forma y prueba del contrato

5/7/2018 Forma y Prueba Del Contrato - slidepdf.com

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FORMA Y PRUEBA DEL CONTRATO:

una reproducción exacta del capítulo 7 de la obra CONTRATOS y Cuasicontratos enderecho francés y dominicano, del Dr. William C Headrick [1]

LA FORMA ESCRITA. Los conceptos de forma y prueba del contrato se extrecruzan. Elrequisito de forma más común el escrito se encuentra en el título del Código Civil relativo ala prueba. La confusión entre forma y prueba se marca cuando se dice que la forma esrequerida ad probationem. La forma escrita se requiere, según el artículo 1341, cuando elacto excede de un valor determinado, que en Francia se fija cada año por decreto y desde2005 es de 1,500 euros; en la República Dominicana, ante el descuido del legislador, estevalor se ha mantenido congelado en 30 pesos. Se requiere que este escrito tenga la firma dela parte que se obliga. Este requisito de forma implica que la prueba testimonial y la prueba presuncional no son admisibles para probar la existencia del acto, pero otras pruebas, juzgadas más confiables, como la confesión y el juramento, son admisibles.

En la República Dominicana el juez no puede motu propio rechazar la prueba testimonialde un acto cuyo valor excede de 30 pesos si la parte contraria no se ha opuesto a surecepción por medio de conclusiones formales (Sentencia del 8 de febrero de 1956, B.J.547.253).En materia civil existen dos excepciones al requisito de la prueba escrita de un acto jurídico: el comienzo de prueba por escrito y la imposibilidad moral de conseguir el escrito.El alcance de estas excepciones se ilustrará más abajo.

Un detalle obvio la ley no prohíbe el uso del lápiz en la redacción de un acto bajo firma privada (RTD civ.1997.137).

Independientemente del monto, la forma escrita se requiere para el contrato de transacción,según el artículo 2044 del Código Civil. En Francia se requiere también para el contrato dearrendamiento de una vivienda (Ley del 6 de julio de 1989, art. 5). En estos casos, aunquela ley no lo dice, se entiende que la forma se ha establecido a los fines de la prueba y que uncomienzo de prueba por escrito basta para permitir la introducción de testimonios para probar los términos del contrato.

Pero la jurisprudencia no lo entiende así para el tipo de interés convencional pactado en un préstamo, respecto al cual la ley prescribe que debe fijarse por escrito, sin señalar el efectode la falta de esa forma (artículo 1907 del Código Civil). Un comienzo de prueba por escrito no abre la puerta para probar el tipo de interés con testimonios o presunciones. Un banco había exigido a una sociedad comercial el pago de interés a su tasa corriente sobre elsaldo de una cuenta corriente. En el contrato de apertura de la cuenta corriente no aparecíauna estipulación de intereses sobre los saldos insolutos. La Corte de Casación equiparó el



saldo de una cuenta corriente a un préstamo y le aplicó el artículo 1907. La falta deestipulación acarrea, según la sentencia de la Corte de 1988 (Grands arrêts No. 271), lanulidad del tipo de interés sobre el saldo. El avance de fondos no fue libre de intereses, porque se entendía, en vista de la relación comercial entre las partes, que existía laintención de que el avance de fondos fuera remunerado. Tal y como lo dice textualmente el

citado artículo 1907, la nulidad afectada solamente el ³tipo de interés´ convencional que el banco pretendía cobrar, no el interés mismo. El banco pudo recibir intereses al tipo legal.En Francia, desde la ley del 26 de diciembre de 1966, el préstamo y por extensión elcontrato de cuenta corriente deben mencionar, no solamente la tasa de interés, sino la tasaefectiva global, que incluye también las comisiones y los gastos, con la finalidad de que el prestatario conozca el costo real de los recursos que obtiene. De modo similar, el artículo53, letra b) del Código Financiero y Monetario de la República Dominicana (Ley No. 183-02) encarga a la Junta Monetaria disponer por reglamento que las entidades deintermediación financiera tienen la obligación de entrega al cliente de un ejemplar del

contrato debidamente suscrito por el banco, en que se detalla en la forma más desagregada posible, las diferentes partidas que integran el costo efectivo de la operación, expresado entérminos anuales´.

LA PRUEBA LIBRE. Aunque el artículo 1341 requiere la forma escrita ³para todas lascosas cuya suma o valor exceda´ de treinta pesos o del importe fijado por decreto, estadisposición se refiere, no a las cosas, sino a los actos jurídicos, es decir, a los convenios y alos compromisos unilaterales. El requisito de la forma escrita nada tiene que ver con loshechos que son fuentes de obligaciones, como los delitos civiles y los cuasicontratos, paralos cuales la prueba es libre. Es también libre la prueba de los actos de comercio concluidos

entre comerciantes (artículo 1341, inciso 2) y, como veremos, es posible mediante contratorenunciar a la prueba escrita, suscrita por el obligado, cosa que se hace en los contratos desuministro de electricidad y servicio telefónico y en los contratos para la emisión de lastarjetas de crédito, donde los usuarios aceptan por adelantado los valores registrados por loscontadores o por la contabilidad bancaria, salvo su derecho de demostrar el malfuncionamiento de los aparatos. En resumen, la prueba es libre en cuatro situaciones: elobjeto de la prueba es un hecho jurídico, el acto es por una suma menor del límite legal, elacto se ha celebrado entre comerciantes y las partes han renunciado por contrato a exigir la prueba escrita.

Donde la prueba es libre, se puede, a falta del original, someter una copia, con lassalvedades que más adelante se expresarán, y se pueden presentar testigos y presuncionesde hecho. En materia comercial, es de especial interés la posibilidad de llamar a empleadoscomo testigos. Acerca de esa posibilidad la Corte de Casación declaró en el año 2000,rectificando su jurisprudencia anterior, que ³ninguna disposición prohíbe a una parteinvocar las declaraciones de sus subalternos (preposés)´. La compañía de ferrocarril SNCF pudo presentar el testimonio de uno de sus empleados que había presenciado el accidente



de un pasajero RTD civ.2000.839). Si un empleado es apto para declarar en torno a unhecho, no hay motivo para excluir su testimonio en torno a un acto, sea cual sea su monto.

PRUEBA CONTRA O FUERA DEL ACTO. El artículo 1341 exige no solamente la prueba escrita cuando el valor de la operación excede de cierto límite, sino que dispone

que, cuando el acto se ha fijado por escrito, ³no se recibirá prueba alguna de testigos encontra o fuera de lo contenido en los actos´. Estas escuetas palabras encierran dos reglas: la prueba en contra de lo contenido en el acto impide que una parte oponga a la otra lasimulación del acto, a menos que la simulación se desprenda de otro escrito, llamado³contraescrito´ (contre lettre); la prueba fuera de lo contenido en los actos impide probar por testigos que el texto del acto no refleja fielmente el resultado de sus negociaciones, locual puede suceder si un abogado o un notario que redactó el acto ignoraba un aspecto delacuerdo de las partes o insertó un punto respecto del cual las partes no habían convenido.

ESPACIOS EN BLANCO. Nada dispone el Código Civil acerca de las menciones dejadasen blanco en un contrato u otro documento bajo firma privada. Los blancos no restanvalidez al documento. Un médico que aspiraba a ingresar en una asociación dejó varioscheques con el monto y la fecha en blanco, pero con su firma. Un escrito con espacios en blanco es válido, declaró la Corte de Casación, salvo prueba de abuso de la autorizacióndejada para llenarlos, p. 769, No. 16.

EL ESCRITO ELECTRÓNICO. Dando cumplimiento a una Directiva de la ComunidadEuropea, la Ley del 13 de marzo de 2000, modificada por la Ley del 21 de junio de 2004,establece la equivalencia escrito electrónico con el escrito en papel en todos los casos en

que la ley exige la forma escrita, bajo condición de que la persona de la cual proviene pueda ser identificada de manera confiable y de que el texto se pueda conservar de maneraa garantizar su autenticidad (RTD civ.2004.574, No. 2).En el caso de una transmisión por correo electrónico, estas condiciones son satisfechas si lacomunicación termina en una firma electrónica creada por medio de un proceso deidentificación confiable (artículo 1316-4 del Código Civil francés). Un ofrecimiento por correo electrónico, seguido de una aceptación por correo electrónico es suficiente para dar validez a un contrato de más de 1,500 euros o un acto de transacción o un contrato de préstamo con indicación del tipo interés. La ley no se aplica a los actos para los cuales laley requiere la forma notarial, tales como los actos en el derecho de familia y lassucesiones, así como (en Francia) las hipotecas y las ventas de inmuebles.

Para la protección de los consumidores se establece un método más complicado para laformación del contrato por vía electrónica. Cuando el comerciante recibe el pedido, deberecapitularlo al consumidor, para que lo verifique o lo modifique o inclusive lo retracte, siasí lo desea. Esta recapitulación del pedido constituye el ofrecimiento. Si el consumidor reitera su pedido sin modificación, se forma el contrato.



LA PRUEBA TECNOLÓGICA. Las pruebas tecnológicas se emplean, no tanto parademostrar la formación de un contrato, como para probar la cantidad que una de las partescontratantes le debe a la otra en base a un contrato de venta por medida. La lectura de loscontadores de electricidad, teléfono, gas o agua constituye una prueba de las cantidades que

marcan, que los tribunales aceptan gracias a la confiabilidad que generalmente muestran losaparatos que registran tales consumos, y sin perjuicio del derecho del consumidor dedemostrar su mal funcionamiento en el caso particular que lo concierne (RTD civ.1996.173y RTD civ.2003.333, ambas para facturas de teléfono). Si el contador deja de marcar elconsumo, debido a su falta de mantenimiento, el consumidor debe pagar un importeestimado de acuerdo con su consumo del mes anterior o del promedio de varios mesesanteriores, según dispone su contrato o, a falta de estipulación sobre el punto, el importefijado por el juez (RTD civ.1992.403).

El reconocimiento por la jurisprudencia de la lectura de los contadores como prueba derogaa una serie de principios tradicionales, tales como la exigencia de la prueba escrita cuandola operación pasa de cierto límite, la regla del artículo 1329 de que ³los registros de loscomerciantes no hacen prueba contra las personas que no lo sean, de las entregas que enellos consten´, y de que nadie puede constituirse su propia prueba. El reconocimiento de las pruebas tecnológicas se basa en los contratos de apertura de los contratos de consumo, quecontienen cláusulas de admisión de tales pruebas y que hoy día son consideradas comoválidas (Véase el artículo sobre la prueba tecnológica en RTD civ.1993.499 y sigs.)

El importe adeudado al banco emisor por el portador de una tarjeta de crédito se prueba

igualmente con los registros del banco, que se reflejan en la factura que remite al cliente.En un asunto la portadora de una tarjeta de crédito magnética fue demandada por su bancoen pago del saldo de su cuenta. Los jueces del fondo habían rechazado la demandaaplicando el principio de que nadie puede fabricar su propia prueba. La sentencia es casadacon el motivo de que ³para los derechos de los cuales las partes disponen libremente lasconvenciones relativas a la prueba son ilícitas´ (asunto Crédicas, citado en RTDciv.1993.517).Pero si la tarjeta de crédito es perdida o robada y su titular hace, en el breve plazo queseñala su contrato, oposición al pago de los consumos posteriores a la pérdida o al robo, el banco no puede exigirle el pago (Ibidem en la p. 523).

LA LIBERTAD DE PRUEBA ENTRE COMERCIANTES. ³Todo esto sin perjuicio de loque se prescribe en las leyes relativas al comercio´, termina diciendo el artículo 1341 delCódigo Civil. Un contrato, no importe cuál sea su monto, puede probarse por testigos en unasunto entre comerciantes, según lo precisa el artículo L-110-3 del Código de Comerciofrancés. Cuando el acto es mixto, es decir, celebrado entre un comerciante y un nocomerciante, la prueba es libre para el no comerciante, pero el comerciante debe exhibir un



acto escrito (Anotaciones 27 y 30 al artículo 1341 en la edición de Dalloz del CódigoCivil). Pero si el no comerciante emplea la prueba testimonial para probar la existencia delcontrato, ¿no podría el comerciante también llamar a sus testigos para contradecir omodificar lo que declaran los testigos de la parte civil? La igualdad de las armas en eldebate judicial favorece una respuesta positiva a esta pregunta. En todo caso, los libros del

comerciante prueban en su contra, pero el comerciante no puede usarlos como arma frente aun no comerciante.

Entre comerciantes también es admisible la prueba ³en contra o fuera de lo contenido en elacto´ (RTD civ.1996.620), lo cual no deja de sorprender, ya que el imperativo de laseguridad jurídica, en el cual se fundan estas dos reglas, es más fuerte entre comerciantesque en materia civil. La solución, que consiste en no aplicar estas reglas a los comerciantes,es una interpretación literal del texto legal o del principio de la libertad de prueba entrecomerciantes.

EL DOBLE ORIGINAL. Según el artículo 1325 del Código Civil, cuando el actorepresenta un contrato sinalagmático, se requiere que haya sido firmado en tantos originalescuantas partes tienen un interés opuesto, lo cual es invariablemente dos, si el contrato es bilateral. Por eso el requisito de un simple escrito, la sanción en caso de falta del dobleoriginal no es la nulidad del acto, sino la imposibilidad de probarlo con testimonio. Pero siel contrato bilateral ha sido cumplido por una de las partes y solamente la otra parte quedaobligada, el requisito del doble original deja de ser aplicable. Según esta disposición, el préstamo, contrato unilateral, no requeriría sino un solo original, que podría estar en manosdel prestamista, para usar en caso de ejecución forzosa. Sin embargo, tanto en Francia

como en la República Dominicana, cuando el préstamo es dado por una institución decrédito, se requiere que el prestatario reciba un ejemplar del contrato firmado por el banco,con la finalidad de brindarle un mejor conocimiento de sus derechos y obligaciones(Código Monetario y Financiero, artículo 53, letra b). La falta de la firma del banco acarreala nulidad del préstamo y, sin embargo, en el mismo interés del prestatario, a quien la reglatrata de proteger, se ha juzgado que el acto de préstamo firmado solamente por el prestatario no deja de constituir un principio de prueba por escrito (RTD civ.2004.737, no.15). El efecto opuesto, de aplicar la nulidad del préstamo, sería perjudicial para el prestatario, pues lo obligaría a reembolsar la suma prestada de un solo tiro.

EL COMIENZO DE PRUEBA POR ESCRITO. La principal excepción al requisito de unescrito para un contrato de cierto valor es la posibilidad de introducir testimonios o presunciones si existe un principio o comienzo de prueba por escrito. El artículo 1347 delCódigo Civil lo define como ³un escrito que emana de aquél contra quien se hace lademanda, o de quien lo represente, y que hace verosímil el hecho [mejor dicho, el acto]alegado´. Una carta haciendo alusión al contrato, sin entrar a detalles, es suficiente para permitir su prueba por testigos. Asimismo, un cheque endosado por su beneficiario, lo cual



es requerido para fines de cobro, es un comienza de prueba por escrito, ya que el endoso esla firma de la persona a la cual se opone el instrumento (RTD civ.1996.171). Un recibofirmado por la parte que queda obligada, v. gr. el recibo de una suma a cuenta del precio dela venta de un inmueble, surte el mismo efecto (B. J. 888.2897). Pero el simple pago, v.gr.la entrega de efectivo o la transferencia bancaria de fondos, no emana del demandado y no

podría usarse por el que pagó como principio de prueba de la obligación del otro.Asimismo, la entrega de mercancía sin un acuse de recibo firmado por el comprador noconstituiría un principio de prueba oponible al comprador para demandar el precio.El documento que sirve de comienzo de prueba debe dejar entrever que el contrato se hacelebrado. Una carta en la cual una parte reconoce la existencia de un acuerdo, pero disputala extensión de la obligación que la otra parte pretende imponerle, no es un principio de prueba de la existencia del contrato, sino que demuestra que las partes no se han puesto deacuerdo (RTD civ.1998.107).

La parte que no dispone de un principio de prueba por escrito tiene una posible tabla desalvación dentro del proceso: puede deferir el juramento a la otra parte o puede solicitar unacomparecencia personal de la otra parte e interrogarla acerca del contrato, con la posibilidad de obtener una confesión (RTD civ.1999.694). Si la parte adversa no compareceel juez puede derivar de su comportamiento la consecuencia de lugar.

LA IMPOSIBILIDAD DE PRODUCIR UNA PRUEBA ESCRITA. El artículo 1348, en suversión original, conservada en la República Dominicana, excusaba la necesidad de probar el escrito en los casos en que se había perdido por caso fortuito. Este mismo artículo fuereformado en Francia en 1980 para excusar la prueba escrita cuando la parte ³no ha tenido

posibilidad material o moral de procurarse la prueba literal del acto jurídico´. Laimposibilidad moral es el estado de ánimo del contratante, quien como cuestión de familiao de confianza no se atreve a exigir que la obligación de la otra parte se haga constar por escrito. Aparte de los contratos entre esposos y con miembros de la familia, se citan el casode una concubina que no obtuvo la prueba escrita de un préstamo concedido a suconcubino, del mandato dado por un cliente a su abogado sin haber exigido la constanciaescrita, o del acuerdo al que llegó un campesino analfabeto (Ver las anotaciones al artículo1348 en el Código Civil, edición de Dalloz).

EL CUMPLIMIENTO NO ES PRUEBA DEL CONTRATO. Otra excepción muyimportante se ha omitido: la ejecución total o parcial del contrato. En la vida diaria abundanlos ejemplos de servicios prestados por acuerdo de las partes sin que se haya redactado previamente un escrito. Estas situaciones no se analizan como gestión de negocios, sinocomo contratos verbales. También en las ventas y otros contratos sucede que las partes,impacientes ante la lentitud de los notarios o abogados en ponerse de acuerdo sobre laredacción del documento. Si posteriormente firman el contrato, tendrá efecto retroactivo enla fecha que el documento indica (RTD civ.2000.315), pero también ocurre que el



documento nunca se firma. La imposibilidad de probar los términos de tales contratosmediante testimonios conduce en muchos casos a una injusticia. Fue lo que sucedió con laventa de una embarcación, de la que el comprador había tomado posesión y por la cualhabía pagado una parte del precio, sin que se haya llegado a la firma de un documento. Fuedesestimada la acción del vendedor en pago del saldo del precio, cuyo monto ofreció probar

por testigos (RTD civ.1992.593). Naturalmente, cuando ha habido un cumplimiento parcial,suele haber algún papel (un recibo, un cheque) que sirve de comienzo de prueba por escrito.El problema se presenta cuando falta este papel y no hubo imposibilidad moral deconseguirlo y el cumplimiento, parcial o total, se evidencia como un hecho que solamente puede probarse por testigos.

LA MENCIÓN MANUSCRITA. En palabras ligeramente diferentes, el artículo 1326 deambos Códigos Civiles requiere, para los compromisos unilaterales de pago de una suma dedinero u otra cosa fungible, no solamente la forma escrita, sino la mención escrita a mano

de un ³bueno o aprobado´ con la indicación en letras (en Francia, en letras y cifras) de lacantidad del compromiso. El que asume un compromiso unilateral debe ser consiguientefirmar el documento dos veces: primero al final del cuerpo del documento y después alfinal de la mención manuscrita (RTD civ.1996.663). Este requisito tiene por finalidadlograr que el que se compromete sin recibir nada a cambio se dé plenamente cuenta delalcance de la obligación que asume. La mención manuscrita se requiere en losreconocimientos de deuda y en las fianzas. No es obligatoria en los pagarés comerciales, nien los cheques, donde la suma puede aparecer solamente en forma mecanografiada.

Desde el año 2000, con la introducción del comercio electrónico, la mención manuscrita

puede también darse electrónicamente, en cuyo caso deja naturalmente de ser manuscrita.En este sentido el artículo 1326 del Código Civil francés ha sido modificado. Donde antesdecía, hablando del otorgante, que a suma en letras y cifras debe ser escrita ³de su mano´ahora reza que debe ser escrita ³por él mismo´. Cuando el compromiso reviste la formaelectrónica, el requisito de la mención se reduce a una reiteración de la suma y de la firmadel otorgante como coletilla al final del documento. A pesar de esta modificación de la ley,la mención sigue llamándose ³manuscrita´ aun en los compromisos electrónicos.

La jurisprudencia de los años 1990 aplicaba el requisito de la mención manuscrita demanera a lograr su objetivo y lo descartaba donde no tenía sentido, porque el suscriptor sedaba plenamente cuenta de su obligación sin tener que escribirla a mano.Así se decidió que la omisión de la mención manuscrita en una fianza dada por el gerente para garantizar una deuda de un monto limitado del establecimiento que administraba, no lerestaba validez a su compromiso (RTD civ.1991.568). Lo mismo se dijo de un socio quedetentaba la mitad de las partes de una sociedad (RTD civ.1991.572). Por otro lado, aunquese escribía la mención, si las circunstancias demostraban que el fiador no se daba cuenta delalcance de su compromiso, la fianza carecía de validez. El ³bueno y válido por caución



solidaria e ilimitada´ que dieron los padres para las deudas que pudiera contraer su hijo nosignificaba que hubiesen comprendido el alcance de su compromiso. La relación de familia,a diferencia de la relación entre un gerente y la sociedad que administra, no es suficiente para probar la plena comprensión del compromiso, además de que se presta a presionessociales (RTD civ.1991.570). En estas sentencias influyó sin duda también el hecho de que,

en la primera la obligación garantizada era de un monto limitado, mientras que en lasegunda era ilimitada. Al año siguiente, la Corte de Casación añadió que la menciónmanuscrita incompleta, puesta por el dirigente de una sociedad, era suficiente, aun para uncompromiso ilimitado, porque el dirigente, que había negociado el préstamo, tenía quehaber entendido a lo que se comprometía (1993.861).

Varias cuestiones incidentales se han presentado en relación con la mención manuscrita. Elmandato para que otro obligue al mandante como fiador, ¿debe también contener lamención manuscrita puesta por el mandante? En 1996, la Corte de Casación, siguiente su

tendencia teleológica en la interpretación del requisito, decidía que la mención en elmandato no era necesaria, siempre y cuando el mandante se daba cuenta del alcance de suobligación (RTD civ.1996.665). Posteriormente adoptó un criterio rígido, exigiendo lamención manuscrita en todo mandato (RTD civ.1998.210). el banco, que se vio desprovistode su garantía ante la falta de la mención manuscrita en el mandato dado por su fiador,accionó entonces contra el notario, acusándolo de negligencia profesional por no haber insistido en que el mandante pusiera la mención. La Corte lo exoneró de la imputación deno haber previsto esta ³modificación del derecho positivo´ (Ibidem). Los filósofos delderecho podrán emplear esta interesante situación en sus disertaciones sobre la cuestión desi la jurisprudencia es o no es una fuente de derecho.

Otra cuestión incidental que se ha presentado en relación con la mención manuscrita es lade saber si una mención incompleta puede servir de comienzo de prueba por escrito. Unasentencia considera que la mención manuscrita incompleta, si el deudor o avalista conservaun ejemplar, puede ser completada por el resto del documento (RTD civ.1998.108). Estetesis se reiteró en una sentencia que añadió que no es necesario que la mención manuscritahaga referencia a los intereses para que éstos estén comprendidos en la deuda, porque lasdeudas comerciales invariablemente conllevan intereses (RTD civ.2003.122, no. 1). Ambassentencias se sitúan dentro de la tendencia liberal, que limita el requisito de la menciónmanuscrita a los casos que cumple su objetivo de asegurarse de que el fiador comprende loque se compromete a pagar.

En 2003 el legislador tira una piedra en estas aguas tranquilas.La Ley Dutreil del 1º de agosto de 2003 exige la mención manuscrita para toda fianza endocumento bajo firma privada, cuando es dada por un particular a favor de un profesional(léase de un comerciante o un banco) RTD civ.2004.121, No. 1). Esta ley no contiene laconocida excepción para el gerente que garantiza una deuda de la empresa que dirige ni las



demás reglas liberales, lo cual puede interpretarse como excluyéndolas de la aplicación deesta ley. Sin embargo, la ley anterior que exigía la mención manuscrita tampoco conteníaexcepciones, lo cual no impidió a la jurisprudencia restringir el efecto de la disposición alos casos en que el fiador necesitaba protección contra su posible ignorancia del alcance desu obligación. Queda por ver si la Corte de Casación le dará a esta ley un efecto literal o si

seguirá su jurisprudencia anterior. La ley aquí, en lugar de aclarar el punto de derecho, nohace sino crear una nueva inseguridad.

LA PRUEBA DEL CONTRATO MEDIANTE COPIA. La parte que posee el original desu contrato lo exhibirá en el juicio. La necesidad de emplear una copia surge solamentecuando el original se ha extraviado. En tal caso, la parte contraria puede negar suautenticidad. La negación puede consistir en la declaración de que la copia es totalmentefalsa, o sea, que el original nunca existió, o que la copia fue alterada. Dos sentencias, ambasdel año 1996, expresan el estado de esta cuestión en derecho francés. La simple copia,

manuscrita o mecanografiada, no es apta como prueba (RTD civ.1996-172), pero según elartículo 1348 del Código Civil, se exime del requisito de la prueba escrita, en caso de pérdida del original, cuando la copia ³es una reproducción no solamente fiel, sino tambiénduradera. Se considera duradera toda reproducción indeleble del original, que conlleva unamodificación irreversible del soporte´. La fotocopia se considera como copia fiel yduradera en los términos del citado artículo (RTD civ.1996.174). La parte que niega laautenticidad de la fotocopia tiene la carga de probar su falsedad (RTD civ.1997.163).Aunque no tenga la carga de la prueba, cuando la falsedad es invocada, la parte que hasometido la fotocopia puede por medio de testigos probar hechos que corroboran suautenticidad. Ante la duda, el juez puede disponer un experticio. Según una sentencia de la

Corte Europea de Derechos Humanos, la fotocopia debe ser sometida a un examencuidadoso antes de ser aceptada como auténtica, dada la existencia de medios tecnológicosque pueden emplearse para crear documentos falsos o alterar documentos existentes(Sentencia del 13 de junio de 2000, Timurtas c. Turquía). La autenticidad de la copiatermina, pues, siendo en cada caso una cuestión de hecho, sometida a la apreciación de los jueces del fondo (RTD civ.2000.874).

En esto, la telecopia no difiere de la fotocopia. La telecopia es un anexo a la transmisión por correo electrónico de un documento. Cuando la prueba es libre, puede someterse eimpugnarse libremente. Si la ley requiere la forma escrita, la telecopia puede servir paracumplir con la formalidad, si la otra parte no la impugna o si el juez está convencido de suautenticidad.

La jurisprudencia dominicana se ha ocupado también, y en forma extensa, del valor probatorio de las copias. En primer lugar, existe un sinnúmero de sentencias que declaraninadmisible la fotocopia, pero su alcance es puramente procesal. Para recurrir en casación,según el artículo 5 de la Ley sobre Procedimiento de Casación, se requiere depositar una



copia certificada de la sentencia recurrida. La Suprema Corte declara inadmisibles losrecursos apoyados en simples fotocopias de las sentencias recurridas.Aparte de este contexto, la Suprema Corte se ha pronunciado varias veces sobre el uso delas fotocopias como prueba. Ha declarado que las copias fotostáticas no hacen en sí mismas plena fe de su contenido (B.J. 990.467) y ha reiterado recientemente que las fotostáticas en

principio están desprovistas de valor jurídico (B.J. 1100.115, julio de 2002). Pero en variasocasiones la Suprema Corte ha dicho que una copia fotostática puede muy bien constituir un principio de prueba por escrito, si es corroborada por otros elementos de prueba(B.J.726.1624, B.J.814.1819, B.J.901.3047). En un asunto en que se sometieron fotocopiasde actas de personas lesionadas por la CDE, la Corte declaró que ³si bien por sí solas lasfotocopias no constituyen una prueba hábil, ello no impide que los jueces de fondo aprecienel contenido de las mismas, unidas a otros elementos de juicio´ como en este caso,testimonios (B.J. 1108.191, marzo de 2003). Sin duda influyó en esta decisión el hecho deque la CDE no invocó la falsedad del documento, sino que se limitó a impugnar su valor

probatorio, lo cual es casi un reconocimiento de su veracidad. El efecto es curioso: lafotocopia no corroborada por otros elementos no es en sí una prueba de su contenido y, sinembargo, el litigante que se contenta con impugnar su valor probatorio, sin contestar suveracidad, verá su argumento rechazado. Con esta salvedad, el criterio dominicano es que,si la otra parte impugna la veracidad de la fotocopia, ésta no puede servir sino de comienzode prueba por escrito.

Un asunto vino a perturbar esta conclusión. En relación con el recibo de la declaracióncatastral en un litigio sobre un inmueble registrado, la corte a qua, en su poder soberano, pudo, en opinión de la Suprema Corte, aceptar una copia fotostática de este documento

como prueba plena (B.J.1103.173, octubre de 2002).En este caso no se había presentado ninguna prueba para corroborar la fotocopia. LaSuprema Corte hizo hincapié en que el documento no se relacionaba con el fondo, sino queera un elemento de admisibilidad de la demanda. Esta circunstancia en sí no es pertinente,salvo como expresión de la hostilidad del Poder Judicial hacia la intromisión de unrequisito burocrático para distorsionar la justa aplicación de la ley. Como precedente, paraapoyar el argumento de que la fotocopia puede valer por sí sola, esta sentencia tiene por consiguiente un valor escaso.

Podemos por tanto afirmar que, en la República Dominicana, la fotocopia como prueba dela existencia de un contrato no es suficiente, si su veracidad es impugnada, a menos que seacorroborada por otras pruebas. En esto, el criterio dominicano es más restrictivo que elfrancés, que permite al juez determinar, como cuestión de hecho, apoyada, si es necesario,en un experticio, que una fotocopia, sometida al debate como única prueba, es una³reproducción fiel y duradera´ en los términos del artículo 1348 del Código Civil. Con esteartículo, introducido en 1980, el legislador francés ha requerido liberalizar el uso de lasfotocopias como prueba, dada la frecuencia con la cual se hace uso de ellas.



LA FORMA NOTARIAL. Mientras la forma escrita se exige generalmente para probar laexistencia del contrato, en cuyo caso puede ser obviada por otros medios de prueba (laconfesión judicial o el comienzo de prueba por escrito apoyado en otras pruebas), la formanotarial, o sea, el acto auténtico, se requiere ad solemnitatem, con el efecto de que, si falta

esta forma, el contrato es nulo. El Código civil menciona cuatro contratos para los cualesrequiere la forma notarial: la donación (art. 931), el contrato de matrimonio ocapitulaciones matrimoniales (art.1594), la constitución de hipoteca (art. 2127) y lasubrogación por voluntad del deudor (art. 1250, inciso 2). Además, la ley dominicana dedivorcio requiere la forma notarial para las ³convenciones y estipulaciones´ de separaciónen el divorcio por mutuo consentimiento (artículo 28, Párrafo I); en Francia la formanotarial no se requiere para este documento a menos que se refiera a bienes sujetas aregistro inmobiliario (art. 265-2 del Código Civil, modificado por la Ley No. 26 de mayode 2004).

Para la donación, la jurisprudencia ha erosionado la forma notarial, permitiendo la donacióndisfrazada (el contrato con la apariencia de una venta, en que el precio es irrisorio o secondona posteriormente) o la donación indirecta (hecha por medio de una estipulación afavor de tercero o de un seguro de vida) o la donación manual, en que la entrega hace lasveces de la formalidad notarial.

Con relación a la donación de inmuebles registrados, la Suprema Corte dominicana hasostenido que la simple legalización de firmas, que la Ley de Registro de Tierras en suartículo 189, letra c), permite para los actos traslativos de derechos registrados, se aplica

con preferencia sobre el artículo 931 del Código Civil, que requiere la forma auténtica paratodo acto que contiene donación entre vivos (B.J.827.1807). Esta sentencia mantiene suvigencia bajo el Reglamento de la nueva Ley de Registro Inmobiliario (art. 38 letra c de lacláusula primera).

La promesa de cumplimiento de una obligación natural tiene también el efecto de obviar laforma notarial, porque no es una donación. En relación con las donaciones, aparte de losinmuebles en Francia y de los terrenos no registrados en la República Dominicana, la formanotarial se requiere ineludiblemente sólo en la donatio promitendi, cuando uno se obliga adar una cosa o una suma de dinero en el futuro, sin exigir nada a cambio. Si exige algo acambio de la promesa, v.gr. el tío promete comprarle un automóvil a su sobrino si terminasus estudios, el acto tiene una contrapartida convenida, según la teoría de Ghestin sobre lacausa, y es a título oneroso, aun cuando el obligado (el tío en el ejemplo) no reciba unacontraprestación. Esta solución podría, sin embargo, ser diferente si el tío usa una palabraque evidencia un espíritu de liberalidad, como ³dar´ o ³regalar´, porque calificaría entoncessu acto como donación y se sometería a las reglas que rigen esta figura.



Aunque la hipoteca requiere la forma notarial, la jurisprudencia francesa reconoce lavalidez de la promesa de hipoteca dada bajo firma privada. En la República Dominicana, basta la forma escrita, siempre y cuando las firmas de las partes sean legalizadas, como enlos demás actos relativos a los terrenos registrados.

En cuanto a la subrogación por acto del deudor, ésta casi nunca se practica. Tiene lugar cuando el deudor contrae un préstamo para pagar una deuda y acuerda con su prestamistaque tendrá frente a él los mismos derechos que tenía su acreedor original. No aparece larazón de ser de la forma notarial para esta clase de documento.

Queda, además de la donatio promitendi, como contrato en que la forma notarial esrealmente ineludible, el contrato de matrimonio. Aquí la solemnidad se justifica, habidacuenta del deber de consejo del notario, quien debe explicar a los futuros contrayentes losefectos de los diversos regímenes matrimoniales y de las cláusulas que pueden insertar en

su convenio, y aconsejarles acerca de lo que mejor les convenga en vista de la situación patrimonial de cada uno.

Para la validez entre las partes de la compraventa de inmuebles, la ley no requiere la formanotarial, salvo que en Francia la ley del 5 de enero de 1967 la requiere para la compra de uninmueble en estado de futura construcción, sin duda para que el notario pueda explicar alcomprador el riesgo al que se expone. Pero para la inscripción en el registro inmobiliario serequiere la forma notarial en Francia y, en la República Dominicana, se requiere, o bien laforma notarial, o bien la simple legalización de firmas.

La forma notarial da autenticidad a la firma, la fecha y la existencia del contrato. Paraimpugnar estos elementos, se precisa acudir al engorroso procedimiento de inscripción enfalsedad. Pero las menciones que las partes han expresado al notario y que apareceninsertadas en el acto sin haber sido comprobadas por él, pueden impugnarse como cualquier mención contenida en un contrato bajo firma privada. Así, la indicación equivocada delnúmero de una parcela puede ser objeto de prueba contraria, sin necesidad de recurrir a lainscripción en falsedad (RTD civ.1993.826).

LA LEGALIZACIÓN DE FIRMAS. En la República Dominicana existe una forma notarialatenuada conocida como la legalización de firmas. El notario no es responsable de laredacción del documento, sino que su intervención se reduce a certificar que las partes lofirmaron en su presencia. Esta formalidad, de origen norteamericano, se introdujo en la práctica dominicana a través de la Ley de Registro de Tierras, que requiere que todo actorelativo a inmuebles registrados conste, o bien en acto auténtico, o bien en escritura privada, y añade: ³Cuando el acto sea hecho en escritura privada, las firmas seránnecesariamente legalizadas por un notario o cualquier otro funcionario competente´ (Leyde Registro de Tierras, art. 189, letra c) y Reglamento de la Ley de Registro Inmobiliario,



cláusula primera, art. 38, letra c).

La legalización establece la autenticidad de las firmas. Para demostrar la falsedad de unafirma legalizada debe emplearse el procedimiento de inscripción en falsedad (B.J.844.329).En su coletilla el notario indica también la fecha en que las partes suscriben el documento.

Una sentencia declara que la fecha cierta se adquiere, no solamente por los tres mediosenumerados en el artículo 1328, sino también por la legalización de firmas (B.J.737.844).En relación, no solamente con la firma, sino también con la fecha, el acto legalizado seasimila, pues, al acto auténtico, cuya fecha es la que indica el notario como fecha deinstrumentación, y no la fecha, que puede ser posterior, en que el acto es depositado en laoficina del Registro Civil.

La legalización de firmas se adquiere ad probationem. El simple escrito no legalizadoconstituye un principio de prueba. Si se deposita en el Registro de Títulos un documento no

legalizado, cualquier de las partes o el mismo Registrador debe someterlo al TribunalSuperior de Tierras, para que dictamine si es auténtico o no (B.J.737.843). Lo mismosucede en Francia con la falta del acto auténtico necesario para la inscripción en laConservaduría de Hipotecas. El juez puede homologar el documento bajo firma privada ydarle así el carácter auténtico que necesita para su inscripción (RTD civ.2006.823, No. 5).

La jurisprudencia dominicana permite probar el acto que requiere la legalización, nosolamente con un escrito bajo firma privada simple, sino con los mismos medios de pruebaque se admiten para cualquier contrato. Faltando el escrito en sí, ante el Tribunal de Tierrasotros elementos de juicio pueden constituir principios de prueba de un contrato sujeto a

registro, como cheques completados por declaraciones testimoniales (B.J.796.573) o unrecibo en que se reconoció la venta de un terreno (B.J.886.2430). La Suprema Corte hadeclarado que ³la existencia del contrato de venta de un inmueble entre dos sociedadescomerciales se puede demostrar con sus libros de comercio, con un cheque recibido ycobrado como parte del precio y por la declaración testimonial de un notario que intervinoen la operación´ (B.J.1057.644).

EL PARALELISMO DE FORMAS. Este principio, de origen romano, quiere que cuandoun contrato se ha celebrado en determinada forma, su modificación o extinción por mutuodisenso debe revestir la misma forma. Así, como hemos visto, el artículo 1341 del CódigoCivil, al prescribir que ³no se recibirá prueba alguna de testigos en contra o fuera de locontenido en los actos´, impide que una parte oponga a la otra la simulación de un actoescrito, a menos que la simulación se desprenda de otro escrito, llamado ³contraescrito´(contre lettre).

El principio del paralelismo de formas no se cumple de manera consistente. En un asunto elcomportamiento de las partes, que muestra que ambas han perdido todo interés en su



contrato, se considera una prueba del mutuo disenso de un contrato escrito (RTDciv.1996.643). En otro asunto, un acto auténtico de venta de un inmueble establecía que el precio se pagaría en forma de una renta anual. Este acto fue modificado posteriormente por un acto unilateral de la vendedora, que consintió en una reducción de la renta. Este acto fue juzgado suficiente, en aplicación del artículo 1322 del Código Civil, ya que fue firmado por

la parte a quien se opuso (RTD civ.768, no.14).El paralelismo de formas llegó a su límite absurdo en relación con un préstamo bancario, enque se habían cumplido con todas las formalidades de protección del consumidor, y cuyarenegociación, para favorecer al prestatario, se había hecho con un simple escrito. La Cortede Casación declaró nula la modificación porque no se había hecho en la misma forma queel original (RTD civ.1998.698). Esta solución fue retractada posteriormente. Se entiendeahora que el paralelismo de formas está destinado a proteger a la parte más débil y que notiene aplicación a la reducción de la tasa de interés en un préstamo o en otros casos en queel contrato es modificado o dejado sin efecto en interés de la parte que desea aprovechar la

modificación o el mutuo disenso (RTD civ.2003.521, no. 3).

La regla que quiere que el mandato revista la misma forma que el acto para el cual seapodera al mandatario tiene afinidad con el paralelismo de formas. El mandato paracelebrar un contrato de fianza debe revestir la misma forma que la fianza misma,incluyendo la mención manuscrita del mandante (RTD civ.1991.139 y 572).

En derecho dominicano, el poder para celebrar un acto que requiere la legalización defirmas para tener efectos sobre un inmueble registrado, requiere ahora la misma forma queel documento a ser registrado, o sea la legalización de la firma del que otorga el poder. La

ley anterior requería además la presencia de por lo menos un testigo (Ley de Registro deTierras, art. 203). La necesidad de la firma de un testigo iba más allá del paralelismo deformas y carecía de sentido.

LA FORMA DE LAS NOTIFICACIONES. Las notificaciones se emplean, no solamente para los actos procesales, sino también para satisfacer requisitos establecidos en loscontratos. En los contratos a duración indeterminada, la parte deseosa de ponerle fin debenotificar su intención a la otra con la antelación señalada en el contrato o con unaantelación razonable. El arrendatario que disfruta de un derecho de preferencia para laadquisición del inmueble arrendado debe notificar su intención al propietario.

A falta de mención en el contrato de la forma que debe revestir la notificación, la parte quela efectúa es libre de seleccionar la forma que mejor le convenga, tomando la precaución deobtener la prueba de haberla efectuado. Cuando las partes prevén en su contrato la formaque debe revestir la notificación, una notificación hecha en otra forma es en principio nula, pero ¿no será válida la notificación hecha por acto de alguacil en todo caso?



El socio mayoritario había otorgado a otro socio el derecho de preferencia para adquirir elcontrol sobre la sociedad. En caso de desacuerdo sobre el precio, las partes designarían a unexperto.El contrato contemplaba que la notificación de la intención de comprar se haría por correoregistrado con acuse de recibo, pero el beneficiario de la opción la hizo por acto de alguacil.

Después entabló una demanda en designación de un experto, a la cual el socio mayoritariose opuso, alegando que la notificación era nula por falta de forma. Para defenderse, el beneficiario se basó en el principio de derecho procesal de que una notificación puedesiempre hacerse por acto de alguacil, cualquiera que sea la forma prevista por la ley. LaCorte de Casación declaró inaplicable esta disposición en el ámbito contractual (RTDciv.2007.142, no. 1).

Esta sentencia mereció la crítica del comentarista, quien se fundó en que, en materia dearrendamiento, se había establecido la solución contraria y en que, de todas maneras, la

estipulación de una forma está destinada a garantizar que no habrá disputa acerca de si lanotificación se hizo o no se hizo, por lo que una forma menos solemne que la convenidasería nula, pero no una forma más solemne, que cumple con cabalidad con la finalidad perseguida por los contratantes. FORMA Y PRUEBA DEL CONTRATO: unareproducción exacta del capítulo 7 de la obra CONTRATOS y Cuasicontratos en derechofrancés y dominicano, del Dr. William C Headrick [1]

LA FORMA ESCRITA. Los conceptos de forma y prueba del contrato se extrecruzan. Elrequisito de forma más común el escrito se encuentra en el título del Código Civil relativo ala prueba. La confusión entre forma y prueba se marca cuando se dice que la forma es

requerida ad probationem. La forma escrita se requiere, según el artículo 1341, cuando elacto excede de un valor determinado, que en Francia se fija cada año por decreto y desde2005 es de 1,500 euros; en la República Dominicana, ante el descuido del legislador, estevalor se ha mantenido congelado en 30 pesos. Se requiere que este escrito tenga la firma dela parte que se obliga. Este requisito de forma implica que la prueba testimonial y la prueba presuncional no son admisibles para probar la existencia del acto, pero otras pruebas, juzgadas más confiables, como la confesión y el juramento, son admisibles.

En la República Dominicana el juez no puede motu propio rechazar la prueba testimonialde un acto cuyo valor excede de 30 pesos si la parte contraria no se ha opuesto a surecepción por medio de conclusiones formales (Sentencia del 8 de febrero de 1956, B.J.547.253).En materia civil existen dos excepciones al requisito de la prueba escrita de un acto jurídico: el comienzo de prueba por escrito y la imposibilidad moral de conseguir el escrito.El alcance de estas excepciones se ilustrará más abajo.

Un detalle obvio la ley no prohíbe el uso del lápiz en la redacción de un acto bajo firma



privada (RTD civ.1997.137).

Independientemente del monto, la forma escrita se requiere para el contrato de transacción,según el artículo 2044 del Código Civil. En Francia se requiere también para el contrato dearrendamiento de una vivienda (Ley del 6 de julio de 1989, art. 5). En estos casos, aunque

la ley no lo dice, se entiende que la forma se ha establecido a los fines de la prueba y que uncomienzo de prueba por escrito basta para permitir la introducción de testimonios para probar los términos del contrato.

Pero la jurisprudencia no lo entiende así para el tipo de interés convencional pactado en un préstamo, respecto al cual la ley prescribe que debe fijarse por escrito, sin señalar el efectode la falta de esa forma (artículo 1907 del Código Civil). Un comienzo de prueba por escrito no abre la puerta para probar el tipo de interés con testimonios o presunciones. Un banco había exigido a una sociedad comercial el pago de interés a su tasa corriente sobre el

saldo de una cuenta corriente. En el contrato de apertura de la cuenta corriente no aparecíauna estipulación de intereses sobre los saldos insolutos. La Corte de Casación equiparó elsaldo de una cuenta corriente a un préstamo y le aplicó el artículo 1907. La falta deestipulación acarrea, según la sentencia de la Corte de 1988 (Grands arrêts No. 271), lanulidad del tipo de interés sobre el saldo. El avance de fondos no fue libre de intereses, porque se entendía, en vista de la relación comercial entre las partes, que existía laintención de que el avance de fondos fuera remunerado. Tal y como lo dice textualmente elcitado artículo 1907, la nulidad afectada solamente el ³tipo de interés´ convencional que el banco pretendía cobrar, no el interés mismo. El banco pudo recibir intereses al tipo legal.En Francia, desde la ley del 26 de diciembre de 1966, el préstamo y por extensión el

contrato de cuenta corriente deben mencionar, no solamente la tasa de interés, sino la tasaefectiva global, que incluye también las comisiones y los gastos, con la finalidad de que el prestatario conozca el costo real de los recursos que obtiene. De modo similar, el artículo53, letra b) del Código Financiero y Monetario de la República Dominicana (Ley No. 183-02) encarga a la Junta Monetaria disponer por reglamento que las entidades deintermediación financiera tienen la obligación de entrega al cliente de un ejemplar delcontrato debidamente suscrito por el banco, en que se detalla en la forma más desagregada posible, las diferentes partidas que integran el costo efectivo de la operación, expresado entérminos anuales´.

LA PRUEBA LIBRE. Aunque el artículo 1341 requiere la forma escrita ³para todas lascosas cuya suma o valor exceda´ de treinta pesos o del importe fijado por decreto, estadisposición se refiere, no a las cosas, sino a los actos jurídicos, es decir, a los convenios y alos compromisos unilaterales. El requisito de la forma escrita nada tiene que ver con loshechos que son fuentes de obligaciones, como los delitos civiles y los cuasicontratos, paralos cuales la prueba es libre. Es también libre la prueba de los actos de comercio concluidosentre comerciantes (artículo 1341, inciso 2) y, como veremos, es posible mediante contrato



renunciar a la prueba escrita, suscrita por el obligado, cosa que se hace en los contratos desuministro de electricidad y servicio telefónico y en los contratos para la emisión de lastarjetas de crédito, donde los usuarios aceptan por adelantado los valores registrados por loscontadores o por la contabilidad bancaria, salvo su derecho de demostrar el malfuncionamiento de los aparatos. En resumen, la prueba es libre en cuatro situaciones: el

objeto de la prueba es un hecho jurídico, el acto es por una suma menor del límite legal, elacto se ha celebrado entre comerciantes y las partes han renunciado por contrato a exigir la prueba escrita.

Donde la prueba es libre, se puede, a falta del original, someter una copia, con lassalvedades que más adelante se expresarán, y se pueden presentar testigos y presuncionesde hecho. En materia comercial, es de especial interés la posibilidad de llamar a empleadoscomo testigos. Acerca de esa posibilidad la Corte de Casación declaró en el año 2000,rectificando su jurisprudencia anterior, que ³ninguna disposición prohíbe a una parte

invocar las declaraciones de sus subalternos (preposés)´. La compañía de ferrocarril SNCF pudo presentar el testimonio de uno de sus empleados que había presenciado el accidentede un pasajero RTD civ.2000.839). Si un empleado es apto para declarar en torno a unhecho, no hay motivo para excluir su testimonio en torno a un acto, sea cual sea su monto.

PRUEBA CONTRA O FUERA DEL ACTO. El artículo 1341 exige no solamente la prueba escrita cuando el valor de la operación excede de cierto límite, sino que disponeque, cuando el acto se ha fijado por escrito, ³no se recibirá prueba alguna de testigos encontra o fuera de lo contenido en los actos´. Estas escuetas palabras encierran dos reglas: la prueba en contra de lo contenido en el acto impide que una parte oponga a la otra la

simulación del acto, a menos que la simulación se desprenda de otro escrito, llamado³contraescrito´ (contre lettre); la prueba fuera de lo contenido en los actos impide probar por testigos que el texto del acto no refleja fielmente el resultado de sus negociaciones, locual puede suceder si un abogado o un notario que redactó el acto ignoraba un aspecto delacuerdo de las partes o insertó un punto respecto del cual las partes no habían convenido.

ESPACIOS EN BLANCO. Nada dispone el Código Civil acerca de las menciones dejadasen blanco en un contrato u otro documento bajo firma privada. Los blancos no restanvalidez al documento. Un médico que aspiraba a ingresar en una asociación dejó varioscheques con el monto y la fecha en blanco, pero con su firma. Un escrito con espacios en blanco es válido, declaró la Corte de Casación, salvo prueba de abuso de la autorizacióndejada para llenarlos, p. 769, No. 16.

EL ESCRITO ELECTRÓNICO. Dando cumplimiento a una Directiva de la ComunidadEuropea, la Ley del 13 de marzo de 2000, modificada por la Ley del 21 de junio de 2004,establece la equivalencia escrito electrónico con el escrito en papel en todos los casos enque la ley exige la forma escrita, bajo condición de que la persona de la cual proviene



pueda ser identificada de manera confiable y de que el texto se pueda conservar de maneraa garantizar su autenticidad (RTD civ.2004.574, No. 2).En el caso de una transmisión por correo electrónico, estas condiciones son satisfechas si lacomunicación termina en una firma electrónica creada por medio de un proceso deidentificación confiable (artículo 1316-4 del Código Civil francés). Un ofrecimiento por

correo electrónico, seguido de una aceptación por correo electrónico es suficiente para dar validez a un contrato de más de 1,500 euros o un acto de transacción o un contrato de préstamo con indicación del tipo interés. La ley no se aplica a los actos para los cuales laley requiere la forma notarial, tales como los actos en el derecho de familia y lassucesiones, así como (en Francia) las hipotecas y las ventas de inmuebles.

Para la protección de los consumidores se establece un método más complicado para laformación del contrato por vía electrónica. Cuando el comerciante recibe el pedido, deberecapitularlo al consumidor, para que lo verifique o lo modifique o inclusive lo retracte, si

así lo desea. Esta recapitulación del pedido constituye el ofrecimiento. Si el consumidor reitera su pedido sin modificación, se forma el contrato.

LA PRUEBA TECNOLÓGICA. Las pruebas tecnológicas se emplean, no tanto parademostrar la formación de un contrato, como para probar la cantidad que una de las partescontratantes le debe a la otra en base a un contrato de venta por medida. La lectura de loscontadores de electricidad, teléfono, gas o agua constituye una prueba de las cantidades quemarcan, que los tribunales aceptan gracias a la confiabilidad que generalmente muestran losaparatos que registran tales consumos, y sin perjuicio del derecho del consumidor dedemostrar su mal funcionamiento en el caso particular que lo concierne (RTD civ.1996.173

y RTD civ.2003.333, ambas para facturas de teléfono). Si el contador deja de marcar elconsumo, debido a su falta de mantenimiento, el consumidor debe pagar un importeestimado de acuerdo con su consumo del mes anterior o del promedio de varios mesesanteriores, según dispone su contrato o, a falta de estipulación sobre el punto, el importefijado por el juez (RTD civ.1992.403).

El reconocimiento por la jurisprudencia de la lectura de los contadores como prueba derogaa una serie de principios tradicionales, tales como la exigencia de la prueba escrita cuandola operación pasa de cierto límite, la regla del artículo 1329 de que ³los registros de loscomerciantes no hacen prueba contra las personas que no lo sean, de las entregas que enellos consten´, y de que nadie puede constituirse su propia prueba. El reconocimiento de las pruebas tecnológicas se basa en los contratos de apertura de los contratos de consumo, quecontienen cláusulas de admisión de tales pruebas y que hoy día son consideradas comoválidas (Véase el artículo sobre la prueba tecnológica en RTD civ.1993.499 y sigs.)

El importe adeudado al banco emisor por el portador de una tarjeta de crédito se pruebaigualmente con los registros del banco, que se reflejan en la factura que remite al cliente.



En un asunto la portadora de una tarjeta de crédito magnética fue demandada por su bancoen pago del saldo de su cuenta. Los jueces del fondo habían rechazado la demandaaplicando el principio de que nadie puede fabricar su propia prueba. La sentencia es casadacon el motivo de que ³para los derechos de los cuales las partes disponen libremente lasconvenciones relativas a la prueba son ilícitas´ (asunto Crédicas, citado en RTD

civ.1993.517).Pero si la tarjeta de crédito es perdida o robada y su titular hace, en el breve plazo queseñala su contrato, oposición al pago de los consumos posteriores a la pérdida o al robo, el banco no puede exigirle el pago (Ibidem en la p. 523).

LA LIBERTAD DE PRUEBA ENTRE COMERCIANTES. ³Todo esto sin perjuicio de loque se prescribe en las leyes relativas al comercio´, termina diciendo el artículo 1341 delCódigo Civil. Un contrato, no importe cuál sea su monto, puede probarse por testigos en unasunto entre comerciantes, según lo precisa el artículo L-110-3 del Código de Comercio

francés. Cuando el acto es mixto, es decir, celebrado entre un comerciante y un nocomerciante, la prueba es libre para el no comerciante, pero el comerciante debe exhibir unacto escrito (Anotaciones 27 y 30 al artículo 1341 en la edición de Dalloz del CódigoCivil). Pero si el no comerciante emplea la prueba testimonial para probar la existencia delcontrato, ¿no podría el comerciante también llamar a sus testigos para contradecir omodificar lo que declaran los testigos de la parte civil? La igualdad de las armas en eldebate judicial favorece una respuesta positiva a esta pregunta. En todo caso, los libros delcomerciante prueban en su contra, pero el comerciante no puede usarlos como arma frente aun no comerciante.

Entre comerciantes también es admisible la prueba ³en contra o fuera de lo contenido en elacto´ (RTD civ.1996.620), lo cual no deja de sorprender, ya que el imperativo de laseguridad jurídica, en el cual se fundan estas dos reglas, es más fuerte entre comerciantesque en materia civil. La solución, que consiste en no aplicar estas reglas a los comerciantes,es una interpretación literal del texto legal o del principio de la libertad de prueba entrecomerciantes.

EL DOBLE ORIGINAL. Según el artículo 1325 del Código Civil, cuando el actorepresenta un contrato sinalagmático, se requiere que haya sido firmado en tantos originalescuantas partes tienen un interés opuesto, lo cual es invariablemente dos, si el contrato es bilateral. Por eso el requisito de un simple escrito, la sanción en caso de falta del dobleoriginal no es la nulidad del acto, sino la imposibilidad de probarlo con testimonio. Pero siel contrato bilateral ha sido cumplido por una de las partes y solamente la otra parte quedaobligada, el requisito del doble original deja de ser aplicable. Según esta disposición, el préstamo, contrato unilateral, no requeriría sino un solo original, que podría estar en manosdel prestamista, para usar en caso de ejecución forzosa. Sin embargo, tanto en Franciacomo en la República Dominicana, cuando el préstamo es dado por una institución de



crédito, se requiere que el prestatario reciba un ejemplar del contrato firmado por el banco,con la finalidad de brindarle un mejor conocimiento de sus derechos y obligaciones(Código Monetario y Financiero, artículo 53, letra b). La falta de la firma del banco acarreala nulidad del préstamo y, sin embargo, en el mismo interés del prestatario, a quien la reglatrata de proteger, se ha juzgado que el acto de préstamo firmado solamente por el

prestatario no deja de constituir un principio de prueba por escrito (RTD civ.2004.737, no.15). El efecto opuesto, de aplicar la nulidad del préstamo, sería perjudicial para el prestatario, pues lo obligaría a reembolsar la suma prestada de un solo tiro.

EL COMIENZO DE PRUEBA POR ESCRITO. La principal excepción al requisito de unescrito para un contrato de cierto valor es la posibilidad de introducir testimonios o presunciones si existe un principio o comienzo de prueba por escrito. El artículo 1347 delCódigo Civil lo define como ³un escrito que emana de aquél contra quien se hace lademanda, o de quien lo represente, y que hace verosímil el hecho [mejor dicho, el acto]

alegado´. Una carta haciendo alusión al contrato, sin entrar a detalles, es suficiente para permitir su prueba por testigos. Asimismo, un cheque endosado por su beneficiario, lo cuales requerido para fines de cobro, es un comienza de prueba por escrito, ya que el endoso esla firma de la persona a la cual se opone el instrumento (RTD civ.1996.171). Un recibofirmado por la parte que queda obligada, v. gr. el recibo de una suma a cuenta del precio dela venta de un inmueble, surte el mismo efecto (B. J. 888.2897). Pero el simple pago, v.gr.la entrega de efectivo o la transferencia bancaria de fondos, no emana del demandado y no podría usarse por el que pagó como principio de prueba de la obligación del otro.Asimismo, la entrega de mercancía sin un acuse de recibo firmado por el comprador noconstituiría un principio de prueba oponible al comprador para demandar el precio.

El documento que sirve de comienzo de prueba debe dejar entrever que el contrato se hacelebrado. Una carta en la cual una parte reconoce la existencia de un acuerdo, pero disputala extensión de la obligación que la otra parte pretende imponerle, no es un principio de prueba de la existencia del contrato, sino que demuestra que las partes no se han puesto deacuerdo (RTD civ.1998.107).

La parte que no dispone de un principio de prueba por escrito tiene una posible tabla desalvación dentro del proceso: puede deferir el juramento a la otra parte o puede solicitar unacomparecencia personal de la otra parte e interrogarla acerca del contrato, con la posibilidad de obtener una confesión (RTD civ.1999.694). Si la parte adversa no compareceel juez puede derivar de su comportamiento la consecuencia de lugar.

LA IMPOSIBILIDAD DE PRODUCIR UNA PRUEBA ESCRITA. El artículo 1348, en suversión original, conservada en la República Dominicana, excusaba la necesidad de probar el escrito en los casos en que se había perdido por caso fortuito. Este mismo artículo fuereformado en Francia en 1980 para excusar la prueba escrita cuando la parte ³no ha tenido posibilidad material o moral de procurarse la prueba literal del acto jurídico´. La



imposibilidad moral es el estado de ánimo del contratante, quien como cuestión de familiao de confianza no se atreve a exigir que la obligación de la otra parte se haga constar por escrito. Aparte de los contratos entre esposos y con miembros de la familia, se citan el casode una concubina que no obtuvo la prueba escrita de un préstamo concedido a suconcubino, del mandato dado por un cliente a su abogado sin haber exigido la constancia

escrita, o del acuerdo al que llegó un campesino analfabeto (Ver las anotaciones al artículo1348 en el Código Civil, edición de Dalloz).

EL CUMPLIMIENTO NO ES PRUEBA DEL CONTRATO. Otra excepción muyimportante se ha omitido: la ejecución total o parcial del contrato. En la vida diaria abundanlos ejemplos de servicios prestados por acuerdo de las partes sin que se haya redactado previamente un escrito. Estas situaciones no se analizan como gestión de negocios, sinocomo contratos verbales. También en las ventas y otros contratos sucede que las partes,impacientes ante la lentitud de los notarios o abogados en ponerse de acuerdo sobre la

redacción del documento. Si posteriormente firman el contrato, tendrá efecto retroactivo enla fecha que el documento indica (RTD civ.2000.315), pero también ocurre que eldocumento nunca se firma. La imposibilidad de probar los términos de tales contratosmediante testimonios conduce en muchos casos a una injusticia. Fue lo que sucedió con laventa de una embarcación, de la que el comprador había tomado posesión y por la cualhabía pagado una parte del precio, sin que se haya llegado a la firma de un documento. Fuedesestimada la acción del vendedor en pago del saldo del precio, cuyo monto ofreció probar por testigos (RTD civ.1992.593). Naturalmente, cuando ha habido un cumplimiento parcial,suele haber algún papel (un recibo, un cheque) que sirve de comienzo de prueba por escrito.El problema se presenta cuando falta este papel y no hubo imposibilidad moral de

conseguirlo y el cumplimiento, parcial o total, se evidencia como un hecho que solamente puede probarse por testigos.

LA MENCIÓN MANUSCRITA. En palabras ligeramente diferentes, el artículo 1326 deambos Códigos Civiles requiere, para los compromisos unilaterales de pago de una suma dedinero u otra cosa fungible, no solamente la forma escrita, sino la mención escrita a manode un ³bueno o aprobado´ con la indicación en letras (en Francia, en letras y cifras) de lacantidad del compromiso. El que asume un compromiso unilateral debe ser consiguientefirmar el documento dos veces: primero al final del cuerpo del documento y después alfinal de la mención manuscrita (RTD civ.1996.663). Este requisito tiene por finalidadlograr que el que se compromete sin recibir nada a cambio se dé plenamente cuenta delalcance de la obligación que asume. La mención manuscrita se requiere en losreconocimientos de deuda y en las fianzas. No es obligatoria en los pagarés comerciales, nien los cheques, donde la suma puede aparecer solamente en forma mecanografiada.

Desde el año 2000, con la introducción del comercio electrónico, la mención manuscrita puede también darse electrónicamente, en cuyo caso deja naturalmente de ser manuscrita.



En este sentido el artículo 1326 del Código Civil francés ha sido modificado. Donde antesdecía, hablando del otorgante, que a suma en letras y cifras debe ser escrita ³de su mano´ahora reza que debe ser escrita ³por él mismo´. Cuando el compromiso reviste la formaelectrónica, el requisito de la mención se reduce a una reiteración de la suma y de la firmadel otorgante como coletilla al final del documento. A pesar de esta modificación de la ley,

la mención sigue llamándose ³manuscrita´ aun en los compromisos electrónicos.

La jurisprudencia de los años 1990 aplicaba el requisito de la mención manuscrita demanera a lograr su objetivo y lo descartaba donde no tenía sentido, porque el suscriptor sedaba plenamente cuenta de su obligación sin tener que escribirla a mano.Así se decidió que la omisión de la mención manuscrita en una fianza dada por el gerente para garantizar una deuda de un monto limitado del establecimiento que administraba, no lerestaba validez a su compromiso (RTD civ.1991.568). Lo mismo se dijo de un socio quedetentaba la mitad de las partes de una sociedad (RTD civ.1991.572). Por otro lado, aunque

se escribía la mención, si las circunstancias demostraban que el fiador no se daba cuenta delalcance de su compromiso, la fianza carecía de validez. El ³bueno y válido por cauciónsolidaria e ilimitada´ que dieron los padres para las deudas que pudiera contraer su hijo nosignificaba que hubiesen comprendido el alcance de su compromiso. La relación de familia,a diferencia de la relación entre un gerente y la sociedad que administra, no es suficiente para probar la plena comprensión del compromiso, además de que se presta a presionessociales (RTD civ.1991.570). En estas sentencias influyó sin duda también el hecho de que,en la primera la obligación garantizada era de un monto limitado, mientras que en lasegunda era ilimitada. Al año siguiente, la Corte de Casación añadió que la menciónmanuscrita incompleta, puesta por el dirigente de una sociedad, era suficiente, aun para un

compromiso ilimitado, porque el dirigente, que había negociado el préstamo, tenía quehaber entendido a lo que se comprometía (1993.861).

Varias cuestiones incidentales se han presentado en relación con la mención manuscrita. Elmandato para que otro obligue al mandante como fiador, ¿debe también contener lamención manuscrita puesta por el mandante? En 1996, la Corte de Casación, siguiente sutendencia teleológica en la interpretación del requisito, decidía que la mención en elmandato no era necesaria, siempre y cuando el mandante se daba cuenta del alcance de suobligación (RTD civ.1996.665). Posteriormente adoptó un criterio rígido, exigiendo lamención manuscrita en todo mandato (RTD civ.1998.210). el banco, que se vio desprovistode su garantía ante la falta de la mención manuscrita en el mandato dado por su fiador,accionó entonces contra el notario, acusándolo de negligencia profesional por no haber insistido en que el mandante pusiera la mención. La Corte lo exoneró de la imputación deno haber previsto esta ³modificación del derecho positivo´ (Ibidem). Los filósofos delderecho podrán emplear esta interesante situación en sus disertaciones sobre la cuestión desi la jurisprudencia es o no es una fuente de derecho.



Otra cuestión incidental que se ha presentado en relación con la mención manuscrita es lade saber si una mención incompleta puede servir de comienzo de prueba por escrito. Unasentencia considera que la mención manuscrita incompleta, si el deudor o avalista conservaun ejemplar, puede ser completada por el resto del documento (RTD civ.1998.108). Estetesis se reiteró en una sentencia que añadió que no es necesario que la mención manuscrita

haga referencia a los intereses para que éstos estén comprendidos en la deuda, porque lasdeudas comerciales invariablemente conllevan intereses (RTD civ.2003.122, no. 1). Ambassentencias se sitúan dentro de la tendencia liberal, que limita el requisito de la menciónmanuscrita a los casos que cumple su objetivo de asegurarse de que el fiador comprende loque se compromete a pagar.

En 2003 el legislador tira una piedra en estas aguas tranquilas.La Ley Dutreil del 1º de agosto de 2003 exige la mención manuscrita para toda fianza endocumento bajo firma privada, cuando es dada por un particular a favor de un profesional

(léase de un comerciante o un banco) RTD civ.2004.121, No. 1). Esta ley no contiene laconocida excepción para el gerente que garantiza una deuda de la empresa que dirige ni lasdemás reglas liberales, lo cual puede interpretarse como excluyéndolas de la aplicación deesta ley. Sin embargo, la ley anterior que exigía la mención manuscrita tampoco conteníaexcepciones, lo cual no impidió a la jurisprudencia restringir el efecto de la disposición alos casos en que el fiador necesitaba protección contra su posible ignorancia del alcance desu obligación. Queda por ver si la Corte de Casación le dará a esta ley un efecto literal o siseguirá su jurisprudencia anterior. La ley aquí, en lugar de aclarar el punto de derecho, nohace sino crear una nueva inseguridad.

LA PRUEBA DEL CONTRATO MEDIANTE COPIA. La parte que posee el original desu contrato lo exhibirá en el juicio. La necesidad de emplear una copia surge solamentecuando el original se ha extraviado. En tal caso, la parte contraria puede negar suautenticidad. La negación puede consistir en la declaración de que la copia es totalmentefalsa, o sea, que el original nunca existió, o que la copia fue alterada. Dos sentencias, ambasdel año 1996, expresan el estado de esta cuestión en derecho francés. La simple copia,manuscrita o mecanografiada, no es apta como prueba (RTD civ.1996-172), pero según elartículo 1348 del Código Civil, se exime del requisito de la prueba escrita, en caso de pérdida del original, cuando la copia ³es una reproducción no solamente fiel, sino tambiénduradera. Se considera duradera toda reproducción indeleble del original, que conlleva unamodificación irreversible del soporte´. La fotocopia se considera como copia fiel yduradera en los términos del citado artículo (RTD civ.1996.174). La parte que niega laautenticidad de la fotocopia tiene la carga de probar su falsedad (RTD civ.1997.163).Aunque no tenga la carga de la prueba, cuando la falsedad es invocada, la parte que hasometido la fotocopia puede por medio de testigos probar hechos que corroboran suautenticidad. Ante la duda, el juez puede disponer un experticio. Según una sentencia de laCorte Europea de Derechos Humanos, la fotocopia debe ser sometida a un examen



cuidadoso antes de ser aceptada como auténtica, dada la existencia de medios tecnológicosque pueden emplearse para crear documentos falsos o alterar documentos existentes(Sentencia del 13 de junio de 2000, Timurtas c. Turquía). La autenticidad de la copiatermina, pues, siendo en cada caso una cuestión de hecho, sometida a la apreciación de los jueces del fondo (RTD civ.2000.874).

En esto, la telecopia no difiere de la fotocopia. La telecopia es un anexo a la transmisión por correo electrónico de un documento. Cuando la prueba es libre, puede someterse eimpugnarse libremente. Si la ley requiere la forma escrita, la telecopia puede servir paracumplir con la formalidad, si la otra parte no la impugna o si el juez está convencido de suautenticidad.

La jurisprudencia dominicana se ha ocupado también, y en forma extensa, del valor probatorio de las copias. En primer lugar, existe un sinnúmero de sentencias que declaran

inadmisible la fotocopia, pero su alcance es puramente procesal. Para recurrir en casación,según el artículo 5 de la Ley sobre Procedimiento de Casación, se requiere depositar unacopia certificada de la sentencia recurrida. La Suprema Corte declara inadmisibles losrecursos apoyados en simples fotocopias de las sentencias recurridas.Aparte de este contexto, la Suprema Corte se ha pronunciado varias veces sobre el uso delas fotocopias como prueba. Ha declarado que las copias fotostáticas no hacen en sí mismas plena fe de su contenido (B.J. 990.467) y ha reiterado recientemente que las fotostáticas en principio están desprovistas de valor jurídico (B.J. 1100.115, julio de 2002). Pero en variasocasiones la Suprema Corte ha dicho que una copia fotostática puede muy bien constituir un principio de prueba por escrito, si es corroborada por otros elementos de prueba

(B.J.726.1624, B.J.814.1819, B.J.901.3047). En un asunto en que se sometieron fotocopiasde actas de personas lesionadas por la CDE, la Corte declaró que ³si bien por sí solas lasfotocopias no constituyen una prueba hábil, ello no impide que los jueces de fondo aprecienel contenido de las mismas, unidas a otros elementos de juicio´ como en este caso,testimonios (B.J. 1108.191, marzo de 2003). Sin duda influyó en esta decisión el hecho deque la CDE no invocó la falsedad del documento, sino que se limitó a impugnar su valor probatorio, lo cual es casi un reconocimiento de su veracidad. El efecto es curioso: lafotocopia no corroborada por otros elementos no es en sí una prueba de su contenido y, sinembargo, el litigante que se contenta con impugnar su valor probatorio, sin contestar suveracidad, verá su argumento rechazado. Con esta salvedad, el criterio dominicano es que,si la otra parte impugna la veracidad de la fotocopia, ésta no puede servir sino de comienzode prueba por escrito.

Un asunto vino a perturbar esta conclusión. En relación con el recibo de la declaracióncatastral en un litigio sobre un inmueble registrado, la corte a qua, en su poder soberano, pudo, en opinión de la Suprema Corte, aceptar una copia fotostática de este documentocomo prueba plena (B.J.1103.173, octubre de 2002).



En este caso no se había presentado ninguna prueba para corroborar la fotocopia. LaSuprema Corte hizo hincapié en que el documento no se relacionaba con el fondo, sino queera un elemento de admisibilidad de la demanda. Esta circunstancia en sí no es pertinente,salvo como expresión de la hostilidad del Poder Judicial hacia la intromisión de unrequisito burocrático para distorsionar la justa aplicación de la ley. Como precedente, para

apoyar el argumento de que la fotocopia puede valer por sí sola, esta sentencia tiene por consiguiente un valor escaso.

Podemos por tanto afirmar que, en la República Dominicana, la fotocopia como prueba dela existencia de un contrato no es suficiente, si su veracidad es impugnada, a menos que seacorroborada por otras pruebas. En esto, el criterio dominicano es más restrictivo que elfrancés, que permite al juez determinar, como cuestión de hecho, apoyada, si es necesario,en un experticio, que una fotocopia, sometida al debate como única prueba, es una³reproducción fiel y duradera´ en los términos del artículo 1348 del Código Civil. Con este

artículo, introducido en 1980, el legislador francés ha requerido liberalizar el uso de lasfotocopias como prueba, dada la frecuencia con la cual se hace uso de ellas.

LA FORMA NOTARIAL. Mientras la forma escrita se exige generalmente para probar laexistencia del contrato, en cuyo caso puede ser obviada por otros medios de prueba (laconfesión judicial o el comienzo de prueba por escrito apoyado en otras pruebas), la formanotarial, o sea, el acto auténtico, se requiere ad solemnitatem, con el efecto de que, si faltaesta forma, el contrato es nulo. El Código civil menciona cuatro contratos para los cualesrequiere la forma notarial: la donación (art. 931), el contrato de matrimonio ocapitulaciones matrimoniales (art.1594), la constitución de hipoteca (art. 2127) y la

subrogación por voluntad del deudor (art. 1250, inciso 2). Además, la ley dominicana dedivorcio requiere la forma notarial para las ³convenciones y estipulaciones´ de separaciónen el divorcio por mutuo consentimiento (artículo 28, Párrafo I); en Francia la formanotarial no se requiere para este documento a menos que se refiera a bienes sujetas aregistro inmobiliario (art. 265-2 del Código Civil, modificado por la Ley No. 26 de mayode 2004).

Para la donación, la jurisprudencia ha erosionado la forma notarial, permitiendo la donacióndisfrazada (el contrato con la apariencia de una venta, en que el precio es irrisorio o secondona posteriormente) o la donación indirecta (hecha por medio de una estipulación afavor de tercero o de un seguro de vida) o la donación manual, en que la entrega hace lasveces de la formalidad notarial.

Con relación a la donación de inmuebles registrados, la Suprema Corte dominicana hasostenido que la simple legalización de firmas, que la Ley de Registro de Tierras en suartículo 189, letra c), permite para los actos traslativos de derechos registrados, se aplicacon preferencia sobre el artículo 931 del Código Civil, que requiere la forma auténtica para



todo acto que contiene donación entre vivos (B.J.827.1807). Esta sentencia mantiene suvigencia bajo el Reglamento de la nueva Ley de Registro Inmobiliario (art. 38 letra c de lacláusula primera).

La promesa de cumplimiento de una obligación natural tiene también el efecto de obviar la

forma notarial, porque no es una donación. En relación con las donaciones, aparte de losinmuebles en Francia y de los terrenos no registrados en la República Dominicana, la formanotarial se requiere ineludiblemente sólo en la donatio promitendi, cuando uno se obliga adar una cosa o una suma de dinero en el futuro, sin exigir nada a cambio. Si exige algo acambio de la promesa, v.gr. el tío promete comprarle un automóvil a su sobrino si terminasus estudios, el acto tiene una contrapartida convenida, según la teoría de Ghestin sobre lacausa, y es a título oneroso, aun cuando el obligado (el tío en el ejemplo) no reciba unacontraprestación. Esta solución podría, sin embargo, ser diferente si el tío usa una palabraque evidencia un espíritu de liberalidad, como ³dar´ o ³regalar´, porque calificaría entonces

su acto como donación y se sometería a las reglas que rigen esta figura.

Aunque la hipoteca requiere la forma notarial, la jurisprudencia francesa reconoce lavalidez de la promesa de hipoteca dada bajo firma privada. En la República Dominicana, basta la forma escrita, siempre y cuando las firmas de las partes sean legalizadas, como enlos demás actos relativos a los terrenos registrados.

En cuanto a la subrogación por acto del deudor, ésta casi nunca se practica. Tiene lugar cuando el deudor contrae un préstamo para pagar una deuda y acuerda con su prestamistaque tendrá frente a él los mismos derechos que tenía su acreedor original. No aparece la

razón de ser de la forma notarial para esta clase de documento.

Queda, además de la donatio promitendi, como contrato en que la forma notarial esrealmente ineludible, el contrato de matrimonio. Aquí la solemnidad se justifica, habidacuenta del deber de consejo del notario, quien debe explicar a los futuros contrayentes losefectos de los diversos regímenes matrimoniales y de las cláusulas que pueden insertar ensu convenio, y aconsejarles acerca de lo que mejor les convenga en vista de la situación patrimonial de cada uno.

Para la validez entre las partes de la compraventa de inmuebles, la ley no requiere la formanotarial, salvo que en Francia la ley del 5 de enero de 1967 la requiere para la compra de uninmueble en estado de futura construcción, sin duda para que el notario pueda explicar alcomprador el riesgo al que se expone. Pero para la inscripción en el registro inmobiliario serequiere la forma notarial en Francia y, en la República Dominicana, se requiere, o bien laforma notarial, o bien la simple legalización de firmas.

La forma notarial da autenticidad a la firma, la fecha y la existencia del contrato. Para



impugnar estos elementos, se precisa acudir al engorroso procedimiento de inscripción enfalsedad. Pero las menciones que las partes han expresado al notario y que apareceninsertadas en el acto sin haber sido comprobadas por él, pueden impugnarse como cualquier mención contenida en un contrato bajo firma privada. Así, la indicación equivocada delnúmero de una parcela puede ser objeto de prueba contraria, sin necesidad de recurrir a la

inscripción en falsedad (RTD civ.1993.826).

LA LEGALIZACIÓN DE FIRMAS. En la República Dominicana existe una forma notarialatenuada conocida como la legalización de firmas. El notario no es responsable de laredacción del documento, sino que su intervención se reduce a certificar que las partes lofirmaron en su presencia. Esta formalidad, de origen norteamericano, se introdujo en la práctica dominicana a través de la Ley de Registro de Tierras, que requiere que todo actorelativo a inmuebles registrados conste, o bien en acto auténtico, o bien en escritura privada, y añade: ³Cuando el acto sea hecho en escritura privada, las firmas serán

necesariamente legalizadas por un notario o cualquier otro funcionario competente´ (Leyde Registro de Tierras, art. 189, letra c) y Reglamento de la Ley de Registro Inmobiliario,cláusula primera, art. 38, letra c).

La legalización establece la autenticidad de las firmas. Para demostrar la falsedad de unafirma legalizada debe emplearse el procedimiento de inscripción en falsedad (B.J.844.329).En su coletilla el notario indica también la fecha en que las partes suscriben el documento.Una sentencia declara que la fecha cierta se adquiere, no solamente por los tres mediosenumerados en el artículo 1328, sino también por la legalización de firmas (B.J.737.844).En relación, no solamente con la firma, sino también con la fecha, el acto legalizado se

asimila, pues, al acto auténtico, cuya fecha es la que indica el notario como fecha deinstrumentación, y no la fecha, que puede ser posterior, en que el acto es depositado en laoficina del Registro Civil.

La legalización de firmas se adquiere ad probationem. El simple escrito no legalizadoconstituye un principio de prueba. Si se deposita en el Registro de Títulos un documento nolegalizado, cualquier de las partes o el mismo Registrador debe someterlo al TribunalSuperior de Tierras, para que dictamine si es auténtico o no (B.J.737.843). Lo mismosucede en Francia con la falta del acto auténtico necesario para la inscripción en laConservaduría de Hipotecas. El juez puede homologar el documento bajo firma privada ydarle así el carácter auténtico que necesita para su inscripción (RTD civ.2006.823, No. 5).

La jurisprudencia dominicana permite probar el acto que requiere la legalización, nosolamente con un escrito bajo firma privada simple, sino con los mismos medios de pruebaque se admiten para cualquier contrato. Faltando el escrito en sí, ante el Tribunal de Tierrasotros elementos de juicio pueden constituir principios de prueba de un contrato sujeto aregistro, como cheques completados por declaraciones testimoniales (B.J.796.573) o un



recibo en que se reconoció la venta de un terreno (B.J.886.2430). La Suprema Corte hadeclarado que ³la existencia del contrato de venta de un inmueble entre dos sociedadescomerciales se puede demostrar con sus libros de comercio, con un cheque recibido ycobrado como parte del precio y por la declaración testimonial de un notario que intervinoen la operación´ (B.J.1057.644).

EL PARALELISMO DE FORMAS. Este principio, de origen romano, quiere que cuandoun contrato se ha celebrado en determinada forma, su modificación o extinción por mutuodisenso debe revestir la misma forma. Así, como hemos visto, el artículo 1341 del CódigoCivil, al prescribir que ³no se recibirá prueba alguna de testigos en contra o fuera de locontenido en los actos´, impide que una parte oponga a la otra la simulación de un actoescrito, a menos que la simulación se desprenda de otro escrito, llamado ³contraescrito´(contre lettre).

El principio del paralelismo de formas no se cumple de manera consistente. En un asunto elcomportamiento de las partes, que muestra que ambas han perdido todo interés en sucontrato, se considera una prueba del mutuo disenso de un contrato escrito (RTDciv.1996.643). En otro asunto, un acto auténtico de venta de un inmueble establecía que el precio se pagaría en forma de una renta anual. Este acto fue modificado posteriormente por un acto unilateral de la vendedora, que consintió en una reducción de la renta. Este acto fue juzgado suficiente, en aplicación del artículo 1322 del Código Civil, ya que fue firmado por la parte a quien se opuso (RTD civ.768, no.14).El paralelismo de formas llegó a su límite absurdo en relación con un préstamo bancario, enque se habían cumplido con todas las formalidades de protección del consumidor, y cuya

renegociación, para favorecer al prestatario, se había hecho con un simple escrito. La Cortede Casación declaró nula la modificación porque no se había hecho en la misma forma queel original (RTD civ.1998.698). Esta solución fue retractada posteriormente. Se entiendeahora que el paralelismo de formas está destinado a proteger a la parte más débil y que notiene aplicación a la reducción de la tasa de interés en un préstamo o en otros casos en queel contrato es modificado o dejado sin efecto en interés de la parte que desea aprovechar lamodificación o el mutuo disenso (RTD civ.2003.521, no. 3).

La regla que quiere que el mandato revista la misma forma que el acto para el cual seapodera al mandatario tiene afinidad con el paralelismo de formas. El mandato paracelebrar un contrato de fianza debe revestir la misma forma que la fianza misma,incluyendo la mención manuscrita del mandante (RTD civ.1991.139 y 572).

En derecho dominicano, el poder para celebrar un acto que requiere la legalización defirmas para tener efectos sobre un inmueble registrado, requiere ahora la misma forma queel documento a ser registrado, o sea la legalización de la firma del que otorga el poder. Laley anterior requería además la presencia de por lo menos un testigo (Ley de Registro de



Tierras, art. 203). La necesidad de la firma de un testigo iba más allá del paralelismo deformas y carecía de sentido.

LA FORMA DE LAS NOTIFICACIONES. Las notificaciones se emplean, no solamente para los actos procesales, sino también para satisfacer requisitos establecidos en los

contratos. En los contratos a duración indeterminada, la parte deseosa de ponerle fin debenotificar su intención a la otra con la antelación señalada en el contrato o con unaantelación razonable. El arrendatario que disfruta de un derecho de preferencia para laadquisición del inmueble arrendado debe notificar su intención al propietario.

A falta de mención en el contrato de la forma que debe revestir la notificación, la parte quela efectúa es libre de seleccionar la forma que mejor le convenga, tomando la precaución deobtener la prueba de haberla efectuado. Cuando las partes prevén en su contrato la formaque debe revestir la notificación, una notificación hecha en otra forma es en principio nula,

pero ¿no será válida la notificación hecha por acto de alguacil en todo caso?

El socio mayoritario había otorgado a otro socio el derecho de preferencia para adquirir elcontrol sobre la sociedad. En caso de desacuerdo sobre el precio, las partes designarían a unexperto.El contrato contemplaba que la notificación de la intención de comprar se haría por correoregistrado con acuse de recibo, pero el beneficiario de la opción la hizo por acto de alguacil.Después entabló una demanda en designación de un experto, a la cual el socio mayoritariose opuso, alegando que la notificación era nula por falta de forma. Para defenderse, el beneficiario se basó en el principio de derecho procesal de que una notificación puede

siempre hacerse por acto de alguacil, cualquiera que sea la forma prevista por la ley. LaCorte de Casación declaró inaplicable esta disposición en el ámbito contractual (RTDciv.2007.142, no. 1).

Esta sentencia mereció la crítica del comentarista, quien se fundó en que, en materia dearrendamiento, se había establecido la solución contraria y en que, de todas maneras, laestipulación de una forma está destinada a garantizar que no habrá disputa acerca de si lanotificación se hizo o no se hizo, por lo que una forma menos solemne que la convenidasería nula, pero no una forma más solemne, que cumple con cabalidad con la finalidad perseguida por los contratantes.

forma y prueba del contrato

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