LA

FECUNDACIÓN

POST MORTEM

Memoria del Máster en Derecho de Familia, Infancia y AdopciónUniversidad de Barcelona

Yéneri Muñoz de la FuenteSeptiembre de 2010

A mis padres, por todo el cariño que siempre me han dado.

2

ÍNDICE

- Introducción. Pág. 4- Fecundación Post Mortem: concepto y supuestos Pág. 5- Status jurídico del embrión: antecedentes y concepto. Pág. 6- Legislación sobre Reproducción Humana Asistida en España. Pág. 10- Artículo 9 de la Ley 14/2006 TRHA “Premoriencia del marido.” Pág. 12- Importancia del consentimiento en la fecundación post mortem. Pág. 13- Filiación de los hijos nacidos mediante fecundación post mortem. Pág. 17- Plazos legales para la fecundación post mortem. Pág. 18- Derecho sucesorios en la fecundación post mortem Pág. 19- Técnicas de Reproducción Asistida: - Inseminación artificial Pág. 21 - Fecundación in vitro Pág. 23- Jurisprudencia internacional sobre la fecundación post mortem. - Parpalaix vs. CECOS. Pág. 24 - Hecht vs. Corte Superior de California. Pág. 27 - Hart vs. Charter Pág. 29 - Kolacy Pág. 30 - Woodward Pág. 30 - María Pirès vs. La Grave Hôpital Pág. 31 - Diane Blood Pág. 32 - Fabienne Justel Pág. 33 - Pam Maresca Pág. 35 - Mark Speranza Pág. 36 - Nikolas Colton Evans Pág. 36 - Inés Siewert Pág. 38 - AP de la Coruña. Auto 3 de Noviembre de 2000 Pág. 39 - TSJ Madrid, Sentencia de 16 de Junio de 2003 Pág. 40 - Otras resoluciones en la materia Pág. 41- Derecho Comparado Pág. 42- ¿Es ético o moral? Pág. 44- Conclusiones. Pág. 46- Bibliografía. Pág. 47

3

INTRODUCCIÓN

En los últimos años, los avances tecnológicos y descubrimientos científicos en los campos de Biomedicina y Biotecnología han suscitado importantes vacíos legales antes los cuales, en muchas ocasiones, la ley no siempre ha sido capaz de dar respuestas eficaces a las situaciones presentadas. Uno de los planteamientos más polémicos de los últimos años ha sido la “Fecundación Post Mortem”, no sólo por lo reciente que es su legislación en la mayoría de los países, sino también por las implicaciones religiosas, sociales, morales y éticas que conlleva.

Hasta la fecha, la concepción de la vida humana, como tal, únicamente era posible mediante relaciones sexuales y por lo tanto, la procreación de una vida humana a la muerte de uno de los cónyuges inconcebible. Sin embargo, poco a poco y gracias a las nuevas técnicas desarrolladas en el ámbito de la reproducción asistida, la fecundación post mortem, es decir, la aplicación de tecnología reproductiva para concebir un hijo después de la muerte de uno de los progenitores, se ha consolidado recientemente. Pero los problemas originados con la fecundación post mortem, van mucho más allá de lo que a priori parece, puesto que se plantean cuestiones tales como el status jurídico del embrión o los derechos sucesorios de hijo respecto a su padre fallecido.

España es uno de los pocos países que admite la aplicación post mortem de las técnicas de reproducción asistida humana. La finalidad de esta memoria es ofrecer una visión general de cada uno de los aspectos más importantes de la fecundación post mortem.

4

FECUNDACIÓN POST MOREM:CONCEPTO Y SUPUESTOS.

Como se ha señalado en la introducción, se entiende por fecundación post mortem, la concepción de un hijo mediante el uso de alguna de las técnicas de reproducción asistida, generalmente por la inseminación artificial o por fecundación in vitro, con la peculiaridad de que uno de los progenitores ha fallecido antes de la realización de la fecundación. La denominación de “fecundación post mortem” ha sido muy discutida por parte de la doctrina por lo que hay autores que prefieren denominarla como “fecundación artificial post mortem” para poder incluir así la transmisión de embriones ya constituidos.

Antes de empezar a profundizar en este tema, es importante señalar que existen diferentes expresiones que nos ayudan a matizar este concepto.

En primer lugar, la fecundación post mortem en sentido estricto, se referiría básicamente al supuesto en que el varón consiente la utilización de sus gametos después de su muerte, pero en este caso se excluye la posibilidad de implantar en la mujer el embrión formado antes del fallecimiento de su marido o pareja, puesto que de modo contrario la fecundación se produciría en vida.

En segundo lugar, la fecundación artificial post mortem, propiamente dicha, donde se incluiría la inseminación artificial y la fecundación in vitro realizadas después del fallecimiento del marido.

Y por último, la procreación artificial post mortem, donde se incluiría tanto la inseminación artificial como la fecundación in vitro, realizada tras la muerte del varón, así como la transferencia del embrión concebido en vida del matrimonio o pareja.

Las peculiaridades de este caso nos obligan a hacer referencia al momento previo a la fecundación propiamente dicha y por ello es necesario definir claramente conceptos como embrión y preembriones que serán analizados en el siguiente punto.

5

EL STATUT JURÍDICO DEL EMBRIÓN: ANTECEDENTES Y CONCEPTO.

El desarrollo y utilización de las técnicas de reproducción asistida han supuesto la necesidad de encontrar soluciones correctas a las nuevas figuras surgidas. Estas técnicas, que en sus comienzos se utilizaban como método alternativo a la esterilidad humana hoy en día van más allá facilitando a una mujer soltera o a una pareja homosexual poder concebir niños, gracias a la posibilidad de realizar la fecundación de un óvulo fuera del útero materno y la posterior congelación del embrión constituido.

La importancia de definir un status jurídico radica en la manipulación a la que es sometida por el hombre en un laboratorio los embriones. Por ello, es importante definirlo desde las primeras fases de su desarrollo, esto significa, incluso previo al del útero materno.

El status jurídico del embrión y del feto constituye un gran problema, puesto que se debate la definición del inicio del ser humano. Conceptos como embrión y preembrión son recientes y su regulación ha sido largamente objeto de debate internacional. Así pues, la legislación de cada país ante el vacío legal surgido ha ido poco a poco definiendo este concepto.

El punto de partida en 1978 en Inglaterra, con el nacimiento de Louise Brown, el primer niño nacido mediante fecundación in vitro. Cuatro años más tarde, en 1982 Mary Warnock, presidenta de la Comisión de Investigación sobre la Fecundación y Embriología Humana fue encargada de la preparación del conocido Informe Warnock, el cual sirvió de base para la ley inglesa1 sobre la reproducción asistida.

En este informe se definió por primera vez el preembrión2. El propósito del informe era regular legalmente la creación y manipulación de embriones humanos para darle una mayor seguridad jurídica. Su contenido ha servido a los legisladores de varios países para permitir la reproducción asistida mediante a la fecundación in vitro y transferencia de embriones, así como la creación manipulación y destrucción de embriones humanos.

1 Human Fertilisation and Embryology Act 1990.2 Término creado por la genetista Anne McLaren.

6

El informe reconoce que la objeción principal de la utilización de embriones humano como sujeto de investigación se basa en principios morales. Sin embargo también afirma que ese respeto que se le debe por su condición humana no puede ser absoluto y puede quedar compensado por los beneficios derivados de la investigación.

Cabe destaca la Recomendación 12 del Informe que establece que “Ningún embrión humano derivado de fecundación in vitro (congelado o no) puede mantenerse vivo más de catorce días después de la fecundación, si no es trasladado al cuerpo de una mujer y por tanto, tampoco se le puede utilizar como objeto de investigación más allá de los catorce días a partir de la fecundación.

Definido el concepto de preembrión, se designa al embrión al estado de desarrollo que marca el paso de una célula única, el óvulo, a un conjunto complejo de células, el feto, (período denominado embriogénesis) abarcando las ocho primeras semanas.

El informe Warnock autorizaba a la mujer viuda a utilizar los gametos congelados de su marido fallecido, pero sin establecer la filiación entre ellos, por lo que negaba derechos sucesorios al hijo. De hecho, no se consideraba hijo al nacido como consecuencia de una inseminación artificial o fecundación in vitro, cuando el semen o el embrión hubieran sido implantados con posterioridad a la muerte del padre. Únicamente si fueron implantados con anterioridad a dicha muerte tenía la consideración de hijo.

En Derecho Comparado, encontramos que en Alemania se parte de la BGB3 que en su artículo 1, contiene la cláusula general de atribución de personalidad al nacimiento, conforme a la cual “no se es persona, ni por tanto sujeto de derecho, sino desde el momento que se nace”. Sin embargo, el 13 de diciembre de 1990, se aprobó la Ley de protección de Embriones4 cuya pretensión no es regular las técnicas de reproducción asistida en su totalidad sino únicamente de dotar al embrión un status jurídico y enunciando las prohibiciones fundamentales sancionadas penalmente. En el artículo 8 de la ley se considera embrión al “óvulo humano fecundado que es capaz de desarrollarse a partir de la fusíón de núcleos,” considerándose vital durante las primeras 24 horas siguientes a la fusión celular.

3 Bürgerliches Gesetzbuch4 Gesetz zum Schutz von Embryonen Embryonenschutzgestz, 1990.

7

En Francia, el Código civil francés, hasta la fecha, no contiene ninguna cláusula determinante del comienzo de la personalidad jurídica, por lo tanto, la personalidad jurídica comienza desde el nacimiento y con la condición de que niño nazca vivo y sea viable.

En Italia tampoco existe una reglamentación especial sobre las técnicas de reproducción asistida en general y sobre el status jurídico del embrión humano in vitro en particular. Por ello, en ausencia de legislación se parte del artículo 1 del Código Civil italiano que establece que “la capacidad jurídica se adquiere desde el momento del nacimiento.”

Por otro lado, cabe destacar todos aquellos Tratados que han tenido como finalidad impulsar derechos y libertades fundamentales del individuo, y que han sido ratificados por la mayoría de países de nuestro entorno.

El primero de ellos donde se reconoce el derecho a la vida es la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948, en cuyo artículo 3 se establece “que todo individuo tendrá derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.” También el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950 en su artículo 2.1 establece “El Derecho de toda persona está protegida por la ley.” Y por último, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1966, que en su artículo 6.1 declara “El derecho a la vida es inherente al ser humano. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.”

Sin embargo, ni los principales documentos internacionales de los Derechos del niño resuelven el status jurídico del embrión. Así como ejemplo, la Declaración Internacional de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 en cuyo Preámbulo se “se reconoce la protección jurídica antes y después del nacimiento” o la Convención de los Derechos del niño, adoptada el 20 de noviembre de 1989 define en su artículo 1 al niño como “todo ser humano por debajo de la edad de dieciocho años” hacen mención alguna al respecto.

El Convenio Oviedo5 de 4 de abril de 1997 del Consejo de Europa, tiene importancia puesto que en su artículo 18 admite la experimentación con embriones in vitro, siempre y cuando la ley de cada país lo permita y garante una protección adecuada al embrión.

5 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano en las Investigaciones de Biología y Medicina.

8

En España, el artículo 15 de la Constitución establece “Todos tiene derecho a la vida y a la integridad física y moral sin que en ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni apenas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que pueda disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.”

Del proyecto de la Constitución española que inicialmente se discutió en el Congreso de los Diputados, la formula planteada en el artículo 15 era “Toda persona tiene derecho a la vida…” por ello, una parte de la doctrina defiende que con la sustitución de “toda persona” por “todos”, se implica la voluntad del legislador en reconocer constitucionalmente el derecho a la vida del no nacido. Sin embargo, en contraposición a esta posición hay quien defiende que sigue sin existir ningún ordenamiento jurídico, ni siquiera internacional, donde ser reconozca la existencia de derechos al no nacido.

El Código Civil sus artículos 29 y 30 establecen que “el nacimiento determina la personalidad pero el concebido se tiene por nacido a todos los efectos que le sean favorables siempre que el feto tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno6”.

La vida humana es un bien jurídico constitucional y por tanto debe ser protegido desde su inicio, es decir, desde su fecundación hasta la muerte de la persona, incluyendo así al embrión fecundado in vitro en su ámbito de aplicación. Es por ello que unánimemente se ha considerado por la doctrina de nuestro país y de prácticamente todos los países de nuestro entorno que a partir del decimocuarto día el embrión humano debe ser considerado como vida y por tanto goza de protección jurídica.

6 Sentencias del Tribunal Constitucional 53/1985 de Abril , 212/1996 de 19 de Diciembre; 116/1999 de 17 de Junio

9

LEGISLACIÓN SOBRE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA EN ESPAÑA: ANTECEDENTES Y LEGISLACION ACTUAL

El desarrollo de las técnicas de reproducción asistida humana, planteo la necesidad de determinar normativamente un ámbito de protección jurídica a la vida e integridad del embrión.

El punto de partida lo constituyeron el informe de la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación in Vitro y la Inseminación Artificial Humanas, creados en el año 1984, conocido como el Informe Palacios aprobado en el Congreso los Diputados en pleno en 1986, así como dos proposiciones de ley sobre “Donación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos” y “Técnicas de Reproducción asistidas” las cual fueron finalmente aprobadas como Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre donación y utilización de embriones y fetos o de sus células, tejidos u órganos, y la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas de Reproducción Asistida.

Esta ley, 35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas de Reproducción Asistida, fue una de las primeras en promulgarse en esta materia entre las legislaciones de nuestro entorno. Antes que ésta, únicamente existía la del Estado de Victoria en Australia y la de Suecia y supuso, por tanto, el reconocimiento legal a los avances científicos llevados a cabo en materia de reproducción asistida. Sin embargo, sí fue la primera que incluía entre la técnicas admitidas, tanto la inseminación artificial (IAC e IAD) como la fecundación in vitro del óvulo y posterior transferencia de embriones (FIVTE).

Su finalidad fundamental era proporcionar un tratamiento eficaz a la esterilidad humana pero no resolvía el problema surgido con los preembriones supernumerarios por lo que fue parcialmente modificada por la Ley 45/2003 de 21 de Noviembre.

Sin embargo, la Ley 45/2003 de 21 de Noviembre no resolvió todos las cuestiones surgidas y finalmente se promulgó la ley 14/2006 de 26 de Mayo sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida considerada desde entonces como la legislación básica en la materia, la cual incorporó importantes novedades.

10

Esta ley 14/2006 de 26 de Mayo sobre Reproducción Humana Asistida tiene por objeto7 regular la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida. A diferencia de la legislación anterior, se establece una lista abierta8 de técnicas permitidas con el fin de que los avances científicos en este ámbito no se vean perjudicados por el vacío legal que pueda existir en el futuro.

Es necesario destacar que en está ley se define por primera vez el concepto de preembrión, entendiendo como tal, al embrión in vitro constituido por el grupo de células resultantes de la división progresiva del ovocito desde que es fecundado hasta 14 días más tarde.

En la ley 14/2006 de 26 de Mayo, se prohíbe también la clonación de seres humanos con fines reproductivos, siguiendo las pautas de la Constitución Europea9 y se permite el diagnóstico genético preimplantacional como vía a la prevención de enfermedades genéticas que en la actualidad carecen de tratamiento y la posibilidad de seleccionar preembriones para que en determinados casos y bajo el debido control y autorización administrativos puedan servir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo.

Además, permite la investigación o experimentación con embriones sobrantes de un proceso de fecundación asistida, siempre que se cuente con el consentimiento expreso de la pareja, o en su caso, de la mujer.

Otros aspectos importantes de esta ley es que refuerza el papel asesor de la Comisión Asesora de Reproducción Humana y promueve y refuerza el sistema de información accesible a los usuarios de las técnicas, creando un Registro de actividad de los Centros de Reproducción Asistida.

7 Artículo 1 de la Ley 14/2006.8 Dichas técnicas se regularán en el ANEXO de la Ley y en el supuesto de no especificarse en éste, se requerirá Autorización de la Autoridad Sanitaria previo informe favorable de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida. (Artículo 2).9 Artículo II-63 de la Constitución Europea, Parte II, Título I Derecho a la Dignidad de la Persona.

11

ARTICULO 9 DE LA LEY 14/2006 TRHA“PREMORIENCIA DEL MARIDO”

En su apartado 1 se establece que “No podrá determinarse la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de éste no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.

En su apartado 2 dice “No obstante, lo dispuesto en el apartado anterior el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.310, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.”

Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

En su apartado 3 señala que “El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para hincar el expediente del artículo 49 de la Ley de Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad”

La regulación expresa y extensa de este artículo se debe fundamentalmente al objeto de poder determinar legalmente la filiación cuando la gestación el embrión se lleva a cabo después de fallecer el marido.

A continuación desarrollaremos cada uno de los requisitos que conforman este artículo.

10 Si la mujer estuviese casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente. El consentimiento del cónyuge, prestado antes de la utilización de las técnicas, deberá reunir idénticos requisitos de expresión libre, consciente y formal.

12

IMPORTANCIA DEL CONSENTIMIENTO EN LA FECUNDACIÓN POST MORTEM

Igual que en aquellas relaciones sexuales cuya finalidad es el nacimiento de un hijo en común el consentimiento de cada miembro de la pareja es libre y voluntario11, en la reproducción artificial si cabe, goza de una excepcional importancia.

La ley considera que la mujer ha otorgado su consentimiento para su sometimiento a las técnicas de reproducción asistida cuando haya aceptado libre y conscientemente su aplicación habiendo sido, anteriormente a su aplicación, informada de sus probabilidades de éxito así como de los riesgos posibles12.

Es necesario que la mujer cumpla dos requisitos: debe ser mayor de 18 años y tener plena capacidad de obrar. Su consentimiento para someterse a las técnicas de reproducción asistida deberá ser otorgado siempre por escrito de manera libre, consciente y expresamente13. La forma escrita se impone siempre como medida de seguridad.

Hay que señalar que la propia ley establece que las técnicas empleadas pueden ser utilizadas por la mujer con independencia de su estado civil y su orientación sexual, sin embargo, si la mujer estuviera casada14, se precisará, además el consentimiento del marido, en este caso un consentimiento general, que deberá reunir los mismos requisitos, libre, consciente y expreso.

El consentimiento de la mujer para la aplicación de técnicas de reproducción post mortem es irrelevante, y por ello legalmente no se establece en ningún artículo. La razón es obvia, ella siempre será la madre del hijo tanto biológica como legalmente puesto que nuestra legislación la filiación se determina con el parto al contrario de lo que sucede con el padre fallecido, que sí será el padre biológico pero no el padre a efectos legales..

11 Se exceptúa a este caso la ausencia de consentimiento (p. e. violación) 12 Artículo 3.1 de la Ley 14/2006.13 Artículo 6.1 de la Ley 14/2006.14 Artículo 6.3 de la Ley 14/2006.

13

El artículo 9.1 de la ley autoriza a determinar legalmente la filiación “siempre que el material reproductor se halle en el útero de la mujer en la fecha de su fallecimiento.”

En la Ley 35/1988 fue largamente discutido si se refería en exclusiva a los gametos o por el contrario también cabía la posibilidad de incluir la transferencia de embriones crioconservados en vida del marido. Finalmente se admitió por la mayoría de doctrina que se entendía referido a ambos.

Sin embargo, el embrión crioconservado plantea problemas a la hora de distinguir dos distintos supuestos. De un lado, el embrión formado en vida del varón, entendido en aquel caso en el que la mujer se somete al tratamiento de estimulación ovárica para la fecundación masiva de óvulos y estos fecundados in vitro posteriormente son crioconservado para su posterior utilización, se considera que no es una fecundación propiamente post mortem, pues el embrión esta formado en vida de ambos y la mujer cumpliendo con los plazos legales puede solicitar su posterior implantación determinándose así la filiación.

El segundo supuesto es la fecundación in vitro se realiza con posterioridad al fallecimiento del varón, utilizando únicamente los gametos del marido fallecido que se encontraban crioconservados. Este supuesto si es propiamente dicho fecundación post mortem. Y para determinarse la filiación deberá cumplirse con los requisitos establecidos en la ley

Se entiende, que la fecundación post mortem debe ser homologa, es decir, tanto con esperma del marido como de la pareja, puesto que no tendría sentido la fecundación heteróloga, por lo que la ley excluye el uso de esperma proveniente de varón o donante o la transferencia post mortem de embrión fecundado con gametos masculinos que no sean del marido o la pareja.

Es importante señalar que la ley sólo hace referencia al “material reproductor del marido” no de la mujer, en relación a la determinación de la filiación. No contempla por tanto, la posibilidad que pudiera darse que una mujer disponga la conservación de su material reproductor y autorizara que dicho material pudiera se utilizado por su marido una vez fallecida ésta, para que fuera fecundado dicho ovocito y luego transferido a otra mujer que llevaría a cabo la gestación y el parto y por tanto, ésta determinaría la filiación, puesto que estaríamos hablando de una maternidad subrogada prohibida por el artículo 10 de la ley.

14

El artículo 9.2 establece que “el marido podrá prestar su consentimiento en el documento referido en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas para que su material reproductor pueda ser utilizado en los doces meses siguientes a su fallecimiento para fecundar.”

Por escritura pública de la voluntad del marido ante la fecundación post mortem, se reconoce la voluntad de éste, y el carácter que la fe pública notarial le otorga supone un documento blindado al trafico jurídico y por tanto un negocio perfecto.

Por testamento, así según Leonardo B. Pérez Gallardo, el contenido del testamento sería atípico, puesto que es el acto por el que se dispone del materia genético reproductor no se constituye per se un acto mortis causa, sino un acto inter vivos con efectos post mortem. Es necesario señalar que pese a que el artículo 663.1º del Código Civil señala la capacidad de testar a los mayores de 14 años, en materia de fecundación post mortem deberán haber cumplido los 18 años de edad para prestar su consentimiento para ello.

Por documento de instrucciones previas, conforme a la ley 41/2002 de 14 de Noviembre, de la autonomía del paciente y del derecho y obligaciones en materia de información y documentación clínica, este documento reconoce la voluntad de una persona con capacidad suficiente de aceptar o rechazar tratamientos médicos extraordinarios o desproporcionados en caso en que se encuentre en situaciones límite, o sea en un estado en previsión de que no pueda expresar su voluntad en un momento posterior por parecer alguna enfermedad degenerativa o estar en estado vegetativo persistente o en coma, tras una enfermedad o accidente plantea la posibilidad de que el consentimiento otorgado suponga la extracción del material reproductor del hombre tras su fallecimiento.

Por documento clínico utilizado para la autorización de las prácticas de reproducción asistida, (artículo 6.3 de la LTRHA). Permite asegurar que la prestación del consentimiento se realice previa información adecuada al varón, no solo de aspectos medidos sino de las repercusiones legales que su autorización conlleva.

Si no están casados el consentimiento otorgado por el hombre deberá identificar a la mujer con la que convivía y deberá ser probada la estabilidad de la pareja, tal como la convivencia, mediante documento entre las partes elevado a notario.

15

El artículo 9.3 establece que “el varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley de Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad”.

De este artículo se confiere la autorización a la mujer more uxorio, para que se insemine incluso fallecido su pareja, otorgándole por tanto un reconocimiento anticipado de la filiación, eso sí, siempre supeditado a la verificación de la concepción del hijo procedente del fallecido. En este caso, si existiría el ejercicio de la acción judicial de reclamación de paternidad por quien tuviere interés en ello.

En ambos casos, por tanto, el consentimiento deberá ser específico, es decir, con una mujer concreta, lo que supondrá la asunción de la paternidad.

El consentimiento en la fecundación post mortem es personalismo y revocable en cualquier momento, sin embargo es necesario que dicha revocación se haga con anterioridad a la fecundación.

Es importante remarcar que la propia ley establece una presunción de consentimiento cuando el cónyuge supérsite estuviese sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

16

LA FILIACIÓN DE LOS HIJOS NACIDOS MEDIANTE TÉCNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA.

El artículo 7 de la LTRHA establece que “la filiación de los nacidos con las técnicas de reproducción asistida se regulara por las leyes civiles, salvo de las especificaciones establecidas en los artículos siguientes.”

El artículo 116 del Código civil establece que “se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación legal o de hecho de los cónyuges.”

Por ello, en el supuesto de filiación matrimonial el artículo 9.2 de la Ley prescribe lo estipulado en el Código civil estableciendo así que si “el marido ha prestado su consentimiento para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer, tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial”.

En el caso de la filiación no matrimonial, tampoco cabe el reconocimiento que realiza el padre y por consiguiente lo establecido en el artículo 120.1 del Código Civil, “La filiación no matrimonial quedará determinada legalmente por el reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento.”

En consecuencia, el artículo 9.3 de la Ley establece que “el varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior, dicho consentimiento servirá como titulo para iniciar el expediente del artículo 49 de la Ley del Registro Civil, sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad”

Literalmente, el artículo 9.1 de la LTRHA no impide la reproducción asistida post mortem, sino únicamente la determinación de la filiación. Por lo tanto, sí se podría admitir la reproducción asistida post mortem aún cuando no se diesen los requisitos legales. Sin embargo, la doctrina defiende que no debería admitirse, puesto que la finalidad de la ley es precisamente determinar la filiación póstuma, la cual está basada en el consentimiento del marido. El problema radica en que no determinación de la filiación sería un perjuicio para el nacido.

17

PLAZO ESTABLECIDO LEGALMENTE PARA LA FECUNDACIÓN POST MORTEM

El segundo requisito formal del artículo 9.2 de la LTHRA es el plazo de 12 meses que tiene la mujer para poder ser inseminada o implantada con el material reproductor del marido fallecido.

Se ha llevado a cabo una ampliación de 6 meses más a lo establecido en la Ley 35/1988. La razón es doble, por un lados dotar a la viuda de un tiempo de duelo para que reflexione sobre la posibilidad de la fecundación post mortem si fuera el caso y por otro, no postergar más de lo necesario el reparto de la herencia a otros parientes o familiares.

Sin embargo, el límite temporal del artículo 9.2 LTRHA choca con el definido en el artículo 11.3, que establece que “la crioconservación de los ovocitos, del tejido ovárico y de los preembriones sobrantes se podrá prolongar hasta el momento en que se considere por los responsables médicos, con el dictamen favorable de especialistas independientes y ajenos al centro correspondiente que la receptora no reúne los requisitos clínicamente adecuado para la práctica de la técnica de la reproducción asistida.” Por lo tanto, se deduce que sí podría llevarse a cabo la fecundación post mortem si el equipo médico lo autorizase, sin embargo no podrá determinarse conforme la filiación conforme al requisito de plazo del artículo 9.2 de la ley.

La consecuencia de este límite temporal es proteger los derechos sucesorios de terceros, sean hijos o no del causante y evitar el perjuicio que podría causársele a los herederos.

18

DERECHO SUCESORIO EN LA FECUNDACIÓN POST MORTEM.

El artículo 758 del Código civil señala “Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate.” Se establece por tanto la necesidad de que exista causahabiente en el momento del fallecimiento de su causante, siendo requisito inexcusable para la capacidad sucesoria. Al momento señalado en este artículo se refiere al nacimiento puesto que según el artículo 29 se determina la personalidad. Por tanto, al carecer el no concebido de existencia al tiempo de la muerte del causante, tampoco puede tener capacidad para suceder.

Sin embargo, nuestra jurisprudencia, si ha admitido la sucesión a favor del no concebido. En fecundación post mortem es necesario distinguir dos supuestos. En primer lugar, aquel en el que la fecundación post mortem se produce como consecuencia de una inseminación artificial efectuada a la viuda dentro de los plazos legales. En cuyo caso se admite la posibilidad de que el causante pueda llamar al concebido y no nacido a sucederle.

En segundo lugar, aquel supuesto en el que la fecundación post mortem se produce como consecuencia de la transferencia a la mujer de un embrión formado por la fecundación in vitro de su óvulo y el esperma de su marido o pareja. En este caso se produce un llamamiento hereditario a favor de un concebido, ya que de otro modo quedaría desprotegido el posible póstumo respecto a la herencia paterna.

Por ello, para que el embrión concebido por medio de fecundación in vitro e implantado después del fallecimiento de su padre tuviera el mismo tratamiento que el Código civil dispensa al concebido, el artículo 9.1 de la LTRHA lo protege durante el plazo de 12 meses para asegurar así que participe en el caudal relicto de su padre.

Es importante señalar que en relación a los derechos sucesorios, los concebidos, no deben ser únicamente llamados a la herencia del progenitor fallecido, sino también a la de su familia paterna en representación de su padre muerto, en cuanto que la filiación crea una situación de parentesco y por razón del mismo se adquiere la consideración de heredero.

19

Si muere alguno de su familia paterna y no ha habido todavía fecundación, pero puede llegarse a producir, habría que esperar a que transcurra el plazo de los 12 meses previstos para declarar herederos y mientras tanto adoptar las medidas cautelares señaladas en los articulo 959 de Código civil, es decir, la mujer tendrá la obligación de poner en conocimiento de los que tengan derecho a la herencia de su intención de proceder a la fecundación post mortem o a la implantación del embrión previamente depositado dentro del plazo que marca la ley, es decir, los interesados, deberán por tanto no sólo conocer del embarazó en sí, sino también la posibilidad del mismo.

La doctrina, atribuye los derechos sucesorios como la facultad de revocar donaciones por supervivencia de hijos al hijo póstumo nacido gracias a las técnicas de reproducción asistida.

Además según el artículo 961 del Código civil “se haya o no dado el aviso, la viuda deberá poner en conocimiento el parto para que los interesado, puedan nombrar a una persona de confianza que se cerciore de la realidad del alumbramiento.” Todas estas medidas se adoptan ante la incertidumbre que se crea para los herederos del fallecido. Por lo tanto, si no se cumplen con el plazo de 12 meses y se produce la gestación, el nacido no tendrá derechos sucesorios.

Según la Dirección General de los Registros y del Notariado, en resolución de 27 de diciembre de 1982, “no existe prohibición alguna respecto de la posibilidad de suceder mortis causa de las personas no nacidas ni todavía engendradas, siempre que sean de algún modo identificables e identificada en su existencia real como tales personas.”

En Derecho comparado, Alemania, el su BGB en su artículo 1923 establece “Quien aún no viva al tiempo de la muerte del causante, pero estuviese ya concebido, vale como nacido antes de la muerte del causante.” En este caso, si que protegen los derechos del hijo.

El Código civil francés en su artículo 725 establece que “para heredar, es necesario estar vivo al momento de la apertura de la sucesión” Por lo tanto no tiene derechos sucesorios.

Por el contrario, el Código civil italiano en su artículo 462.3 sí admite la institución de persona aún no concebida al tiempo del fallecimiento del testador.

20

TECNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA HUMANA:INSEMINACIÓN ARTIFICIAL

La Inseminación Artificial, no es un procedimiento reciente, puesto que hace siglos se utilizaba para inseminar animales, sin embargo las primeras referencias a esta técnica aparece en 1765, practicada por el alemán Ludwig Jacobi en una piscifactoría con salmones.

Referente a la inseminación humana, podemos remontarlos al siglo XVIII para encontrar los primeros intentos. En 1866, Paolo Mantegazza, un científico italiano, descubrió que el esperma humano podría ser preservado si se bajaban la temperatura de conservación y sugirió que se congelase el esperma en bancos especializados para que fueran utilizados por las viudas cuyos maridos habían fallecido en las guerras. Sin embargo, no fue hasta 1949 cuando se descubrió que añadiendo una pequeña cantidad de glicerina antes del proceso de congelación se incrementaría las posibilidades de éxito. El esperma congelado a -196º C puede durar al menos diez años y permanecer en un excelente estado. Esto garantiza que los niños concebidos gozarán de perfecta salud.

La inseminación artificial se trata del método de reproducción asistida más sencillo, que consiste en introducir el esperma donado en la vagina de la mujer con el fin de alcanzar un embarazo. Esto se realiza en una cánula que se deposita en la mucosa cervical del útero con ayuda de unas pistolas de inseminación especialmente diseñadas para transportar le esperma congelado.

Existen tres diferentes formas de inseminación artificial. La primera conocida como inseminación artificial del cónyuge (AIC) en la cual, la mujer en período de ovulación es inseminada utilizando una jeringa que contiene el esperma de su pareja. La segunda forma, la inseminación artificial con esperma de un donante (AID), esta técnica es muy utilizada cuando la mujer es soltera y desea tener un hijo sola, en parejas homosexuales, cuando existen enfermedades hereditarias. Y la tercera forma es la combinación de esperma del marido con un donante anónimo, debido a la poca o baja calidad del esperma del marido (CAI).15

15 CAI Combined Artificial Insemination.

21

Pese a que el éxito no es del 100%, lo usual es que la mayor parte de los embarazos obtenidos mediante está técnica se produzcan en los tres primeros ciclos (el término medio son 6 ciclos). Las probabilidades de éxito es del 8% en cada ciclo, pero del 50% en un año.

22

FECUNDACIÓN IN VITRO Y TRANSFERNCIA DE EMBRIONES

Descubrimientos posteriores lograron que el esperma y el óvulo fuesen fecundados fuera del útero de la mujer, creando así preembriones que posteriormente serían reimplantados. La fecundación in vitro, supone la unión del óvulo y el espermatozoide en un laboratorio. El procedimiento comienza provocándose artificialmente una ovulación de la mujer para poder extraer varios ovocitos.

El óvulo maduro se pone en contacto con el esperma para producir la fecundación. El cigoto es conservado con todas aquellas sustancias nutritivas necesarias para que se pueda dividir hasta el estadio de 4 células. Es importante señalar que aunque se puede permitir desarrollarse más tiempo, la ley establece que sea antes de los 14 días puesto que estaríamos hablando de un embrión.

Antes de proceder a la transferencia en la mujer se analiza aquellos embriones que tengan más probabilidad de éxito. Se transfieren un máximo de 3 preembriones en cada ciclo reproductivo de la mujer para evitar posibles partos múltiples, el resto se reservan para posteriores intentos si no tuviesen éxito. Los preembriones pueden ser congelados entre doscientos a seiscientos años.

Esta técnica tiene como ventaja que no es necesaria gran cantidad de espermatozoides para su realización, sin embargo, las molestias que causa la intervención médica para la extracción de los ovocitos, así como una extracción tardía o temprana de los mismos pueden ocasionar inconvenientes.

El porcentaje de éxito es solamente del 3%, realmente baja si se compara con la inseminación artificial.

23

JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL SOBRE LA FECUNDACIÓN POST MORTEM.

A continuación comentaré aquellas sentencias que marcaron el inicio de la gran controversia generada sobre la fecundación post mortem. Es necesario señalar que en la gran mayoría de países de nuestro entorno también carecían de regulación sobre la materia por lo en cada país la doctrina se ha ido adoptando posturas y legislaciones al paso que aparecían los casos.

PARPALAIX vs. CECOS

El primer caso que abrió el debate de la fecundación postmortem, se remonta a 1984, en Francia. Corinne Parpalaix reclamó al CECOS16 de Kremlin-Bicêntre utilizar el esperma depositado tres años antes por su marido fallecido.

En 1981, Alain Parpalaix de 24 años de edad, fue diagnosticado de cáncer de testículos y previamente a someterse a la quimioterapia y el alto riesgo de esterilidad del procedimiento, decidió almacenar esperma en CECOS, sin embargo, no dejó instrucciones respecto a cómo disponer de él en caso de fallecimiento.

Alain y Corinne, contrajeron matrimonio, dos años después de que éste realizase el depósito de esperma y dos días antes de su fallecimiento. Poco después del fallecimiento de Alain, Corinne solicitó la restitución del esperma de su marido con el fin de proceder a la inseminación artificial.

CECOS, denegó dicha solicitud alegando que sólo el interesado podía disponer de esperma y que la ley francesa no exigía que se le restituyera, por lo que desde ese momento pasaba a pertenecer al CECOS. Asimismo, instaba a Corinne a que obtuviese previa autorización legal del Ministerio de Sanidad para la restitución del esperma.

16 CECOS:”Centre d’Etudes et de Conservation des Oeufs et du Sperme”. Centro de Investigación y Banco de Esperma francés.

24

El Ministerio de Sanidad, que sostenía hasta la fecha que para proceder a la inseminación artificial era requisito que tanto el marido como la mujer otorgaran su consentimiento expreso para esta técnica y que ambos estuvieran vivos a la realización de la misma, pospuso la resolución de la cuestión planteada lo que llevo a Corinne junto con los padres de Alain a plantear el asunto ante la justicia.

Los argumentos defendidos en el juicio por la familia Parpalaix fueron los siguientes: en primer lugar, el esperma debería ser considerado como una parte divisible del cuerpo, es decir, como un objeto mueble sujeto al contrato de depósito17 y siendo ellos sus herederos legales se les debería restituir el esperma depositado en CECOS. En segundo lugar, la familia manifestó el deseo de Alain de tener hijos con Corinne y que precisamente su intención fue que ésta pudiera concebir un hijo suyo si él falleciese.

Los argumentos defendidos por CECOS fueron varios y extensos: en primer lugar, defendieron que la única obligación de restitución que existía era con el donante, y por tanto al fallecer éste, dicha obligación desaparecía. Además, Alain no dejó instrucciones sobre qué hacer con el esperma depositado después de su muerte y que a la fecha de realizarlo estaba soltero, por lo que en ausencia de consentimiento expreso el esperma no debería ser restituido a Corinne para su inseminación, puesto que de lo contrario, lo hubiera señalado. Alegaron que el esperma debería se considerado como una parte indivisible del cuerpo y por lo tanto no sujeto a derechos hereditarios ni contractuales. Por último, defendió que el objeto principal de los bancos de esperma era ofrecer un tratamiento terapéutico ante el temor de quedarse estéril después de la quimioterapia y no necesariamente tener hijos,

El tribunal resolvió estas cuestiones señalando que el esperma no podía ser considerado como una parte divisible del cuerpo excluyéndolo así de la aplicación de la ley de donación de órganos. Definió el esperma como “el germen de la de la vida destinada a la procreación del ser humano” el cual concuerda con el derecho fundamental de procrear. Ni lo consideró como un derecho hereditario, puesto que no formaba parte de la herencia. Tampoco lo considero como un contrato de depósito al que se le pudiesen aplicar las normas comercio

17 Articulo 1939 del Código Civil Frances que establece “En caso de muerte natural o civil de la persona depositante, la cosa depositada únicamente podrá devolverse a su heredero. Si hubiere varios herederos debe entregarse a cada uno de ellos por su parte y porción. Si la cosa depositada es indivisible los herederos deben ponerse de acuerdo entre ellos para recibirla.”

25

Lo consideró como un contrato específico que comportaba la obligación del CECOS a conservar y restituir el depósito de esperma al donante o a quien estuviera destinado.

Determinó que todas las pruebas conducían a que la intención de Alain era darle un hijo a Corinne y por ello, contrajeron matrimonio días antes de su muerte para facilitarte a Corinne la posterior inseminación artificial Por último, dictaminó que aunque Alain no dejo consentimiento expreso de cómo proceder con el esperma depositado, sin duda, no significa que se hubiera de consentir la concepción de un hijo póstumo.

Finalmente, el Tribunal de Grande Instance de Créteil en Sentencia de 1 de Agosto de 1984 falla a favor de Corinne señalando que “ni las condiciones de conservación o de entrega del esperma del marido fallecido, ni la inseminación de su viuda están prohibidas ni incluso previstas por un texto legal ni reglamentario” e insta al CECOS a restituir el esperma depositado de Alain. Posteriormente, Corinne fue sometida a Inseminación artificial.

Desafortunadamente, la poca calidad y cantidad del esperma de Alain, no tuvo el resultado de embarazo deseado.

Es necesario señalar que en Francia, hasta la fecha existía un vacío legal respecto a la fecundación post mortem. Por ello, diez años después de este primer caso, se promulgó en Francia la Ley de Bioética de 1994, modificada por la Ley de Bioética del 2004 en la cual se prohíbe la fecundación postmortem. A día de hoy está pendiente de revisión en el Congreso, donde se ha pospuesto hasta el 2011.

26

HECHT Vs. SUPERIOR COURT

El fallo pronunciado por el Tribunal francés abrió la vereda en relación a la fecundación post-mortem. Años después, en la Corte Suprema de California Deborah Hecht solicitaba la restitución del esperma de su pareja sentimental, William Kane.

En 1991, William Kane, hombre de negocios declarado culpable de un asesinato, depositó 15 probetas con su esperma en el California Cryobank para que su novia Deborah, con la que había convivido 5 años antes del delito, pudiese engendrar un hijo después de suicidarse.

Para que no quedarán dudas de sus intenciones acerca de su deseo de ser padre, Kane formalizó varios contratos y escribió letras que demostraran su intención de tener un hijo con Deborah una vez fallecido.18 Asimismo, también escribió una carta19 a sus hijos mayores, nacidos en su primer matrimonio, y a su hijo póstumo explicándoles su deseo de tener un hijo con Deborah a su muerte.

Sin embargo, los hijos mayores de Kane impugnaron la voluntad de su padre fallecido y llevaron a juicio el caso, alegando que las últimas voluntades eran inválidas, y puesto que su padre y Deborah no estaban casados, ellos eran los únicos herederos legales del depósito de esperma de Kane. También sostuvieron que era inmoral y contrario al orden público que una mujer soltera fuera inseminada artificialmente con el esperma de un hombre fallecido.

Deborah por su parte alegó que los hijos de Kane no tenían ningún tipo de derecho sobre el esperma que había sido depositado exclusivamente para ella. También defendió que negarle la restitución del esperma de Kane infringiría su derecho a formar una familia.

En primera instancia la Corte resolvió a favor de los hijos mayores de Kane y ordenó que su esperma fuera destruido. Sin embargo Hecht apeló al Tribunal Superior de California que finalmente el 17 de junio de 1993 dictaminó que “ninguna persona o entidad tiene el suficiente interés que le permita interferir en la voluntad del fallecido”.

18 24 Septiembre de 1991 Kane firmo un Acuerdo de Deposito de Muestra en el cual autorizaba a California Cryobank a retirar las muestras de esperma depositadas y entregarlas a Deborah Ellen Hecht.19

27

Finalmente, se ordenó que el esperma de Kane fuera entregado a Deborah y se dictaminó que a partir de entonces, los depositantes de esperma podrían determinar la disposición de sus gametos después de su muerte.

Desafortunadamente, Deboraht Kecht no consiguió quedarse embarazada mediante reproducción asistida.

En Estados Unidos no existía, ni existe hasta la fecha, una ley estatal que regule esta materia, sino que cada estado determina sus propias leyes. Esta sentencia desvelo la importancia que tiene el consentimiento en vida del hombre respecto a sus gametos, pero sin embargo, no se estableció como requisito para ello.

28

HART vs. CHARTER

En marzo de 1990, en Louisiana, Edward Hart fue diagnosticado de un linfoma, sin embargo, antes de su muerte, depositó muestras de esperma en un banco y designó a su mujer, Nancy, con la que se había casado cuatro años antes de su enfermedad, heredera del depósito de esperma indicando que ella podría utilizarlo a su libre juicio en caso de invalidez o fallecimiento.

Edward falleció en Junio de 1994 y tres meses después Nancy fue sometida a un tratamiento de inseminación artificial, dando a luz nueve meses después Judith.

Nancy acudió a la Seguridad Social americana para solicitar la prestación por orfandad, sin embargo, el Consejo de Apelaciones de la Seguridad Social, revocó la decisión inicial alegando que Judith no se encontraba dentro de ninguna de las categorías establecidas para beneficiarse de las prestaciones, puesto que conforme a la ley del estado20 de Louisiana, no sería considerada como heredera legítima al ser concebida después de su muerte de Edward.

En 1996, Nancy decidió llevar el caso ante la justicia, sin embargo, en pleno proceso judicial, un miembro del la Comisión de los Seguridad Social confirmó que Judith recibiría la prestación correspondiente a pesar de haber nacido 13 meses después de la muerte de su padre.

La postura del comisionario fue que la concepción post mortem no había sido contemplada cuando se aprobó el Decreto de la Seguridad Social y por tanto, en ausencia de determinación, no podría perjudicarse al menor. Con dicha actuación se puso fin al litigio y se reconoció a los hijos nacidos post mortem como sujetos de derecho y por tanto beneficiarios de prestaciones sociales.

Años después, dos casi idénticos casos en Estados Unidos, Kolacy y Woodward resolvieron de igual modo, es decir, reconociendo como herederos legales a los hijos póstumos, y teniendo por tanto derecho a las prestaciones de los servicios sociales.

20 El sistema de Seguridad Social Norteamericano establece que cada estado determina los requisitos necesarios para recibir una prestación. Sin embargo, ningún estado reconocía la concepción postmortem, así como su legitimidad a la herencia.

29

KOLACY

En Nueva Jersey, William Kolacy fue diagnosticado de leucemia y recomendado por los médicos, debido a su juventud, preservó algunas muestras de esperma en un banco con el fin de poderlo utilizar cuando se recuperarse de la enfermedad. Lamentablemente, en Abril de 1995, William, de 26 años, falleció.

Casi un año más tarde, su mujer, Mariantonia, se somete a una fecundación in vitro con el esperma de William, dando a luz, dieciocho meses después de la muerte de su marido, a dos gemelos, Amanda y Elyse.

La Corte Superior de Nueva Jersey dictaminó que los hijos póstumos tenían la consideración de herederos legales conforme las leyes testamentarias del estado de Nueva Jersey en base a que William había expresado su voluntad de ser padre a su muerte y dejando a Mariantonia la facultad de utilizar su esperma con este fin.

WOODWARD

En Massachussets, Warrem y Lauren Woodward se casaron tres años y medio antes de que Warren fuera diagnosticado de leucemia. Siguiendo el procedimiento médico en estos casos Lauren depósito muestras de esperma en un banco, sin embargo, murió diez meses después de ser diagnosticado de la enfermedad.

Dos años más tarde del fallecimiento de Warrem, Lauren, dio a luz dos gemelos concedidos a través de inseminación artificial. Igual que en el caso anterior, en enero de 2002 la Corte Superior de Justicia de Massachusetts resolvió a favor de los hijos.

30

MARIA PIRÈS vs. LA GRAVE HÔPITAL

Un matrimonio francés, Albino y María, llevaban quince años intentando tener hijos. Finalmente decidieron, acudir al CECOS de Toulouse para crear seis embriones que posteriormente serían implantados en María, de los cuales cuatro había sido intentado sin éxito. En 1990, Albino muere en un accidente de tráfico y es entonces cuando María solicita la implantación de los dos últimos embriones depositado en CECOS.

El equipo médico y el Comité de ética local se negaron a la solicitud de María alegando que no querían que nacieran niños huérfanos, y señalando que en el documento del centro se establecía que la transferencia de los embriones sólo podrá ser realizada en presencia de ambos cónyuges y en caso de disolución de la pareja los embriones serían destruidos Es entonces cuando María decide llevar el asunto a los Tribunales. En el juicio María defendió que un embrión era el inicio de la concepción de la vida y por tanto amparándose en derechos y libertades fundamentales debería serle implantado.

En mayo de 1993 el Tribunal Superieur de Toulouse señaló, que no existía ninguna ley en Francia que proporcionara especial protección a la figura del embrión y confirmó la decisión del equipo médico, señalando que la procreación natural supone la participación de dos personas que la aceptan, por lo tanto, no pueden depender de la voluntad de uno sólo.

El 17 de diciembre de 1993, el Comité Consultivo Nacional de Ética (CCNE) afirmaba que no existía ninguna razón convincente de rechazar a priori la elección de la mujer. Sin embargo, el Tribunal de Casación finalmente el 9 de Enero de 1996, confirmó la decisión del Tribunal Superieur denegando la restitución de los embriones y ordenando su destrucción.

31

DIANE BLOOD

En 1995 en el Reino Unido, Stephen de 30 años, fue diagnosticado de meningitis bacteriana y pocos días después entra en coma. Es entonces cuando Diane, su esposa, solicitó, si era posible, extraer una muestra de esperma antes de que falleciese. El equipo médico, que hasta la fecha nunca se había encontrado esta situación, no vio impedimentos para no hacerlo y utilizó como técnica la “electro-eyaculación21” con el fin de extraer el esperma antes de que falleciese.

Tres meses después Diane solicitó permiso a la Autoridad de Fecundación Humana y Embriología (HFEA) para que le restituyeran el depósito obtenido. Sin embargo, ésta denegó la petición señalando que “no existía constancia de que Stephen quisiera tener un hijo post mortem.” Además remarco que la Ley inglesa exigía el consentimiento escrito para la extracción, depósito y posterior uso del esperma, considerando esta práctica como ilegal teniendo en cuenta que se trataba de una persona en estado de coma. Ante esta situación, Diane solicitó exportar el esperma a Bélgica para poder someterse al tratamiento de inseminación donde no era ilegal. Una vez más la HFEA denegó su petición. Diane reiteró que conforme a lo dispuesto en el Tratado de la Unión Europea22 debería permitírsele exportar el esperma en otro país.

Después de una larga batalla legal, el Tribunal de Apelación determinó que HFEA debería permitir que Diane Blood exportase su muestra a Bélgica sin temor a que este caso pudiera crear un precedente tal y como sostenía HFEA quien finalmente autorizó la exportación.

Cuatro años después fallecimiento de Stephen, Diane logró ser inseminada en Bélgica. En la actualidad es madre de dos hijos procedentes del esperma extraído de Stephen.

21 La Electro-eyaculación es un procedimiento creado para la extracción del esperma de un hombre, tiene como finalidad ayudar a la estimulación para que éste pueda liberar su esperma durante la eyaculación. Se utiliza una sonda unida a un dispositivo que trasmite corriente eléctrica, el cual se encarga de inducir la erección y la posterior eyaculación, posteriormente esa muestra de esperma es almacenada y tratada para luego ser utilizado en algún procedimiento de inseminación artificial22 Artículo 49 del Tratado, vigente hasta 1 de Diciembre del 2009 establecía que “quedarán prohibidas las restricciones a la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos en un país de la Comunidad que no sea el del destinatario de la prestación.

32

FABIENNE JUSTEL

En Francia 2006, Dominique fue diagnosticado de cáncer. Siguiendo los consejos de oncólogo y ante la posibilidad de su esterilidad ante la quimioterapia, Dominique decide congelar su esperma en el CECOS de Rennes. Posteriormente, en junio de 2008 contraía matrimonio con Fabienne, su intención era tener hijos una vez superada la enfermedad.

Cada año hasta la fecha de su muerte, en septiembre de 2008, Dominique renovó su consentimiento para seguir conservando su depósito de esperma en el CECOS. Un año después del fallecimiento de su marido, Fabienne decidió solicitar la restitución del esperma de su marido para inseminarse artificialmente fuera de Francia, sin embargo, CECOS se negó a ello alegando que la ley francesa23 lo prohibía expresamente. Además, señaló que la conservación del esperma “es un trámite personal donde el contrato es individual y se estipula claramente que el esperma sólo será restituido si el paciente está presente y presta su consentimiento”24. Fabienne no aparecía en el contrato y la esposa señaló que en CECOS nunca le informaron de la inviabilidad de una posible fecundación post mortem en Francia, puesto que de otro modo hubieran realizado el deposito de esperma en un país donde dicha técnica no estuviera prohibida.

La agencia de Biomedicina señaló que está prohibido25 todo procedimiento de asistencia medica para la reproducción post mortem y que las decisiones otorgadas por los Tribunales confirmaron la condena de la inseminación post mortem, fundamentalmente en interés del menor, el cual nacerá huérfano de padre sin posibilidad de establecer su filiación paterna.

Fabienne decidió llevar a juicio el asunto, sin embargo, el Tribunal Superieur de Rennes en sentencia del 15 de Octubre del 2009 desestima la demanda de Fabienne de restituirle el esperma de su marido fallecido.

23 La ley de bioética del 6 de Agosto 2004, pendiente de revisar en el 201124 Cláusula estipulada por CECOS en los contratos de autoconservación a raíz del caso Parpaleix25 El artículo 2141-2 del Code de la Santé Publique establece que “es impedimento para la inseminación o trasplante de embriones la muerte de uno de los miembros de la pareja”. Este artículo fue modificado por la Ley de Bioética de 2004

33

Fabienne finalmente, instó como último recurso al Tribunal de Apelación de Rennes que el 22 de Junio del 2010, ratificó la sentencia del Tribunal Superieur de Rennes, estableciendo que “la conservación del esperma es estrictamente personal y no podrá ser utilizado más que por el propio paciente dando su consentimiento” y obligando a proceder a la destrucción de las muestras depositada en CECOS.

34

Los siguientes casos, son quizás más atípicos en cuanto que no hay depósito de esperma, ni existe consentimiento por parte del varón y ni siquiera es el cónyuge el que solicita la extracción del mismo.

PAM MARESCA

En Florida, Manny Maresca, de 22 años, falleció el 20 de Mayo de 1993 en un accidente de coche en el que también viajaba su joven esposa Pam con la que se había casado pocas semanas antes, ella sin embargo, sí sobrevivió al accidente. Manny no había depositado su esperma en ningún banco con anterioridad al accidente.

En el hospital, Manny fue declarado muerto, a lo que Pam solicitó obtener alguna muestra de su esperma. El equipo médico, decidió consultar tal petición al Comité ético del hospital, pues hasta la fecha no se había presentado ninguna situación como está. Horas después obtuvieron la autorización requerida y un equipo especializado procedió a su extracción mediante la electro-eyaculación. Sin embargo la muestra extraída no contenía esperma, con lo que seguidamente optaron por extraer el esperma del epidídimo26, lo cual sí se consiguió con éxito.

En su momento, Pam tuvo grandes dudas respecto a la fecundación post mortem debido a sus creencias religiosas por lo que no procedió de inmediato a su inseminación, en parte a su juventud. A fecha de hoy, se ignora si finalmente hizo uso de las muestras de esperma obtenidas.

26 Órgano situado sobre cada uno de los testículos y constituido por la reunión de los vasos seminíferos.

35

MARK SPERANZA

En 1997, en Estados Unidos, el joven Mark de 23 años, fue diagnosticado de cáncer y depositó esperma en el Repro Lab, seis meses antes de morir, con la intención de ser padre al recuperarse de la enfermedad. En el contrato con el centro, Mark consintió que su muestra fuera destruida si él fallecía.

Sin embargo, a su muerte, sus padres, manifestaron su voluntad de contratar una madre de alquiler para que fuese inseminada artificialmente con las muestras extraídas de Mark, que todavía mantenían en el banco de esperma afirmando que habían llegado a un acuerdo con el centro pagando anualmente el depósito para evitar su destrucción.

La corte de Apelación del Nueva York determinó que esa situación vulneraba la legislación del Departamento de salud de Nueva York puesto que se requiere que el semen de un donante para una inseminación artificial sea previamente analizado y en el caso de Mark tales pruebas no fueron realizadas.

Así pues, con el fin de proteger a la madre de alquiler de cualquier enfermedad, la Corte Suprema de Manhattan dictó sentencia el 30 de junio de 2007 alegando que los padres de Mark no tenían interés propio en el esperma de su hijo y rechazando la inseminación artificial deseada y ordenando su destrucción.

NIKOLAS COLTON EVANS

En Marzo de 2009, Nikolas Colton Evans, de 21 años, fallecido tras ser herido en una pelea a la salida de un bar. Su madre, Marisa Evans solicitó extraer el esperma de su hijo aprovechando que había decidido donar sus órganos, sin embargo ante la negativa del equipo ético medico y la federación de donantes de Texas a extraer el esperma, tuvo que recurrir a un abogado que planteo el caso de urgencia ante la justicia.

36

Marisa Evans expreso su deseo de tener tres hijos e incluso había elegido sus nombres. El Juzgado del Condado de Travis, en Texas, ordenó de urgencia mantener el cuerpo del chico a una temperatura suficiente para que un equipo médico especializado en este tipo de procedimientos pudiese extraer la muestra.

La madre de Nikolas manifestó durante los días que duro el proceso “quería que Nick vívese, quería conservar una parte de su hijo”. Finalmente obtuvo la muestra a la esperma de poder utilizarlo en un futuro gracias a una madre alquiler, cuyo supuestos esta permitido en algunos estados de Estados Unidos..

37

INES SIEWERT

En Alemania, Sandro e Inés Siewert llevaban tiempo intentando tener hijos, sin embargo, ante la imposibilidad de tener de manera natural optaron por acudir a un centro de reproducción asistida donde fecundaron diez óvulos de Inés con el esperma de Sandro, uno de los cuales fue implantado en el útero de Inés sin éxito.

Desgraciadamente, el 5 de julio del 2008, Sandro moría en un accidente y fue a partir de entonces cuando Inés volvió a plantearse quedarse embaraza. Sin embargo, el centro depositario de los embriones fecundados denegó a Inés la solicitud de volver al tratamiento (puesto que aún existían nueve óvulos fecundados congelados) alegando que la legislación alemana prohíbe expresamente utilizar el esperma de fallecidos para llevar a cabo inseminaciones artificiales.

Llegado a ese punto, Inés llevo el caso a los Tribunales alegando que su marido había depositado en vida su esperma y fecundado sus óvulos con el fin de tener un hijo y dando su consentimiento por escrito para el tratamiento. Asimismo, su abogada defendía que en el momento en que el esperma entra en contacto con el óvulo, la estructura genética del ser humano queda establecida y por tanto deberá ser protegido conforme a la ley.

La Audiencia Provincial de Neubrandenburgo desestimó la demanda ante la cual Inés recurrió y finalmente la Audiencia Territorial de Rostock se ha pronunciado recientemente a su favor estableciendo que “la fecundación se realizó mientras el hombre vivía y sus células sexuales están unidas de forma indisociable a los órganos de la viuda.

Inés, si finalmente gana el último recurso, deberá acudir a Polonia para poder inseminarse puesto que en Alemania está prohibido.

38

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA CORUÑAAUTO DEL 3 DE NOVIEMBRE DE 2000

El primer caso encontrado en nuestra legislación aparece once años después de publicada la primera ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas de Reproducción Asistida ya derogada.

El 2 de noviembre de 1998, José Antonio solicitó que se congelase su material genético para ser padre una vez recuperado de la leucemia que padecía. Lamentablemente fallecido pocos días después. José Antonio no había prestado su consentimiento ni en escritura pública ni en testamento para que su mujer, Paloma, en caso de fallecimiento, estuviera facultada para su uso.

Poco después, Paloma, solicita ante el Juzgado de Primera Instancia N. 2 de Ferrol que se le conceda la autorización judicial para ser inseminada con el semen de su esposo fallecido. Según ella, el centro no le informo sobre la necesidad del consentimiento para la inseminación post mortem. El Juzgado de Primera Instancia de Ferrol mediante auto de 22 de noviembre de 1999 resuelve a autorizar la inseminación, entendiendo que el requisito de consentimiento formal no es necesario para la fecundación sino para la filiación respecto el marido fallecido.

El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de la Coruña y solicita la revocación de la resolución recurrida en la que se concedía la autorización judicial para que Paloma se someta a la fecundación.

La Audiencia Provincial de la Coruña determinó que los requisitos exigidos en el artículo 9 de la ley, consentimiento formal y plazo, “son para que el material reproductor del fallecido pueda ser utilizado, y sólo entonces cuando además la filiación quedé determinada.” Por ello en auto del 3 de noviembre del 2000 se revocó la autorización otorgada en Primera Instancia en ausencia de tales requisitos. Asimismo, se determinó que “los requisitos no pueden ser suplidos mediante consentimientos de los parientes más próximos o una autorización judicial al exigirse a tal efecto la expresión de un consentimiento de naturaleza personalísima, y sobre el cual debió ser informado el cónyuge premuerto al someterse a la extracción correspondiente para el depósito de su semen.”

En este caso, no prosperó la voluntad de la Paloma de ser inseminada ante la falta de consentimiento formal de su esposo fallecido.

39

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRIDSENTENCIA 16 DE JUNIO DEL 2003

En febrero de 1996, a Constantino se le diagnosticó leucemia cuya curación requería un trasplante de médula. Como es habitual para este tipo de enfermedades y ante la posibilidad de que el tratamiento produjese la esterilidad del paciente, Constantino hizo un depósito de esperma. Mientras dura la enfermedad, Bárbara, se somete a las técnicas de preparatorias para la inseminación artificial. El 1 de agosto de 1996, lamentablemente Constantino fallece. En febrero del 1997, los responsables de Instituto Nacional de Salud (INSALUD) dan por concluido el proceso preparatorio iniciado de Bárbara para su inseminación.

Es entonces cuando Bárbara, decide llevar el asunto ante los Tribunales alegando que en ningún momento se le informó ni a su marido ni a ella la necesidad de dejar consentimiento formal sobre la posible utilización de su material genético post mortem. INSALUD defendió en su resolución que tal denegación se basaba en cuatro argumentos fundamentados en la ahora derogada ley 35/1988 de 22 de noviembre de Reproducción Asistida Humana. En primer lugar, según lo dispuesto en el artículo 9 de citada ley y en el artículo 7.2b) del Real Decreto 413/1996 de 1 de marzo, en la falta de consentimiento del fallecido de tener un hijo póstumo y falta de correlación entre el deseo de la recurrente y la finalidad de la ley, que era solucionar la esterilidad humana.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia del 16 de Junio del 2003 señaló que la “la eventual ausencia de información al marido y a la esposa de las exigencias legales de la ley no puede suplir ni subsanar el incumplimiento de las prevenciones normativas por parte del interesado,”y finalmente, dictaminó que “la falta de consentimiento escrito del marido fallecido, exigencia legal que no puede ignorarse, conlleva la improsperabilidad de la pretensión de la actora y, por ende, la adecuación a Derecho de la resolución administrativa recurrida.”

Por lo que en este caso, tampoco prosperó la voluntad de la viuda en ausencia de consentimiento escrito del marido fallecido.

40

OTRAS RESOLUCIONES SOBRE LA MATERIA

DIRECCIÓN GENERAL DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO

La Dirección General de los Registros y del Notariado, en resolución núm. 2/2002 de 24 de septiembre, declara improcedente a la solicitud de inscribir como filiación matrimonial al hijo nacido pasado más de 300 días de la disolución del matrimonio, (en este caso, por fallecimiento del marido), pese a que el nacimiento haya sido fruto de un embrión crioconservado de los cónyuges, puesto que no consta en ningún documento fehaciente el consentimiento del marido para la implantación post mortem del embrión y sólo consta el consentimiento para congelar los embriones.

Señala la DGRN que “la cuestión es lo suficientemente importante como para que se exija de una manera clara y terminante la voluntad del marido y entenderlo de otro modo llevaría al absurdo, ya que si reentendiera prestado el consentimiento en vida, también para el caso de muerte, no tendría sentido que la ley exigiera requisitos más rigurosos para este supuesto excepcional” y denegó la inscripción matrimonial del hijo.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA 2003

La Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7ª), Auto 273/2003 de 23 de diciembre desestimó recurso de apelación ante la petición de inseminar artificialmente con material genético del marido fallecido, quien no prestó consentimiento previo en ninguna de las formas previstas en la ley para que a su fallecimiento su esposa pudiese ser inseminada produciendo así la filiación pretendida.

La esposa, Melisa, solicitaba autorización para ser inseminada con el semen de su marido ejerciendo su derecho a formar a una familia monoparental y renunciando a determinar la filiación respecto a éste al no concurrir los requisitos establecidos por ley. Sin embargo la AP señalo que “la misma, puede acudir a un donante anónimo, obtenido así solo la filiaron materna que aquí pretende, y aunque es comprensible que su deseo sea que tal donación procediera de su esposo, al efecto, se ha de cumplir unos requisitos legales que no se pueden obviar por vía interpretativa, de este Tribunal, máxime cuando ello confronta también con los derecho s y protección que todo menor merece” denegándose por tanto su petición.

41

DERECHO COMPARADO

Haciendo un breve recorrido jurisprudencial, nos encontramos con países que prohíben taxativamente la fecundación post mortem. La lista esta encabezada por Francia y le siguen legislaciones como Alemania, Portugal, Canadá, Suecia, Italia y Australia, entre otros. Veamos los más importantes:

Francia, es uno de los países más estrictos en cuanto a la materia. Recordemos que es el primer país en el cual se planteo la fecundación post mortem, y después del “Affaire Parpalaix.” Ley de bioética francesa del 6 de Agosto 2004, (pendiente de revisión en el 2011) prohíbe taxativamente la fecundación post mortem, además no reconoce la distinción entre embrión y preembrión y prohíbe la experimentación con los mismos.

Alemania, donde la Ley de Protección al embrión 1990, también prohíbe la congelación de embriones y se declara obligatoria la transferencia al útero materno de la madre biológica de todos los embriones obtenidos mediante la fecundación en vitro, siempre como máximo 3. Además prohíbe su experimentación y multa con penas privativas de libertad hasta 3 años su práctica.

Portugal, con su reciente legislación sobre la Ley sobre Reproducción Medica Asistida de 26 de Julio de 2006 reconoce la inseminación artificial y la fecundación in vitro sólo en caso de esterilidad o para prevenir enfermedades, basando su razonamiento en el respeto a la dignidad humana. La fecundación post mortem está prohibida, aún cuando el hombre haya prestado su consentimiento antes del fallecimiento obligando a destruir los depósitos que existiesen.

En Canadá, en su Ley de Reproducción Asistida Humana 2004, prohíbe la utilización de espermatozoides, óvulos o embriones in vitro sin el consentimiento de su donante al fallecimiento, pero si permite, la transferencia de los embriones creados con anterioridad a la muerte, puesto que lo contempla como un proyecto en común.

Italia, dispone de normas en Materia De Procreación Médica Asistida Italiana Ley 40/2004, del 19 de febrero de 2004 y también prohíbe la fecundación post mortem.

42

Por otro lado, nos encontramos con países más flexibles que contando con ciertos requisitos legales (o no) permiten la aplicación de técnicas de reproducción asistida post mortem, entre los que incluimos a España, podemos señalar a:

Bélgica, donde se permite la fecundación post mortem incluso sin consentimiento escrito. Es una de las legislaciones más permisivas en esta materia. Los centros de inseminación establecen su propio reglamento interno, por lo que aquellos en los que se exija expreso consentimiento para la fecundación post mortem, deberá respetarse siempre. Sí establecen un plazo que no podrá ser inferior a 6 meses ni superior a 2 años.

Estados Unidos carece de una única norma que unifique la materia en reproducción asistida y post mortem y permiten prácticamente cualquier supuesto, aunque algunos estados requieren que el consentimiento haya sido dado con anterioridad al fallecimiento.

Reino Unido, la Ley de Fertilización Humana y Embriología de 1990 permite la fecundación post mortem, siempre exista consentimiento escrito del marido. En caso de solicitar la extracción de esperma, lo autoriza siempre que se realice dentro de las 24 horas siguientes al fallecimiento y se mantenga el cuerpo en las condiciones óptimas para su extracción

Dinamarca, su legislación sobre reproducción asistida no contempla la fecundación post mortem sin embargo, las recomendaciones publicadas por el Consejo éticos son flexibles al acceso a las técnicas de mujeres solas pero no si el marido o pareja ha fallecido.

43

¿ES ÉTICO O MORAL?

Se podría partir de la siguiente pregunta: ¿Es la utilización de las técnicas de reproducción asistida una violación de las leyes naturales? Si bien es cierto que los avances tecnológicos están a disposición del hombre ofreciéndonos una mayor calidad de vida sobretodo en salud, ¿podemos definir donde está realmente el límite?

La familia ocupa la parte importante y protegida en cualquier sociedad de nuestro entorno, de ahí que la doctrina se posicione firmemente en dos posturas.

Una parte de la doctrina justificar su rechazo a la fecundación post mortem amparándose en el artículo 39.1 de la Constitución española, el cual establece que “Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.” Asimismo, el artículo 39.3 dice “los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en lo demás casos en que legamente proceda.”

Cabe aquí señalar la Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1999, de 17 de junio, que resuelve el recurso 376/1989 presentado por diputados del Partido Popular contra la Ley 35/1988 contra algunos preceptos de la ley, sin que se llegase a señalar el artículo 9 de la Ley. Pese a no ser admitido el recurso contra toda la ley, si se dejo de manifiesto que la Constitución en su artículo 31.3 no contempla ningún modelo de familia, sino que sienta un principio más general considerando que los adultos deben responsabilizarse materialmente de los menores a su cargo. Señala también, que “no hay inconstitucionalidad de la fecundación post mortem ya que el deber de asistencia puede proceder de un solo progenitor.”

La postura defendida por esta parte de la doctrina es obvia, se pretende evitar que existan niños huérfanos de padre antes de nacer. Además fundamentan que no existe ningún texto legal, incluso Internacional, que reconozca el derecho a la reproducción. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 16 establece “Los hombres y las mujeres en edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia.” Por tanto, el derecho a tener un hijo no existe, sino que únicamente se contempla el derecho de realizar todos los actos propios de la procreación, pero sin la obligación de traer un hijo al mundo.

44

Otro argumento para su oposición es aquel que critica a la mujer por intentar revivir la figura del marido o pareja fallecido a través del nacimiento del hijo, prolongando así el recuerdo del padre. Y por último, aquella postura en la que se critica el interés puramente económico de la viuda, para verse beneficiada de los derechos sucesorios del hijo, por lo tanto, esta parte de la doctrina alega problemas de filiación y sucesión.

Todos estos argumentos han sido respondidos por aquella otra parte de la doctrina que defiende a ultranza el derecho a la reproducción post mortem. Se defiende la reproducción post mortem amparándose en el artículo 10 de la CE “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad…” Tiene su base en los artículos 14 “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” y 15 de la CE “Todos tienen derecho a la vida…“

Defiende por tanto, que el Estado no puede limitar la voluntad de la madre en su deseo a tener un hijo, ni siquiera en el caso de ser súper póstumo. Así pues, la ley 14/2006 de 26 de mayo de Reproducción Humana Asistida, en su artículo 6.1 establece como usuarios de dichas técnicas, “toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar con independencia de su estado civil y orientación sexual” por lo que en el supuesto de que una madre soltera decidiese tener un hijo, este niño también carecería de figura paterna.

Ante este argumento, la intervención del Estado no pude limitar la voluntad de la madre y por ello debe admitir el derecho a tener un hijo, a pesar de que sea súper póstumo. También defiende en que la reproducción asistida, no es un capricho de la viuda, pues para la realización de estas técnicas es necesario previamente contar con el material reproductor del marido (el esperma congelado) quien otorga su consentimiento cuando el proceso ya se ha iniciado y la muerte del varón lo interrumpe. Tener un hijo era por tanto, un proyecto en común interrumpido por el fallecimiento de éste.

Por ello, siempre debe de primar es el interés superior del menor. El dilema será determinar en su justa medida la utilización de las técnicas de reproducción asistidas para la concepción un hijo que deberá ser criado como un niño normal, a la sombra de la expectación que puede causar su nacimiento en tales circunstancias en una sociedad (bien por motivos religiosos, sociales o morales) todavía no está acostumbrada a este tipo de casos, y sin que ello suponga un obstáculo respecto a derechos tanto hereditarios como sociales.

45

CONCLUSIONES

Después del estudio de esta materia, considero que la fecundación post mortem es un tema delicado para lo opinión pública. Yo misma, en el momento de comentar a mis amistades la preparación de esta memoria, he podido observar sus reacciones. Prácticamente la totalidad de ellos desconocían que en España existiese una ley en el que se regulase este supuesto, y mucho menos, que nuestra legislación fuese una de las pioneras en esta materia. Además, la gran mayoría, ni siquiera entendía en si mismo el concepto de fecundación post mortem y ante mis explicaciones se mostraban escépticos y reticentes.

De ello, deduzco que en nuestra sociedad todavía no estamos preparados para poder abordar estos temas sin que se llegue a herir la sensibilidad de algunos y por ello es necesario activar mecanismos para evitar que del “uso se haga abuso.”

Reconozco que yo misma, ante determinados casos estudiados, póngase como ejemplo, Pam Maresca, me he sentido en algún momento sorprendida. ¿Es por ético extraer esperma de una persona ya muerta sin que ésta en ningún momento haya se haya declarado a favor o en contra de ello? Personalmente opino que aquí debería estar el límite. Considero que en ningún caso la voluntad del fallecido debe verse suplantada por el deseo de familiares o el cónyuge

Por ello, me parecen necesarios los requisitos que establece nuestra legislación en cuanto al consentimiento expreso del varón para la realización de estas técnicas y los plazos estipulados para su sometimiento a estas técnicas.

Barcelona, 30 de Septiembre de 2010

46

BIBLIOGRAFIA

Principales autores en la materia

- Francisco Rivero Hernández. La fecundación Artificial Post Mortem. Revista jurídica de Cataluña (1987). Pág. 871-904.

- María Carcaba Fernández. Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación humana. J. M. Bosch. Editor, S.A. (1995).

-. Karin Mika & Bonnie Hurst. One way to be born? Legislative Inactión and the Posthumous Child. Marq. Law Review (1996).

- Sandra Webb. Raising sperm from the dead. Journal of Andrology. July. (1996).

- Gail a. Katz. Parpalaix c. CECOS: Protecting Intent in Reproductive Technology. Harvard Journal of Law & Technology, Summer (1998).

- Pedro J. Femenía López. Status Jurídico del embrión humano, con especial consideración al concebido in Vitro.. Mac Graw Hill (1999).

- Christopher A. Scharman. Not without my father: The legal status of the Posthumously Conceived Child. Vanderbl Law Review, Abril(2002).

- Kristine S. Knaplund. Postmortem Conception and a Father's Last Will. Arizona Law review (2004).

- Cyrene Grothaus-Day. From pipette to cradle. From immortality to extinction. Journal of Law and Religion. Diciembre (2005).

- Leonardo B. Pérez Gallardo. Inseminación artificial y transferencia de preembriones Post Mortem: Procreación y Nacimiento más allá de los límites de la existencia humana. Revista General de legislación y jurisdicción (2007) Pág.605.

- Francisco Javier Jiménez Muñoz. Unas reflexiones sobre la nueva ley de técnicas de Reproducción Humana Asistida de 2006. Revista General de Legislación y Jurisprudencia (2008) Pág. 639.

47

- José Antonio Cobacho Gómez. Comentarios a la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Thomson Aranzadi. (2007).

- Juan Antonio Fernández Campos. Artículo 9 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Thomson Aranzadi. (2007).

- Vera Lucía Raposo. La nueva ley portuguesa sobre la reproducción asistida. Revista de Bioética y Derecho. Abril (2007).

- Ruth Zafran. Dying to be a Father: Legal Paternity in cases of Posthumous Conception. Houston Journal of Health Law & Policy. Abril (2008)

- Marta Gámiz Sanfeliu. Reflexiones sobre la fecundación post mortem: Cuestiones interpretativas del artículo 9 de la Ley 14/2006 de 26 de Mayo sobre las técnicas de reproducción humana asistida. Revista Jurídica de actualidad Civil (2009) Pág. 1163-1186.

- Keith Jarvi. Post mortem Sperm Retrieval: The Canadian Perspective. Journal of Andrology. (2009)

- Nora Lloveras & Josefina Sapena. Diagnóstico Genético Preimplantacional. Revista de Bioética y Derecho. Enero (2010).

Base de datos Westlaw

- TSJ Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección 9. Sentencia 16-6-2003 recurso 658/2003, recurso 624/1998.

- Auto de la Audiencia Provincial de la Coruña, 3 de Noviembre del 2000.

Informe Warnock

Legislación

- Constitución Española.- Código Civil.- Convención de Derechos del niño 1989.- Declaración de Derechos del niño de 1959.- Ley 14/2006 de 26 de Mayo sobre Reproducción Humana Asistida.

48

- Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre Técnicas de Reproducción Asistida.

- Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y la Dignidad del Ser Humano en las Investigaciones de Biología y Medicina de 1997

- Lois de 6 août 2004 relative à la bioéthique.- Code Civil français.- Code de la Santé Publique français.- Lei 36/2006 de 26 de xullo sobre a reprodução medica assistida de 26 de

xullo.- Human Fertilisation and Embryology Act 1990.

Websites

- Caso Diane Blood: http://news.bbc.co.uk/2/hi/uk_news/england/1809296.stm- Diane Blood. Response to the consultation document of Professor S.McLean. Hum. Reprod., (1998)

- Caso Fabienne Justel: http://www.lemonde.fr/societe/article/2010/06/22/la-cour-d-appel-de-rennes-maintient-l-interdiction-de-l-insemination-artificielle-post-mortem_1376692_3224.html

- Caso Pam Maresca: http://findarticles.com/p/articles/mi_m1141/is_n37_v30/ai_15792912/

- Caso Mark Speranza: http://www.law.com/jsp/nlj/PubArticleNLJ.jsp?id=1202428769276&slreturn=1&hbxlogin=1

- Caso Nikolas Evans:http://www.statesman.com/news/content/news/stories/local/04/08/0408evans.html

- Caso Inés Sietwert: http://www.dw-world.de/dw/article/0,,5553335,00.html

49

50