A N T O L O G A DE LA MATERIA

FILOSOFA DEL DERECHO.

Filosofa del derecho (Primera parte)

ndice

1. Introduccin.

2. Visin cronolgica de la filosofa del derecho.

3. Hacia la edad moderna.

1. Introduccin

La Filosofa del derecho: Como resulta claro del nombre, la Filosofa del

derecho es aquella rama de la filosofa que concierne al Derecho. Ahora bien,

Filosofa es el estudio de lo universal, luego en cuanto la Filosofa tiene por

objeto el Derecho, lo toma en sus aspectos universales.

Puede definirse tambin la Filosofa en general como el estudio de los primeros

principios, porque a estos, precisamente, corresponde el carcter de

universalidad. Los primeros principios pueden referirse ya al ser y al conocer,

ya al obrar; de aqu la divisin de la Filosofa en prctica y teortica. La

Filosofa teortica estudia los primeros principios del ser y del conocer, y se

divide a su vez en las siguientes ramas: ontologa o metafsica (que comprende

tambin la Filosofa de la religin), gnoseologia o teora del conocimiento,

lgica, psicologa, filosofa de la esttica. La Filosofa prctica estudia los

primeros principios del obrar y se divide en Filosofa moral y Filosofa del

Derecho. A menudo se adopta tambin para la denominarla la palabra tica:

mas conviene advertir que a veces se entiende esta denominacin en sentido

lato, en cuyo caso es sinnima de Filosofa practica; y a veces en sentido

estricto, en cuyo caso es sinnima de filosofa moral.

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El estudio del derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de

la filosofa jurdica. Pero el Derecho puede ser estudiado en sus aspectos

particulares: en este caso es el objeto de la ciencia jurdica o jurisprudencia en

sentido estricto.

La diferencia entre ciencia y filosofa del derecho radica cabalmente en el

respectivo modo como una y otra consideran al Derecho: la primera en

particular, la segunda en universal.

En todo tiempo y en todos los pueblos se da un sistema positivo de derecho.

Se da as una serie mltiple de sistemas, a tenor de los diversos pueblos y

tiempos.

La ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas particulares considerados

singularmente para cada pueblo en una poca determinada. Pero adems, una

ciencia jurdica no suele comprender propiamente todo un sistema, sino que

procede con ulteriores especificaciones y distinciones, considerando una parte

singular del sistema en cuestin (derecho pblico o derecho privado). Pero

estas divisiones no han de entenderse de modo absoluto, siendo numerosas

las conexiones e interferencias entre las distintas ramas, y no excluyndose la

creacin de otras nuevas.

Claro esta que ninguna ciencia jurdica en sentido estricto puede explicar que

sea derecho en universal, sino nicamente lo que es el derecho (o una parte

del derecho) en un cierto determinado tiempo. La definicin del derecho in

genere es una investigacin que trasciende de la competencia de todas y cada

una de las ciencias jurdicas particulares: y constituye precisamente el primer

tema de la Filosofa del Derecho. Como lo dijo con gran justeza Y. Kant, las

ciencias jurdicas no responden a la cuestin "quid jus?" (que es lo que debe

entenderse in genere por derecho), sino nicamente a la pregunta "quid juris?"

(que ha sido establecido como derecho por un cierto sistema).

Si queremos conocer el derecho en su integridad lgica, esto es, saber cales

son los elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurdicos, debemos

forzosamente superar las particularidades de estos sistemas y mirar al

concepto universal del derecho.

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2. Visin cronolgica de la filosofa del derecho

Edad Antigua

I

Los inicios. Grecia es tierra clsica de la Filosofa, la cual obtiene en ella un

desarrollo propio. En sus comienzos la mente griega no se verti sobre los

problemas ticos y mucho menos sobre los jurdicos, sino que se ocupo de los

problemas de la naturaleza fsica.

As la escuela jnica, la mas antigua (siglo VI a.C.), trato de explicar los

fenmenos de mundo sensible mediante la reduccin de todos ellos a ciertos

tipos. Esta escuela a la que pertenecieron, entre otros, Tales, Anaximandro, y

Anaxmedes, no tiene sin embargo, importancia para el Derecho. Otra escuela

casi contempornea a la jnica, fue la eleata (representada por Jenofanes,

Parmenides, Zenn de Elea y Meliso de Samo), la cual enfoco el mismo

problema de un modo mas profundo, en cuanto que, elevndose a un concepto

metafsico, sostuvo que el ser es uno, inmutable y eterno. Para ella se da solo

una distincin: lo que es y lo que no es. De aqu la negacin de los conceptos

de movimiento y devenir, el cual seria una ilusin de los sentidos. No cabe un

nacer ni un perecer.

Con las doctrinas de la escuela jnica y tambin con las de la eleatica se

enlazan las doctrinas de otros filsofos, como Herclito (que, al contrario que

los eleatas sostuvo el concepto de devenir), Empdocles (que formulo la teora

de los cuatro elementos: fuego, agua, aire y tierra), Anaxegeras, Demcrito,

etc.; los cuales consideran el problema cosmolgico o del ser general con

preferencia al tico-jurdico, si bien Herclito y Demcrito hallaron alguna

referencia a este ultimo problema, que segn algunos, tambin haba sido

entrevisto por las escuelas mas antiguas.

Pitgoras: Tiene ya una mayor importancia para esta disciplina la escuela

pitagrica. Pitgoras es polo conocido, tanto por lo que respecta a su vida

como a su doctrina personal. Naci en Samos en el ao 582 a.C. y muri en el

ao 497 A.C.

Parece ser que Pitgoras no escribi nada y que su enseanza fue solo oral.

Conocemos sus doctrinas y en parte a travs de algunos fragmentos de sus

discpulos y en parte por el testimonio de Aristteles. Es importante

especialmente la obra escrita por el pitagrico Filolao con el titulo "Sobre la

naturaleza". De este escrito han llegado hasta nosotros fragmentos muy

notables. El pensamiento fundamental de la doctrina pitagrica es que la

esencia de todas las cosas es el nmero; por lo tanto, los principios de los

nmeros son los principios de las cosas. Este concepto matemtico abre el

camino a consideraciones astronmicas, musicales y tambin polticas. La

justicia, es para los pitagricos una relacin aritmtica, una ecuacin o una

http://www.monografias.com/trabajos/histogrecia/histogrecia.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos11/tierreco/tierreco.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos12/desorgan/desorgan.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos15/calidad-serv/calidad-serv.shtml#PLANT?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos15/calidad-serv/calidad-serv.shtml#PLANT?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos7/filo/filo.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/Fisica/index.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos13/artcomu/artcomu.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos13/artcomu/artcomu.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos10/teca/teca.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos15/kinesiologia-biomecanica/kinesiologia-biomecanica.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos12/orsen/orsen.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos2/sintefilos/sintefilos.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos4/epistemologia/epistemologia.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos14/problemadelagua/problemadelagua.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos/aire/aire.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos11/tierreco/tierreco.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos7/pita/pita.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos14/disciplina/disciplina.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos7/pita/pita.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos11/fuper/fuper.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos15/metodos-ensenanza/metodos-ensenanza.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos5/aristo/aristo.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos7/filo/filo.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos14/genesispensamto/genesispensamto.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos10/poli/poli.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos14/hanskelsen/hanskelsen.shtml?interlink

igualdad: de la cual se deduce la retribucin, el contracambio, la

correspondencia entre el hecho el hecho y el tratamiento de que este ha de ser

objeto. Este concepto (que aplica no solo a la pena, sino y tambin a otras

relaciones) es el germen de la doctrina aristotlica.

Edad Antigua II

Los sofistas: La primera escuela que se decidi a afrontar los problemas del

conocimiento y tico fue la de los sofistas, en el siglo V antes de Cristo.

Los sofistas -de los cuales los mas importantes fueron Prologaras, Gorgias,

Hippias- naturales de Grecia o la Magna Grecia, era un grupo de pensadores y

oradores que, aun enseando doctrinas a veces diversas, tenan muchos

caracteres comunes. La fuente del conocimiento no es directa, sino a travs de

escritos de adversarios tales como Platn que transcribe los dilogos de los

sofistas con Scrates.

Los sofistas eran individualistas y subjetivistas. Enseaban que cada hombre

tiene un medio propio de ver y de conocer las cosas; de lo cual se sigue que no

puede existir una verdadera ciencia objetiva y universalmente valida. Es

celebre la frase de Protagoras: el hombre es la medida de todas las cosas: esto

es, cada individuo tiene una visin de la realidad.

Los sofistas eran escpticos en moral, y ms bien negadores o destructores,

que constructores. A pesar de todo esto, tuvieron el gran mrito de haber

atrado la atencin sobre los datos y sobre los problemas inherentes al hombre,

el pensamiento humano.

Scrates: El gran adversario de los sofistas fue Scrates que vivi en Atenas

desde el ano 469 a 399 a. C. Mas bien fue un sabio de la vida, que un filsofo

teortico.

Con respecto a Scrates nos encontramos en una situacin anloga que con

los sofistas. Poseemos muy pocos escritos y solo se lo conoce a travs de la

referencia de otros. Tal el caso de los dilogos escritos por Platn. Los

primeros refieren ms fielmente las palabras de Scrates, que Platn recogi

de la vida de su maestro.

Scrates discuta de una manera muy caracterstica, multiplicando las

preguntas y sacando despus sencillas conclusiones de las respuestas.

Afirmaba que nada sabia, bien diversamente de los sofistas, que presuman

saberlo todo: e los hera con su irona, interrogndolos sobre cuestiones,

simples en apariencia, pero que en el fondo eran muy difciles y as los

confunda o les constrea a rectificar sus errneas opiniones.

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Segn Scrates, el buen ciudadano debe obedecer aun las malas leyes, para

no estimular al mal ciudadano a violar las buenas.

El mismo Scrates puso en practica este principio, cuando acusado de haber

introducido nuevos dioses y de haber corrompido a los jvenes, y condenado a

muerte por estos supuestos delitos, quiso que se ejecutara la sentencia, y

sufri serenamente la muerte que tuvo a su alcance evitar.

Platn: Las obras de Platn (427-347 a.C.), el gran discpulo de Scrates,

escritas en forma dialogada, representan al maestro discutiendo con sus

discpulos y con los sofistas, sus adversarios, de modo que el sistema entero

de Platn viene expresado aparentemente por Scrates. Este no fue sin

embargo, el constructor de dicho sistema. Scrates abri vais a la especulacin

filosfica, pero no produjo el mismo un sistema entero. El Scrates de Platn

no es, pues, el Scrates histrico sino en gran parte el mismo Platn.

Aristteles: (384-322 a.C.) Naci en Stagira, fue discpulo de Platn durante 20

anos y ms tarde preceptor de Alejandro Magno. Cuando este subi al trono,

Aristteles fundo su escuela en Atenas en el gimnasio del Liceo. Trat casi

todos los ramos de lo cognoscible, y puede decirse que muchas ciencias

comienzan con l.

Para Aristteles como para Platn, el sumo bien es la felicidad producida por la

virtud. El estado es una necesidad: no por una simple avanza, sino que

constituye una unin orgnica perfecta que tiene por fin la virtud universal.

Edad Antigua III

La escuela estoica: escuela post-aristotlica muy importante. Esta escuela

deriva de una precedente, llamada de los cnicos, la cual estuvo representada

por Antistenes y entre sus discpulos se encontraba Digenes.

Para los estoicos el precepto supremo de la tica es, "vivir conforme a la

naturaleza".

Este concepto de una ley universal trae consigo que para los estoicos se

superen las barreras polticas y que el hombre sea considerado como

cosmopolita o ciudadano del mundo.

La escuela epicrea: Se opone a la estoica, la cual fue precedida por la

cinarreica o hedonista y fundada por Alistipo de Cirrene. Para esta escuela, el

nico bien es el placer; y no existen ms fundamentos de obligacin que

aquellos que derivan de los fines del placer.

Parti del mismo concepto fundamental que los cirenaicos, pero tuvo el merito

de dar un desarrollo mas amplio y mas racional a la doctrina hedonista. Para

Epicuro la virtud no es el fin supremo, como para los estoicos, sino un medio

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para llegar a la felicidad. As se aplica el principio utilitario o hedonstico.

Adverso a la moral estoica y puede afirmarse que sobre el patrn de estas dos

diversas concepciones se dividirn las escuelas posteriores, en una lucha

constante.

Edad Media

La afirmacin del cristianismo en el imperio: La doctrina alcanzo efectos e

influencia notables sobre la poltica y sobre la jurisprudencia. Un primer efecto,

de ndole metodolgica, es la aproximacin del Derecho a la Teologa Puesto

que un Dios personal gobierna el mundo, el derecho se considera como

fundado sobre la voluntad y sobre la sabidura divina; del mismo modo el poder

del Estado se considera derivado de Dios.

Otro efecto del cristianismo se dibuja en la nueva concepcin del Estado con

respecto a la Iglesia. En la antigedad clsica, sobre el individuo exista solo el

Estado, como unidad perfecta: y el individuo tena la suprema misin de ser

buen ciudadano, de darse enteramente al Estado. Por el contrario, con el

cristianismo se propone otro fin al individuo: el fin religioso, ultraterreno.

El principio fundamental, el ideal del cristianismo es, con mucho, mas vasto y

mas alto que el que domino en la antigedad clsica griega. Los griegos, en

general, no vieron ms all del Estado, de la polis. El carcter cosmopolita solo

fue anunciado por la filosofa estoica, que en algunos casos preludia al

cristianismo.

La escolstica: Se da en un retorno parcial a la filosofa clsica, en la segunda

mitad de la Edad Media, varias obras que en el oscuro periodo precedente, ora

ya se haban perdido, ora permanecido ignoradas, fueron reencontradas y

obtuvieron de nuevo los merecidos honores. Sin embargo se estudiaron con

procedimiento dogmtico, queriendo ponerlas de acuerdo con los principios

religiosos.

Los escolsticos realizaron verdaderos milagros de ingenio en la reelaboracin

de los dogmas y en el esfuerzo de ponerlos en armona con la filosofa clsica.

Su agudeza y su habilidad dialctica, especialmente en hacer distinciones

sutilisimas no han sido superadas.

Santo Tomas: Doto al pensamiento cristiano de la ms orgnica de sus

sistematizaciones. Este autor distingue tres ordenes de leyes: Lex aeterna, Lex

naturalis, lex humana.

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La lex aeterna es la misma razn divina que gobierna el mundo, que nadie

puede conocer enteramente en si misma. La lex naturalis es en cambio

directamente cognoscible por los hombres, mediante la razn; es cabalmente

una participacin de la ley eterna en la criatura racional, segn su propia

capacidad. La lex humana es una invencin del hombre, por la cual, partiendo

de los principios de la ley natural, se precede a aplicaciones particulares.

Puede derivarse de la ley natural por modo de convencin, segn que la ley

humana represente la resultante de premisas de la lex naturalis.

La teora tomista contiene elementos que proceden en parte de las doctrinas

griegas y romanas. Bajo ciertos aspectos puede dar lugar a crticas la

procedencia dada a la autoridad frente a la libertad. El individuo, aun cuando

libre, es considerado como subordinado enteramente al poder pblico,

eclesistico o civil; no es el centro, ni el autor de las leyes, sino su sbdito: no

le es reconocida plenamente su autonoma, ni en el orden terico, ni en el

prctico. Por el contrario, domina la heternima. Pero esto no excluye un

concienzudo concepto de la personalidad humana, como puede observarse

adems que en el sistema tomista, la autoridad no es concebida como

enteramente arbitrariamente, sino limitada por los preceptos del orden natural.

3. Hacia la edad moderna

Maquiavelo: (1469-1527), fue uno de los primeros que trato de la ciencia

poltica con el espritu de los nuevos tiempos; fundndose sobre la observacin

histrica y psicolgica, fuera de toda preocupacin dogmatica. Era un hombre

de accin: solo al retirarse de los negocios del Estado a la vida privada, fue

cuando compuso sus obras principales, entre las cuales se encuentran: l

prncipe" (1513) y "Los discursos sobre la primera decada de Tito Livio". Se

preguntaba por cuales sean las causas que aseguran la estabilidad de un

gobierno; y trata de sacar ensean

http://www.monografias.com/trabajos2/mercambiario/mercambiario.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos2/rhempresa/rhempresa.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos14/la-libertad/la-libertad.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos12/foucuno/foucuno.shtml#CONCEP?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos14/personalidad/personalidad.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos2/rhempresa/rhempresa.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos11/metcien/metcien.shtml#OBSERV?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos15/plan-negocio/plan-negocio.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos16/discurso/discurso.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos4/derpub/derpub.shtml?interlink

Filosofa del derecho (Segunda Parte)

ndice

1.Introduccin.

2.El ocaso de la filosofa del derecho.

3. Bibliografa.

1. Introduccin

Toda filosofa del derecho forma parte de una determinada filosofa general,

puesto que ofrece reflexiones filosficas acerca de los fundamentos generales

del derecho. Estas reflexiones pueden derivar de una posicin filosfica

existente, o pueden llevar a una posicin de esta clase. Es caracterstico de la

historia de la filosofa del derecho y tambin muy natural- que los filsofos se

hayan inclinado por el primero de estos mtodos, y abogados y juristas por el

segundo. No obstante, no toda filosofa conduce a una filosofa del derecho.

As, por ejemplo, Descartes filosofaba muy poco acerca del derecho. Por otra

parte, muchos juristas se conforman con estudiar la masa de normas legales

que se les enfrenta y dejan a los dems toda exploracin filosfica general de

este mundo, limitndose a los conceptos generales que no son comunes a la

profesin. El derecho comn, tradicional en gran parte, descansa en una visin

general de la ley. Incuestionablemente, se puede ser un buen abogado o jurista

sin tener clara nocin de nuestra filosofa jurdica, as como es verdad que se

puede ser un buen filsofo sin haber elaborado una filosofa del derecho. Pero

es dudosa la idea expresada con frecuencia por los abogados de tipo mas

practico, de que la ley no involucra una filosofa del derecho. Porque la ley

consiste en declaraciones o enunciados expresados verbalmente, y tales

declaraciones, comnmente llamadas juicios que en derecho son, netamente,

juicios normativos-, dan lugar a una clase de cuestiones filosficas generales,

de significacin para tales juicios. Si, ocasionalmente, los positivistas, los

pragmatistas y los formalistas hablan de la ley como si existiese en un vaco,

independientemente de valores, opiniones o creencias, semejante punto de

vista implica, de hecho, una posicin filosfica de otro tipo. Tampoco la filosofa

puede declararse ajena a la filosofa del derecho y la circunstancia de que tal o

cual filsofo no elabore una filosofa del derecho no impide que otros se

dediquen a dar forma a esta filosofa. As, por ejemplo, tenemos una filosofa

cartesiana del derecho, aun cuando Descartes mismo no se ocupara de

elaborarla.

http://www.monografias.com/trabajos10/fider/fider.shtml#intro#introhttp://www.monografias.com/trabajos10/fider/fider.shtml#oca#ocahttp://www.monografias.com/trabajos10/fider/fider.shtml#bi#bihttp://www.monografias.com/trabajos10/carso/carso.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos/filosofia/filosofia.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos2/sintefilos/sintefilos.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos14/aristot-descartes/aristot-descartes.shtml#DESCART?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtml?interlink

En consecuencia, es necesario tomar en consideracin dos puntos de vista al

estudiar la filosofa del derecho, para que dicho estudio sea emprico, o

"cientfico" en el amplio sentido de la palabra. Desde luego, en este contexto la

palabra "ciencia" , no se emplea en el estrecho sentido en que la ciencia se

ocupa nicamente de regularidades, normas y hasta "leyes" generales, estas

ltimas interpretadas como las leyes de la naturaleza de las ciencias naturales.

Hay dos puntos de vista desde los cuales puede tratarse la filosofa del

derecho. En primer lugar, una filosofa "cientfica" del derecho deber examinar

el desarrollo de las doctrinas filosficas con objeto de determinar que

problemas han quedado ya declarados sustancialmente, para que podamos

edificar as sobre la base de conceptos anteriores. En segundo lugar, es

necesario describir, siquiera someramente, los cimientos filosficos sobre los

que se asientan las diversas aportaciones, es decir, de los que ha nacido la

filosofa general.

La comprensin y el conocimiento cientficos se basan totalmente en la

experiencia. Sin embargo, los sensualistas, llamados tambin empiristas, se

equivocaron al tratar de reducir toda la experiencia humana a la de los

sentidos. Tambin la vida intelectual y espiritual del hombre forman parte de su

experiencia. Pensar es, ya en si, cierta clase de experiencia, como lo son el

sentir, el desear y, mas particularmente, la accin creadora.

Para el derecho, todos estos tipos de experiencia tienen importancia.

Seria ms fcil lograr la claridad filosfica si se pudieran contemplar estas

diferentes clases de experiencia como una unidad coherente y lgica. Ello es,

sin embargo, imposible, y todos los esfuerzos realizados hasta a fecha para

lograrlo (esfuerzos que constituyen gran parte de la historia de la filosofa) han

llevado a la negacin de uno u otro campo de la experiencia. La experiencia de

observar una sucesin de impresiones de los sentidos lleva a la hiptesis de la

causalidad. Hume analiz el carcter hipottico de la ley de causalidad; a su

vez Kant demostr cuan esencial es esta ley para todo pensar ordenado. Es

imposible pensar acerca de la experiencia de los sentidos sin postular causas

(lo mismo puede decirse de muchas otras experiencias, particularmente la

histrica, que se presenta al observador como informes de hechos que se

afirma que han ocurrido). De esta hiptesis de causa y efecto se llega a la

posicin filosfica conocida como determinismo. Pero la experiencia de la

voluntad, de la facultad de adoptar una decisin en una situacin que permite

dos o ms alternativas, nos lleva a la hiptesis de la libertad. Es imposible

empearse en un acto de la voluntad si no se da por sentado que se puede

actuar en una u otra forma. El carcter hipottico de esta libertad fue formulado

por Hobbes, aunque tambin en este caso logr Kant demostrar que la

hiptesis de la libertad es necesaria para la persona actuante. El famoso

imperativo categrico tiene por objeto demostrar el carcter esencial de todos

los juicios normativos. Pero la consecuencia lgica de la hiptesis de la libertad

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es la filosofa del "interdeterminismo. Los sistemas filosficos monistas

existentes pueden, por tanto, dividirse en dos clases: los que rechazan la

hiptesis de la libertad o, al menos, la reducen en su alcance, los cuales son,

por tanto deterministas, y aquellos que, si bien no rechazan la hiptesis de la

causalidad, la han restringido notablemente en su alcance y que son, por

consiguiente voluntaristas. Lo ltimo es valido, en sentido general, aun cuando

al rechazar la hiptesis de la causalidad esta ligado a cierto tipo de desmo

(sistemas teolgicos). Existe, todava, otra posibilidad que consiste en el intento

de lograr la hipstasis de dos mundos radicalmente separados, es decir, de

separar en la naturaleza el mundo de las normas del mundo de los eventos,

como lo hizo Kant (sistemas dualistas). No obstante, queda siempre cierto

residuo de incoherencia filosfica, dado que, si el componente lgico del

comportamiento humano es parte de la humana experiencia, se desprende de

ah que no podemos hacer de la experiencia un todo lgicamente coherente.

Hemos desarrollado este concepto con referencia a los problemas de la

causalidad y de la libertad, relacionados ambos con los de observar y decidir.

Pero encontramos dificultades semejantes si consideramos los problemas de la

experiencia creadora y tambin, si nos volvemos a la experiencia sensorial, que

es otra que puede equiparse con las experiencias de otras clases slo por

medio de construcciones sumamente artificiales (no obstante lo cual se han

hecho frecuentes intentos para lograrlo).

As pues, parece ser que la filosofa radical de la experiencia no es sino un

punto de vista general del mundo que acenta los problemas. A este respecto

tiene cierto parentesco con el pragmatismo, si bien los problemas no derivan,

como en el pragmatismo de nociones funcionales y relacionadas, sino que se

forman dentro del contexto mismo de la base dada. Son el primer orden del ser.

Una filosofa de la experiencia es una filosofa del problema, considerado el

termino problema en el mismo sentido concreto en que la palabra problema se

refera originalmente en griego a algo que, como una piedra en la carretera, se

atraviesa en nuestro camino. Y el problema que se presenta una y otra vez, es

este: como puede la total experiencia humana resultar fructuosa para la

progresiva comprensin de determinado objeto de conocimiento. El derecho es

uno de esos objetos, y nosotros proponemos desde el comienzo, a la luz de

nuestra filosofa de la experiencia, la hiptesis bsica de que, sin un

conocimiento comprensivo de los problemas de la experiencia total, el derecho

solo puede presentarse de manera artificial y contradictoria. Solo si toman en

cuenta todos los distintos tipos de experiencia, podemos dar una imagen del

derecho que sea adecuada a la realidad y al mismo tiempo, general. Solo

entonces se podr desarrollar una amplia filosofa del derecho.

http://www.monografias.com/trabajos11/teosis/teosis.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos13/gaita/gaita.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos16/comportamiento-humano/comportamiento-humano.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos10/teca/teca.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos15/ciencias-sociales/ciencias-sociales.shtml#fenom?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos/histoconcreto/histoconcreto.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos/epistemologia2/epistemologia2.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos5/natlu/natlu.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos7/imco/imco.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos6/meti/meti.shtml?interlink

La historia, y especialmente la historia intelectual, manifiesta un designio, y que

las sucesivas filosofas del derecho incorporan intuiciones progresivas, partes

de la verdad que estamos buscando. Por lo tanto, esa historia sistemtica nos

suministrar el fundamento para algo que podemos aadir. Y a la vez, la parte

sistemtica no pretende ofrecer una filosofa cabal del derecho, sino ms bien

lo que yo concibo que debe ser un consenso que ha ido emergiendo sobre

cierto nmero de problemas que han permanecido abiertos. Nuestra bsqueda

de lo nuevo viene templada por una concepcin de la antigua verdad que

Goethe aconsejaba a sus romnticos contemporneos que mantuvieran en su

poder. La mayor parte de las llamadas novedades son viejos errores en nuevos

atavos lingsticos. Pero hay nuevas perspectivas que se perfilan. La repetida

frase del Magistrado de la Suprema Corte Holmes, de que "la vida del derecho

no ha sido lgica, sino de experiencia", exagera acremente una visin interna

decisiva esto es decisiva, si la experiencia se considera en una acepcin

amplia y compresivamente humana. Por lo mismo, las posiciones a medida que

surgen del panorama histrico, cuando se completan con las observaciones

sistemticas suplementarias delinean mi filosofa del derecho. No es una

posicin kantiana o neokantiana, ni una posicin positivista o de derecho

natural , sino mas bien una visin del derecho y la justicia, en la cual hechos y

valores se ven ntimamente relacionados en toda experiencia humana en

poltica.-

2. El ocaso de la filosofa del derecho

Si bien es cierto que en la escuela de Stammler y en la de Kant percibimos

cierto escepticismo, esta tendencia recibi gran impulso con el positivismo ya

que en el fondo, el positivismo contiene implcito al menos por lo que atae a

la filosofa- un punto de vista notablemente escptico.

No dicen todos los positivistas que el filosofar no tiene sentido, que carece de

valor? Adems, insisten en que lo importante es el anlisis sistemtico digno de

confianza por las pruebas empricas que ofrezca del material jurdico contenido

en estatutos, ordenanzas, sentencias y prctica administrativa. Cmo deber

llevarse a cabo ese anlisis? Cmo podemos elegir entre tan vasto material?

Cmo vamos a organizarlo? En respuesta a este problema metodolgico, los

escpticos pueden adoptar una actitud puramente formal, basada en una

evaluacin critica de los lmites de la comprensin humana, o pueden fijar su

atencin en el sentido comn, la communis opinio doctorum y conceptos

similares . Estas variaciones del sentido comn, como el formalismo en s,

ocultan el problema filosfico en vez de resolverlo, pues la cuestin es

precisamente esta: de donde provienen las normas que rigen la evaluacin

del hombre de la calle, cuyo sentido comn se proclama?

Su origen puede ser religioso, filosfico o cultural. Es de presumir que este

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punto de vista sea o demasiado ingenuo o hper-critico. Este ltimo es el nico

que nos interesa.

El escepticismo es resultado de una multiplicidad de sistemas y de una gran

caudal de educacin filosfica. Tal fue la situacin en la antigedad clsica, y

tal ha sido la situacin en pocas recientes. Si este escepticismo positivo lleva

a trabajos cientficos y al anlisis del material jurdico positivo, puede

combinarse con logros eruditos de primer orden. Es solo cuando llega hasta el

conocimiento como tal que se vuelve hostil a la labor cientfica en sentido

general.

El relativismo es una sutil variante del escepticismo y ha sido expuesto de

manera impresionante por Gustav Radbruch (1878-1949), uno de los modernos

filsofos del derecho. En su filosofa del derecho muestra con claridad que el

relativismo se origin en el neokantianismo. La posicin decisiva es la del

concepto escptico relativo al descubrimiento de la verdad. Para relacionar

concretamente esta posicin con el derecho, se afirma que no es posible

descubrir juicios absolutos acerca del derecho, es decir, que no pueden

demostrarse. Como la mayora de los neokantianos, Radbruch desarrolla este

punto de vista basndose en la estricta separacin del terreno existencial y el

normativo, del " es" y el "debe" (Sein y Sollen) . "La filosofa de Kant nos ha

demostrado la imposibilidad de deducir, de aquello que es, lo que tiene valor, lo

que es justo, lo que debera ser". Nada es justo por el simple hecho de ser o

haber sido ni tampoco porque vaya a ser. Pero la exactitud de la segunda de

estas afirmaciones no prueba la exactitud de la que la precede. Ciertamente

nada hay valioso por el simple hecho de ser, pero, a pesar de ello, siempre se

puede deducir algo acerca de su valor o falta de el, en determinada cosa o

accin, de lo que es y de lo que no es. Lo real es muy pertinente para la esfera

de los valores , y no solo porque los valores determinan las acciones, ni

tampoco porque sus consecuencias pueden ser distintas de lo que se

esperaba. Esa pertinencia, que puede demostrarse en muchos aspectos, es en

realidad el resultado de la polifactica calidad del mundo de los valores y de los

problemas conectados con su orden interno, es decir, con lo que suele llamarse

la jerarqua de los valores.

La conviccin de que los valores son totalmente autnomos induce a Radbruch

a la conviccin, paralela de la primera, de que no pueden demostrarse. Los

valores primarios nacen del terreno metarracional de la voluntad humana. Dice

Radbruch que podemos aclarar nuestro pensamiento acerca de ellos, que

podemos comprender sus consecuencias, pero que no podemos demostrarlos

a otra persona por medio de un argumento racional. Y, puesto que toda ley

depende, en ultimo anlisis, de un tal concepto de los valores ya que est

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determinada por la idea de justicia, norte del derecho, la filosofa del derecho

podr apenas tratar de descubrir estos diversos valores y escalas de valores y

sealarlos con mayor claridad; pero no puede resolver la contradiccin

existente entre los distintos valores. Ello significa, con referencia a la poca

actual, que las posiciones de los distintos partidos son relativas: "Por lo mismo,

puesto que la filosofa del derecho es, por una parte, el reflejo intelectual de la

lucha de los partidos polticos , esta lucha de partidos adquiere los caracteres

de un grandioso debate acerca de la filosofa del derecho". Dicho de otra forma:

puesto que las proposiciones relativas al deber son discutibles y demostrables

tan solo con referencia a otras proposiciones concernientes al deber, las

proposiciones fundamentales acerca del deber pueden "confesarse", pero no

pueden "conocerse cientficamente" Qu sucede, pues, cuando el deber, tal

como se ha formulado, se encuentra con hechos que no fueron anticipados?

No es esta, precisamente, la experiencia del socialismo, en nuestra poca?

Es acaso imposible comunicar a otras personas la naturaleza y significacin

de esta experiencia?

Radbruch llama "mtodo" a la posicin por l representada, y dice que se

propone "meramente afirmar la correccin de cierto juicio de los valores, en

relacin con determinado juicio superior de los valores, es decir, nicamente

dentro del marco de cierto concepto general de los valores y del mundo, pero

que no se propone afirmar la rectitud de este criterio de los valores, es decir, de

este concepto general de los valores y del mundo. "Si la filosofa del derecho

no desea detenerse ante la preferencia arbitraria de un sistema determinado,

no le queda otra opcin que desarrollar un sistema de sistemas, sin adoptar

posicin alguna entre ellos".

Pero por valioso que sea este reconocimiento de la multiplicidad de facetas del

mundo de los valores y la influencia cultural que los condiciona, quien ande en

busca de la verdad y la justicia no se sentir dispuesto a darse por satisfecho.

Se preguntar cual es el elemento comn a todos estos sistemas de valores,

puesto que todos ellos son fruto de la voluntad del hombre. As podemos

preguntar con Stammler cual es el significado constante y probablemente,

idntico, de la ley justa. Ciertamente, se puede seguir un mtodo emprico y

comparativo al tratar de contestar esta pregunta, o bien se puede tratar de

sacar inferencias mediante el anlisis psicolgico de la naturaleza humana; se

puede deducir de la esencia de la ratio, siguiendo consideraciones formales; o

se puede hacer una combinacin de estas distintas maneras. Pero no existe

ninguna razn especial para negar que alguna de ellas puede conducir a una

conviccin racional.

Radbruch emprendi la tarea de analizar el orden de estos comprensivos

sistemas de valores. Hay entre ellos uno de particular importancia: aquel que

diferencia los distintos grupos de valores, segn que den preferencia a los

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valores individuales , a los valores colectivos o a los valores creadores

(Werkwerte). As pues, considera que existe tres posiciones: la individualista, la

transindividualista y la transpersonal. (Otros relativistas, Jellinek, por ejemplo,

establecen un contraste entre individualismo y universalismo). En una formula

abreviada, nos dice Radbruch que podramos exponerlo de esta manera: para

la posicin individualista, la libertad es el fin ltimo; para la transindividualista ,

la nacin ; para la transpersonal, la cultura. Radbruch recomienda que se

reconozca el paralelismo existente entre esta triloga y la triloga sociedad,

colectividad y comunidad. Desde el punto de vista de la filosofa jurdica, estas

sistematizaciones son tiles como punto de partida, pero nos fallan

precisamente cuando empieza la tarea de la filosofa (aun si esa base racional

no puede demostrarse de manera concluyente). Porque, como apunt al

principio de este estudio, toda filosofa del derecho esta orientada hacia

determinada visin filosfica general que la comprende. La visin filosfica

general implcita en el relativismo es, como ya dije, el escepticismo, y el

escepticismo es, sin lugar a duda, la posicin filosfica mas difcil de defender.

Brilla en las criticas a otros, pero no puede defender efectivamente su propia

posicin, pues habiendo despertado dudas generales acerca de toda

posibilidad de conocimiento y comprensin, queda expuesta a esas mismas

dudas.

Sobre estas bases filosficas descansa la importante crtica que Arnold Brecht

hace de la filosofa relativista del derecho. Brecht parte del punto de vista de

que el valor de la justicia consiste en determinar toda ley, enunciado al que el

mismo Radbruch da importancia capital en sus reflexiones, siguiendo

claramente el neokantianismo. Para el, "la ley es la realidad que tiene el

significado de servir al valor, a la idea del derecho". Mas adelante, dice:" La

idea del derecho no puede ser otra que la justicia". En una exposicin

decididamente idealista, se da a la justicia un valor absoluto, al lado de la

verdad y la belleza. Esta posicin central de la justicia es tambin resultado de

otra definicin del derecho como " la suma de los arreglos generales para la

coexistencia humana". Pero en tanto que Radbruch explica todo lo que puede

decirse acerca de la justicia, adems de estas afirmaciones tan generales,

como algo relativo a la forma adoptada por la actual o presunta coexistencia

humana, Brecht demuestra que la idea de justicia tiene implcitos ciertos

requisitos de carcter muy general, a los que llama postulados. Estos

postulados son, en las palabras de Brecht:

Primero, la verdad. En sentido objetivo, la justicia exige la concordancia con la

verdad; en sentido subjetivo, exige concordancia con lo que se cree que es

verdadero...

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Segundo, generalidad del sistema de valores que se aplique. Es injusto elegir,

arbitrariamente, un sistema de valores para cada caso que se juzgue.

Tercero, tratar como igual aquello que es igual, de acuerdo con el sistema

aceptado. Es injusto establecer preferencias arbitrarias entre casos iguales

("arbitrario" significa contradiccin con el sistema aceptado)

Cuarto, no debe restringirse la libertad mas all de lo exigido por el sistema

aceptado. Es injusta la restriccin arbitraria de la libertad (tambin en este

caso, "arbitrario" significa contradiccin con el sistema aceptado).

Quinto, respetar las necesidades de la naturaleza en el sentido ms estricto. Es

injusto infligir castigos por el incumplimiento de una ley u orden cuyo

cumplimiento sea imposible.

Basta un solo postulado de Brecht para rechazar el relativismo, en cuanto se le

considere demostrable, en principio. A mi modo de ver, tanto el primero como

el ltimo de sus postulados pueden demostrarse. Brecht mismo se conforma

con hacer indicaciones generales acerca del sentimiento hacia lo que es justo o

recto. (Rechtsgefuhl) y acerca del sentido comn, segn el cual no puede ser

justo lo que se base en la mentira. Un fallo judicial se considera injusto cuando

se basa en hechos que en realidad son falsos. Asimismo, se condenar por

injusto un estatuto cuando no corresponda a hechos susceptibles de ser

demostrados, etc. Podramos demostrar la tesis de Brecht mediante una

comparacin de los distintos sistemas jurdicos. En mi opinin, no existe un

sistema jurdico que afirme que es justo algo que en realidad es falso, en la

inteligencia de que quienes estn sujetos y dan su apoyo a dicho sistema

comprenden que es lo falso. Su posicin puede tambin demostrarse de

manera formal mediante la consideracin del significado de la justicia que

atribuye iguales cosas a los iguales, pues el concepto de igualdad presupone

que aquello que se asevera que es igual es realmente igual.

Debemos contentarnos con estas insinuaciones. Nos demuestran que lo que

aqu esta involucrado no es tanto la verdad como la sinceridad, considerada

esta no como una cualidad o virtud personal, sino en el sentido del

reconocimiento de que ciertos significados se corresponden entre s.

Ahora bien, si es posible afirmar un significado tan "absoluto" de la justicia, es

decir, un significado que no es derivado y, por tanto, no es relativo, se abre una

brecha en la muralla del relativismo, pues ahora podemos seguir adelante y

preguntar de que manera podemos alcanzar la verdad, ya que tiene tanta

importancia. As, la ley se someter a aquellas realidades sociales que son

pertinentes a ella. Es esta la posicin que con gran firmeza rechaza la "teora

pura del derecho", tal como la expone Hans Kelsen. Por muchos conceptos,

esta teora pura del derecho es la doctrina ms firme entre las que

desenvuelven las posiciones bsicas involucradas en el escepticismo y en el

positivismo. Pero, en vez de hacerlo en la forma de un relativismo filosfico, ha

procurado encontrar, relacionando sistemticamente el derecho con la realidad

http://www.monografias.com/trabajos15/inteligencia-emocional/inteligencia-emocional.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos/discriminacion/discriminacion.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos11/fuper/fuper.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos4/epistemologia/epistemologia.shtml?interlink

social, esa teora pura del derecho que trata de resolver los problemas de las

normas mediante la exclusin de toda realidad social. Tambin Kelsen parte de

la separacin kantiana del es y el debe, si bien l la lleva a un extremo radical,

de modo que, bsicamente, se niega toda conexin entre estos dos mundos: el

del es y el del debe, posicin que va mucho mas all de la adoptada por el

mismo Kant.

Es de todos sabido que Kant, para terror de sus intrpretes puramente lgicos,

resumi la tradicin del derecho natural en su doctrina tica y jurdica. La

verdad es que en cierto sentido fue l quien dio a esta posicin su forma

definitiva. El derecho como puente entre la tica y la poltica quedo, as,

integrado en la total configuracin del mundo. La teora pura del derecho fue

resultado de un esfuerzo "por articular una teora normativa de conocimiento

normativo, que fuera paralela a las teoras de conocimiento relativas a los

fenmenos naturales de Kant. Semejante esfuerzo es totalmente contrario al

concepto de Kant, que no deseaba sujetar las leyes de la libertad a la

predestinacin de las leyes de la naturaleza, pues aqu el derecho se expone

como un mundo de cosas anlogas a las que se encuentran en la naturaleza.

Dicho mundo deber ordenarse mediante el esfuerzo normologico de la ciencia

legal, que as se unifica. En principio semejante empresa parece llena de

sentido, puesto que Kant reemplaz el concepto ontolgico de un objeto por el

concepto de las relaciones, y el derecho es el reino de las relaciones. Pero en

Kant este reino esta sujeto al concepto de liberalidad como su principal

hiptesis. Segn Kant, es el concepto de libertad, y no el de norma, el que

corresponde a la hiptesis de causalidad que domina a la naturaleza. Por tanto,

la norma es ya una transposicin de esta hiptesis de libertad, en alguna clase

de "realizacin" o "ejecucin" (Verwirklichung).

La radical separacin del es y el debe, del campo normativo y el existencial, a

la que corresponde la separacin de la sustancia y la forma, produce la visin

decididamente formal de la teora pura del derecho que, por as decir, no desea

contaminarse del sucio mundo concreto.

Sin embargo, puesto que la teora pura del derecho no solo es positivista, sino

que extiende radicalmente la inclinacin positivista hacia la neutralidad en

cuanto a los valores, insiste estrictamente en que debe ocuparse, nica y

exclusivamente del orden legal positivo. En sus detalles reales, la ley se

considera como un contenido, con respecto al cual la teora del derecho

desarrolla los conceptos esenciales de la ley (Rechtswesensbegriffe), de

acuerdo con los cuales deber arreglarse y ordenarse este contenido del

derecho (Rechtsinhaltsbegriffe). As, la teora pura del derecho se convierte en

la teora de un derecho en potencia, dentro de la cual toda ley realmente

http://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos4/epistemologia/epistemologia.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos11/empre/empre.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos14/trmnpot/trmnpot.shtml?interlink

existente se considera como "accidental. En consecuencia, cualquier

representante de esta teora podra decir que la teora pura del derecho no es

sino una parte de la lgica.

Como todo positivismo, la teora pura del derecho se opone terminantemente a

todo derecho natural. Para Kelsen, el derecho natural es el disfraz ideolgico

del orden legal existente, o el disfraz ideolgico tras el cual se oculta su crtica.

No est dispuesto a admitir el resto del derecho natural, puesto que contradice

la unidad de la ciencia legal, dado que para algunos filsofos la unidad de

mtodo es el principal postulado de toda ciencia. Pero, aparte de criticar este

enunciado, que estimo sumamente dudoso, cabria preguntar si el derecho

natural no puede ser absorbido en esta unidad Hay algo que nos impida tratar

las normas que contiene junto con las normas del orden legal positivo como si

formaran un todo? Kelsen no responde a esta pregunta de manera distinta que

el resto de los positivistas; dice que la ley positiva de que se trate es la ley que

la ciencia debe comprender; que dicha ley positiva consiste en normas

coactivas, creadas por el "estado" y que, por tanto no puede reconocerse a un

grupo de normas que est en conflicto con las normas decididas por el estado.

Si se pregunta en que se basa la validez de estas normas de la ley positiva.

Kelsen y su escuela responden que se fundan en la norma bsica

(Grundnorm). Esta norma bsica es una norma que establece que se debe a

obedecer al parlamento, al monarca, etc. Queda por saber por que debe ser

as. Esta pregunta decisiva permanece incontestada, de lo cual resulta que el

estado o los que elaboraron la Grundnorm se convierte en un absoluto

axiomtico, con el resultado adicional de que se afirma que el valor de la paz

es mayor que el de la justicia.

A pesar de la importancia que se da a la paz, Kant nunca adopt una posicin

semejante pues, aunque postul una especie de norma bsica, dejo que la

misma descansara sobre una ley natural, es decir la demostr en trminos de

la ley de la naturaleza. Por el contrario, Kelsen habla de "contentarse" (Sich-

Bescheiden). Este propio contentamiento se expresa a s mismo en el supuesto

puramente hipottico de esta norma bsica. La importancia de la norma bsica

debe apreciarse por el hecho de que, por ella y en ella, se da la unidad del

sistema de normas. La norma bsica es, pues, "aquella norma la validez de la

cual no puede derivarse de otra mayor. Y todo sistema de normas depende de

su relacin con una norma bsica: "Todas las normas la validez de las cuales

puede retrotraerse a una misma norma bsica, forman un sistema de normas, o

de orden."

No obstante, esta cuestin acerca de la validez de las normas no debe

entenderse ni psicolgica, ni sociolgica ni polticamente, sino en sentido

estrictamente normativo. Ante semejante enunciado, el problema de la validez

no se resuelve, sino que se vuelve tautolgico. Podemos apreciar aqu el

http://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos14/dinamica-grupos/dinamica-grupos.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos4/confyneg/confyneg.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtml?interlink

peligro de dividir el mundo en dos mitades, la del es y la del debe. En realidad,

se da por sentado que la norma bsica es valida.

Dentro del campo del orden constitucional, las consecuencias son muy

singulares. "Si nos preguntamos porqu es vlida la constitucin, tal vez nos

encontremos frente a una constitucin mas antigua". Finalmente, llegaremos a

una constitucin que histricamente sea la primera, y que haya sido dictada por

algn usurpador con alguna especie de asamblea. Aun la voluntad de

semejante usurpador servir de fundamento a una norma bsica que en este

caso dir "Debes obedecer". As, Kelsen llega a la conclusin de que la validez

de esta primera constitucin es la ltima de las suposiciones, el postulado final

del cual depende "la validez de todas las normas de nuestro orden legal" por

consiguiente, "se postula que uno debiera comportarse segn lo ordenado por

el individuo o los individuos que dictaron la primera constitucin". Lo absurdo

de esta posicin nace del intento de Kelsen de ser, al mismo tiempo, positivista

y normativista radical. El rechazo a tomar en consideracin las realidades

histricas, sociolgicas y polticas cuando la validez de las normas este

sometida a discusin equivale a la negacin del problema filosfico cuando

este rechazo se combina con la negativa a reconocer una base racional o de

revelacin como punto de partida. "La norma bsica del orden legal prescribe

que nos comportemos como lo ordenan los padres de la constitucin, y los

individuos por sta autorizados". Semejante doctrina no satisface el deseo que

siente el hombre de comprender el significado de la obligacin legal. No llega a

conocer las bases naturales de las normas que se le pide que obedezca, ni se

le proporciona una firme conviccin, o una fe. En vez de esto, encontramos el

resignado reconocimiento de la fuerza bruta, y la aplicacin de la fuerza.

La mas sorprendente expresin de lo anterior, es la identificacin que hace

Kelsen del estado con el orden legal: "El estado, como persona jurdica, es la

personificacin de la comunidad (nacional) o del orden legal nacional que da

forma a esta comunidad." Bsicamente, no existe diferencia entre estado y ley:

"La comunidad no consiste sino en el orden normativo que regula el

comportamiento recproco de los individuos". No como se comportan realmente

los individuos, sino como deben comportarse: esto y no otra cosa, es la

comunidad. Aparte de los crculos viciosos de las tautologas contenidos en

estos enunciados (cmo puede el estado personificar lo que el estado es?),

es importante comprender claramente que esta facilidad, indiferente a todos los

valores, para designar a todo poder de mando como "orden de normas" es

decir, como algo valioso, puede tener significado en una poca de paz,

unificada en su juicio de valores, pero se vuelve dudosa en una poca

desgarrada por conflictos acerca de los valores.

http://www.monografias.com/trabajos12/consti/consti.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos10/poli/poli.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos15/fundamento-ontologico/fundamento-ontologico.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos12/eleynewt/eleynewt.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos4/confyneg/confyneg.shtml?interlink

Kelsen mismo se libr de la indiferencia implcita en esta designacin refiriendo

todos estos problemas a la sociologa y luego defendiendo los valores bsicos

de la democracia liberal como, por ejemplo, constituyendo el concepto

sociolgico del estado. No puede haber duda alguna, a la luz de nuestro

anlisis general, de que la teora pura de la ley es una forma radical del

pensamiento liberal sobre el derecho, como indica claramente su derivacin de

Kant.

Pero nuestro anlisis revela tambin la debilidad de tal liberalismo cuando se

enfrenta al reto fundamental del totalitarismo.

Adems del derecho natural y de las posiciones filosficas que son afines a

esta doctrina, Kelsen lucha con igual vehemencia contra la escuela sociolgica

de jurisprudencia representada en Alemania por Max Weber, Eugen Ehrlich y

otros, y que ha tenido muchos adeptos, particularmente en los EEUU.-

Ehrlich, jurista austriaco, fue uno de los primeros en destacar la importancia de

salirse del sistema formal de derecho, especialmente en la forma representada

por los cdigos continentales, a fin de descubrir las reglas de conducta

operantes que prevalecan en varios sectores de la sociedad. Lo que

especialmente acentuaba era los procesos vivos reales, en comparacin con

los conceptos lgicos y las normas abstractas. Era el suyo un reto muy

significativo que fue llevado adelante por cierto numero de juristas en otros

pases; en los EEUU este criterio coincida con un creciente reconocimiento de

las realidades sociales en las decisiones judiciales y en los informes de los

abogados ante los tribunales, sintetizado por el famoso alegato de Brandeis

ante la Suprema Corte de los EEUU en 1908. El mximo terico defensor de

esta tendencia fue Roscoe Pound.

Pero la exploracin sistemtica del medio sociolgico dentro del cual ocurren

los fenmenos jurdicos no se mantuvo como coto cerrado de los juristas

nicamente.

Max Weber sita el derecho dentro del contexto de la realidad social y poltica.

Llama ley a una orden "si esta garantizada externamente por la posibilidad de

coaccin fsica o psquica resultante de los actos de un grupo de personas

especializadas, cuyos actos se dirigen a hacer cumplir el orden, o a castigar

cualquier violacin de la misma".

Evidentemente, encontramos aqu, adems de la aplicacin de la fuerza que

es de igual importancia para la teora pura del derecho- la acentuacin del

hecho relativo a la existencia del personal burocrtico y a su comportamiento.

Por tanto, la ley es un complejo de condiciones de hecho que determinan las

verdaderas acciones humanas.

http://www.monografias.com/trabajos10/sociol/sociol.shtml#cmarx?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos/democracia/democracia.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos/liberalismo/liberalismo.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos11/parcuno/parcuno.shtml#JURISP?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos6/laerac/laerac.shtml#unificacion?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos15/aut-clasicos/aut-clasicos.shtml#MAX?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos/conducta/conducta.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos14/administ-procesos/administ-procesos.shtml#PROCE?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos15/aut-clasicos/aut-clasicos.shtml#MAX?interlinkhttp://www.monografias.com/Fisica/index.shtml?interlink

Este punto de vista es muy semejante al de los escpticos y cnicos que han

colaborado de manera destacada en la reciente filosofa norteamericana del

derecho, o sea, los llamados realistas. Eran realistas no en el sentido filosfico

del trmino, sino en sentido popular, un paso siguiente (Llewellyn) a la

jurisprudencia sociolgica. Mas propiamente, eran pragmatistas, pero su

eclecticismo filosfico y su entusiasmo por lo nuevo los hizo hospitalarios al

psicoanlisis as como a las tendencias que en los Estados Unidos tomaron el

nombre de " behavioristic", o sea, basadas en el comportamiento. Adems,

eran predominantemente "cientificistas. Su debilidad como filsofos no les

privo de hacer aportaciones muy importantes a la metodologa legal. Liberaron

la jurisprudencia norteamericana de muchas de las formulas obsoletas

perpetuadas en el tradicionalismo y el formalismo, aplicando un anlisis

despiadadamente critico a la verbosidad judicial y, al igual que la jurisprudencia

sociolgica, invitaron a los abogados a mirar mas all de los estrechos confines

de su profesin tcnica hacia lo que estaban haciendo los cientficos sociales

en campos relacionados con los suyos. En sus obras, el derecho se identifica

ms o menos con la actividad de los jueces o de los funcionarios

gubernamentales y con sus sentencias y criterio.

Esta escuela no reconoce ms que la realidad de los hechos y se desentiende

por completo del contenido normativo de todo derecho. As pues, este punto de

vista es precisamente lo contrario de la teora pura del derecho, pero, como

sta lleva a destacar el poder como algo decisivo. Al llegar a este punto,

encontramos la conexin entre la filosofa del derecho y la ciencia de la poltica.

En conclusin, puede decirse que los positivistas, ya sean relativistas, puristas

o realistas, representan un alejamiento de la filosofa del derecho como tal. En

su lugar, encontramos la pronta aceptacin del poder como creador real de

normas; en cuanto al poder y su actividad, la filosofa nada tiene que decir,

pues "la ciencia esta libre de valores". Se me permitir, entonces, cerrar este

tema con una frase de Kelsen, en la cual describe, lo que puede esperarse de

quien se ha liberado de todo concepto metafsico. No encuentra detrs de la ley

positiva la verdad absoluta de una metafsica, ni la absoluta justicia del derecho

natural. "Quien levanta el velo y no cierra los ojos, encuentra la cabeza de la

Gorgona del poder". Es esto precisamente, lo que hemos experimentado.-

http://www.monografias.com/trabajos/freud/freud.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos7/esun/esun.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos11/metods/metods.shtml?interlinkhttp://www.monografias.com/trabajos6/meta/meta.shtml?interlink