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TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A. COMO

VOCERA LEGAL DEL FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL JARDIN PLAZA 2101

CONTRA JUAN ELEUTERIO DÍAZ MARTÍNEZ

LAUDO ARBITRAL

Santiago de Cali, diciembre 9 de 2008. Habiéndose agotado el trámite de ley y observado las ritualidades correspondientes, y estando dentro del término legal, procede el Tribunal a dictar en estricto derecho el laudo arbitral que pone fin al presente proceso para resolver las diferencias surgidas entre la convocante FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A. como vocera legal del FIDEICOMISO CENTRO COMER CIAL JARDÍN PLAZA 2101 y JUAN ELEUTERIO DIAZ MARTINEZ

I.- ANTECEDENTES Mediante este laudo se deciden las controversias originadas en el contrato de concesión que se derivó de una oferta comercial y de su correspondiente aceptación, el cual tiene pactada una cláusula compromisoria la cual prevé, como mecanismo de solución de conflictos, el arbitramento. La cláusula compromisoria en cuestión reza así: “CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias, reclamaciones o disputas entre ellas, por razón o con ocasión de la Concesión, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, mediante árbitro único, escogido por sorteo entre los inscritos en dicho Centro. El Tribunal decidirá en derecho y se sujetará a las disposiciones del derecho sustantivo y procesal de la República de Colombia, en particular del Decreto – Ley 1818 de 1998, de la Ley 446 de 1998, de la Ley 23 de 1991, del Decreto 2651 de 1991, del Decreto 2279 de 1989 y de las demás que resulten aplicables a la materia. El Tribunal sesionará en la ciudad de Cali, su organización interna se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de esta ciudad. La parte contra la cual se dicte un laudo arbitral condenatorio, total o parcial, pagará la totalidad de los gastos, costos y honorarios del arbitramento respectivo. Quedan excluidos de éste (sic) procedimiento las acciones judiciales de ejecución y restitución ante la rama judicial, para el cobro de los valores originados en desarrollo de esta CONCESIÓN, salvo que en el futuro la Ley permita tramitar este tipo de acciones por el proceso arbitral”. 2.- Por conducto de apoderado especial legalmente constituido, la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A. como vocera legal del FIDEICOM ISO CENTRO COMERCIAL JARDÍN PLAZA 2101 , mediante demanda radicada el 14 de marzo de 2008 solicitó al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio

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de Santiago de Cali, la convocatoria e integración de este Tribunal de Arbitramento, para solucionar las diferencias que se originaron en el contrato comercial de concesión de las unidades 13 y 14 del centro comercial Jardín Plaza. 3.- Durante la actuación que se surtió en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago de Cali, fue nombrada como árbitro único la Dra. MARIELA CARRILO BEDOYA , quien aceptó su nombramiento. 4.- El día 18 de abril de 2008, la Directora del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santiago de Cali, declara instalado el tribunal de arbitramento y se nombró a la Dra. LUZBIAN GUTIERREZ MARÍN , como secretaria, y se reconoció al Dr. DIEGO SUÁREZ ESCOBAR como apoderado especial de la parte convocante, a la Dra. MARGARITA MARÍA BETANCOURT GUZMÁN, como apoderada sustituta, y a la Dra. CLARA ISABEL AGUDELO DE ZÚÑIGA, como apoderada de la parte convocada. En auto de la misma fecha el Tribunal admitió la solicitud de convocatoria para dirimir en derecho las diferencias contractuales consignadas en la solicitud-demanda arbitral de marzo 14 de 2008 de la sociedad FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A. como vocera legal del FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL JARDÍN PLAZA 2101 contra Juan Eleuterio Díaz Martínez , y ordenó correr traslado por el término legal a la persona natural convocada. 5.- En escrito presentado el 2 de mayo de 2008, dirigido al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, JUAN ELEUTERIO DIAZ, estando dentro del término legal, contestó la demanda proponiendo las que denominó “EXCEPCIONES DE MERITO O FONDO”. 6.-El día 8 de Mayo de 2008 se dispuso dar aplicación a lo normado por el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil, corriendo traslado a la parte convocante de las excepciones propuestas por la convocada. 7- Por escrito de 12 de Mayo de 2008, el apoderado de la convocante FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A. como vocera legal d el FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL JARDÍN PLAZA 2101 , descorre el traslado de las excepciones oponiéndose a ellas. 8.- Previa convocatoria, las partes acudieron a audiencia de conciliación el día 16 de mayo de 2008, la cual se declaró fracasada por no existir ánimo conciliatorio entre las partes que conforman este Tribunal, acto presidido por el árbitro único, Dra. Mariela Carrillo Bedoya. 9.- Por escrito de fecha 19 de Mayo de 2008, dentro del término de que trata el inciso segundo del parágrafo tercero del artículo 101 del C. P. C., la parte convocante, modifica, para adicionar el acápite de las pruebas contenido en la demanda introductoria. 10.- De la citada reforma se corre traslado a la parte convocada el día 19 de Mayo de 2008, respecto de la cual el convocado señor JUAN ELEUTERIO DIAZ, por intermedio de su apoderada descorre el traslado de la misma y propone excepciones el 26 de Junio del mismo año. 11.- Por escrito de 4 de julio de 2008 (folios 1 al 3 del cuaderno No.8), el apoderado de la convocante FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A. como vocera legal del FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL JARDÍ N PLAZA 2101 , descorre el traslado de las excepciones solicitando no sean tenidas en cuenta al momento de dictarse el laudo, por cuanto, según el profesional del derecho, no se expuso “los hechos en que ellas se fundan”.

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12.- El presente proceso se tramitó en 9 sesiones durante las cuales se recaudaron las pruebas pedidas legal y oportunamente por las partes, quienes presentaron sus alegaciones finales, sobre las que se hará un pronunciamiento específico. 13.- No habiéndose pactado término de duración del Tribunal, en aplicación de la normatividad legal, tenemos: -La primera audiencia de trámite se celebró el día 9 de julio de 2008. -El término de seis (6) meses se vence el 9 de Enero de 2009, razón por la cual nos encontramos dentro del plazo legal. 14.- Corresponde entonces al Tribunal, mediante el presente Laudo, decidir en derecho las controversias planteadas.

II.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN. Se pide por parte de la convocante: PRETENSIONES DECLARATIVAS: 1. Que se declare que el señor Juan Eleuterio Díaz Martínez incumplió

gravemente el contrato de concesión suscrito con la sociedad Fiduciaria del Valle S.A. (hoy Fiduciaria Corficolombiana S.A.) como vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101.

2. Que como consecuencia del referido incumplimiento se declare la terminación

anticipada del contrato de concesión. 3. Que se ordene al señor Juan Eleuterio Díaz Martínez, la restitución inmediata,

y sin condición alguna, de las Unidades Comerciales Nos. 13 y 14 del Centro Comercial Jardín Plaza, restitución que debe hacerse a la sociedad Fiduciaria Corficolombiana S.A. como vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101.

PRETENSIONES DE CONDENA: 4. Que se condene al señor Juan Eleuterio Díaz Martínez a pagar a la sociedad

Fiduciaria Corficolombiana S.A., como vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101, la totalidad de las contraprestaciones dejadas de pagar hasta la fecha en que se dicte el laudo arbitral, incluidos los correspondientes intereses moratorios calculados a la tasa de mora más alta prevista por la ley, con exclusión de las cifras que por este mismo concepto se reclaman actualmente ante la justicia ordinaria mediante acción ejecutiva.

5. Que se condene al señor Juan Eleuterio Díaz Martínez a pagar a la sociedad

Fiduciaria Corficolombiana S.A., como vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101, la totalidad de las expensas comunes que se han generado por la administración del Centro Comercial Jardín Plaza dejadas de pagar hasta la fecha en que se dicte el laudo arbitral, incluidos los correspondientes intereses moratorios calculados a la tasa de mora más alta prevista por la ley, con exclusión de las cifras que por este mismo concepto se reclaman actualmente ante la justicia ordinaria mediante acción ejecutiva.

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6. Que se condene al señor Juan Eleuterio Díaz Martínez a pagar a la sociedad Fiduciaria Corficolombiana S.A., como vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101, las siguientes multas convenidas en la cláusula décima novena en el contrato de concesión: a) el equivalente a doce veces el monto mínimo de la última contraprestación mensual por haber abandonado la unidad comercial sin efectuar su entrega en los términos de la cláusula décima octava del contrato de concesión; b) el equivalente a tres veces el monto mínimo de la última contraprestación mensual por haber impedido la verificación del cumplimiento de la concesión.

7. Que por concepto de lucro cesante se condene al señor Juan Eleuterio Díaz

Martínez a pagar a la sociedad Fiduciaria Corficolombiana S.A., como vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101, el valor correspondiente a la totalidad de las contraprestaciones que, conforme a lo previsto en el contrato, esperaba recibir desde la fecha de ejecutoria del laudo arbitral, hasta el día once (11) del mes de enero del año dos mil once (2011), fecha pactada para la terminación de la concesión.

8. Que por concepto de lucro cesante se condene al señor Juan Eleuterio Díaz

Martínez a pagar a la sociedad Fiduciaria Corficolombiana S.A., como vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101, el valor correspondiente a la totalidad de las expensas comunes por concepto de administración del Centro Comercial Jardín Plaza que, conforme a lo previsto en el contrato, esperaba recibir desde la fecha de ejecutoria del laudo arbitral, hasta el día once (11) del mes de enero del año dos mil once (2011), fecha pactada para la terminación de la concesión.

9. Que se condene en costas al señor Juan Eleuterio Díaz Martínez. Frente a las pretensiones el convocado opuso las siguientes excepciones de mérito: PRIMERA: Ilegitimidad en la causa y en el proceso por pasiva. SEGUNDA: La oferta hace referencia a un fideicomiso inexistente. TERCERA: el objeto social contenido en la Escritura 2101 del 26 de mayo de 2003, otorgada por la Notaría Primera de Cali, no da cabida a la celebración de contratos de concesión. CUARTA: El poder especial para ofertar otorgado a Sandra María Tenorio como representante legal de Central Control S.A., conferido por Fiduvalle S.A., hoy Fiduciaria Corficolombiana S.A., se encuentra mal concebido y mal otorgado. QUINTA: Cobro de lo no debido.- La pretensión del pago de administración no tienen sustento jurídico. SEXTA: Ilegalidad en el cobro de la prima. SEPTIMO: Falsa causa. OCTAVA: Existencia de error como vicio del consentimiento. NOVENA: Cláusula compromisoria abusiva. DECIMA: Existencia de causal para rechazo de plano de la demanda.

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III.- LOS HECHOS FUNDAMENTO DE LA DEMANDA.

La accionante, propuso los siguientes hechos como base sus pretensiones: 1. Por medio de la Escritura Pública No. 2101 de mayo 26 de 2003 otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Cali, la sociedad Corporación Financiera del Valle S.A. y Fiduciaria del Valle S.A. (hoy Fiduciaria Corficolombiana S.A.) celebraron un contrato de fiducia mercantil de administración que tuvo inicialmente como finalidad que la sociedad fiduciaria permitiera la realización de proyectos urbanísticos mediante cualquier modalidad de inversión, cuentas en participación o aportes de capital en especie, sobre un lote de terreno que por virtud del mismo acto jurídico fue transferido a la sociedad fiduciaria a título de fiducia mercantil, inmueble identificado como Lote 1A, cuya descripción, cabida y linderos se encuentran contenidos en el referido instrumento público. Al patrimonio autónomo que surgió como consecuencia de la celebración de este acto jurídico se le denominó FIDEICOMISO LOTE CARRERA 100 SJ. 2. Por medio de documento privado de fecha julio 27 de 2004, las partes contratantes decidieron modificar la denominación asignada inicialmente al patrimonio autónomo por la de FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL JARDÍN PLAZA. 3. Por medio de la Escritura Pública No. 2293 de junio 3 de 2005 otorgada en la Notaría Primera de Cali, las partes contratantes convinieron una nueva modificación al contrato de fiducia mercantil en el sentido de adicionar a la sociedad Valora S.A. como nueva fideicomitente, y modificar el objeto del contrato el cual quedó así: a) para que la fiduciaria permita la utilización y disposición de los activos fideicomitidos en proyectos que impliquen venta, arrendamiento o concesión en bloque de diferentes unidades o lotes a través de mecanismos permitidos por la ley; b) invertir en el Fondo Común Ordinario Valor Plus, administrado por la misma sociedad fiduciaria, los recursos provenientes de los contratos de concesión que se originen como consecuencia de la aceptación de las ofertas mercantiles que se generen para tal efecto, ofertas a suscribir por la sociedad Central Control S.A. en calidad de apoderada de la fiduciaria como vocera del fideicomiso; c) servir de fuente de pago de las obligaciones adquiridas por el fideicomiso; y d) administrar los recursos que ingresen al fideicomiso a cualquier título. En este mismo instrumento público se acordó cambiar la denominación del patrimonio autónomo por la de FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL JARDÍN PLAZA 2101, denominación que mantiene actualmente. 4. Por medio de los contratos de cesión de derecho fiduciarios configurados en virtud de la aceptación (órdenes de compra de fecha julio 6 de 2005) de las ofertas mercantiles de fecha julio 5 de 2005 que adjunta la parte convocante, las fideicomitentes Corporación Financiera del Valle S.A. y Valora S.A. cedieron a favor de la sociedad Jardín Plaza S.A. la totalidad de los derechos fiduciarios derivados del contrato de fiducia mercantil al que me he venido refiriendo en los hechos anteriores. 5. Finalmente, por medio de documento privado de fecha agosto 17 de 2005, las partes convinieron una nueva modificación al contrato de fiducia mercantil, en el sentido de ampliar su objeto a efecto de que los inmuebles que conforman el patrimonio autónomo sirvan de garantía a los acreedores beneficiarios del fideicomiso, en respaldo de las obligaciones del fideicomitente, sociedad Jardín Plaza S.A., para el pago de capital, de intereses corrientes y de intereses moratorios.

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6. En noviembre 15 de 2005 la sociedad Central Control S.A. envió a la sociedad Fiduciaria del Valle S.A. (hoy Fiduciaria Corficolombiana S.A.) en calidad de vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101, oferta mercantil invitándola a la celebración de un contrato comercial cuyo objeto principal estaría compuesto por la operación de un centro comercial y su administración como Centro Comercial Jardín Plaza, así como su representación legal y recaudo de las cuotas de administración. La referida oferta mercantil fue expresamente aceptada en la misma fecha noviembre 15 de 2005 por medio de orden de compra suscrita por el representante legal de Fiduciaria del Valle S.A. (hoy Fiduciaria Corficolombiana S.A.) en calidad de vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101, formándose así un contrato comercial que se rige por las cláusulas a las que hace referencia la oferta comercial aceptada.

7. En desarrollo del objeto final del contrato de fiducia mercantil se construyó el Centro Comercial Jardín Plaza. 8. A través de las Escrituras Públicas No. 5693 de diciembre 31 de 2004 y No. 1019 de marzo 17 de 2005, ambas otorgadas en la Notaría Primera de Cali, la sociedad Fiduciaria del Valle S.A. (hoy Fiduciaria Corficolombiana S.A.) obrando como vocera del entonces Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza, suscribió con las sociedades SODIMAC COLOMBIA S.A. y GRANDES SUPERFICIES DE COLOMBIA S.A. sendos acuerdos de integración al Centro Comercial Jardín Plaza de dos grandes locales comerciales adyacentes al mismo, en los cuales operan los establecimientos de comercio HOMECENTER y CARREFOUR.

9. En desarrollo del contrato celebrado entre la sociedad Fiduciaria del Valle S.A. (hoy Fiduciaria Corficolombiana S.A.) la sociedad Central Control S.A. realiza cinco funciones fundamentales en beneficio del centro comercial así: a) se encarga del manejo administrativo del Centro Comercial Jardín Plaza lo cual implica la coordinación de todas las actividades de mantenimiento de las instalaciones físicas, además de las de vigilancia y aseo; b) lleva a cabo y coordina todas las actividades de mercadeo orientadas a explotar de manera adecuada las denominadas áreas comunes de la edificación; c) coordina y supervisa todos los eventos de carácter publicitario que se desarrollan dentro de las instalaciones del Centro Comercial Jardín Plaza, actividades que se orientan al buen posicionamiento del mismo en el mercado; d) Promociona, y promueve la colocación de las unidades comerciales disponibles en el Centro Comercial Jardín Plaza, buscando que las mismas queden en manos de comerciantes posicionados en el mercado colombiano; y e) administra la gestión de recaudo de la cartera de primas, contraprestaciones y cuotas de administración. 10. El fideicomiso propietario del Centro Comercial Jardín Plaza, por intermedio de su vocera Fiduciaria Corficolombiana S.A., concibió su creación y construcción bajo un esquema económico y administrativo diferente al tradicional de la mayoría de los centros comerciales en Colombia. Para estos efectos, las unidades comerciales son entregadas bajo un sistema de concesión, instrumentado a través de un contrato atípico que se fundamenta en lo siguiente:

a. Pago de una prima: el comerciante interesado en contar con un establecimiento de comercio dentro del Centro Comercial Jardín Plaza, se obliga a pagar una prima que, a manera de precio de la concesión, le otorga: (i) el derecho a instalar en el espacio comercial un establecimiento de comercio de su propiedad durante la vigencia del contrato; y (ii) el derecho de propiedad sobre un intangible consistente en el reconocimiento

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o posicionamiento que la unidad comercial logre dentro del centro comercial (acreditación comercial) derecho que es susceptible de ser negociado.

b. Pago de una contraprestación: El comerciante interesado, además de

comprometerse al pago de la prima, se compromete igualmente a pagar al fideicomiso propietario, con una frecuencia mensual, una contraprestación por el uso del local fijada con base en el siguiente parámetro: el mayor valor entre una suma mínima convenida en el contrato o un porcentaje sobre las ventas que realice el comerciante en la respectiva mensualidad.

c. Pago de una cuota de administración (expensas co munes): así mismo

el comerciante, por razón del contrato de concesión para el uso de las unidades comerciales, se obliga a pagar al fideicomiso, una cuota mensual de administración o expensas comunes que se fija en función del área de la unidad comercial y el presupuesto anual del Centro Comercial Jardín Plaza.

d. Pago de adecuaciones físicas: El fideicomiso concedente se obliga a

entregar al concesionario la unidad comercial concesionada en obra gris con las correspondientes instalaciones eléctricas, telefónicas y de datos. Por su parte el concesionario se obliga a adecuar la unidad comercial que le es concesionada de acuerdo con su imagen corporativa y las necesidades físicas y estéticas de su negocio, todo con base en los parámetros generales fijados por el Centro Comercial Jardín Plaza a través de su manual de vitrinismo.

11. El contrato de concesión se forma de la siguiente manera: Central Control S.A., en ejercicio de poder especial otorgado por el representante legal de Fiduciaria del Valle S.A. (hoy Fiduciaria Corficolombiana S.A.), vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101 (antes Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza), dirige una oferta comercial al comerciante interesado en recibir una unidad comercial bajo concesión. Esta oferta contiene la totalidad de lo que serían las cláusulas del contrato de concesión a formarse en virtud de la aceptación expresa del destinatario de la misma. Los comerciantes que estén de acuerdo con la integridad de los términos de la oferta comercial que les fue propuesta, aceptan la misma a través de una orden de compra de servicios contenida en documento privado.

Entregada a Central Control S.A. la aceptación de la oferta por parte del comerciante, queda perfeccionado el contrato de concesión, vinculándose así las partes a los derechos y obligaciones que el mismo incorpora. 12. Por medio de documento de fecha noviembre 23 de 2005, la señora Sandra María Tenorio Calero, en calidad de representante legal de Central Control S.A., sociedad que a su vez actuaba como apoderada de Fiduciaria del Valle S.A. (hoy Fiduciaria Corficolombiana S.A.) vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101 conforme al poder de fecha octubre 21 de 2005 adjunto a la referida oferta comercial, dirigió al señor Juan Eleuterio Díaz Martínez escrito contentivo de una oferta mercantil para la celebración de un contrato comercial de concesión de las Unidades Nos. 13 y 14 del Centro Comercial Jardín Plaza. La intervención de la sociedad Central Control S.A. como apoderada de la sociedad Fiduciaria Corficolombiana S.A. en su condición de vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101, se produjo en virtud de un poder especial que le fue conferido para tal efecto, el cual fue expresamente ratificado a través de documento de junio 29 de 2007 suscrito por el representante legal de

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Fiduciaria Corficolombiana S.A. en su condición de vocera y administradora del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101.

13. Por medio de orden de compra de servicios contenida en documento de fecha noviembre 23 de 2005, el señor Juan Eleuterio Díaz Martínez, aceptó expresamente la oferta mercantil puesta a su consideración, conformándose así un contrato de concesión entre Fiduciaria del Valle S.A. (hoy Fiduciaria Corficolombiana S.A.) vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101, en condición de concedente; y el citado señor Díaz Martínez, en condición de concesionario, para explotar las Unidades Comerciales Nos. 13 y 14 del Centro Comercial Jardín Plaza por el término de cinco años contados desde el día de la apertura al público de las unidades comerciales, que tuvo lugar en enero 12 de 2006 según la certificación expedida por el Gerente Administrativo del Centro Comercial Jardín Plaza. 14. Como consecuencia de lo anterior, el convocado señor Díaz Martínez, en su condición de concesionario, se comprometió con su concedente a cumplir, entre otras, las siguientes prestaciones:

a. El pago de una prima, por la suma de ciento sesenta y cuatro millones

quinientos noventa y dos mil pesos ($164.592.000), la cual debió pagarse de la siguiente manera: (i) un pago de veinte millones de pesos ($20.000.000) que debió realizarse en noviembre 30 de 2005; (ii) diez cuotas de catorce millones novecientos cincuenta y nueve mil doscientos pesos ($14.459.200) cada una, pagaderas los días 15 de marzo, 15 de abril, 15 de mayo, 15 de junio, 15 de julio, 15 de agosto, 15 de septiembre, 15 de octubre, 15 de noviembre y 15 de diciembre del año 2006.

b. El pago de una contraprestación convenida en los siguientes términos: (i) un valor mínimo mensual de cinco millones quinientos mil pesos ($5.500.000) pagadero de manera anticipada dentro de los diez (10) primeros días de cada mes; y (ii) la diferencia, si la hubiere, entre el ocho por ciento (8%) de las ventas brutas del concesionario (ingresos totales por ventas descontados los recaudos por IVA y las comisiones de tarjetas débito y crédito) y el valor mínimo mensual citado en el numeral anterior. Este excedente, en caso de existir, se comprometió a pagarlo durante los diez (10) primeros días de la siguiente mensualidad.

La contraprestación mínima a la que se refiere el numeral (i) anterior, se incrementa el 1º de enero de cada año en un valor en pesos equivalente al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, para el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

c. Pago de una cuota de administración (expensas comunes): así mismo el

comerciante, por razón del contrato de concesión para el uso de las unidades comerciales, se obliga a pagar al fideicomiso, una cuota mensual de administración o expensas comunes que se fija en función del área de la unidad comercial el presupuesto anual del Centro Comercial Jardín Plaza. Esta cuota de administración o expensas comunes tiene como finalidad sufragar en los gastos de mantenimiento, seguridad, mercadeo, pólizas de seguro, entre otros, del centro comercial en beneficio de los comerciantes concesionarios.

d. Pago de adecuaciones físicas: El fideicomiso concedente se obliga a entregar al concesionario la unidad comercial concesionada en obra gris con las correspondientes instalaciones eléctricas, telefónicas y de datos. Por su parte el concesionario se obliga a adecuar la unidad comercial que le es concesionada de acuerdo con su imagen corporativa y las necesidades

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físicas y estéticas de su negocio, todo con base en los parámetros generales fijados por el centro comercial Jardín Plaza a través de su manual de vitrinismo, que busca mantener una imagen visual armónica de todos los locales y con los requisitos de seguridad establecidos por la ley.

15. En desarrollo del contrato así celebrado, la convocada cumplió con su compromiso contractual de hacer entrega de las unidades comerciales concesionadas al señor Juan Eleuterio Díaz Martínez, quien haciendo uso de la facultad prevista en el contrato de concesión, y de acuerdo con lo establecido en el manual de vitrinismo del Centro Comercial Jardín Plaza, realizó una serie de adecuaciones a los referidos espacios comerciales. 16. Adecuadas las Unidades Comerciales No. 13 y No. 14, el convocado señor Díaz Martínez instaló y puso en funcionamiento, desde enero 12 de 2006 de acuerdo con la certificación expedida por el Gerente Administrativo del Centro Comercial Jardín Plaza, el establecimiento de comercio de su propiedad denominado VIVISPORT, que de acuerdo con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Cali, figura inscrito bajo la denominación “TIENDA DEPORTIVA VIVISPORT”, y su actividad comercial es la venta de implementos y accesorios deportivos, vitaminas y afines al deporte. 17. El convocante afirma que el concesionario empezó a incumplir el contrato desde su inicio, incumplimiento que se concentra en los siguientes aspectos:

a. Incumplimiento en el pago de la prima: El convocado no ha pagado ninguna de las cuotas convenidas para cubrir el precio total de la prima acordada, en los términos del literal a) del hecho número 16 del presente escrito de convocatoria.. b. Incumplimiento en el pago de la contraprestación: El convocado no ha pagado ninguna de las contraprestaciones convenidas, según lo acredita con la certificación expedida por el Gerente Administrativo del Centro Comercial Jardín Plaza.

El incumplimiento en el pago de la contraprestación subsiste en la fecha en la que se presento la solicitud de convocatoria. c. Incumplimiento en el pago de las expensas comunes facturadas por la administración: el convocante afirma que no obstante haber adquirido el compromiso expreso de pagar estas expensas (numeral 6 del numeral 12.2 de la cláusula décima segunda del contrato de concesión), el convocado solo realizó pagos correspondientes a los meses de febrero y marzo del año 2006, tal como se acredita con la certificación expedida por el Gerente Administrativo del Centro Comercial Jardín Plaza, estando pendientes por pagar todas las mensualidades generadas hasta la fecha en que se presenta este escrito de convocatoria.

18. El convocado, señor Díaz Martínez, no cumplió con la principal obligación adquirida con la convocante de mantener las unidades comerciales abiertas al público durante la vigencia de la concesión, debidamente surtidas con mercancías propias de su actividad comercial, en los horarios, términos y condiciones fijados por el contrato de concesión y la administración del centro comercial. Este incumplimiento se traduce en que a partir de noviembre 1 de 2006, según la certificación expedida por el Gerente Administrativo del Centro Comercial Jardín Plaza, el convocado abandonó las Unidades Comerciales No. 13 y 14 que le

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fueron entregadas en concesión, sin informar a la administración del centro comercial, y desde luego, sin obtener autorización para tal efecto. 19. El convocante afirma que el comportamiento adoptado por el convocado señor Díaz Martínez, ha impedido a la administración del Centro Comercial Jardín Plaza ingresar a las unidades comerciales que éste recibió en concesión y posteriormente abandonó, con la consecuente imposibilidad de verificar el estado del espacio comercial, así como sus condiciones de seguridad y de salubridad. 20. Agrega el convocante que conforme a lo previsto por el parágrafo 1 de la cláusula décima segunda, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas del contrato de concesión es considerado como grave para todos los efectos legales y contractuales, y se considera como una clara obstrucción al cabal ejercicio de la actividad comercial, en detrimento del éxito perseguido por todos los interesados en el centro comercial. 21. Manifiesta también que el convocado violó el contrato de concesión al burlar la vigilancia del centro comercial y desocupar furtivamente, y en su integridad, las unidades comerciales que le fueron entregadas en concesión, incumpliendo nuevamente el contrato, pues le impidió, de manera ilegal, a la sociedad concedente hacer uso del derecho de retención pactado en el contrato y que se encuentra contenido en el parágrafo 2 de la cláusula décima segunda. 22. La cláusula décima sexta del contrato de concesión establece en el numeral 1, del punto 16.1, que es causal de terminación anticipada del contrato, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a cargo del concesionario, lo cual le otorga el derecho a la concedente, convocante en este proceso, a declarar extinguido el plazo, exigir el pago del saldo insoluto de la prima y de la contraprestación adeudadas, sin necesidad de requerimientos ni de constitución en mora. 23. La cláusula décima novena del contrato de concesión que se originó como consecuencia de la aceptación de la oferta mercantil por parte del convocado, establece las siguientes sanciones que pueden ser aplicadas sin perjuicio de la terminación anticipada de la concesión, de solicitar el pago de daños y perjuicios, así como la restitución anticipada de las unidades comerciales asignadas:

a. Una multa equivalente a doce veces el valor mínimo de la contraprestación mensual estipulada, si el concesionario diera por terminada la concesión antes del vencimiento y abandona la unidad comercial sin efectuar su entrega en los términos estipulados en la cláusula décima octava del contrato de concesión.

b. Una multa equivalente a tres veces el monto mínimo de la contraprestación

mensual estipulada, si el concesionario tratase de impedir o impidiese la verificación del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

24. Ante el incumplimiento de los compromisos económicos del convocado señor Díaz Martínez, el convocante presentó en su contra demanda ejecutiva singular de mayor cuantía para cobrar específicamente las siguientes sumas de dinero:

a. La suma de ciento sesenta y cuatro millones quinientos noventa y dos mil pesos ($164.592.000) por concepto de prima no pagada, más sus correspondientes intereses moratorios;

b. La suma de veinticinco millones quinientos veinte mil pesos ($25.520.000),

por concepto de contraprestación no pagada, correspondiente a los meses

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de abril, mayo, junio y julio de 2006, más sus correspondientes intereses moratorios;.

c. La suma de seis millones trescientos sesenta y cuatro mil doscientos

veinticuatro pesos ($6.364.224), por concepto de administración no pagada, correspondiente a los meses de abril, mayo, junio y julio de 2006, más sus correspondientes intereses moratorios.

25. La demanda a la que se refiere el numeral anterior, correspondió por reparto al Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cali, bajo la radicación No. 76-001-31-03-007-2006-000189-00, despacho que mediante auto interlocutorio de septiembre 21 de 2006 profirió el correspondiente mandamiento de pago. La demanda fue contestada por la apoderada judicial del convocado y el proceso en comento se encuentra actualmente culminando la etapa probatoria.

26. El convocante afirma que el comportamiento del convocado, señor Juan Eleuterio Díaz Martínez, ha causado serios perjuicios a la convocante, los cuales se detallan a continuación: Daño emergente:

a. Contraprestaciones dejadas de pagar hasta la fecha de presentación de

esta solicitud de convocatoria, valores que no incluyen las sumas que por concepto de contraprestación de meses anteriores se reclaman actualmente en proceso ejecutivo al que ya se hizo referencia.

b. Cuotas de administración dejadas de pagar hasta la fecha de presentación de esta solicitud de convocatoria, valores que no incluyen las sumas que por concepto de cuotas de administración de meses anteriores se reclaman actualmente en el proceso ejecutivo ya mencionado.

c. Servicios públicos pagados por el fideicomiso, discriminados en la

demanda.

27. El contrato de concesión que se derivó de la oferta comercial y de su correspondiente aceptación, tiene pactada una cláusula compromisoria la cual prevé, como mecanismo de solución de conflictos, el arbitramento.

IV.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La parte accionada, dio oportuna respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora, y puntualizando sobre los aspectos fácticos del debate propuesto: Acepta la parte convocada parcialmente los hechos 1, 8, 12, literal d) y 13 de la demanda, relacionados con la constitución del fideicomiso Lote Carrera 100 SJ, la construcción y operación del centro comercial Jardín Plaza y los contratos de concesión para el uso y explotación de las unidades 13 y 14. Acepta en su totalidad los hechos 5, 9, 11, relacionados con el tema de la constitución del contrato de fiducia, sus modificaciones y la ubicación del Centro

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Comercial Jardín Plaza y al igual que la ejecución y puesta en marcha con su apoderada Central Control S.A. En el hecho 12, acepta lo indicado en los literales a), b), c) relacionado con lo que se encuentra pactado en el contrato sobre el cobro de prima, prestaciones y expensas comunes de administración. Respecto de los hechos 14, 15, 16, 20 literales a), b), c), d), e), f), g) y h), 21, 22, 23, 24, 26 y 27, literales a), b) y 29, la parte convocada acepta parcialmente estos hechos, los cuales se refieren concretamente al contrato de concesión celebrado entre la parte convocante y el señor Juan Eleuterio Díaz. Acepta los hechos 16, literales a), b) y c), 17, 18, 19, literales a), b), c), d), 20 literales a), b), c), d), f), g), h), 26, literales a) y b), 28 literales a), b) y c) y 31. Acepta como cierto el hecho No. 17 en el que consta la afirmación de que la unidad comercial fue entregada al concesionario y que éste instaló en las mismas un establecimiento de comercio. La apoderada del convocado aceptó expresamente los incumplimientos al contestar la demanda, tales como el no pago de la prima, las contraprestaciones y las cuotas de administración. La parte convocada niega los hechos 25, 30, literal a), b) y c). Sobre el hecho No.25 afirma la parte convocada que es absolutamente falso lo afirmado por la parte convocante sobre el retiro de las mercancías que se encontraban en los Locales Comerciales 13 y 14 sin autorización de la administración del centro comercial. En relación con el hecho No. 30 niega la existencia de los perjuicios que invoca la parte convocante referentes a las contraprestaciones dejadas de pagar hasta la fecha de presentación de solicitud de esta convocatoria. La demanda acepta como cierto el hecho No. 17 en el que consta la afirmación de que la unidad comercial fue entregada al concesionario y que éste instaló en las mismas un establecimiento de comercio En este punto de la contestación de la demanda es preciso tener en cuenta lo solicitado por la parte convocante, cuando pide que se aclare lo manifestado por la parte convocada en su respuesta al traslado de la contestación de la misma y presentación de excepciones de fondo, cuando anuncia en los numerales 2 y 3 del citado documento, la entrega de copias de la “solicitud de convocatoria”, cuando en realidad la apoderada del convocado no está presentado convocatoria alguna a este Tribunal sino contestando la convocatoria dirigida a su cliente. Agrega el convocante que el numeral 2 del capítulo de notificaciones la parte convocada se refiere a sociedades convocadas citando a Corficolombiana S.A. y a Central Control S.A., cuando lo cierto es que en este caso no hay sociedades convocadas ni son parte del proceso las sociedades ya mencionadas, puesto quien es parte del proceso es la sociedad Fiduciaria Corficolombiana S.A. como vocera legal del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101 como convocante, y el señor Juan Eleuterio Díaz Martínez como convocado. Este Tribunal afirma en relación con a lo manifestado por la parte convocante, que las aseveraciones de la convocada serán tomadas en su verdadero significado, para efectos de sanear imprecisiones o errores que eventualmente pudieran conducir a nulidades procesales por vicio de forma.

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V.- PRESUPUESTOS PROCESALES.

Previamente a entrar a decidir de fondo, se hace necesario verificar la concurrencia en el caso bajo estudio de los presupuestos procesales, y a ello se procederá de la siguiente manera: La demanda se ajusta en todo a las exigencias formales que determina el ordenamiento procesal y así fue calificada, por lo que se concluye que los requisitos de la demanda obran debidamente en el encuadernamiento. Las partes contendientes son de un lado una persona jurídica legalmente constituida, respecto de la cuales conforme a los documentos aportados, se tiene: La convocante es una sociedad fiduciaria, denominada FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A COMO VOCERA LEGAL DEL FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL JARDIN PLAZA 2101, calidad que se acreditada mediante el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Cali de fecha 10 de Marzo de 2008 y la certificación de autorización y representación legal expedida por la superintendencia Financiera de fecha 8 de Febrero de 2008. Igualmente se encuentra debidamente acreditado el CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL suscrito entre LA CORPORACION FINANCIERA DEL VALLE S.A Y LA FIDUCIARIA DEL VALLE S.A constituida por escritura pública No. 2101 de mayo 26 de 2006 de la Notaría Primera del Círculo de Cali aportado en copia autentica al igual que el documento privado de fecha Julio 27 de 2004 y de la escritura publica No. 2293 de Junio 3 de 2005 otorgada en la notaria primera de Cali, mediante el cual se constituyo el hoy denominado FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL JARDIN PLAZA 2101. El convocado, señor JUAN ELEUTERIO DIAZ MARTINEZ, es una persona natural quien se encuentra representado por su apoderada, Dra. CLARA ISABEL AGUDELO DE ZUÑIGA, como consta en el poder de fecha 3 de abril de 2008, debidamente acreditada en el plenario. Las partes, plenamente capaces, han concurrido al trámite procesal por conducto de apoderados que acreditaron su condición de abogados, a quienes por ende se les reconociera personería adjetiva.

VII.- ALEGATOS DE LAS PARTES. Los apoderados de las partes presentaron en forma escrita sus alegaciones en la audiencia respectiva que tuvo lugar el día 22 de Septiembre de 2008. En los mismos la parte actora reiteró sus pretensiones iníciales y las contenidas en la reforma de la demanda y la parte demandada fundamentó los motivos por los cuales considera que aquellas no son procedentes

VIII.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

La demanda incoada por la parte convocada, plantea una controversia que se enmarca dentro del campo del incumplimiento contractual y como consecuencia de ello se demanda, la terminación del mismo y la indemnización de los perjuicios a que ello conlleva por efecto del incumplimiento; son varios hechos fundamentales de los cuales hace desprender sus pretensiones declarativas e indemnizatorias solicitando la terminación anticipada del contrato y pago de las indemnizaciones por concepto de lucro cesante, daño emergente y multas.

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Hecha la anterior precisión se hace obligatorio para el juzgador entrar a pronunciarse y decidir en primer lugar la décima excepción propuesta por la apoderada del convocado al contestar la demanda que denomino “EXISTENCIA DE CAUSAL PARA RECHAZO DE PLANO DE LA DEMANDA”, la cual hace consistir en el hecho de que esta demanda debió tramitarse ante la justicia ordinaria, toda vez que la cláusula compromisoria contenida en el contrato excluye del tramite arbitral los procesos de ejecución y restitución. Es importante reiterar, tal como quedó dicho al momento de asumir competencia, que para este Tribunal está claro que la acción que aquí se tramita no es la de un proceso ejecutivo conforme lo establece el articulo 488 del Código de Procedimiento Civil; para más claridad a continuación transcribimos el concepto del tratadista JAIRO PARRA QUIJANO respecto a la definición de un proceso ejecutivo.

“Definición del proceso ejecutivo .- Dados los elementos del proceso y su efectividad entre nosotros, proponemos la siguiente definición de proceso ejecutivo : proceso de ejecución o ejecución forzosa es la actividad procesal jurídicamente regulada, mediante la cual el acreedor, fundándose en la existencia de un titulo documental que hace plena prueba contra el deudor, demanda la tutela de un órgano jurisdiccional del estado a fin de que este coactivamente obligue al deudor al cumplimiento de una obligación insatisfecha”. Acorde con la anterior definición encontramos que el fundamento de la presente demanda, no es una pretensión con base en un documento que revista las condiciones de un titulo ejecutivo del cual la parte convocante pretendiera se librara un auto de mandamiento ejecutivo, argumentando la existencia de una obligación clara expresa y actualmente exigible, motivos estos por los cuales sin mayores consideraciones nos lleva a concluir que no es este un proceso de ejecución. De la misma manera tampoco las pretensiones de la presente solicitud de convocatoria entrañan exclusivamente una pretensión de RESTITUCION; otra cosa diferente es que si dentro de la demanda de incumplimiento contractual que se pretende y las responsabilidades y consecuencias jurídicas que ello conlleva se acredita que el incumplimiento se ha dado, necesariamente ello implica una serie de consecuencias jurídicas obligadas como lo es entre otras la terminación anticipada del contrato y consecuencialmente la orden de restitución de los inmuebles vinculados al mismo. Sin embargo, como ya quedo dicho por este Tribunal al momento de asumir competencia, no se encuentra en las normas legales que regulan el arbitramento la prohibición expresa de tramitar mediante este procedimiento la acción de restitución. Respecto a este tema compartimos el criterio del tratadista Jorge Hernán Gil Echeverry en su libro NUEVO REGIMEN DE ARBITRAMENTO – Manual Práctico –segunda edición 2002- Cámara de Comercio de Bogotá pagina 345 cuyo texto se transcribió en la citada audiencia.

No existiendo entonces en concepto de este Tribunal ningún motivo para declararse incompetente o rechazar la demanda, mecanismos procesales que por técnica jurídica se ejercitan al comienzo del proceso y que llevarían a la parte interesada a interponer los respectivos recursos de reposición contra el auto admisorio de la demanda y el que admite competencia, pero, que al ser propuestos por la parte convocada como excepción de mérito llevan a un pronunciamiento obligado, razón por la cual se decretara su no prosperidad como quedará dicho en la parte resolutiva del presente fallo. Continuando con las consideraciones del Tribunal respecto al tema de la responsabilidad contractual, tenemos que esta clase de responsabilidad, se edifica

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sobre estos elementos esenciales cuya existencia o inexistencia en el caso in examine deberá determinar el arbitro a través de la presente decisión: Incumplimiento de una obligación constituida a cargo del deudor;

- Que el incumplimiento sea imputable en relación de causa a efecto a la persona del deudor.

- Que el incumplimiento se haya debido a culpa o dolo del deudor. - Que el incumplimiento haya causado un daño al acreedor.

Siendo entonces la base de la responsabilidad contractual la existencia de un vinculo jurídico-obligacional, para alcanzar la indemnización correspondiente, es menester que el deudor demuestre la existencia del contrato y de la obligación a cargo del demandado, que pruebe suficientemente el incumplimiento por los medios que autoriza el ordenamiento procesal, que acredite la causación de un perjuicio cierto y determinado, directo, y acredite la respectiva cuantía del daño inferido- Siendo de cargo del demandante demostrar la existencia de la obligación incumplida, debe acreditar la celebración del respectivo contrato y que dentro del mismo se haya dispuesto o establecido con claridad el nacimiento de la prestación o de la conducta activa u omisiva que ha sido inobservada por la persona del deudor. La existencia del contrato de Concesión se encuentra indiscutida merced a la existencia de la prueba documental arrimada al proceso (folios 151 a 0189 y 197 a 198) anexos 14 y 17 del escrito de convocatoria); además de que las partes aceptan, confiesan y reconocen haber suscrito las convenciones en el escrito de demanda y su contestación y en otras diversas salidas procésales. Esta acreditado que el citado contrato de concesión se formo mediante la oferta que hizo la parte convocante y la aceptación de ella por la parte convocada. Esa formación del acuerdo o ajuste de voluntades fue lo que constituyo el contrato respecto de lo cual obra en el proceso la aceptación expresa del convocado, mediante comunicación de fecha Noviembre 23 de 2005, con lo cual es evidente que el convocado expreso su adhesión o aceptación al citado negocio jurídico (Anexos 14 y 17 del escrito de convocatoria) documentos que fueron aportados por la parte demandante respecto de los cuales la parte convocada no tachó de falsos y en consecuencia opera a su favor la presunción de autenticidad. La naturaleza del citado contrato de concesión comercial conforme las pautas que ofrecen la jurisprudencia nacional, la doctrina propia y la extranjera y las reglas que informan la interpretación de los contratos, las cuales están contenidas en los artículos 1618 y siguientes del Código Civil, indican que el contrato de concesión comercial, en sus diversas modalidades, es más bien reciente en el derecho. Entre nosotros, aunque innominado y atípico, es de uso frecuente en ciertas áreas del comercio, como la distribución de vehículos, la de ciertos productos alimenticios de consumo masivo y la de mercancías de marcas especialmente acreditadas. No cabe duda de que se trate, al igual que la agencia comercial, de un contrato de distribución, de aquellos que presuponen la colaboración de las partes y se celebra en interés común del concedente y el concesionario. Pertenece, también como la agencia, a la categoría de los llamados “contratos marco o cuadro”, igualmente llamados “normativos”, por cuyo conducto las partes definen y consignan los elementos mínimos y esenciales de su acuerdo de distribución y se obligan a celebrar otros convenios futuros, llamados “de aplicación” para establecer modalidades concretas y desarrollar los detalles del negocio, todo dentro de los límites del pacto inicial. Sobre tales contratos resulta

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de interés el siguiente extracto del laudo arbitral relacionado con la agencia comercial que existió entre Roberto Cavalier y Compañía Ltda. Y la Flota Mercante Grancolombiana: “El contrato normativo impone la celebración de esos contratos futuros y, por tanto, aquel participa de la función de los contratos preparatorios, generadores de obligaciones de contrayendo. Esos contratos futuros…son autónomos considerados en sí mismos, pero frente al contrato de agencia o al de concesión son contratos auxiliares de ejecución complementaria, cuyo contenido está predeterminado en aquellos a plenitud o globalmente y son susceptibles de concreción, ajuste o alteración ulteriores. Por ello se habla de contratos marco, de contratos de apoyo, de contratos de aplicación etc. (Pardolesi, Roberto. Contratti di Distribuzione, EDT. Jovene – Napoli, 1979, págs. 445 y ss.)”- El efecto del esquema así planteado consiste en que las relaciones comerciales de las partes, en principio aisladas y contingentes, “dan lugar a relaciones organizadas y permanentes de manera multilateral entre los miembros a partir de un centro común de decisiones a nivel de la empresa concedente. “La originalidad del sistema-afirma-reside en esta innovación. Es el fruto de dos técnicas acopladas. El concedente se liga a un distribuidor por un acuerdo que aúna sus relaciones bilaterales. En ese sentido son por esencia de orden contractual. Pero observando la formación del contrato, Uno se convence de que es un acto de ratificación de una convención tipo que las partes han reproducido en sus acuerdos en vista de coordinar sus relaciones de una manera idéntica al modelo propuesto a todos los co-contratantes del concedente. Este modelo exterior que no tiene valor jurídico en sí, es sin embargo, la base del sistema. El es el modelo, puesto que sus disposiciones esenciales son reproducidas en cada contrato sometido por acuerdo a la firma de los concesionarios”. Y continua: “Cada empresa obra en su nombre y por su cuenta alineándose sobre directivas convenidas para satisfacer las obligaciones contractuales estipuladas. Para el concesionario, la celebración del contrato significa algo más que las meras prestaciones que en él se consignen. “En razón de la permanencia de un vinculo jurídico entre las partes contratantes,-dice el autor-el contrato de concesión implica un compromiso de participar de manera convenida al funcionamiento del servicio descentralizado de comercialización de productos del concedente. Este servicio, con ramificaciones flexibles y dispersas en redes, a veces densas, a veces amplias, según la naturaleza del producto, se extiende sobre un área geográfica constitutiva del mercado de los productos del concedente. Este servicio viene a consolidarse bajo la dirección comercial de la empresa del concedente de la cual es prolongación a nivel de la clientela. De esa manera, Guyenot encuentra que a través de este contrato marco se crea “una jerarquía de normas contractuales contenidas en un contrato común entre el concedente y sus distribuidores, el cual es jurídicamente independiente de las relaciones de las partes contratantes. La razón de ser de tal pacto entonces si, parece obvia: “El contrato de concesión aunque bilateral se convierte en el medio de establecer una red de distribución entre un concedente y todos sus concesionarios”. En consecuencia, el contrato de concesión es inseparable de la noción de red. Pero la red no se establece sobre bases jurídicas, pues no hay acuerdos multilaterales. La descripción que antecede permite entender que la función económica primordial del contrato de concesión es regular relaciones entre un empresario, generalmente de grande o mediano tamaño, y los múltiples distribuidores de sus bienes y servicios, que tenga o llegue a tener en el país y aun en el mundo.

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Entonces el contrato de concesión tiene como nota característica precisamente el control que el concedente conserva sobre los bienes que transfiere al concesionario, toda vez que se reserva la facultad de imponerle los términos y condiciones de la comercialización y reventa de sus productos; de exigirle el cumplimiento de ciertas obligaciones relacionadas con la organización del negocio y de imponerle la carga de prestar a los adquirentes de los productos objeto de la concesión, determinada asistencia, incluyendo lo que en el comercio se denomina “servicio de posventa”, entre otros. En cuanto a la doctrina colombiana, ella no es muy prolija en esta materia. Jaime Alberto Arrubla Paucar, sostiene que el contrato de concesión es “aquel en virtud del cual, un empresario llamado concedente, se obliga a otorgar a otro llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado”. Previas las anteriores citas respecto a lo encontrado respecto al contrato de concesión y descendiendo al caso que nos ocupa tenemos que se tiene por establecido que entre convocante y convocado evidentemente ha existido una relación jurídico contractual nacida por el día 23 de Noviembre de 2005 y que se extenderá hasta el 11 de Enero de 2011, fecha pactada como vencimiento del contrato. Será labor del arbitro encontrar a través de los desarrollos de este capítulo, si la totalidad o parte de las obligaciones que la actora señala incumplidas por el convocado, tienen efectivamente venero en el contrato; como también determinar si el demandante ha honrado el postulado según el cual en la responsabilidad contractual “corresponde al acreedor suministrar la prueba de que la obligación fue incumplida” (Álvaro Pérez Vives. Teoría General de las Obligaciones. Vol II-Parte 1 No. 149). Tampoco podrá escapar a la labor in judicando que se realiza a través del laudo, detectar cumplida en el proceso la demostración fehaciente de los daños y perjuicios; ya que del mero incumplimiento no se deduce necesariamente que se haya producido el daño o perjuicios, el cual debe probarse, según lo ha decantado la doctrina nacional, entre otras a través de las sentencias de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia de 6 de julio 1909, mayo 8 de 1924, octubre 23 de 1936, marzo 30 de 1943 y octubre 1 de 1943, y el H. Consejo de Estado en sentencia de 1986 “.....en todo caso de responsabilidad contractual o extracontractual es necesario que se demuestre el incumplimiento de una obligación....el daño y la relación de causalidad” (Sección Tercera, Sentencia de 14 de diciembre de 1989, Expediente 5685 y Sentencia del 6 de abril de 1990, Expediente 5916)- Para indicar entonces con precisión que en el sistema de culpa probada, se debe señalar que el demandante solamente se releva de su carga de demostrar la existencia y cuantía del daño en los casos en que la misma ley los establece; lo que se conoce en la doctrina como “evaluación legal “; o cuando deviene de la previsión convencional; ello sin desconocer por supuesto que en responsabilidad contractual también se usa el mecanismo para favorecer al acreedor de presumir la existencia de la culpa ante la demostración fehaciente del incumplimiento del deudor; figura ésta última que se desprende indirectamente del texto del artículo 1604 del C.C. al establecer que “ la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.”; interpretación que es asumida entre otros expositores del derecho por José Castán Tobeñas (Derecho Civil Español Común y Foral, Título III, Derecho de Obligaciones) Cristóbal Montes (El Incumplimiento de las Obligaciones), Javier Tamayo Jaramillo ( Culpa Contractual), Guillermo Ospina Fernández (Régimen

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General de las Obligaciones); todos los cuales confluyen a que rige en nuestra legislación, como principio general, en materia contractual, una presunción de culpa contra el deudor incumplido y en virtud de la prueba del incumplimiento. Ingrediente necesario del esquema propio del tipo de responsabilidad de que venimos hablando es el de la prueba de la culpa ( por presunción o por demostración directa); culpa sobre la que existen múltiples definiciones entre las que destacamos la decantada por los hermanos MAZEAUD, quienes la conciben como “ un error de conducta que no habría cometido una persona advertida colocada en las mismas circunstancias externas del autor del perjuicio” (Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual. Prefacio por Henri Capitant, Tomo I. Volumen II. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires); y en lugar destacado la mas conocida de PLANIOL “La culpa es una falta contra una obligación preexistente”. Establecida entonces la existencia, clase y características del contrato materia de la demanda, se abordará a continuación el estudio de los elementos de integración del acto jurídico que al concurrir, los estructuran y les dan nacimiento, lo que se denomina como las cosas de esencia de los contratos, por cuanto la falta de uno de esos elementos hace que la operación jurídica querida por las partes no nazca o degenere en otra, estos elementos son: La capacidad, el consentimiento, causa lícita, objeto lícito. La capacidad de ejercicio tiene que ver con la aptitud para actuar por si misma en la vida jurídica y consiste en poderse obligar por si sola sin el ministerio o autorización de otra persona. Consta en el expediente y esta probado la capacidad de ejercicio de ambas partes al suscribir el contrato y así quedo dicho al inicio del presente laudo al analizar los presupuestos procesales. Ahora bien, consta en el proceso que la parte convocante suscribe el contrato de concesión por intermedio de su apoderado la sociedad CENTRAL CONTROL S.A, tema relacionado con el mandato respecto al cual nos referiremos mas adelante al decidirse la excepción de fondo propuesta por el demandado en este sentido. El consentimiento como otro de los elementos citados al contratar debe ser exento de vicios, serio y sincero; el consentimiento esta viciado cuando se ha dado en las circunstancias irregulares como lo son error, fuerza o dolo. Alega el demandado oponiéndose a las pretensiones de la demanda presentando como medio exceptivo el denominado la falsa causa y error como vicio del consentimiento. Estos elementos tienen que ver con el móvil determinante para contratar, móvil o causa que lo haya llevado a alterar su consentimiento. Ambas excepciones se encuentran íntimamente ligadas por cuanto entrañan que hubo error en el consentimiento al realizar ofrecimientos falsos por parte del convocante para inducir al convocado contratar. La falsa causa como tal no se encuentra descrita en nuestro ordenamiento civil, pero los artículos 1511 inciso segundo y 1512 del Código Civil, son enunciados de la regla general del artículo 1524. En efecto, el art. 1524 declara que no puede haber obligación sin una causa real y lícita, la ley lo presume, se hace pues necesario analizar los textos legales en conjunto para escudriñar si en la interpretación del contrato o en el material probatorio recaudado, se encuentre plenamente demostrado el hecho lo que conduciría clara y naturalmente a la invalidez de cualquier acto jurídico celebrado bajo el imperio de falsos móviles determinantes. Respecto a la falsa causa nuestra Corte Suprema de Justicia se ha expresado así: “Rastrear los móviles, establecer cuales iniciaron y acompañaron el proceso volitivo, que culmino en la celebración de un contrato, e indagar las finalidades que con este se propuso o de el espero cada una de las partes, es labor indispensable las mas de las veces para captar y decidir problemas relativos a un contrato, como el de su validez, por ejemplo”

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Sentencia de Casación de Noviembre de 1935, G.J.T.XLIII, pagina 498. Al analizar el material probatorio recaudado encontramos que no aflora por parte alguna de que la FIDUCIARIA, CORFICOLOMBIANA, haya hecho ofrecimientos específicos al señor JUAN ELEUTERIO DIAZ llevándolo engañado con un falso ofrecimiento a la celebración del acto jurídico con base en una falsa causa como lo es la garantía del funcionamiento del GIMNASIO BODY TECH, en el segundo piso de los locales 13 y 14, hecho que sirvió como móvil determinante para la suscripción del contrato. La alegada promesa de la ubicación del gimnasio Body Tech con el argumento de que ello generaría un alto número de clientes para la venta de las bicicletas que constituían el principal artículo ofrecido por el establecimiento Viví Sport de propiedad del convocado, hecho alegado por este como factor determinante para la suscripción del contrato de concesión, no existe en el proceso in exámine, por cuanto quien debía demostrar el factum de su ocurrencia no logro hacerlo. El demandado afirma que la susodicha promesa fue hecha. Empero, ese hecho lo niega rotundamente la demandadante en ejercicio del derecho de contradicción. No queda entonces alternativa distinta en el proceso que esperar la prueba pertinente que sin rodeos puede decirse debió ser indicada y aportada a instancias del demandado. El testigo Señor Miguel Antonio Bernal Franco, presentado como medio de prueba a instancia de la parte convocada, hace referencia al mismo hecho de que el Centro Comercial Jardín Plaza ofreció a los concesionados y en este caso al señor Juan Eleuterio Díaz que el Gimnasio Body Tech quedaría ubicado en el segundo piso del área donde estaba su negocio. Adicionalmente manifiesta que no conoce al señor Juan Eleuterio Díaz y que solo a través de comentarios tuvo conocimiento de los hechos que son objeto de este tribunal. Sin embargo, agrega que a el le informaron sobre este hecho porque uno de sus negocios queda cerca de los locales comerciales del señor Díaz y afirma que en ningún momento se le condicionó la firma del contrato de concesión al hecho de que el Gimnasio Body Tech quedara ubicado en el segundo piso donde estaba su negocio, el cual finalmente fue ubicado en otro sitio. De la misma manera la prueba testimonial del Señor Carlos Andrés Pedraza, presentada a instancia del convocado, quien se trata de un concesionario que actualmente tiene un negocio de comidas en el Centro Comercial Jardín Plaza, afirma que conoce al convocado señor Juan Eleuterio Díaz y que este le comentó lo relacionado con la información que recibió acerca de que en el área donde estaban ubicados los locales 13 y 14 estaría ubicado el Gimnasio Body Tech. No obstante, de su testimonio se deduce que en ningún momento, ni el ni el señor Juan Eleuterio Díaz condicionaron la firma del contrato a la ubicación del Gimnasio Body Tech, razón por la cual esta condición no consta en el mismo. Asi mismo lo afirma el testigo Señor Jairo Cataño Gómez. Se trató con este testimonio de probar que la parte convocante se había comprometió a que el Gimnasio Body Tech funcionaria en el segundo piso del área donde estaban ubicados los locales de Vivisport y del negocio del señor Cataño Gómez. Sin embargo el testigo manifiesta que el tema del gimnasio se mencionó y se le exigió comprar una campana extractora de aire para evitar que los olores del restaurante no afectaran el gimnasio. Pero igualmente manifiesta que en ningún momento hubo un compromiso por parte de la administración respecto de la ubicación del gimnasio en determinado sitio. Dice este testigo que solamente se relacionó con la parte convocada, señor Juan Eleuterio Diaz en una ocasión donde este le hizo referencia al hecho relacionado con la ubicación del Gimnasio Body Tech en el Centro Comercial Jardín Plaza. Se desprende entonces del contenido sustancial de la prueba testimonial traída al proceso como único medio probatorio para la demostración de este hecho, que FIDUVALLE HOY FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA., contrató en condiciones

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similares con todos ellos y que las especificaciones económicas de esos contratos en nada difieren de las estipulaciones pactadas con JUAN ELEUTERIO DIAZ. Respecto a las tachas de los testigos, este Tribunal considera que el hecho de que los argumentos que presenta el apoderado de la parte convocante hagan referencia a los mismos argumentos de los convocados, en que están comprometidas las mismas partes bien como convocantes o como convocados en otros Tribunales de Arbitramento, no afectan el valor del testimonio. Sin embargo, este ha sido analizado cuidadosamente tomando en cuenta los hechos que se intentan probar. La Jurisprudencia y la doctrina han señalado que no puede señalarse a priori un testigo sospechoso por la sola razón de tener los mismos intereses, dependencia o de parentesco, pero la valoración del testimonio le impone una mayor rigidez al juzgador dentro de las normas de la sana critica; esa valoración puede adquirir mayor o menor credibilidad si su dicho esta acompañado o respaldado con otras pruebas que hagan verosímil su versión. Así las cosas este Tribunal ha valorado la prueba testimonial de los señores Jairo Cataño Gómez y Miguel Antonio Bernal Franco Carlos Andrés Pedraza sin advertir razones que afecten su credibilidad. En el caso sub judice, no se logro demostrar que el demandado Juan Eleuterio Díaz fue inducido a aceptar la oferta presentada mediante engaño o error por parte de la convocante representada por Central Control al ofrecerle el funcionamiento del gimnasio Body Tech., es una hipótesis que corre absolutamente indemostrada a través del paginario. Efectivamente encontramos que los testigos presentados por la apoderada del convocado coinciden en afirmar, que se mencionó el posible funcionamiento del citado gimnasio pero que ello no fue una condición para la firma del contrato. Si en verdad el nacimiento del contrato de concesión hubiese estado sujeto al ofrecimiento del gimnasio Body Tech y era el móvil determinante para contratar así debió quedar establecido de alguna manera a través de las cláusulas contractuales para facilitar su demostración, y ello debió ser materia de exigencia específica por parte del convocado señor JUAN ELEUTERIO DIAZ como quiera que estaba comprometiendo su patrimonio y estabilidad financiera en tamaña inversión. Pese a los esfuerzos que realiza en la diligencia de interrogatorio de los testigos la representante legal del convocado para demostrar lo contrario queda claro para el arbitro que el hecho alegado por el convocado del ofrecimiento de un punto determinado para el funcionamiento de un gimnasio como causa para contratar, está huérfano de prueba, quedando en el mero dicho del demandado (respetable por cierto, pero no suficiente) que es negado categóricamente por la convocante; significando que la demostración certera de su existencia corría indiscutiblemente a cargo de quien alegara el hecho a través del medio exceptivo, lo cual no alcanzó; resultando imposible para el árbitro designado llenar ese vacío probatorio incluso haciendo uso de las potestades probatorias oficiosas que le otorga el ordenamiento adjetivo, por tratarse de aspectos cuyo conocimiento exacto solo concierne a las partes litigantes. Lo anterior lleva inexorablemente a que se declare más adelante la no prosperidad de las excepciones séptima y octava. Igualmente se opone la demandada, con la debida especificación de hechos y fundamentos, y con el carácter de perentorias las excepciones que ha venido en denominar entre otras: ILEGITIMIDAD EN LA CAUSA POR PASIVA manifestando que el concesionario, Señor Juan Eleuterio Díaz Martínez, nunca firmó con FIDUVALLE S.A, el documento contentivo del encargo fiduciario; de la misma manera ataca la forma de constitución del contrato de fiducia mercantil que dio origen al patrimonio autonomo FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL JARDÍN

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PLAZA 2101 y sus modificaciones y afirma que el objeto social de la misma no da cabida a los contratos de concesión; todos estos actos realizados sin el formalismo de ley en su criterio, ocasionan la inexistencia del citado fideicomiso y que por tal motivo se estructura la falta de legitimidad citada. Se hace necesario para efectos de verificar la prosperidad o no de éste y otro grupo de excepciones de fondo que la parte convocada denomino: la oferta hace referencia a un fideicomiso inexistente; el objeto social contenido en la Escritura 2101 del 26 de Mayo de 2006, otorgada por la Notaría Primera de Cali, no da cabida a la celebración de contratos de concesión; el poder especial para ofertar otorgado a Sandra María Tenorio como representante legal de Central Control S.A., conferido por Fiduvalle S.A. hoy fiduciaria Corficolombiana S.A- se encuentra mal concebido y mal otorgado, las cuales fundamenta en similares hechos, nos llevan a estudiar y verificar con el material probatorio arrimado al proceso en primer termino si el contrato de fiducia mercantil denominado inicialmente Fideicomiso Lote Carrera 100 SJ, posteriormente Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza y actualmente Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101 acredito su existencia y en segundo lugar si los actos realizados por esta por intermedio de su vocera legal hoy FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA S.A. antes FIDUVALLE en desarrollo del contrato que aquí nos ocupa se encuentran conforme a la ley, por cuanto de no ser así se harían merecedores a las sanciones establecidas por la misma cuando los contratos no cumplen con ciertos requisitos obligatorios para su existencia y validez como ya quedó dicho en párrafo anterior. La parte convocante y concedente es una fiduciaria, es decir una persona jurídica denominada hoy FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA, quien actúa en el presente proceso no en su propio nombre sino como VOCERA DEL PATRIMONIO AUTONOMO JARDIN PLAZA 2101. El contrato de fiducia lo define el artículo 2062 del Código de Comercio como un contrato por el cual un constituyente transfiere todo o parte de sus bienes o derechos a un fiduciario quien, teniendo estos bienes y derechos separados de su patrimonio personal, actúa con una finalidad determinada en beneficio de uno o más beneficiarios conforme a las estipulaciones del contrato. El fiduciario está íntimamente ligado por su obligación administrativa como gestor y por la necesidad de poner su esfuerzo y capacidad en la obtención de la finalidad conforme al acto constitutivo. La fiducia es un mecanismo instrumental para la realización de unos objetivos señalados por unos constituyentes Pero dado que el tema que motiva la oposición de la parte convocante toca exclusivamente con los requisitos esenciales para la validez y existencia del contrato de fiducia mercantil mediante el cual se crea el patrimonio autónomo que comparece como parte contratante concedente representado por su vocera FIDUVALLE HOY FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA y si la misma se encontraba facultada o no en su objeto social para otorgar contratos de concesión, nos referiremos puntualmente a ello es decir a su existencia, reformas, objeto social y adicionalmente al tema del mandato, teniendo en cuenta el poder otorgado a la sociedad CONTROL S.A, para actuar a su nombre y suscribir precisamente el contrato de concesión materia del presente proceso arbitral. Obra en el proceso, a folio 39 a 42, el documento contentivo de la escritura pública No. 2101 de Mayo 26 de 2003 otorgada en la notaria primera del circulo de Cali, mediante la cual se demuestra la constitución mediante escritura publica de la citada fiducia mercantil patrimonio autónomo denominado “Fideicomiso Lote Carrera 100 SJ”; documento que no fue tachado de falso y que por el contrario fue aceptado por la convocada al contestar el hecho primero de la demanda con lo cual queda confirmada su autenticidad y existencia. Precisamente por encontrarse

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ello debidamente acreditado es que al realizar en el capitulo V del presente laudo el análisis de los presupuestos procesales, se dio por debidamente acreditada la calidad de este sujeto procesal. Realmente la forma como se constituyó el contrato de fiducia mercantil no es materia del presente debate procesal, basta simplemente con que se acredite su existencia, no solo porque efectivamente como lo afirma el apoderado de la convocante en su escrito de alegatos, no son parte en este proceso la sociedad fideicomitente ni los beneficiarios del citado negocio fiduciario sino también porque dicho tema no se encuentra incluido en la cláusula compromisoria, respecto a lo cual si seria incompetente como arbitro. Encontrándose entonces debidamente acreditada la existencia del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza, se verificara si el documento privado de fecha 27 de Julio de 2004,( obrante a folio 43) mediante el cual las mismas partes constituyentes del contrato de fiducia mercantil, modifican el nombre del fideicomiso por el de “Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101” han realizado dicho acto jurídico conforme a la ley; y si igualmente el documento posterior obrante a folio 45 a 53 que contiene la escritura pública No.2293 del 3 de Junio de 2005 a través de la cual se modificó el contrato de Fiducia, incorpora de manera expresa la facultad de la sociedad fiduciaria, para que en desarrollo del contrato de fiducia, celebre contratos de concesión sobre los bienes fideicomitidos. Está previsto en la ley que el contrato de fiducia mercantil debe hacerse por escrito; la fiducia debe ser expresa. La ley 35 de 1993 establece que solo se requiere la escritura publica, para la fiducia sobre inmuebles. El artículo 1228 del Código de Comercio establece que el acto constitutivo de la fiducia debe plasmarse en escritura pública, siendo pues un negocio jurídico solemne. El principal argumento jurídico presentado por la apoderada del convocado para su oposición radica en la norma legal que invoca, ello es el decreto 1250 de 1970 en su articulo 2º, motivo por el cual fue analizada detenidamente y en criterio del arbitro, el articulo es claro cuando indica expresamente en la parte final del mismo que todo lo allí estipulado es cuando ello implique bienes raíces. Esta claro que los documentos tales como el documento privado de fecha julio 27 de 2004, mediante el cual las partes contratantes decidieron modificar la denominación asignada inicialmente al patrimonio autónomo por la de FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL JARDÍN PLAZA y la escritura Pública No. 2293 de junio 3 de 2005 otorgada en la Notaría Primera de Cali, mediante la cual las partes contratantes modifican el contrato de fiducia mercantil en el sentido de adicionar a la sociedad Valora S.A. como nueva fideicomitente, y modificar el objeto del contrato el cual quedó así: a) para que la fiduciaria permita la utilización y disposición de los activos fideicomitidos en proyectos que impliquen venta, arrendamiento o concesión en bloque de diferentes unidades o lotes a través de mecanismos permitidos por la ley; b) invertir en el Fondo Común Ordinario Valor Plus, administrado por la misma sociedad fiduciaria, los recursos provenientes de los contratos de concesión que se originen como consecuencia de la aceptación de las ofertas mercantiles que se generen para tal efecto, ofertas a suscribir por la sociedad Central Control S.A. en calidad de apoderada de la fiduciaria como vocera del fideicomiso; c) servir de fuente de pago de las obligaciones adquiridas por el fideicomiso; y d) administrar los recursos que ingresen al fideicomiso a cualquier título, al igual que su cambio de nombre del patrimonio autónomo por la de FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL JARDÍN PLAZA 2101, no entrañan en ningún momento actos dispositivos sobre bienes raíces lo que significa que la constitución del citado contrato de fiducia mercantil se ha realizado conforme a la ley y que no obstante el nombre de la fiduciaria haber cambiado en varias oportunidades tales como: Fideicomiso Lote Carrera 100SJ, Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza y Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101, se

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trata de un mismo patrimonio autónomo, debidamente facultado en su objeto social para actuar como parte concedente en el contrato celebrado con el convocado Señor Juan Eleuterio Díaz Martínez y que el formalismo utilizado para tales actos no viola ninguna disposición legal. Debe quedar claro que constituir un contrato de fiducia como parte, bien sea como fiduciaria, fideicomitente o beneficiario, es un acto muy distinto a suscribir un contrato con una Fiduciaria. En el caso materia del presente laudo es absolutamente claro para el arbitro, que el convocado señor JUAN ELEUTERIO DIAZ, nunca constituyó un contrato de fiducia mercantil con un encargo fiduciario determinado como equivocadamente lo manifiesta su apoderada al contestar y oponerse a la demanda. Lo suscrito entre Fiduvalle hoy fiduciara Corficolombiana y el Señor Juan Eleuterio Díaz es un contrato de concesión y no un encargo fiduciario. La prueba documental debidamente aportada con el escrito de demanda, su reforma, que así lo acreditan no fueron tachados parcial ni totalmente de falsos por la parte contraria, (anexos 4 a 8 del escrito de convocatoria y anexo 31 de la reforma de la demanda) es por ello que no existe ninguna duda que el contrato de fiducia mercantil que dio origen al Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101 existe, que su concepción y reformas se realizaron conforme a la ley y que el hecho de que en la oferta comercial dirigida al convocado se indique: “ que comparece FIDUCIARA DEL VALLE , como fiduciario, vocera y administradora del FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL JARDIN PLAZA” y no FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA como vocera del FIDEICOMISO CENTRO COMERCIAL JARDIN PLAZA 2121, no significa que sea un fideicomiso inexistente, y por lo tanto no existe fundamento para la prosperidad de dichas excepciones como quedara consignado en la parte resolutiva del presente fallo. Establecido lo anterior se abordará el punto relacionado con el poder otorgado a la sociedad Central Control S.A., por parte de Fiduvalle para la celebración a su nombre del contrato de Concesión sobre las Unidades Comerciales Nos. 13 y 14 del Centro Comercial Jardín Plaza, pero por cuanto es un tema que ya fue materia de análisis y decisión en este proceso, según consta en el texto del Auto No. 6 de fecha 9 de julio del corriente año, a través del cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la parte convocada contra el auto por medio del cual el Tribunal se declaró competente para conocer del presente proceso, simplemente nos llevara a declarar la no prosperidad de las excepciones segunda, tercera y cuarta. Alega la demandante FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA, como vocera del patrimonio autónomo Centro Comercial Jardín Plaza 2101, la existencia de actos dolosos y actuaciones indebidas de estirpe culposa, supuestamente protagonizadas por JUAN ELEUTERIO MARTINEZ, consistentes en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. Una de las posibilidades de imputabilidad del incumplimiento de obligaciones contractuales es cuando la inejecución de la obligación o la abstención provengan de la mala fe del deudor, esto es, de su mera voluntad o designio de no cumplir; requiriéndose aquí la intención del deudor. La intención dañina que acusa el demandante, sitúa la discusión en el terreno del dolo, gráficamente descrito por los romanos bajo la máxima “ Omnis calliditasa, fallacia, machinatio, ad circunvieniendum, fallendum, decipiendum altera adhibita”; que significa astucia, mentira, maquinación empleada para envolver, engañar o estafar a otro. En el campo del derecho civil, el dolo se define a términos del artículo 63 de nuestro estatuto jurídico civil como “ la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

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La convocante CORFICOLOMBIANA en el escrito introductorio y otras piezas procesales se duele de que el convocado Señor JUAN ELEUTERIO DIAZ actuó de mala fé, dolosamente, con intención de causarle daño patrimonial, en el decurso de la relación contractual, por cuanto: No le permitió al concesionario el acceso físico a la unidad comercial y su explotación, igualmente por el cierre de los locales, el no pago de la prima pactada; el no pago de la contraprestación económica pactada; la no cancelación de la administración ; el cierre definitivo de la unidad comercial; el no participar activamente en campañas promociónales especiales; el no efectuar reparaciones locativas; el no facilitar el ejercicio de la auditoria; el no mantener la unidad comercial en perfecto estado; el no mantener vigente una póliza de seguro todo riesgo; el no usar la unidad comercial en los términos acordados; el no cumplir horarios de apertura; el no pagar mensualmente los servicios públicos; el negarse a suministrar la información necesaria para expedir la póliza de seguro de cumplimiento. Corre a folios 151 a 189 el denominado “CONTRATO DE CONCESION”, y sus anexos suscrito por las partes de este proceso de fecha noviembre 23 de 2005, en cuyo texto se destacan entre otras como obligaciones del concesionario: a) Pago de una prima b) Pago de una contraprestación en los términos convenidos en el contrato. c) Pago de expensas comunes generadas por la administración fijados en el Presupuesto anual del Centro Comercial Jardín Plaza. d) Pago de adecuaciones físicas con base en base a los parámetros fijados por el centro comercial a través de un manual de vitrinismo.

Como atrás se dijo la naturaleza propia del contrato celebrado no nos indica que sea de la estirpe de los llamados contratos solemnes. No obstante las partes soberanamente determinaron que su relación jurídico- contractual quedaría regulada in integrum por el referido pacto escrito. Luego, el contrato de concesión con todos sus anexos que se cita son la ley establecida que regula la relación entre las partes; situación fáctico-jurídica que no le es dable desconocer al fallador, anteponiendo a las estipulaciones contractuales pretendidas adiciones o modificaciones consensuales que no están probadas de la exigente manera que es de esperarse cuando de alterar los pactos escritos se trata. Se encuentra entonces en el documento en mención, que no ha sido tachado ni redarguido de falso y antes bien por el contrario lo han reconocido expresa y tácitamente los contendientes, la totalidad de las reglas que regulan la relación jurídico - obligacional que establecieran. Al revisar las distintas probanzas que militan en el expediente, ha encontrado el Tribunal durante el debate procesal lo siguiente: DILIGENCIA DE INSPECCION JUDICIAL CON EXHIBICION DE DOCUMENTOS: Fue practicada, el día 21 de Julio de 2008 a los locales 13 y 14 del Centro Comercial Jardín Plaza en donde se pudo verificar el estado en que se encuentran dichos locales, los que fueron abiertos por la apoderada de la parte convocada, lo que demuestra que no se le permitía al convocante el acceso físico a la unidad comercial y su explotación y que las llaves se encontraban en poder de su apoderada judicial. Estas unidades comerciales 13 y 14 se encuentran en total abandono. Igualmente queda establecido que no era posible verificar por la administración del Centro Comercial el estado en que éstas se encontraban. También se constato que las unidades comerciales no se encontraban abiertas al público debidamente surtidas con mercancías propias de su actividad, en los horarios, términos y condiciones fijados en el contrato.

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También se comprobó que no habían bienes muebles y mercancías por cuanto los locales se encontraban totalmente desocupados, sucios y en uno de sus costados aparece fijado un cartel que dice “ESTAMOS EN REMODELACIÓN POR RENOVACIÓN DE INVENTARIO”. Hecho contrario a la realidad procesal. Dentro de la misma diligencia el señor Administrador del Centro Comercial Señor Carlos Hernán Betancourt Sanclemente informó que había sido requerido por parte de la Secretaría de Salud Municipal para asear y fumigar las unidades comerciales y aporta documentos que así lo acreditan. En esta diligencia fueron presentados como documentos los siguientes: el que contiene la citación de la secretaria de salud ; 12 recibos de servicio público con la nota de haber sido cancelados por la administración del Centro Comercial Jardín Plaza; Copia de un plano del centro comercial; citación realizada por salud publica; original del certificado de existencia y representación de la Sociedad Central Control S.A ; copia de las bitácoras, documentos obrantes a folios 66 a 144 del cuaderno No.10 Pruebas Parte Convocante respecto a los cuales la parte convocada simplemente dejo constancia de correcciones en las bitácoras pero en ningún momento fueron tachados de falsos. Significa entonces, con pié en lo dispuesto por el artículo 252 numeral 3 del estatuto jurídico procesal civil, que estamos ante documentos privados auténticos. Se comprobó con las bitácoras exhibidas por la administración, la fecha en que estas unidades comerciales fueron recibidas, el tiempo que estuvieron abiertas y el retiro de algunos elementos sin que se encontrara autorización de la administración ; la orden de la Inspección Urbana de la Casa de Justicia de Siloé solo hace referencia a unas vitrinas y respecto a mercancías en general no aparece ninguna constancia en dichas bitácoras de su autorización de retiro (folios 068 a 0128. DICTAMEN PERICIAL El dictamen pericial rendido por el contador público, Dr. Carlos Alberto Narváez H., permitió establecer con base en los libros de comercio contables, la correspondencia relacionada de la parte convocante y de la sociedad Central Control S.A. y con el apoyo del texto del contrato de concesión celebrado entre la parte convocante y la convocada, la información contable y financiera con base en un cuestionario que se acompañó a la solicitud de la prueba, así como el monto de las obligaciones adquiridas por el convocado, de acuerdo con lo pactado en el contrato de igual manera consta en el dictamen pericial que el último día que se abrió el establecimiento de comercio al público fue el 2 de noviembre de 2006. En el dictamen se muestra que los días previos al cierre definitivo el concesionario venía incumpliendo los horarios de apertura y cierre de las unidades. El perito en su dictamen presenta anexo en el que consta la demanda ejecutiva y se indica que descontadas las sumas que se cobran ante la justicia ordinaria, el convocado adeuda por este concepto, a agosto 19 de 2008, la suma de $227.707.429. Dicho dictamen pericial no fue objetado por las partes a quienes se les corrió traslado durante los días 27, 28 y 29 del mes de agosto de 2008. TESTIMONIOS Con el testimonio de la doctora Liliana Sánclemente Gutiérrez, a instancia de la parte convocante, se dice que hubo oferta de la entrega de los locales realizada por el señor Juan Eleuterio Díaz sin que se llegara a un acuerdo, así mismo le consta el retiro de tres vitrinas en la diligencia Inspección Urbana de la Casa de Justicia de Siloé sin que le conste el retiro de los demás bienes que se

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encontraban en dichos locales; manifiesta que fue quien asistió en representación del Centro Comercial a la diligencia policial El Dr. Carlos Hernán Betancourt en su declaración como Gerente del Centro Comercial Jardín Plaza quien ejerce desde la época en que ocurrieron los hechos hace claridad sobre las obligaciones del concesionario, manifiesta que no dio la orden para el retiro de mercancía de los locales 13 y 14, pues existe el derecho de retención en el contrato de los bienes existentes en caso de incumplimiento del mismo y que no se ha cancelado por parte del demandado lo correspondiente a primas, contraprestaciones y cuotas de administración. Además manifiesta que no existe reglamento de propiedad horizontal en el Centro Comercial a pesar que en el contrato se hace constar su existencia. Del total de los testimonio rendidos tiene un elemento en común y es que manifiestan y les consta que el establecimiento de comercio VIVI SPORT estuvo abierto al público. En lo que se refiere a la tacha del testigo por parte de la parte convocada, este Tribunal considera que el testimonio del señor Betancourt es importante como fuente de información del funcionamiento del centro comercial por su calidad de administrador. No obstante, por su dependencia con la parte convocada, éste ha sido analizado cuidadosamente tomando en cuenta los hechos que se intentan probar y unido a todo el material probatorio recaudado. El testimonio del ingeniero. Diego Fernando Mosquera hace referencia a las condiciones en que se entregaron los locales y las exigencias del manual de vitrinismo para efectos de las adecuaciones que fueron adelantadas por el señor Juan Eleuterio Díaz en las unidades comerciales 13 y 14 del Centro Comercial Jardín Plaza. Se ha requerido acometer aquí la revisión de esta temática legal ( de la buena fe) para dar respuesta a los planteamientos de las partes, ya que en el marco general de la demanda impetrada por FIDUVALLE hoy FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA, subyace precisamente la postulación de que el demandado actuó de mala fe en el tracto sucesivo de la ejecución de los convenios. La buena fé debe por supuesto presidir la realización de los actos jurídicos, y se exige por igual a todos los que intervienen en una convención. La bona fides, debe en todo caso ser exenta de culpa; pues en la realización de los negocios, con mayor razón en la vida moderna, el hombre ha de tomarse las normales previsiones para no ser engañado. Respecto de la valoración por parte de los falladores de instancia de la prueba sobre la existencia o inexistencia de la buena fe en los casos concretos, ha dicho la jurisprudencia:

“ Pero, se repite, que salva esta cuestión legal ( la presunción de mala fe por el error de derecho) que la doctrina moderna tiende a desechar por ser contraria a la realidad y a los dictados de la justicia, la valoración de la buena o mala fe en la conducta de las personas es siempre una cuestión de hecho que, a falta de una prueba directa como lo sería la confesión del agente, generalmente implica el examen de los indicios que deja su exteriorización, circunstancias estas que determinan la necesidad de atribuir esta cuestión al fuero discrecional de los

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jueces de instancia, hasta el punto de que el criterio de estos al respecto no, puede ser revisado en casación, salvo en los casos en que abiertamente pugne con la evidencia procesal” ( Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación de 4 de julio de 1968)

No existe duda alguna que las pruebas en su conjunto, conducen irrefragablemente al Tribunal a la aceptación del cargo de que el demandado INCUMPLIO el contrato celebrado toda vez que esta demostrado : Que no permitió al concesionario el acceso físico a la unidad comercial, así como la explotación de la misma; Cerro indefinidamente la unidad comercial; No participo activamente en campañas promociónales especiales; No efectúo reparaciones locativas; no facilito el ejercicio de la auditoria; no mantuvo la unidad comercial en perfecto estado; no uso la unidad comercial en los términos acordados; no cumplio horarios de apertura y cierre de las unidades comerciales; hechos probados con la inspección judicial, los testimonios, los documentos aportados con la demanda , reforma, contestación y excepciones y adicionalmente algunos hechos fueron aceptados al contestar la demanda. Esta demostrado que no pago la prima pactada; no pago la contraprestación pactada ; no pago la administración; no mantuvo vigente una póliza de seguro todo riesgo; no pago mensualmente los servicios públicos; se nego a suministrar la información necesaria para expedir la póliza de seguro de cumplimiento de que trata el parágrafo 5 de la cláusula sexta del contrato de concesión, hechos debidamente probados sin ningún esfuerzo con el material probatorio obrante en el proceso, motivo por el cual se aplicará en desfavor del demandado JUAN ELEUTERIO DIAZ MARTINEZ. la presunción de culpa en dicho incumplimiento al no haber probado por su parte demostración alguna de elementos o circunstancias excluyentes de dicha culpa contractual como lo dispone el ordenamiento sustantivo civil que ya fuera invocado en otros apartes del presente laudo y que no es del caso entrara a repetir aquí. Como pruebas de su incumplimiento encontramos también: La prueba documental consistente en la certificación expedida por el Gerente Administrativo del Centro Comercial Jardín Plaza (Anexo 18 del escrito de convocatoria) en la cual consta la fecha de apertura al público del establecimiento de comercio Vivi Sport, el 12 de enero de 2006;; certificado expedido por la Cámara de Comercio de Cali en el que consta que el establecimiento de comercio Vivi Sport se encuentra registrado y opera en el Centro Comercial Jardín Plaza, pero en la inspección judicial se constato que no se encuentra abierto al publico; el documento aportado con la contestación de la demanda consistente en una copia de la diligencia policial de fecha 28 de noviembre de 2006 (Anexo No. 1 del escrito de contestación) en el que no aparece constancia alguna del retiro de mercancía relacionada con el establecimiento de comercio; con los documentos que demuestran la existencia de un proceso ejecutivo en contra del convocado para el cobro de las sumas debidas aportados con el escrito de convocatoria (Anexos 27 y 28) y que fueron ratificados por la apoderada del convocado, con lo que se demuestra que no se han cancelado las sumas a que se obligo el convocado por concepto de primas, contraprestaciones y administración. Con base en los hechos afirmados en el numeral 20 de la demanda y que aparecen probados, el convocado incurrió en el incumplimiento de varias cláusulas del contrato, violando así los numerales a), b), c), d), e), f), g) y h)). Por consiguiente ante la prosperidad de estos cargos, habrá que accederse a la pretensión indemnizatoria, no sin antes hacer las siguientes precisiones: Como ya se ha dicho a lo largo del desarrollo de la parte considerativa del presente laudo, en los hechos de la demanda se plantean acusaciones de

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incumplimiento contractual unas a título de mala fe, de dolo específico, de abuso de posición dominante y otras a manera de actuar culposo de la demandada. No obstante esa diferenciación, en las pretensiones se depreca en el petitum de la demanda la condena a indemnizar los perjuicios causados “al ejecutar de mala fe los contratos por ellas suscritos”. Se encuentra entonces el necesario vínculo o relación de causalidad entre tales acontecimientos y el daño que se alega haberse registrado y que se cuantifica en la demanda. Por allí entramos a la extensa temática de la relación de causalidad dentro del contexto de la responsabilidad civil contractual, ya que es un elemento esencial, sea que se inserte dentro del esquema de la culpa probada o presunta; pues como lo anota JOSSERAND es necesario que exista vínculo entre la culpa y el daño. Quien incurre en culpa, solamente debe salir a la indemnización de los perjuicios que aparezcan causados como consecuencia directa de esa culpa; como bien se desprende del tenor literal del artículo 2341 del C.C.: “ el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización”. Antolissei ( Apporto de Causalidad), resalta la justificación de la existencia de este elemento:

“ la razón por la cual se requiere que entre la conducta y el evento exista un nexo de causalidad, consiste en que, solamente cuando exista, este evento puede ser referido o relacionado con el agente o imputado a éste y cargado a él como fundamento de su responsabilidad, de suerte que cuando previamente se sabe que al demandado no se le puede imputar el evento dañino físicamente, porque la causa de éste reside en extraños, sin cuyo obrar no se habría producido, no se le puede cargar a él la responsabilidad, cualquiera que sea el grado de culpa en que él haya incurrido.”

JORGE PEIRANO FACIO ( Responsabilidad Extracontractual. Editoral Temis, Bogotá, 1979, página 404 propone sobre la causa: “ Como es notorio, en la base de este estudio se

encuentra el concepto de causa. La idea de causa es noción vulgar, de conocimiento prácticamente intuitivo, que se asocia en el saber a las nociones de anterioridad y de necesidad. Sumando estas dos nociones decimos que hay causa cuando una cosa ocurre después de otra, pero de modo tal que sin la primera, la segunda no habría sucedido: en este sentido, causa de un resultado es aquello que removido hace desaparecer dicho resultado”

En el campo del derecho civil, el dolo se define a términos del artículo 63 de nuestro estatuto jurídico civil como “la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”.

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Dolo y culpa que se entrelazan en las protestas de la demandante FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA, ameritan la siguiente cita jurisprudencial que relieve sus diferencias: “ Las voces utilizadas por la ley ( C.C. art. 63) para

definir el dolo concuerdan con la noción doctrinaria que lo sitúa y destaca en cualquier pretensión de alcanzar un resultado contrario al derecho, caracterizada por la conciencia de quebrantar una obligación o de vulnerar un interés jurídico ajeno; el dolo se constituye pues, por la intención maliciosa, al paso que la culpa, según el mismo precepto y la concepción universal acerca de ella, se configura sobre la falta de diligencia o de cuidado, la imprevisión, la negligencia, la imprudencia.”

“ De esas características sustanciales surgen, como es obvio, las consecuencias legales respectivas; el dolo generalmente no se presume ( C.C. art. 1516), ni su tratamiento legal puede ser modificado por la voluntad individual, salvo la condonación del pretérito ( C. C., art. 1522), acarrea en todos los casos sanciones civiles de igual intensidad, y agrava la posición del deudor aun en frente de eventos imprevisibles ( C.C., art. 1616); la culpa por el contrario, se presume en el incumplimiento contractual y en varios casos de responsabilidad extracontractual de que es ejemplo el artículo 2356 del C. C., las partes pueden alterar libremente las regulaciones legales respecto de ella, y su intensidad se gradúa para asignarle diferentes efectos a sus diversos grados ( C.C., art. 1604), y, por último, no agrava la posición del deudor sino ante lo que se previó o pudo preverse al tiempo del contrato ( C.C., art. 1616).”

“ Tanto el dolo como la culpa generan la responsabilidad civil en el campo extracontractual y en el de la formación y ejecución de los contratos, pero sin que sea dable confundirlos, atribuirles consecuencias diferentes, o tutelar el uno por normas aplicables sólo a la otra, o viceversa. “ ( subrayas fuera del texto original ).

( Corte Suprema de Justicia, Sentencia de agosto 9 de 1949).

Del mismo modo resulta apropiado traer a la fundamentación del laudo, ésta postura jurisprudencial:

“ Para los tratadistas, el dolo es la culpa intencional e implica astucia o engaño para sorprender el consentimiento de la víctima. La intención de engañar debe estar acompañada de maniobras mediante las cuales se logre el engaño y por esto la ley habla de “ intención positiva” de inferir injusticia.

Por consiguiente, para justipreciar el dolo, debe

atenderse tanto a lo subjetivo como a lo objetivo, esto es, combinar adecuadamente la intención con su manifestación externa. Además, los medios de engaño deben tener cierto grado de importancia capaces de inducir en error a personas de mediana previsión ( C. S.

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J. Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 13 de 1956)

También desde la frontera del derecho penal se han edificado concepciones sobre el dolo que pueden mejor ilustrar el concepto de la decisión que ha de adoptarse. Adalid de la teoría voluntarista, el maestro Carrara definió el dolo como la “intención mas o menos perfecta de ejecutar un hecho que se sabe contrario a la ley”. Por su parte, Von Liszt, sentado en la teoría de la representación, ha pregonado que “Dolo es la representación del resultado que acompaña a la manifestación de la voluntad”. Más completa y acertada que las dos anteriores se perfila para nuestro gusto, la definición del profesor LUIS JIMÉNEZ DE ASÚA: “ dolo es la producción de un resultado típicamente antijurídico ( o la omisión de la acción esperada) con conocimiento de las circunstancias de hecho que se ajustan al tipo y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación de la voluntad y el cambio en el mundo exterior ( o de su no mutación), con conciencia de quebrantar el deber, con voluntad de realizar el acto ( u omitir la acción debida) y con representación del resultado ( o de la consecuencia del no hacer) que se quiere o consiente”. El dolo, no se puede “suponer” en el proceso penal ni en la contienda civil en ninguna de sus etapas e instancias. Este elemento de la conducta, debe correr acreditado por medios de convicción regular y oportunamente aportados. Lo anterior se desenvuelve frente a la demandante como una injurídica violación imputable Al convocado JUAN ELEUTERIO DIAZ MARTINEZ a los términos de la contratación celebrada; o lo que es lo mismo, un incumplimiento culposo de la convención acordada; culpa que se presume ante la ausencia de pruebas legales que la excluyan o aniquilen. Indiscutible resulta que el demandado JUAN ELEUTERIO DIAZ causó daño o perjuicio a LA FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANa, pues hay prueba más que suficiente de que incumplió sus obligaciones contractuales. Los cargos que a título de mala fe enrostra la demandante a su demandada, se revela mediante la apreciación in integrum de las pruebas, aportadas El fenómeno de la causa ha sido objeto de planteamiento a través de diversas teorías que van desde la de la conditio sine qua non o de equivalencia de condiciones expuesta por Von Buri en 1860 y que aborda el tema de las concausas, pasando por la de causalidad próxima esbozada por Francis Bacon en “ Maxims of Law”, y la de causalidad adecuada avalada por Welzel, hasta la de la causa eficiente. No todas las relaciones de causa afecto, son simples, algunas se tornan complejas. Entre un amplio plexo de elaboraciones doctrinales dos teorías se disputan fundamentalmente los instrumentos para resolver los casos prácticos: la de equivalencia de las condiciones y la causación adec uada. Francisco Muñoz Conde ( Derecho Penal. Parte General. 2ª Edición. Tirant lo blanch, Valencia, 1996, página 243), anota:

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“ Para la primera, es causa toda condición de un resultado concreto que, suprimida mentalmente, daría lugar a que ese resultado no se produjese. Para esta teoría todas las condiciones del resultado son equivalentes...Para la teoría de la adecuación, no toda condición del resultado concreto es causa en sentido jurídico, sino sólo aquella que generalmente es adecuada para producir el resultado.” No obstante, los criterios de previsibilidad objetiva y la diligencia objetiva, resalta Conde, “ son demasiado vagos e imprecisos en orden a delimitar los procesos causales jurídicamente relevantes.” Las teorías de la causalidad, nutridas con criterios normativos, han desembocado en la teoría de la imputación objetiva , pregonada en Alemania por CLAUS ROXIN, y según la cual “ la verificación de un nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción”. Consultado entonces ROXIN, tenemos: “ ...el primer contenido de la imputación al tipo objetivo es indicar las circunstancias que hacen de una causación ( como límite extremo de la posible imputación) una acción típica.” ( Claus Roxin. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. Traducción de la 2ª edición alemana. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1997, página 362). Adoptando criterios reales y parámetros objetivos en el escrutinio de la materia bajo examen, y especialmente del caudal probatorio, se desemboca en la inflexible conclusión de que se allegó al plenario la prueba demostrativa del nexo causal para poder llegar a determinarse a través del laudo que el señor JUAN ELEUTERIO DIAZ., habiendo incurrido en culpa y dolo haya causado daño en cuantía determinada a la FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA mediante las conductas o posturas contractuales referidas en el cuerpo de la demanda y que fueron objeto de debate entre los contendientes al interior de este proceso. El abuso de la posición dominante se ha esgrimido como elemento causal de la exoneración del incumplimiento contractual cuyo argumento exceptivo denominado CLAUSULA COMPROMISORIA ABUSIVA busca enervar la acción de la parte demanda través del ejercicio de la acción que nos ocupa. Pues bien, realmente para el arbitro no se encuentra justificado y demostrado que el hecho de incluir una cláusula compromisoria en un contrato, sea un acto que califique concretamente como un abuso de la posición dominante. La cláusula compromisoria simplemente establece que en caso de diferencias se excluye del conocimiento la justicia ordinaria. Si se parte de la base de la buena fe contractual y cada parte cumple con lo estipulado en el contrato no se requeriría su accionar. Respecto al tema nuestra legislación experimenta la adopción de disposiciones que tienden a prevenir y castigar los eventos de abuso de posición dominante que pueden ser ejecutados o implementados por empresas o grupos empresariales nacionales o extranjeros, que al lado de su poderío económico, generan el poder político necesario que les permite influenciar, manejar o manipular el mercado de bienes, productos o servicios. Encontramos como remoto antecedente legal, la ley 155 de 1959, que pese a no usar dentro de su contexto el concepto “abuso de posición dominante”, sí se orientó a restringir operaciones que determinaran la adquisición de esa posición de dominio o el abuso de la misma. Dice el artículo 2º de la disposición in comenti:

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“Las empresas que produzcan, abastezcan, distribuyan o consuman determinado artículo o servicio, y que tengan capacidad para determinar precios en el mercado, por la cantidad que controlen del respectivo artículo o servicio, estarán sometidas a la vigilancia del Estado”

El artículo 8º de la normatividad en cita, prohíbe el empleo de prácticas procedimientos o sistemas que tiendan a la monopolización de la distribución. Nuestra Carta Política de 1991, preceptúa en su artículo 33 inciso 4º que “ El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional “. El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, traza conductas que cuando exista posición dominante, constituyen abuso de ella: La disminución de precios por debajo de los costos para eliminar la competencia; La aplicación de condiciones de discriminación para operaciones equivalentes que puedan colocar a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro de condiciones análogas; La subordinación del suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que no son naturalmente objeto del negocio; La venta a un comprador en condiciones diferentes a las que se ofrece a los demás con intención de disminuir la competencia; Vender o prestar servicios en varias partes del territorio colombiano a precios diferentes con intención de disminuir o eliminar la competencia en determinado sitio; En legislación foránea, en el seno de la Comunidad Económica Europea, dentro del Tratado de Roma se expresa que las prácticas que demuestran abuso de la posición de dominio en el mercado, pueden consistir en: Imponer de forma directa o indirecta, precios de compra o de venta u otras condiciones del negocio que no sean equitativos; Limitar la producción, las ventas o el desarrollo técnico en perjuicio de los consumidores; Exigir a cocontratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, colocándolos en situación de desventaja para competir; Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de sus cocontratantes de obligaciones adicionales que, por su naturaleza o según los usos comerciales, no tienen relación con el objeto de tales contratos. Refiere Jorge Suescún Melo en su trabajo No. 23 sobre los Acuerdos Restrictivos de la Libre Competencia y el Abuso de Posición Dominante, publicado por la Cámara de Comercio de Bogotá y la Universidad de Los Andes en mayo de 1996, que el Tratado de Roma no define la posición dominante, y que en el de la Comunidad Económica del Carbón y del Acero, se señala que “ la posición dominante es aquella que sustrae a la empresa que la tiene de una competencia efectiva”; concluyendo que en todas las nociones sobre esta figura, el factor

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determinante es la “ausencia de una presión competitiva “ ejercida de forma tal que puede llevar a que la competencia no desempeñe su papel natural de reguladora del mercado. Dos criterios reconoce este doctrinante ( Suescún M.) para establecer si una empresa tiene posición dominante: El primero “ se basa en un criterio estructural, precisando que la empresa no enfrenta ninguna competencia eficaz”; La segunda “ analizando su comportamiento en el mercado” Considera el autor en cita que la libre competencia “ es un requisito esencial del sistema capitalista y de empresa privada”, ya que sin este requisito no es posible alcanzar los beneficios que reporta el mencionado sistema económico. Descendiendo al caso sub exámine, no se vislumbra que la demandante CORFICOLOMBIANA haya realizado en contra del Señor JUAN ELEUTERIO DIAZ conductas que puedan subsumirse o adecuarse a lo que normativamente se tiene determinado como maniobras reveladores de abuso de la posición dominante motivo por el cual se declarara la no prosperidad de la citada excepción. Se opone la apoderada del convocado respecto a lo pactado en el contrato como cuota de administración y el de la prima mediante las excepciones denominadas COBRO DE LO NO DEBIDO, LA PRETENSION DEL PAGO DE ADMINISTRACION NO TIENE SUSTENTO JURIDICO Y LA DE ILEGALIDAD EN EL COBRO DE LA PRIMA (EXCEPCIONES 5 Y 6) las que fundamenta en el hecho de que las obligaciones de tipo contributivo están reglados en la ley 675 de 2001, y que el origen de esta clase de obligaciones es respecto a la proporcionalidad de la parte privada de cada uno y que adicionalmente el citado reglamento de propiedad horizontal no existe; fundamenta la ilegalidad en el cobro de la prima en la doctrina que la cámara de comercio de Bogota (Ofi, 1561 de Agosto 5 de 1994) y en la exposición de motivos del proyecto de código de 1956 y manifiesta que dicho pago solo se da en los contratos de arrendamiento, siendo inherente al establecimiento de comercio e inseparable del mismo. Cabe destacar que lo relacionado con el pago de la administración y la prima se encuentra expresamente pactado en el contrato de concesión, en las cláusulas Décima Segunda, 12.02, numeral 4 y 6. Respecto al tema de la prima, se precisa lo siguiente tomado del libro Marín Vélez, Gustavo Adolfo. La Prima Comercial Valoración jurídica y Comercial Biblioteca Jurídica Dike 1 edición 1998 págs.11, 15, 16, 17, 23, 24, 25, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46 y 47 Durante largos años, nuestra comunidad ha tenido conocimiento, bien directamente o de “oídas” de la existencia de una práctica según la cual los comerciantes compran y venden un derecho intangible, genéricamente denominado “prima comercial”. Este concepto suele estar asociado al local comercial, entendido como una unidad física susceptible de aprovecharse con una actividad mercantil; en otras ocasiones se le asocia al propio negocio comercial, caso en el cual la prima equivale al buen nombre o crédito de que goza el negocio, finalmente, se entiende por prima, el sobreprecio o bonificación que paga un comerciante para tener derecho a tomar en arrendamiento un local comercial que se encuentra desocupado. Lo cierto es, que se trata de una práctica inveterada pero desprovista de una regulación normativa que permita entenderla como una verdadera institución

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comercial, que utilizada razonablemente dentro del comercio, posibilite adelantar diferentes transacciones mercantiles, sin la sombra de supuesta ilegalidad o ilicitud que ahora reviste este tipo de práctica. Varios e insistentes esfuerzos de la Cámara de Comercio de Medellín, en procura de recoger, sistematizar y evaluar la información relacionada con esta práctica, para estudiar la procedencia de certificar la existencia de una típica costumbre mercantil, han arrojado como resultado una pobre, incoherente e inconsistente información, a todas luces insuficiente para fundamentar la certificación anotada. Estas razones, aunadas a la muy precaria bibliografía existente sobre el tema, han conducido a que prácticamente la informalidad y la más absoluta clandestinidad, sean las características que con mayor relevancia, acompañan las operaciones o transacciones en las que su objeto sea ese aun vago concepto de “prima comercial”. Es evidente que las nuevas realidades económicas por las que atraviesa nuestro país, el continente y el mundo entero, son el resultado del desarrollo de la humanidad en sus más variados niveles e instancias. La internacionalización de la economía y de cara a ella nuestro proceso de apertura económica han posibilitado el surgimiento de nuevas modalidades contractuales en la actividad comercial. Leasing, fiducia, multipropiedad, derecho de superficie, titularización, mercado secundario de hipotecas, join venture, franquicia comercial, concesión, asociación, consorcio, son claras expresiones de ese vertiginoso avance del comercio en general y en consecuencia, dichas posibilidades en el trafico de bienes y servicios invaden todos los espacios de la vida privada del hombre moderno. El devenir mercancía, presagiado por los economistas portavoces del pensamiento marxista es hoy una palmaria realidad. Todas esferas de la vida personal están invadidas del concepto mercancía. Se hace necesario tomar un bus para dirigirse al lugar de trabajo y ello implica el pago de este servicio; necesitamos consumir alimentos, obviamente obtenibles a cambio de dinero; la madre lleva a su hijo al pediatra, a quien hay que remunerarle su fuerza de trabajo. Es en este sentido que el devenir mercancía, imperante en la actualidad viene marcando profundamente todas las prácticas sociales, los hábitos de consumo y hasta ciertas líneas de la conducta humana. El comercio mundial se dinamiza desconociendo su función en cuanto mejoradora de la calidad de vida de la población. Este avance incontrolado y sin fronteras, benéfico en algún sentido y dañoso en otros, ha generado diferentes corrientes de opinión, matizadas por el afán de humanizar las relaciones comérciales entre los hombres y de los estados entre si. Al respecto, conviene recoger el planteamiento del jurista Doctor Jaime Alberto Arrubla Paucar, quien expone: “La nueva sociedad está caracterizada por la existencia de grandes centros urbanos que requieren ser abastecidos de inmensas cantidades de bienes y servicios. Allí irrumpe la gran empresa con un esquema negocial previamente definido y estandarizado. “Frente a este esquema negocial se presenta el orden jurídico, con una regulación establecida para convenirlos, donde se supone que las partes llegaban en pie de igualdad con la misma fuerza contractual y donde todos los términos del negocio eran discutidos, comprendidos y aceptados por ambas partes. Se presenta por tanto una necesidad primordial en el mundo moderno para proteger al consumidor de los desequilibrios que le plantea el tráfico económico moderno, caracterizado por la estandarización y el anonimato de los tratos negociables”. Estas reflexiones son, a nuestro juicio, suficientes para tomar partido por un comercio organizado y regulado adecuadamente por el Estado. Es en este

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contexto económico y social en el que la prima comercial, crédito mercantil formado o good will cobra importancia. El comerciante se resiste a estancarse ante las inmensas posibilidades que el nuevo mercado le ofrece. Las leyes de oferta y demanda que rigen nuestro proceso económico plantean incontables posibilidades de obtener un lucro licito en el comercio; pero ese mero propósito no es la carta que autorice una gestión comercial despiadada e inhumana. Desde esta óptica aspiramos a una sociedad en la que el comerciante obtenga utilidades pero aporte al desarrollo social; la compra y venta de empresas comerciales en marcha y de establecimientos de comercio, así como la cesión de locales comerciales para adelantar en ellos diversas actividades económicas, deben estar acompañados de esta premisa fundamental. A diferencia de otros países como México y España, nuestro ordenamiento jurídico no consagra ninguna conceptualización de la noción de prima comercial. Esta ausencia de normas ha generado profusas confusiones en cuanto a sus verdaderos alcances y la disputa de su obligatoriedad como derecho indemnizatorio a favor del arrendatario comerciante. No definido legalmente el concepto de prima comercial, se torna imperioso recurrir a los aportes de la doctrina y la jurisprudencia. APORTES DE LOS TRATADISTAS. “ES EL PRECIO QUE PAGA UN COMERCIANTE PARA INGRESAR A UN MERCADO COMPETIDO” En efecto, se negocian las primas para ocupar un local por cuanto el comerciante aspira a posicionar adecuadamente su negocio. Se parte del supuesto de que un buen punto debe generar un buen movimiento comercial, en el que lógicamente podrá estar presente la competencia en la misma línea de bienes, productos o servicios. TIPOS DE PRIMAS Contrario a la opinión generalizada en el sentido de que solamente existe la denominada prima comercial, según la cual un comerciante interesado en ocupar un local paga a su actual ocupante una suma de dinero (prima) para que éste lo desocupe y permita así la nueva destinación, es posible identificar, con elementos esenciales propios, varios tipos de “primas”, situación que consecuencialmente genera efectos jurídicos diferentes según sea la naturaleza de la prima discutida. Desarrollamos independientemente cada una de estas clasificaciones para efectos de su mejor compresión: PRIMA INDEMNIZATORIA: Asociada a los derechos y obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento sobre el local comercial. PRIMA DE COLOCACION: Asociada al local comercial completamente desocupado y la posibilidad de generar renta con el negocio que en él se establezca. PRIMA DEL NEGOCIO (PRIMA COMERCIAL) :Asociada al establecimiento comercial y el crédito de que goza. PRIMA DE COLOCACION Ninguna disposición legal prohíbe esta práctica comercial, consistente en la exigencia a un arrendatario de cancelar previamente una prima comercial para poder ocupar un local que se encuentra completamente desocupado. Se ha venido imponiendo una práctica en nuestro medio, en la que un local comercial, de ubicación privilegiada y precedida de un claro antecedente comercial, es arrendado a un tercero quien lo ocupa con un negocio similar o diferente al que existía en el local.

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En realidad, esta modalidad se nos presenta en el medio bajo las siguientes circunstancias: Se construye un centro comercial y se instala en un lugar visible de éste un almacén de gran renombre comercial y debidamente posicionado, considerado “almacén ancla”; establecido allí para atraer un mercado periférico, sobre la base del gran flujo de clientela que ese almacén eventualmente traería. Se supone que el centro comercial prosperara a consecuencia de la clientela atraída por ese gran almacén, dispondrán de la gran ventaja de poseer casi una clientela cautiva y por esta vía se podrían presupuestar unas significativas utilidades esperadas para el negocio. Se cobra prima de colocación, establecida bajo un estimativo unilateral y caprichoso del propietario arrendador de los locales. Por decisión voluntaria del arrendatario, como resultado de un acuerdo con el arrendador o bajo el apremio de una sentencia judicial, es desocupado un local comercial y restituido a su propietario. En este caso, el propietario dispone arrendar nuevamente el inmueble y decide cobrar a los eventuales interesados una prima de colocación justificada solo por la excelente ubicación del local comercial. Quedar a criterio del eventual arrendatario cancelar o no esta prima comercial para poder tomar el inmueble en arrendamiento. Sucede con frecuencia que un arrendatario comerciante resuelve desocupar el local en forma voluntaria y por circunstancias que solo a él competen. Procede a ofrecer el local mediante el pago de una prima comercial previa, llegando incluso a publicar avisos de prensa anunciando la cesión del local y el monto de la prima correspondiente. En verdad, se trata de un grave incumplimiento del contrato de arrendamiento suscrito sobre el local comercial, dado que el arrendatario no puede despojarse de su posición de tal sino por la vía de la venta o enajenación del establecimiento de comercio que allí funciona. Desconocer la vigencia de esta prohibición legal conlleva a configurar como una causal de terminación del contrato, invocada por el arrendador y con muy buenas posibilidades de prosperar en un proceso judicial. En este caso, debería el arrendatario restituir el inmueble del arrendador, pudiendo este exigir prima de colocación para arrendarlo nuevamente. Esta práctica comercial se ha venido generalizando, dejando en una situación muy precaria los intereses del nuevo arrendatario que llega a ocupar el inmueble, dado que podría verse afectado en un futuro al tener que recibir los efectos de una sentencia de lanzamiento ordenando la restitución del inmueble. Lo cierto es que en esta modalidad de prima es viable aplicar el aforismo jurídico, según el cual: “Los particulares podemos hacer todo aquello que no esté prohibido por la ley”, de esta forma la práctica comercial consistente en cobrar primas de colocación en locales desocupados no riñe con ninguna disposición legal. JUSTIFICACION ECONOMICA Como esta práctica comercial carece de reglamentación legal que la autorice o la prohíba, se ha construido su justificación económica sobre la base de los siguientes argumentos: El comerciante ingresa a un mercado ya construido, lo cual es relativo En efecto, es claro que el comerciante puede organizar mejor su negocio previendo que los resultados económicos del mismo serán percibibles en el corto plazo, toda vez que los niveles de ventas son importantes atendiendo el movimiento comercial del sector o del centro comercial y la tradición mercantil del propio local en donde funciona el negocio. Los inmuebles se hacen, los “puntos” ya están Se parte del presupuesto de que es imposible utilizar todos los recursos técnicos y humanos para la construcción de un buen local comercial, de diseño y acabados modernos y dotado de los servicios propios de un negocio comercial moderno,. De esta forma, tendríamos un buen punto comercial pero quedaría pendiente analizar si el local se encuentra ubicado en una zona apropiada para desarrollar una actividad mercantil específica. Los mejores puntos comerciales no son producto del azar, ni de la voluntad de un comerciante, son el resultado de una

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adecuada, persistente y creciente dinámica comercial, la misma que permite identificar la comercialidad o no de un sector determinado. Así las cosas, resultaría de mayor interés para un comerciante situarse en un local deficiente pero en buen punto y no en un excelente y moderno local pero en un mal punto, entendiendo por tal aquel que crece de la dinámica comercial requerida por el negocio especifico. Posibilidad de establecer negocios característicos o típicos (estrategia del fogón comercial) Es bien conocida la estrategia de consolidar un sector, cuadra o punto como de uso comercial característico. Hoy es posible identificar en todas las ciudades colombianas puntos de prenderos, de ferreteros, de panaderías, de diversión, etc., estableciéndose una ventaja comercial comparativa para los comerciantes que se encuentran allí ubicados. Reportan los comerciantes que participan de esta idea, la conveniencia de esta estrategia en el sentido de poder confrontar más directamente la competencia; así mismo, exponen que resulta conveniente obligar a los clientes o usuarios a recurrir indefectiblemente a un determinado sector para suplir su necesidad específica. En estos “fogones comerciales” los locales tienen un sobrecosto, tanto en arrendamiento como en venta, como resultado de esa especial y privilegiada ubicación, haciéndose ampliamente demandados. El comerciante puede reducir costos de instalación Es evidente que la configuración interior de un local, los servicios de que dispone y su área, son el resultado de determinar las necesidades del negocio comercial que allí funciona. Cuando un comerciante llega a ocupar un local debe valorar previamente los costos de una eventual remodelación o para adecuarla a sus propias necesidades locativas. En efecto, se parte del presupuesto de considerar que el local se encuentra a punto de ser ocupado sin restricción importante algina. En centros comerciales generalmente la adecuación del local se limita a algunos ajustes de decoración y los acabados para mantener fidelidad a una imagen corporativa ya construida. Se reduce de esta forma un importante extracosto en el que necesariamente deberían incurrir el comerciante de tomar un inmueble nuevo y en un sector no posicionado. En lo tocante con la oposición del convocado al pago de los costos de administración, efectivamente se encuentra demostrado que no existe el reglamento de propiedad horizontal como ha quedado probado con la certificación expedida por el representante legal de la sociedad Fiduciaria Corficolombina, Dr. Gerardo Prado García, en oficio con fecha de radicación de julio 25 de 2008, en respuesta a la solicitud de este Tribunal, cuando afirma: “En atención al Oficio No. 002 recibido en nuestras instalaciones el pasado 14 de Julio de 2008, me permito informarle que el inmueble que integra el Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101, de acuerdo con decisiones adoptadas por los fideicomitentes durante la ejecución del proyecto, no esta sometido a Régimen de Propiedad Horizontal. el Centro Comercial Jardín Plaza está organizado bajo un esquema de unidades comerciales de uso privado de los comerciantes concesionarios y zonas comunes para el uso de público en general”. En criterio del arbitro aunque no exista reglamento de propiedad horizontal, ello no exime de la obligación contractual de pagar unas expensas toda vez el numeral 6 del contrato en donde se estipulan las obligaciones del concesionario se establece “pagar los gastos de expensas comunes que se generen por la administración, a prorrata de acuerdo con el porcentaje de la unidad comercial”. Es de anotar que en el acápite de las definiciones, (numeral 10, folios 54 del contrato), cuando se trata de reglamento interno del centro comercial se dice que “Es el conjunto de disposiciones que con el Reglamento de Propiedad Horizontal

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rigen en el centro comercial y se regulan la tenencia de los bienes en forma tal que se preserve el orden, la imagen comercial, el aseo, la seguridad, la buena presentación, el adecuado funcionamiento, fija los horarios de atención al público, las condiciones y términos para la introducción de mercancías y bienes, los requisitos para las adecuaciones o modificaciones, las condiciones de acceso y uso al mismo por parte del público, y de los empleados de los Locales. Regula además la coexistencia pacífica de los comerciantes, indispensable para el éxito y el interés de los, de los usuarios y del centro comercial”. En esta definición en ningún momento se hace referencia a los gastos de administración que aparecen regulados como “expensas comunes” de acuerdo con el porcentaje de participación. Esto nos permite colegir que el no existir reglamento de propiedad horizontal no exime al concesionario de la obligación de pagar gastos de administración tal como quedo pactado al aceptar la oferta comercial. El único compromiso que se deriva del contrato en su numeral 29, folios 165 del cuaderno No.1, es el de “cancelar mensualmente y dentro del plazo indicado del reglamento de propiedad horizontal que rige a Jardín Plaza, el valor de las expensas comunes que fije los órganos de dirección Jardín Plaza, el valor de las expensas comunes que fije los órganos de dirección de Jardín Plaza”. De este compromiso se puede deducir que son los órganos de dirección de Jardín Plaza quienes fijan el valor de las expensas y el reglamento de propiedad horizontal debería establecer los plazos para su pago, circunstancia que de no existir éste no exonera al concesionario de la obligación de pagarlos. En conclusión no encuentra el árbitro ninguna prohibición legal para el cobro de la denominada prima y expensas comunes. La ley establece con el fin de ilustrar el criterio del juzgador, algunas normas que sirven de derrotero al actuar como un interprete de lo que fue la voluntad de las partes. Nuestro código civil establece que el juez al interpretar la convención debe inquirir el autentico querer de los contratantes y que las cláusulas que la contienen no son sino un punto de referencia para la investigación. El articulo 1619 preceptúa: “Por generales que sean los términos de un contrato, solo se aplicaran a la materia sobre que se ha contraído.” La ley presume que en la convención no existen cláusulas ociosas y que todas tienen un significado o contenido que incumben al contrato. Así lo establece el articulo 1.620 “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” En virtud del principio de la autonomía de la voluntad y siempre lógicamente que con ello no se viole la ley o el orden publico, las partes pueden celebrar las convenciones que a bien tengan y que se acomode a sus intereses determinando sus efectos, sea que estén o no reguladas las condiciones pactadas por la ley y todo lo que los contratantes estipulen tiene para ellos la misma fuerza obligatoria de la ley en cuanto a que los subordina ante la parte contraria - Así lo preceptúa el articulo 1.602 de nuestro código civil, motivo por el cual no serán de recibo para el juzgador las citadas excepciones Descendiendo nuevamente al tema del análisis del incumplimiento por la parte convocada de los términos del contrato aparece claro que se trata de un incumplimiento culpable y doloso rodeado de la ausencia de pruebas en contrario, de donde se deduce que el demandado debe indemnizar los perjuicios y pagar las sanciones o multas a cuyo pago se ha comprometido en el contrato en la siguiente forma: CLAUSULA PENAL.

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Respecto al tema de la cláusula penal la cual se encuentra definida en nuestra legislación como la que corresponde a los perjuicios que las partes convienen en caso de incumplimiento de la obligación, es importante precisar que si bien es cierto nuestro ordenamiento civil establece en su articulo 1.600: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. Igualmente lo es, que conforme quedo pactada la cláusula décima novena del contrato de concesión se incluyo expresamente el cobro de la pena o multa y adicionalmente el de las indemnizaciones que a titulo de daño emergente y lucro cesante se generen motivo por el cual se concederán ambas. Fueron pactadas en el contrato materia del presente proceso en su cláusula Décima Novena la obligación de pagar las siguientes multas: a) el equivalente a doce veces el monto mínimo de la última contraprestación mensual por haber abandonado la unidad comercial sin efectuar su entrega en los términos de la cláusula Décima Octava del contrato de concesión; b) el equivalente a tres veces el monto mínimo de la última contraprestación mensual por haber impedido la verificación del cumplimiento de la concesión. Para su liquidación se procederá tomando como base la multa convenida en la cláusula 19 del contrato de concesión, ello es, tomando la última contraprestación mensual por valor de SIETE MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS M/cte ($7.046.458) para lo que corresponde al local y QUINIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($512.469) M/cte. para la bodega, y se multiplica por 12 veces para un valor total de NOVENTA MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL CIENTO VEINTICUATRO PESOS M/cte.( $90.707.124). Para el numeral b) teniendo como base para la liquidación de la multa convenida en la cláusula 19 del contrato de concesión, se toma la última contraprestación mensual por valor de SIETE MILLONES CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS M/cte ($7.046.458.oo)para el local y QUINIENTOS DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($512.469) M/cte. para la bodega y se multiplica por 3 veces para un valor de VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/cte($22.676.781). DAÑO EMERGENTE Esta indemnización la constituyen todos los gastos e inversiones que realizo la parte convocante en ejecución del contrato de concesión y comprenden. LAS CONTRAPRESTACIONES. En relación con el pago de las contraprestaciones dejadas de pagar hasta la fecha de este laudo, éstas constan en el dictamen pericial, donde con base en la revisión de documentos contables y la información suministrada por la administración del Centro Comercial se establecieron estos valores (folio 149, Tablas Nros.1 y 2, cuaderno 10, por un total de $204.240.884 hasta agosto-2008, menos el valor de las contraprestaciones reclamadas ante la justicia ordinaria por la suma de $23.600.000 para un total de $180.405.176, sumas que fueron actualizadas en la tabla 1A hasta diciembre de 2008 por un valor de $234.240.8884 menos el valor de de las contraprestaciones reclamadas ante la justicia ordinaria por la suma de $23.600.00 para un valor total de $210.640.884. Este dictamen pericial no fue objetado por las partes durante el término del traslado. Para actualizar el valor de la contraprestación a la fecha del laudo, es decir a diciembre del 2008, se tomó como base la tabla No. 1 liquidada hasta el mes de

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agosto del 2008 y se le adicionaron los meses de septiembre a diciembre del año 2008 teniendo como valores facturados por cada mes $7.046.458 por el local y $512.469 por el depósito. Igualmente aparecen liquidados los intereses de mora a la tasa más alta prevista por la ley, con exclusión de las cifras que por este nuevo concepto reclama la parte convocante actualmente ante la justicia ordinaria por un valor de $90.621.829 LAS EXPENSAS COMUNES O CUOTAS DE ADMINISTRACIÓN NO PAGADAS. Este valor también aparece liquidado en el dictamen pericial a solicitud de la parte convocada (folio 156, Tabla No. 6 ) y se realizó con base en la información de los listados de cartera a la fecha de las Unidades 13 y 14 del Centro Comercial Jardín Plaza 2101 suministrados al perito contable por la suma de $52.839.600). A estas facturas no se le excluyeron los gastos de administración cobrados judicialmente, ya que éstos no aparecen relacionados en el mandamiento de pago librado por el juzgado séptimo civil del circuito de Cali de fecha septiembre 21 de 2006. En el dictamen pericial aparece de la misma manera y sobre cada una de las mensualidades correspondientes a las expensas comunes o cuotas de administración causadas y no pagadas el valor de los intereses moratorios liquidados a la tasa de mora más alta autorizada por la ley, cálculo realizado hasta la fecha del dictamen pericial con su proyección de “6 meses más” (Folios 149 y 150, tabla No. 9 por la suma de $27.824.338. SERVICIOS PUBLICOS NO PAGADOS POR LOS LOCALES 13 Y 14 Estas facturas debidamente canceladas fueron aportadas en la diligencia de Inspección judicial y por cuanto son pagos mensuales efectivamente realizados y comprobados se liquidaran tomando cada pago mensual con la tasa de mora permitida por la ley conforme al artículo 884 del C. de Co. Se indican las facturas aportadas y el valor pagado:

FECHA VALOR PAGADO 9 de Marzo de 2007 547.057 9 de Marzo de 2007 1.195.670 13 de Agosto de 2007 6.000 13 de Agosto de 2007 6.001 12 de Septiembre de 2007 5.932 12 de Septiembre de 2007 5.932 8 de Octubre de 2007 5.916 8 de Octubre de 2007 5.916 3 de Enero de 2008 39.569 11 de Enero de 2008 163.763 11 de Enero de 2008 29.580 2 de Mayo de 2008 7.024 Valor total pagado 2.018.360=

LIQUIDACION DE LOS INTERESES POR CADA UNA DE LAS FACTURAS AL MES DE DICIEMBRE DE 2008

CAPITAL TASA EFEC. TASA MAX. TASA VALOR MORA FECHA ANUAL MORATORIA EFECTIVA MENSUAL VIGENTE

$ 547.057 16,75% 25,13% 2,09% $11.454,01 abr-07

41

$ 547.057 16,75% 25,13% 2,09% $11.454,01 may-07 $ 547.057 16,75% 25,13% 2,09% $11.454,01 jun-07 $ 547.057 19,01% 28,52% 2,38% $12.999,44 jul-07 $ 547.057 19,01% 28,52% 2,38% $12.999,44 ago-07 $ 547.057 19,01% 28,52% 2,38% $12.999,44 sep-07 $ 547.057 21,26% 31,89% 2,66% $14.538,04 oct-07 $ 547.057 21,26% 31,89% 2,66% $14.538,04 nov-07 $ 547.057 21,26% 31,89% 2,66% $14.538,04 dic-07 $ 547.057 21,83% 32,75% 2,73% $14.927,82 ene-08 $ 547.057 21,83% 32,75% 2,73% $14.927,82 feb-08 $ 547.057 21,83% 32,75% 2,73% $14.927,82 mar-08 $ 547.057 21,92% 32,88% 2,74% $14.989,36 abr-08 $ 547.057 21,92% 32,88% 2,74% $14.989,36 may-08 $ 547.057 21,92% 32,88% 2,74% $14.989,36 jun-08 $ 547.057 21,92% 32,88% 2,74% $14.989,36 jul-08 $ 547.057 21,92% 32,88% 2,74% $14.989,36 ago-08 $ 547.057 21,92% 32,88% 2,74% $14.989,36 sep-08 $ 547.057 21,92% 32,88% 2,74% $14.989,36 oct-08 $ 547.057 21,92% 32,88% 2,74% $14.989,36 nov-08 $ 547.057 21,92% 32,88% 2,74% $14.989,36 dic-08

$296.662,17

SALDO A CAPITAL $ 547.057,00

INTERESES DE ABRIL 1/07 A DIC /08 $296.662,17 TOTAL % MORA MAS CAPITAL $843.719,17

CAPITAL TASA EFEC. TASA MAX. TASA VALOR MORA FECHA ANUAL MORATORIA EFECTIVA MENSUAL VIGENTE

$ 1.195.670 16,75% 25,13% 2,09% $25.034,34 abr-07 $ 1.195.670 16,75% 25,13% 2,09% $25.034,34 may-07 $ 1.195.670 16,75% 25,13% 2,09% $25.034,34 jun-07 $ 1.195.670 19,01% 28,52% 2,38% $28.412,11 jul-07 $ 1.195.670 19,01% 28,52% 2,38% $28.412,11 ago-07 $ 1.195.670 19,01% 28,52% 2,38% $28.412,11 sep-07 $ 1.195.670 21,26% 31,89% 2,66% $31.774,93 oct-07 $ 1.195.670 21,26% 31,89% 2,66% $31.774,93 nov-07 $ 1.195.670 21,26% 31,89% 2,66% $31.774,93 dic-07 $ 1.195.670 21,83% 32,75% 2,73% $32.626,85 ene-08 $ 1.195.670 21,83% 32,75% 2,73% $32.626,85 feb-08 $ 1.195.670 21,83% 32,75% 2,73% $32.626,85 mar-08

42

$ 1.195.670 21,92% 32,88% 2,74% $32.761,36 abr-08 $ 1.195.670 21,92% 32,88% 2,74% $32.761,36 may-08 $ 1.195.670 21,92% 32,88% 2,74% $32.761,36 jun-08 $ 1.195.670 21,92% 32,88% 2,74% $32.761,36 jul-08 $ 1.195.670 21,92% 32,88% 2,74% $32.761,36 ago-08 $ 1.195.670 21,92% 32,88% 2,74% $32.761,36 sep-08 $ 1.195.670 21,92% 32,88% 2,74% $32.761,36 oct-08 $ 1.195.670 21,92% 32,88% 2,74% $32.761,36 nov-08 $ 1.195.670 21,92% 32,88% 2,74% $32.761,36 dic-08

$648.396,90

SALDO A CAPITAL $ 1.195.670,00

INTERESES DE ABRIL 1/07 A DIC /08 $648.396,90 TOTAL % MORA MAS CAPITAL $1.844.066,90

CAPITAL TASA EFEC. TASA MAX. TASA VALOR MORA FECHA ANUAL MORATORIA EFECTIVA MENSUAL VIGENTE

$ 6.000 19,01% 28,52% 2,38% $142,58 sep-07 $ 6.000 21,26% 31,89% 2,66% $159,45 oct-07 $ 6.000 21,26% 31,89% 2,66% $159,45 nov-07 $ 6.000 21,26% 31,89% 2,66% $159,45 dic-07 $ 6.000 21,83% 32,75% 2,73% $163,73 ene-08 $ 6.000 21,83% 32,75% 2,73% $163,73 feb-08 $ 6.000 21,83% 32,75% 2,73% $163,73 mar-08 $ 6.000 21,92% 32,88% 2,74% $164,40 abr-08 $ 6.000 21,92% 32,88% 2,74% $164,40 may-08 $ 6.000 21,92% 32,88% 2,74% $164,40 jun-08 $ 6.000 21,92% 32,88% 2,74% $164,40 jul-08 $ 6.000 21,92% 32,88% 2,74% $164,40 ago-08 $ 6.000 21,92% 32,88% 2,74% $164,40 sep-08 $ 6.000 21,92% 32,88% 2,74% $164,40 oct-08 $ 6.000 21,92% 32,88% 2,74% $164,40 nov-08 $ 6.000 21,92% 32,88% 2,74% $164,40 dic-08

$2.591,70

SALDO A CAPITAL $ 6.000,00

INTERESES DE SEP 1/07 A DIC /08 $2.591,70 TOTAL % MORA MAS CAPITAL $8.591,70

43

CAPITAL TASA EFEC. TASA MAX. TASA VALOR MORA FECHA ANUAL MORATORIA EFECTIVA MENSUAL VIGENTE

$ 6.001 19,01% 28,52% 2,38% $142,60 sep-07 $ 6.001 21,26% 31,89% 2,66% $159,48 oct-07 $ 6.001 21,26% 31,89% 2,66% $159,48 nov-07 $ 6.001 21,26% 31,89% 2,66% $159,48 dic-07 $ 6.001 21,83% 32,75% 2,73% $163,75 ene-08 $ 6.001 21,83% 32,75% 2,73% $163,75 feb-08 $ 6.001 21,83% 32,75% 2,73% $163,75 mar-08 $ 6.001 21,92% 32,88% 2,74% $164,43 abr-08 $ 6.001 21,92% 32,88% 2,74% $164,43 may-08 $ 6.001 21,92% 32,88% 2,74% $164,43 jun-08 $ 6.001 21,92% 32,88% 2,74% $164,43 jul-08 $ 6.001 21,92% 32,88% 2,74% $164,43 ago-08 $ 6.001 21,92% 32,88% 2,74% $164,43 sep-08 $ 6.001 21,92% 32,88% 2,74% $164,43 oct-08 $ 6.001 21,92% 32,88% 2,74% $164,43 nov-08 $ 6.001 21,92% 32,88% 2,74% $164,43 dic-08

$2.592,13

SALDO A CAPITAL $ 6.001,00

INTERESES DE SEP/07 A DIC /08 $2.592,13 TOTAL % MORA MAS CAPITAL $8.593,13

CAPITAL TASA EFEC. TASA MAX. TASA VALOR MORA FECHA ANUAL MORATORIA EFECTIVA MENSUAL VIGENTE

$ 5.932 21,26% 31,89% 2,66% $157,64 oct-07 $ 5.932 21,26% 31,89% 2,66% $157,64 nov-07 $ 5.932 21,26% 31,89% 2,66% $157,64 dic-07 $ 5.932 21,83% 32,75% 2,73% $161,87 ene-08 $ 5.932 21,83% 32,75% 2,73% $161,87 feb-08 $ 5.932 21,83% 32,75% 2,73% $161,87 mar-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 abr-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 may-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 jun-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 jul-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 ago-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 sep-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 oct-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 nov-08

44

$ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 dic-08

$2.421,37

SALDO A CAPITAL $ 5.932,00

INTERESES DE OCT/07 A DIC /08 $2.421,37 TOTAL % MORA MAS CAPITAL $8.353,37

CAPITAL TASA EFEC. TASA MAX. TASA VALOR MORA FECHA ANUAL MORATORIA EFECTIVA MENSUAL VIGENTE

$ 5.932 21,26% 31,89% 2,66% $157,64 oct-07 $ 5.932 21,26% 31,89% 2,66% $157,64 nov-07 $ 5.932 21,26% 31,89% 2,66% $157,64 dic-07 $ 5.932 21,83% 32,75% 2,73% $161,87 ene-08 $ 5.932 21,83% 32,75% 2,73% $161,87 feb-08 $ 5.932 21,83% 32,75% 2,73% $161,87 mar-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 abr-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 may-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 jun-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 jul-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 ago-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 sep-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 oct-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 nov-08 $ 5.932 21,92% 32,88% 2,74% $162,54 dic-08

$2.421,37

SALDO A CAPITAL $ 5.932,00

INTERESES DE OCT/07 A DIC /08 $2.421,37 TOTAL % MORA MAS CAPITAL $8.353,37

CAPITAL TASA PACTADA FECHA DE

PLAZO HONORARIOS

$5.916,00

45

CAPITAL TASA EFEC. TASA MAX. TASA VALOR MORA FECHA ANUAL MORATORIA EFECTIVA MENSUAL VIGENTE

$ 5.916 21,26% 31,89% 2,66% $157,22 nov-07 $ 5.916 21,26% 31,89% 2,66% $157,22 dic-07 $ 5.916 21,83% 32,75% 2,73% $161,43 ene-08 $ 5.916 21,83% 32,75% 2,73% $161,43 feb-08 $ 5.916 21,83% 32,75% 2,73% $161,43 mar-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 abr-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 may-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 jun-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 jul-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 ago-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 sep-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 oct-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 nov-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 dic-08

$2.257,62

SALDO A CAPITAL $ 5.916,00

INTERESES DE NOV/07 A DIC 9/08 $2.257,62 TOTAL % MORA MAS CAPITAL $8.173,62

CAPITAL TASA EFEC. TASA MAX. TASA VALOR MORA FECHA ANUAL MORATORIA EFECTIVA MENSUAL VIGENTE

$ 5.916 21,26% 31,89% 2,66% $157,22 nov-07 $ 5.916 21,26% 31,89% 2,66% $157,22 dic-07 $ 5.916 21,83% 32,75% 2,73% $161,43 ene-08 $ 5.916 21,83% 32,75% 2,73% $161,43 feb-08 $ 5.916 21,83% 32,75% 2,73% $161,43 mar-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 abr-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 may-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 jun-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 jul-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 ago-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 sep-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 oct-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 nov-08 $ 5.916 21,92% 32,88% 2,74% $162,10 dic-08

$2.257,62

46

SALDO A CAPITAL $ 5.916,00

INTERESES DE NOV/07 A DIC /08 $2.257,62 TOTAL % MORA MAS CAPITAL $8.173,62

CAPITAL TASA EFEC. TASA MAX. TASA VALOR MORA FECHA ANUAL MORATORIA EFECTIVA MENSUAL VIGENTE

$ 39.569 21,83% 32,75% 2,73% $1.079,74 feb-08 $ 39.569 21,83% 32,75% 2,73% $1.079,74 mar-08 $ 39.569 21,92% 32,88% 2,74% $1.084,19 abr-08 $ 39.569 21,92% 32,88% 2,74% $1.084,19 may-08 $ 39.569 21,92% 32,88% 2,74% $1.084,19 jun-08 $ 39.569 21,92% 32,88% 2,74% $1.084,19 jul-08 $ 39.569 21,92% 32,88% 2,74% $1.084,19 ago-08 $ 39.569 21,92% 32,88% 2,74% $1.084,19 sep-08 $ 39.569 21,92% 32,88% 2,74% $1.084,19 oct-08 $ 39.569 21,92% 32,88% 2,74% $1.084,19 nov-08 $ 39.569 21,92% 32,88% 2,74% $1.084,19 dic-08

$11.917,19

SALDO A CAPITAL $ 39.569,00

INTERESES DE FEB/08 A DIC 9/08 $11.917,19 TOTAL % MORA MAS CAPITAL $51.486,19

CAPITAL TASA EFEC. TASA MAX. TASA VALOR MORA FECHA ANUAL MORATORIA EFECTIVA MENSUAL VIGENTE

$ 163.736 21,83% 32,75% 2,73% $4.467,95 feb-08 $ 163.736 21,83% 32,75% 2,73% $4.467,95 mar-08 $ 163.736 21,92% 32,88% 2,74% $4.486,37 abr-08 $ 163.736 21,92% 32,88% 2,74% $4.486,37 may-08 $ 163.736 21,92% 32,88% 2,74% $4.486,37 jun-08 $ 163.736 21,92% 32,88% 2,74% $4.486,37 jul-08 $ 163.736 21,92% 32,88% 2,74% $4.486,37 ago-08 $ 163.736 21,92% 32,88% 2,74% $4.486,37 sep-08 $ 163.736 21,92% 32,88% 2,74% $4.486,37 oct-08 $ 163.736 21,92% 32,88% 2,74% $4.486,37 nov-08 $ 163.736 21,92% 32,88% 2,74% $4.486,37 dic-08

47

$49.313,19

SALDO A CAPITAL $ 163.736,00

INTERESES DE FEB/08 A DIC 9/08 $49.313,19 TOTAL % MORA MAS CAPITAL $213.049,19

CAPITAL TASA PACTADA FECHA DE

PLAZO HONORARIOS

$29.580,00

CAPITAL TASA EFEC. TASA MAX. TASA VALOR MORA FECHA ANUAL MORATORIA EFECTIVA MENSUAL VIGENTE

$ 29.580 21,83% 32,75% 2,73% $807,16 feb-08 $ 29.580 21,83% 32,75% 2,73% $807,16 mar-08 $ 29.580 21,92% 32,88% 2,74% $810,49 abr-08 $ 29.580 21,92% 32,88% 2,74% $810,49 may-08 $ 29.580 21,92% 32,88% 2,74% $810,49 jun-08 $ 29.580 21,92% 32,88% 2,74% $810,49 jul-08 $ 29.580 21,92% 32,88% 2,74% $810,49 ago-08 $ 29.580 21,92% 32,88% 2,74% $810,49 sep-08 $ 29.580 21,92% 32,88% 2,74% $810,49 oct-08 $ 29.580 21,92% 32,88% 2,74% $810,49 nov-08 $ 29.580 21,92% 32,88% 2,74% $810,49 dic-08

$8.908,76

SALDO A CAPITAL $ 29.580,00

INTERESES DE FEB/08 A DIC 9/08 $8.908,76 TOTAL % MORA MAS CAPITAL $38.488,76

CAPITAL TASA EFEC. TASA MAX. TASA VALOR MORA FECHA ANUAL MORATORIA EFECTIVA MENSUAL VIGENTE

$ 7.024 21,92% 32,88% 2,74% $192,46 jun-08 $ 7.024 21,92% 32,88% 2,74% $192,46 jul-08 $ 7.024 21,92% 32,88% 2,74% $192,46 ago-08

48

$ 7.024 21,92% 32,88% 2,74% $192,46 sep-08 $ 7.024 21,92% 32,88% 2,74% $192,46 oct-08 $ 7.024 21,92% 32,88% 2,74% $192,46 nov-08 $ 7.024 21,92% 32,88% 2,74% $192,46 dic-08

$1.347,20

SALDO A CAPITAL $ 7.024,00

INTERESES DE JUN/08 A DIC 9/08 $1.347,20 TOTAL % MORA MAS CAPITAL $8.371,20 TOTAL SERVICIOS PUBLICOS

CAPITAL MAS INTERESES $3.049.420,22 LUCRO CESANTE. Esta indemnización esta conformada por lo que deja de percibir la convocada hasta la finalización del contrato. El artículo 1614 al definir el lucro cesante hace referencia a la ganancia o provecho que dejo de reportarse. La ganancia equivale a la utilidad lucrativa proveniente de un capital o de un trabajo y el provecho aunque es un término genérico se interpreta como todo beneficio que puede en un momento dado recibir una persona CONTRAPRESACION MENSUAL. Dentro de este valor se incluirá la contraprestación mensual pactada en el contrato de concesión desde la fecha del presente laudo hasta la fecha pactada como finalización del mismo. Estos valores se encuentran calculados en el dictamen pericial (folios 152 cuaderno 10, tabla 10), los cuales se encuentran proyectados hasta el 31 de diciembre de 2010 por un valor de $217.997.811. Para llegar a esta suma, al valor de la tabla 10 contraprestaciones proyectadas años 2009 y 2010, se le restaron las contraprestaciones de los meses de septiembre y diciembre del 2008 incluidas en la totalidad de las contraprestaciones dejadas de pagar hasta la fecha del laudo arbitral, reconocidas en una pretensión anterior. GASTOS DE ADMINISTRACION. Respecto a la presente pretensión que a titulo de lucro cesante se pide por concepto de expensas comunes correspondientes a gastos de administración del Centro Comercial Jardín Plaza de conformidad a lo previsto en el contrato de lo que esperaba recibir desde la fecha de ejecución del laudo arbitral hasta el día 11 de enero de 2001 fecha prevista para la terminación de la concesión, no se accederá a su decreto y serán negadas estas pretensiones por cuanto conforme a la definición que de lucro cesante se tiene, estos son unas erogaciones que realiza el concesionario pero que deben ser cancelados a favor de la administración del centro comercial Jardin Plaza y no del concedente fiduciaria Corficolombiana, motivo por el cual estas sumas de dinero no ingresarían al patrimonio de concedente ni a titulo de ganancia ni como provecho alguno.

49

COSTAS Se fijan de la siguiente manera:

Gastos de administración pagados por la parte convocada Fiduciaria

Corficolombiana S.A.:

Valor $3.257.200.oo más IVA $521.152 =

$3.778.352

Gastos de funcionamiento del tribunal $6.000.000.oo

Árbitro $9.936,000.oo sin IVA = $9.936.000

Secretario $4,968.000.oo mas IVA $794.880 = $5,762.880

Agencias en derecho : La suma de diez millones de pesos

($10.000.000.oo)

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitrame nto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y po r autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO.- DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE MERITO DE: 1) Ilegitimidad en la causa y en el proceso por pasiva; 2) La oferta hace referencia a un fideicomiso inexistente; 3) El objeto social contenido en la Escritura 2101 del 26 de mayo de 2003, otorgada por la Notaría Primera de Cali, no da cabida a la celebración de contratos de concesión; 4) El poder especial para ofertar otorgado a Sandra María Tenorio como representante legal de Central Control S.A., conferido por Fiduvalle S.A., hoy Fiduciaria Corficolombiana S.A., se encuentra mal concebido y mal otorgado. 5) Cobro de lo no debido.- La pretensión del pago de administración no tienen sustento jurídico; 6) Ilegalidad en el cobro de la prima; 7) Falsa causa; 8) Existencia de error como vicio del consentimiento; 9) Cláusula compromisoria abusiva; 10) Existencia de causal para rechazo de plano de la demanda, FRENTE a LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE, CONFORME SE EXPRESA EN LA PARTE MOTIVA DEL PRESENTE LAUDO ARBITRAL. SEGUNDO.- DECLARAR QUE EL CONVOCADO JUAN ELEUTERIO DIAZ MARTINEZ, INCUMPLIO EL CONTRATO SUSCRITO CON LA CON VOCANTE FIDUCIARIA CORFICOLOMBIANA Y POR LO TANTO ES RESPON SABLE CIVIL Y CONTRACTUALMENTE A TITULO DE CULPA Y DOLO, al no permitir al concesionario el acceso físico a la unidad comercial, así como la explotación de la misma; El no pagar la prima pactada; no pagar la contraprestación pactada; el no pagar la administración; el cerrar indefinidamente la unidad comercial; no participar activamente en campañas promocionales especiales; no efectuar reparaciones locativas; no facilitar el ejercicio de la auditoria; no mantener la unidad comercial en perfecto estado; no mantener vigente una póliza de seguro todo riesgo; no usar la unidad comercial en los términos acordados; no cumplir horarios de apertura y cierre de las unidades comerciales; no pagar mensualmente los servicios públicos; negarse a suministrar la información necesaria para expedir la póliza de seguro de cumplimiento de que trata el parágrafo 5 de la cláusula sexta del contrato de concesión; y la imposibilidad en que se encuentra el Centro Comercial de acceder a sus unidades comerciales para verificar su estado.

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TERCERO.- Declarar la terminación anticipada del contrato de concesión firmado entre la convocante Fiduvalle s.a. hoy Fiduciaria Corficolombiana s.a. como vocera del fideicomiso centro comercial Jardín plaza 2101 y el señor Juan Eleuterio Díaz Martínez como convocante por el incumplimiento del contrato. CUARTO.- Como consecuencia de la anterior declaración, condénese al demandado Juan Eleuterio Díaz a restituir las unidades 13 y 14 del Centro Comercial Jardín plaza, situado en la Carrera 98 No. 16-200, dentro de los cinco días siguientes a la fecha del presente laudo arbitral. Quinto.- Condenese al señor Juan Eleuterio Díaz Martínez a pagar a la sociedad fiduciaria Corficolombiana s.a., como vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101, la totalidad de las multas pactadas por los siguientes valores :NOVENTA MILLONES SETECIENTOS SIETE MIL CIENTO VEINTICUATRO PESOS M/cte.( $90.707.124.oo). por un valor de VEINTIDOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS OCHENTA Y UN PESOS M/cte($22.676.781.oo). Sexto.- Condenase al señor Juan Eleuterio Díaz Martínez a pagar a la sociedad Fiduciaria Corficolombiana S.A., como vocera del Fideicomiso Centro Comercial Jardín Plaza 2101, a titulo de daño emergente y lucro cesante los siguientes valores: DAÑO EMERGENTE a-Por concepto de expensas comunes que se han generado por la administración del centro comercial Jardín Plaza dejadas de pagar mas los intereses de mora por un valor de OCHENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS M/cte ($88.348.930.oo) b-Por concepto de las contraprestaciones dejadas de pagar hasta la fecha del presente laudo arbitral, por un valor total de TRESCIENTOS UN MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TRECE PESOS M/cte ($301.262.713.oo) c- Por concepto de las facturas de servicios públicos un total de TRES MILLONES CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS VEINTE PESOS CON VEINTIDOS CENTAVOS ($3.049.420.22). LUCRO CESANTE Por concepto de las contraprestaciones mensuales que se causarían hasta el mes de diciembre de 2010 por un valor de DOSCIENTOS DIEZ Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS ONCE PESOS ($217.997.811.oo)M/cte. SEXTO.- Niegase la condena por lucro cesante respecto a las cuotas de administración. SEPTIMA.- Condenase en costas al señor Juan Eleuterio Diaz por un valor total de $35.477.232

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OCTAVO:. Con cargo a la cuenta de gastos del mismo, protocolícese

oportunamente el expediente en una Notaría de la ciudad.

NOVENO. Por la Secretaría del Tribunal y con destino al Centro de

Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali, expídase

copia del presente laudo arbitral.

DECIMO. Por la Secretaría del Tribunal expídase copia auténtica del

presente laudo con destino a los apoderados de las partes: Fiduciaria

Corficolombiana y Juan Eleuterio Diaz Martínez

Notifíquese y cúmplase.

MARIELA CARRILLO BEDOYA Arbitro único

LUZBIAN GUTIERREZ MARIN Secretaria.