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REVISTA DE ESTUDIANTES ITA IUS ESTO BOLETIN Número #08 /2020

INTRODUCCIÓN Más de una vez, durante la carrera profesional, se ha notado que frente a la interrogante “¿qué es el Derecho?” no existe una respuesta clara y uniforme. Preguntar “¿qué es el Derecho?” es, en el fondo, cuestionar cuál es el significado atribuido a aquella palabra. Y los

significados, descriptivamente hablando, pueden variar de persona a persona y de momento a momento, más aún cuando se trata de un concepto sumamente abstracto, como es el caso. Teniendo en cuenta que las discusiones del pasado influyen en ideas del presente, si uno quiere responder esta pregunta, resulta necesario explorar los significados que históricamente han sido atribuidos al término “Derecho” (o a su aproximado en otras lenguas), entendido como campo de estudio. Así, podremos identificar un significado contemporáneo del término, permitiéndonos ser conscientes de lo que realmente abarca esta disciplina académica. 1. Significados relativos En la comunicación lingüística, una persona idea un mensaje, el cual es codificado mediante símbolos y reglas, para luego ser transmitido a un receptor quien decodifica el mensaje para entender la información que se ha querido transmitir1

1 Diccionario de sinónimos con antónimos y parónimos. (Lima, Perú: Lexus Editores, 2003), sec. 3.

¿Y qué es el Derecho? por Alvaro Fernando Ayque Goicochea

SUMILLA

El significado a las palabras es atribuido por diferentes factores contextuales como el lugar y el

tiempo; por lo que, un concepto puede variar de un momento a otro. Ante aquella situación, el

autor se pregunta ¿qué es el Derecho? y advierte que no existe una respuesta clara y uniforme.

En el presente artículo, Alvaro Ayque intenta identificar cuál es el significado contemporáneo

del término “Derecho”. Para ello, explora los conceptos que históricamente le han sido

atribuidos, recurriendo, en primer lugar, a los orígenes de dicho vocablo; seguidamente,

explica cómo entienden este término las corrientes filosóficas; y, finalmente, examina cuál es la

concepción actual sobre esta disciplina jurídica.

PALABRAS CLAVE: Derecho, justicia, equidad, iusnaturalismo, positivismo, funcionalismo, ley

natural, ley positiva, sistema jurídico, relaciones jurídicas, ley humana.

FILOSOFIA DEL DERECHO

SOBRE EL AUTOR

Estudiante de VI año de Derecho en la

Universidad de Piura. Practicante pre-

profesional en el área Tax del Estudio

Hernandez&Ugarelli. Miembro de la

Comisión de Boletín en la Revista Ita Ius

Esto. Ha realizado un intercambio

estudiantil en La Sapienza - Università di

Roma. Anteriormente ha publicado el

boletín "El crowdfunding y su posible

regulación en el Perú" en la Revista, y

desarrollado la ponencia "El extraneus en

los delitos de infracción de deber" en la IV

Convención de Derecho Público de la Udep.

¿Y QUÉ ES EL DERECHO?

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Supongamos que uno leyese el término “contrato” y eso lo llevase a pensar en un “acuerdo de voluntades para producer, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”2, ese proceso solo reflejaría un hecho sobre el lector y no es otro que el significado que él atribuye a esa palabra3. No refleja una verdad universal, de modo que, se le podría haber atribuido otro significado. Esto es para enfatizar una observación: El significado de una palabra no depende de la palabra misma, sino que es establecido por el ser humano. Una cierta palabra no tiene un significado intrínseco, sino un significado atribuido por uno o más individuos. Además, dependiendo de factores contextuales como el lugar y el tiempo, el significado atribuido a una palabra puede variar. Todo esto resulta en que un mismo término puede estar asociado a múltiples significados. Este es uno de los motivos por los que ocurren malentendidos cotidianos e incluso debates académicos. Pues bien, el significado atribuido a una palabra puede verbalizarse mediante la definición de aquel término. Cabe resaltar que una mera definición no puede calificar como “verdadera” o “falsa”, esto se debe a que las definiciones no afirman hechos sobre la realidad, sino que consisten en declaraciones de atribución de significado a un cierto símbolo (una palabra). “Decir que el ser no existe, o que el no-ser existe, he aquí lo falso; y decir que el ser existe, que el no-ser no existe, he aquí lo verdadero”4.

“La oración “la nieve es blanca” es verdadera, si y solo si, la nieve es blanca”5. Son las proposiciones enunciativas las que pueden calificar como verdaderas o falsas porque se pueden comparar con la realidad. Cuando se afirma una cierta cualidad sobre un cierto sujeto, de modo que esa afirmación puede coincidir o no con los hechos, aquel enunciado puede calificar como verdadero o falso.6 Esto no sucede al declarar el significado atribuido a una palabra, estableciendo una definición. Lo anterior no quiere decir que no existan maneras en las que una cierta definición pueda ser más útil que otra. Si bien una palabra podría definirse de cualquier manera, existen criterios que incrementan o reducen la utilidad de una definición, como se verá en la sección final. Teniendo en cuenta lo expuesto acerca de cómo se atribuye el significado a las palabras, veamos cómo se ha venido formando el significado de “Derecho”. 2. Sobre el “Derecho” 2.1. Formación y dinámica inicial El ser humano existe, tiene necesidades y es consciente de que las puede satisfacer con las cosas que se encuentran en su entorno. Entonces, la persona crea relaciones fácticas de dominio con su propio entorno7, dominando las cosas. Al ser dominada la cosa, esta es como una extensión de la persona, ingresando en su esfera de dominio, por lo cual la cosa se puede considerar “suya” y aquel dominio puede

2 Según el artículo 1351 del Decreto Legislativo N°295 – Código Civil. República del Perú. 1984

3 Eliezer Yudkowsky, Rationality: From AI to Zombies (Berkeley, California: Machine Intelligence Research

Institute, 2015), sec. 31.

4 Aristóteles, «Libro cuarto · Γ · 1003a-1012b», en Metafísica, ed. Patricio De Azcárate y del Corral, vol. 10, Biblioteca filosófica, Obras filosóficas de Aristóteles (Madrid: Medina y Navarro Editores, 1875), 144.

5 Alfred Tarski, «The Semantic Conception of Truth: and the Foundations of Semantics», Philosophy and Phenomenological Research 4, n.o 3 (marzo de 1944): 343, https://doi.org/10.2307/2102968.

6 Susanne Bobzien, «Ancient Logic», en The Stanford Encyclopedia of Philosophy, ed. Edward N. Zalta, diciembre de 2016, sec. 2.3, https://plato.stanford.edu/archives/win2016/entries/logic-ancient/.

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ALVARO FERNANDO AYQUE GOICOCHEA

ser merecedor de respeto8. En un segundo momento, el ser humano tiene la opción de recurrir a la guerra, es decir, a la invasión del dominio personal ajeno para satisfacer sus necesidades con las cosas de los demás9. Sin embargo, el conflicto social constante es contraproducente para la comunidad en conjunto. Las personas tienen la necesidad de contar los unos con los otros, social y económicamente, para alcanzar las metas que no podrían alcanzarse de manera individual. Para convivir apropiadamente en comunidad, se necesita de paz10. Por ello, para extinguir el conflicto y el desorden, se requiere que cada persona opere tanto en interés propio como en interés de los demás, con una actitud altruista. Sin embargo, esta actitud no se puede forzar a la voluntad de los individuos, y no todos elige comportarse de esa manera11. Por lo tanto, se recurre a un sustituto que consiga los efectos de una actitud altruista, o algo aproximado; ese sustituto es el Derecho12. Así, el ser humano sustituye un statu quo de posible violencia arbitraria, por el dictamen racional y deliberado de las normas, apelando a la capacidad humana de aceptarlas y cumplirlas13. El Derecho se impone por sobre los individuos por medio de mandatos (indicaciones de conductas) y sanciones (consecuencias negativas al incumplimiento de la indicación), con la finalidad de eliminar la violencia entre los individuos de una sociedad14.

2.2. “Derecho” en 3 sentidos Como cuestión previa, es necesario reconocer que el término “Derecho” se utiliza frecuentemente con los siguientes significados:

Derecho objetivo: El conjunto de leyes y normas que rigen la sociedad. Por ejemplo, al decir “El Derecho vigente no contempla este caso”15.

Derecho subjetivo: Una facultad o poder para realizar una cierta acción. Por ejemplo, al decir “Tengo derecho a hacer en mi casa lo que me plazca”16.

Asimismo, existe un tercer significado que da sentido a los 2 anteriores. Para entenderlo, es necesario saber que el sistema jurídico romano, hasta el siglo V, se construyó en base a soluciones jurisprudenciales, es decir, quienes resolvían las controversias, más que recurrir a normas positivas, recurrían a criterios de justicia y coherencia17. En este contexto se empleaba el siguiente concepto: Iustitia est constans et perpetua voluntas ius

suum cuique tribuendi18.

Justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho19.

7 Francisco Javier Hervada Xiberta, Introducción crítica al Derecho Natural (Bogotá, Colombia: Temis, 2014), 30.

8 Hervada Xiberta, 30, 51.

9 Francesco Carnelutti, Cómo nace el Derecho (Bogotá, Colombia: Temis, 2017), cap. 1.

10 Carnelutti, cap. 1.



13 Hervada Xiberta, Introducción crítica al Derecho Natural, 52, 54.

14 Carnelutti, Cómo nace el Derecho, cap. 2.


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Este es el tercer sentido. El término español “derecho” es la principal traducción del término latino “ius”20 21 22 23. Otra traducción válida de la frase “ius suum” es “lo suyo”24. Esto implica que “lo suyo” y “su derecho” cargan un significado similar. Aquí se origina el mencionado tercer sentido de “derecho”, entendido como “aquello suyo” (con respecto a un individuo). La justicia implica dar a cada uno aquello que le corresponde, la cosa que le es debida, que se le adeuda25."Lo suyo" hace referencia a una cosa, sea corporal, incorporal, beneficiosa o perjudicial, que pueda ser objeto de intervención ajena26. Cosas como estas pueden sufrir interferencia o estar en poder de una persona distinta de aquel a quien le corresponde27, la justicia es el acto por el cual se corrige esta situación, haciendo que cada uno reciba lo que merece. "Suyo" no hace referencia a propiedad, sino a atribución, deuda o correspondencia en general28, una atribución que es anterior a la

aplicación de justicia. Se podría decir que “lo suyo” o “la cosa suya” (de alguien), en tanto es justo que sea dado a su titular por corresponderle, puede también llamarse “la cosa justa”. Es así como se consolida este tercer sentido del término “Derecho”, entendido como “la cosa justa”, es decir, la cosa atribuida o debida a una persona29, de modo que es justo que le sea dada. Habiendo explicado lo anterior, a continuación, trataremos el tema de la naturaleza del “Derecho”, entendido como campo de estudio o área del conocimiento. En este aspecto, a lo largo de la historia se han propuesto distintas teorías sobre el “verdadero” objeto de estudio de esta disciplina académica. 2.3. Corrientes filosóficas sobre la naturaleza del “Derecho” 2.3.1. Iusnaturalismo La tesis principal de la postura

15 Álvaro Zegarra Mulánovich, Descubrir el derecho - Las nociones elementales del Derecho Privado y

del Derecho Público explicadas en forma sistemática, Primera edición, Colección Jurídica, Facultad de Derecho - Universidad de Piura (Lima, Perú: Palestra Editores, 2009), 22.

16 Zegarra Mulánovich, 23.

17 Marcial Rubio Correa, El sistema jurídico: Introduccion al Derecho, Undécima edición (Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, 2017), 313.

18 Hervada Xiberta, Introducción crítica al Derecho Natural, 2.

19 Hervada Xiberta, 2.

20 Zegarra Mulánovich, Descubrir el Derecho, 21.


22 José María Mir y Vicente García de Diego, Diccionario ilustrado latino-español, español-latino: con latín eclesiástico seleccionado por el cuerpo de redactores de «Palaestra Latina» bajo la dirección del R.P. José María Mir (Barcelona: Biblograf, 1995), 270.

23 Vicente Salvá, Nuevo Valbuena ó diccionario Latino-Español: formada sobre el de Don Manuel

Valbuena, Quinta edición (Valencia, España: Libr. de Don Vicente Salvá, 1843), 454.



26 Hervada Xiberta, 25-26.



29 Zegarra Mulánovich, Descubrir el Derecho, 24-25.

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iusnaturalista es la existencia de la ley natural. Esta consiste en el conjunto de leyes racionales que expresan el orden aplicable a las tendencias o inclinaciones naturales, orientándolas a los fines propios del ser humano; aquel orden que es propio de los humanos como personas.30 Se parte de la idea de que la inteligencia humana no es indiferente por igual a todos los actos, sino que emite juicios sobre lo que debería hacerse o lo que debería evitarse en diversas situaciones, valorando ciertas acciones como buenas y otras como malas. En ese sentido, aquello que debe hacerse es denominado “el bien” y aquello que debe evitarse es denominado “el mal”31. El iusnaturalismo argumenta que los juicios sobre lo que debe hacerse o evitarse son algo distinto e independiente de la decisión del sujeto de realizar una cierta acción y del razonamiento acerca de si un cierto obrar es conveniente32. Esto, se cree, es debido a que aquellos juicios surgen no de la cultura, sino de la estructura psicológico-moral natural ser humano33. Por lo tanto, se afirma que estos juicios deónticos surgen universalmente en la mente de todas las personas, como normas objetivas de conducta, y pueden ser obedecidas o quebrantadas por los sujetos. Estos juicios de deber que surgen naturalmente y cuyo origen es la psicología natural humana, son denominados “ley natural”34. Se sostiene que la ley natural está orientada hacia los fines propios del ser humano. El razonamiento es el siguiente: Si la razón humana emite juicios naturales de deber, es porque realmente hay acciones que deben hacerse y otras que deben evitarse con respecto a la naturaleza humana35. La ley

natural, entonces, establece cómo debe decidir ordenarse la persona frente a sus tendencias naturales, logrando realizar así la finalidad propia que le corresponde como ser humano36. Por otra parte, en contraste con la “ley natural” existe la “ley positiva”37 o “ley humana”. Esta consiste en el conjunto de normas o mandatos originados en los intereses de las personas, formulados por su razonamiento y establecidos por su voluntad. Además, esta ley positiva se encuentra normalmente plasmada en medios físicos que permiten comunicar a los demás aquello que establece qué debe hacerse o evitarse. Así, tenemos a la “cosa justa” natural o Derecho natural (resultado de aplicar ley natural o naturaleza humana) y a la “cosa justa” positiva o Derecho positivo (resultado de aplicar la ley positiva o voluntad humana)38. Según el iusnaturalismo, el Derecho positivo será correcto o incorrecto, justo o injusto, dependiendo de si guarda adecuación al Derecho natural39. Se señala que el Derecho positivo puede prohibir lo permitido por el Derecho natural, pero no viceversa, es decir, lo prohibido por Derecho natural no puede transformarse en permitido por Derecho positivo; asimismo, la ley positiva no puede destruir la obligatoriedad de un mandato establecido por la ley natural40. La norma positiva que contradiga ilegítimamente una norma natural carece realmente de juridicidad, es decir, no crea deberes de verdadera justicia, de modo que la norma que no crea deberes de justicia no genera la obligación de obedecerla, porque el deber de obediencia surge sólo ante las normas








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37 “Positivo” proviene del latín positivus (“puesto explícitamente”). En este contexto, refiere a lo que ha sido colocado por convención humana.


39 Hervada Xiberta, 20, 171.



42 Rubio Correa, El sistema jurídico, 314.




46 Leslie Green y Thomas Adams, «Legal Positivism», en The Stanford Encyclopedia of Philosophy, ed. Edward N. Zalta, diciembre de 2019, https://plato.stanford.edu/archives/win2019/entries/legal-positivism/.

47 Green y Adams.

que contengan verdaderos deberes de justicia41. Adicionalmente, el cristianismo católico a través de Tomás de Aquino, reformula el marco teórico añadiendo componentes religiosos resultando el siguiente esquema42:

Ley divina: Aquellas leyes racionales de conducta, que están en la mente de Dios y son inaccesibles a las personas.

Ley revelada: Parte de la ley divina comunicada a través de los textos sagrados y las revelaciones.

Ley natural: Parte de la ley divina que se manifiesta al hombre a través de su propio razonamiento y observación de la naturaleza.

Ley Humana o ley positiva: Aquella que hemos denominado Derecho positivo. Las normas que establece el ser humano.

Así, toda regulación de las relaciones humanas, para ser correcta, tiene que estar orientada al bien común de la sociedad. Por lo tanto, en un sentido filosófico-político, Tomás de Aquino define a la “ley” como una ordenación racional de las conductas humanas, orientadas al bien común, y promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad43.

En el marco de todo lo anteriormente expuesto, el fin último de la disciplina jurídica será entonces discernir el Derecho o “cosa justa” de cada uno en el caso concreto44. La función del estudioso del Derecho o “jurista” se desarrolla una vez establecidas las leyes o normas, interpretándolas para su correcta aplicación, con la finalidad de identificar lo que corresponde dar a cada individuo en los casos concretos que se presenten45. 2.3.2. Iuspositivismo:

La tesis del positivismo jurídico señala que la existencia y el contenido de un sistema jurídico o legal, dependen solo de hechos sociales y no de los propios méritos de tal sistema. La existencia de la ley es un asunto, y sus méritos o deméritos son otros distintos y separados46. Es decir, la justicia o injusticia no tiene incidencia en el concepto de la ley positiva.

Una sociedad poseerá un sistema jurídico o legal dependiendo de si están presentes estructuras normativas y de gobierno; la existencia del sistema no depende de si aquel satisface algún ideal de justicia, democracia u otro47. La existencia de un verdadero sistema jurídico es causada únicamente por los hechos que se viven en la sociedad, no por adecuaciones del sistema a ideales abstractos.

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El jurista alemán Hans Kelsen, uno de sus principales exponentes, sostenía que, para llegar a la ciencia autónoma del Derecho, es necesario separarlo de lo que corresponde a otras ciencias: valores, conductas, y demás aspectos que pertenezcan al estudio de la moral48. Así, la teoría pura del Derecho consiste únicamente en la teoría de su esencia normativa, estudiando en qué consiste una “norma jurídica válida” y cómo funciona el sistema que regula efectivamente la conducta de una comunidad49. El Derecho es entendido como un conjunto de reglas de conducta ordenadas jerárquicamente según su fuerza normativa. El concepto de “regla jurídica”, en este marco teórico, se entiende como una regla abstracta, general y coercible, es decir, que obliga a todos y cuyo incumplimiento es sancionado50. La validez del sistema jurídico se sustenta en la “regla fundamental” o “regla constitucional”. Se sostiene que en la cima del Derecho existe una regla, una idea fundamental sobre la eficacia del Derecho: El orden jurídico de una sociedad lo es porque es acatado por la generalidad de los sujetos de esa sociedad. La validez de un sistema jurídico se funda en ser obedecida en la práctica51. En síntesis, basta que un conjunto de normas sea generalmente acatado en una comunidad para convertirse en Derecho y ser considerado un ordenamiento jurídico52.

Además, se señala que el ordenamiento jurídico contiene distintas normas esenciales, las cuales definen las reglas básicas del funcionamiento del mismo ordenamiento y de la sociedad. En primer lugar, tenemos a las normas positivas de primer rango, estas establecen quién gobierna y cómo, además de cómo se crean las normas de inferior rango53. Así, la validez de las normas inferiores se determina según su adecuación a las normas de primer rango, en el fondo (no contradecirlas materialmente) y en la forma (cumplir las formalidades de aprobación)54. 2.3.3. Otras corrientes: Funcionalismo: Desde esta perspectiva, el “Derecho” es un conjunto de reglas para resolver problemas, de modo que la técnica legislativa está vinculada con objetivos más allá del Derecho, en otras palabras, con los problemas que se buscan solucionar55. Concepción realista: Según esta postura, el “Derecho” es un conjunto de reglas imaginarias que la comunidad decide cumplir, por considerarlas indispensables para la conservación y la prosperidad de la comunidad, resolviendo conflictos de intereses56. Historicismo jurídico: Esta corriente sostiene que cada comunidad construye su propio Derecho en su quehacer diario (denominado “Derecho popular”), mientras que los juristas lo


49 Rubio Correa, 319.

50 Guido Alpa, «El Derecho y sus concepciones», en Decreto Legislativo 295 - Código Civil, Decimosexta edición (Lima, Perú: Ministerio de Justicia y Derecho Humanos, 2015), 60.





55 Alpa, «El Derecho y sus concepciones», 60.

56 Alpa, 60-61.


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organizan formalmente en un marco teórico (“denominado “Derecho culto”)57. Teoría tridimensional del Derecho: Según esta teoría, las conductas, normas y valores son 3 componentes esenciales del “Derecho”58. Las normas jurídicas son esenciales a la función normativa del Estado, la cual es ejercida a través de la legislación y la jurisprudencia59. Por su parte, las conductas influyen en la actividad política y normativa del Estado, aportan al Derecho consuetudinario e influyen en la interpretación e integración de las normas jurídicas60. Mientras que, los valores influyen en la jurisprudencia, en la doctrina, en los métodos de interpretación jurídica, en los principios generales del Derecho y en la forma de aplicar la analogía jurídica61. 3. La situación actual de la disciplina jurídica No es una sorpresa que el “Derecho” aún no tenga un indiscutible objeto de estudio62, si es que distintas corrientes académicas utilizan el término para referirse a realidades distintas. Por eso, es necesario identificar cuál es la sección de la realidad en la cual en la práctica recae el estudio del Derecho, aquella cosa sobre la cual se aprende y se conoce. Resultan útiles las precisiones del iusnaturalismo con respecto al objeto de estudio del Derecho. Así, se señala que el

objeto de estudio serían las relaciones jurídicas o relaciones de justicia, en tanto sirvan para asegurar un mínimo de condiciones para una coexistencia social pacífica, en la que cada persona pueda desarrollarse63. El objeto material serían las relaciones jurídicas o relaciones de justicia entre personas, las cuales tienen como fundamento sus respectivos “derechos” o “cosas atribuidas”64. El objeto formal, o la perspectiva desde la cual se estudia el objeto material, es la aptitud de tales relaciones para construir una convivencia social que asegure ámbitos mínimos de libertad y paz que permitan que los seres humanos se desarrollen plenamente65. El problema de tratar con conceptos como la “justicia” o la “equidad”, es que no existen definiciones unitarias, concretas y trabajables. Estas nociones han sido definidas en diversas ocasiones de manera abstracta y genérica, o al resolver casos concretos66. Como consecuencia, son conceptos considerablemente indeterminados y en donde influye mucho los valores subjetivos de cada individuo. Situación similar es aquella de la “ley natural”. Incluso si se admitiese su existencia, por el momento se carecería de un método que permita identificarla de manera invariable, precisa y distanciada de las subjetividades de cada persona.







63 Paolo Tejada Pinto, «Apuntes de Derecho Natural» (Facultad de Derecho - Universidad de Piura, 2015), 10.


65 Tejada Pinto, «Apuntes de Derecho Natural», 10.


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Sin embargo, cabe notar una constante en el comportamiento humano: A pesar de que distintas comunidades de individuos estén en desacuerdo sobre aquello que es justo o injusto, con o sin elaborados argumentos, es prácticamente universal considerar que, frente a una cierta situación, hay acciones que deben ser tomadas y otras que deben ser evitadas, al margen de cuáles sean concretamente. Esto es evidencia de la existencia de convicciones naturales humanas, a pesar de nuestras dificultades para identificarlas con precisión. Si bien es complicado identificar con “nombre y apellido” cuáles son esas convicciones morales suprapositivas, es necesario reconocer su existencia, de manera independiente de lo que establezcan las normas escritas. Más aún, un reconocimiento objetivo de esto puede actualmente observarse en documentos normativos como la Declaración Universal de Derechos Humanos67 o nuestra propia Constitución Política del Perú68. En las ideas plasmadas, subyace un ideal de justicia suprapositiva, quizás difícil de concretizar, pero definitivamente con poder y convicción69. Por su parte, el positivismo señala que siempre habrá un orden al cual obedezcan los sujetos, pero que la razón de la obediencia es un asunto distinto a los temas jurídicos70. Sin embargo, aquellas razones son perfectamente pertinentes al estudio del Derecho, ya que aportan información relevante sobre la norma jurídica, explicando específicamente por qué los sujetos la obedecen.

Reducir el Derecho a su carácter normativo sería crear una “teoría de la normatividad pura”, la cual se desentiende del estudio del Derecho mismo. Esto se debe a que la normatividad es un elemento que encontramos más allá de temas jurídicos, como por ejemplo en normas sociales y reglas para deportes, competencias o juegos. El Derecho es un ámbito específico de normatividad, con relevancia general para la sociedad. En el positivismo, una norma es válida en tanto respete las otras normas que regulan su creación, desentendiéndose de la justicia. De este modo, todo cumplimiento de la norma positiva es correcto, debido y “justo”. Sin embargo, esto es contrario al sentir de la humanidad71. La traumática experiencia que fue la Segunda Guerra Mundial puso en jaque a la visión positivista. En el ámbito del Derecho Internacional, al llegar los juicios de Nuremberg, se plantearon acusaciones por “crímenes de lesa humanidad” (crimes against humanity). Esto implicó sancionar conductas como el asesinato, exterminación de grupos sociales, esclavitud y deportación de población civil “haya sucedido o no en violación del derecho doméstico del país en donde fueron perpetradas”, afirmando que el Derecho Internacional no solo constituye la ley entre Estados sino la “ley de la humanidad”72. Incluso al interior de Alemania, durante el período de la dictadura Nacional Socialista, sonaban voces disidentes contra la idea de que “la ley es la ley”, embanderada por el régimen dictatorial, afirmando que la

67 Adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III). 10 de diciembre de 1948.

68 Artículo 3 de la Constitución Política del Perú. Congreso Constituyente Democrático del Perú. Octubre 1993.




72 Jan Klabbers, International law, Second edition (Cambridge [UK] ; New York: Cambridge University Press, 2017), 238-39.


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validez de una norma también depende de si es justa o no; de tal manera, el mero positivismo sería insuficiente para fundamentar la validez de sus propias normas73. Indudablemente, el Derecho debería regir mejor a la sociedad, sólo ser una estructura formalmente perfecta es insuficiente74. Es insostenible que la adecuación a meras normas formales de emisión convierta en “válida” o “correcta” una norma destinada a regular la sociedad. Al menos en las familias del Derecho continental y anglosajón, todos los ordenamientos jurídicos parecen orientados a alcanzar una convivencia pacífica para la sociedad, no solo una perfección de forma. Sin embargo, el enfoque positivista en el aspecto normativo del Derecho también tiene aspectos favorables. Así, el positivismo ha aportado herramientas que permiten explicar y ordenar la estructura formal del Derecho75, estableciendo un marco teórico de jerarquía normativa en los sistemas jurídicos, elemento utilizado en todos los sistemas jurídicos actuales. De este modo, combinando todas las ideas anteriormente expuestas, una respuesta a la pregunta “¿Y qué es el Derecho?” sería: Es la disciplina académica que estudia las relaciones humanas, acerca de lo que se le debe a cada uno (relaciones jurídicas), buscando emplearlas con la finalidad de asegurar en la sociedad la existencia de un nivel mínimo de libertad y paz, de modo que cada sujeto pueda desarrollarse según su propio proyecto de vida. Para ello, también se requiere estudiar la creación, diseño, interpretación y aplicación de las normas jurídicas (normas que regulan las relaciones jurídicas) en el sistema formalizado que opera en la sociedad, así como conocer aquellas normas en concreto.

Se comienza señalando que el objeto de estudio son las relaciones entre personas, relacionadas a aquello que una debe a la otra, aquello que es debido, por lo tanto, que es justo; es decir, las relaciones jurídicas. El conocimiento adquirido sobre estas relaciones jurídicas permite manipularlas con la finalidad de concretizar un estándar mínimo de paz y libertad social. En otras palabras, todas las ramas del Derecho (sea civil, penal, laboral, tributario, procesal, mercantil, etc.) tienen en común que persiguen como finalidad última alcanzar la paz y libertad mínima para que la sociedad se desenvuelva. También cae dentro del campo de estudio del Derecho, la información sobre los métodos y medios a través de los cuales se puede, más eficientemente, obtener libertad y paz al interior de una comunidad, siempre bajo el respeto de lo que se le debe a cada uno. Esto concierne principalmente al diseño de acuerdos entre privados y disposiciones legislativas. Así, se estudia los motivos por los cuales ciertas normas positivas o pactos entre privados, serían más justos o eficientes que otros. A estos efectos, resulta provechoso un enfoque interdisciplinario con otras ciencias sociales, que permita al jurista conocer más acerca de los mecanismos naturales detrás de las motivaciones y decisiones humanas. Mientras mejor se conozca la psicología humana, más eficientemente podrá regularse la conducta de las personas. Asimismo, estudiar Derecho implica estudiar la estructura formal del sistema normativo que opera en una sociedad, así como aquellas normas en sí mismas. Se deben conocer los requisitos para que una norma positiva sea material y formalmente válida. Además, es necesario conocer las normas en concreto, así como las técnicas para interpretar y aplicar los textos

73 Gustav Radbruch, Relativismo y Derecho (Bogotá, Colombia: Temis, 2009), 33-35.



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normativos, de modo que, ante una cierta conducta, se atribuya con certeza la consecuencia jurídica que realmente corresponda aplicar. 4. Definiendo por uno mismo A manera de reflexión final, veamos cómo el lector podría llevar a cabo su propio análisis para definir un término y delinear su significado. Para ello, es útil reconocer la distinción entre los conceptos de “definición intensional” y “definición extensional”, tal como se distingue en el campo de la lógica y la filosofía del lenguaje. La definición intensional es aquella que proporciona al significado un término, expresando las condiciones necesarias y suficientes para su aplicación76. Es decir, define un término describiéndolo mediante otras palabras, como lo hace un diccionario. O como se acaba de hacer con el término “definición intensional”. Aristóteles señaló que la definición (intensional) es la noción de la esencia de una cosa, en otras palabras, aquello por lo que algo es lo que es. Así, toda definición se compone de un género próximo (aquello que tiene en común con otras cosas) y diferencias específicas (aquello que la distingue de otras cosas similares)77. La definición intensional se basa en la noción que se posea sobre un concepto, de modo que nos permita distinguir si una cosa particular encaja o no en aquella la categoría mental que es aquel concepto78. En función a estas

nociones es que se formula verbalmente una definición intensional. Por su parte, la “definición extensional” expresa el significado de un término proporcionando un listado de ejemplos en los cuales el término definido sería aplicable79. Se presenta un conjunto de cosas, las cuales son en cada caso un ejemplar del término definido. Considerando lo anterior, una perspectiva práctica del acto de “definir” sería primero percibir el mundo, con las cosas y sucesos que en él existen, para luego agrupar mentalmente cosas que compartan ciertas similitudes, ideando un concepto cuya verbalización en una definición intensional pueda satisfactoriamente describir aquel grupo de cosas similares en base a aquellas similitudes identificadas80. Esto implica que es posible agrupar mentalmente un conjunto de cosas que aparentemente posean cierta característica en común, pero luego de un mayor análisis se descubra que una de ellas realmente no poseía la característica. Así, las definiciones extensionales pueden estar “equivocadas” en el sentido de que no agrupen un conjunto de cosas que compartan ciertas características comunes81. A su vez, una definición intensional puede estar “equivocada” en el sentido de que82:

Describa un concepto del cual no exista ningún ejemplar en la realidad.

Describa un concepto de una

76 Roy T. Cook, A dictionary of philosophical logic (Edinburgh: Edinburgh University Press, 2009), 155.

77 Aristóteles, «Libro séptimo· Ζ · 1028a-1041b», en Metafísica, ed. Patricio De Azcárate y del Corral, vol. 10, Biblioteca filosófica, Obras filosóficas de Aristóteles (Madrid: Medina y Navarro Editores, 1875), 227.

78 Yudkowsky, Rationality, sec. 156.

79 Cook, A dictionary of philosophical logic, 155.

80 Yudkowsky, Rationality, sec. 173.

81 Yudkowsky, sec. 173.

82 Yudkowsky, sec. 156.


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manera tan poco clara que no aporte información comprensible o ejemplos prácticos.

La descripción apunte a un conjunto de cosas que realmente no posean las características comunes que se cree que poseen.

Entonces, una “buena” definición consistirá en una descripción práctica y precisa de un concepto, la cual sería capaz de abarcar un conjunto de seres concretos que realmente compartan las características descritas en la definición. Además, será beneficioso anexar a la descripción, un listado de ejemplos concretos para ilustrar las cosas que se entienden abarcadas por el concepto definido. Por último, cabe recordar que cambiar las definiciones no cambia realmente la realidad ni las cosas que existen en el mundo, pero esto puede ayudarnos a identificarlas con mayor precisión. Las palabras no son la realidad, solo representaciones, y es enriquecedor cuestionar si es que realmente nuestro “mapa” coincide con el “territorio” y cómo eso se podría demostrar con certeza.

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