obligado

a citar, bajo apercibimiento de archivo de la Causa, al denunciante a

efectos que el mismo ratifique la Denuncia efectuada. La no

comparecencia ó falta de ratificación por parte del denunciante -y

dentro del plazo que le ha sido establecido a tales fines-, en principio,

motiva el archivo de la Causa (y con ello el fin de la Acción

Disciplinaria), a menos que el “TED”, mediante una Resolución

fundada (arts. 40 y concs. del Dec. Ley 3/62 y modif. en conc. con los

arts. 11 y concs. del “RTED”) resuelva continuar con la Causa de

Oficio si entendiera que existen motivos justificados para

hacerlo.-

Tanto en la hipótesis en que la Denuncia a sea ratificada por el

Denunciante, ó en el supuesto referido en último término (continuación

de Oficio por parte del TED), el TED, dentro del plazo de diez días,

debe dar traslado de las actuaciones al imputado o denunciado para

que en el término de veinte días formule por sí, o por apoderado,

su oposición a las excepciones previstas en el art. 13 del TED,

articule su Defensa por escrito, y ofrezca las Pruebas que

considere pertinentes, notificándole, asimismo, de la

integración del TED que va a intervenir, a los eventuales fines

Recusatorios (arts. 40 y concs. del Dec. Ley 3/62 y modif. en conc.

con los arts. 12, a 14 y concs. del “RTED”).

Ahora bien, por expresa manda del art. 28 del RTED, en todo lo que

no esté expresamente previsto por dicho Reglamento se aplican

97

supletoriamente las disposiciones contenidas en el Código Procesal

Civil y Comercial de la Provincia (Ley 1828 –“B.O”: 12/3/199) y modif. y

La Ley Orgánica del Poder Judicial ( Ley Nº 2574 y modif.).

Consecuentemente, el modo de correr el traslado al que refiere el Plexo

Normativo antes citado se instrumenta bajo la forma de traslado de la

Demanda (arts. 320, 321 sgtes. y concs. del CPCC en relación con los

arts. 112, 127 a 133, 140 y concs. del CPCC.).

De resultas de ello, el correspondiente traslado se instrumenta a través

de la Notificación por Cédula (arts. 321 y concs. del CPCC), la cual

debe observar la totalidad de los recaudos exigidos por la normativa

antes referenciada, no siendo la misma cursada al domicilio real sino al

Domicilio Denunciado ante el CAPLP, ya que en virtud que por el art. 9

del RTED se establece expresamente que debe ser cursada al domicilio

denunciado en el Colegio, no resulta de aplicación la norma supletoria a

la cual refiere el art. 28 del RTED. También el art. 9 del RTED

dispone expresamente que las notificaciones deben ser

diligenciadas por el Secretario del TED, esto es, por uno de los

integrantes del Tribunal, conforme surge expresamente de los arts. 61

y concs del Decreto 3/12 y modif., como así también los arts. 7 1ª

parte y concs. del RTED, el cual debe ser electo anualmente al igual

que el Presidente, y sin perjuicio de la intervención de otro Secretario

que pudiere designar el Consejo Directivo a los efectos de asistir al TED

en aquellas causas en las cuales el mismo interviene.

Dicho Secretario se encuentra obligado a observas las normas de

notificación que, además, dicte la Superitendencia.

Es así que, en virtud de lo normado en el art. 321 del CPCC, Acuerdo

S.T.J. Nº 1866 de fecha 26/3/2008, aprobando el “Reglamento de

las Oficinas de Mandamientos y notificaciones” (en especial en sus

arts. 41 a 50 y muy especialmente, en los arts. 47 y 49 de dicho

Reglamento), en oportunidad de procederse al diligenciamiento de

aquél traslado en el Domicilio del Letrado denunciado ante el CAPLP, al

98

mismo debe hacérsele entrega de la Cédula correspondiente, y de la

Documental adjunta, y, en caso de no encontrarse el mismo presente

debe dejar aviso para que espere al día siguiente, y si tampoco

entonces se hallare, debe proceder según prescribe en el art. 133 del

CPCC.

Cabe desde ya referir, someramente, que en la presente Causa que

se tramita actualmente ante el TED caratulada “Oficio Nº 856 Juzgado

Federal Santa Rosa- Secretaria Penal, en Autos “Fernández; José

Eduardo S/Usurpación de Título”, Expte. FBB 3463/2017, no fue

diligenciada por Secretario alguno del TED, ni del CAPLP, sino

que la misma fue “diligenciada” por un “Cadete”, situación esta que,

per se, no solo invalida in totum la correspondiente notificación sino

que, también, trae aparejadas otras consecuencias, incluso de

Naturaleza Penal.

II.-2º.-2.-) Las Situaciones de no haberse requerido los

antecedentes del caso; de no efectuar la correspondiente

Convocatoria el Consejo Directivo, el hecho de no Haberse

Constituido El Consejo Directivo del Colegio de Abogado y

Procuradores de La Pampa; el Hecho de haberse omitido toda

Deliveración y no Haberse Dictado Resolución Válida Para

Promover la Acción Disciplinaria contra el Infrascripto

II.-2º.-2.-1.) La Absoluta e Insanable Invalidez en Razón de

Haber Omitido el Consejo Directivo requerir que le sean

remitidos los Antcedentes del Caso y Los Informes que estime

Pertinentes.

Según ya lo he expresado anteriormente, toda Acción Disciplinaria (lo

cual no presupone su Constitucionalidad) puede iniciarse en razón de:

a.-) De oficio; b.-) Por Denuncia; ó, c.-) Por comunicación de los

magistrados o de otra autoridad (art. 40 Dec. Ley 3/62 y modif. en

conc. con el art. 10 del RTED). También he remarcado que se trata

pues de un Proceso Complejo en el cual interviene, tanto el Consejo

99

Directivo del CAPLP –quien tiene a su cargo la promoción de la Acción

Disciplinaria-, como así también el TED –quien tiene a su cargo el

juzgamiento del imputado y, en su caso, aplicar la sanción

correspondiente.

Ahora bien, conjugados alguno de los extremos a partir de los cuales

resulta factible iniciar una Acción Disciplinaria por parte del “Consejo

Directivo” -previo, por ende, a la promoción, ó no, de la Acción

Disciplinaria- por imperio de los arts. 40 sgtes y conc. del Dec. Ley

3/62 y modif., el “Consejo Directivo” debe requerir al “Interesado”

(in re al Juzgado Federal de Santa Rosa, La Pampa) los antecedentes e

informes que estime necesarios. Merece resaltarse que la norma

emplea el verbo imperativo “requerirá”, lo cual excluye todo margen

de discrecionalidad y, de adverso, impone al “Consejo Directivo” la

obligación de requerirle al interesado los correspondientes

antecedentes e informes.

Mas allá que tal “Acto Formal” (“Forma Esencial”) es impuesto

expresamente por nuestro Ordenamiento Jurídico -y como tal resulta

de observancia obligatoria para la Validez misma del Acto y del

Procedimiento en su conjunto- merece resaltarse que tal conditio es

impuesta no como una mera solemnidad vacua de todo contenido, sino

como una cuestión previa imprescindible a los fines que el “Consejo

Directivo”, precisamente en base a tales “Antecedentes” e “Informes”

resuelva, ó no, la Promoción misma de la Acción Disciplinaria (va de

suyo que observando estrictamente las “Formas” para la promoción

válida de la misma). No puede perderse de vista de ningún modo -vale

desde ya anticiparlo- que en nuestro Ordenamiento Jurídico

Vigente incumbe exclusiva y excluyentemente a dicho Consejo

Directivo la Promoción -o nó- de la correspondiente Acción

Disciplinaria, no pudiendo la misma ser promovida por ningún

otro Órgano o Persona.

100

Siendo que -conforme he de ahondar ut infra- para que la Promoción de

la Acción Disciplinaria resulte Jurídicamente Válida -entre otros

recaudos o “Formas Esenciales”- se requiere que la Resolución a partir

de la cual dicho Consejo Directivo promueve tal Acción, la misma debe

encontrarse suficientemente “Fundada” y “Motivada” (arts. 44 y concs.

de la NJDF 951 y modif.). Se presenta como una obviedad que para que

el Consejo Directivo resuelva en tal sentido, de ninguna manera resulta

suficiente el “escrito” (en cualquiera de sus variantes ya señaladas) a

partir del cual se pretende que el Colegio de Abogados y Procuradores

ejercite el Poder Disciplinario, sino que para que el Consejo Directivo

elucide si existe o no “Mérito” para Promover la Acción Disciplinaria y,

resolver en consecuencia, debe contar con todos los Antecedentes del

caso y del resultado de los Informes que requiera en tal sentido.

Conforme ya lo he puntualizado ut supra, la omisión de contar con los

Antecedentes ó el resultado de los Informes necesarios, ex antes del

dictado de determinado Acto Administrativo (in re referido a la

Promoción de Acción, por parte del Consejo Directivo), constituye uno

de los clásicos ejemplos que no solo Vician de Invalidez Absoluta el

acto en sí mismo considerado (ó con más propiedad la Inexistencia

Material del acto en cuestión). sino todo el Procedimiento

Administrativo ante la Falta o Ausencia de la “Forma” como “Elemento

Esencial del Acto Administrativo” (en tal sentido, como ya lo he

señalado y en lo que atañe específicamente a la Omisión de los

Antecedentes y/o Informes como Causal de Nulidad Absoluta, vgr., la

CSJN, in re “Criminal C/ Ibañez, José y Sengiale, Amadeo”,

“Fallos”: 136: 244, Año 1922 ; íd. Miguel S. Marienhoff -ob.cit-, entre

muchos otros).

En sentido conc. con lo precedentemente desarrollado y ya en lo que

atañe estrictamente al Procedimiento de Acción Disciplinaria que deben

observar los Colegios de Abogados y Procuradores, nuestra CSJN ha

dejado sentado en forma reiterada y sistemática, vgr., in re

101

“Grondona, Marta Noemí C/Colegio Público de Abogados de la

Capital Federal”, rta.: 23/8/2001, “Fallos”: 324: 2449; e in re

“Machado Jorge José C/Colegio Publico de Abogados de la

Capital Federal S/Queja”, rta: 15/11/2011, “Fallos”: 334: 1372, con

cita de CSJN; e in re “Grondona, Marta Noemí C/Colegio Público

de Abogados de la Capital Federal”; rta.: 23/8/2001, “Fallos”: 324:

2449, que al no haberse ponderado adecuadamente la Omisión de una

Etapa del Procedimiento como es la Audiencia de Vista de Causa, como

se encontraba acreditado (aún en el supuesto en que la misma pudiere

parecer inconducente en razón que solo se había admitido en el Proceso

de la Acción Disciplinaria la Prueba Documental que sí había sido

agregada), configura un vicio susceptible de afectar la validez de

la sanción impuesta por el Tribunal de Disciplina, toda vez que

ésta se basa en un antecedente de hecho que no existió en la

realidad, lo cual implica falsa causa (art. 7°, inc. b. y 14. inc. b, de

la ley 19.:549), y una Lesión a la Garantía del Debido Proceso

Adjetivo, así como también al Derecho de Defensa en Juicio que

eventualmente provoca la absoluta invalidez del acto en

cuestión.

Agregó la CSJN que, cuanto más, debían ser observados con estrictez

todas las “Formas” del Procedimiento, como en el caso del Actor (el

Abogado Jorge José Machado) en el segundo de los Fallos, citados de

acuerdo con el Ordenamiento Jurídico Vigente, el resultado de la Acción

Disciplinaria con la Exclusión de la Matrícula del Abogado sometido al

Procedimiento de la Acción Disciplinaria, que es la máxima sanción

prevista por el Ordenamiento Jurídico Vigente (como finalmente

aconteció en aquel Procedimiento Disciplinario tramitado por ante el

Colegio Público de Abogados de Capital Federal, al igual que ocurriese

en el caso que nos ocupa en relación al suscripto, con la “pequeña

diferencia” que aquel Proceso Disciplinario articulado contra el

Abogado Jorge José Machado se había iniciado como consecuencia

102

que el mismo había sido condenado en Sede Penal en carácter de Autor

Penalmente Responsable en orden al Delito de Estafa en Grado de

Tentativa, a la Pena de Prisión Un Año y Ocho Meses de Prisión

en Suspenso y la Inhabilitación Especial por el mismo tiempo

para ejercer la Profesión de Abogado, ya que el Delito había sido

cometido en ejercicio de la Profesión de Abogado, y que tal

condena se encontraba Firme y Ejecutoriada en Sede Penal).

Por todo lo expuesto es que, expresamente requiero

de ese T.E.D. declare la Absoluta e Insanable invalidez

debido al incumplimiento de requerir al interesado

todos los antecedentes del caso, como así también los

informes que estime pertinentes, como así también la

de todos los actos consecutivos y conexos dependientes

del mismo.

II.-2º.-2.-3.) La Absoluta e Insanable Invalidez en Razón de

Haberse Omitido efectuar la correspondiente Convocatoria a la

totalidad de los integrantes del Consejo Diretivo.

Ahora bien, conforme surge de las referenciadas actuaciones que se

tramitan en Sede Administrativa, y conforme surge también del tenor

literal de la “Resolución” del “Consejo Directivo” Nº 187/18, recibido

que fue el referido Oficio proveniente del Juzgado Federal, el Sr.

Presidente de dicho Consejo, se avocó per se y “manus militares” al

conocimiento de la Causa omitiendo, por completo: 1º.-) Convocar a

los restantes integrantes del Consejo Directivo para, con quórum

suficiente, proceder al tratamiento de la cuestión planteada; 2º.-) Qué,

el Consejo Directivo –y no el Presidente del mismo- requiriese, en este

caso al Juzgado Federal, la totalidad de los antecedentes del caso; 3º.-)

Qué tras recibir los antecedentes correspondientes del Caso se

convocase a todos los integrantes del Consejo Directivo, para con

103

quórum suficiente -cuatro (4 ) miembros- deliberase acerca de la

procedencia, o no, de la promoción de la Acción Disciplinaria por

mayoría de votos, en los cuales el Presidente no vota excepto en caso

de empate.

Es así que tras recibir la comunicación correspondiente por parte del

Juzgado Federal de Santa Rosa, omitió todo el procedimiento

precedentemente señalado y, sin intervención alguna de los restantes

Miembros del Consejo Directivo, se avocó per se y manus militaris, a

entender y resolver en la Causa en cuestión, resolviendo, siempre per

se, promover la Acción Disciplinaria, empece a que, como ya lo he

anticipado, el Presidente del Consejo Directivo no vota, excepto en

los casos de empate en la votación (arts. 50 sgtes y conc. del Dec.

Ley 3/62 y modif.).

En consonancia con lo antes desarrollado en cuanto al imperativo de

la necesidad de convocatoria del Órgano Colegiado, cabe reiterar que

nuestra moderna Doctrina y Jurisprudencia sostiene que la misma

constituye una conditio sine quanom para la validez misma del acto.

Así, vgr., nuestra CSJN (in re “San Sebastián, Ramón y Otros

C/Morra de Vaca Narvaja, Elcira y Otros”, rta: 27/12/1929, “Fallos”:

156: 283; íd. CSJN in re “Dir. Gral. Impositiva C/Piñero, Antonino

su Suc.”, Fallos”: 223: 486- Año 1952; íd. CSJN in re “Singerenko,

Elías C/El Fiscalizador del Crédito y Cía”, “Fallos”: 233: 111- Año

1955), ha resuelto que en razón que al tiempo de dictarse la Resolución

-no obstante que los votos que la integran conforman el quorum

necesario para la mayoría- no se ha dejado constancia de la

convocatoria del tercer integrante, o de las atendibles razones por las

cuales el tercer integrante no participó de la deliberación y ulterior

dictado de la resolución. Señalándose que la circunstancia por la cual la

resolución dictada no se trate de una “Sentencia Definitiva”, no impide

que la Corte, en ejercicio de sus facultades de Superintendencia

104

invocadas en la causa -y aun de oficio- se avoque al examen de las

actuaciones de la misma en cuanto se dicten o aparecen realizadas con

trasgresión de Principios Fundamentales inherentes a la mejor y más

correcta Administración de Justicia, velando por su eficacia en

cumplimiento de los altos deberes que al respecto le conciernen, y de

conformidad con lo normado en los arts. 18 de la ley 48 y 10, 11 y 22

de la ley 4055. Ya que para los supuestos de excepción resulta

necesario que exista un real impedimento para que el tercer magistrado

no haya podido intervenir en dicho acto, sin distinción del fuero que se

trate, aún cuando tales pronunciamientos emanen de la propia

CSJN (en tal sentido, vgr., CSJN in re “Barrera, Marcelo T., y Otero

Torres, Carlos”; rta: 19/10/1955, “Fallo”: 233: 17; íd. CSJN in re

“González de Iglesias, Carmen c/Riccio, Felipe”, “Fallos” 244: 43,

Año1959).

Por todo lo expuesto es que, expresamente requiero

de ese T.E.D. declare la Absoluta e Insanable Invalidez

debido al incumplimiento de efectuar la

correspondiente Convocatoria a todos los integrantes

del Consejo Directivo, como así también la Absoluta e

Insanable Invalidez de todos los actos consecutivos y

conexos dependientes del mismo.

II.-2º.-2.-4.) La Absoluta e Insanable Invalidez en Razón de la

Falta de Integración del Consejo Directivo (Quorum).

Conforme ya lo he remarcado en forma reiterada, el Consejo Directivo

constituye un Órgano Colegiado que se encuentra compuesto por

Siete (7) Miembros Titulares (arts. 48 sgtes y conc. del del Dec. Ley

3/62 y modif.), el cual para deliberar válidamente requiere la

presencia de cuatro (4) de sus Miembros, y toma decisiones a

mayoría de votos, en las cuales el Presidente del mismo no vota

105

excepto en caso de empate en la votación (arts. 50 sgtes y conc.

del Dec. Ley 3/62 y modif.).

Es decir que por propio imperativo legal, para que dicho Órgano

pueda deliberar –y en su caso resolver válidamente- se requiere la

presencia de, al menos, cuatro (4) de sus integrantes. Empece a ello,

conforme surge de las presentes actuaciones que se tramitan en Sede

Administrativa, y conforme surge, también, del tenor literal de la

“Resolución” del “Consejo Directivo” Nº 187/18, el único integrante del

Consjo Directivo que se encontraba presente en dicho acto era su

Presidente -Dr. Adrián Sánchez- careciendo por completo, del quórum

mínimo legal necesario para deliberar válidamente.

Nuestra CSJN, en forma reiterada, ha acudido a la figura del

“Acto Inexistente” para privar de todo tipo de efecto a

determinados actos jurisdiccionales por el motivo precedentemente

indicado, tales como:

II.-2º.-2.-4.a.-) En razón que el pronunciamiento judicial, apartándose

de las normas que regulan la integración de los Tribunales Colegiados

para la deliberación, y ulterior dictado de resoluciones, no son el

producto de un intercambio racional de opiniones previo al

dictado de la misma, sino una sumatoria de votos (en tal sentido,

vgr.: CSJN: in re “Herminio Iglesias y Osvaldo Corti”, rta:

18/11/1986, “Fallos 308: 2188; id. CSJN in re “Cademartori SA

S/Quiebra C/Viviendas Suffem Moine y Cademartori SA y Otro”,

9/2/1989, “Fallos”: 1989: 139; íd. CSJN in re “Pagadizábal, Nereo, y

Otro”, “Fallos”: 229: 120. Año 1954; íd. CSJN in re ¨El Chocón¨

Impregilo Sollazzo S.A. C/Provincia de Río Negro...”, rta.:

22/9/1975, “Fallos” 292: 566; íd. CSJN: “Boichenko, Homero

C/Fernández, Valentín”, “Fallos”: 232: 269 - 1955), situación que

también se configura si uno de los integrantes del Cuerpo

Colegiado se abstuvo, y otro de los Magistrados -sin adherir al

106

anterior- no analizó en forma concreta y expresa las objeciones

planteadas ante la Alzada por la recurrente (en tal sentido, vgr.,

CSJN in re “Ottoboni, Lauro Argentino C/Aquila, Pablo José”,

“Fallos”: 302: 320 - Año 1980), como así también en los supuestos

en los cuales no existen dos votos sustancialmente coincidentes

sobre la resolución motivo de la cuestión planteada, como para

que pueda considerarse conformado el voto por la mayoría (en tal

sentido, vgr., CSJN in re “Araujo, Francisco Marcelo

c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, rta: 5/12/ 1983,

“Fallos”: 305: 2218).

II.-2º.-2.-4.b.-) En sentido concordante se ha resuelto que constituye

un “Acto Inexistente” y se conculca el Principio de Congruencia,

cuando a través de un simple Decreto dictado por uno sólo de los

miembros de un Tribunal Colegiado se modifica la cosa juzgada. Por

tanto, ello no transgrede meramente las formas procesales, sino que

torna inexistente el acto por faltar el acuerdo indispensable de los otros

miembros que integran el Tribunal (en tal sentido, vgr., SCJ Mendoza in

re “Incidente de Nulidad en J: Fiscal C/Miranda, Orlando

S/Homicidio Calificado y Violación”, rta.: 6/4/1992, Nº Fallo Nº

92199157);

II.-2º.-2.-4.c.-) También en lo atingente a la integración del Tribunal y

a la Deliberación del Órgano se ha dejado sentado por Vía

Jurisprudencial que se configura un “Acto Inexistente” y no

constituye Sentencia ó Acto Jurisdiccional válido (arts. 88, 90 y

concordantes del C. P. C.) si en la resolución ha preopinado el miembro

de la Cámara que se encuentra en uso de licencia, y los restantes

miembros han adherido a un voto del juez preopinante ausente por

estar en uso de la licencia prevista por el art. 88 (apart. III agregado de

la ley 3800); ello constituyendo un hecho grave y grosero, que encuadra

en el Acto Inexistente, reñido con la lógica, desconoce el principio de

celeridad procesal y vulnera la Seguridad Jurídica y la confiabilidad en

107

el sistema de Justicia (en tal sentido, vgr., CSJ Mendoza in re “Doña

Inés S.R.L. En J: 16754 Santillán; Daniel C/R.m. Publa

S/Sumario- Inconstitucionalidad”, rta: 28/2/2005, Fallo Nº

05199154);

II.-2º.-2.-4.d.-) La falta de constitución, quórum, y deliberación en los

Órganos Colegiados también trae aparejado que se configuren “Actos

Inexistentes”. Y así, vgr., si se acredita que la Asamblea de una

Sociedad Anónima -en los hechos- no se celebró, mal puede aducirse

que haya existido reunión, deliberación, ni votación. En consecuencia

se está en presencia de un “Acto Inexistente”, el cual no puede surtir

efecto jurídico alguno tratándose de una simple construcción ficticia

orientada simplemente a obtener la plataforma jurídica para lograr el

ansiado resultado, por más que se hayan cubierto los recaudos formales

de la Publicación de la Convocatoria mediante edictos (art. 237 LCyQ)

y se haya redactado la correspondiente acta (art. 249 LCyQ). Cabe

concluir que, aún cuando al tiempo de demandar, la accionante

expresamente sostuvo que su pretensión no se encauzaba por la vía de

la Inexistencia sino que propiciaba la Nulidad de la asamblea; aún

frente a la omisión de su planteo, la Inexistencia puede ser declarada

de oficio -aún vencido el plazo establecido por el art. 251 de la LCQ-.

No es susceptible de ser convalidada, la inexistencia puede ser

invocada aún por quien ha intervenido en el acto simulado, sin que sea

aplicable la limitación prevista por el art. 1047 del Cód. Civ. Por último,

no produce efecto alguno y nadie puede extraer consecuencias de él (en

tal sentido, vgr., CNCom. Sala D in re “Gazzolo María del Carmen

C/Agropecuaria La Trinidad SA S/Ordinario”, rta.: 11/05/2011, C.

Nº 33814/04, “LL”: 29/6/2011 F. 115572).

II.-2º.-2.-4.e.-) En el Ámbito del Derecho Administrativo también se

configura el “Acto Inexistente”, si el Órgano que dictó el Acto carecía

del quorum Legal necesario. Así, vgr., se ha resuelto que si no se contó

con el voto de los dos tercios de los concejales presentes para la

108

insistencia sobre el veto total o parcial del Ejecutivo, la Resolución

dictada por el Consejo Deliberante en tal sentido no constituye un acto

nulo, sino un “Acto Inexistente”. Porque un grupo de concejales que no

constituyen las dos terceras partes de los presentes en la sesión, carece

de la atribución que en este caso ejerció, violando flagrantemente la ley

aplicable (en tal sentido, vgr., SCJBA in re “Intendente Municipal

Interino de Mercedes C/Concejo Deliberante de Mercedes

S/Conflicto art. 196, Constitución Provincial”, rta: 12/3/2008, B

69009 S.). En sentido concordante también se ha resuelto que en el

ámbito administrativo cuando se dicta un Acto sin contar con el quórum

necesario –en el caso mayoría absoluta de las personas que integran el

Órgano- se genera un vicio en la legalidad del Acto Administrativo,

siendo grosero, en si mismo un “Acto Inexistente”, con los efectos

previstos en art. 72 inc. c) y art. 76 ley 1079. De manera tal que no

goza de presunción de legitimidad, no es un acto regular, y los

particulares no están obligados a cumplirlo. Su extinción produce

efectos retroactivos y la acción para impugnarlos judicialmente es

imprescriptible (en tal sentido, vgr., SCJ Mendoza in re Autos: “Revol

Luque de López, Susana Elena C/Municipalidad de La Capital

S/Acción Procesal Administrativa”, rta.¸ 02/09/1994, Fallo Nº

94199267).

En la misma línea argumental también se ha resuelto que debe

reputarse “Acto Inexistente” por falta del elemento esencial -

Competencia asignada al Órgano- el Acto Administrativo emanado

del Presidente del Concejo Deliberante que asume funciones

legislativas propias del Cuerpo, para el cual no se halla facultado,

siendo así incompetente-. Como tampoco está contemplado dentro de

las facultades administrativas de la Presidencia el dictado de normas de

carácter general y permanentes (en tal sentido, vgr., STJ Corrientes in

re “Fava, Teresa Cristina C/Honorable Concejo Deliberante de

109

Corrientes y/o Municipalidad de la Ciudad de Corrientes

S/Recurso Facultativo”, rta: 15/10/1997);

Por todo lo expuesto es que, también expresamente,

requiero de ese T.E.D. declare la Absoluta e Insanable

invalidez debido a la falta de costitución y quórum para

sesionar por parte del Consejo Directivo del Colegio de

Abogados y Procuradores, de la Pcia., resolviendo,

asimismo, la Absoluta e Insanable Invalidez de todos

los actos consecutivos y conexos dependientes del

mismo.

II.-2º.-2.-5.) La Absoluta e Insanable Invalidez en Razón de la

Falta de Deliberación por parte de los integrantes del Consejo

Directivo.

Tal causal de Invalidez Absoluta se configura como necesario

correlato de lo desarrollado en el ítem inmediato anterior.

Sin Perjuicio de ello tanto nuestra Doctrina como Jurisprudencia

exigen como conditio sine quanom, para el dictado de una Resolución

jurídicamente válida emanada de un Órgano Colegiado, la previa

deliberación entre sus integrantes.

En tal sentido cabe recordar que nuestra CSJN ha ratificado tal manda,

resolviendo la “Inexistencia del Acto”, en razón que el pronunciamiento

judicial, apartándose de las normas que regulan la integración de los

Tribunales Colegiados para la deliberación, y ulterior dictado de

resoluciones, son el producto de un intercambio racional de

opiniones previo al dictado de la misma, y no una sumatoria de

votos (en tal sentido, vgr.: CSJN: in re “Herminio Iglesias y Osvaldo

Corti”, rta: 18/11/1986, “Fallos”: 308: 2188; id. CSJN in re

“Cademartori SA S/Quiebra C/Viviendas Suffem Moine y

Cademartori SA y Otro”, 9/2/1989, “Fallos”: 1989: 139; íd. CSJN in re

110

“Pagadizábal, Nereo, y Otro”, “Fallos”: 229: 120. Año 1954; íd. CSJN

in re ¨El Chocón¨ Impregilo Sollazzo S.A. C/Provincia de Río

Negro...”, rta.: 22/9/1975, “Fallos”: 292: 566; íd. CSJN: “Boichenko,

Homero C/Fernández, Valentín”, “Fallos”: 232: 269 - 1955),

situación que también se configura sí uno de los integrantes del

Cuerpo Colegiado se abstuvo, y otro de los Magistrados -sin

adherir al anterior- no analizó en forma concreta y expresa las

objeciones planteadas ante la Alzada por la recurrente (en tal

sentido, vgr., CSJN in re “Ottoboni, Lauro Argentino C/Aquila,

Pablo José”, “Fallos”: 302: 320 - Año 1980), como así también en los

supuestos en los cuales no existen dos votos sustancialmente

coincidentes sobre la resolución motivo de la cuestión planteada,

como para que pueda considerarse conformado el voto por la

mayoría (en tal sentido, vgr., CSJN in re “Araujo, Francisco Marcelo

c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, rta: 5/12/ 1983,

“Fallos”: 305: 2218).

Por todo lo expuesto es que, también expresamente,

requiero de ese T.E.D. declare la Absoluta e Insanable

invalidez debido a la falta de Deliberación por parte

del Consejo Directivo del Colegio de Abogados y

Procuradores, de la Pcia., resolviendo, asimismo, la

Absoluta e Insanable Invalidez de todos los actos

consecutivos y conexos dependientes del mismo.

II.-2º.-2.-6.) La Absoluta e Insanable Invalidez de la “Resolución”

del “Consejo Directivo” Nº 187/18 en Razón de la Falta de Votos

de sus Miembros para resolver y, en consecuencia, promover la

Acción Disciplinaria.

Conforme ya lo he sealado reiteradamente el Consejo Directivo

constituye un Órgano Colegiado que se encuentra compuesto por

111

Siete (7) Miembros Titulares (arts. 48 sgtes y conc. del del Dec. Ley

3/62 y modif.), el cual para deliberar válidamente requiere la

presencia de cuatro (4) de sus Miembros, y toma decisiones a

mayoría de votos, en las cuales el Presidente del mismo no vota

excepto en caso de empate en la votación (arts. 50 sgtes y conc.

del Dec. Ley 3/62 y modif.).

Ahora bien, de la simple lectura de la “Resolución” del “Consejo

Directivo” Nº 187/18 se advierte que la misma se encuentra firmada,

únicamente, por el Sr. Presidente del Consejo Directivo, Dr. Adrián

Sanchez, de ello se desprende en forma irrefutable:

II.-2º.-2.-6.a.-) Qué, no ha existido por parte del Consejo Directivo

mayoría necesaria para el dictado de Resolución alguna -in re para

Promover la Acción Disciplinaria contra el infrascrito-;

II.-2º.-2.-6.b.-) Toda vez que, por expreso imperio de lo normado en

los arts. 50 sgtes y conc. del Dec. Ley 3/62 y modif., el Presidente del

Consejo Directivo no vota, salvo en los casos de empate en la votación -

y exististiendo en la Resolución un solo voto, el del Sr. Presidente, mal

puede tratarse de un caso de “empate en la votación”- dicio “voto”

resulta viciado de una Absoluta e Insanable Invalidez, en razón que el

Sr. Presidente se encuentra inhabilitado para votar en estos casos;

II.-2º.-2.-6.c.-) De resultas de lo señalado precedentemente, no puede

sino concluirse que, en rigor, el Consejo Directivo no sólo no ha contado

con la mayoría necesara para el dictado de Resolución alguna -in re

para Promover la Acción Disciplinaria contra el infrascrito-, sino

que no ha existido voto válido alguno, lo que equivale a decir que la

“Resolución” en cuestión carece de firma alguna por parte de los

integrantes del Consejo Directivo habilitados para ello, configurándose,

así, un típico “Acto Inexistente” por carecer la “Resolución” de las

firmas necesarias para su validez, con las consecuencias que tal

situación conlleva y que fueren señaladas ut supra (a todo lo cual me

112

remito y solicito se tenga por íntegramente reproducido, brevitatis

causae).

Sin perjuicio de dicha remisión merece recordarse en lo atingente a la

votación, lo siguiente:

II.-2º.-2.-6.c.-1º.-) La Falta de Firma de uno de los Jueces que integran

el Tribunal Colegiado -en una Sentencia de 2ª Instancia- constituye un

“Acto Inexistente” e invalida todo lo actuado a posteriori, toda vez que

no ha existido la voluntad debidamente exteriorizada, por parte de

dicho juez interviniente (en tal sentido, vgr., CNCont. Adm. Sala I in re

“Salcines, Celia Marcelina Inc. Med. C/PEN Ley 25.561 dtos

1.570/01 214/02 S/Amparo ley 16.986”, rta.: 24/2/2001; íd. CNCont.

Adm. Sala I in re “San Martín, Graciela Verónica C/PEN Ley 25.561

dto. 1.570/01 S/Amparo Ley 16.986”, rta: 19/4/2005, Expte. Nº

11.896/02; íd. SCJBA in re “Luna, Ángel Atilio C/José E. Rodríguez

S.A. S/Indemnización por Despido, etc.”, rta: 7/5/2008, L 87474 S;

id. SCJBA in re “Santulli, Raquel C/Editorial La Capital S.A.

S/Indemnización Despido”, rta: 11/6/2008, L 87861 S; id.SCJBA in re

“Machado, Daniel S. C/Morales, José Luis y Otro S/Despido”, rta:

29/9/1998, L 70604 S, “AyS”: 1998 –V- 293; id. SCJBA in re “Abregú,

Francisco y Otro C/Simmons de Argentina S.A. S/Cobro de

Pesos”, rta: 12/8/2009, Ac 107846 I; id. SCJBA in re “Giménez

Bobadilla, Susana C/Chiecchio, Ennio y Otro S/Despido”, rta:

6/10/2010, L 100649 S; id. SCJBA, L 82360 S; id. SCJBA in re “Datola,

Enrique Alberto C/Metalúrgica Tandil S.A. S/ Diferencias de

Indemnización”, rta: 8/7/2008, L 82360 S; id. SCJBA in re “Ortega

Cardozo, Ruth Edilia C/Ojeda, Ruperto y Otro/a S/Despido”, rta:

26/10/2010, Rl 112536 I; id. SCJBA in re “Romero, Ricardo Raúl

C/Dirección General de Escuelas de la Provincia de Buenos Aires

y Otro S/Accidente de Trabajo”, rta: 9/12/2010, L 100677 S.; íd. CSJ

Mendoza in re “Toledo Fabián A. C/Aanes S.A. y Otros. P/Despido

S/Inc.”, rta: 5/11/2009, Fallo Nº 10000000308), y más aún si en el

113

acuerdo que precede a tal resolución se deja expresa constancia de la

presencia de sus tres integrantes y del orden de votación, sin embargo,

uno de los vocales no vota ni firma el pronunciamiento en análisis, de

allí que el veredicto no emana de Órgano Jurisdiccional estructurado

por ley (en tal sentido, vgr., STJ Entre Ríos in re “Tenca, Eduardo

Guillermo C/Organización Coordinadora Argentina -O.C.A.-

S/Cobro de Australes y Entrega de Certificado de Trabajo -

Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, rta: 17/04/1996, Reg. 76404 S;

íd. STJ Entre Ríos in re “Franco, Raúl O. C/Dirección Provincial de

Vialidad S/Laboral por Accidente de Trabajo -Acción Civil-

Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, rta: 18/4/1996, Reg. 76403 S);

II.-2º.-2.-6.c.-2.-) También configura un “Acto Inexistente”, e invalida

además todo lo actuado a posteriori, cuando uno de los Jueces en un

Tribunal Colegiado -en oportunidad de emitir su voto- omitió expedirse

sobre las circunstancias fácticas que integraban el interrogatorio

propuesto en la segunda cuestión. Ello así en razón que, al carecer de

voto individual en la parte señalada, dicho decisorio constituye un Acto

Jurídico Procesal Inexistente ya que carece de los presupuestos

necesarios para incoar una relación de Derecho Adjetivo, por lo que

dicho acto no podría ser convalidado ni verse beneficiado con los

efectos de la preclusión (en tal sentido, vgr., SCJBA in re “Giacobbo,

Rubén D C/Asociación Fomento Barrio Alfar S/Indemnización,

Despido, Preaviso, etc.”, rta: 6/11/2002, L 78296 S;

II.-2º.-2.-6.c.-3.-) Se configura un “Acto Inexistente” sí, al tiempo de

dictarse la Resolución -no obstante que los votos que la integran

conforman el quorum necesario para la mayoría- no se ha dejado

constancia de la convocatoria del tercer integrante, o de las

atendibles razones por las cuales el tercer integrante no participó de la

deliberación y ulterior dictado de la resolución; señalándose que, la

circunstancia que la resolución dictada no se trate de una “Sentencia

Definitiva”, no impide que la Corte, en ejercicio de sus facultades de

114

Superintendencia invocadas en la causa -y aun de oficio- se avoque al

examen de las actuaciones de la misma en cuanto se dicten o aparecen

realizadas con trasgresión de Principios Fundamentales inherentes a la

mejor y más correcta Administración de Justicia, velando por su eficacia

en cumplimiento de los altos deberes que al respecto le conciernen, y

de conformidad con lo normado en los arts. 18 de la ley 48 y 10, 11 y

22 de la ley 4055. Ya que para los supuestos de excepción resulta

necesario que exista un real impedimento para que el tercer magistrado

no haya podido intervenir en dicho acto, sin distinción del fuero que se

trate (en tal sentido, vgr.: CSJN in re “San Sebastián, Ramón y Otros

C/Morra de Vaca Narvaja, Elcira y Otros”, rta: 27/12/1929, “Fallos”:

156: 283; íd. CSJN in re “Dir. Gral. Impositiva C/Piñero, Antonino

su Suc.”, Fallos”: 223: 486- Año 1952; íd. CSJN in re “Singerenko,

Elías C/El Fiscalizador del Crédito y Cía”, “Fallos”: 233: 111- Año

1955), aún cuando tales pronunciamientos emanen de la propia

CSJN (vgr. CSJN in re “Barrera, Marcelo T., y Otero Torres,

Carlos”; rta: 19/10/1955, “Fallos”: 233: 17; íd. CSJN in re “González

de Iglesias, Carmen c/Riccio, Felipe”, “Fallos” 244: 43, Año1959).

II.-2º.-2.-6.c.-4.-) También ha establecido la Corte que resulta

inexistente la sentencia suscripta por sólo dos de los integrantes de la

Sala con la mera constancia de la ausencia transitoria del tercero,

señalando que no resultan de aplicación las disposiciones contenidas en

los arts. 399 último párrafo y 469 in fine del CPPN, que salvan la falta

de asistencia del tercer miembro, pues en estos últimos casos sólo

media impedimento para suscribir la sentencia, empero no ausencia en

su deliberación (CSJN, “JA”, 1996-I- 548);

II.-2º.-2.-6.c.-5.-) También en el Ámbito del Derecho Administrativo

se configura el “Acto Inexistente” si el Órgano que dictó el Acto carecía

del quorum Legal necesario. Así, vgr., se ha resuelto que si no se contó

con el voto de los dos tercios de los concejales presentes para la

insistencia sobre el veto total o parcial del Ejecutivo, la Resolución

115

dictada por el Consejo Deliberante en tal sentido no constituye un acto

nulo, sino un “Acto Inexistente”. Porque un grupo de concejales que no

constituyen las dos terceras partes de los presentes en la sesión, carece

de la atribución que en este caso ejerció, violando flagrantemente la ley

aplicable (en tal sentido, vgr., SCJBA in re “Intendente Municipal

Interino de Mercedes C/Concejo Deliberante de Mercedes

S/Conflicto art. 196, Constitución Provincial”, rta: 12/3/2008, B

69009 S). En sentido concordante también se ha resuelto que en el

ámbito administrativo cuando se dicta un Acto sin contar con el quórum

necesario –en el caso mayoría absoluta de las personas que integran el

Órgano- se genera un vicio en la legalidad del Acto Administrativo,

siendo grosero, en si mismo un “Acto Inexistente”, con los efectos

previstos en art. 72 inc. c) y art. 76 ley 1079. De manera tal que no

goza de presunción de legitimidad, no es un acto regular, y los

particulares no están obligados a cumplirlo. Su extinción produce

efectos retroactivos y la acción para impugnarlos judicialmente es

imprescriptible (en tal sentido, vgr., SCJ Mendoza in re Autos: “Revol

Luque de López, Susana Elena C/Municipalidad de La Capital

S/Acción Procesal Administrativa”, rta. 02/09/1994, Fallo Nº

94199267).

En la misma línea argumental también se ha resuelto que debe

reputarse “Acto Inexistente” por falta del elemento esencial -

Competencia asignada al Órgano- el Acto Administrativo emanado

del Presidente del Concejo Deliberante que asume funciones

legislativas propias del Cuerpo, para el cual no se halla facultado,

siendo así incompetente-. Como tampoco está contemplado dentro de

las facultades administrativas de la Presidencia el dictado de normas de

carácter general y permanentes (en tal sentido, vgr., STJ Corrientes in

re “Fava, Teresa Cristina C/Honorable Concejo Deliberante de

Corrientes y/o Municipalidad de la Ciudad de Corrientes

S/Recurso Facultativo”, rta: 15/10/1997);

116

Por todo lo expuesto es que, también expresamente,

requiero de ese T.E.D. declare la Absoluta e Insanable

invalidez de la Resolución del Consejo Directivo debido

a la falta de votos necesarios para emitir Resoución (in

re, para Promover la Acción Disciplinria contra el

suscripto).resolviendo, asimismo, la Absoluta e

Insanable Invalidez la de todos los actos consecutivos y

conexos dependientes del mismo.

II.-2º.-2.-7.) La Absoluta e Insanable Invalidez de la “Resolución”

del Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Abogados y

Procuradors de la Provinca de La Pampa en Razón de avocarse a

la Causa Disciplinaria sin mediar Promoción de la Acción

jurídicamente válida por parte del Consejo Directivo.

Conforme ya lo he señálado reiteradamente, según nuestro

Ordenamiento Jurídico Vigente, compete exclusiva y excluyentemente

al Consejo promover la Acción Disciplinaria (en tal sentido, también art.

10º del Reglamento del TED).

Empece a ello, de las causales de Invalidez Absoluta desarrolladas ut

supra, no puede sino concluirse que tal Promoción no ha existido

jurídicamente. Ello implica que, para que el TED pueda avocarse al

tratamiento, tramitación y resolución de la Causa Disciplinaria

constituye una conditio sine quanom, previa e inexcusabe que el Cosejo

Directivo haya promovido, válidamente, la Cuestión Disciplinaria,

supuesto éste que, como ha quedado evidenciado hasta el hartazgo,

dista enormemente de haberse conjugado en la presente causa.

En sentido similar a lo que acontece en el Derecho Penal en lo

atingente a los Delitos Dependientes de Instancia Privada (arts. 72 y

concs. del Cód. Penal), la Acción Penal no pude ejercitarse si la misma

no es promovida por la persona legítima a tales fines.

117

Por consiguiente la Resolución dictada por ese TED, por medio de la

cual se avoca al tratamiento de la Cuestión Disciplinaria, adoloce de

una Absoluta e Insanable Invalidez, en razón de carecer, previamente,

de la Promoción de la Acción Disciplinaria por parte del Consejo

Directivo.

Por todo lo expuesto es que, también expresamente,

requiero de ese T.E.D. declare la Absoluta e Insanable

invalidez de la Resolución dictada por ese Tribunal en

razón de no haberse promovido la Acción Disciplinaria

por parte del Consejo Directivo (in re, para Promover

la Acción Disciplinaria contra el suscripto) resolviendo,

asimismo, la Absoluta e Insanable Invalidez de todos

los actos consecutivos y conexos dependientes del

mismo.

III.-) OTRAS CUESTIONES DERIVADAS DEL ACCIONAR

DESPLEGADO EN LA PRESENTE CAUSA

Más allá de que, en virtud de las razones sobradamente desarrolladas

ut supra, el presente Proceso está viciado de una Absoluta e Inanable

Invalidez, aún ex antes de la “Promoción de la Acción Disciplinaria”,

resulta además incuestionable que el Sr. Presidente del CAPLP, los

restantes Integrantes del Consejo Directivo y los Sres. Miembros de ese

TED con su accionar, ha incurrido en Delitos de Naturaleza Penal, entre

los cuales cabe destacar los siguientes:

Al respecto debe diferenciarse entre los presuntos Delitos cometidos

por el Sr. Presidente del Consejo Directivo, y los presuntos Delitos

cometidos por los restantes Integrantes del Consejo Directivo, como así

también por los Sres. Miembrsos de ese TED.

118

III.-1º.-) Presuntos Delitos atribuibles al Sr. Presidente del

Consejo Directivo.

En principio al mismo le resultan imputables los siguientes Delitos:

III.-1º.-1.-) El Delito de Usurpación de Funciones Propias del

Consejo Directivo, en los términos, sentidos y alcances

expresamente contemplados en los arts. 246 inc. 3206 y concs.

del Cod. Penal;

III.-1º.-2.-) El Delito de Abuso de Autoridad por el modo omisivo (art.

248 último supuesto del Cód. Penal) y/o en el Delito de Incumplimiento

de Deberes de Funcionario Público (art. 249 del Cód. Penal).

En relación al Funcionario que ha cometido la Usurpación de Funciones,

el mismo, prima facie, ha incurrido en el citado Delito de Usurpación

de Funciones Públicas en razón que el Funcionario Público

Interviniente Ejerce Funciones Correspondientes a Otro Cargo -

in re por haberse arrogado potestades propias del Órgano que integra-

(art. 246 inc. 3207 del Cod. Penal). También presuntamente ha

incurrido en los delitos de Abuso de Autoridad por el modo omisivo

(art. 248 ultimo supuesto del Cód. Penal) y/o en el Delito de

Incumplimiento de Deberes de Funcionario Público (art. 249 del

Cód. Penal).

En relación a dichas Figuras Penales cabe remarcar:

El Delito de Usurpación de Funciones correspondientes a otro Cargo, se

encuentra comprendido dentro de los tres supuestos referidos en el

art. 246 del Cod. Penal, el cual comprende acciones que, si bien se

relacionan con el indebido ejercicio de funciones públicas, pueden

distinguirse claramente: 1º.-) La asunción y ejercicio arbitrarios de la

función pública (inc. 1°), 2º.-) La continuación arbitraria en el

206

207 art. 246-) Será reprimido con prisión de un mes a un año e inhabilitación especial por doble tiempo…inc. 3º.-) El funcionario público que ejerciere funciones correspondientes a otro cargo.

119

desempeño de la función pública (inc. 2°), y, 3º.-) El ejercicio de

funciones correspondientes a otro cargo (inc. 3º).-

III.-1º.-1.-1.) Antecedentes: Señala Edward García Navarro208que

desde sus primitivas formas de represión hasta su actual tipificación, es

problemática en la usurpación de funciones reconocer la naturaleza

delictiva que, a la vez, implica delimitar el interés jurídico afectado y

prevalecedor frente a otros. Su desarrollo punitivo se resume en dos

facetas: o como delito de falsedad o como delito de función.

En el Derecho Romano primitivo se sancionaba al delito de usurpación

de funciones como uno de lesa majestad, llegando al extremo de

describirlo como un delito de ambitus. Citando a Antonio Quintano

Ripolles209, Eugenio Cuello Calón210 y a Ángel Gustavo Cornejo211

(quien, a su vez se remite al autor precedentemente citado), recuerda

que en tal sentido se establecía: “Pro admissi qualitate colui il quale se

pro militessit, vel illicitis insignibus usus est Eaden lege (Julia

mairetatis) tenetor quive privatus pro potestate magistratura quid

sciens dolo malo gesserit”. Posteriormente, con la Lex Cornelia de

Falsis, la usurpación de funciones se adecua como delito de falsedad

(crimen falsi), rescatándose también en el Digesto como modalidad de

usurpación de las actuaciones militares dentro del grupo de falsedades

personales (en sentido conc., vgr. Cláudio Fragoso212, al cual cita).

Durante la Edad Media imperaba en los diferentes catálogos de leyes

un cierto grado de confusión en la precisión de la naturaleza delictiva,

aunque el Derecho Canónico no mantuvo las vacilaciones para tratarlo

como un delito de lesa majestad, un ambitus eclesiástico o crimen de

208 Profesor de Derecho Penal Parte Especial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú, en la Ponencia sobre “La Imputación de la Usurpación de Funciones” efectuada en el marco del XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología realizado en – Ecuador en el año 2005.209 “Compendio de Derecho Penal, Parte Especial”, Revista de Derecho Privado, M Madrid, 1958, Vol. II págs. 127 sgtes y resumisiones.210 “Derecho Penal, Parte Especial II.211 “Derecho Penal, Parte Especial”, edit. “Editorial Librería Peruana”, Lima 1938, Tº II, págs. 60 sgtes y resumisiones212 “Lições de Direito Penal, Parte Especial”, 5ª edic., edit. “Forense”, ed., forense, Rio de Janeiro, 1987, Vol I, págs. 447, sgtes y resumisiones.

120

simonia. En tal sentido, siguiendo a Anselm R. Von Feuerbach213,

recuerda que se hacía referencia de un ambitus laico y un ambitus

eclesiástico. En tanto la Legislación Española, por el contrario,

mantenía la tradición romanista castigando la usurpación de función

como falsedad, siendo ejemplo de ello su regulación en la Séptima

Partida de Alfonso X (Título VII, Ley 2ª).

Frente a la tradición romanista, algunas Doctrinas y Legislaciones

modernas optaron por seguir el tratamiento de la usurpación de

funciones como un delito de función, siguiendo así los lineamientos

del Código Penal francés de 1810, que tipificaba a estos delitos dentro

del rubro de Ilícitos que atentan a la Función Pública en lo que se

sanciona la conducta de quien se inmiscuía en funciones públicas,

civiles o militares, o ejercitaba cualquiera de estas funciones, sin

perjuicio de la pena de falsedad y del Código Penal Italiano de 1930,

que acogía estas conductas también dentro de los Delitos contra la

Administración Pública. Desde otra perspectiva, el Código Penal

Alemán de 1871, lo legisló entre los “Delitos Contra el Orden Público”.

Sólo la Legislación Española mantiene la línea Romana considerándolo

como uno de los delitos de Falsedad.

La Legislación Penal Latinoamericana sigue mayoritariamente la

tendencia francesa e italiana, entre ellos nuestro Código Penal, aunque

es de advertir la influencia española en algunas legislaciones penales

como el Código Penal de Chile y el Código Penal Federal de México.

III.-1º.-1.-2.) En relación al Bien Jurídico Tutelado, a través de los

tres incisos que integran nuestro art. 246 (y que, vgr., entre otras fue

“Fuente” del art. 361 del Cód. Penal Peruano), siguiendo a otros

autores Peruanos (en tal sentido, vgr. Manuel Frisancho Aparicio y

Raúl A. Peña Cabrera214, a los cuales cita), enfatiza Edward García

213 “Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania”, trad. al castellano de la 14a. ed. alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, edit. “Hammurabi”, Bs. As., 1989, págs. 153, sgtes y remisiones.214 “Delitos Contra la Administración Pública”, 18ª edit. “Fecat”, Lima, 2002”, Madrid, 1995, págs. 169,sgtes. y remisiones.

121

Navarro215 que, principalmente en los Países de América Latina, la

problemática de la Usurpación de Funciones Públicas constituye una

más que grave preocupación en razón de una “practica constante que

parece haberse institucionalizado”, la cual se “consolidó” a partir de las

distintas Dictaduras Militares que asolaron el Sub-Continente -en el

caso de Argentina a partir del “Golpe Militar del 6 de septiembre de

1930- y que, en varios de tales Países Latinoamericanos (como en el

caso del Perú ), ya habían sido padecidos desde el Siglo XIX, práctica

que los Gobiernos Democráticos no han logrado erradicar.

Señala, entre otros, Jorge Luís Villada216 que el ejercicio de la

función pública presupone otorgar a todos los administrados, una

genérica presunción de legitimidad en cuanto a los actos que

emanan del Poder Público. Esta necesaria presunción de certeza en

cuanto a la regularidad y legalidad de tales actos funcionales exige

la protección penal en salvaguarda del normal desenvolvimiento de

los actos de autoridad en aras del bien común y el orden general de

una sociedad, toda vez que su vulneración no sólo afecta la

validez del acto en sí mismo, sino también la credibilidad en la

Administración y en las propias Instituciones (la Preeminencia

Pública de la que debe gozar la Administración).

Conforme lo enfatizan, entre otros, Carlos Fontán Balestra217y Andrés

José D´Alessio y Otros218 en todos los casos de dicho art. 246, el Bien

Jurídico Tutelado es, genéricamente, el buen funcionamiento de la

Administración Pública, siendo la protección específica la exclusividad y

legitimidad de la Función Pública, que en los casos contemplados en

ese Capítulo del Cód. Penal puede verse entorpecida por la falta de 215 Profesor de Derecho Penal Parte Especial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Perú, en la Ponencia sobre “La Imputación de la Usurpación de Funciones” efectuada en el marco del XVII Congreso Latinoamericano, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología realizado en – Ecuador en el año 2005.216 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.217 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 218 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.

122

idoneidad o competencia del sujeto activo de estos delitos, unida a la

irregularidad de un ejercicio no legitimado de autoridad. En sentido

concordante, vgr. Sebastián Soler219, se ha afirmado que estas figuras

tutelan el regular y legal despliegue de las actividades de la

administración (en sentido amplio), dentro de la esfera de competencia

propia de cada órgano y cuyo orden y validez pueden resultar afectados

por deficiencias del sujeto que practica el acto, como resultado del

entrometimiento en funciones que no le competen.

Como se advertirá, se ha resaltado la protección específica la

exclusividad y legitimidad de la Función Pública.

En tal sentido Edward García Navarro (ob. cit. en sentido conc.,

vgr., Sebastián Soler220, Carlos Fontán Balestra221, Omar Breglia

Arias y Omar R. Gauna222, Manuel Frisancho Aparicio y Raúl A.

Peña Cabrera223, Carlos M. Molina Arrubla224, Fidel Rojas

Vargas225, Candido Conde-Pumpido Ferreiro226 y Alfonso Serrano

Gómez227, a los cuales cita) señala que la “Exclusividad” se explica en

el sentido de la Titularidad, Competencia e Idoneidad para el ejercicio

de la función pública en sujetos calificados, en el que el Estado, a través

de los Órganos Competentes, es el único que puede otorgarla. Siendo

así, el perjuicio al Bien Jurídico se denota con la intromisión de sujetos

a competencias ajenas de la Función Pública. Citando concretamente a

Cándido Conde-Pumpido Ferreiro228, éste añade que de la Relación

219 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 169 a 170, sgtes. y remisiones. 220 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 80, sgtes. y remisiones. 221 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 222 “Código Penal Comentado, Anotado y Concordado”, edit. “Astrea”; Bs. As. 1993, págs. 873, sgtes y remisiones.223 “Delitos Contra la Administración Pública”, 18ª edit. “Fecat”, Lima, 2002”, Madrid, 1995, págs. 171,sgtes. y remisiones.224“Delitos Contra la Administración Pública”, 3ª edic, edit. “Leyer”, Bogotá, 2000,

págs. 648, sgtes. y remisiones.225 “Delitos Contra la Administración Pública”, 3ª edic, edit. “Grijley ”, Lima, 2002, págs. 653, sgtes y remisiones.226 “De la Usurpación de Funciones Públicas y del Intrusismo en Código Penal III”, edit. “Trivium”, 1997, págs. 3769, sgtes. y remisiones.227 “Derecho Penal, Parte especial”, 7ª edic., edit. “Dykinson”, Madrid 2002, págs. 7499, sgtes. y remisiones.228 “De la Usurpación de Funciones Públicas y del Intrusismo en Código Penal III”, edit. “Trivium”, 1997, págs. 3769, sgtes. y remisiones.

123

que media entre el Acto y La función se tutela, pretendiendo “…

asegurar que los Actos Propios de las Autoridades o Funcionarios

Públicos sólo sean ejecutados por quienes tienen poder y facultades

para hacerlo legítimamente”. En consonancia con Justo Laje Anaya229

y Mirentxu Corcoy Bidasolo y otros230, señala que frente al Estado,

esa “exclusividad” se traduce como fuente productora y delegadora de

Autoridad y Punición Públicas (principio de autoridad). Esta

exclusividad -como titularidad y competencia en el ejercicio de la

función pública- debe ajustarse a la legitimidad requerida por vía de la

Constitución y de la Ley.

Desde este aspecto (siguiendo a Carlos W. Creus231, Carlos Fontán

Balestra232, Jorge B. Hugo Álvarez233 y a Heleno Cláudio

Fragoso234, a los cuales cita), remarca que la Legalidad de las

Funciones Públicas se persigue tanto para su acceso como para su

ejercicio, en donde la potestad de otorgar autoridad y la competencia

de la función pública se desarrolla bajo los parámetros legales sin llegar

a actuaciones abusivas e impropias. Citando ya específicamente a

Carlos W. Creus235, expresa: “…requiere la legalidad de la función,

una de cuyas bases es la autoridad estatal para otorgar

facultades de decisión o ejecución a determinadas personas y

distinguir distintas esferas de competencia entre los

funcionarios…”. De ello se desprende que quien acceda o ejerza la

función pública fuera de los marcos legales, afectaría el poder

monopólico que el Estado detenta sobre las funciones públicas y la 229 “Comentarios al Código Penal”, edit. “Depalma”, Bs. As., 1981, Vol.III, págs. 58, sgtes. y remisiones.230 Coautoría: Sergi Cardenal Montraveta, Silvia Fernández Bautista, José Ignacio Gallego Soler, Víctor Gómez Martín y Juan Carlos Hortal Ibarra “Manual Práctico de Derecho Penal Parte Especial”, Tomo I, edit. “Tirant lo Blanch”, Valencia, 2002, Tº I págs. 466, sgtes. y remisiones.231 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs. As. 1982, págs. 246 sgtes y remisiones232 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 233 “Delitos Cometidos por Particulares Contra la Administración Pública”, edit. “Gaceta Jurídica”, Lima, 2000, págs. 79 sgtes. y remisiones.234 “Lições de Direito Penal, Parte Especial”, 5ª edic., edit “Forense”, Rio de Janeiro, 1987. Vol. II, págs. 447 sgtes. y remisiones. 235 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 246 sgtes. y remisiones.

124

competencia e idoneidad de éstas (en sentido concordante Anselm R.

Von Feuerbach236).

Empero, cabe advertir que si bien el antes desarrollado constituye

perfil central del objeto jurídico tutelable, ello no implica que sea

constituido como un “Bien Jurídico Monoofensivo”, pues también del

Delito de Usurpación de Funciones pueden concurrir afectados otros

intereses como, por ejemplo, la Fe Pública.

Desde estos conceptos generales en relación al Bien Jurídico

Tutelado, concluye Edward García Navarro citando a Giuseppe

Maggiore237 que el Fundamento de la Punición, encuentra sustento en

el interés de evitar la intromisión de sujetos ajenos a la Administración

Pública de sus funciones, reservado sólo para individuos calificados y

competentes. Toda intrusión al ejercicio de las funciones públicas da

cabida a la intervención punitiva.

III.-1º.-1.-3.) Ya en lo que refiere concretamente al Tipo Penal,

establecido en el art. 246 inc. 3 del Cód Penal (“Ejercicio de

Funciones Correspondientes a Otro Cargo”), conforme lo remarcan

entre otros, Sebastián Soler238, en la Figura Penal tipificada en el art.

246 inc. 3 del Cód Penal, la conducta de usurpación recae sobre

Funciones Públicas, constituyéndose en su objeto material (es lo

que la Doctrina Española denomina Actos Propios de una autoridad o

funcionario público). Así, las funciones públicas o actos propios de

funcionarios se determinan como un marco delimitado de actividades y

atribuciones de la Administración Pública, empero esto no implica

necesariamente que se abarque la totalidad de las actividades públicas.

La expresión “Función Pública” como elemento normativo fija el

contenido de lo que se va a usurpar. Estas son actividades reservadas

236 “Tratado de Derecho Penal Común Vigente en Alemania”, trad. al castellano de la 14a. ed. alemana por Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeier, edit. “Hammurabi”, Bs. As., 1989, págs. 152, sgtes y remisiones.237 “Derecho Penal, Parte Especial”, Temis, Bogotá, 1955..Vol.III, págs. 284, sgtes y remisiones.238 “Derecho Penal Argentino”; TºV, 4a ed. actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1988, págs. 173, sgtes. y remisiones.

125

para sujetos a los cuales el Estado considera competentes conforme a la

normativa vigente. Es por ello que para la interpretación del Tipo Penal

se deben definir algunas delimitaciones sobre las funciones públicas

para entender que es lo que se va a usurpar.

Como ya se señaló, las funciones públicas son “exclusivas” (en sentido

concordante, también, vgr: Carlos W. Creus239 - “actos propios”-), es

decir, se ubican dentro de la competencia y atribuciones designadas

normativamente a aquellas personas que se encuentran aptas para ser

Funcionarios Públicos. Una cuestión a resolver son los casos de

funciones compartidas o desarrolladas alternativamente sea con otros

Funcionarios o Servidores Públicos, o incluso por particulares. De serlo

así, cualquier intento de imputar usurpación a éstos devendría en

ineficaz por no guardar la función pública exclusividad alguna. Sin

embargo, en el supuesto de la actividad que sea compartida por otros

funcionarios, la exclusividad se reserva para éstos y se opone para

terceros, quienes se constituirán en posibles sujetos activos.

Precisando la cuestión, enseña Gonzalo Quintero Olivares -

Director-240 que en este supuesto se trata de un acto que no

corresponde en medida alguna a la competencia de esa persona, ni

siquiera a la que pudiera tener en concurso con otros, pues lo

importante realmente es que él carece de esa condición.

Complementando lo señalado sobre tal cuestión, José Luís Villada241

señala que, en este inciso, la Ley sanciona al Funcionario Público que

realiza actos impropios de su competencia (por ser de competencia

ajena). Se está ante una intromisión lisa y llana, en una esfera de

facultades que corresponde a otro Funcionario Público u Órgano.

Señala que el inc. 1 es el género que protege la regularidad del acto de

autoridad, y el inc. 3 constituye la especie atribuible a un Funcionario

239 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 458 sgtes. y remisiones. 240 “Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal” (español), 2ª edic, edit. “Aranzadi”, Navarra,1999, págs. 1154 sgtes. y remisiones. 241 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.

126

Público. En ambas situaciones se pretenden realizar actos para los

cuales no se está habilitado; ni por la Ley, ni por Autoridad

Competente.

Así, las actividades exclusivas y que conllevan la voluntad Estatal

pueden adecuarse dentro de las funciones ejecutivas, legislativas y

judiciales del Gobierno Central, Local y los Autónomos. Para mayor

precisión de éstas, es recomendable remitirse a las normas

administrativas, debido a que el texto penal expresa a la Función

Pública en sentido genérico.

Enseña Carlos W. Creus242 que durante la comisión delictiva de la

usurpación, debe existir una actividad que tenga una nota de

exclusividad y sea expresión de la voluntad Estatal, pues si nunca lo ha

sido o pierde estos requerimientos, no estaríamos ante una Función

Pública imprescindible a la tipicidad de la usurpación de funciones. Por

ende, para no incurrir en tentativa inidónea por el objeto material, la

función que se usurpa debe cumplir estas dos características,

manteniéndose siempre vigente:

III.-1º.-1.-4.) Sujeto Activo: Sólo puede resultar Autor un

Funcionario Público en ejercicio de su cargo o suspendido en él, pues

esta última situación, que no excluye la calidad funcional de la persona,

refuerza la razón para sancionar el entrometimiento en la función

ajena, ya que si es típica la acción de quien pudiendo ejercer su cargo

invade otro, más lo es la de quien ni siquiera puede ejercer el suyo (en

sentido concordante, también, vgr. Ricardo C. Núñez243; Carlos

242 "Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 248 sgtes. y remisiones. 243? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 63, sgtes. y remisiones.

127

Fontán Balestra244; Carlos W. Creus245; Edgardo A. Donna246 y

Andrés José D´Alessio y Otros247).

III.-1º.-1.-5.) El Sujeto Pasivo del delito es el Estado, siendo la

Sociedad el verdadero agraviado por los efectos del delito. Los

funcionarios afectados por la usurpación de sus actividades no son

sujetos pasivos del delito, ya que no tiene titularidad alguna sobre el

Bien Jurídico, sólo serán intermediarios para con los receptores del

servicio de la administración, pero aún así, la usurpación afecta su

desempeño y labor pudiéndose constituirse como agraviados.

III.-1º.-1.-6.) La Acción Típica prevista en el art. 246 inc. 3º del

Cód. Penal consiste en ejercer funciones públicas correspondientes a

otro cargo u Órgano (in re Potestades propias del Órgano) para el cual

el agente no tiene competencia. Se exige que el ejercicio ilegítimo de la

función ajena recaiga sobre actos propios de ella, es decir que se

ejerzan actos que son propios de la esfera de la competencia usurpada,

de lo contrario, como bien enfatizan entre otros Ricardo C. Núñez248,

Carlos W. Creus249, y Andrés José D´Alessio y Otros250, dicho

comportamiento quedaría atrapado por el delito de Abuso de

Autoridad en los términos de los arts. 248 y concs. del Cód. Penal.

Como bien enfatizan entre otros Carlos W. Creus251y Edgardo A.

Donna252, es requisito que las funciones ejercidas estén legal o

244 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 240 sgtes. y remisiones. 245 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs. As. 1982, págs. 165 sgtes y remisiones246 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 149, sgtes, y remisiones. 247 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.248? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 63, sgtes. y remisiones.249 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 163 sgtes y remisiones250 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.251 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 164 sgtes y remisiones252 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 148, sgtes, y remisiones.

128

reglamentariamente asignadas a un cargo distinto del que

desempeña el agente.

Con la expresión “usurpa” el legislador resalta el verbo rector del

presente injusto, dando cabida a una serie de cuestionamientos sobre

su significado a rigor penal. A ello, la Doctrina mayoritaria Argentina

(en tal sentido, vgr. Omar Breglia Arias y Omar R. Gauna253), al igual

que Italiana (en tal sentido, vgr. Giuseppe Maggiore254) y Brasilera (en

tal sentido, vgr. Ariovaldo Alves de Figueiredo255), en líneas

generales, conceptualizan al acto de usurpar como la “…asunción o

ejercicio indebido de una función pública…”.

III.-1º.-1.-7.) Cómo elemento volitivo la Figura Penal requiere la

existencia del Dolo Directo, ya que es necesario que el autor conozca

que está ejerciendo funciones propias de un cargo ajeno a su

competencia (en tal sentido, vgr. Carlos W. Creus256, Edgardo A.

Donna257 y Andrés José D´Alessio y Otros258).

No puede sino convenirse que in re el Sr. Presidente del Colegio de

Abogados ha actuado con dolo directo ya que en razón del cargo que

ocupa, de modo alguno puede desconocer las normas que regulan la

cuestión motivo de la presente.

III.-1º.-1.-8.) En lo que hace a su Consumación y Tentativa, nuestra

Doctrina y Jurisprudencia abrumadoramente imperante sostienen que

estamos en presencia de un Delito de Peligro Abstracto, que no

requiere la presencia de daño alguno, ya que se consuma con la

realización del acto funcional correspondiente a la competencia del otro

253 “Código Penal Comentado, Anotado y Concordado”, edit. “Astrea”; Bs. As. 1993, págs. 873, sgtes y remisiones.254 “Derecho Penal, Parte Especial”, Temis, Bogotá, 1955..Vol.III, págs. 284, sgtes y remisiones.255 “Comentários ao Código Penal, Parte Especial, edit. “Saraiva”, São Paulo, 1986, Vol., págs. 327, sgtes y remisiones.256 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 164 sgtes. y remisiones.257 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 150, sgtes, y remisiones. 258 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.

129

cargo (en tal sentido, vgr. entre otros muchos Ricardo C. Núñez259;

Carlos Fontán Balestra260; Carlos W. Creus261; Edgardo A.

Donna262, Andrés José D´Alessio y Otros263 y José Luís Villada264).

Desde tal posición, según agrega el autor citado en último término, el

delito se materializa en el mismo instante en que se lleva a cabo

cualquier acto propio de la función invadida, motivo por el cual se trata

de un “Delito Instantáneo”, aunque puede tornarse permanente en caso

extenderse en su ejecución y mientras dure el ejercicio de funciones

invadidas.

En cambio se encuentran divididas las opiniones sobre la posibilidad

de Tentativa, ya que si bien la corriente mayoritaria la admite, toda vez

que desde la ejecución de actos tendientes a usurpar la función propia

de otro cargo, el hecho es compatible con el no logro de ese ejercicio

(en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez265). Otro calificado Sector

Doctrinario encabezado por Edgardo A. Donna266 y José Luís

Villada267 rechazan la posibilidad del “Delito Tentado”.

Como no escapará a vuestro elevado criterio, todos y cada uno de los

Elementos que el presente Tipo Penal exige para su configuración, se

conjugan en el presente caso.

III.-1º.-2.-) El Delito de Abuso de Autoridad en su Modo Omisivo

(art. 248 in fine del Cód. Penal) Atribuible al Sr. Presidente del

Consejo Directivo.

259? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 64, sgtes. y remisiones.260 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 248 sgtes. y remisiones. 261 “Delitos Contra la Administración Pública", edit. “Astrea”, Bs.As. 1982, págs. 165 sgtes y remisiones262 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 149, sgtes, y remisiones. 263 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edit. “La Ley”, Bs. As. 2004. Tº 2 págs. 783 a 789 y remisiones.264 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Adcocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.265? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol. II, 2ª reimp., edit. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 64, sgtes. y remisiones.266 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 150, sgtes, y remisiones. 267 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Advocatus”, Bs. As. 2005, págs. 97, sgtes. y remisiones.

130

III.-1º.-2.-1.) Conforme lo sostiene nuestra Doctrina y Jurisprudencia

abrumadoramente imperantes, el Bien Jurídicamente Tutelado al

cual refiere el art. 248 del Código Penal es el Regular

Funcionamiento de la Administración Pública y la Legalidad de

sus actos (en tal sentido, vgr., Sebastián Soler268, Carlos W. Creus269

y Andrés José D´Alessio y Otros270). En sentido concordante agregan

tanto Ricardo C. Núñez271 como así también Alfredo J. Molinario y

Eduardo Aguirre Obarrio272, que en el presente Tipo Penal la

ilegalidad del acto no radica meramente en su contradicción con las

normas que refiere el texto legal, sino que, por el contrario, es esencial

considerar que lo que caracteriza el contenido de ilicitud de este

Tipo Penal radica en el Uso Abusivo o Arbitrario de la Función

Pública, que es utilizada como mero instrumento para violar la

Constitución o las Leyes.

En este artículo se describen tres modalidades de abuso de autoridad,

dos de carácter comisivos (que se caracterizan por el dictado o por la

ejecución de resoluciones u órdenes ilegales), y la otra de carácter

omisivo, consistente en la inejecución de una ley.

III.-1º.-2.-2.) Circunscribiéndonos al modo de comisión omisivo antes

referido, el Sujeto Activo sólo puede ser el Funcionario Público dentro

de cuya función se encuentra la aplicación de la ley que menciona el

texto legal. Claramente, el tipo se refiere al funcionario a quien le

incumbe el cumplimiento de la ley que no ha sido aplicada.

III.-1º.-2.-3.) Situación Típica: La obligación de realizar la conducta

debida se presentará en cada ocasión en que corresponda aplicar o

ejecutar la ley, lo cual dependerá de sus propias disposiciones.268 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 180, sgtes. y remisiones. 269 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 167, sgtes y remisiones.270 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 794, sgtes. y remisione.271 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 72, sgtes. y remisiones.272 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 344, sgtes. y remisiones.

131

La Omisión, señalan Edgardo A. Donna273 y Carlos W. Creus274, a la

cual refiere esta Figura Penal, se caracteriza por la circunstancia de

que el funcionario prescinde de la ley, como si ella no existiera,

especificando el último de los nombrados que se trata de supuestos en

los que no se hace, ni se ejecuta o cumple lo que la ley manda

expresamente hacer al funcionario, dentro de su órbita funcional.

Señala también Carlos W. Creus275 que aún cuando la Figura no

contenga el verbo “retardar”, se entiende que la ejecución tardía de la

ley (en tanto implica que ésta no ha sido aplicada en el momento

debido), es una forma posible de omisión incluida en el Tipo, ya que lo

que aquí se sanciona es claramente una omisión, motivo por el cual

deben excluirse todos aquellos supuestos en que la inobservancia de la

ley consiste en que el funcionario realiza alguna actividad que

contradice sus disposiciones, en cuyo caso estaríamos en presencia de

hechos que deben encuadrarse dentro del Tipo Comisivo.

Complementando lo señalado al respecto en líneas generales, tanto

nuestra Doctrina como Jurisprudencia coinciden en afirmar que quedan

excluidos de esta Figura los supuestos de incumplimiento de órdenes

(en tal sentido, vgr. Ricardo C. Núñez276, Carlos Fontán Balestra277,

Carlos W. Creus278; íd. Cam. Fed. Crim. y Corree., Sala II, in re

“Camilión”, rta.: 13/8/1998).

III.-1º.-2.-4.) Posibilidad de realizar la conducta debida: Como en

todo tipo omisivo, es preciso que el funcionario haya tenido la

posibilidad de ejecutar la ley cuya omisión se le imputa. In re resulta

273 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs 166, sgtes, y remisiones. 274 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.275 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.276 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.277 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 264, sgtes.y remisiones. 278 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.

132

incuestionable que no existía valladar alguno para que el Sr. Presidente

del Consejo Directivo observase el procedimiento conforme a Derecho.

III.-1º.-2.-5.) Tipo subjetivo: Citando la Exposición de Motivos del

Proyecto del Código de 1891, tanto Ricardo C. Núñez279 como Alfredo

J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio280 remarcan que la

circunstancia que fundamentalmente confiere contenido ilícito a las

conductas que se incluyen en este Tipo Penal, radica en su aspecto

subjetivo, pues es aquí donde se exhibirá el carácter abusivo o

arbitrario de las acciones contenidas en este tipo objetivo. Lo antedicho

teniendo en cuenta que la finalidad de esta figura consiste en sancionar

conductas que impliquen la utilización de la función pública como

instrumento para violar la Constitución y las leyes. En razón de ello, se

han establecido exigencias subjetivas con el objeto de adecuar la

interpretación de este Tipo Penal a la referida intención legislativa y

evitar que sea aplicado desmedidamente, pudiendo alcanzar situaciones

que no revistan la relevancia penal mencionada.

En tal sentido, Ricardo C. Núñez281 y Andrés José D´Alessio

(ob.cit.) señalan que en su elemento volitivo, el Tipo Penal requiere que

exista Dolo Directo, lo cual, en consecuencia, implica que el mismo

delito requiere ser cometido maliciosamente, es decir a sabiendas de

la contrariedad del acto o la omisión con la Constitución o la Ley.

Otros Autores no aceptan que la figura requiera malicia, pero en virtud

de que entienden que ese término difiere del significado que se acaba

de mencionar.

De todos modos, igualmente concuerdan en que este delito sólo puede

ser cometido con dolo directo, lo cual en la práctica conduce a que la

diferencia entre una y otra posición sea irrelevante, pues el aspecto

cognoscitivo en ambos casos deberá ser idéntico (en tal sentido, vgr.

279? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.280 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999.281? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.

133

Carlos W. Creus282, Edgardo A. Donna283, Alfredo J. Molinario y

Eduardo Aguirre Obarrio284; íd. CNFed. Crim. y Correc., Sala I, in re

“González del Solar”, rta.: 29/2/1988 1988/02/29; íd. CNCrim. y

Corree., Sala V, in re “Maiza”; rta. 15/11/2002.)

No obstante ello, aquella posición es criticada con fundamentos más

que sólidos por Autores como Fernando Horacio Molinas285, quien

remarca que el delito en cuestión se comete aún mediando dolo

eventual, en razón que no existe fundamento alguno para requerir el

plus de la malicia en este Tipo Penal, en tanto y en cuanto la exigencia

de dolo directo podría sostenerse si el texto legal incluyera una

referencia subjetiva al respecto (como por ejemplo lo hace el delito de

prevaricación del Cód. Penal español, similar a nuestro art. 248 al

requerir que las transgresiones legales sean hechas “a sabiendas”).

Ricardo C. Núñez286, Sebastián Soler287 y Carlos W. Creus288 (entre

otros) sostienen que el error de Derecho, entendido como la ignorancia

que recae sobre el contenido de la Constitución o la ley que en el caso

haya sido violada, excluye el dolo y la responsabilidad penal en virtud

de que no existen formas de realización imprudente de este delito.

La posición que propicia que debe mediar dolo, obviamente, rechaza la

posibilidad que el presente delito pueda cometerse a través del “Dolo

Eventual”, el cual, en el presente caso, consiste en que al sujeto se le

haya representado como muy probable que al omitir el dictado de la

Resolución, tal proceder resultase contrario a la Ley o a la Constitución,

y a pesar de ello lo hubiese hecho con indiferencia al respecto, o

aceptando esa posibilidad.282 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 202, sgtes y remisiones.283 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 167, sgtes, y remisiones. 284 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999.285 “El Dolo y El Daño En El Delito De Abuso De Autoridad”, “Doctrina Penal”, año 11, N° 43, julio-septiembre 1988, edit. “Depalma”, Bs. As, pág. 519,286? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.287 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 288 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 192, sgtes y remisiones.

134

De este modo, el supuesto omisivo requiere la voluntad del sujeto de no

ejecutar la ley cuando sabe que se ha presentado una situación que

exige su aplicación, que ello le compete funcionalmente, y que no la

aplica no obstante la posibilidad de hacerlo.

Ninguna duda cabe que, en el presente caso, no puede sino concluirse

que el Sr. Presidente del Consejo Directivo con Dolo Directo, ya que en

virtud del cargo que el mismo detenta, de manera alguna puede

desconocer las normas que regulan el Proceso Disciplinario.

III.-1º.-2.-5.) La consumación de este delito no requiere la existencia

de ningún perjuicio o daño de alguna índole vinculado a las acciones o a

la omisión previstas en el artículo que nos ocupa (en tal sentido, vgr.

Ricardo C. Núñez289, Carlos Fontán Balestra290, Carlos W. Creus291,

Edgardo A. Donna292). Solo excepcionalmente nuestra Jurisprudencia

se ha apartado de idéntica conclusión. Entre tales excepciones, la

CNFed. Crim. y Correc. Sala II, in re, “FNIA”, rta. 28/2/1986 descartó

la tipicidad de la conducta imputada en virtud de que se había

comprobado la inexistencia de perjuicio de carácter económico, fallo

éste que motivó una severísima crítica por parte de Fernando Horacio

Molinas293 en su obra antes referenciada.

El primer supuesto comisivo se consuma cuando se emite la resolución,

lo que requiere que ella quede integrada como acto administrativo o

judicial válido, aunque todavía no se encuentre firme, o cuando se dicta

la orden por los medios formalmente idóneos para que sea acatada por

su destinatario, sin que interese si éste la cumple o no. El segundo

supuesto comisivo se consuma cuando se efectiviza el contenido de la

resolución o la orden dictada. El aspecto omisivo se consuma cuando la

289 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.290 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 264, sgtes.y remisiones. 291 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 197, sgtes y remisiones.292 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 170, sgtes, y remisiones. 293 “El Dolo y El Daño En El Delito De Abuso De Autoridad”, “Doctrina Penal”, año 11, N° 43, julio-septiembre 1988, edit. “Depalma”, Bs. As, pág. 519,

135

ley no es ejecutada en el momento correspondiente (en tal sentido, vgr.

Carlos W. Creus294 ).

Se sostiene la imposibilidad de que se presenten supuestos de tentativa

en el primer supuesto comisivo y en el aspecto omisivo, en virtud de

que los actos involucrados en esta figura son unitarios y, por

consiguiente, no pueden diferenciarse actos que constituyan pasos

meramente ejecutivos, que no impliquen haber ya consumado el delito.

En cambio, dado que la ejecución de una resolución o una orden puede

llevarse adelante en distintos pasos de acción de carácter ejecutivo

previos a la consumación, se admite en este supuesto la posibilidad de

que el delito quede en la etapa de tentativa. No obstante ello tanto

Ricardo C. Núñez295 como Carlos W. Creus296 entienden que en los

dos supuestos comisivos, es posible que se presenten casos de

tentativa.

Pacíficamente se sostiene el carácter residual y subsidiario de esta

figura, pues será desplazada por todos los delitos que sustancialmente

consistan en un abuso de la función, aun cuando para estos últimos se

prevea una pena menor. Se mencionan sólo a efectos indicativos al

delito de denegación y retardo de justicia (art. 274), prevaricato (art.

269), malversación (art. 260) y los delitos contra la libertad cometidos

por funcionarios (p. ej .. arts. 143 inc. 1°. y 144 bis inc. 10) -en tal

sentido, vgr. Sebastián Soler297, Carlos Fontán Balestra298, Ricardo

C. Núñez299 y Carlos W. Creus300- .

Sin embargo, conviene tener en cuenta que el Delito de Abuso de

Autoridad sólo será desplazado por concurso aparente, por los delitos 294 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 197, sgtes y remisiones.295 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.296 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 198 sgtes y remisiones.297 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 186, sgtes. y remisiones. 298 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 259, sgtes.y remisiones. 299? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.300 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 200, sgtes y remisiones.

136

que expresamente lo contengan como elemento constitutivo. Se

sostiene que, en cambio, no resultará desplazado por los delitos que

hayan sido cometidos mediante abuso de la función, sin que tal

circunstancia sea requerida en su configuración típica, aun cuando

quepa aplicar la agravante genérica establecida en el art. 20 bis. inc.

1° del Cód. Penal (en tal sentido, vgr. Esteban Righi, Carlos W.

Creus301, entre muchos otros). La CNFed. Crim. y Correc. Sala I in re

“Cavallo, Domingo” (rta. 22/8/2002, “LL”: 2002-E- 821), no consideró

que el delito previsto en el art. 248 debía resultar desplazado por el de

instigación a cometer delitos, previsto en el art. 209 del Cód. Penal. La

CNFed. Crim. y Correc., Sala II in re “Salas Herrero”

(rta.:27/11/2001) y en “Mayorga” (rta.:21/5/2002) tampoco consideró

desplazado el delito previsto por el art. 248 por el de Negociaciones

Incompatibles con el ejercicio de la función pública previsto en el art.

265 del Cód. Penal.

La distinción entre el supuesto omisivo que contiene esta Figura, y el

Delito de Omisión que se describe en el art. 249, ha suscitado

discrepancias, ya que el supuesto previsto en el art. 248 in fine -como

se ha visto-, refiere a la conducta adoptada por el Funcionario Público

que no ejecuta una ley cuyo cumplimiento le incumbe. En tal sentido,

Sebastián Soler302 y Carlos Fontán Balestra303 -entre otros-, señalan

que cuando la omisión se vincula con una disposición expresa de la ley,

corresponde aplicar el art. 248, y reservan el art. 249 para los casos

de Incumplimiento de Funciones Administrativas genéricas, agregando

Soler que el supuesto omisivo del art. 248 exige malicia, mientras que

para el caso del art. 249 bastaría una omisión negligente. Por su parte,

Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio304 remarcan que la

301 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 201, sgtes y remisiones.302 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 186, sgtes. y remisiones. 303 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 304 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 347, sgtes.y remisiones.

137

diferencia entre ambos delitos radica en que el art. 248 refiere a los

casos en que el funcionario se niega a cumplir globalmente una función,

mientras que en el art. 249 se omiten actos concretos.

El criterio predominante es el sustentado –entre otros- por Ricardo C.

Núñez305, Carlos W. Creus306 y Edgardo A. Donna307, que consideran

que la dificultad que podría presentar el caso de que el acto omitido se

encuentre previsto en una ley, debe resolverse teniendo en cuenta que

el Delito previsto en el art. 248 abarca los supuestos en que se omite

un acto de Autoridad previsto en una ley y, por consiguiente, el resto de

los casos, en que el acto omitido se encuentre previsto en Disposiciones

Reglamentarias o pueda considerarse impuesto por la costumbre

administrativa, no presentarán dudas en cuanto a que corresponde

aplicar el art. 249, ya que el art. 248 sólo hace mención a la no

ejecución de una ley.

Debe recordarse que para Ricardo C. Núñez308, son actos de autoridad

los expresamente mencionados en el art. 248 -dictado y ejecución de

resoluciones o de órdenes-.

Sólo en caso de que se omita un acto que no se encuentra previsto

legalmente o no consista en un acto de autoridad que haya sido

establecido por ley, corresponderá aplicar la figura prevista en el art.

249.

En ello radica el carácter subsidiario de esta figura prevista en el art.

249 del Cód. Penal, respecto del delito de Abuso de Autoridad previsto

en el art. 248, así como de cualquier otro que contenga la omisión de

actos funcionales, integrando su estructura típica (en tal sentido, vgr.,

Carlos W. Creus309).

305 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 75, sgtes. y remisiones.306 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 211, sgtes y remisiones.307 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 176, sgtes, y remisiones. 308 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.309 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.

138

A lo expuesto debe añadirse que, en lo referido al Objeto del Tipo

Objetivo, nuestra Doctrina sostiene que toda ley, por el mero hecho de

encontrarse vigente, se encuentra incluida en el Tipo Penal, aun cuando

sus disposiciones -en lo que hace al caso en particular- resulten

Inconstitucionales. De este modo, si el Funcionario dicta o ejecuta una

resolución u orden que contraría las disposiciones de una ley

Inconstitucional, estaría realizando el supuesto típico que prevé esta

Figura. El principio que guía esta interpretación se extrae de la

circunstancia de que en nuestro Ordenamiento Jurídico sólo a los

Jueces compete controlar la Constitucionalidad de las leyes, por lo que

no es dable a cualquier Funcionario decidir al respecto, dejando de

aplicarla en caso de que se la considere en pugna con la Constitución.

Además, se tiene en cuenta que incluso cuando una ley ha sido

invalidada por algún Juez, esa declaración de Inconstitucionalidad no

deroga la norma y sólo surte efectos para el supuesto particular

involucrado en el caso concreto. En tal sentido se ha advertido que, si

bien tal criterio resulta en apariencia sumamente contradictorio, a poco

que se advierta que el Funcionario que se opone a la Ley

Inconstitucional está a la vez respetando a la Constitución misma. De lo

contrario, al dictar o ejecutar una resolución u orden que respete la Ley

Inconstitucional, estaría dictando o ejecutando una resolución u orden

contraria a la Constitución, y también realizaría este supuesto típico (en

tal sentido, vgr., Carlos W. Creus310). No obstante la tipicidad de la

conducta u omisión, el autor reconoce que en definitiva no se estaría

cometiendo el delito previsto en el art. 248, pues la oposición a la Ley

Inconstitucional podría eventualmente ser analizada como un problema

de Antijuridicidad vinculado al Legítimo Ejercicio de un Derecho (art.

34, inc. 4°, Cód. Penal). Sin embargo, advierte que no todos los casos

podrán ser resueltos en forma desincriminatoria utilizando ese criterio,

pues sólo podrán ampararse en el Legítimo Ejercicio de un Derecho los

310 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 194 sgtes y remisiones.

139

funcionarios que según nuestro Sistema Jurídico se encuentran

facultados para expedirse sobre la Constitucionalidad de las leyes, y

para prescindir de ellas en caso de que las juzguen Inconstitucionales.

Es decir, sólo los Jueces podrían actuar justificadamente al oponerse a

la ley Inconstitucional. Así suele citarse el ejemplo en el que una ley

que viole la Libertad de Cultos al sancionar la práctica de determinados

ritos religiosos, prevea la posibilidad de que el Juez que investiga a un

grupo que practica rituales prohibidos pueda secuestrar los elementos

utilizados a tal fin. El Juez al dictar una orden de secuestro, con

fundamento en esa ley, estaría dictando una orden contraria a la

Constitución. Por su parte, el personal Policial que ejecuta la orden de

secuestro estaría ejecutando una orden contraria a la Constitución. En

ambos casos, el deber de observar la Ley Inconstitucional conduce a la

realización de conductas tipificadas en el Tipo Penal.

Ahora, si el Juez, con el objeto de no afectar la libertad de cultos

garantizada en la Constitución, dicta una orden de secuestro

disponiendo expresamente que los elementos utilizados en los ritos en

cuestión sean excluidos del acto, en virtud de esto último estaría

dictando una orden contraria a lo que expresamente dispone la ley. El

funcionario policial que realice el secuestro estaría ejecutando una

orden contraria a la ley. También en estos casos, el deber de observar

la Constitución conduce a la realización de conductas tipificadas en el

tipo penal.

En consecuencia, no puede considerarse típica la conducta de un

funcionario que dicta o ejecuta una resolución u orden, contrariando

una ley cuya aplicación al caso en particular resultaría Inconstitucional

(en tal sentido, vgr., Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y

Alejandro Slokar311). Por ello, en estos casos en que el deber de

cumplir con la Constitución necesariamente impone el sacrificio del

deber de respetar la ley, es el primero el que se impone cumplir, en

311 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.

140

virtud del Principio de Obligatoriedad de Observancia del Orden de

Prelación Jerárquico Normativo (art. 31 de la CN en conc. con el art. 7

de a Constitución Provincial). Complementado lo apenas señalado, se

ha remarcado que el argumento para resolver esta cuestión del modo

indicado puede hallarse en la necesidad de establecer el alcance

prohibitivo de este Tipo Penal, conglobando los elementos que se

describen en el art. 248 que incluye la ley, sin especificar que deba

tratarse de una ley Constitucional, con las otras normas del

Ordenamiento Jurídico, en este caso la Constitución.

La atipicidad de la conducta puede ser analizada como un supuesto de

“colisión de deberes”, en el marco de la llamada “Tipicidad

Conglobante”, en virtud de la que se sostiene que cuando dos deberes

se vean enfrentados, de modo tal que ninguno de los dos pueda

satisfacerse sin la lesión del otro, tal conflicto es en realidad aparente,

pues debe establecerse cuál es el deber que prevalece.

Ello no implica desconocer el Sistema Jurisdiccional difuso de “Control

de Constitucionalidad”, pues en definitiva, la validez de la ley que se

impute haber desconocido al funcionario será decidida por el Juez que

juzgue su conducta. Si al evaluar la responsabilidad del funcionario en

orden a este delito, se considera que la ley que incumplió es

constitucional deberá considerarse que el hecho es típico, y sólo podrá

descartarse la tipicidad de la conducta si el juez entiende que la ley es

Inconstitucional.

Cabe señalar que los casos en que se realiza alguno de los supuestos

del tipo objetivo, en virtud de que erróneamente se considera que la ley

que se contraría o incumple es inconstitucional, no deben ser

analizados como un error de tipo que excluya el dolo, sino como un

error de prohibición. Al respecto, un criterio que permita evaluar si el

error de prohibición es vencible o invencible, podrá encontrarse en la

posibilidad del funcionario de acceder a precedentes Jurisprudenciales

que se hayan expedido en relación a la Constitucionalidad de la ley en

141

cuestión, y su aplicación al supuesto fáctico vinculado al accionar que

se le reprocha. En efecto, el error del funcionario no recae sobre

elementos del tipo objetivo, sino sobre el alcance de su contenido

prohibitivo (en tal sentido, vgr., Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro

Alagia y Alejandro Slokar312). Aún cuando el funcionario haya obrado

u omitido con la finalidad de respetar la Constitución, existirá dolo de

todos modos, pues él habrá tenido el conocimiento y la voluntad de

dictar o ejecutar una resolución o una orden contraria a la ley o, en el

supuesto omisivo, habrá tenido el conocimiento y la voluntad de no

aplicar la ley.

En lo que refiere a la Obediencia Debida, en el caso del funcionario que

ejecuta una resolución u orden contraria a la Constitución o la ley, se

observa que por lo general, la situación de subordinación jerárquica del

funcionario que ejecuta la resolución o la orden ilegal dictada por su

superior, es analizada por la Doctrina como un supuesto de Obediencia

Debida -art. 34, inc. 5°, Cód. Penal- (en tal sentido, vgr. Sebastián

Soler313, Carlos W. Creus314, Edgardo A. Donna315).

Sin embargo, la diversidad de situaciones que caracterizan ese

supuesto exige diferenciar el análisis sistemático que puede efectuarse

a su respecto, y su implicancia en la responsabilidad penal que cabría

asignar al funcionario que ejecuta la resolución u orden dictada por su

superior. Al respecto, Eugenio R. Zaffaroni, Alejandro Alagia y

Alejandro Slokar316 destacan la irrelevancia de la cláusula de la

obediencia debida, en virtud de que todos los supuestos que comprende

encuentran solución mediante la utilización de otros fundamentos

dogmáticos.

312 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.313 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 185, sgtes. y remisiones. 314 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 202, sgtes y remisiones.315 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 169, sgtes, y remisiones. 316 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 462, sgtes y remisiones.

142

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, por lo general, los

supuestos en que la Doctrina admite la exclusión de responsabilidad

penal como consecuencia de haberse actuado en obediencia debida, se

reserva a un grupo muy limitado de casos, en los que se impone al

funcionario el deber de obedecer una orden que no resulte

manifiestamente ilegal y cuyo contenido antijurídico no pueda o deba

haber sido examinado por ese mismo funcionario. En tal sentido, vgr.

Alfredo J. Molinario y Eduardo Aguirre Obarrio317 y Sebastián

Soler318, se ha dicho que esta situación equivale a una ausencia de

conducta, que traslada la responsabilidad penal al sujeto que dictó la

orden. Esta última posición es criticada por Eugenio R. Zaffaroni,

Alejandro Alagia y Alejandro Slokar319, quienes sostienen un

supuesto de Atipicidad por Colisión de Deberes en el marco de la

llamada Tipicidad Conglobante.

Fuera de esas situaciones, cabe reparar en que el aspecto cognitivo del

dolo de este delito puede llegar a resultar afectado, en virtud de la

relación de subordinación jerárquica del sujeto que ejecuta la orden o

resolución. En tal sentido, es de destacar la posición de Sebastián

Soler320, en cuanto distingue todos los casos en que la situación de

subordinación haya hecho incurrir al sujeto en un error sobre la

legalidad del acto, de las situaciones que corresponde encuadrar en el

supuesto de obediencia debida, que puede haber llevado al funcionario

ejecutor a actuar de buena fe -con error- (tal parecería ser el criterio

sustentado por Ricardo C. Núñez321), con relación a la legalidad de la

orden o resolución; se trata de supuestos en que el ejecutor recibe la

orden de un funcionario con el que mantiene una relación oficial de

317 “Los Delitos”'; 1ª impr., texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio, Tº III, edit. “ TEA”, Bs. As., 1999, págs. 346, sgtes, y remisiones.318 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 349, sgtes. y remisiones. 319 “Derecho Penal - Parte General”, edit. “Ediar”, Bs. As., 2000, págs. 727, sgtes y remisiones.320 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 347, sgtes. y remisiones. 321 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 77, sgtes. y remisiones.

143

subordinación, dentro de los límites ordinarios de la competencia que

enmarca esa relación, y en que la ilegalidad de la orden no se

manifieste de un modo evidente y grosero. En tal sentido, Sebastián

Soler322 hace notar que estas exigencias, que por lo general son

utilizadas para establecer los límites de la obediencia debida, son en

realidad criterios que permitirán caso a caso establecer si el sujeto ha

incurrido o no en un error acerca de la legalidad de la orden. Tanto en

esa situación como en la que el ejecutor se represente como muy

probable la ilegalidad de la orden o resolución que ejecuta, no se

encontrará satisfecho el aspecto subjetivo de este tipo penal. En el

primer caso por existir un error de tipo y en el segundo porque el sujeto

no actúa con dolo directo, sino eventual.

Por otro lado, aun cuando el funcionario actúe con dolo directo al

ejecutar la orden ilegal, la situación funcional en que se encuentra

puede haberlo colocado en un supuesto de estado de necesidad

justificante, si lo hace a fin de evitar algún mal mayor vinculado a la

desobediencia de la orden dictada.

De lo desarrollado ut supra se desprende que el tipo

omisivo previsto en el art. 248 in fine del Cód. Penal se

aplica en subsidio en todos los supuestos en los cuales,

y sin perjuicio de existir disposiciones legales concretas

como las ya puntualizadas, solamente con “sustento en

el mero arbitrio” se han inobservado las Mandas

impuestas Legalmente.

III.-1º.-3.-) El Delito de Incumplimiento de Deberes de

Funcionario Público, Tipificado en los arts. 249 y concs. del Cód.

Penal Atribuible al Sr. Presidente del Consejo Directivo:

322 “Derecho Penal Argentino”; TºI, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 345, sgtes. y remisiones.

144

También sin perjuicio de los Tipos Penales a los

cuales me he referido, para las restantes conductas

delictivas resulta también de plena aplicación lo

normado en el art. 249323 del Cód. Penal, cuyas

diferencias con el modo de comisión omisivo

establecido en el art. 248 in fine del Cód. Penal, ya han

sido desarrolladas.

III.-1º.-3.-1.) En relación al Bien Jurídico Tutelado, nuestra Doctrina

es pacífica en señalar que, a diferencia del artículo anterior, que

protege la legalidad de los actos emanados de la Administración

Pública, a través del presente Tipo Penal se tutela la eficiencia de la

función pública, procurando que sea desempeñada normal y

diligentemente (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler324 , Carlos W.

Creus325 y Andrés José D´Alessio y Otros326).

En este artículo se describen tres formas omisivas de realización de

este hecho delictivo, definidas como omitir, retardar y rehusar algún

acto del oficio.

III.-1º.-3.-2.) En lo que concierne al Sujeto Activo: Señalan, entre

otros, Ricardo C. Núñez327, Edgardo A. Donna328 y Carlos W.

Creus329, que el Autor de este delito sólo puede ser el Funcionario

Público en la conceptualización del art. 77, 3º supuesto del Cód.

Penal, en ejercicio de su propia función o tarea administrativa,

323 art. 249. -) Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.324 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 325 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 205 sgtes y remisiones.326 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.327 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79 sgtes. y remisiones.328 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 210, sgtes, y remisiones. 329 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207,sgtes y remisiones.

145

agregando el último de los Autores citados que no es preciso que se

trate de un Funcionario Público dotado de autoridad. No obstante, al

respecto debe entenderse que el sujeto debe participar en el ejercicio

de la función pública tal como reclama el art. 77 del Cód. Penal.

III.-1º.-3.-3.) En este caso, la Situación Típica se presenta en cada

oportunidad en que se deba ejecutar el acto omitido. Puntualiza Carlos

W. Creus330 que se considera que la fuente del deber de actuar, es

decir el deber de realizar el acto del oficio, puede provenir de la ley, de

disposiciones administrativas internas que no tengan tal carácter e

inclusive de la costumbre administrativa, a lo cual debe agregarse que

no se observa inconveniente en integrar este Tipo Penal con Decretos

Reglamentarios y Ordenanzas Municipales.

Conviene diferenciar el tercer tipo de omisión que contiene la figura –

rehusar hacer-, que implica que el deber de actuar se genera luego de

que se efectúa una interpelación o un requerimiento a fin de que se

realice el acto.

En relación a la Omisión a la cual refiere el presente Tipo Penal,

señalan entre otros Ricardo C. Núñez331, Carlos W. Creus332 y

Edgardo A. Donna333 que por “omitir” debe entenderse sencillamente

que el acto no es ejecutado en el momento en que debió serlo.

“Retardar” implica que si bien el acto fue ejecutado, tampoco lo fue en

el momento debido. “Rehusar hacer” también consiste en no ejecutar

el acto, pero a diferencia de los supuestos anteriores, se exige que este

tipo de omisión haya sido precedida de una petición de un particular o

un Órgano de la Administración para que se ejecute el acto omitido.

Una mención especial requiere el supuesto en que el acto es realizado

pero irregularmente por ejemplo por defecto de las formas que le son

330 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.331? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.332 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 206, sgtes y remisiones.333 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 173, sgtes, y remisiones.

146

propias. En estos casos, y conforme lo sostiene entre otros Carlos W.

Creus334, tal situación podrá ser considerada una omisión del acto

cuando la irregularidad con que éste ha sido realizado equivalga

prácticamente a su inexistencia.

Un supuesto particular también se presenta cuando el acto ha sido

omitido o retardado como consecuencia de que no se ha cumplido una

actividad personal necesaria para realizarlo -p. ej. acudir al lugar en

que se desempeña la función, llegar a horario o retirarse antes de

tiempo-. En este tipo de casos, sostienen Sebastián Soler335, Carlos

W. Creus336 y Andrés José D´Alessio y Otros337 que, dado que en

definitiva el acto ha sido omitido, debe considerarse que la situación

encuadra en el aspecto objetivo de este delito y, así, la Tipicidad en

estos supuestos de omisión dependerá fundamentalmente del aspecto

subjetivo, y será afirmada si se determina que el sujeto ha actuado del

modo mencionado con la finalidad de omitir o retardar el acto de su

oficio.

La caracterización del Objeto de este Tipo Penal es particularmente

importante para diferenciar este delito del supuesto omisivo que se

describe en el art. 248 del Cód. Penal, cuyas diferencias ya puntualice

ut supra.

En el Tipo Penal del art. 249 debe entenderse por acto del oficio del

funcionario los deberes o tareas administrativas propias del cargo o

función establecidos obligatoriamente con exclusión de los actos que

impliquen el ejercicio de una función de autoridad establecida

legalmente (en tal sentido, vgr.: Ricardo C. Núñez338 y Carlos W.

334 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.335 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 336 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.337 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.338? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.

147

Creus339), acotando Nuñez que deben ser excluidos del objeto de esta

figura los actos expresamente mencionados en el art. 248, esto es el

dictado y ejecución de resoluciones o de órdenes.

Como en todo Tipo Omisivo, es preciso que el funcionario haya tenido

la posibilidad de ejecutar el acto omitido.

Como ya lo he señalado en los casos anteriores, respecto de los

hechos denunciados no ha existido impedimento alguno para que el

Procedimiento que disponen las normas se efectuase conforme a

Derecho.

III.-1º.-3.-4.) En lo que concierne al Elemento Subjetivo del Tipo

Penal, la circunstancia de que se exija que la omisión sea ilegalmente

cometida ha llevado a la Doctrina a considerar que esta Figura sólo

puede ser cometida con Dolo Directo, criterio éste que es compartido

por nuestra Jurisprudencia mayoritaria y así, vgr., la Cam. Fed. Crim. y

Correc. Sala II in re “Moncalvo” (rta.: 8/2/ 2002), dejó sentado que

esta Figura exige dolo directo y excluye cualquier forma de

responsabilidad imprudente.

El Funcionario debe saber que, pudiendo hacerlo, no cumple con un

acto propio de su función cuando corresponde, y voluntariamente

decide omitir el acto, retardarlo o rehusarse a hacerlo (así, vgr.:

Ricardo C. Núñez340, Carlos W. Creus341 y Edgardo A. Donna342).

El recaudo que la omisión debe resultar ilegal ha sido enfatizado a

través de nuestra Jurisprudencia (en tal sentido, vgr. Cam. Fed. Crim. y

Correc. Sala I in re “Bramer Markovich” (rta.: 12/6/ 2000, “LL”: 2001-

B-552).

Como no escapará a vuestro elevado criterio, al igual que lo señalara

en los casos anteriores, in re resulta incuestionable que el

339 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.340? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.341 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.342 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 174, sgtes, y remisiones.

148

Funcionario denunciado ha actuado con Dolo Directo, ya que en

razón del cargo que el mismo detenta, de ninguna manera puede

desconocer las normas que regulan la Causa Disciplinaria.

Este delito tampoco exige un efecto o lesión particular como

consecuencia de la omisión del acto en cuestión. Se consuma tan

pronto como el acto no es realizado en el momento debido. En relación

a la determinación de ese instante, se debe tener en cuenta si se

encuentra previsto algún plazo o término en que el acto debió haber

sido realizado o, de lo contrario, deberá considerarse el momento en

que el acto era útil para producir sus efectos normales. La Doctrina

mayoritaria niega la posibilidad de que se presenten casos de tentativa

(en tal sentido, vgr., Ricardo C. Núñez343, Sebastián Soler344, Carlos

Fontán Balestra345, Carlos W. Creus346, Edgardo A. Donna347 y

Andrés José D´Alessio y Otros348).

III.-2º.-) Los Presuntos Delitos Atribuibles a los restantes

integrantes del Consejo Directivo y a Los Miembros del Tribunal

de Ética y Disciplina.

III.-1º.-2.-3.) El Delito de Incumplimiento de Deberes de

Funcionario Público, Tipificado en los arts. 249 y concs. del Cód.

Penal Atribuible al Sr. Presidente del Consejo Directivo:

También sin perjuicio de los Tipos Penales a los cuales me he referido,

para las restantes conductas delictivas resulta también de plena

aplicación lo normado en el art. 249349 del Cód. Penal, cuyas

343 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.344 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 190, sgtes. y remisiones. 345 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 346 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.347 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 175, sgtes, y remisiones. 348 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.349 art. 249. -) Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.

149

diferencias con el modo de comisión omisivo establecido en el art. 248

in fine del Cód. Penal, ya han sido desarrolladas.

III.-1º.-2.-3.a.-) En relación al Bien Jurídico Tutelado, nuestra

Doctrina es pacífica en señalar que, a diferencia del artículo anterior

que protege la legalidad de los actos emanados de la Administración

Pública, a través del presente Tipo Penal se tutela la eficiencia de la

función pública, procurando que sea desempeñada normal y

diligentemente (en tal sentido, vgr. Sebastián Soler350 , Carlos W.

Creus351 y Andrés José D´Alessio y Otros352).

En este artículo se describen tres formas omisivas de realización de

este hecho delictivo, definidas como omitir, retardar y rehusar algún

acto del oficio.

III.-1º.-2.-3.b.-) En lo que concierne al Sujeto Activo: Señalan, entre

otros, Ricardo C. Núñez353, Edgardo A. Donna354 y Carlos W.

Creus355, que el Autor de este delito sólo puede ser el Funcionario

Público en la conceptualización del art. 77, 3º supuesto del Cód. Penal,

en ejercicio de su propia función o tarea administrativa, agregando el

último de los Autores citados que no es preciso que se trate de un

Funcionario Público dotado de autoridad. No obstante, al respecto debe

entenderse que el sujeto debe participar en el ejercicio de la función

pública tal como reclama el art. 77 del Cód. Penal.

III.-1º.-2.-3.c.-) En este caso, la Situación Típica se presenta en

cada oportunidad en que se deba ejecutar el acto omitido. Puntualiza

Carlos W. Creus356 que se considera que la fuente del deber de actuar,

350 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 351 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 205 sgtes y remisiones.352 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.353 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79 sgtes. y remisiones.354 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 210, sgtes, y remisiones. 355 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207,sgtes y remisiones.356 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.

150

es decir el deber de realizar el acto del oficio, puede provenir de la ley,

de disposiciones administrativas internas que no tengan tal carácter e

inclusive de la costumbre administrativa, a lo cual debe agregarse que

no se observa inconveniente en integrar este Tipo Penal con Decretos

Reglamentarios y Ordenanzas Municipales.

Conviene diferenciar el tercer tipo de omisión que contiene la figura –

rehusar hacer-, que implica que el deber de actuar se genera luego de

que se efectúa una interpelación o un requerimiento a fin de que se

realice el acto.

En relación a la Omisión a la cual refiere en presente Tipo Penal,

señalan entre otros Ricardo C. Núñez357, Carlos W. Creus358 y

Edgardo A. Donna359 que por “omitir” debe entenderse sencillamente

que el acto no es ejecutado en el momento en que debió serlo.

“Retardar” implica que si bien el acto fue ejecutado, tampoco lo fue en

el momento debido. “Rehusar hacer” también consiste en no ejecutar

el acto, pero a diferencia de los supuestos anteriores, se exige que este

tipo de omisión haya sido precedida de una petición de un particular o

un Órgano de la Administración para que se ejecute el acto omitido.

Una mención especial requiere el supuesto en que el acto es realizado

pero irregularmente por ejemplo por defecto de las formas que le son

propias. En estos casos, y conforme lo sostiene entre otros Carlos W.

Creus360, tal situación podrá ser considerada una omisión del acto

cuando la irregularidad con que éste ha sido realizado equivalga

prácticamente a su inexistencia.

Un supuesto particular también se presenta cuando el acto ha sido

omitido o retardado como consecuencia de que no se ha cumplido una

actividad personal necesaria para realizarlo -p. ej. acudir al lugar en

357? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.358 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 206, sgtes y remisiones.359 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 173, sgtes, y remisiones. 360 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.

151

que se desempeña la función, llegar a horario o retirarse antes de

tiempo-. En este tipo de casos, sostienen Sebastián Soler361, Carlos

W. Creus362 y Andrés José D´Alessio y Otros363 que, dado que en

definitiva el acto ha sido omitido, debe considerarse que la situación

encuadra en el aspecto objetivo de este delito y, así, la Tipicidad en

estos supuestos de omisión dependerá fundamentalmente del aspecto

subjetivo, y será afirmada si se determina que el sujeto ha actuado del

modo mencionado con la finalidad de omitir o retardar el acto de su

oficio.

La caracterización del Objeto de este Tipo Penal es particularmente

importante para diferenciar este delito del supuesto omisivo que se

describe en el art. 248 del Cód. Penal, cuyas diferencias ya puntualice

ut supra.

En el Tipo Penal del art. 249 debe entenderse por acto del oficio del

funcionario los deberes o tareas administrativas propias del cargo o

función establecidos obligatoriamente con exclusión de los actos que

impliquen el ejercicio de una función de autoridad establecida

legalmente (en tal sentido, vgr.: Ricardo C. Núñez364 y Carlos W.

Creus365), acotando Nuñez que deben ser excluidos del objeto de esta

figura los actos expresamente mencionados en el art. 248, esto es el

dictado y ejecución de resoluciones o de órdenes.

Como en todo Tipo Omisivo, es preciso que el funcionario haya tenido

la posibilidad de ejecutar el acto omitido.

Como ya lo he señalado en los casos anteriores, respecto del hecho

denunciado no ha existido impedimento alguno para que el

361 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 189, sgtes. y remisiones. 362 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.363 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.364? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 78, sgtes. y remisiones.365 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 207, sgtes y remisiones.

152

Procedimiento que disponen las normas se efectuase conforme a

Derecho.

III.-1º.-2.-3.d.-) En lo que concierne al Elemento Subjetivo del Tipo

Penal, la circunstancia de que se exija que la omisión sea ilegalmente

cometida ha llevado a la Doctrina a considerar que esta Figura sólo

puede ser cometida con Dolo Directo, criterio éste que es compartido

por nuestra Jurisprudencia mayoritaria y así, vgr., la Cam. Fed. Crim. y

Correc. Sala II in re “Moncalvo” (rta.: 8/2/ 2002), dejó sentado que

esta Figura exige dolo directo y excluye cualquier forma de

responsabilidad imprudente.

El Funcionario debe saber que, pudiendo hacerlo, no cumple con un

acto propio de su función cuando corresponde, y voluntariamente debe

omitir el acto, retardarlo o rehusarse a hacerlo (así, vgr.: Ricardo C.

Núñez366, Carlos W. Creus367 y Edgardo A. Donna368).

El recaudo que la omisión debe resultar ilegal ha sido enfatizado a

través de nuestra Jurisprudencia (en tal sentido, vgr. Cam. Fed. Crim. y

Correc. Sala I in re “Bramer Markovich” (rta.: 12/6/ 2000, “LL”: 2001-

B-552).

Como no escapará a vuestro elevado criterio, al igual que lo señalara

en los casos anteriores, in re resulta incuestionable que el Funcionario

denunciado ha actuado con Dolo Directo, ya que en razón de los cargos

que el mismo detenta, de ninguna manera puede desconocer las normas

que regulan la Causa Disciplinaria.

Este delito tampoco exige un efecto o lesión particular como

consecuencia de la omisión del acto en cuestión. Se consuma tan

pronto como el acto no es realizado en el momento debido. En relación

a la determinación de ese instante, se debe tener en cuenta si se

encuentra previsto algún plazo o término en que el acto debió haber 366? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs., sgtes. y remisiones.367 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 212, sgtes y remisiones.368 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 174, sgtes, y remisiones.

153

sido realizado o, de lo contrario, deberá considerarse el momento en

que el acto era útil para producir sus efectos normales. La Doctrina

mayoritaria niega la posibilidad de que se presenten casos de tentativa

(en tal sentido, vgr., Ricardo C. Núñez369, Sebastián Soler370, Carlos

Fontán Balestra371, Carlos W. Creus372, Edgardo A. Donna373 y

Andrés José D´Alessio y Otros374).

III.-2º.-) Los Delitos Atribuibles a los restantes integrantes del

Consejo Directivo y a Los Miembros del Tribunal de Ética y

Disciplina.

III.-2º.-2.-) En relación a los restantes integrantes del Órgano -los

restantes integrantes del Consejo Directivo, los Sres. Miembros del

TED y demás Funcionarios del Colegio- que consintieron o toleraron tal

Usurpación, de no conjugar algún grado de Participación Criminal

(arts. 45, 46 y concs. del Cod. Penal) en la antes referida Usurpación, a

los mismos, en el mejor de los casos, les resulta prima facie evidente

que les sea atribuido el Delito de Incumplir Con La Obligación de

Denunciar, conforme lo preceptuado en el art. 279 inc. 1375 del CPP

de la Pcia. de La Pampa, en relación con los art. 277 1º apartado d376;

369 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 79, sgtes. y remisiones.370 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 190, sgtes. y remisiones. 371 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 266, sgtes.y remisiones. 372 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Astrea”, Bs.As. 1981, págs. 208, sgtes y remisiones.373 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2000, págs. 175, sgtes, y remisiones. 374 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 815, sgtes. y remisione.375 art. 279 inc. 1 del CPP.-) Obligación de Denunciar: Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: inc.-1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones…”. 376Cód. Penal art. 277 1º apartado d.-: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole.

154

arts. 248377 in fine, art. 249378, todos en relación con el art. 77 3º

supuesto379 y concs. -todos del Cód. Penal-), incurriendo, así, en el

Delito de Omisión del Deber de Denunciar por Parte de un

Funcionario Público.

En relación a tales presuntos Delitos cabe detacarse:

III.-2º.-2.-1.) Conforme ya lo he anticipado (y así lo entiende nuestra

Doctrina y Jurisprudencia imperante) el Delito de Omisión de la

Obligación de Denunciar encuadra dento del El Delito de

Encubrimiento del art. 277 1º apartado d380 del Cód. Penal.

III.-2º.-2.-2.) En relación al Delito de Encubrimiento, en general, al

cual refieren los arts. 277 sgtes. y concs. del Cód. Penal y en lo

atingente al Bien Jurídico Tutelado a través del mismo siguiendo,

entre otros, a Andrés José D´Alessio381 y a Cristhian D. Pérez382 se

puede decir que las modificaciones introducidas al correspondiente

Capítulo del Código Penal a través de las leyes 25.246, 26.663 y el

Decreto 825/2011 no han modificado el Bien Jurídico Tutelado, que

continúa siendo, para la mayoría de la Doctrina, la Administración de

Justicia, la que puede verse perturbada o entorpecida, en la

individualización de los autores y partícipes de un delito, en

377 art. 248 del Cód. Penal.-) Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.378 arts. 249 del Cód. Penal.-) Será reprimido con multa de $ 750 a $ 12.500 e inhabilitación especial de un mes a un año, el funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.379 art. 77.-) Para la inteligencia del texto de este Código, se tendrá presente las siguientes reglas: …  Por los términos "funcionario público " y "empleado público " respectivamente, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.380Cód. Penal art. 277 1º apartado d.-: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. 381 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 901 a 92 sgtes. y remisiones.382 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº II –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 355 a 1376 y remisiones.

155

virtud de la conducta desplegada por el encubridor. (en igual

sentido, vgr. Jorge A. Souriges y María Verónica Straccia383).

A pesar de ello, dicha realidad no da razón de todos los aspectos

implicados en el encubrimiento, ya que algunos entienden que lo

relevante, más que la Administración de Justicia, es el Bien Jurídico del

hecho previo, es decir del hecho encubierto. Conforme a la redacción

actual, en la que se prevén formas agravadas de encubrimiento (en

virtud del ilícito que se encubre), lo que denota que el legislador ha

querido dar trascendencia no sólo al acto en sí de encubrir sino también

a analizar qué es lo que en definitiva se encubre, cabría también

indagar sobre esta segunda posibilidad.

Al respecto, la Doctrina ha asumido distintas posturas.

Según Ricardo C. Núñez384, las figuras descriptas en el

correspondiente Título lesionan la “Administración de Justicia”, en

tanto su comisión interfiere, o entorpece, la acción policial o judicial

dirigida a comprobar la existencia de un delito y decidir la

responsabilidad y castigo de los partícipes. Agrega este Autor que el

Encubrimiento es un hecho en sí mismo delictivo que, no

constituyendo un aporte material o moral para la concreción de un

delito, implica a su respecto una ayuda posterior a su ejecución,

mediante una de las conductas tipificadas por la ley.

En igual sentido, Carlos W. Creus385 sostiene que el Bien Jurídico

Tutelado es la Administración de Justicia, cuya actividad en la

individualización de los autores y partícipes de delitos o en la

recuperación de los objetos puede verse perturbada por la conducta del

encubridor.

383 “El Delito De Encubrimiento Según Ley 25.246”, La Ley, 2000-F- 402.384? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175 a 178, sgtes. y remisiones.385 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 339 sgtes. y remisiones.

156

En la postura de dar relevancia al Bien Jurídico Tutelado por el delito

encubierto, es importante tener en cuenta la opinión de Salvador

Francisco Scime386, quien señala que:

“El Encubrimiento es un delito que no obra por sí mismo, es decir no lesiona individualmente un Bien Jurídico propio como base delictiva absoluta tipificada expresamente por sí, sino que aun siendo su conformación la de una conducta que afecta en su caso la Administración de Justicia, configura un hecho vinculado indefectiblemente con otro delito, que resultará ser el que se habría encubierto en el hecho de referencia”.En esa tesitura, Carlos Fontán Balestra387 entiende que el requisito

que presupone para la existencia del encubrimiento la comisión de otro

delito (anterior) resulta un obstáculo para alcanzar su autonomía y para

la correcta determinación del Bien Jurídico lesionado.

También la CSJN, en reiteradas ocasiones, entendió que el

Encubrimiento afecta a la “Administración de Justicia” (en tal

sentido, vgr. CSJN in re “Contossich, Jorge Juan y Otros”, rta.

18/8/1978, “Fallos”: 300: 884; íd. in re “Daguerrre, Omar y Otro” rta.

1998/03/29, “LL”: 1989-C- 656; íd. in re “Del Ribero, Fabián”, rta.:

27/2/1996, “Fallos” 319: 144, entre muchos otros) siendo ésta la

opinión unánime de nuestros Tribunales.

III.-2º.-2.-3.) En lo que respecta a los Presupuestos y Condiciones

Comunes para la Existencia del Delito de Encubrimiento y

empece que, en la totalidad de los supuestos, para que se configure

cualquiera de las Figuras de Encubrimiento, deben conjugarse

determinados presupuestos y condiciones, nuestra Jurisprudencia,

reiteradamente ha señalado que: “…el encubrimiento, en cualquiera

de sus formas, si bien presupone un delito anterior al cual

sucede, es, en su naturaleza, independiente y distinto de él…” (en

tal sentido, vgr.: CNCP Sala III in re “Puche, Néstor”, rta.:

27/10/1997, “LL”: 2000-F-402).

386? “El Delito De Encubrimiento Por Favorecimiento Personal, En Su Específico Aspecto Subjetivo”, “Suplemento de Jurisprudencia Penal” de “Revista La Ley”: 27/10/1995, pág. 118.387 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 439, sgtes.y remisiones.

157

Conforme lo sostiene uniformemente tanto nuestra Doctrina como

Jurisprudencia (en tal sentido, además, vgr. Ricardo C. Núñez388 y

Rodolfo Moreno -h-389) la configuración de este Tipo Penal, impone la

concurrencia de ciertas condiciones o presupuestos, que resultan

comunes a todas las hipótesis, a saber: a.-) La Comisión de un delito

anterior; b.-) La intervención del Sujeto Activo con posterioridad al

Delito Preexistente del que no participa, y, c.-) La inexistencia de una

promesa anterior.

III.-2º.-2.-3.a.-) El Delito Anterior: Conforme lo señala, en

consonancia con la Doctrina ya citada, entre ellos, vgr. Carlos W.

Creus390, la redacción actual del art. 277 ha abandonado la antigua

expresión “sin promesa anterior al delito” por una mejor técnica

legislativa que separa claramente la participación del encubrimiento, al

individualizar la conducta merecedora de pena con la expresión “El

que tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no

hubiera participado”. De ello se deduce que sólo es posible hablar de

Encubrimiento sobre la base de un delito previo, del que no se ha

participado. Al referirse al “delito previo”, éste Autor sostiene que la

norma se refiere a un hecho Típicamente Penal, conforme al Código de

Fondo, Leyes Complementarias y Especiales (en contra de vgr. con

Ricardo C. Núñez391 que excluye a las últimas) quedando excluidas por

tanto, las Faltas o Ilícitos de Naturaleza no penal y las Contravenciones.

También en relación al “Delito Preexistente” añade Mario A.

Oderigo392 que el mismo puede ser “doloso”, “culposo” o

“preterintencional”, y sea que el mismo se encuentre penado con

pena corporal o de cualquier otra especie.

388 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175, sgtes. y remisiones.389 “El Código Penal y sus Antecedentes”, “Tommasi”, Bs. As., 1923, págs. 336, sgtes y remisiones.390 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 340 sgtes. y remisiones. 391 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 175, sgtes. y remisiones.392 “Código Penal Anotado”, edit. “Depalma”, Bs. As. 1957, págs. 398 sgtes. y remisiones.

158

Añade Ricardo C. Núñez393 que también es indiferente que el delito

anterior sea Perseguible por Acción Pública, De Oficio,

Dependiente de Instancia Privada o que lo sea sólo por Acción

Privada. Lo relevante es que al momento de ejecutarse el

Encubrimiento esté expedita la persecución penal del delito. En los

delitos de acción privada, el encubrimiento sólo es posible en la medida

en que el ofendido prosiga la acción.

Señalan, entre otros, Carlos W. Creus394 y Alberto Millán395, que el

“delito anterior” o previo tiene que haber existido realmente: el

favorecimiento del perseguido por un delito inexistente o en el que no

haya intervenido no es una acción típica. La necesidad de que el delito

efectivamente se haya cometido ha sido afirmada por nuestra

Jurisprudencia, en tal sentido, vgr., se ha dejado sentado: “…La

existencia del delito anterior es presupuesto esencial del

encubrimiento, no su simple inferencia (en tal sentido, vgr.

CNCrim. y Correc. in re “Sáenz Valiente”, rta.: 30/7/1968, Causa

9488, ibídem “Fallos: Tº VI, pág. 186; “JA”: 1965-IV-361; “LL”: 97-500).

También la CNCrim. Correc. Sala VII in re “Oviedo, José” (rta.

5/3/1991; “LL”: 1992-B, 603) determinó que: “…Para la configuración

del delito de encubrimiento resulta presupuesto indispensable la

existencia de un delito anterior” (íd, vgr. misma Sala VII in re

“Moreno, Manuel”, rta.:4/9/ 1992, “LL”: 1995-A, 492.).

También resulta indiferente que el delito que se encubre se haya

consumado o no al momento de calificar la conducta del encubridor (en

tal sentido, vgr. Sebastián Soler396). Y ello así toda vez que la norma

habla de “comisión” de un delito ejecutado por otro y, en ese sentido,

comete un delito tanto quien lo tienta como quien lo consuma.

393 “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 176, sgtes. y remisiones.394 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 340 sgtes. y remisiones. 395 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 49 sgtes y remisiones.396 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 328, sgtes. y remisiones.

159

Una vez extinta la pena como consecuencia de una amnistía o de un

indulto no existe posibilidad de encubrir, porque como sostiene

Sebastián Soler397: “…el delito dejó de existir como delito y la

pena de ser pena…”. Empero, como lo sostienen, entre otros,

Edgardo A. Donna398 y Jorge E. Buompadre399 un pronunciamiento

Absolutorio recaído en el proceso en el que se juzga la comisión del

hecho precedente no impide una posterior condena al autor del

encubrimiento, siempre que aquella sentencia no hubiere tenido por

atípico o justificado el hecho encubierto, aunque cabe aclarar que -

obviamente- y como lo resalta Carlos Fontán Balestra400 el

encubrimiento debe haberse cometido con anterioridad al fallo

liberatorio, pues -de otro modo- no se obstaculizaría la Acción de la

Justicia.

En los casos en que media inimputabilidad -u otra causa de

inculpabilidad del autor del hecho encubierto, o alguna excusa

absolutoria en su favor- la Doctrina ha considerado que no se excluye la

Tipicidad del Encubrimiento (en tal sentido, vgr. Carlos Fontán

Balestra401, ob.cit.), de modo que para satisfacer la exigencia del

“delito precedente” bastaría con la corroboración de un injusto penal.

Sin embargo, dado que en la dogmática existe cierto consenso respecto

de que un delito es una acción típica, antijurídica y culpable, en los

citados supuestos de inculpabilidad del autor del hecho precedente no

resultará fácil afirmar que lo que se ha encubierto es, efectivamente, un

delito.

Con respecto a la posibilidad de encubrir delitos prescriptos, la

Doctrina (entre ellos, vgr. Edgardo A. Donna402) es pacífica al 397 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 330, sgtes. y remisiones. 398 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 470, sgtes, y remisiones. 399 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 473, sgtes y remisiones.400 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 450, sgtes.y remisiones. 401 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 450, sgtes.y remisiones. 402 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 475, sgtes, y remisiones.

160

diferenciar el caso en que el encubrimiento haya ocurrido con

anterioridad a la prescripción de la acción, de aquel en que el

encubrimiento se produce una vez prescripta la acción penal por el

delito principal, siendo delictiva la conducta en la primera hipótesis y

atípica en la segunda.

Nada impide que el delito encubierto sea a su vez un encubrimiento (en

tal sentido, vgr., Jorge E. Buompadre403)

El delito encubierto puede haber sido cometido en el país o en el

extranjero, afirmación válida en particular luego de la reforma

introducida por la ley 25.246, que ha contemplado esta posibilidad al

analizar las conductas tipificadas como “Lavado de Dinero” y la

característica transnacional de estos delitos.

III.-2º.-2.-3.b.-) En lo que refiere a la intervención del Sujeto Activo

con posterioridad al “delito preexistente” del que no participa se

sostiene en Doctrina que la conducta encubridora es posterior al delito

cuando se produce después de consumado éste o cuando han dejado de

producirse los actos que configuran su tentativa, de forma tal que no

haya significado un aporte material en el proceso de su producción, sea

en calidad de Autor, Cómplice o Instigador. En tal sentido (vgr.,

Ricardo C. Núñez404) señala que basta que sólo una parte de la ayuda

ocurra antes de la ejecución del delito para excluir el encubrimiento,

debiéndose en este caso analizar la cuestión a la luz de las reglas de la

participación criminal.

Para Edgardo A. Donna405, la ausencia de la participación en el delito

anterior, resulta ser un presupuesto negativo de la figura de

encubrimiento. Señala el autor que ello es así ya que la autonomía de la

figura existe sólo cuando no puede afirmarse la participación del autor

403 “Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 469, sgtes y remisiones.404? “Tratado de Derecho Penal'; Tº V, Vol 2; 2ª reimp., edith. “Marcos Lerner”, Cdba. 1989, págs. 178, sgtes. y remisiones.405 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 477, sgtes, y remisiones.

161

en el delito anterior, dado que si la misma tuvo lugar entrarían a jugar

las reglas de la participación criminal

La Jurisprudencia también ha sido pacífica en cuanto a la exigencia de

la no participación en el hecho anterior como requisito ineludible para

la configuración del Delito de Encubrimiento estableciéndose “…No

puede calificarse el hecho como encubrimiento si el imputado

participó en la ejecución del apoderamiento...” (en tal sentido, vgr:

TSJ Cdba., Sala Crim. y Correc. in re “Acevedo y Otros” EJC, XVI-27,

rta: 22/11/ 1971).

III.-2º.-2.-3.c.-) En lo que respecta al recaudo de Inexistencia de

Promesa Anterior, si bien en la actual redacción la ausencia de

promesa anterior al delito no se encuentra consignada expresamente,

su inexistencia previa es lo que, justamente, permite diferenciar el

encubrimiento de la participación.

Los actos de favorecimiento que, aunque prestados después de la

consumación del hecho o de la cesación de su tentativa, respondan a

una promesa previa, excluyen el Encubrimiento y configuran casos de

complicidad secundaria En tal sentido por vía Jurisprudencial se ha

dejado sentado que: “El encubridor debe ser ajeno al delito

cometido, no debió haber mediado promesa anterior por parte

del autor directo; de no ser así, se lo consideraría partícipe

secundario : conforme a lo previsto por el art. 46 del Cód. Penal”

(así, vgr. TSJ Santa Cruz, Sala II in re “V.V.J.R. y Otros” BJSC, X-III-135,

rta: 24/6/1974).

En nuestra legislación, las figuras de encubrimiento y participación son

incompatibles: la segunda excluye siempre a la primera, siendo

indispensable que el Agente se haya obligado a prestar la ayuda

posterior y se haya mantenido en esa posición al momento de la

ejecución.

162

Señala Sebastián Soler406 que el mero conocimiento anterior, sin que

medie promesa, no transforma la posterior ayuda en participación.

En lo que concierne al Favorecimiento Personal la figura que nos

ocupa acepta lo que se denomina como favorecimiento ya que la acción

desplegada tiende a beneficiar a otro. Este favorecimiento puede ser

personal o real, radicando su diferencia en que en el primero la acción

recae sobre la persona misma, en tanto que en el segundo recae sobre

las cosas (asi, vgr. Carlos Fontán Balestra407).

El elemento común está dado en que en ambos casos el Autor obra en

beneficio de un tercero, a diferencia de lo que ocurre en los casos de

receptación, donde el sujeto activo actúa en su propio beneficio,

resultando ser ésta la otra forma de cometer el delito de encubrimiento.

La nueva redacción del art. 277 mantiene las dos formas de

encubrimiento personal establecidas por el texto anterior,

modificándolo solamente en cuanto a su ubicación sistemática, teniendo

ahora independencia la una de la otra. Mientras que la redacción

anterior incluía ambas en el inc. l°, en la actual éste es subdividido en

letras, ubicando la modalidad positiva en el subinc. “b” y la negativa

en el “d”.

En lo que atañe estrictamente al Tipo Penal que nos ocupa

(contemplado en el art. 277 inc. lº, subinciso “d”) el mismo refiere

a la Modalidad Negativa.

III.-2º.-2.-3.c.-) El Sujeto activo: Algunos autores han advertido las

dificultades que presentaba la anterior redacción del artículo a la hora

de determinar quién podía ser Sujeto Activo de este Tipo Penal y

distinguirlo del Autor del delito previsto por el art. 274 del Cód. Penal

406 “Derecho Penal Argentino”; TºV, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, edit. “TEA”, Bs. As. 1996, págs. 332, sgtes. y remisiones. 407 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 453 sgtes.y remisiones.

163

(en tal sentido, vgr. Luís Jorge Cevasco408 y Andrés José D

´Alessio409).

Las discrepancias doctrinales se centraban en el alcance que debía

dársele a la expresión “promover la persecusión penal de un

delito”.

Así tanto Luís Jorge Cevasco410 como Edgardo A. Donna411 sostienen

que, en su actual redacción, la norma resulta más restrictiva que la que

le precediese ya que sólo ciertos Funcionarios Públicos se encuentran

facultados para promover la Acción Penal y pueden, por ende, ser

alcanzados por la Figura, mientras que la antigua norma simplemente

exigía que el Sujeto Activo se viese obligado a denunciar el hecho,

abarcándose de este modo una más amplia variedad de sujetos. En tal

sentido Luís Jorge Cevasco412 remarca que “denuncia” y

“promoción de la acción” no constituyen sinónimos; si bien el

segundo concepto abarca al primero, la Denuncia no siempre implica

promoción de la acción, puesto que si una denuncia es desestimada, la

acción no ha sido promovida. El mismo Autor caracteriza la figura como

un “Tipo Penal en Blanco” que debe ser completado por las leyes y

reglamentos que determinen quiénes son los Funcionarios Públicos

obligados a promover la Acción Penal. A su vez, afirma que el nuevo

texto excluye los profesionales del arte de curar, los cuales si bien se

encuentran obligados a denunciar no tienen por función la promoción

de la persecución penal. En sentido opuesto Edgardo A. Donna413

limita la autoría de este delito a los Fiscales, los Funcionarios Policiales

y los Jueces en los Sistemas Inquisitivos o Mixtos.

408 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 35, sgtes. y remisiones.409 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. págs. 901 a 92 sgtes. y remisiones.410 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 34, sgtes. y remisiones.411 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, sgtes, y remisiones. 412 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 25, sgtes. y remisiones.413 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 511, sgtes, y remisiones.

164

Siguiendo tal Doctrina, vgr.: la CNCP Sala III in re “Alderete, Víctor

S/ Recurso de Casación” (Causa Reg. 722.01.3, rta. 27/11/2001) dejo

sentado que se trata de:

“…un delito de sujeto activo especial cuyo ámbito de posibles

autores se circunscribe a los funcionarios del Ministerio Público

Fiscal. a los de las Fuerzas del Orden en su tarea prevencional y,

en su caso, a los Jueces ...” También se dijo: “…Habida cuenta

que el hecho por el que se inician las actuaciones es anterior a la

entrada en vigencia de la citada ley, si se entiende que ésta s ha

apartado del deber de denunciar la perpetración de un delito a

los funcionarios públicos que, como el aquí imputado no sean de

aquellos que se encuentren obligarlos a promover la persecución

penal de un delito, por estricta aplicación de la regla preuista en

el art. 2° del Cód.. Penal y en virtud de que no resistiría la

calidad de sujeto actiuo exigida por dicha disposición, deberá

declararse la nulidad de la resolución atacada…” (“La Ley”:

2003-A-84.).

Dicha corriente Doctrinaria y Jurisprudencial que, transitoria y

fugazmente, en un determinado período pretendió predominar, a poco

de andar fue severamente refutada por nuestra Doctrina y

Jurisprudencia -en la actualidad abrumadoramente predominante-, en

razón de los argumentos y fundamentos que, escuetamente, paso a

reseñar, a saber (en tal sentido, vgr.: Carlos W. Creus414; Andrés José

D´Alessio y Otros415; Justo Laje Anaya y Enrique Alberto

Gavier416; Jorge E. Buompadre417, Miguel Kessler418; Cristhian D.

414 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 343 sgtes. y remisiones. 415 En “Código Penal Comentado y Anotado” Andrés José D´Alessio –Director- Mauro A. Divito –Coordinador- edir. “La Ley”, Bs. As. 2004. Págs. 326 a 333.416 “Notas Al Código Penal Argentino”, Vol IV, Parte Especial, edit. “Marcos Lerner”, Cdba., 1996, págs. sgtes y remisiones417 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 498, sgtes y remisiones.418 “El Delito de Encubrimiento Por Omisión de Denuncia: Reflexiones a la Luz de la Ley 25.246”, “ED”: Nº 10195, Año XXXIX.

165

Pérez419; Julio C. Baez420; Miguel A. Asturias y Ventura de

Bustos421; Roberto Terán Hornos422; íd. CNFed. Crim. y Correc., Sala

II in re “Rimoldi”, Causa 16.810, rta. 19/10/2000; íd. CNCP Sala I in

re: “Urquiza, Cristian” Causa Nº 311, rta: 12/2/1996; íd. CNCrim. y

Corr. Sala I in re: “Benítez, Julio Jorge” Causa Nº 26.162, rta: 4/7/

2005; íd. Cám. Fed.Crim. y Corr. Sala I in re: “Santos, Eduardo”

Causa Nº 32.232, rta: 30/11/2000; íd.Cám. Fed.Crim. y Corr. Sala I in

re: “Ferrer, Carlos y Otro” Causa Nº 35.502, rta: 28/8/2003; íd.

CNCrim. y Corr. Sala I in re: “Frydman, Hersz Don” Causa Nº 20.479,

rta: 11/6/ 2003.

III.-2º.-2.-3.c.-1º.-) Dicha corriente parece ignorar que el sub inciso

d.-, inc. 1º del art. 277 del Cód. Penal contempla, en rigor, dos

supuestos: Por un lado a quien “no denunciare la perpetración de

un delito” , a través de la cópula disyuntiva “ó” también refiere a

quien “…o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya

conocido…” y, así, erróneamente, haciendo caso omiso a los dos

verbos del Tipo Penal contenidos en dicha norma, y como si se tratase

de un único supuesto, centran su atención en “…promover la

persecución penal…”, con el agravante que la totalidad de los Autores

-cualquiera sea la Tesitura que adopten- en forma unánime coinciden en

remarcar la mas que deficiente técnica legislativa empleada. Empero,

los partidarios de aquella posición no procuraron efectuar armonización

alguna del texto legal;

III.-2º.-2.-3.c.-2º.-) Resulta absolutamente cierto que efectuar una

“Denuncia Penal” y “Promover una Acción” son conceptos que de

modo alguno implican una sinonimia. Empero, no menos cierto resulta

419 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1364, sgtes. y remisiones.420 “Defraudación Mediante Supuesta Remuneración a Funcionarios Públicos”; “Revista del Ministerio Público Fiscal Nº 4 pág. 4 y sgtes. y en “Probation Para Delitos Tributarios”, “LL”: 5/9/2007 págs. 4 y sgtes.421En “Código Procesal Penal de la Nación, Comentado y Anotado”; Miguel A. Almeyra, Director- Julio C. Baéz, Coordinador-,; edit. “La Ley”; Bs. As. 2.007; TºII; págs. 12 y sgtes.; también en “LL”: 2003-A-83, “ED”: 45-250, “JA”: 1975-27-552, 1975-27-500.-422 En “JA”: 1975-27-555.-

166

que la norma, ni literal ni implícitamente, refiere a la “promoción de

la acción penal” sino a “promover la persecución penal”, conceptos

éstos que, obviamente, tampoco son sinónimos. Como fácilmente se

advertirá, a partir de una premisa básica errónea se arriba a

conclusiones equivocadas;

III.-2º.-2.-3.c.-3º.-) En un sentido estricto del término por imperativo

Constitucional (art. 120 de la CN) de entre todos los Órganos o

Poderes del Estado, al único Órgano que le compete la promoción de la

Acción Penal es al Ministerio Público Fiscal (más allá de las

atribuciones que en tal sentido le han sido reconocidas, no a ningún

otro Órgano del Estado, sino al Querellante Particular), vía Pretoriana,

por nuestra propia CSJN a partir del caso “Santillán, Francisco

A.”(rta.:13/8/1998, “Fallos”: 321: 2021”). En lo que respecta a las

Fuerzas de Seguridad las mismas son Organismos dependientes del

Poder Ejecutivo (sea éste Nacional o Provincial) resultaría ocioso

ahondar en los fundamentos para demostrar que las mismas no cuenten

con atribuciones para promover acción penal; por su parte, en lo que

refiere a los Jueces, los mismos no sólo no cuentan con atribuciones

para promover la acción penal sino que tal posibilidad se encuentra

vedada por la aplicación del Principio “ne procedat iudec ex officio”.

Motivo por el cual, de admitirse que únicamente puede resultar Autor

los Funcionarios Públicos que tienen a su cargo la promoción de la

Acción Pública, necesariamente debería concluirse que únicamente

pueden ser sujetos activos del presente Delito los Funcionarios Públicos

que integran el Ministerio Público Fiscal excluyendo a los integrantes

de las Fuerzas de Seguridad y del Poder Judicial.

III.-2º.-2.-3.c.-4º.-) Sin perjuicio de lo desarrollado en el ítem

inmediato anterior, conforme surge de la totalidad de los Códigos de

Procedimiento en materia Penal, y ya sea que se encuentren enrolados

dentro del “Proceso Inquisitivo Mixto” o del “Procedimiento

Adversarias”, en lo que respecta a los Jueces resulta mas que

167

excepcional que los mismos procedan a radicar una Denuncia por ante

el Ministerio Público Fiscal, sino que de los hechos que son de su

conocimiento son remitidos a aquél a través de las Vistas. En lo que

refiere a las Fuerzas de Seguridad tales elevaciones se realizan a través

del “Sumario de Prevención” o “Información Policial” ya sea al Juzgado

de Instrucción (en tal sentido, vgr. arts. 195 y concs. del CPPN; arts.

175 y concs. del anterior CPP de la Provincia -Texto Ley 332 y modif.)

o bien al Ministerio Público Fiscal en los Códigos que han adoptado el

“Procedimiento Adversarial”, dando así inicio a la “Investigación

Preliminar” (en tal sentido, vgr. arts. 265 y concs. del actual CPP de la

Provincia). En lo que refiere a los Funcionarios Públicos que integran el

Ministerio Público Fiscal, también resulta mas que excepcional que los

mismos procedan a radicar una “Denuncia Penal” sino el modo a través

del cual formalizan los correspondientes actos es a través del

“Requerimiento Fiscal”, en los Códigos que adoptan el “Sistema

Inquisitivo Mixto” (en tal sentido, vgr. arts. 195 y concs. del CPPN;

arts. 175 y concs. del anterior CPP de la Provincia -Texto Ley 332 y

modif..) o a través de “Decisión” propia del Ministerio Público Fiscal, en

los Códigos que adoptan el “Procedimiento Adversarial” (en tal sentido,

vgr. arts. 265 y concs. del actual CPP de la Provincia).

De resultas de ello, y como fácilmente se advertirá, el supuesto de

“Radicar Denuncia” al cual refiere este Tipo Penal constituiría muy

poco menos que “Letra Muerta”. Sostener lo contrario,

inexorablemente, conllevaría a concluir que los Funcionarios Públicos

(sea que pertenezcan a las Fuerzas de Seguridad, al Ministerio Público

Fiscal o al Poder Judicial) se encontrarían incumpliendo con la presente

manda legal, solución ésta a la cual sólo se podría arribar por vía del

absurdo.

III.-2º.-2.-3.c.-5º.-) Dentro de aquella Doctrina restrictiva, como ya se

remarcó, se encuentran autores como Luís Jorge Cevasco (ob.cit.) que

entienden que se está en presencia de un “Tipo Penal en Blanco” que

168

debe ser completado por las Leyes y Reglamentos que determinen

quiénes son los funcionarios públicos obligados a promover la acción

penal.

De aceptarse como válida esta posición, y habida cuenta que la

totalidad de los Códigos de Procedimiento en Materia Penal -a través de

textos cuasi idénticos- establecen la obligación de denunciar que pesa

sobre los “Funcionarios Públicos” (en tal sentido, vgr. 279423del nuevo

CPP, art. 177424 del CPPN). A ello debe sumarse que en determinadas

“Leyes Orgánicas” o “Reglamentos” se ha establecido, también la

obligación de denunciar, para determinados Funcionarios Públicos y en

relación a particulares funciones que los mismos deben ejercer

estableciéndose, en algunos casos, incluso el plazo máximo dentro del

cual la Denuncia Penal debe ser realizada. En tal sentido, vgr., la Ley

Orgánica de la Fiscalía Administrativa de la Provincia, en su 16425

(Texto conforme Ley Nº 2592 -B.O. 2919) impone al Fiscal General de

Investigaciones Administrativas de la Provincia la obligación de

denunciar los delitos de los cuales tuviere conocimiento en el ejercicio

de sus funciones dentro las 48 horas. 423 art.279.- OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones; y 2º) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos lo hubiese sido por haber asistido a quien se encontrara expuesto a ser sometido a proceso penal, y se encuentre bajo el amparo del secreto profesional, aún cuando fuere funcionario público.

424 art.177.-) OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR. Tendrán obligación de denunciar los delitos perseguibles de oficio: 1º) Los funcionarios o empleados públicos que los conozcan en ejercicio de sus funciones; y 2º) Los médicos, parteras, farmacéuticos y demás personas que ejerzan cualquier rama del arte de curar, en cuanto a los delitos contra la vida y la integridad física que conozcan al prestar los auxilios de su profesión, salvo que el conocimiento adquirido por ellos lo hubiese sido por haber asistido a quien se encontrara expuesto a ser sometido a proceso penal, y se encuentre bajo el amparo del secreto profesional, aún cuando fuere funcionario público. 425 art. 16.-) Cuando del curso de una investigación, surgiera prima facie la comisión de un delito, el Fiscal General deberá radicar la denuncia ante el Juez o Fiscal competente, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de llegado el hecho a su conocimiento/En este caso, las actuaciones de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas tendrán los efectos de una prevención sumaria/El ejercicio de la acción penal quedará a cargo del Agente Fiscal del Juzgado o Tribunal donde quede radicada la denuncia./La Fiscalía de Investigaciones Administrativas podrá intervenir en las causas judiciales iniciadas con motivo de las denuncias previstas en este artículo o conocidas a consecuencia de la comunicación del art. 17 de la presente Ley, colaborando y proponiendo las medidas de prueba que considere conducentes para la investigación, pudiendo a tal fin el Fiscal General, tomar vista de las actuaciones”.

169

Este ha sido el criterio adoptado por los Tribunales de la Provincia y,

así, se ha dejado establecido: “El art. 277 inc. 1 in fine, es un caso de

Ley Penal en Blanco. Esta norma establece la sanción y la conducta se

fija con otra ley, como la Procesal Penal”.

III.-2º.-2.-3.c.-6º.-) Resulta sumamente difícil, por no decir imposible,

de conyugar la Tesis restrictiva, con el agravante establecido en el

mismo art. 277 en su inc.3º, subinc. d.-) es más, en su caso, la figura

agravante establecida en el art. 279 del Cód. Penal no resultaría de

aplicación.

III.-2º.-2.-3.c.-7º.-) Resulta, a su vez, dificultoso distinguir el ámbito

de aplicación del tipo que nos ocupa, al del que delimita el art. 274 del

Cód. Penal.

Sintetizando los postulados de la la Doctrina y Jurisprudencia

imperantes, a modo de conclusión, debe señalarse que en 277, inc. 1

d) se contemplan dos conductas típicas, esto es; la omisión de

denunciar delitos perpetrados y la omisión de individualizar a sus

autores. Así, siguiendo a Carlos W. Creus426 y a Cristhian D. Pérez427,

es la Naturaleza del Delito la que ha de determinar, en definitiva, la

obligación de Denunciar.

Como Principio General los Particulares que no revisten la cualidad de

Funcionarios Públicos (en la acepción establecida en el art. 77 3ª

supuesto del Cód. Penal) quedan exentos de las obligaciones

establecidas en el presente Tipo Penal.

Dentro de los Funcionarios Públicos, aquellos que, como en el caso

del Ministerio Público Fiscal (en particular art 120 de la CN y Ley

Nacional del Ministerio Público Fiscal 24941), las Fuerzas de Seguridad

y del Poder Judicial, entre sus Funciones específicas se encuentra la de

promover la persecución penal de una determinada Categoría de

426 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 343 sgtes. y remisiones. 427 En “Código Penal Comentado y Anotado- Parte Especial” Tº III –en Miguel A. Arce Aggeo, Julio C. Baéz Directores; Miguel A. Asturias, Coordinador- edit. “Cátedra Jurídica”, Bs. As. 2013, págs. 1364, sgtes. y remisiones.

170

Delitos, como los Delitos de Acción Pública, es en este ámbito en el cual

las obligaciones impuestas por la norma operan con mayor amplitud,

cualquiera fuere el modo a través del cual el Funcionario se ha

impuesto de la existencia del delito.

Los Funcionarios Públicos cuyas funciones principales no reúnen la

cualidad de los referidos anteriormente también se encuentran

obligados por el presente Tipo Penal pero sólo en relación a Delitos de

los cuales han tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones.

En relación a los particulares, por principio general, los mismos se

encuentran excluidos salvo en aquellos casos en los cuales en razón de

su profesión u oficio la ley le impone la obligación de denunciar

determinados delitos. En estos casos, como en el caso de los médicos, el

presente tipo penal debe ser compatibilizado con la Ley 17.132 (que

regula a nivel Nacional a los Profesionales Médicos), como así también

con la Obligación del Secreto Profesional (arts. 156 y concs. del Cód.

Penal) y dentro del marco del “Deber de Confidencialidad.

Así, este otro sector destaca que el concepto de promover la acción

penal incluye la actividad de denunciar y, por ende, que ciertos sujetos

que se encuentran obligados a denunciar y que no son funcionarios

públicos pueden cometer la conducta perseguida por la norma que nos

ocupa. Así en sentido unívoco al referirse al art. 172 inc. 2 del CPPN -

de idéntico tenor literal a la normativa provincial- para que tal

obligación sea exigible al “Funcionario Público”, por principio general,

se requiere tanto que se trate de delitos persequibles de oficio (ó de

acción pública) en los términos de los arts. 71 a 76 y concs. del Cód.

Penal, como así también que el conocimiento de tal delito lo haya

tomado en el ejercicio de funciones que le son propias. Empero se

exceptúa del segundo de los recaudos aquellos supuestos en los cuales

dicho Funcionario Público en razón de la cualidad específica que los

mismos revisten (vgr. por pertenecer a las Fuerzas Policiales; integrar

171

el Ministerio Público Fiscal o ser Magistrados Judiciales) están

obligados a denunciar los mismos cualquiera sea la modalidad a través

de la cual hayan tomado conocimiento de tales delitos.

La falta de cumplimiento de dicha Obligación Legal (la norma emplea

el vocablo imperativo “obligación” el cual excluye todo margen de

discrecionalidad), según el caso, conlleva a que dicho Funcionario

Público, en carácter de Autor, resulte penalmente responsable del

Delito de Encubrimiento (art. 277 1º aparado d428 del Cód. Penal) o

de Incumplimiento de los Deberes de Funcionario Público (art.

248429 in fine del Cód. Penal).

III.-2º.-2.-3.d.-) En lo atingente a la Situación Típica, conforme a la

estructura del Tipo, el sujeto activo debe haber tomado conocimiento

de la comisión de un delito -que él está obligado a denunciar-, o hallarse

interviniendo en una investigación en la que se procura individualizar a

los responsables de un ilícito ya conocido. El nuevo texto ha sustituido

la palabra “hecho” por “delito”, descartando de este modo la

tipificación de la conducta de quien favorezca personalmente al autor

de un hecho antijurídico de naturaleza extrapenal. Por otra parte, cabe

destacar que la obligación de denunciar debe tener su origen en la ley

832 (en el orden nacional, véase el art. 177, CPPN).

III.-2º.-2.-3.e.-) En lo que concierne a la Omisión la conducta punible

consiste en no denunciar la perpetración de un delito o en no

individualizar al autor o partícipe de un delito ya conocido. Se trata, por

lo tanto, de un Tipo Penal de acciones alternativas.

Para la configuración del delito se requiere, además, la Posibilidad

de Realizar la Conducta Debida. Como en toda omisión, se requiere 428Cód. Penal art. 277 1º apartado d.-: Será reprimido con prisión de seis (6) meses a tres (3) años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiera participado: …d.-) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un delito de esa índole. 429 Cod. Penal: art. 248 Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

172

que el Autor se encuentre en condiciones de realizar la conducta

debida, es decir que le sea materialmente posible denunciar el hecho

delictivo o individualizar a sus responsables.

III.-2º.-2.-3.f.-) En lo que concierne al Elemento Subjetivo del Tipo

Penal se trata de una Figura que requiere la existencia del Dolo, el cual

consiste en el efectivo conocimiento de la existencia de un delito y la

omisión de denunciarlo o perseguirlo pese a estar obligado a ello. Es

suficiente la voluntad de omitir la conducta debida, cuando se tiene

conocimiento de la existencia de un deber jurídico que impone su

realización (en tal sentido, vgr., además Jorge E. Buompadre430)

III.-2º.-2.-3.g.-) En lo que respecta a la Consumación y Tentativa,

tratándose de un delito de pura actividad, el mismo se consuma con la

simple omisión de la conducta debida, sin que se requiera resultado

alguno. Lo que importa es la infracción del deber de actuar por parte

del funcionario obligado a denunciar o promover la investigación.

Si bien el delito se ha de consumar al momento de expirar los plazos

procesales sin que se formule Denuncia, debe tenerse presente que si

ese retardo en la denuncia ya ha adquirido las características de

injustificado, tal Demora Injustificable equivale a omisión, en tal

sentido, vgr., sostienen, entre otros, Alberto Millán431 que se debe

tener por consumada la conducta, aun cuando no haya expirado aquel

plazo. Sin embargo, esta posición no es unánime, ya que la

Jurisprudencia ha entendido que existiendo una disposición legal o

reglamentaria que determine un plazo para la presentación de la

denuncia, el delito se consuma una vez vencido el término previsto.; en

tal sentido, vgr. la CNFed. Crim. y Correc., Sala II, in re “Grandona, J.

H.” (C. 13.234, rta.: 5/6/1997, “JPBA”: 101-32) resolvió: “Debe tenerse

presente que la infracción al art. 277, inc, 1°, del Cód. Penal se

consuma cuando ha vencido el término legal o reglamentario

430 "Delitos Contra la Administración Pública”, edit. “Mave”, Bs. As., 200l, págs. 114 sgtes y remisiones.431 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As., 1970, y remisiones.

173

fijado para formular la denuncia o cuando, no prescribiéndose

un plazo, pueda afirmarse la existencia de un retardo

injustificado sin que aquélla se haya formulado”.

III.-2º.-2.-3.h.-) El Tipo Penal del art. 277 prevé Figuras Agravadas

en su inciso inc. 3°432. La ocurrencia de las circunstancias calificantes

determina el aumento de la escala penal al doble de su mínimo y

máximo.

La Primera Agravante se configura cuando el hecho precedente fuera

un Delito Especialmente Grave, siendo tal aquel cuya pena mínima

fuera superior a tres (3) años de prisión (art. 277 inc. 3.-a.-).

Conforme ha sido remarcado por nuestra Doctrina dicha Agravante

consagra una nueva clasificación de delitos, dividiéndolos en graves y

menos graves, y por otro lado vuelve al sistema de vincular la pena del

encubrimiento a la gravedad del delito anterior (en tal sentido, vgr.,

Edgardo A. Donna433). Tal clasificación de los delitos según su

gravedad es toda una novedad para la legislación de nuestro País, que

nunca adhirió al sistema francés del Código Napoleónico que estatuía

diversas consecuencias penales y procesales sobre la base de la

categoría de la infracción.

La ley considera como especialmente grave todo delito que prevea una

pena mínima superior a tres años de prisión.

La totalidad de los elementos que determinan la tipicidad del hecho

precedente debe encontrarse acreditada para que opere la agravante.

En tal sentido, vgr., el TOral Crim. N° 5 in re “Delgado Galeano,

Serafín” (C. 1274 s/c, rta. 29/4/ 2002) ha resuelto “... el arma de

fuego utilizada no fue disparada al momento del hecho, ni pudo

432 art. 277.- inc. 3º.-) La escala penal será aumentada al doble de su mínimo y máximo, cuando: a.-) El hecho precedente fuera un delito especialmente grave, siendo tal aquel cuya pena mínima fuera superior a tres (3) años de prisión./ b.-) El autor actuare con ánimo de lucro./ c.-) El autor se dedicare con habitualidad a la comisión de hechos de encubrimiento./ d.-) El autor fuere funcionario público./La agravación de la escala penal prevista en este inciso sólo operará una vez, aun cuando concurrieren más de una de sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podrá tomar en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena…433 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 513, sgtes, y remisiones.

174

secuestrada, de modo que se ignora su aptitud para el disparo, si

estaba cargada. etc., circunstancias que impiden, objetivamente,

que se considere el hecho precedente con el agravante del art.

166, inc. 2°, del Cód. Penal”: (ejemplo: si la cosa encubierta proviene

de un robo con armas deberá corroborarse la existencia del arma y

eventualmente, que aquélla -si es con arma de fuego- resulte apta para

el disparo conforme a las exigencias impuestas por el juego armónico

de los tipos previstos en el art. 166, inc. 2° del Cód. Penal, y la

doctrina sentada en el Plenario de la CNCrim. y Correc, en Pleno, in re

“Costas, Héctor y Otros”, rta: 15/19/1986, “LL”: 1986-E, 376. En caso

contrario, la duda que exista sobre el carácter grave del delito

precedente debe jugar en favor del reo -art. 3°, CPP-).

Otra discusión que esta figura agravante plantea se refiere al

conocimiento, por parte del autor, de la gravedad del delito precedente,

entendiendo que de no conocer éste dicha circunstancia no incurriría

en la calificante.

La Segunda Agravante se configura cuando el Autor actúa con Ánimo

de Lucro (art. 277 inc. 3.-a.-). En el texto anterior el ánimo de lucro

integraba el tipo subjetivo de la receptación; en cambio ahora actúa

como calificante de todas las formas de encubrimiento contenidas en el

art. 277, incs. 1 ° y 2°. El fin de lucro importa la obtención de una

ventaja (así, vgr. Carlos W. Creus434) comporta el propósito del agente

de obtener ganancia o provecho material; en tal sentido, vgr. la

CNCrim. y Correc. Sala VI, in re “Restigo, Gregario” (rta.:21/12/1981,

“JA”: 982-IV-507) dejó sentado que: “El fin de lucro se configura con

el propósito del agente de obtener algún beneficio apreciable en

dinero, sin necesidad de que la utilidad llegue a concretarse de

modo efectivo, pues basta la finalidad”, pudiendo ser el mismo para

sí o para un tercero (así, vgr. Carlos Fontán Balestra435) que puede

434 “Derecho Penal Penal-Parte Especial”, Tº II edit. “Astrea”, Bs. As., 1996, págs. 347 sgtes. y remisiones. 435 “Tratado de Derecho Penal", Tº. VII, 2ª ed. Actualizada por Guillermo A. C. Ledesma (reimp.), edit.. “Abeledo-Perrot”, Bs. As. págs. 419, sgtes. y remisiones.

175

traducirse en dinero o su equivalente en cualquier clase de valores,

beneficios o ventajas materiales (en tal sentido, también vgr. Alberto

Millán436).

Al decir de Edgardo A. Donna437 el ánimo de lucro, como especial

elemento del Tipo Subjetivo en la agravante, se traduce en el propósito

del agente de obtener cualquier tipo de ventaja patrimonial, apreciable

económicamente, independientemente de que el propósito se consiga o

no .

Es mayoritaria la Jurisprudencia que ha considerado el simple uso de

la cosa como un objetivo que satisface la exigencia típica del fin de

lucro (en tal sentido, vgr. la Cám. Crim. Santa Rosa, C. N° 26/92 JPBA,

83-66 resolvió: “El fin de lucro no sólo se acredita cuando el

comprador adquiere la cosa con la finalidad de venderla

posteriormente y de obtener con dicha operación un beneficio

monetario, sino también cuando la adquiere para uso personal.

En este caso también existe en su accionar fin de lucro”). En

sentido opuesto, la CNCrim. y Correc., Sala I in re “Petrelli, Silva, L.”

(Causa N° 45.577, rta: 28/11/ 1997, “LL”: 1998-E, 681) dejó sentado:

“El fin de lucro no significa la posibilidad concreta de satisfacer

una necesidad que la cosa pueda brindar; sino que la idea de ese

fin lleva ínsito el sentido de sacar (obtener) ganancias o

provecho de la cosa misma”.

En sentido concordante con el último de los fallos citados, una parte

minoritaria de la Doctrina Nacional (así, vgr. Luis Jorge Cevasco438)

entiende que el mero uso de la cosa mal habida para sus fines naturales

no permite inferir la existencia del ánimo de lucro.

Parecería lógica una revisión de la Doctrina y la Jurisprudencia

imperante en lo que respecta a la asimilación del uso de la cosa con la 436 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 168 sgtes y remisiones.437 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 517, sgtes, y remisiones. 438 “Encubrimiento y Lavado de Dinero”, edit. “Di Plácido”, Bs. As., 2002, págs. 43, sgtes. y remisiones.

176

voluntad de lucrar. Existiendo hoy en día la posibilidad de penar la

receptación sin exigir una ultraintención, la que en la actual redacción

califica la conducta, nos parece apropiado reconsiderar el uso de la

cosa de origen ilícito como una finalidad distinta de la de obtener un

provecho patrimonial y, por ende, distinta de la requerida por la

agravante.

La Tercer Agravante se configura cuando el Autor habitualmente se

dedica a la comisión de este tipo de hechos (art. 277 inc. 3.-c.-).

Tal habitualidad requiere no sólo la reiteración de actos sino además

cierta permanencia en la actividad específica, revelada por la

continuación en ella, aunque no sea su medio de vida (en tal sentido,

vgr. Edgardo A. Donna439 y Alberto Millán440).

Debe diferenciarse el concepto de habitualidad del de profesionalidad.

Así lo ha entendido la Jurisprudencia al señalar que: “El agravamiento

de la pena del encubrimiento por habitualidad no exige la

profesionalidad, puesto que ésta excede los recaudos del tipo penal y

desvirtúa el sentido de éste, que sólo requiere el hábito de la actividad”

(en tal sentido, vgr. CNCrim. y Corree., Sala V in re “Monti, J.” (C..

21.573., rta.: 31/7/1991).

La Cuarta Agravante se configura cuando el Autor es un Funcionario

Público (art. 277 inc. 3.-d.-). Dicha Agravante fue introducida por la

ley 25.815 y ha agravado la sanción para el caso de que las conductas

descriptas anteriormente fueren cometidas por un sujeto en el ejercicio

de la función pública y en ocasión de su desempeño.

En lo que atañe a quiénes son los sujetos considerados por la ley como

Funcionarios Públicos los mismos son aquellos a los que refiere de art.

77 del Cód. Penal.

439 “Derecho Penal, Parte Especial”, Tº III, edit. “Rubinzal-Culzoni”, Sta. Fe, 2001, págs. 518, sgtes, y remisiones. 440 El Delito de Encubrimiento”, edit. “Abeledo-Perrot”, Bs. As.,, 1970, págs. 183, sgtes y remisiones.

177

La agravante no procedería cuando la acción realizada fuera la

descripta en el inc. 1° d del artículo, puesto que dicho Tipo Penal exige

un sujeto activo especial que, si se sigue una tesis restrictiva, debe ser

necesariamente un Funcionario Público, por lo cual esta agravante no

podría operar so pena de incurrir en un doble reproche.

En relación de la Figura que nos ocupa con “El Delito Anterior”:

Genera debates la utilización de la figura del “encubrimiento” como

residual o alternativa. Ejemplo: a quien es sorprendido en poder de un

objeto sustraído, puede imputársele la comisión del delito de

encubrimiento, previsto y reprimido en el art. 277, inc. l c) aunque

ello no obsta a que el presunto encubridor sea partícipe (en sentido

amplio) del previo apoderamiento indebido (arts. 162/167, Cód. Penal),

toda vez que no es errado presumir que el ladrón tenga aún en su poder

el bien objeto de apropiación. Esta situación, común en los Tribunales,

implica, según lo entiende un sector mayoritario de la Jurisprudencia,

un único hecho de la realidad, encuadrable, en principio, en una u otra

de las figuras mencionadas. Así, vgr. la CNCrim. y Correc., Sala VI, in

re “Giménez, R.” (rta.:19/6/1997, “LL”:1998-C-) dejo sentado “…La

figura del robo o hurto y encubrimiento, cuando recaen sobre el

mismo objeto tienen una relación de alternatividad y por

consiguiente de exclusión, de modo que no admite que se dicten

sobre ese mismo hecho resoluciones de signo contrario” (en igual

sentido Comentario al fallo “Aquino” por Ignacio Lombardi, en “DJ”:

2001-2-1169).

Es decir que se sostiene una “relación de alternatividad” entre las

figuras de apoderamiento indebido y de encubrimiento.

En los últimos años hay quienes se han alzado contra esta tradicional

concepción del problema, afirmando que no existe identidad fáctica

entre los delitos de encubrimiento y robo y destacando que: “Entre el

robo y el encubrimiento, en tanto estamos frente a hechos y

autores diferentes, resulta imposible cualquier tipo de concurso

178

de delitos (ni siquiera el aparente). Dado que se trata de hechos

distintos y excluyentes, cometidos por distintas personas....”. (en

igual sentido, Comentario al fallo “Aquino” por Ignacio Lombardi, en

“DJ”: 2001-2-1169).

El problema de la relación existente con el delito anterior puede ser

analizado a la luz del ne bis in idem, cuando el imputado ha sido

sobreseído con relación al delito anterior se ha resuelto: “Constituye

obstáculo insalvable para proseguir el trámite del sumario con

relación al delito de encubrimiento -en el caso se hizo lugar a la

excepción de cosa juzgada estándose al sobreseimiento dictado-

que el acusado haya sido sobreseído por el robo del automotor

hallado en su poder, toda vez que desconocer tal circunstancia

implicaría violentar el principio ne bis in idem”. (CNCrim. y

Correc., Sala VII, in re “Aquino, Ramón”, rta.: 15/5/2001, en “DJ”:

2001-2-1169, con nota de Ignacio Lombard. También se ha dicho que:

“El sobreseimiento parcial y provisional dictado con relación al

delito de contrabando en aplicación del art. 435, inc. lo del

CPMP, impide la condena por encubrimiento de contrabando en

base a aquel hecho sobreseído provisoriamente” (CNPenal Ec.,

Sala III in re “Korrenfeld, Rebeca” (rta. 30/12/1987, “LL”: 1988-E- 78,

con nota de Héctor Vidal Albarracín), sosteniéndose que quien es

perseguido al mismo tiempo o sucesivamente por el apoderamiento

ilegítimo y por la receptación de la misma cosa, es víctima de una

duplicación de la persecución ya que se da el supuesto de la triple

identidad (de imputado, de causa y de proceso en su especie penal).

Como una solución más que interesante a este conflicto, destacada

Doctrina (en tal sentido, vgr. Julio B. J. Maier441) propone la

instrumentación de “acusaciones alternativas” que contemplen la

posibilidad del fracaso de alguna de las imputaciones, permitiendo la

441 “Derecho Procesal Penal – Fundamentos”, 21ª edic. , edit. “Editores del Puerto”, Bs. As. , 1999, págs. 609, sgtes y remisiones.

179

subsistencia de la acusación que mejor se adecue a los elementos

probatorios discutidos en juicio, respetando la Garantía Constitucional

que prohíbe la persecución penal múltiple y asegurando la Defensa en

Juicio del imputado.

La jurisprudencia ha señalado que quien se encuentra sospechado de

encubrimiento no puede constituirse como particular damnificado

respecto del delito precedente, puesto que no puede considerarse

ofendido por un delito quien lo encubre (en tal sentido, vgr. C.Garantías

Penal San Isidro, Sala de Feria, in re “García Belsunce de

Carrascosa” (rta. 28/1/2003, “LLBA” 2003 –abril-, 370.).

III.-2º.-2.-2.) El Delito Abuso de Autoridad en su Modo Omisivo

Aplicable en Subsidio (art. 248 in fine del Cód. Penal).

Dicho Delito ha sido desarrollado ut supra, a cuyos términos me

remito y solicito que los mismos se tengan por íntegramente

reproducidos, brevitatis causae.

Es así que sí por determinadas situaciones el hecho delictivo no

admite ser encuadrado dentro del Tipo Penal establecido en los arts.

277 inc. 1 del Cód. Penal, subsidiariamente resulta de aplicación el

Tipo Penal establecido en los arts. 248 in fine del Cód. Penal.

De lo desarrollado ut supra va de suyo que el tipo

omisivo previsto en el art. 248 in fine del Cód. Penal no

sólo se aplica en subsidio para el supuesto del

referenciado Delito de Omisión del Deber de Denunciar,

sino también para los casos en los cuales, y empece a

existir disposiciones legales concretas como las ya

puntualizadas, solamente con “sustento en el mero

arbitrio” se han inobservado las Mandas impuestas

Legalmente.

180

III.-2º.-2.-3.) El Delito de Incumplimiento de Deberes de

Funcionario Público Tipificado en los arts. 249 y concs. del Cód.

Penal, de aplicación subsidiaria:

También dicho Delito ha sido desarrollado ut supra, a cuyos términos

me remito y solicito que los mismos se tengan por íntegramente

reproducidos, brevitatis causae.

Es así que sí por determinadas situaciones el hecho delictivo -el

Delito de Omisión de la Obligación de Denunciar- no admite ser

encuadrado dentro del Tipo Penal establecido en los arts. 277 inc. 1

del Cód. Penal, ni en el Tipo Penal establecido en los arts. 248 in fine

del Cód. Penal, finalmente resulta de aplicación subsidiaria el Tipo

Penal establecido en los arts. 249 y concs. del Cód. Penal.

Es así que, siendo incuestionable la Obligación de Denunciar en Sede

Penal que pesa sobre los Funcionarios Públicos, en la más que

improbable hipótesis en que tal omisión no admita ser encuadrada en el

Tipo Penal establecido en el art. 277 inc. 1 d.- del Cód. ni, tampoco,

dentro del verbo del Tipo Penal que reprime penalmente el modo

omisivo de Abuso de Autoridad tipificado en el art. 248 in fine del

Código Penal, resulta finalmente de aplicación residual el Tipo Penal de

Incumplimiento de Deberes de Funcionario Público al cual

refieren los arts. 249 y concs. del Cód. Penal.

IV.-) PONE EN CONOCIMIENTO

Por medio del presente, vengo a poner en vuestro conocimiento, a los

fines correspondientes, que en virtud de los presuntos Delitos

cometidos -a los cuales me he referido ut supra- quien suscribe, en

fecha 13 de febrero de 2019, y en un todo de conformidad con lo

normado en los arts. 276, 277, 278 y concs. del C.P.P., por ante el

Ministerio Público Fiscal, presentó formal Denuncia Penal contra:

IV.-1º.-) El Sr. Presidente del Colegio de Abogados y Procuradores de

la Provincia de La Pampa, Abogado, Dr. Adrián Alberto Sánchez;

181

IV.-2º.-) Contra los restantes Miembros del Consejo Directivo del

Colegio de Abogados de la Provincia de La Pampa, que se

desempeñaban al tiempo de acontecer los hechos denunciados;

IV.-3º.-) Contra los Sres. Miembros del Tribunal de Ética y Disciplina

del Colegio de Abogados y Procuradores de la Pcia. de La Pampa: Dra.

Juliana Stock Capella; Dr. Ademar Pablo Durigón, y Dr. Raúl

Alberto Reyes.

V.-) SUSIDIARIAMENTE FORMULA DESCARGO

Para la eventual y más que improbable hipótesis, en que ese TED no

hiciere lugar al requerimiemto fomulado por esta Parte en el sentido

que se declare la Absoluta e Insanable Invalidez de todos los “actos”

desarrollados ut supra (en los teérminos, sentidos y alcances allí

indicados, sin perjuicio de ejercitar las Acciones Legales que por

Derecho corresponden al sólo efecto de procurar salvaguardar, al

menos en esta intancia, mis ya más que vituperados Primcipios,

Garantías y Derechos Constitucionalmente tutelados que me

asisten, vengo en Subsidio a formular el correspondiente descargo, en

los términos, sentidos, y alcances que se desarrollan ut infra.

Resulta probable, que en caso de haberse procedido conforme a

Derecho, requiriendo del Juzgado Federal interviniente la remisón de

todos los antecedentes la respuesta a todos los Informes y que el

Consejo Directivo estimare convenientes, tal vez, directamnte la Causa

hubiese sido Archivada.

V.-1º.-) Resulta un Principio aceptado que los Colegios Profesionales

(in re el Colegio de Abogado de la Pcia. de La Pampa), por Delegación,

el Estado Pcial. les haya asignando a los mismos el carácter,

derechos y obligaciones de las Personas Jurídicas de Derecho

Público y con independencia funcional respecto a los Poderes

Públicos (art. 23 Decreto 3/62 y modif.).

182

De lo expuesto, sin dejar un ápice de dudas, se deprende que las

Resoluciones emanadas del Colegio, y menos aún en lo atingente, al

Poder Disciplinario, puedan proyectar sus efectos a otro Órgano

Colegiado, similar (in re la Cámara de Apelaciones en lo Civ. y Com. la

Ciudad de Rosario, Pcia de Santa Fe- que es el Órgano que me expidió

la correspondiente Matrícula y tiene a su cargo la Organización de los

Registros correspondientes).

V.-2º.-) Encontrándose firme y ejecutoriada la Sanción por medio de la

cual fui excluido de la Matrícula Profesion limitándome a litigar en el

Fuero Federal, ya que entendía -y entiendo- que la cancelación de la

Matrícula Provincial surtiese virtualidad alguna sobre la Matrícula

Federal.

V.-3º.-) En un principio, mis actividades profesionales en el Fuero

Federal se efectuaron sin que medien situaciones dignas de mención.

Posteriomente, en el Fuero, comenzaron a circular rumores en el

sentido que, el infracrito se encontraba Inhabilititado para ejercer su

profesión, también en el Fuero Federal, en razón de haber sido

suspendido ó excluido de la Matrícula Federal correspondiente.

Cabe reconocer que, inicialmente, no presté demasiada atención a tales

comentarios, en razón que:

V.-3º.-1.-) No se advierte, como sin que medie norma Jurídica alguna

que así lo disponga, la Exclusión de la Matrúcula Provincial, proyecte

sus efectos al Fuero Federal, ocasionando idénticos efetos. Esto es la

Exclusión del Registro de Matriculados en el Fuero Federal avasalla

hasta el grado de lo inverosímil los Principios Constitucionales de

Inviolabilidad del Derecho de Defensa en Juicio (arts. 18 y concs.

de la CN, en conc. en los establecido en los arts. 8, 13 y concs. de la

Const. Pcial, como así también el Principio del Derecho al Debido

Proceso Legal (el cual, más alla de encontrarse implícito en los arts.

183

18 y concs. de la CN en conc. con los arts. 8442 y 13443 de la

Constitución Provincial), como así también en los dados en denominar

“Principios, Garantías y Derechos Innominados o Implícitos” -

arts. 33 y concs. de la CN en conc. con los arts. 31444 y concs. de la

Constitución Pcial. (vgr. en tal sentido Humberto Quiroga

Lavié445, íd. CSJN in re “Llerena, Horacio”, 17/5/2005 “Fallos”: 328:

149, entre muchos otros)-, sino que a partir de la Reforma

Constitucional de 1994 ha de encontrar su consagración expresa en la

Manda Constitucional del art. 75 inc. 22 y, así, en los Instrumentos

Internacionales incorporados, en especial, en los arts. XXVI446 de la

DADDH, art. 8 inc. 1447 de la CADH y en el art. 14. inc.1448 del 442 art. 8º.-) Nadie puede ser privado de sus derechos sino mediante sentencia fundada en ley anterior al hecho del proceso, dictada por juez competente443 art. 13º.-) Es inviolable la defensa en juicio de las personas y de sus derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Nadie puede ser detenido sin que preceda indagación sumaria de la que surja semiplena prueba o indicio vehemente de la comisión de un hecho que merezca pena corporal, salvo el caso de ser sorprendido "in fraganti", en que todo delincuente puede ser aprehendido por cualquier persona y conducido inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad policial más próxima; tampoco podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez competente444 art. 31º.-) La enumeración y reconocimiento de derechos que contiene esta Constitución expresamente o implícitamente por contenerlos la Nacional, no importa denegación de los demás que derivan de la condición natural del hombre y del sistema republicano de gobierno.445 “Constitución de la Nación Argentina Comentada; edit. “Zavalía”; Bs. As.; 1995, comentario art.33.446art. XXVI.-) Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable./Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas. 447 art. 8.-inc. 1.-) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter./ 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a.-) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b.-) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c.-) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d.-) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e.-) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f.-) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g.-) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h.-) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior./ 3.-) La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza./ 4.-) El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos./ 5.-) El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.448 Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de

184

PIDCyP). No habiendo disposito legal alguno que autorice la

transpolación de los referidos efectos. El “Criterio” sustentado por la

Cámara Federal de Apelaciones de la Ciudad de Rosario, contraría en

grado superlativo el Principio Sustantivo de Legalidad (en tal

sentido, vgr., art. 18 de la CN en conc. con el arts 8 y concs. de la

Constitución Pcial).

V.-3º.-1.-2.) En Razón que el suscripto, jamás recibió notificación

alguna cursada por la Cámara Federal de la Ciudad de Rosario, y

menos aún referida a una Acción Disciplinaria instaurada en mi contra,

ni de la sanción de Exclusión de la Matrícula Federal que me fuese

impuesta, obviamente el suscripto no compareció a ningún Proceso.

Como no escapará a vuestro elevado criterio, el proceder

adoptado por la Cámara Federal de Rosario, al disponer, la cancelación

de la Matricula del suscripto avasalla en grado hasta inverosímil los

Principios Constitucionales de Inviolabilidad del Derecho de

Defensa en Juicio (arts. 18 y concs. de la CN, en conc. en los

establecido en los arts. 8, 13 y concs. de la Const. Pcial, como así

también el Principio del Derecho al Debido Proceso Legal (el cual,

más alla de encontrarse implícito en los arts. 18 y concs. de la CN en

conc. con los arts. 8449 y 13450 de la Constitución Provincial), como así

también en los dados en denominar “Principios, Garantías y

Derechos Innominados o Implícitos” -arts. 33 y concs. de la CN en

cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.449 art. 8º.-) Nadie puede ser privado de sus derechos sino mediante sentencia fundada en ley anterior al hecho del proceso, dictada por juez competente450 art. 13º.-) Es inviolable la defensa en juicio de las personas y de sus derechos, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Nadie puede ser detenido sin que preceda indagación sumaria de la que surja semiplena prueba o indicio vehemente de la comisión de un hecho que merezca pena corporal, salvo el caso de ser sorprendido "in fraganti", en que todo delincuente puede ser aprehendido por cualquier persona y conducido inmediatamente a presencia de su juez o de la autoridad policial más próxima; tampoco podrá ser constituido en prisión sin orden escrita de juez competente

185

conc. con los arts. 31451 y concs. de la Constitución Pcial. (vgr. en tal

sentido Humberto Quiroga Lavié452, íd. CSJN in re “Llerena,

Horacio”, 17/5/2005 “Fallos”: 328: 149, entre muchos otros), a partir

de la Reforma Constitucional de 1994 ha de encontrar su consagración

expresa en la Manda Constitucional del art. 75 inc. 22 y, así, en los

Instrumentos Internacionales incorporados, en especial, en los arts.

XXVI453 de la DADDH, art. 8 inc. 1454 de la CADH y en el art. 14.

inc.1455 del PIDCyP);

V.-3º.-1.-3.) Es verdad que el Juzgado Federal de Santa Rosa, dictó

contra el suscripto Auto de Procesamiento por el presunto Delito de

Usurpación de Título, en los Autos caratulados “Fernández; José 451 art. 31º.-) La enumeración y reconocimiento de derechos que contiene esta Constitución expresamente o implícitamente por contenerlos la Nacional, no importa denegación de los demás que derivan de la condición natural del hombre y del sistema republicano de gobierno.452 “Constitución de la Nación Argentina Comentada; edit. “Zavalía”; Bs. As.; 1995, comentario art.33.453art. XXVI.-) Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable./Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas. 454 art. 8.-inc. 1.-) Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter./ 2.- Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a.-) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b.-) Comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c.-) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d.-) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e.-) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f.-) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g.-) Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h.-) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior./ 3.-) La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza./ 4.-) El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos./ 5.-) El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.455 Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores.

186

Eduardo S/Usurpación de Título” Expte. FBB 3463/2017. Empero,

no menos cierto resulta que en virtd de haberse interpuesto Formal

Recurso de Apelación, el cual, concedido que fuese, se encuentra

actualmnte en trámite por ante la Cámara Federal de Apelaciones de la

Ciudad de Bahía Blanca, motivo por el cual el Principio de Inocencia,

que me asiste se matiene incólume;

V.-3º.-1.-4.) No es verdad, como se Asevera Dogmáticamente y sin

sustento fáctico ni jurídico alguno en la Resolución dictada por ese

TED, que la sanción de Exclusión de la Matrícula dipuesta por ese TED

traía aparejado la Inhabilitación para el ejercicio de la Profesión en

todo el ámbito territorial de la Pcia. de La Pampa, sea en el Fuero

Ordinario, como en el Fuero Federal.

En primer lugar en razón que, como lo he señalado no existe

dispositivo Legal alguno que así lo disponga;

En segundo lugar, en razón del “criterio” sustentado por la

Cámara Federal de Apelaciones, la cual ha dispuesto, lisa y llanamente,

la Cancelación de la Matrícula Profesional Federal, no obstante

reconocer –tras innumerales averiguaciones practicadas al repecto a

través de distintos medios-, que:

V.-3º.-1.-4.a.-) Según las constancias obrantes en el Legajo del

suscripto en dicha Cámara, no había iniciado contra el suscrito, jamás,

Acción Disciplinaria alguna ni Proceso alguno;

V.-3º.-1.-4.b.-) Qué no había Resolución alguna dictada por esa

Cámara, por medio de la cual se ordenase la cancelación de la

correspondiente Martícula, sino que tales Exclusiones operaban por

“sistema” ????????.;

V.-3º.-1.-4.c.-) Qué el suscripto no había sido notificado de su

Exclusión en la correspondiente Matrícula;

VI.-) PRUEBAS:

Esta Parte, formalmente, viene a ofrecer las siguintes probanzas,

a saber:

187

VI.-1º.-) Instrumental

VI.-1º.-1.-) Se requerirá al Colegio de Abogados y Procuradores de La

Provincia de La Pampa que sean remitidos a ese TED, ad effectum

videndi et probandi:

VI.-1º.-1.-1.) La totalidad de los Libros de Actas del Consejo

Directivo en las cuales conste que dicho Consejo Promovió la presente

Acción Disciplinaria por ante el “TED” en relación al Colegiado José

Eduardo Fernández;

VI.-1º.-1.-2.) Las constancias de la Convocatoria para dicho Acto;

VI.-2º.-1.-) Se requerirá a la Cámara Federal de la Ciudad de Rosario

(Pcia. de Santa Fe), que sean remitidas a ese TED, ad effectum

videndi et probandi:

VI.-2º.-2.-1.) Copia Certificada de la Resolución por medio de la cual

esa Cámara resolvió excluir de la Matrícula Federal correspondiente al

Dr. José Eduardo Fernández, matriculado al Tº 90 Fº 75;

VI.-2º.-2.-2.-.) Copia Certificada de la totalidad del Legajo

correspondiente al suscripto:

VI.-2º.-2.-3.) Copia Certificada de la Cédula de Notificación por medio

de la cual le fue notificado al Dr. José Eduardo Fernández, el dictado de

la Resolución por medio mdio de la cual se excluía al mismo de su

Matrícula Federal;

VI.-2º.-) Informativa

VI.-2º.-1.-) Se requerirá a la Cámara Federal de la Ciudad de Rosario

(Pcia. de Santa Fe), que informe:

VI.-2º.-1.-1.) Sí al Dr. José Eduardo Fernández, matriculado al Tº 90

Fº 75, le ha sido cancelada su Matrícula Federal, y en su caso, en virtud

de que dispositivo legal o Resolución ha sido excluido;

VI.-2º.-1.-2.) En caso afirmativo se individualizará a la Persona u

Organo que reslvió en tal sentido;

VI.-2º.-2.-) Se requerirá al Juzgado Federal de la Ciudad de Santa

Rosa, para que informe, cual es la situación Procesal del suscripto en

188

los antes referenciados, especificando, también si el Auto de

Procesamiento, oportunamente dictado, se encuentra firme;

VI.-3º.-) Testimonial

Se citará a prestar a prestar declaración Testimonial al Sr.

Néstor Raúl Rosón, DNI: 17.360.567, con domicilio real en calle

Hornero Nº 5299 de la localidad de Toay (Pcia. de La Pampa).

VII.-) ACUSA INDEFENSIÓN = PRIVACIÓN DE JUSTICIA, Y

GRAVEDAD INSTITUCIONAL

Cómo no escapará a vuestro elevado criterio la situación que

se ha configurado, además, ha posicionado a quien suscribe en un

estado de total y Absoluta Indefensión.

En lo que atañe al Estado de Indefensión la CSJN in re “Gómez,

Luis Alberto” (“Fallos”: 239: 76), también en encomiable función

docente caracterizó el mismo, como así también in re “Quiroga,

Edgardo Oscar S/Causa N° 4302” (“Fallos”: 357: 5863, rta.

23/12/2004); “Saiegh” (“Fallos”: 319: 3470) y “Rodríguez Arias

C/ Migliardi” (CSJN: 13/46/1966: “Fallos”: 264: 192).

Por su parte, refiriéndose al Estado de Indefensión, sostiene

Mario Martínez Crespo456:

“La indefensión consiste, en la limitación o cercenamiento del derecho que cada parte defiende de manera irreversible, en la base procedimental correspondiente. Pero el concepto de indefensión, con trascendencia constitucional, es de carácter material y no exclusivamente formal…”.

También, por los motivos ya sobradamente desarrollados, se ha

configurado la Figura de “Privación de Justicia”, también en la

conceptualización de la Doctrina elaborada Vía Pretoriana por la

CSJN (en tal sentido, vgr. CSJN in re “Freiberg y Edelstein

C/Saad, María”, rta.: 21/6/1971, “Fallos: 280: 72 con remisión a

“Muhana, Carim Murched C/R.M. Uro y Cía.”, rta. 17/7/1967,

“Fallos”: 268: 231, y, por las sucesivas remisiones, id. los

456 “Tratado de la Constitución de la Nación Argentina”, edit. “Advocatus”, Bs. As., 207, págs. 269 y sgtes.

189

precedentes in re “Potosí, S. A. C/ Cóccaro, Abel F”, “Fallos”:

256: 263, Año 1963; CSJN vgr. in re “Urquiza de Sáenz Valiente,

Teresa C/Nación Argentina”,“Fallos”: 178: 304, Año 1937; in re

“Ferrando Celles, Joaquín C/Gutiérrez, Marcelino”,

“Fallos”178:333, Año 1937; in re “Vázquez, José”,“Fallos”: 188:

71, Año 1940 e in re “Municip. de Rosario C/Soc. de

Electricidad de Rosario”, “Fallos”: 188: 82, Año 1940).

Como tampoco ha de escapar a vuestro elevado criterio, en la

presente Causa que se tramita contra el suscripto no he podido

ejercitar, siquiera, el “Derecho a ser Oído” el cual, a partir de la

Reforma Constitucional de 1994 reconoce Raigambre

Constitucional toda vez que el mismo, más allá de encontrarse

implícito en los anteriores Principios Constitucionales a los

cuales me he referido, en virtud de la manda impuesta en el art.

75 inc. 22 de la CN también encuentra su consagración explícita

en los Instrumentos Internacionales incorporados al plexo

Constitucional por ésta última norma (en tal sentido, vgr. los arts.

8.1 de la CADH, art. 14. 1 del PIDCyP y art. 10 de la DUDDH).

También se conjuga el supuesto de “Gravedad Institucional” y

en la conceptualización de la Doctrina elaborada Vía Pretoriana

por la CSJN, excediendo en demasía el mero interés de los

interesados en el Proceso (en tal sentido vgr., CSJN: in re

“Quiroga”, Osvaldo Oscar”, rta.: 23/12/2004, “Fallos”: 327:

5863; in re “Saiegh, Rafael Héctor y Conjunción S.A.

C/B.C.R.A.”, rta.: 2/12/1996,“Fallos”: 319: 3470).

Conforme lo he acreditado y más allá del ensañamiento y actitud

persecutoria hacia el infrascripto, se han infringido la totalidad de

las normas Constitucionales a las cuales me he referido.

VII.-) FORMULA EXPRESAS RESERVAS

Toda vez que en el pressento Proceso no sólo se encuentra viciado el

mismo, ab initio, de una Absoluta e Insanable Invalidez sino que,

190

además, se han avasallado en perjuicio de quien suscribe Principios,

Garantías y Derechos Constitucionalmente tutelados, vengo a

formular expresa Reserva de impetrar las correspondientes Acciones de

Invalidez de Actos Jurídicos Procesales y Administrativos, como así

también, en un todo de conformidad con lo normado en los arts. 14 y

concs. de la Ley 48, art. 285 del CPCCN y elaboración Pretoriana de la

Excma. CSJN, efectuar expresas Reservas de interponer el

correspondiente Recurso Extraordinario Federal como así también,

eventualmente, del Caso Supranacional, para acudir por ante la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos –en adelante CIDH-

y/o ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos –en adelante

COIDH-;

En igual sentido, también formalmente, vengo a efectuar expresa

reserva de interponer las acciones pertinentes a los fines del dictado

de Inconstitucionalidad de la normativa vigente, tanto en lo atingente al

Reglamento para el Tribunal de Ética y Disciplina (en adelante RTED) -

en virtud de las razones que han sido consignadas ut supra- como así

también de todo el Ordenamiento Jurídico vigente en cuanto a la

Obligatoriedad de la Colegiación a los fines del ejercicio de la profesión

de Abogado, ya que tal imposición conculca en forma expresa lo

normado en el art. 75 Inc. 22 de la Constitución Nacional en relación

con lo dispuesto en el art. 20 inc. 2° de la Declaración Universal de

Derechos Humanos (en adelante DUDH).

También vengo a formular Expresa Reserva -en virtud de las razones

que han sido ya desarrolladas- de ejercitar contra el Colegio de

Abogados y Procuradores de la Provincia de La Pampa y/o contra las

personas que en definitiva resulten responsables del proceder adoptado

contra el infrascripto las correspondientes Acciones Legales, tanto de

Naturaleza Penal como de carácter Civil y/o Adminisrativas.-

VIII.-) PETITORIO:

191

Por todo lo expuesto de ese TED peticiono:

VIII.-1º.-) Me tenga por presentado, y en el carácter invocado me sea

conferida la participación que por Derecho corresponde;

VIII.-2º.-) Tenga por ofrecidas las correspondientes probanzas;

VIII.-3º.-) Declare la Absoluta en Insanable Invalidez de todo lo

actuado en virtud de las cuestiones desarrolladas ut supra;

VIII.-4º.-) En subsidio, tenga, por formulado el descargo

correspondiente, en los términos, sentidos y alcances desarrollados ut

supra;

VIII.-5º.-) Tenga por Denunciada Indefensión, Gravedad

Institucional y Privación de Justicia;

VIII.-6º.-) Tenga por efectuadas las Expresas Reservas, en los

términos, sentidos y alcances desarrolladpos en el Título “VII.-)” del

presente;

VIII.-6º.-) Ordene imprimir carácter de Especial y Urgente Trámite

a todos los efectos derivados del presente;

VIII.-7º.-) Oportunamente se resuelva conforme a lo peticionado;

PROVEER DE CONFORMIDAD SERÁ JUSTICIA

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