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Fideicomiso consolidador: respuesta a la eliminación del Régimen de
Consolidación Fiscal
Introducción
En la exposición de motivos de la iniciativa de la reforma fiscal promovida por el
Presidente de la República para el ejercicio 2014, se propuso eliminar varias
disposiciones que preveían tratamientos preferenciales para los contribuyentes, los
cuales de acuerdo con los argumentos del Ejecutivo Federal han generado inequidad,
erosionan la base del impuesto y hacen compleja la aplicación y el control de dichos
regímenes, tanto para las autoridades fiscales como para los contribuyentes (Rangel,
2013, p. 39).
De acuerdo con lo anterior, y en línea con los acuerdos políticos alcanzados por la
administración federal, se eliminó a partir del 1 de enero de 2014 el Régimen de
Consolidación Fiscal.
Como resultado de la eliminación de este régimen se decretó la desconsolidación de los
grupos que hasta el 31 de diciembre de 2013 tributaron en este régimen. De acuerdo
con el artículo noveno, fracción XV, de las Disposiciones Transitorias de la Ley del
Impuesto sobre la Renta, las sociedades que tuvieran el carácter de controladoras
deben enterar el impuesto que se encontraba diferido a dicha fecha por haber tributado
y gozado de los privilegios del régimen antes mencionado en cinco ejercicios fiscales,
conforme al siguiente esquema de pagos:
1. 25% del impuesto a más tardar el 31 de mayo de 2014.
2. 25% del impuesto a más tardar el 30 de abril de 2015.
3. 20% del impuesto a más tardar el 30 de abril de 2016.
4. 15% del impuesto a más tardar el 30 de abril de 2017.
5. 15% del impuesto a más tardar el 30 de abril de 2018.
Por otro lado, dicha disposición transitoria establece que el impuesto pendiente de pago
referido en los numerales 2 al 5 antes señalados, se deberán enterar actualizados
considerando el factor que corresponde al periodo comprendido desde el mes en el que
se debió efectuar el primer pago (último día de mayo de 2014) y hasta el mes inmediato
anterior a aquél en el que se realice el pago. No obstante, se planteó en la misma
iniciativa un nuevo régimen opcional para grupos de sociedades, denominado Régimen
de Integración. De acuerdo con la exposición de motivos antes señalada, el régimen
busca simplificar la determinación del impuesto diferido, limitar la elusión y evasión
fiscal, y continuar favoreciendo a los grupos de empresarios.
El nuevo Régimen de Integración viene, en pocas palabras, a sustituir al antiguo
Régimen de Consolidación; sin embargo, resulta criticable que este nuevo régimen no
corresponda a uno de auténtica consolidación de sociedades, sino a un régimen de
diferimiento relacionado únicamente con las pérdidas que sufran las empresas del
grupo, pero con mayores limitaciones y desventajas para los contribuyentes.
Existen varios ejemplos de dichas limitaciones y desventajas, por lo que resulta
cuestionable dicho régimen. Una de ellas es que no puede ser aplicable a los grupos de
sociedades que componen el sistema financiero, a las sociedades de inversión de
capitales o a las asociaciones en participación, entre otras, debido a que se hace una
distinción inequitativa a dichas entidades que tributan de acuerdo con las mismas
disposiciones fiscales establecidas en la Ley del Impuesto sobre la Renta.
Asimismo, debido a que tampoco puedan formar parte de este régimen las personas
morales que cuenten con pérdidas fiscales pendientes de disminuir de ejercicios
anteriores, resulta ser un trato inequitativo para las entidades que cuentan con este
atributo fiscal, ya que las autoridades fiscales no se verían afectadas en su
recaudación. Es decir, el Fisco cobraría el mismo impuesto si se permite amortizar
pérdidas a una sociedad que forme parte de un grupo de integración, o si dicha
sociedad no forma parte del grupo de integración y las amortizara en lo individual.
Otra desventaja generada por la eliminación del Régimen de Consolidación es la
afectación en flujo que sufrieron, y sufrirán, las empresas por tener que enterar el
impuesto diferido generado por la consolidación en cinco ejercicios fiscales (conforme al
esquema de pagos antes señalado, incluyendo el impacto de la actualización). Esto
priva a las empresas de inversiones para que generen valor, crecimiento y empleos en
el corto y mediano plazo; por lo que es preciso preguntarse, ¿existe alguna estrategia
que permita a las empresas aplicar un régimen de consolidación real?, es decir, ¿existe
una estrategia que no tenga limitantes y desventajas por la simple creación de una
nueva Ley del Impuesto sobre la Renta? Será importante revisarlo.
Antecedentes históricos
Desde sus inicios, el Régimen de Consolidación Fiscal buscaba la neutralidad en el
pago del ISR para los grupos de sociedades con intereses económicos comunes, lo que
les permitía, sin importar el número de empresas que los conformaran, tributar como
una sola entidad jurídica, como una sola persona moral, generando un único resultado
fiscal y enterando un ISR consolidado.
Dicho régimen permitía que las pérdidas generadas por una sociedad del grupo fueran
disminuidas de inmediato de las utilidades generadas por otras entidades del mismo
grupo de interés económico, sin contemplar que la empresa que las sufrió no estaba en
posibilidad de aplicarlas a nivel individual. Además permitía el libre flujo de dividendos
entre las empresas del grupo sin causar impuestos, y eliminaba las ganancias y
pérdidas de gran parte de las operaciones inter-compañía. Sin embargo, en la
exposición de motivos para la Ley del Impuesto sobre la Renta del ejercicio 1982 se
planteó a la consolidación fiscal sólo como un régimen temporal.
Durante años, el régimen sufrió diversas modificaciones. Originalmente tenía como
objetivo tratar a un grupo de sociedades, estructurado en varias entidades por diversas
decisiones de negocio que le generaran ventajas operativas, jurídicas, de manejo de
riesgos, entre otras… como si fueran una sola empresa pero con divisiones de
negocios, neutralizando al cien por ciento los efectos fiscales adversos.
En 1999, el régimen sufrió su primera modificación, en la cual se limitaba la neutralidad
del régimen para establecer que los efectos impositivos por la utilización de las pérdidas
fiscales de algunas entidades contra las utilidades de otras, únicamente se
considerarían diferidos en el tiempo.
A partir de 2010, nuevamente se modificó la ley para incorporar la obligación de pagar
el impuesto que se hubiera causado; es decir, el impuesto diferido, de no haberse
aplicado el régimen de consolidación, en un plazo máximo de cinco ejercicios. Por lo
tanto, con la entrada en vigor de esta nueva disposición, el régimen de consolidación
sufrió una mutación, debido a que el objetivo inicial era neutralizar el efecto impositivo
en un grupo de sociedades y terminó por convertirse únicamente en un esquema de
pago del entero del impuesto diferido, hasta por cinco ejercicios fiscales.
Finalmente, el pasado 11 de diciembre de 2013 se publicó en el Diario Oficial de la
Federación el Decreto por el que se expide la nueva Ley del Impuesto sobre la Renta,
abrogando el antiguo régimen de consolidación y dando entrada al nuevo régimen de
integración antes mencionado. La iniciativa del Presidente de la República fue muy
clara: la eliminación del régimen de consolidación, debido a que las modificaciones que
sufrió a lo largo de los años lo hicieron innecesariamente complejo y difícil de fiscalizar.
Según el Ejecutivo se requería de una especialización técnica para ser aplicado por los
contribuyentes, así como para ser revisado por parte de las autoridades. De esta
manera, con el fin de eliminar estos problemas de fiscalización y evitar la elusión y la
evasión fiscal, se propuso un cambio en la aplicación de dichas reglas, lo que trajo
como consecuencia el Régimen Opcional de Grupo de Sociedades.
Problemas actuales
Realmente considero que nuestra ley debería contar con un régimen de consolidación
real. Es decir, un régimen que genere neutralidad en los grupos de sociedades, que
tenga efectos definitivos, no diferidos. Esto permitiría que un mismo ente o grupo
económico (que por diversas razones de negocio, jurídicas, laborales, riesgos
comerciales, de estructura, entre otros motivos) calcule sus impuestos como un sólo
contribuyente, así como lo hace alguna empresa que no tiene la necesidad o razón de
negocio de dividirse en varias entidades legales.
Por lo anterior, suele pasar que cuando un grupo económico, por alguna razón de
negocio, debe dividirse en varias entidades, alguna de las empresas incurra en
pérdidas y algunas otras generen utilidades. Ya que al tener un régimen de
consolidación real, le permitiría pagar sus impuestos sobre el neto de todos los
resultados, lo que necesariamente sería el mismo resultado si nunca se hubiera
fraccionado, pues pagaría sus impuestos como una sola persona moral.
Este es el efecto que se debería generar con la correcta aplicación de la consolidación:
incentivar el máximo rendimiento y la competitividad de las empresas, con el fin de
obtener los mejores resultados para generar empleos y lograr un crecimiento sostenido
para México. Además, un régimen así no sería necesariamente complejo, pues tendría
efectos definitivos para los contribuyentes. Por ejemplo, en países desarrollados como
Alemania y los Estados Unidos (socios comerciales de México) se permiten el régimen
de consolidación en términos reales; es decir, tiene efectos definitivos, lo cual pone en
evidente ventaja comercial a las empresas residentes en dichos países, pues tienen la
posibilidad de reinvertir utilidades y buscar nuevas oportunidades de negocios.
Sin embargo, como consecuencia de la barrera fiscal generada por el gobierno
mexicano que limita el desarrollo del país, existe un vehículo con un gran potencial para
evitar el impacto negativo de la eliminación del régimen de consolidación, con la
finalidad de cumplir con los efectos que buscaban los legisladores con el primer
régimen, sin modificaciones ni diferimientos, es decir, con efectos definitivos: el
“fideicomiso consolidador”.
Como ya lo mencioné, la función principal del fideicomiso consolidador es generar
efectos reales de consolidación para un grupo de empresas que cuentan con
estructuras horizontales y verticales, aportando al patrimonio del fideicomiso la
operación de cada una de las empresas, fungiendo como fideicomitentes y
fideicomisarias de los rendimientos de las mismas.
Naturaleza del fideicomiso
El fideicomiso es una figura jurídica mediante la cual una persona (fideicomitente)
aporta ciertos bienes o derechos a una institución de crédito, constituida de
conformidad con la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito (institución
fiduciaria), con objeto de que ésta realice el fin lícito para el cual fue constituido. Una
vez que dicho fin sea cumplido por la institución fiduciaria, los rendimientos del
fideicomiso deberán ser asignados a otra persona (fideicomisario), la cual podrá ser el
propio fideicomitente o un tercero distinto del mismo.
La razón principal por la que es creado un fideicomiso radica en cumplir con un fin
determinado: el objeto o motivo para el que fue creado. Es decir, el fin es la actividad
jurídica que realiza la institución fiduciaria por instrucciones del fideicomitente, a través
del ejercicio obligatorio de los derechos que le transmite dicho fideicomitente.
Por otra parte, se desprende que el fideicomiso es una figura legal transparente
respecto de terceros, pues los efectos jurídicos que derivan de este contrato
corresponden a sus integrantes, ya que el fideicomiso no tiene capacidad jurídica para
responder por los derechos y obligaciones inherentes a su operación.
Régimen fiscal de los fideicomisos
La Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) se refiere a los fideicomisos a través de los
cuales las personas realizan actividades empresariales, considerando que existen
también fideicomisos mediante los cuales las personas realizan actividades que no son
consideradas como empresariales por dicha ley (ingresos considerados como pasivos
de acuerdo a la regla miscelánea I.3.1.8).
Sin embargo, de acuerdo con el artículo 13 de la LISR, cuando a través de un
fideicomiso se realizan actividades empresariales, la fiduciaria determinará en los
términos del Título II (“De las personas morales”) de dicha ley, la utilidad o pérdida fiscal
de dichas actividades en cada ejercicio y cumplirá por cuenta del conjunto de los
fideicomisarios las obligaciones señaladas en la ley, incluso la de efectuar pagos
provisionales.
Los fideicomisarios deben acumular en sus demás ingresos del ejercicio la parte de la
utilidad fiscal que les corresponda en la operación del fideicomiso y pagarán
individualmente el impuesto del ejercicio. Asimismo, acreditarán proporcionalmente el
monto de los pagos provisionales efectuados por el fiduciario. También podrán aplicar
la pérdida fiscal generada por las actividades empresariales realizadas a través del
fideicomiso con las utilidades posteriores derivadas de las actividades que genere el
mismo.
De esta manera, la LISR considera al fideicomiso como un vehículo a través del cual las
personas pueden realizar actividades empresariales y les atribuye a ellas como
fideicomisarios o, en su caso, como fideicomitente, las utilidades o pérdidas derivadas
de dichas actividades para efectos de que las acumulen o deduzcan como suyas y
paguen el impuesto definitivo que resulte de ello.
De acuerdo con lo anterior, la fiduciaria deberá determinar el resultado o la pérdida
fiscal que se genere por virtud de las actividades realizadas a través del fideicomiso
durante un ejercicio fiscal, como si fuera cualquier persona moral mexicana; es decir,
deberá disminuir de sus ingresos acumulables las deducciones autorizadas por dicha
ley.
Por lo tanto, resulta que son las personas que participan en los fideicomisos como
fideicomisarios (en algunos casos como fideicomitentes) quienes causan el Impuesto
sobre la Renta por los ingresos, los bienes y las actividades que realicen a través de los
fideicomisos, no estos últimos ni la institución fiduciaria. Sin embargo, la característica
principal para considerar a un fideicomiso como empresarial es que a través del mismo
se persiga un fin específico, el cual consista en realizar una actividad empresarial. De
esta manera se puede determinar un resultado fiscal a nombre de los fideicomisarios.
Al respecto, Enrique Calvo Nicolau, en Estudio de la Ley del Impuesto sobre la Renta,
señala que en un principio pudiera parecer que es el fiduciario quien lleva a cabo las
actividades empresariales, debido a que al afectarse los bienes en fideicomiso por el
fideicomitente se produce el efecto de haber transferido la propiedad de esos bienes a
la institución fiduciaria, por lo que con ellos se llevarán a cabo las actividades
empresariales.
No obstante, debe recordarse que la propiedad que tiene la fiduciaria es precisamente
una propiedad fiduciaria y no una propiedad absoluta. Esta última no la tiene porque su
dominio sobre los bienes o derechos fideicomitidos está sujeto a las limitaciones que le
hubieren sido impuestas en el fideicomiso.
En consecuencia, si el fiduciario está obligado a hacer solamente lo que disponga un
tercero (fideicomitente o fideicomisario), no se puede concluir que el fiduciario es quien
está llevando a cabo la actividad empresarial. Por lo tanto, dichas actividades las llevará
a cabo precisamente quien tenga la facultad de instruir al fiduciario respecto a la
realización del fin del fideicomiso (fideicomitente o fideicomisario).
El fideicomiso consolidador
Entonces, el objetivo principal de la creación del fideicomiso consolidador es generar
efectos reales de consolidación para un grupo de empresas, las cuales,
individualmente, aportarán al fideicomiso su operación y resultados, fungiendo como
fideicomitentes y fideicomisarias al mismo tiempo. Como se puede ver en la siguiente
imagen, lo que se logra es crear una figura que reintegre la operación de las empresas
de un grupo económico en un mismo vehículo administrado por un tercero para
consolidar sus resultados.
Como se mencionó anteriormente, cada empresa del grupo, incluida la que era
considerada como la controladora o “HoldCo”, en su carácter de fideicomitentes deberá
afectar al fideicomiso la operación completa de cada una de ellas; es decir flujos netos
de negocio, deducciones autorizadas, ingresos acumulables, o cualquier concepto que
afecte el resultado fiscal de cada una de las empresas; así como una cantidad en
dinero, respectivamente para crear en más forma el patrimonio del fideicomiso. Cada
sociedad obtendrá un porcentaje en la participación del fideicomiso de acuerdo con el
contrato de fideicomiso firmado entre todos los representantes de los fideicomitentes
que aporten bienes o derechos al mismo.
Como consecuencia de lo anterior, legalmente se crearía un patrimonio autónomo cuya
titularidad se atribuye al fiduciario para la realización de un fin determinado, en este
caso, continuar con la operación de cada una de las empresas.
Esta estrategia consolida de forma muy eficiente la operación total de un grupo de
sociedades, pues cada empresa al fungir como fideicomitentes y fideicomisarios del
fideicomiso en comento aprovecharía el resultado de cada una de las empresas en el
resultado consolidado del fideicomiso, para luego de determinar el ISR anual y el IVA
mensual repartir los resultados a cada uno de sus fideicomisarios de acuerdo con su
participación proporcional en dicho vehículo. En la siguiente tabla se puede ejemplificar
mejor lo comentado anteriormente:
De forma resumida podemos darnos cuenta que el fideicomiso funge como sociedad
controladora, pues acumula en una misma “canasta” los ingresos de todas las
empresas que forman parte del mismo grupo económico y aplica de igual forma sus
deducciones autorizadas. De esta manera se “netean” todos los resultados individuales
para obtener el tan esperado resultado consolidado. Asimismo, la fiduciaria tendría la
obligación de cumplir con todos los demás requisitos establecidos en el Código Fiscal
de la Federación, como la obligación de llevar contabilidad, entre otras relacionadas con
la retención y entero de contribuciones federales.
Lo mismo sucede con el IVA: se acreditan todas las cantidades pagadas por concepto
de dicho impuesto y se le restan todas las cantidades trasladadas recibidas por ventas,
para poder compararlos al final de cada uno de los meses y generar un IVA a pagar, o a
favor. De esta manera el fideicomiso pagaría de forma consolidada a nombre de todos
los fideicomisarios, el impuesto correspondiente a las actividades realizadas durante el
mes en comento.
Conclusiones
Se eliminó el Régimen de Consolidación Fiscal por confuso, complejo y por una presión
política de ciertos sectores sociales que participaron en el Pacto por México; sin
importar que esta decisión afecte a la economía del país y principalmente al desarrollo
de las empresas a nivel internacional. Sin embargo, cabe destacar que el Régimen de
Consolidación Fiscal nació con la finalidad de buscar neutralidad entre las empresas
para tener impacto real y definitivo, no sólo diferido.
Como se puede observar, el nuevo Régimen de Integración se presenta como una
alternativa ante la eliminación de la consolidación, sin embargo, no cumple con los
requisitos para que las disposiciones impulsen a los grupos nacionales a invertir y ser
una buena opción en mercados internacionales.
Sin embargo, pienso que existe una nueva opción que no se había estudiado con
anterioridad, debido a la existencia del Régimen de Consolidación como tal. Por lo
tanto, debido a su eliminación, ha sido necesario investigar sobre otras opciones que
nos permitan a los asesores fiscales y a los empresarios generar estructuras que
mejoren la recaudación efectiva para prevenir abusos por parte de las autoridades; por
eso se requiere presentar un nuevo vehículo como alternativa para enfrentar la
competitividad global y evitar estar en desventaja ante la inversión de otros países.
Con este nuevo vehículo logramos tener lo mejor de los dos mundos: i) efectos reales
de consolidación, buscando la neutralidad definitiva no sólo diferida de la imposición
dentro de un grupo de sociedades, y ii) evitar el régimen confuso, complejo y difícil de
fiscalizar por parte de las autoridades fiscales. De esta forma generamos un “ganar-
ganar”, es decir, beneficiar a los contribuyentes y quitar el dolor de cabeza a las
autoridades, relacionado con la fiscalización de este tipo de regímenes supuestamente
preferenciales.
Fuentes de consulta
Calvo, N. Enrique, Estudio de la Ley del Impuesto sobre la Renta, Themis, México,
2013.
Chevez, Ruiz, Zamarripa y Cía, S.C., Tópicos Fiscales, núm.2, año XXXII-2013.
Rangel, Vargas Minerva, “Muera el régimen de consolidación fiscal, ¿viva el régimen de
integración fiscal?”, en Puntos finos, Diciembre 2013.
Ley del Impuesto sobre la Renta.
Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.