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ÍNDICE

APORTES A LA DISCUSIÓN DEL PROYECTO DE LEY DE RECURSOS HÍDRICOS

01PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

02ALCANCE DEL DERECHO HUMANO AL AGUA

03DESTINO DEL AGUA, SUS USOS Y PRELACIÓN

05CONTAMINACIÓN DEL AGUA

07DESPRIVATIZACIÓN Y PROHIBICIÓN DE PRIVATIZACIÓN

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SERVICIOS AMBIENTALES

11ACAPARAMIENTO

12INSTITUCIONALIDAD

12CONSULTA PRELEGISLATIVA

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OBSERVACIONES AL PROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE COMUNICACIÓN

Consideraciones generales sobre el proyecto de Ley de Comunicación

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ÍNDICE

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Consideraciones Generales:

Desde la década del noventa en va-rios países de América Latina y, por su-puesto, en Ecuador organizaciones de la sociedad civil, organizaciones no gu-bernamentales y movimientos sociales, iniciaron procesos de debate, negocia-ción e incidencia para el reconocimien-to del agua como un derecho humano fundamental. Así varias normas cons-titucionales de la región incorporaron este derecho y, por tanto, establecieron su alcance y definición, así como, las obligaciones que le corresponden al Es-tado de cara a este derecho (Venezuela, Constitución de 1999; Uruguay, reforma constitucional de 2004; Bolivia, Consti-tución de 2009)1.

En Ecuador, este proceso permitió que la Constitución de 2008 incorpore grandes avances, así se consagró derecho humano al agua como fundamental e irre-nunciable, dentro del capítulo correspon-diente al “Buen vivir”. Además, se reco-noció al agua como patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida2. Ligando íntimamente, su ejercicio al ejercicio de otros derechos

humanos como la soberanía alimentaria que garantiza el derecho de la alimenta-ción, la salud, la cultura; el derecho a un ambiente sano; a construir y mantener la identidad cultural; a un hábitat seguro y saludable; y a una vida digna.

Adicionalmente la Constitución reco-noce derechos colectivos a pueblos y co-munidades indígenas, afroecuatorianas y montubias, específicamente los derechos a conservar la propiedad de sus tierras co-munitarias; mantener la posesión de sus tierras y territorios ancestrales; participar en el uso, usufructo, administración y conservación de los recursos renovables que se hallen en dichas tierras; conservar y promover sus prácticas de manejo de la biodiversidad y entorno natural; man-tener, proteger y desarrollar sus conoci-mientos colectivos en cuanto a saberes ancestrales, medicina tradicional, ritos y lugares sagrados; y mantener y desarrollar su patrimonio cultural e histórico.3

Si bien la Constitución ha reconocido la consulta previa, libre e informada a di-chos pueblos sólo para el caso de explo-ración y explotación de recursos naturales no renovables, tanto el Convenio 169 de la OIT4 como la Declaración de Naciones

Aportes a la discusióndel Proyecto de Ley de

Recursos Hídricos

1 Buitrón, Ricardo (2010). “Derecho Humano al Agua en Ecuador”. En: Informe de Derechos Humanos 2009, Programa Andino de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar. Quito, febrero 2010 en prensa.

2 Artículo 12 de la Constitución de la República.3 Ibíd. Art. 57, 58 y 59.4 Art. 6.1 y 15.2

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5 Art. 19; 28 y 32.2. El Artículo 32.2 refiere que especialmente se deberá obtener el consentimiento previo frente a la utilización de recursos hídricos.

6 Ibíd. Art. 71, 72, 73 y 74.7 Artículo 215 de la Constitución de la República8 Artículo 3.1 de la Constitución de la República

Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas5 reconocen dicha consulta para cualquier proyecto que los pueda afectar. Además garantiza el que se deba obtener el consentimiento expreso, previo, libre e informado.

Por otra parte, se reconoce a la natu-raleza o pachamama como sujeto de de-rechos y como tal se desprende la obliga-ción de respeto integral de su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y pro-cesos evolutivos. Se ha reconocido tam-bién el derecho a su restauración inde-pendientemente de la reparación integral a las personas por impactos ambientales.6

Para desarrollar estas normas y hacer-las efectivas es preciso crear un cuerpo normativo, cuyas disposiciones se ade-cuen formal y materialmente la Constitu-ción:

En este marco, la Defensoría del Pue-blo en su calidad de órgano encargado de la tutela y protección de los derechos constitucionales de las personas, comu-nidades, pueblos y nacionalidades que habitan el país7, presenta las siguientes observaciones al “Proyecto de Ley de Re-cursos Hídricos, Usos y aprovechamiento del Agua”.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Para hacer efectivo el objeto que per-

sigue este proyecto de ley es fundamental que en su elaboración se observen e in-corporen los principios de derechos con-sagrados en la Constitución, entre ellos:

• El deber primordial del Estado es ga-rantizar los derechos constitucionales, sin discriminación alguna. Es preciso señalar que establece una pondera-ción constitucional pues señala que en particular se garantizarán, entre otros, el derecho al agua para sus ha-bitantes8.

• Los derechos humanos y los de la naturaleza son interdependientes, es decir que la realización de unos de-rechos significa la realización de los otros. El agua es un derecho humano cuyo ejercicio y goce permite el ejer-cicio de otros derechos, la vida, sobe-ranía alimentaría para que garantice la alimentación, la salud, la cultura, los derechos colectivos, y los de la natu-raleza, entre otros9.

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9 Artículo 11.6 de la Constitución de la República10 Artículo 11.2 de la Constitución de la República11 Artículo 11.2 de la Constitución de la República12 Artículo 11.4 de Constitución de la República.13 Por ejemplo un desarrollo en ese sentido reconocería que la soberanía alimentaria es parte esencial del contenido del derecho a la alimentación.

• Todas las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son iguales y gozan de los mismos derechos, por lo que el Estado garan-tizará que ninguno sea discriminado. Pero a la vez, está obligado a adoptar medidas de acción afirmativa a favor de personas o grupos de personas his-tóricamente discriminadas10.

• El Estado debe garantizar los derechos que se le reconocen a la naturaleza y velar porque su núcleo esencial no sea restringido, sea por la normativa secun-daria, la política pública o en casos en que pueda existir colisión con la apli-cación de los derechos humanos.

• El carácter progresivo en el desarrollo del contenido de los derechos consti-tucionales11.

• Ninguna norma jurídica podrá res-tringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales ni de instrumentos internacionales de derechos humanos12. Principio funda-mental para el desarrollo de esta ley, debido a que está normando varios derechos constitucionales.

• El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitu-ción e instrumentos internacionales de derechos humanos no excluyen los demás derechos derivados de la dig-nidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades que sean necesarios para su efectiva vigencia. En tal sentido, los órganos con poder normativo tienen facultad para am-

pliar el contenido de los derechos o reconocer nuevos derechos que sean necesarios para asegurar la dignidad humana y proteger los derechos de la naturaleza13.

ALCANCE DEL DERECHO HUMANO AL AGUA Es vital establecer que el derecho

humano al agua es fundamental, im-prescriptible y esencial para la vida, conforme lo dispone el artículo 12 de la Constitución14.

Además, hay que observar que el tex-to constitucional establece que el derecho humano al agua no se refiere únicamente al ejercicio del acceso para el consumo humano o doméstico, sino que está rela-cionado con la salud, los usos culturales, la soberanía alimentaria para garantizar el derecho a la alimentación; y los derechos de la naturaleza, según el mandato conte-nido en los artículos, 66, 71 y 318 de la Constitución.

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14 Art. 12.15 Párrafo 2 de la Observación General 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

Por tanto, se debe definir específica-mente qué alcance tiene el derecho al agua desde cada una de estas tres pers-pectivas.

Para consumo humano y doméstico: En este sentido, en lo que se refiere al de-recho a disponer de agua para consumo humano, se debe establecer que todas las personas, comunidades, pueblos, nacio-nalidades y colectivos tienen el derecho a disponer de forma continua y suficiente de agua salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y domésti-co. Que satisfaga las necesidades domés-ticas y de espacios públicos15 como por ejemplo escuelas y sitios deportivos.

De otra parte, el derecho humano al agua para el consumo, está íntimamen-te relacionado con la disponibilidad de una cantidad mínima que permita ejer-cerlo a plenitud, sin discriminación por razones económicas. Atendiendo esta situación, la Defensoría del Pueblo re-comienda el establecimiento de un mí-nimo vital gratuito.

Para Riego: Así mismo, la ley debe de-sarrollar el contenido del derecho de las personas, nacionalidades, comunidades y pueblos a disponer de acceso mínimo gra-tuito de agua para riego que garantice la pequeña y mediana producción, destina-da a garantizar la soberanía alimentaria.

Salud: En el artículo 32 la Constitu-ción dispone que la realización del dere-cho a la salud depende del ejercicio de otros derechos, entre ellos el agua. Para garantizar esta disposición la Ley de Re-

cursos Hídricos deberá garantizar que sea salubre y libre de contaminación.

Usos Culturales: En consideración de que los pueblos y nacionalidades in-dígenas no conciben al agua únicamente como un recurso, la ley debe contemplar sus usos culturales como los relacionados a ritos agrícolas y medicina tradicional. Así mismo, debe considerar la existencia de lugares sagrados como pogyos u ojos de agua, lagunas, cascadas, entre otros.

De acuerdo a lo establecido en el ar-tículo 10 de la Constitución de la Repú-blica, se establece que son titulares de los derechos constitucionales las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos. Por lo que se recomienda que en los principios generales del derecho al agua se establezcan quienes son los titula-res de los derechos a los que se refiere la ley de Recursos Hídricos.

Finalmente, el ejercicio y goce pleno del derecho humano requiere del esta-blecimiento de mecanismos de exigibili-dad. Para este efecto, se plantea que en primer lugar, el Proyecto de Ley haga re-lación a las garantías constitucionales, es decir normativas, de políticas públicas y jurisdiccionales. En segundo lugar se re-comienda se establezcan normas que fa-culten a los titulares del derecho huma-no al agua a exigir de manera directa su ejercicio y goce. Así como la responsabi-lidad objetiva y subjetiva de autoridades y funcionarios estatales para permitir el ejercicio de este derecho, y las sanciones que serían impuestas por incumplir con los mandatos previstos en la ley.

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16 Ibíd. Art. 15.17 Hidroeléctrica, hidrocarburos, minería, energía atómica, entre otras.18 Extracción, transporte y refinación de hidrocarburos, extracción artesanal o de pequeña, mediana y gran escala de recursos minerales,

agroindustria, actividades turísticas y de recreación, agricultura para exportación, producción de energía térmica, hidroeléctrica, atómica, agua o bebidas embotelladas, labores de investigación, industria en general, piscicultura y acuacultura a gran escala o para exportación, embalses y trasbases para actividades productivas, entre otras.

19 El caudal ecológico no debió haber sido considerado en la Constitución dentro de la prelación de los destinos del agua sino como parte fundamental del ciclo hidrológico y por tanto contenido esencial de los derechos de la naturaleza pues su mantenimiento en cantidad y calidad permite definitivamente asegurar el ejercicio del derecho al agua (consumo humano y riego para alimentación).

20 Cfr. William Sacher, Comentarios al texto de Ley Orgánica de Recursos Hídricos, Uso y Aprovechamiento del Agua, Ingeniero Hidráulico y Phd en Meteorología y Climatología. Quito, Ecuador, 2010.

DESTINO DEL AGUA, SUS USOS Y PRELACIÓN El Art. 318 de la Constitución dispo-

ne que la prelación en los destinos del agua es el consumo humano, el riego que garantice la soberanía alimentaria, el caudal ecológico y finalmente las ac-tividades productivas, en ese orden. Ade-más, se dispone que la soberanía energé-tica no debe afectar el derecho al agua ni podrá alcanzarse en detrimento de la soberanía alimentaria16. Esto supone que la conservación de las fuentes de agua como elemento vital de los ecosistemas, su consumo humano y el riego para la alimentación se priorizan por sobre la ex-plotación o extracción de recursos (reno-vables o no) para la producción de ener-gía17 y aquellos otros usos productivos del agua que vulneren el contenido esencial de este derecho.

En consecuencia la Ley de Recursos Hídricos, Usos y aprovechamiento del

Agua, debe garantizar primordialmente el derecho al agua para el consumo hu-mano, riego que garantice la soberanía alimentaria, asegure la salud y una vida digna, así como también el mantenimien-to de los ciclos vitales de la naturaleza, el ciclo hidrológico y los ecosistemas. Por tanto no se puede priorizar bajo ningún concepto el destino del agua para activi-dades productivas18 si no se ha garantiza-do previamente el derecho al agua y su contenido, ni siquiera bajo el argumento de garantizar el interés nacional o el cum-plimiento del Plan Nacional de Desarro-llo, pues uno de los deberes primordiales del Estado, y por tanto de las leyes y políti-cas públicas que promulgue, es garantizar el ejercicio de los derechos en este caso al agua (tanto en la dimensión del derecho humano como en la dimensión de los de-rechos de la naturaleza) y su interdepen-dencia con otros derechos humanos.

Respecto del caudal ecológico19, su concepto debería estar definido por la ley y tomar en cuenta que dicho caudal debe permitir la regeneración completa del ci-clo hidrológico y los ecosistemas que de-penden del agua y no sólo desde los datos técnico que indiquen que el agua es apta para el consumo humano o que tiene ca-pacidad de dilución de los vertidos que reciba20. El Ecuador se ha comprometi-do en varios artículos constitucionales a mantener los ecosistemas y sus ciclos en función de garantizar la existencia de la vida, incluida la de los seres humanos.

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21 Al respecto revisar: Ing. Nathalie Weemaels, Uso y Aprovechamiento del Agua: Situación Nacional y Propuesta, Septiembre de 2009, Quito, Ecuador. Pág. 8 a 12; Miguel San Sebastián, Informe Yana curi, Impacto de la actividad petrolera en poblaciones rurales de la amazonía ecuatoriana, Instituto de Epidemiología y Salud Comunitaria “Manuel Amunarriz”, Coca, 2000.; Miguel San Sebastián, Anna-Karin Hurtig, Cáncer en la Amazonía del Ecuador, 1985-1998, Instituto de Epidemiología y Salud Comunitaria “Manuel Amunarriz”, Medicus Mundi Guipúzcoa. CICAME. Coedición Abya Yala. 2da. Edición. Quito, 2004; Ana María Núñez, El óptimo económico del uso de agroquímicos en la producción de palma africana. Caso Santo Domingo de los Colorados, Facultad de Economía de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito, Abya-Yala, 1998; Emily Joiner, Agüita Amarilla, una mirada crítica y propositiva a la privatización del agua y alcatarillado de Guayaquil, Movimiento Mi Cometa, Observatorio Ciudadano de Servicios Públicos, Guayaquil, Ecuador, Octubre 2007.

22 Naturales o jurídicas; mixtas, públicas o privadas; nacionales o extranjeras.23 Constitución del Ecuador, Art. 395 numeral 1.24 Ibíd. Art. 397 numeral 2.25 Ibíd. Art. 398.

Debe así mismo, garantizar y por tan-to desarrollar los mecanismos apropiados de consulta libre e informada a pueblos y comunidades indígenas, afroecuatoria-nas y montubias, previa a la autorización para el uso del agua que puedan afectar-los directamente. Este mecanismo de pro-tección de derechos es obligatorio, debe tener como fin recabar el consentimiento expreso, y debe ser llevada a cabo de ma-nera previa, informada, de buena fe, en su propio idioma y a través de sus institu-ciones representativas y considerando los mecanismos culturales propios.

En cuanto a las disposiciones que la ley contiene relativas a la autorización para el uso de agua en actividades hidro-carburíferas y mineras, estas deberán te-ner el mismo tratamiento por ser activida-des productivas de extracción de recursos no renovables. En ese sentido no podrán ser priorizadas ni afectar el contenido esencial del derecho al agua y de los de-rechos de la naturaleza ampliamente de-sarrollado en este documento; no deberán otorgarse autorizaciones de uso para estas actividades ni en fuentes de agua ni en sus zonas de recarga; necesariamente deberá llevarse a cabo, tanto la consulta previa, libre e informada referida así como la consulta ambiental a comunidades afecta-das y se deberá aplicar el principio de pre-caución cuando no exista certeza sobre la prevención de la contaminación del agua.

CONTAMINACIÓN DEL AGUA Uno de los problemas que enfrenta el

agua en el Ecuador es su contaminación21. En este sentido es importante tomar en cuenta que el ejercicio del derecho al agua en sus dos dimensiones (como de-recho humano y como derecho de la na-turaleza) implica la obligación del Estado y de las personas22, por una parte proteger los ecosistemas que son su fuente y zonas de recarga, y por otra parte evitar su con-taminación.

El Régimen de Desarrollo previsto en la Constitución, en lo que tiene que ver con la biodiversidad, la naturaleza y el ambiente, dispone que el Estado garan-tizará un modelo sustentable de desa-rrollo que conserve la capacidad de re-generación natural de los ecosistemas23; además, se compromete a establecer mecanismos efectivos de prevención y

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26 Ibíd. Art. 406.27 Ibíd. Art. 411.28 Aguas servidas, aguas residuales de procesos industriales, aguas residuales de procesos hidrocarburíferos y mineros, de actividades agrícolas,

entre otras.

control de la contaminación24 y recono-ce que toda decisión o autorización esta-tal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad.25

Al regular sobre el patrimonio cultu-ral y los ecosistemas dispone que el Es-tado regulará la conservación, manejo, uso sustentable y recuperación de eco-sistemas frágiles, por ejemplo páramos, humedales, bosques nublados, bosques tropicales (secos y húmedos), manglares y ecosistemas marinos y marino-costeros26; finalmente respecto del agua dispone que el Estado establecerá la conservación, re-cuperación y manejo integral de recursos hídricos, cuencas hidrográficas y caudales ecológicos asociados al ciclo hidrológico y obliga al Estado a regular toda actividad que pueda afectar la calidad o cantidad del agua, el equilibrio de los ecosistemas, en especial las fuentes y zonas de recarga de agua.27

Siendo deber del estado garantizar el derecho al agua y los derechos de la naturaleza, y por tanto garantizar la can-tidad y calidad del agua que permita el ejercicio del derecho humano, la Ley de Recursos Hídricos debe prever disposi-ciones que desarrollen la responsabili-dad que tiene el Estado de proteger las fuentes de agua y sus zonas de recarga, en ese sentido la institucionalidad debe contemplar como facultad exclusiva e in-delegable dicha protección para lo cual se deberá contar con presupuesto suficiente y amplias competencias que impidan que otras leyes permitan cualquier afectación a las fuentes de agua, en especial aquellas que regulan actividades productivas. El articulado de la ley tampoco debe prever

excepciones a esta recomendación caso contrario se vulneraría tanto el derecho humano al agua como los derechos reco-nocidos a la naturaleza.

Por otra parte, para garantizar la ca-lidad de agua en función de su acceso para consumo humano, riego para ga-rantizar la soberanía alimentaria, que promueva la salud de los habitantes, un ambiente sano y ecológicamente equili-brado, así como el ejercicio efectivo de los derechos de la naturaleza; se debe-rá prohibir a cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, nacional o transnacional, la contaminación del agua a través de la descarga directa o indirecta de vertidos, cualquiera sea su forma o estado28, o la acumulación o eli-minación de desechos sólidos.

Adicionalmente debe prohibirse expre-samente arrojar desechos sólidos al agua. Sobre los vertidos líquidos, tanto en el ámbito privado como público debe existir corresponsabilidad en su tratamiento, impi-diendo la eliminación de sustancias conta-minantes y tóxicas de regreso a las cuencas hidrográficas o el mar.

En ese sentido la Ley debe disponer que la autoridad única del agua establezca las sustancias prohibidas de ser eliminadas en el agua, fijar mecanismos inmediatos de protección (en jurisdicción administrativa y judicial) ante una eventual contamina-ción, las sanciones que correspondan a los responsables, la reparación integral a las personas afectadas y la restauración a la naturaleza; todo esto en función de pro-teger y garantizar el derecho al agua y los derechos de la naturaleza.

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Para los procesos de autorización de uso de agua se debe desarrollar el meca-nismo por el cual se lleve a cabo la con-sulta ambiental a las comunidades, y se aplique el principio de precaución previs-to en la Constitución. En función de dicho principio se negará cualquier autoriza-ción de uso de agua cuando el solicitante no pueda demostrar que el agua usada y revertida no será contaminada.

Del mismo modo se deberá garantizar el principio de inversión de carga de la prueba en cualquier proceso administrati-vo, judicial o constitucional que se inicie por contaminación del agua en contra de quienes la contaminen.

La Ley debe obligar a los gobiernos lo-cales a tratar las aguas servidas de parro-quias rurales, cantones y provincias, antes de que retornen por cualquier medio a las cuencas hidrográficas, e implementar pro-cesos por los que los desechos sólidos no puedan ser acumulados cerca o elimina-dos en las vertientes de agua.

Es importante además que la autori-dad única del agua establezca los requeri-mientos mínimos que deben implementar quienes desarrollan dichas actividades en función de tratar las aguas que usan pre-vio a su descarga como requisito obliga-torio para proceder a su autorización. La Ley deberá garantizar como obligatorio el cumplimiento de dichos requerimientos condicionado la autorización del agua a su cumplimiento.

En cuanto a la contaminación del agua distribuida por los servicios públicos, la ley debe desarrollar la responsabilidad objeti-

va y subjetiva de quienes gestionan el agua (sistemas públicos o comunitarios) sobre cualquier contaminación que se produz-ca y que afecta al consumo humano y la salud, el riego para asegurar la soberanía alimentaria, o degrade el ambiente sano, los ecosistemas y sus ciclos vitales en es-pecial el ciclo hidrológico, pues constitu-ye violación de derechos humanos y de la naturaleza.

Por otro lado, la ley debe establecer mecanismos adecuados y prohibiciones que sean necesarias para garantizar la cali-dad del agua para consumo humano y para riego que los sistemas públicos y comuni-tarios gestionen en el territorio nacional.

DESPRIVATIZACIÓN Y PROHIBICIÓN DE PRIVATIZACIÓN El reconocimiento del agua como un

derecho humano, marca sin duda un cam-bio de paradigma en las políticas públicas y en la normativa secundaria que tiene la obligación de materializar este derecho,

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29 Constitución de la República, artículo 316.30 Observación General No. 15, El Derecho al Agua, párrafo 11.31 Observación General 15, Párrafo 12, C)32 “Es poco probable que las empresas privadas tengan interés en abastecer de servicios de agua a las zonas rurales de los países de bajos

ingresos, porque se considera que las zonas rurales no generan beneficios. En cuanto al saneamiento, las sociedades público- privadas también consideran que las personas pobres no producen beneficios. Como reflejo de este prejuicio, algunas empresas privadas de suministro de agua han encontrado la manera de excluir a las personas pobres de los servicios, incluso en las áreas urbanas.” Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, Informe de Desarrollo Humano 2003, p. 1116.

en función de los principios de interpreta-ción y aplicación constitucional.

La expedición de una nueva ley sobre esta materia, supone corregir las aberra-ciones que durante décadas primaron, y que dieron lugar a un fraccionamiento institucional que ha impedido una efecti-va regulación de la gestión de los recursos hídricos y de los servicios públicos rela-cionados al agua, así como también su privatización. Estas políticas, que fueron impulsadas en el marco de los programas de ajuste estructural promovidas por las instituciones financieras internacionales, repercutieron negativamente en el ejerci-cio de los derechos humanos, y lesiona-ron la soberanía nacional.

La Constitución de la República, en el artículo 318, reconoce al agua como “pa-trimonio nacional estratégico de uso pú-blico, dominio inalienable e imprescrip-tible del Estado.”, y prohíbe toda forma de privatización del agua. En cuanto a la gestión del agua, dispone que será exclu-sivamente pública o comunitaria, en tanto que los servicios públicos de saneamien-to, abastecimiento de agua y riego serán suministrados únicamente por personas jurídicas estatales o comunitarias. Esta norma constituye una salvedad a la posi-bilidad de delegar excepcionalmente a la iniciativa privada, el ejercicio de activida-des relacionadas a los sectores estratégi-cos y servicios públicos29. De esta forma, no solo queda vedada cualquier medida que conlleve la privatización de los ser-vicios públicos, sino en general cualquier forma de apropiación del agua.

Estas disposiciones deben ser concre-tizadas en la nueva legislación, en medi-das que por un lado promuevan la despri-vatización de la gestión del agua, y por otro, impidan cualquier forma de privati-zación actual y futura. Esto guarda cohe-rencia con la noción del derecho humano al agua, que significa abandonar la idea del agua como mercancía. La gestión pri-vada del agua y de los servicios públicos relacionados, buscan obtener ganancia o lucro, inclusive a costa de los derechos de las personas. Al respecto el Comité del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ha establecido que “el agua debe tratarse como un bien social y cul-tural, y no fundamentalmente como un bien económico”30. Al darse el tratamien-to como mercancía, el agua sería solo asequible para quien pueda comprarla, lo cual constituye una grave limitación a uno de los elementos constitutivos del de-recho al agua, como es la accesibilidad31. Esto ha quedado demostrado en varios es-tudios, que han dado cuenta que la priva-tización de los servicios públicos del agua y relacionados, no garantizan una amplia cobertura o la calidad de los servicios a todas las personas.32

Por lo tanto la Ley de Recursos Hídri-cos, debe orientar las políticas sobre esta materia adecuadas al texto constitucional, lo cual obliga a prever disposiciones que promuevan un proceso de desprivatiza-ción del agua y los servicios relacionados a este bien, para lo cual podría estable-cerse plazos concretos en lo que se lleve a cabo la transición de la gestión privada a la gestión pública o comunitaria.

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33 El caso de INTERAGUA, es emblemático de las consecuencias de la privatización del agua, a través de la figura de concesión integral. Como es de conocimiento público, en abril de 2001, un crédito del BID para financiar un proyecto de Agua Potable y Saneamiento viabilizó la entrega por parte de la Empresa Cantonal de Agua Potable y Alcantarillado de Guayaquil ECAPAG de sus áreas, instalaciones y equipos, a la empresa International Water Services, conocida como INTERAGUA. La serie de incumplimientos tanto a nivel de inversiones para mantener y expandir el sistema de agua potable y saneamiento en Guayaquil, como de prestación de servicios, sumadas a una subida de la tarifa, derivada de una tergiversación de su cálculo, no sólo han perjudicado al Estado ecuatoriano, sino a los usuarios, quienes han visto vulnerado sus derechos a la salud y a un medio ambiente saludable. La mala calidad del agua que ofrece la empresa, provocó un brote de hepatitis en el 2005, mientras que la estructura tarifaria ha perjudicado a la población más pobre, que al no poder pagar, soporto cortes de los servicios.

34 CAIC Informe al Crédito BID, 1026-OC-EC, pp. 46 y 47.

Adicionalmente la ley debería con-templar la reversión de concesiones en los casos en que probadamente se ha de-mostrado no solo el incumplimiento de los contratos, sino además se ha provocado le-siones graves a los derechos humanos. En este sentido y en forma concreta, el Estado ha realizado varios estudios técnicos cuyos datos respaldan la caducidad del contrato con la empresa INTERAGUA33. Así la Co-misión de Auditoría del Crédito Público, recomienda en su informe la caducidad del contrato, de concesión con INTERAGUA34. Por lo tanto, la ley debe disponer el cumpli-miento de estas recomendaciones, lo cual estaría en concordancia con las disposicio-nes constitucionales.

SERVICIOS AMBIENTALES Es necesario recalcar que la prohi-

bición de privatización del agua, tiene una implicación sumamente amplia, pues no se limita a los servicios públi-cos, sino a otras formas de mercantili-

zación que estarían totalmente prohibi-das. Una de esas formas esta encubierta en los “servicios ambientales”. Esta figura se ampara en la necesidad de conservar los bienes de la naturaleza, a cambio de una retribución económi-ca. Para ello se ha creado un mercado en donde se oferta y se compra los bi-nes de la naturaleza. Esta concepción contradice la del derecho al agua, pero también contraría la de los derechos de la naturaleza, reconocida constitu-cionalmente, que tienen un importan-te alcance como cuando se dispone el “el respeto integral de su existencia y mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.”

La figura de los servicios ambientales, también entra en contradicción con los derechos colectivos de pueblos, naciona-lidades y comunidades, en la medida que privaría a estos sujetos del derecho al uso de sus territorios y el aprovechamiento del agua que se encuentra en estos.

Por todo esto el proyecto de ley de re-cursos hídricos, debe prever dispositivos claros que impidan cualquier forma de servicios ambientales del agua y de los ecosistemas asociados a los ciclos hidro-lógicos.

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35 “Los caudales adjudicados por el Estado han mantenido esta inequidad estructural, de la misma manera la inversión del Estado para construir sistemas de riego estuvo orientada a favorecer a las tierras bajas en manos de grandes propietarios de tierras. Para ejemplo tenemos el caso de Cuenca en donde el 62% de los usuarios tiene solamente el 4% del agua y el 8% de la tierra, y sin tomar en cuenta la zona de intervención del CREA y en el proyecto de riego Manuel J. Calle el 16% de los usuarios tienen el 54% del agua y el 55% de la tierra […]. En el sector hidroeléctrico el 90% de las aguas han sido entregadas al sector privado, mientras que el 10% al Estado.” IEDECA, Análisis de la Distribución y Usos del agua en el Ecuador, Informe preliminar 2009.

36 Artículo 281

ACAPARAMIENTO El reconocimiento del derecho huma-

no al agua, conlleva a corregir toda medi-da que ha promovido durante décadas, el acaparamiento y concentración del agua; y, establecer otras que conduzcan a la de-mocratización de este recurso vital. Las políticas anteriores estuvieron dirigidas a beneficiar del aprovechamiento del agua, a los propietarios de grandes extensiones de tierras en perjuicio de los pequeños propietarios, lo mismo ha ocurrido en lo relacionado a los sistemas de riego35.

Por lo tanto es contraria al sentido del nuevo texto constitucional, una prelación alterna para fines productivos, por la cual se privilegia el aprovechamiento del agua para la agroindustria con fines de exporta-ción. Esta disposición además de no pre-ver la prelación constitucional del uso del agua, también va en contra del derecho a la alimentación y al de soberanía alimen-taria, por los cuales se garantiza el acceso seguro y permanente a alimentos produci-dos a nivel local; y, el de lograr “la auto-suficiencia de alimentos sanos y cultural-mente apropiado de forma permanente”36.

Por lo tanto la ley debe disponer la realización de auditorias sobre la tenencia y distribución actual del agua, orientadas a la formulación de políticas de democra-tización del agua, así como también el es-tablecimiento de medidas que impidan su acaparamiento.

INSTITUCIONALIDAD La Constitución de la República, con-

sagra el derecho al agua, desde sus dos dimensiones, como derecho humano y como derecho de la naturaleza, en este sentido, el Estado ecuatoriano está obli-gado a garantizarlo y respetarlo. La ga-rantía se da a través de la adopción de acciones de toda índole que permitan a las personas, comunidades, pueblos, na-cionalidades y colectivos hacer efectivos sus derechos. En este sentido, el artículo 85 de la Constitución, le obliga al Estado a garantizar los derechos humanos a tra-vés de las políticas públicas. Por lo que la formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas se orien-

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37 Convenio No. 169 OIT, Art. 6.

tarán a hacer efectivos el buen vivir y, en general todos los derechos. Así mismo, este proceso deberá contar con la parti-cipación de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades.

De otra parte, el artículo 318 de la Constitución de la República, establece que el Estado es el responsable directo de la planificación y gestión de los recursos hídricos que se destinarán de acuerdo al orden de prelación allí establecido. Y dis-pone que esta labor, se llevará a cabo a través de la autoridad única del Agua. Así mismo, el artículo 412 de la Constitución dispone que la autoridad única, asumirá la planificación, regulación y control del agua. Esta disposición debe desarrollarse en la Ley de Recursos Hídricos, previen-do que tal instancia se organice de forma participativa y con la representación de varios sectores sociales y del Estado. Adi-cionalmente debe determinarse con cla-ridad las atribuciones y el alcance de sus órganos, tanto a nivel de decisión política como ejecutora.

CONSULTA PRELEGISLATIVA El proceso para aprobación de una

ley implica el desarrollo del contenido de los derechos humanos reconocidos en la Constitución, para lo cual será necesa-rio garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de participación de las perso-nas durante la aprobación de una ley, y en específico los derechos colectivos de comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas.

Tanto el Convenio No. 160 de la OIT como la Declaración de Naciones Uni-das sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas reconocen el derecho a la par-ticipación de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas en la toma de decisiones que un Estado tome y que los puedan afectar. En ese marco se ha reco-nocido como mecanismo el proceso de consulta previa, libre e informada.

Así el Art. 6 del mencionado Conve-nio reconoce el derecho a la consulta “a los pueblos interesados, mediante proce-dimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legis-

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38 Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, Art. 19.39 Constitución del Ecuador, Art. 57 numeral 17.

lativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente” y establece que la consulta deberá efectuarse “de buena fe y de una manera apropiada a las circuns-tancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”.37

En el mismo sentido el Art. 19 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas dispone que “los Estados celebrarán con-sultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”38

La Constitución de 2008, en los Art. 57, 58 y 59 reconocen a comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y montubias los dere-chos colectivos y en el Art. 57 numeral 17 reconoce que “las comunas, comu-nidades, pueblos y nacionalidades indí-genas, deben ser consultadas antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos.”39

En base a los principios de aplicación e interpretación de la Constitución, par-ticularmente el de aplicación directa e inmediata de los derechos humanos reco-nocidos constitucionalmente y en los ins-trumentos internacionales se recomienda, que como parte del proceso para la apro-bación de la Ley de Recursos Hídricos, la Asamblea Nacional realice un proceso de consulta atendiendo los parámetros del

Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas.

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1 Artículo 192 Artículo 11

Consideraciones generales sobre el proyecto de Ley de ComunicaciónLa Declaración Universal de Dere-

chos Humanos de 1948, reconoció como un derecho humano el de la libertad de expresión, el cual “incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opi-niones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras por cualquier medio de expre-sión”1. Desde entonces hasta estos días, este derecho ha ido evolucionando en su contenido, y la discusión ha trascendido el ámbito de los derechos individuales, y

ha llegado al de los de signo social, con la noción del derecho a la comunicación.

En este sentido, la Constitución de la República del 2008, de forma innovadora incorpora una sección para los derechos de la comunicación e información, dentro del capítulo denominado “Derechos del buen vivir”.

La connotación del reconocimiento de estos derechos en el ámbito constitu-cional, es trascendental para el significa-do y vigencia de los derechos humanos en general, pues compromete al Estado ecuatoriano, abordar todos los aspectos relacionados a la comunicación y a la in-formación, desde las obligaciones de res-peto y garantía, previstas como mínimas en materia de derechos humanos, y bajo estos parámetros se realizan las siguientes observaciones y comentarios al proyecto de Ley de Comunicación.

1) La Constitución de la Repúbli-ca establece una serie de principios “de aplicación de los derechos”, que deben orientar el contenido de la Ley de Comu-nicación, puesto que la discusión y apro-bación de esta normativa, se justifica en

Observaciones al Proyectode Ley Orgánica

de Comunicación

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3 Artículo 11, numeral 44 Artículos 16 y 18

la expedición de un nuevo marco cons-titucional. De esta forma los derechos de comunicación e información reconocidos constitucionalmente deben verse materia-lizados en la Ley de Comunicación. Entre los principios de aplicación de derechos, están2:

• El respeto de los derechos garantizados en la Constitución, como el más alto deber del Estado

• El de no discriminación, que supone la adopción de medidas de acción afirmativa

• El de inmediata aplicación de los de-rechos y su plena justiciabilidad

• El de desarrollo progresivo de los de-rechos

Adicionalmente y en forma expresa establece, que “Ninguna norma jurídi-ca podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucio-nales”3.

Por lo tanto, el mandato constitucio-nal obliga la observación de estos princi-pios en el proceso de elaboración de la Ley de Comunicación.

2) La Constitución de la República de 2008, introdujo además una nueva con-cepción del derecho a la comunicación, dejando de lado la tradicional que lo liga-ba únicamente con los derechos de liber-tad, tales como los derechos de libertad de expresión, libertad de opinión, libertad de información. Así el actual texto cons-

titucional establece que los derechos de comunicación e información, hacen par-te de los derechos del buen vivir y están constituidos por los derechos: a la comu-nicación libre, intercultural, incluyente, diversa y participativa; al acceso a tecno-logías de información y comunicación; a la creación de medios de comunicación social; al acceso y uso de frecuencias del espectro radioeléctrico para la gestión de radio y televisión públicas, privadas y co-munitarias; al acceso a bandas libres para explotación de redes inalámbricas. Así como buscar, recibir, intercambiar, pro-ducir y difundir información, sin censura previa y con responsabilidad ulterior; al acceso libre a la información generada por entidades públicas, o privadas que manejen fondos del estado o realicen fun-ciones públicas4.

El objeto del Proyecto de Ley Orgáni-ca de Comunicación se refiere únicamen-te a los derechos de libertad de la comu-nicación, excluyendo a los derechos de participación y acceso. Esta omisión tiene efecto en todo el texto del proyecto, pues se norman únicamente los derechos ex-presamente definidos como objetos de la ley, dejando de lado a otros derechos que constitucionalmente deberían estar regu-lados en esta propuesta legal.

3) El Proyecto de Ley Orgánica, esta-blece una serie de principios que infor-man los derechos de la comunicación. Sin embargo, muchos de ellos son incompati-bles con todos los derechos de la comu-nicación, pues al no estar precisados de manera clara, difícilmente se convertirán en la pauta de acción de todas las activi-dades que se realicen en ejercicio de los

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derechos de comunicación. Además, no se toman en cuenta algunos principios de derechos humanos que son fundamenta-les para el respeto y garantía de los dere-chos de la comunicación.

Así, la ley plantea el principio de plu-ralismo, diversidad e inclusión social, el mismo que no cumple lo previsto en el artículo 17 de la Constitución de la Re-pública, ya que se limita únicamente a la pluralidad para acceder a los medios de comunicación y la información que des-de ellos se produce. Desconociendo que según el artículo invocado, el pluralismo y la diversidad requieren garantizar el acceso en igualdad de condiciones a las frecuencias radioeléctricas, así como a las bandas libres. También este pluralismo, de acuerdo a la Constitución requiere que el Estado garantice la prohibición de los mo-nopolios y oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación.

Existen además, principios que úni-camente son aplicables a los derecho de libertad de expresión, opinión e informa-ción, por ejemplo la prevalencia de con-tenidos y la responsabilidad ulterior.

Adicionalmente se observa una con-fusión entre el principio de objeción de conciencia (relacionado siempre con el derecho a abstenerse de cumplir con el servicio militar obligatorio) confundién-dolo con la cláusula de conciencia que está establecida en la Constitución de la República, garantía del derecho de liber-tad de opinión, expresión e información, por lo que se recomienda aclarar esta confusión.

Finalmente, tomando en considera-ción que la ley está encaminada a regu-lar el ejercicio de derechos humanos y obligaciones correlativas de personas y colectivos, debe establecer que todas las acciones que se desarrollen tengan como objetivo satisfacer la dignidad de las per-sonas y aplicar las normas que más favo-rezcan su efectiva vigencia. Es decir se deberá incorporar expresamente el man-dato pro persona, pues este trae consigo la ejecución del nuevo paradigma de los de-rechos de comunicación cuya regulación contienen enfoque de derechos humanos, dejando atrás el paradigma tradicional de los derechos de comunicación que te-nían en el centro una visión de mercado convirtiendo a los derechos en simples mercancías. En este mismo sentido, se debería incorporar el principio de interde-pendencia e indivisibilidad de derechos humanos.

4) Las acciones afirmativas son medi-das especiales de carácter temporal por las cuales se ofrece un trato diferenciado y favorable a grupos de personas que tra-dicionalmente han sufrido discriminación por diferentes motivos. En el proyecto de Ley de Comunicación, las medidas de acción afirmativa deben estar dirigidas a eliminar la discriminación no solo en lo relacionado al uso del lenguaje en los medios de comunicación escritos y au-diovisuales, tal como está planteado, sino también a la discriminación a la que han sido sometidas personas y grupos de per-sonas en lo relacionado al acceso de uso de frecuencias. Vale la pena recordar los resultados de la Comisión de Auditoría de Frecuencias de Radio y Televisión, que entre otras cosas estableció la relación de

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5 Artículo 19 de la Ley de Seguridad Pública y del Estado6 Constitución de la República 2008, artículo 19

grupos y entidades financieras con me-dios de comunicación; la autoasignación de frecuencias por parte de miembros del CONARTEL; la asignación discrecional de frecuencias, sin considerar la prelación en la temporalidad de las solicitudes, etc. Es-tas medias conllevaron sin duda un trato discriminatorio que debe ser corregido.

5) La clasificación de la información en reservada, secreta y secretísima, pre-vista en la Ley de Seguridad Pública y del Estado, es recogida en este proyecto de Ley, para exceptuar el principio de trans-parencia y divulgación de la información pública; sin embargo, la consideración de esta clasificación representa la impo-sibilidad de acceder a información por cinco, diez y quince años respectivamen-te5, lo cual es contrario a lo establecido constitucionalmente como uno de los de-rechos de comunicación y que se refiere al acceso libre de la información genera-da en entidades públicas o privadas que lleven a cabo funciones públicas. Si bien, la norma constitucional plantea la posibi-lidad de establecer reservas vía ley, tam-bién dispone que “En caso de violación a los derechos humanos, ninguna entidad pública negará la información”. Por lo tanto, en atención al principio señalado previamente, y por el cual se ordena que ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos y garan-tías constitucionales, debe considerarse dentro del proyecto de ley la excepción de la reserva prevista en la Constitución para el caso de violaciones de derechos humanos.

6) El artículo 16 de la Constitución, establece entre los derechos de la comu-

nicación e información, el acceso uni-versal a las tecnologías de información y comunicación; y, el acceso en igualdad de condiciones al uso de frecuencias del espectro radioeléctrico para la gestión de estaciones de radio y televisión, así como al de las bandas libres para la explotación de redes inalámbricas. La expedición de una ley de comunicación, supondría el desarrollo de estos derechos, no obstan-te, se mantienen como declaraciones en el capítulo relacionado a los principios de la ley. Por lo tanto se sugiere que en el texto del proyecto se desarrollen estos derechos a través de regulaciones claras que permitan su pleno ejercicio.

7) Se observa con preocupación que el proyecto mantiene la fragmentación de los derechos de la comunicación y sus elementos, ya que trata en extenso los de-rechos de libertad de información.

En este sentido, establece una sección que aborda específicamente los derechos, deberes y responsabilidades de los comu-nicadores sociales, cuando la comunica-ción trasciende las actividades de los pro-fesionales de dicha rama.

En lo que se refiere a la regulación de la prevalencia de contenidos con fines informativos, educativos y culturales, el texto establece la “autorregulación”, con lo cual se deja abierta la posibilidad de que los códigos de ética, no contemplen reglas para garantizar los derechos huma-nos en los contenidos expuestos. Por lo tanto se sugiere que se establezca como mínimo que estos códigos de autorregula-ción, observen estos principios.

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7 Constitución de la República 2008, artículo 3848 Artículo 2149 “Las normas que sancionan el estatuto de los derechos fundamentales, junta a aquellas que consagran la forma de Estado y las que establecen

el sistema económico, son las decisivas para definir el modelo constitucional de sociedad” Antonio Pérez Luño, Los Derechos Fundamentales, Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p. 19

Por otro lado, el capítulo de publici-dad no incorpora el mandato constitu-cional relacionado con la prohibición de emitir publicidad que induzca a la vio-lencia, la discriminación, el racismo, la toxicomanía, el sexismo, la intolerancia religiosa o política y toda aquella que atente contra los derechos6.

9) Para garantizar el goce de los de-rechos de comunicación e información, la Constitución de la República, prevé la conformación de un Sistema de Co-municación Social. Por lo tanto la aspi-ración mínima es que este sistema este conformado tal como lo determina el texto constitucional, esto es por actores de carácter público, actores privados ciu-dadanos y comunitarios que se integren voluntariamente, así como las políticas y la normativa7. Un sistema cuyo objeto es el ejercicio de derechos humanos, debe estar sometido a control y vigilancia de otros organismos públicos. De esta forma es recomendable que el órgano rector del sistema, esto es el Consejo de Comunica-ción e Información, no concentre compe-tencias reguladoras, controladoras, y reso-lutorias, que les compete a otros órganos del Estado y por lo tanto se ejercerían sin contrapesos ni vigilancia de otros actores públicos.

10) En este sentido, aunque sea loa-ble la intención de incorporar la figura del “Defensor del Público”, no sería conve-niente por algunas razones:

a) Se crea una institucionalidad paralela a la Defensoría del Pueblo, pues aún cuando se disponga que esté adscrita a ésta, se le está asignando atribucio-

nes que constitucionalmente se otorga a la Defensoría del Pueblo.

b) Un efectivo funcionamiento de una “Defensoría del Público”, representa el diseño de una infraestructura des-centralizada para poder atender los requerimientos de todo el país, lo cual es innecesaria toda vez que ya la Defensoría del Pueblo cuenta con esa estructura, pues constitucionalmente se establece que “Su estructura será desconcentrada y tendrá delegados en cada provincia y en el exterior”8.

c) La Defensoría del Pueblo es parte de la Función de Transparencia y Control Social, por lo tanto sería contradicto-rio que un órgano adscrito a este or-ganismo, sea parte del Sistema de Co-municación Social y al mismo tiempo cumpla con un rol de vigilancia y control del mismo. La Defensoría del Pueblo debe cumplir un rol autónomo e independiente, en sus funciones de tutela de los derechos humanos.

11) La expedición de una nueva Ley de Comunicación que desarrolle los de-rechos de la comunicación e información previstos en la Constitución, así como otros derechos reconocidos en instrumen-tos internacionales, exige la derogatoria de normas contempladas en leyes secun-darias expedidas previamente a la actual Constitución, tales como la Ley de Radio-difusión y Televisión, la Ley de Telecomu-nicaciones, y otras que estén en franca oposición a la normativa constitucional.

12) Cabe recordar que la noción de “estado social de derecho” supuso la supe-

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ración del rol pasivo que el Estado mantenía en la noción del estado liberal, para adqui-rir un rol protagonista de los objetivos de bienestar planteados en los textos constitu-cionales. Nuestra Constitución caracteriza al Estado ecuatoriano como “constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercul-tural, plurinacional y laico”, lo cual tiene connotaciones importantes en materia de derechos humanos, puesto que reconoce un nexo un nexo genético funcional en-tre estos derechos y el tipo de estado que necesitan para recrearse9. La Constitución de la República prevé la formulación de una política pública de comunicación, “con respeto irrestricto de la libertad de expresión y de los derechos de comunica-ción consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos”, que debe ser orientada por una legislación que guarde coherencia con este mandato constitucional.

Elaborado por:- Alejandra Cárdenas- Susy Garbay

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