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ley1882

comentarios de la cámara colombiana de

la infraestructura - cci

2018 “POR LA CUAL SE ADICIONAN, MODIFICAN Y DICTAN

DISPOSICIONES ORIENTADAS A FORTALECER LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA, LA LEY DE INFRAESTRUCTURA

Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”

AUTOR:Santiago Pérez Buitrago

Director Jurídico

FEBRERO 2018

DEley1882

comentarios de la cámara colombiana de

la infraestructura - cci

“POR LA CUAL SE ADICIONAN, MODIFICAN Y DICTAN DISPOSICIONES ORIENTADAS A FORTALECER LA CONTRATACIÓN

PÚBLICA EN COLOMBIA, LA LEY DE INFRAESTRUCTURA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”

AUTOR:Santiago Pérez Buitrago

Director Jurídico

FEBRERO 2018

DE2018

JUNTA DIRECTIVANACIONAL2017 - 2018

PRESIDENTE Mauricio Ossa Echeverry

ODINSA

VICEPRESIDENTE Francisco Daza Tovar

DISEÑOS, INTERVENTORÍAS Y SERVICIOS

CONCESIONARIOSSergio Echavarría Hoyos

DEVINORTEAlberto Mariño Samper

COVIANDESMauricio Ossa Echeverry

ODINSA

CONSTRUCTORESMario Huertas Cotes

MARIO HUERTAS COTESCarlos Alberto Moreno Neira

CONTEINAlicia Naranjo Uribe ALCA INGENIERÍA

CONSULTORESFrancisco Daza Tovar

DISEÑOS, INTERVENTORÍAS Y SERVICIOSJosé Joaquín Ortiz García

JOYCOAndrés Manrique Manrique

CONSULTORÍA COLOMBIANA

PROVEEDORESJulián Botero Larrañaga

BANCOLOMBIARicardo Naya Barba

CEMEXCarlos Umaña Trujillo

BRIGARD & URRUTIA ABOGADOS

ADHERENTEJuan Carlos Saavedra Vanegas

P3 INFRAESTRUCTURA

JUNTAS DIRECTIVASSECCIONALES

2017 - 2018SECCIONAL ANTIOQUIA

Jorge Alberto Sierra Giraldo - ANDAMIOS Y ENCOFRADOS

SECCIONAL NORTELuiggi Pugliese Mercado - ECOVIAS

SECCIONAL OCCIDENTEMaría Fernanda Solanilla Bonilla - PLANES

Jota Mario Aristizabal Correa - CONCONCRETO

José Joaquín Montalvo Forero - PISA

Guillermo Balcázar Niño - INARE

Sergio Echavarría Hoyos - DEVINORTE

Argelino Durán Ariza - HIDROCONSULTA

Germán Silva Fajardo - SILVA CARREÑO & ASOCIADOS

EXPRESIDENTES

SECCIONAL ANTIOQUIAJorge Alberto Sierra Giraldo - ANDAMIOS Y ENCOFRADOS

SECCIONAL NORTELuiggi Pugliese Mercado - ECOVIAS

SECCIONAL OCCIDENTEMaría Fernanda Solanilla Bonilla - PLANES

Jota Mario Aristizabal Correa - CONCONCRETO

José Joaquín Montalvo Forero - PISA

Guillermo Balcázar Niño - INARE

Sergio Echavarría Hoyos - DEVINORTE

Argelino Durán Ariza - HIDROCONSULTA

Germán Silva Fajardo - SILVA CARREÑO & ASOCIADOS

CÁMARA COLOMBIANa de la infraestructura

DIRECCIÓN JURÍDICASantiago Pérez Buitrago – Director Jurídico

Efren Nadin Ordoñez Archila - Coordinador Jurídico

María Angélica Ruiz Restrepo – Abogada

Ornella Choles Povea – Abogada

Laura Isabel Zambrano Infante – Abogada.

Laura Carmona Álvarez – Abogada

Yuri Cortes Cifuentes - Apoyo

PRESIDENTE EJECUTIVO

Juan Martín Caicedo Ferrer

COMITÉ DIRECTIVOJorge Alberto Marín Gómez

Vicepresidente Técnico

Santiago Pérez BuitragoDirector Jurídico

Ana Carolina Ramírez Pineda

Directora de Asuntos Económicos

Rubén Darío Ortiz HernándezGerente Administrativo

Carlos Lora FalquezJefe de Comunicaciones y Prensa

Diseño: Angélica Johanna Guzmán

COMUNICACIONES CCI

PRESENTACIÓN10Página

METODOLOGÍA13Página

ÍNDICECONTENIDO

Página

ARTÍCULO 1: Licitación para obra pública14

ARTÍCULO 2: Responsabilidad de consultores, asesores e interventores

ARTÍCULO 4: Pliego tipo

ARTÍCULO 6: Publicación proyecto de pliegos

16Página

Página

1718

Página

Página

2124Página

ARTÍCULO 3: Intervención arqueológica en proyectos de infraestructura

ARTÍCULO 5: Selección objetiva

COMENTARIOS A LOS ARTÍCULOS DE LA LEY

25Página

ARTÍCULO 7: Responsabilidad de interventores en APP

ARTÍCULO 12: Adquisición predial: reconocimiento y pago de las mejoras realizadas por los ocupantes en baldíos

ARTÍCULO 14: Participación de entidades de naturaleza pública o mixta en APP

31Página

Página

3234Página

ARTÍCULO 13: Derecho a retribuciones con derechos reales sobre bienes inmuebles

Página

ARTÍCULO 9: Adquisición predial: vigencia del avalúo27

ARTÍCULO 10: Adquisición predial: notificación de la oferta a los herederos – procedimiento listas de control28

Página

Página

30 ARTÍCULO 11:Adquisición predial: permiso de intervención voluntaria

26Página

ARTÍCULO 8: Adquisición predial: Acuerdo de negociación con poseedor. Descuento de impuestos, servicios públicos, valorización, gastos de notariado y registro

ARTÍCULO 15: Sistema abierto o de precalificación en APP de iniciativa pública

Página

PáginaARTÍCULO 17: Prohibición compensaciones en fajas de retiro y articulación de los POT con los proyectos de infraestructura de transporte37

ARTÍCULO 18: Prohibición de metodología compensaciones en fajas de retiro por parte del IGAC

ARTÍCULO 20:Terminación anticipada de contratos de concesión o APP como consecuencia de nulidad absoluta

38Página

Página

3941Página

Página

44

ARTÍCULO 19: Costos de evaluación de APP iniciativa privada y validación financiera

ARTÍCULO 21: Vigencia

ARTÍCULO 16:APP en entidades territoriales: vigencias futuras y contrato APP último año de gobierno

Página

3536

Ley de Infraestructura 1882 de 2018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Desde su inicio, la Cámara Colombiana de la Infraes-

tructura –CCI- ha promovido la necesidad de construir de

manera integral una política constante y coherente en ma-

teria de infraestructura y buenas prácticas en la contrata-

ción.

La Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011 y

el Decreto 1082 de 2015, sin duda, han sido la fuente nor-

mativa para la contratación y ejecución de grandes obras de

ingeniería, consultorías e interventorías.

El gremio de la infraestructura cree en los cimientos y bon-

dades del sistema de contratación actual. Dicho ordena-

miento ha generado conocimiento, costumbre, institucio-

nalidad, doctrina y jurisdicción. No obstante, en ocasiones,

prácticas corruptas o colusivas empañan la finalidad del sis-

tema, por lo que es necesario promover medidas que encau-

sen el rumbo de los procesos de contratación y fijen reglas

claras para el adecuado curso de los mismos.

Una de las principales razones de esta nueva ley, es promo-

ver la pluralidad de oferentes, fortalecer la transparencia en

la contratación y la adopción de buenas prácticas, partiendo

del entendimiento cotidiano de las problemáticas en mate-

ria de contratación.

En el año 2015, se revisaron 11.085 contratos relacionados

con el sector de infraestructura de transporte por valor de

$10.35 billones de pesos, el estudio de la consultora Marce-

la Meléndez, preparado para la CCI, indica que el 85% de los

procesos de selección en materia de infraestructura termi-

nan con un único oferente habilitado.

La ausencia de pluralidad de oferentes en los procesos de

selección, se presenta, entre otros factores, como conse-

cuencia de los cambios de requerimientos en los procesos de

selección por parte de las entidades públicas,

criterios subjetivos expuestos en los pliegos,

desbordamiento del poder discrecional, malas

prácticas, direccionamiento de contratos, co-

rrupción y colusión. Las anteriores situaciones

distorsionan el mercado de la compra pública

y le imponen barreras a la competencia. De

esta manera, no se hace efectivo el cumpli-

mento del principio de selección objetiva. Esta

situación ha sido una preocupación constante

del gremio de la infraestructura.

Ahora, la Ley de Infraestructura (1682 de

2013) nace como consecuencia de las reco-

mendaciones de la comisión de expertos, que

hizo evidentes los “cuellos de botella” de los

proyectos: adquisición predial, gestión am-

biental, interferencia de redes. Dicha ley ha

contribuido al avance y facilitación de los pro-

yectos.

De igual manera, la Ley de APP (1508 de 2012)

se encuentra en observación y desarrollo, es

evidente la necesidad de ajustes que permitan

contribuir para que las asociaciones público

privadas intervengan en infraestructura social

y urbana, en el nivel central y territorial.

La Ley de Infraestructura y la Ley de APP, se

convirtieron en pilares para el desarrollo de

proyectos, promoviendo nuevos esquemas de

financiación. La ejecución de los contratos de

concesión y APP, principalmente el programa

de concesión vial de cuarta generación, han

evidenciado algunos vacíos y dificultades que

no han sido posible resolver totalmente con la

PRESENTACIÓN

10


normativa vigente. Por esta razón, se identificaron asuntos específicos que requieren de ajustes para pro-

mover el desarrollo, la financiación y la ejecución de proyectos de infraestructura de transporte, así como

permitir la estructuración y puesta en marcha de otro tipo de proyectos, diferentes a los carreteros, median-

te la modalidad de asociaciones público privadas.

Estas razones incentivaron a la CCI para insistir al Gobierno Nacional en la necesidad de impulsar una re-

forma legislativa que se concretó en la Ley 1882 de 2018. Este nuevo cuerpo normativo se divide en tres

importantes ejes. El primero de ellos, contempla ajustes al procedimiento de selección (Ley 80 de 1993 y

Ley 1150 de 2007) para fortalecer la transparencia en la contratación pública, incorpora cambios en la pre-

sentación de la oferta, el termino para subsanar, implementa el pliego tipo y delimita la responsabilidad del

interventor, entre otras.

En segunda instancia, en materia de Ley 1682 de 2013, consagra modificaciones importantes en materia

arqueológica y de adquisición predial. El tercer eje, corresponde a variaciones en la Ley 1508 de 2012, ten-

dientes a viabilizar proyectos de APP sociales, urbanos y de entidades territoriales, así como la definición y

el procedimiento ante terminación de contratos de APP por nulidad absoluta.

Seguramente, habrá espacio para críticas, nosotros mismos las hicimos en su momento, inclusive algunos de

los temas importantes para el gremio no se incluyeron en la norma o no quedaron redactados con la claridad

y precisión deseada. Sin embargo, esta nueva Ley es un paso en la dirección correcta, facilitará la ejecución

de proyectos de gran trascendencia e importancia para el país, dado que define unas reglas de juego más

claras para las autoridades, funcionarios, contratantes, contratistas, concesionarios y financiadores en el

marco de la contratación pública en infraestructura. El reto que se avecina no será menor. Viene ahora la

puesta en marcha de la norma y la estructuración de los pliegos tipo.

Este documento tiene como propósito presentar unos comentarios desde la visión del gremio, sobre los

aspectos modificados por la Ley 1882 de 2018. Esperamos contribuir y enriquecer el debate que, sin duda,

suscita la entrada en vigencia de esta nueva ley.

De otra parte, resulta esencial reconocer la contribución de un grupo de personas que apoyaron e incenti-

varon la realización de este proyecto. Sean estas líneas, la oportunidad para agradecer los esfuerzos y la par-

ticipación de los distintos intervinientes, entre ellos destacamos: A nuestros afiliados, quienes son la razón

de ser del gremio. A los miembros de la Junta Directiva de la CCI en cabeza de su presidente Dr. Mauricio

Ossa. A los directores de las seccionales, al Comité Directivo y a los funcionarios de la CCI, liderados por el

Dr. Juan Martín Caicedo Ferrer, Presidente Ejecutivo de la CCI.

A los abogados de la Dirección Jurídica: María Angélica Ruiz Restrepo, Ornella Choles Povea, Laura Isabel

Zambrano Infante, Laura Carmona Alvarez, Efrén Nadin Ordoñez Archila, con el apoyo de Yuri Cortes, quie-

nes contribuyeron y apoyaron el trabajo de recopilación, análisis y redacción del texto.

Santiago Pérez BuitragoDirector Jurídico

11

El gremio de la infraestructura, considera de gran importancia di-

vulgar y exponer los asuntos incorporados por esta nueva normativa.

Por esta razón, y en aras de promover la difusión temprana y eficiente

de los asuntos contenidos en este cuerpo normativo, hemos elaborado

este documento para ilustrar, de forma breve, simple y, sobre todo, prác-

tica, el contenido de esta nueva disposición. Para tal efecto, esta cartilla

incorpora la revisión de cada uno de los artículos que conforman la re-

ferida Ley, mediante el desarrollo de tres aspectos: el primero de ellos,

es el fundamento del artículo, el cual hace referencia a la motivación

fáctica o jurídica que, según la exposición de motivos, las proposiciones

o intervenciones realizadas durante el trámite legislativo, justificaron la

necesidad del ajuste a las normas modificadas por esta nueva ley.

El segundo aspecto del análisis efectuado es la redacción del artículo

bajo el formato de “control de cambios”, herramienta que consideramos

adecuada y conveniente para un mejor entendimiento de lo incorpo-

rado por la nueva Ley. Esta forma de redacción refleja la practicidad y

utilidad de esta cartilla, debido a que permite identificar de forma fácil y

rápida los cambios propuestos en cada artículo. Por tal razón, se incluye

en letra cursiva, con negrilla y la herramienta de tachado, los apartes

eliminados en la norma modificada. Asimismo, se resalta con negrilla y

cursiva los asuntos incorporados por la nueva norma.

El tercer y último aspecto incluido en el análisis de la norma realizado

en esta cartilla, es la síntesis de cada artículo, con lo cual se identifican,

resumen y señalan los principales temas de cada una de las modifica-

ciones, ajustes o proposiciones incorporadas por la Ley 1882 de 2018.

Para la CCI es de gran satisfacción presentarles este documento, que

consideramos como una valiosa herramienta de estudio, debido a que

permite revisar de forma sencilla los ajustes efectuados al Estatuto Ge-

neral de la Contratación Pública, a la Ley de Infraestructura y a la Ley

de APP, así como conocer el fundamento conceptual que sirvió de base

para la construcción del cuerpo normativo conformado por la Ley 1882

de 2018. Esperamos les sea de gran utilidad.

METODOLOGÍA

Ley de Infraestructura 1882 de 2018 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13


COMENTARIOS

FUNDAMENTO DEL ARTÍCULO:

La reforma comprendida en este artículo tiene como

finalidad principal fortalecer el sistema de compras pú-

blicas para las licitaciones de obras públicas, estandarizar

procesos y requerimientos, para hacer frente a situaciones

cotidianas alejadas de las buenas prácticas y que generan

riesgos en el proceso de selección como actualmente son,

por ejemplo: 1. La forma de presentar propuesta y el nú-

mero de sobres por entregar. 2. La determinación, instan-

cia y el alcance para subsanar propuestas. 3. Definición del

momento y conocimiento de la fórmula de evaluación. 4.

Determinación de la instancia de apertura de sobres eco-

nómicos. 5. Verificación de las propuestas económicas y del

orden de elegibilidad.

Vale la pena resaltar la incertidumbre e inseguridad jurídica

que el alcance y término para subsanar generan en la con-

tratación pública, como consecuencia de la falta de claridad

del sistema (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y decretos

reglamentarios) y de la jurisprudencia. Lo cierto es que ac-

tualmente, no en pocos procesos de selección, se sigue de-

batiendo con relación al trámite para subsanar propuestas,

tema que incide directamente en la definición del orden de

elegibilidad y la adjudicación del contrato.

Esta diversidad interpretativa genera malas prácticas que

inciden y afectan el orden de elegibilidad, en detrimento de

la eficiencia y transparencia de los procesos de contrata-

A LOS ARTÍCULOS DE LA LEY

ción. De igual manera, puede llegar a con-

dicionar la imparcialidad y objetividad del

evaluador, cuando de manera anticipada

conoce los efectos de aceptar o negar una

petición y cómo esta influirá directamente

en el resultado del proceso de selección.

ARTÍCULO 1. Adiciónense los pará-

grafos 2° y 3° artículo 30 de la Ley 80 de

1993:

(…)

Parágrafo 2°. En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra, la oferta estará conformada por dos sobres, un primer sobre en el cual se de-berán incluir los documentos relaciona-dos con el cumplimiento de los requisitos habilitantes, así como los requisitos y do-cumentos a los que se les asigne puntaje diferentes a la oferta económica.

El segundo sobre deberá incluir única-mente la propuesta económica de confor-midad con todos los requisitos exigidos en el pliego de condiciones.

ARTÍCULO 1: LICITACIÓN PARA OBRA PÚBLICA.

14


Parágrafo 3°. En los procesos de licitación pública para seleccionar contratistas de obra pública, las entidades estatales deberán publicar el informe de evaluación re-lacionado con los documentos de los requisitos habili-tantes y los requisitos que sean objeto de puntuación di-ferente a la oferta económica incluida en el primer sobre, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones.

En estos procesos el informe permanecerá publicado en el Secop durante cinco (5) días hábiles, término hasta el cual los proponentes podrán hacer las observaciones que consideren y entregar los documentos y la información solicitada por la entidad estatal. Al finalizar este plazo, la entidad estatal se pronunciará sobre las observaciones y publicará el informe final de evaluación de los requisitos habilitantes y los requisitos objeto de puntuación distin-tos a la oferta económica.

Para estos procesos, el segundo sobre, que contiene la oferta económica, se mantendrá cerrado hasta la au-diencia efectiva de adjudicación, momento en el cual se podrán hacer observaciones al informe de evaluación, las cuales se decidirán en la misma. Durante esta au-diencia se dará apertura al sobre, se evaluará la oferta económica a través del mecanismo escogido mediante el método aleatorio que se establezca en los pliegos de condiciones, corriendo traslado a los proponentes ha-bilitados en la misma diligencia solo para la revisión del aspecto económico y se establecerá el orden de elegibi-lidad.

SÍNTESIS DEL ARTÍCULO:

Integración de la propuesta en doble sobre: este artículo

indica la división y el contenido de la propuesta. El sobre

No. 1 incluye los aspectos técnicos, financieros y jurídicos

(requisitos habilitantes). El sobre No 2 integra la propuesta

económica.

Determinación del momento para subsanar antes de la

audiencia de adjudicación. El informe de evaluación de los

requisitos habilitantes se publica 5 días há-

biles, para pronunciamiento de la entidad y

publicación del informe final.

El pliego tipo deberá ser muy preciso con

relación a la reglamentación del inciso final

del parágrafo tercero del artículo 1 de la Ley,

toda vez que una incorrecta interpretación

podría dar lugar a presentar observaciones

o subsanar el informe de evaluación en la au-

diencia de adjudicación y lo que buscaba la

exposición de motivos era precisamente de-

limitar la audiencia de adjudicación al com-

ponente económico, determinar el orden de

elegibilidad y adjudicar.

Fórmula de selección: escogida mediante

método aleatorio al momento de la audien-

cia de adjudicación. Este tema será otro reto

para la reglamentación del pliego tipo.

Momento de apertura del 2do sobre: única-

mente en la audiencia de adjudicación, luego

de determinar el método aleatorio, se abrirá

y evaluará la oferta económica, se establece-

rá el orden de elegibilidad y se correrá trasla-

do a los proponentes habilitados en la misma

diligencia.

Las propuestas económicas y el orden de

elegibilidad, únicamente serán conocidas en

la audiencia de adjudicación, lo que mitiga el

riesgo de malas prácticas, corrupción y colu-

sión en los procesos.

A continuación, en esta misma audiencia los

proponentes podrán presentar observacio-

nes a la oferta económica, las cuales deberán

ser respondidas por la entidad estatal en la

misma diligencia. Consideramos que esta

instancia debe ser desarrollada por el pliego

tipo.

15


ARTÍCULO 2: RESPONSABILIDAD DE CONSULTORES, ASESORES E INTERVENTORES.


Actualmente cabe la interpretación según la cual,

la responsabilidad del interventor es objetiva y solidaria

respecto del contrato y contratista al cual ejerce vigilan-

cia. El Artículo 82 de la Ley 1474 de 2011, da lugar a en-

tender que los consultores, asesores e interventores de-

ben responder no solo por las obligaciones derivadas de

la ejecución de su contrato, sino también por la ejecución

de los contratos objeto de vigilancia.

No se plantea desconocer la responsabilidad que pesa

sobre los interventores, en el ejercicio de su actividad de

control y vigilancia de un contrato estatal. Por el contra-

rio, se pretende limitar una especie de responsabilidad

objetiva y solidaria por la acción u omisión de obligacio-

nes que van más allá del alcance del contrato de interven-

toría. Este planteamiento va en consonancia con el inicial

Artículo 53 de la Ley 80 de 1993, que estuvo vigente por

más de 18 años.

ARTÍCULO 2: Modifíquese el artículo 53 de la Ley 80

de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474

de 2011, el cual quedará así:

Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumpli-miento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables constitu-tivos de incumplimiento de las obligaciones correspon-dientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría inclu-yendo la etapa de liquidación de los mismos.

Por su parte, los interventores, responderán

civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto

por el cumplimiento de las obligaciones deri-

vadas del contrato de interventoría, como por

los hechos u omisiones que le sean imputables

y causen daño o perjuicio a las entidades, de-

rivados de la celebración y ejecución de los

contratos respecto de los cuales hayan ejer-

cido o ejerzan las funciones de interventoría,

incluyendo la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsa-bilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría.


Acotación de la responsabilidad del inter-

ventor: se elimina la interpretación de la res-

ponsabilidad objetiva y solidaria. Ahora bien,

los interventores deberán responder por los

perjuicios que provengan y sean imputables

a su incumplimiento o responsabilidad hasta

la etapa de liquidación del contrato objeto de

interventoría.

La modificación propuesta delimita la respon-

sabilidad civil, fiscal, penal y disciplinaria de

los interventores, únicamente a los daños que

se produzcan en el marco del cumplimiento de

las obligaciones derivadas de su responsabili-

dad directa de su contrato de interventoría.

16


ARTÍCULO 3: INTERVENCIÓN ARQUEOLÓGICA EN PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA.


Se vienen presentando inconvenientes en la ejecu-

ción de obras y proyectos de infraestructura, esto, en

consideración a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo

11 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 7 de

la Ley 1185 de 2008, con ocasión de la autorización de

intervención expedida bajo la titularidad del arqueólogo.

Lo anterior genera una dificultad, ya que el certificado

de intervención y la licencia depende exclusiva y discre-

cionalmente del dictamen del arqueólogo designado por

la entidad mencionada. La situación mencionada limita la

autonomía empresarial por parte del contratista o conce-

sionario, generando sobrecostos y retrasos en el crono-

grama contractual de algunos proyectos.

Adicionalmente, estas gestiones carecen de unos térmi-

nos de referencia suficientes, por ejemplo, como sucede

en el caso de los Estudios de Impacto Ambientales. Se

requiere claridad en el proceso de autorización de inter-

vención en los proyectos frente al alcance y ámbito de

actuación del arqueólogo y del ICANH, esto con el fin de

contar con procedimientos, plazos, gestiones y actuacio-

nes estandarizadas en los distintos casos.

ARTÍCULO 3: Adiciónese el siguiente inciso al nume-

ral 2 del artículo 11 de la Ley 397 de 1997, modificado

por el artículo 7 de la Ley 1185 de 2008 así:

(…)

Cuando se trate de proyectos de infraestructura la in-tervención a la que hace referencia el presente artículo

deberá ser asumida por el concesionario o contratista encargado del proyecto quien para el efecto será el titular del permiso de intervención que otorgue el Instituto Co-lombiano de Antropología e Historia. No obstante, será obligación del concesionario o contratista contar con un profesional idó-neo quien deberá hacer el acompañamien-to al Plan de Manejo Arqueológico, bajo los parámetros que hayan sido definidos previamente por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Los proyectos que se encuentran en ejecución al momento de expedición de la presente norma y definida la gestión en cabeza del profesional regis-trado, el contratista o concesionario podrá optar por mantener la responsabilidad en cabeza de dicho profesional o adoptar la solución a que hace referencia el presente artículo.


El artículo consolida en cabeza del contratis-

ta o concesionario la titularidad del permiso

de intervención con el acompañamiento del

arqueólogo. El plan de manejo arqueológico

deberá llevarse a cabo bajo los parámetros del

ICANH, quien deberá expedir unos términos

de referencia generales y adecuados.

17


ARTÍCULO 4: PLIEGO TIPO.


Creemos que las cifras relacionadas en la exposición

de motivos y en la presentación de este documento, evi-

dencian claramente la realidad frente a la ausencia de plu-

ralidad de oferentes en la contratación pública, en materia

de infraestructura de transporte.

Ahora bien, es posible que, frente a la manera de solucio-

nar el tema de malas prácticas y corrupción, se presenten

discrepancias o alternativas. Es necesario implementar

soluciones complementarias, por ejemplo: 1. Trabajar en

la educación y ética de las personas. 2. Mostrar resultados

efectivos por parte de los entes de control y autoridades.

3. Ajustar y mejorar las normas en materia de contratación.

La tarea es de todos: entidades públicas, funcionarios, en-

tes de control, fiscalía, gremios, oferentes y contratistas.

Desde el punto de vista de la solución normativa, el pliego

tipo es necesario y se constituye en una medida contun-

dente para atacar las prácticas corruptas y anticompetiti-

vas, que eviten el direccionamiento de contratos e incenti-

ven la pluralidad de oferentes. La implementación debe ser

obligatoria, vinculante y sin excepción en los procesos rela-

cionados con la selección de contratos de infraestructura.

CONCEPTO, ALCANCE¹ Y ARTÍCULO:

Son los documentos que incorporan una redacción están-

dar, obligatoria y vinculante de todos los aspectos objeti-

vos y generales del pliego de condiciones, con la finalidad

de generar unas reglas homogéneas, claras y concordantes

con la modalidad de selección y tipo de con-

trato para el cual se implementan.

El pliego tipo deberá, entre otros, incidir en

los siguientes temas: 1. La presentación de

la oferta. 2. Los plazos del proceso. 3. Los

requisitos habilitantes. 4. Los factores técni-

cos. 5. El alcance y términos para subsanar la

oferta. 6. Las causales de rechazo. 7. Algunas

estipulaciones contractuales.

INCORRECTA INTERPRETACIÓN DE LA AUTONOMÍA TERRITORIAL PARA EVITAR EL PLIEGO TIPO:

Con sustento en el principio de la autonomía,

según el cual, los departamentos, municipios

y contratantes gozan de discrecionalidad

para establecer los requisitos de selección,

adjudicación y celebración de los contratos,

se justifican algunos en que la estandariza-

ción obligatoria contradice el principio de la

autonomía territorial. Esta interpretación es

errónea.

La autonomía en materia de contratación

pública, debe reflejar la identificación de la

necesidad por suplir que determina el estu-

dio previo y que busca la ejecución del con-

trato, así como la decisión de avocar estas

necesidades según la alternativa escogida y

su debida gestión contractual. La autonomía

no puede entenderse como la posibilidad

1 Pérez Buitrago, Santiago. La necesidad del pliego tipo obligatorio en la contratación pública de infraestructura. Infraestructura y derecho (2017). Bogotá D.C.: Editorial Legis.

18


² Corte Constitucional. Sentencia C-889 de 2002. ³ Corte Constitucional. Sentencia C-506 de 1995.

de que cada ente contratante desarrolle etapas, plazos,

requerimientos, interpretaciones que incidan de manera

particular y arbitraria en el proceso y la escogencia del

contratista. El proceso de selección requiere de reglas de

orden público que atiendan a la modalidad correspondien-

te.

La Corte Constitucional ha precisado que “El límite máxi-mo de la autonomía territorial tiene una frontera política entendida como aquel extremo que al ser superado rompe los principios de organización del Estado para convertirse en independiente, en algo diferente de aquella unidad a la cual pertenecen las entidades territoriales. En nuestro me-dio, el límite máximo lo señala el artículo 1º de la Constitu-ción al establecer que Colombia es una república unitaria” ².

De igual forma, la autonomía que la Constitución Política

otorga a las entidades territoriales, responde al modelo

de organización instituido en ella, en la medida que busca

“hacer efectivo el respeto a la identidad comunitaria local y a su capacidad de auto determinarse, sin que se ignore por eso la necesidad de que ciertas actividades sean coordina-das y planeadas desde el poder central” ³.

A lo anterior debe agregarse que el artículo 228 de la

Constitución Política dispone que las competencias atri-

buidas a los distintos niveles territoriales, se ejercerán

conforme a los principios de coordinación, concurrencia y

subsidiariedad en los términos que establezca la ley.

El Decreto 1333 de 1986 o Código de Régimen Municipal

señala puntualmente en su artículo 273 que “Los contra-tos que celebren los Municipios y sus establecimientos pú-blicos se someten a la ley en lo que tiene que ver con su cla-sificación, definición, inhabilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, responsabilidades de los funcionarios y contratistas.”

En términos similares, el régimen aplicable a

los departamentos, en particular el artículo

211 del Decreto 1222 de 1986, precisa que

“En desarrollo de la autonomía de los depar-tamentos y municipios, las normas fiscales podrán disponer sobre formación y adjudica-ción de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; pero las normas so-bre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación están reserva-das a la ley, así como las de inhabilidades e incompatibilidades.”

Vistas las anteriores consideraciones, es cla-

ro que, de conformidad con el ordenamiento

jurídico colombiano, la autonomía de las en-

tidades territoriales, en materia de contrata-

ción pública, está determinada por las nor-

mas del orden nacional, por lo tanto, el pliego

tipo incluido en norma nacional no vulnera la

autonomía de las contratantes.

Ahora bien, a pesar de la anterior precisión,

resultaba necesaria una medida normativa

que solucione la problemática y defina ex-

presamente la obligatoriedad para todas las

entidades contratantes de incluir los docu-

mentos estándar obligatorios en los proce-

sos de selección.

ARTÍCULO 4°. Adiciónese el siguiente

parágrafo al artículo 2° de la Ley 1150 de

2007:

“Parágrafo 7°. El Gobierno nacional adop-tará documentos tipo para los pliegos de condiciones de los procesos de selección de obras públicas, interventoría para las

19


obras públicas, interventoría para consultoría de estu-dios y diseños para obras públicas, consultoría en inge-niería para obras, los cuales deberán ser utilizados por todas las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública en los proce-sos de selección que adelanten. Dentro de los documen-tos tipo el Gobierno adoptará de manera general y con alcance obligatorio para todas las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administra-ción Pública, las condiciones habilitantes, así como los factores técnicos y económicos de escogencia, según corresponda a cada modalidad de selección y la pon-deración precisa y detallada de los mismos, que debe-rán incluirse en los pliegos de condiciones, teniendo en cuenta la naturaleza y cuantía de los contratos. Para la adopción de esta reglamentación el Gobierno tendrá en cuenta las características propias de las regiones con el ánimo de promover el empleo local.

La facultad de adoptar documentos tipo la tendrá el Go-bierno Nacional, cuando lo considere necesario, en rela-ción con otros contratos o procesos de selección.

Los pliegos tipo se adoptarán por categorías de acuerdo con la cuantía de la contratación, según la reglamenta-ción que expida el Gobierno Nacional”.


ALGUNOS DE LOS BENEFICIOSDEL PLIEGO TIPO SON:

Incorpora al ordenamiento jurídico una norma vinculante

y obligatoria de buenas prácticas que incide en el correc-

to comportamiento de los agentes del mercado hacia el fin

deseado.

Mantiene la autonomía de las entidades contratantes y te-

rritoriales para definir las necesidades de inversión y efec-

tuar el gasto público: Las entidades seguirán identificando

las necesidades y definiendo las inversiones, así como las

condiciones contractuales, presupuestales, técnicas y la

debida gestión contractual. Se estandariza

el proceso de selección.

Mecanismo para combatir la corrupción: eli-

mina la subjetividad y discrecionalidad en la

confección del pliego para la selección de los

contratistas. Evita el direccionamiento y la

colusión de los procesos de selección.

Democratiza la contratación a nivel nacional

y territorial: promueve pluralidad de ofe-

rentes pequeños, medianos y grandes en el

nivel central y territorial. Implica un proce-

so de implementación y construcción con-

junta del pliego, enriquecido de las mejores

experiencias y actores (públicos y privados)

especializados del sector. El pliego tipo será

aprovechado por las entidades con menor

capacidad. Evita las barreras de entrada que

restringen la participación de oferentes. An-

ticipa la información del proceso a los agen-

tes del mercado.

Promueve la eficiencia y la economía del

proceso de selección para la entidad contra-

tante y los oferentes. Reduce los tiempos y

costos de transacción en la preparación de

pliegos, elaboración, presentación y evalua-

ción de ofertas.

Ayuda y protege la actuación del funcionario

público bajo un marco jurídico más claro y

seguro de actuación en la actividad contrac-

tual (elaboración de pliegos, respuesta a ob-

servaciones y evaluación de ofertas).

Facilita, simplifica y concentra la tarea de los

entes de control: Los entes de control y au-

toridades judiciales delimitarán su actuación

sobre un único pliego.

Promueve la seguridad jurídica: genera con-

20


fianza y claridad a proponentes, funcionarios y entes de

control. Incentiva la uniformidad en la interpretación.

Evita litigiosidad.

En los últimos años y hasta ahora los resultados del IN-

VIAS con la implementación del pliego tipo son contun-

dentes. Representa un caso de éxito a nivel nacional y

regional. Se aumentó de manera significativa el número

de procesos en los cuales hay pluralidad de oferentes.

Es una práctica exitosa a nivel internacional: Se aplica en

países como Perú, Uruguay, Argentina, Paraguay, Costa

Rica, Nueva Zelanda, Australia y en la Unión Europea.

El Banco Interamericano de Desarrollo, el Banco Mun-

dial y la OCDE son aliados estratégicos de los gobiernos

en la construcción de documentos estándar para las lici-

taciones públicas. Estos organismos emiten recomenda-

ciones (buenas prácticas), con el fin de garantizar que la

contratación pública se lleve a cabo de forma competiti-

va promoviendo la pluralidad de oferentes.

La FIDIC ha desarrollado contratos tipo que se han con-

vertido en un estándar internacional para la industria de

la consultoría y la construcción. Estos con-

tratos han sido reconocidos y usados glo-

balmente en proyectos de infraestructura

públicos y privados.

IMPLEMENTACIÓN

El reto actual es implementar los pliegos

tipo en el Decreto Reglamentario. Este tra-

bajo deberá estar en cabeza de Colombia

Compra Eficiente y del sector de infraes-

tructura y transporte, teniendo en cuenta,

según la Ley 1882 de 2018 la naturaleza y

cuantía de los contratos, así como las carac-

terísticas propias de las regiones para pro-

mover el empleo local. Para ello se cuenta

con un plazo de 6 meses a partir de la pro-

mulgación de la ley.

De igual manera, la norma faculta al gobier-

no nacional, cuando lo considere necesario,

adoptar los pliegos tipo a otros contratos y

modalidades de selección, además de aque-

llos relacionados con infraestructura.

ARTÍCULO 5: SELECCIÓN OBJETIVA.


Como bien se manifestó en la explicación del artí-

culo 1, se observa por parte de los diferentes actores de

la contratación incertidumbre de carácter legal, juris-

prudencial e interpretativa con respecto al alcance de

la aclaración o subsanación de propuestas, razón por la

cual, parece ser que, tanto para proponentes como fun-

cionarios, no es claro si es un derecho del

proponente o del contratante, así como el

momento hasta el cual se pueden recibir o

enviar soportes relacionados con los requi-

sitos habilitantes. Se pretende evitar que

la audiencia de adjudicación siga siendo un

21


escenario litigioso y de confrontación de las siguientes

normas:

Ley 80 de 1993 Art. 25 numeral 1, indica que los términos

son perentorios y preclusivos.

Ley 80 de 1993 Art. 25 numeral 15, señala que la ausen-

cia de requisitos o falta de documentos referentes a la fu-

tura contratación o al proponente, no necesarios para la

comparación de propuestas, no servirá de título suficiente

para el rechazo de los ofrecimientos hechos.

Ley 80 de 1993 Art. 30 numeral 7, señala que en los plie-

gos de condiciones deberá indicar el plazo razonable para

solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicacio-

nes que se estimen indispensables.

Ley 80 de 1993 Art. 30 numeral 8, indica que el informe

de evaluación permanecerá en la secretaría por un tér-

mino de 5 días hábiles para presentar observaciones. Los

oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o me-

jorar sus propuestas.

Ley 1150 de 2007 Art. 5 Parágrafo 1, consagra que la au-

sencia de requisitos no necesarios para comparación de

ofertas no sirve de título para rechazar ofertas. En con-

secuencia, los requisitos que no afecten la asignación de

puntaje podrán ser solicitados por la entidad hasta la ad-

judicación.

El Decreto 1510 de 2013, hoy Decreto 1082 de 2015,

además de ser una norma de inferior jerarquía, tampoco

resuelve el tema.

Desde el punto de vista jurisprudencial, se tienen, entre

otras, las siguientes sentencias con relación al tema: Sen-

tencia rad 25804 del 26/02/2014, CE, Sección 3ra, C.P.

ENRIQUE GIL, Sentencia rad 29855 del 12/11/2014,

CE, Sección 3ra C.P. CARLOS ZAMBRANO, Sentencia

rad 27986 del 12/11/2014, CE, Sección 3ra, ENRIQUE

GIL. Sentencia rad 31211 del 03/06/2015, CE, sección

3ra C.P. OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ.

Con relación a la garantía de seriedad de

la oferta, en la medida en que esta corres-

ponde a un requisito habilitante, es sus-

ceptible de subsanarse, inclusive, según

la controversia del caso, hasta antes de la

adjudicación de la oferta. Esta situación se

convierte en un escenario propicio para

generar prácticas colusivas con relación a

proponentes que encuentran la posibilidad

maliciosa de decidir si se mantienen o no en

el proceso.

De igual manera, existirá una desprotec-

ción del patrimonio público, si la garantía

de seriedad de la oferta no es presentada

concomitante y completa al momento de

la presentación de la propuesta. La entidad

pública, en caso tal, no contará con la garan-

tía que permita reclamar al asegurador los

perjuicios o la sanción.

De otra parte, no en pocos procesos se li-

mita en los pliegos de condiciones la pre-

sentación de experiencias de contratos ce-

lebrados entre privados, dicha experiencia

se está perdiendo. Caso concreto serían las

obras, consultorías e interventorías en de-

sarrollo de los contratos de APP.

Según estudio elaborado por la CCI y ANIF

en 2014, denominado “Las pymes de inge-

niería y su papel en el sector transporte”,

concluye que el no reconocimiento de la

experiencia adquirida como subcontratista

es un factor definitivo para desincentivar

la participación de pymes en proyectos de

infraestructura en Colombia.

ARTÍCULO 5°. Modifíquese el Parágra-

fo 1 e inclúyanse los parágrafos 3, 4 y 5

del artículo 5° de la Ley 1150 de 2007, los

cuales quedarán así:

22


ARTÍCULO 5°. De la selección objetiva.

(…)

Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de do-cumentos referentes a la futura contratación o al propo-nente, no necesarios para la comparación de las propues-tas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán deberán ser solicitados por las entidades estatales en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selec-ción en los que se utilice el mecanismo de subasta, de-berán ser solicitados hasta el momento previo a su rea-lización y deberán ser entregados por los proponentes hasta el término de traslado del informe de evaluación que corresponda a cada modalidad de selección, salvo lo dispuesto para el proceso de Mínima cuantía y para el proceso de selección a través del sistema de subasta. Serán rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que no suministren la información y la documentación solicitada por la entidad estatal hasta el plazo anterior-mente señalado.

Durante el término otorgado para subsanar las ofertas, los proponentes no podrán acreditar circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

(…)

Parágrafo 3°. La no entrega de la garantía de seriedad junto con la propuesta no será subsanable y será causal de rechazo de la misma.

Parágrafo 4°. En aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, los documen-tos referentes a la futura contratación o al proponente,

no necesarios para la comparación de las propuestas, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.

Parágrafo 5°. En los procesos de contra-tación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares.

(…)


Se define el plazo para subsanar la propues-

ta, siendo en todo caso antes de la audiencia

de adjudicación. De esta manera, el propo-

nente deberá presentar una oferta seria y

completa. Se espera terminar con la incer-

tidumbre, discrecionalidad e interpretación

del funcionario en esta instancia y generar

certeza. Requisitos que no afecten la asigna-

ción de puntaje, deberán ser solicitados por

las entidades estatales y deberán ser entre-

gados por los proponentes hasta el término

de traslado del informe de evaluación. Esta

aclaración acompañada de la apertura del

sobre económico únicamente en la audien-

cia de adjudicación (artículo 1), permite ge-

nerar confianza y seguridad jurídica.

Por otro lado, la no entrega de la garantía de

seriedad junto con la propuesta, no será sub-

sanable y constituye una causal de rechazo.

Se acepta de manera expresa la experiencia

entre privados.

23


ARTÍCULO 6: PUBLICACIÓN PROYECTO DE PLIEGOS.


Bajo el entendido de no haber claridad suficiente, con

relación a la correcta interpretación de los requerimientos

que exige la ley para la publicación del proyecto de pliegos,

en atención a los siguientes textos normativos:

El Art. 26 numeral 6 de la Ley 80 de 1993, indica que las

entidades abrirán licitaciones cuando existan las respecti-

vas partidas o disponibilidades presupuestales.

El Art. 30 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, señala que se

dará apertura a través de acto motivado, cuando esté pre-

cedido, entre otras, de los planes de inversión, adquisición

de compras, presupuesto y ley de apropiaciones.

El Art. 8 de la Ley 1150 de 2007, referente a la publicación

de proyectos de pliegos de condiciones y estudios previos

no hace mención a las disponibilidades presupuestales.

El Art. 2.2.1.1.2.1.2. del Decreto 1082 de 2015 al referirse

al aviso de convocatoria, momento en el cual se publican

los borradores de pliegos, señala en su numeral 7: El valor

estimado del contrato y la manifestación expresa de que la

entidad cuenta con respaldo presupuestal.

Finalmente, el Art. 2.2.1.1.2.1.5 del Decreto 1082 de

2015, al hacer referencia al acto administrativo de aper-

tura del proceso de selección indica que

este debe señalar: 6. El certificado de

disponibilidad presupuestal, en concor-

dancia con las normas orgánicas corres-

pondientes.

ARTÍCULO 6. Adiciónese un parágrafo

al artículo 8° de la Ley 1150 de 2007.

(…)

Parágrafo. No es obligatorio contar con disponibilidad presupuestal para reali-zar la publicación del proyecto de Plie-go de Condiciones.


La inclusión de la nueva norma indica de

manera expresa, dando mayor seguridad

jurídica y cerrando la posibilidad de inter-

pretar en contrario que el certificado de

disponibilidad presupuestal no es obliga-

torio para realizar la publicación del pro-

yecto de pliego de condiciones.

24


ARTÍCULO 7: RESPONSABILIDAD DE INTERVENTORES EN APP.


Actualmente se puede interpretar que la responsabi-

lidad del interventor es solidaria y objetiva respecto de los

contratos a los que ejerce vigilancia. El Artículo 33 de la

Ley 1508 de 2012, da lugar a entender que los interven-

tores deben responder no solo por las obligaciones deri-

vadas de la ejecución de su contrato, sino también por la

ejecución de los contratos objeto de vigilancia.

No se plantea desconocer la responsabilidad que pesa so-

bre los interventores en el ejercicio de su actividad de con-

trol y vigilancia de un contrato estatal. Por el contrario, se

pretende limitar una especie de responsabilidad objetiva

y solidaria por la acción u omisión de obligaciones que van

más allá del alcance del contrato de interventoría, circuns-

cribiéndolas al marco establecido en el contrato objeto de

interventoría que debe ser revisada por el interventor.

ARTÍCULO 7°: Modifíquese el artículo 33 de la Ley

1508 de 2012.

La elaboración de estudios, la evaluación de proyectos de iniciativa privada y las interventorías de los contratos, se podrán contratar mediante el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía o mínima cuantía según su valor.

En los contratos para la ejecución de proyectos de asocia-ción público-privada la interventoría deberá contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista. Dichos interventores responden civil, fis-cal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que les sean imputables

y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejer-cido o ejerzan las funciones de interventoría, siempre y cuando tales perjuicios proven-gan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le corresponden con el contrato de interventoría.


Acotación de la responsabilidad del inter-

ventor: no responsabilidad solidaria ni obje-

tiva. Los interventores responderán por los

perjuicios que provengan del incumplimien-

to o responsabilidad directa e imputable del

interventor, de las obligaciones que a este

correspondan de conformidad con el con-

trato de interventoría.

El artículo limita la responsabilidad fren-

te aquellas actuaciones establecidas en el

contrato de concesión que deben de ser

supervisadas por el interventor. En la modi-

ficación se delimita la responsabilidad civil,

fiscal, penal y disciplinaria de los intervento-

res, únicamente a los daños imputables que

se produzcan en el marco del cumplimiento

de las obligaciones derivadas de su respon-

sabilidad directa y de su contrato de inter-

ventoría.

25


ARTÍCULO 8: ADQUISICIÓN PREDIAL: ACUERDO DE NEGOCIACIÓN CON POSEEDOR. DESCUENTO DE IMPUESTOS, SERVICIOS PÚBLICOS, VALORIZACIÓN, GASTOS DE NOTARIADO Y REGISTRO.


Con ocasión de la ejecución de los proyectos de in-

fraestructura, principalmente evidenciado en el marco

del programa de concesión vial de cuarta generación,

se requiere de un ajuste al marco normativo que facilite

los trámites prediales para suplir las necesidades que en

vigencia de la ley de infraestructura se han identificado

en el desarrollo de los proyectos. Hay dificultades que

retrasan la negociación y adquisición predial como con-

secuencia de las acreencias con relación a los impuestos,

servicios públicos, contribución de valorización, gastos

de notariado y registro. De igual manera, es necesario

identificar el procedimiento cuando el predio no tiene

titular, sino poseedor para efectos del acuerdo de nego-

ciación.

ARTÍCULO 8. Modificar el artículo 22 de la Ley 1682

de 2013, el cual quedará así:

Artículo 22. Limitaciones, afectaciones, gravámenes al dominio, y medidas cautelares, impuestos, servicios pú-blicos y contribución de valorización. En el proceso de adquisición de predios requeridos para proyectos de in-fraestructura de transporte, en caso de existir acuerdo de negociación entre la entidad Estatal y el titular inscrito en el folio de matrícula o al respectivo poseedor regular ins-crito y previo al registro de la escritura pública correspon-diente, la entidad estatal, con cargo al valor del negocio proyecto, podrá descontar la suma total o proporcional que se adeuda por concepto de gravámenes, limitacio-

nes, afectaciones, y medidas cautelares, impuestos, servicios públicos y contribu-ción de valorización y pagar directamente dicho valor al acreedor o mediante depósi-to judicial a órdenes del despacho respec-tivo, en caso de cursar procesos ejecutivos u ordinarios en los que se haya ordenado el respectivo gravamen, considerando para el efecto el área objeto de adquisición, o verificar que lo realizará directamente el titular. De no ser posible, se continuará con el proceso de expropiación administrativa o judicial, según corresponda. La entidad estatal adquirente expedirá un oficio con destino al Registrador de Instrumentos Públicos respectivo o a la autoridad com-petente, en el cual se solicite levantar la limitación, la afectación, gravamen o medi-da cautelar, evidenciando el pago y paz y salvo correspondiente, cuando a ello haya lugar. El Registrador deberá dar trámite a la solicitud en un término perentorio de 15 días hábiles.

Una vez realizada la respectiva anotación en el registro, el Registrador deberá dar aviso mediante oficio al notario correspon-diente para que obre en la escritura pública respectiva del inmueble.

26


Las medidas cautelares al dominio cuya inscripción se en-cuentre caducada de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1579 de 2012, se podrán cancelar con la solicitud que rea-lice la entidad estatal al Registrador de Instrumentos Públi-cos.

Cuando se trate de servidumbres de utilidad pública y las redes y activos allí asentados puedan mantenerse, se con-servará el registro del gravamen en el folio del inmueble.

Parágrafo. La entidad estatal con cargo al valor del negocio, podrá descontar la suma total o proporcional que debe pagarse por concepto de gastos de notariado

y registro y pagar directamente dicho va-lor.


El artículo autoriza el acuerdo de negociación,

además del titular, con el poseedor regular

inscrito. Adicionalmente, facilita la adquisi-

ción predial permitiendo descontar los gastos

de impuestos, servicios públicos, valorización

y notariado y registro por parte de la enti-

dad estatal para ser pagados directamente al

acreedor o mediante depósito judicial.

ARTÍCULO 9: ADQUISICIÓN PREDIAL: VIGENCIA DEL AVALÚO.



fraestructura, principalmente evidenciado en el marco del

programa de concesión vial de cuarta generación, se re-

quiere de un ajuste al marco normativo que facilite los trá-

mites prediales para suplir las necesidades que en vigencia

de la ley de infraestructura se han identificado en el desa-

rrollo de los proyectos. Hay incertidumbre con relación al

momento a partir del cual se cuenta la vigencia del avalúo,

hecho que genera inseguridad jurídica, genera conflicto y

retraso en los tiempos de los proyectos.

ARTÍCULO 9. Modificar el parágrafo 2° del artículo 24

de la Ley 1682 de 2013, el cual quedará así:

(…)

Parágrafo 2°. El avalúo comercial tendrá una vigencia de un (1) año, contado desde la fecha de su comunicación a la entidad solicitante o desde aquella la fecha en que fue decidida y notificada la revisión y/o, impugnación de este. Una vez notificada la oferta, el avalúo quedará en firme para efectos de la enajenación voluntaria.

(…)


El Artículo 9 de la Ley, determina que el mo-

mento a partir del cual se cuenta la vigencia

del avalúo corresponde a la fecha de comu-

nicación a la entidad solicitante o desde que

fue decidida la revisión y/o impugnación.

27


ARTÍCULO 10: ADQUISICIÓN PREDIAL: NOTIFICACIÓN DE LA OFERTA A LOS HEREDEROS – PROCEDIMIENTO LISTAS DE CONTROL.




del programa de concesión vial de cuarta generación, se

requiere de un ajuste al marco normativo que facilite los

trámites prediales para suplir las necesidades que en vi-

gencia de la ley de infraestructura se han identificado en

el desarrollo de los proyectos. Hay dificultades que retra-

san la negociación y adquisición predial como consecuen-

cia del fallecimiento del titular del predio y el proceso de

sucesión, así como la determinación de los herederos del

mismo. De igual manera ocurre con los titulares de los

predios que se encuentran reportados en alguna de las

listas de control de lavado de activos o financiación del

terrorismo y los efectos jurídicos y del acceso al sistema

financiero, circunstancias que justifican la necesidad de un

procedimiento especial para estos casos.

ARTÍCULO 10. El artículo 25 de la Ley 1682 de 2013,

modificado por la Ley 1742 de 2014, artículo 4°, queda-

rá así:

Artículo 25. Notificación de la oferta. La oferta deberá ser notificada únicamente al titular de los derechos reales que figure registrado en el folio de matrícula del inmueble obje-to de expropiación o al respectivo poseedor regular inscri-to o a los herederos determinados e indeterminados, entendidos como aquellas personas que tengan la ex-pectativa cierta y probada de entrar a representar al propietario fallecido en todas sus relaciones jurídicas por causa de su deceso de conformidad con las leyes vi-gentes.

La oferta será remitida por el representante legal de la entidad pública competente para realizar la adquisición del inmueble o su de-legado; para su notificación se cursará oficio al propietario, poseedor inscrito o a los here-deros determinados e indeterminados, el cual contendrá como mínimo:

1. Indicación de la necesidad de adquirir el inmueble por motivo de utilidad pública.

2. Alcance de conformidad con los estudios de viabilidad técnica.

3. Identificación precisa del inmueble.

4. Valor como precio de adquisición acorde con lo previsto en el artículo 37 de la presen-te ley.

5. Información completa sobre los posibles procesos que se pueden presentar como son: enajenación voluntaria, expropiación admi-nistrativa o judicial.

Se deberán explicar los plazos, y la metodolo-gía para cuantificar el valor que se cancelará a cada propietario o poseedor según el caso.

La oferta deberá ser notificada únicamente al titular de derechos reales que figure regis-trado en el folio de matrícula del inmueble

28


objeto de adquisición o al respectivo poseedor regular inscrito, de conformidad con lo dispuesto en el Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo.

Una vez notificada la oferta se entenderá iniciada la etapa de negociación directa, en la cual el propietario o poseedor inscrito tendrá un término de quince (15) días hábiles para manifestar su voluntad en relación con la misma, bien sea aceptándola, o rechazándola.

Si la oferta es aceptada, deberá suscribirse escritura públi-ca de compraventa o la promesa de compraventa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes e inscribirse la escri-tura en la oficina de registro de instrumentos públicos del lugar correspondiente.

Se entenderá que el propietario o poseedor del predio re-nuncian a la negociación cuando:

a) Guarden silencio sobre la oferta de negociación directa.

b) Dentro del plazo para aceptar o rechazar la oferta no se logre acuerdo.

c) No suscriban la escritura o la promesa de compraventa respectiva en los plazos fijados en la presente ley por cau-sas imputables a ellos mismos.

Será obligatorio iniciar el proceso de expropiación si trans-curridos treinta (30) días hábiles después de la notifica-ción de la oferta de compra, no se ha llegado a un acuerdo formal para la enajenación voluntaria, contenido en un contrato de promesa de compraventa y/o escritura públi-ca.

Notificada la oferta de compra de los inmuebles sobre los que recaiga la declaratoria de utilidad pública o de interés social, e inscrita dicha oferta en el respectivo Certificado de Libertad Tradición, los mismos no podrán ser objeto de ninguna limitación al dominio. El registrador se abstendrá de efectuar la inscripción de actos, limitaciones, graváme-

nes, medidas cautelares o afectaciones al dominio sobre aquellos.

Parágrafo. La entidad adquirente pro-cederá a expedir directamente la reso-lución de expropiación sin necesidad de expedir oferta de compra en los siguien-tes eventos:

1. Cuando se verifique que el titular ins-crito del derecho real de dominio falleció y no es posible determinar sus herederos.

2. En el evento en el que alguno de los ti-tulares del derecho real inscrito en el fo-lio de matrícula inmobiliaria del inmue-ble objeto de adquisición o el respectivo poseedor regular inscrito se encuentren reportados en alguna de las listas de con-trol de prevención de lavado de activos o financiación del terrorismo.

Una vez expedida la resolución de expro-piación, la entidad adquirente solicitará la inscripción de la misma en el respec-tivo Certificado de libertad y tradición y libertad del inmueble. El registrador se abstendrá de efectuar la inscripción de actos, limitaciones, gravámenes, medi-das cautelares o afectaciones al dominio sobre aquellos.

Surtida la etapa de agotamiento de vía gubernativa, la Entidad adquirente de-berá acudir al procedimiento de expro-piación judicial contemplado en el artí-culo 399 del Código General del Proceso o la norma que lo modifique o sustituya, para lo cual aplicará el saneamiento au-tomático y el valor que arroje la expro-piación se dejará a cargo del juzgado de conocimiento.

29


ARTÍCULO 11: ADQUISICIÓN PREDIAL: PERMISO DE INTERVENCIÓN VOLUNTARIA.



fraestructura, principalmente en el marco del programa

de concesión vial de cuarta generación, se requiere de un

ajuste al marco normativo que facilite los trámites predia-

les para suplir las necesidades que en vigencia de la ley de

infraestructura se han identificado en el desarrollo de los

proyectos. El permiso de intervención voluntaria única-

mente podía acordarse con el titular o propietario, no pro-

cedía con el poseedor regular ni tampoco con los herede-

ros determinados.

ARTÍCULO 11. Modificase el artículo 27 de la Ley 1682,

el cual quedará así:

Parágrafo 2°. Se dispone un plazo de noventa (90) días siguientes a la suscripción de contratos de compraven-ta de los bienes objeto de la oferta de compra, para rea-lizar el pago correspondiente, vencido el plazo y no ha-biéndose realizado el mismo, los titulares de derechos reales podrán acudir al proceso ejecutivo y se causarán intereses de mora.


El artículo 10 permite la notificación de la oferta a los here-

deros por fallecimiento del propietario. De otra parte, re-

gula el procedimiento a través del cual la entidad procederá

a expedir directamente resolución de expropiación sin ne-

cesidad de expedir oferta cuando: 1. El titular del derecho

de dominio falleció y no es posible determi-

nar sus herederos. 2. El titular o el poseedor

inscrito se encuentre reportado en lista de

control de prevención de lavado de activos o

financiación del terrorismo. Se aplica el pro-

cedimiento contemplado en el artículo 399

CGP incluyendo el saneamiento automático

y el valor que arroje la expropiación se dejará

a cargo del juzgado de conocimiento.

Finalmente se establece que el plazo para el

pago es de 90 días siguientes a la suscripción

de contratos de compraventa. Vencido el

plazo sin el pago, los titulares podrán acudir

a un proceso ejecutivo y se causarán interés

de mora.

Artículo 27. Permiso de intervención volun-tario. Mediante documento escrito suscrito por la entidad y el titular inscrito en el folio de matrícula el poseedor regular o los herede-ros determinados del bien, podrá pactarse un permiso de intervención voluntario del in-mueble objeto de adquisición o expropiación. El permiso será irrevocable una vez se pacte.

Con base en el acuerdo de intervención sus-crito, la entidad deberá iniciar el proyecto de infraestructura de transporte.

Lo anterior, sin perjuicio de los derechos de terceros sobre el inmueble los cuales no sur-

30


tirán afectación o detrimento alguno con el permiso de in-tervención voluntaria, así como el deber del responsable del proyecto de infraestructura de transporte de continuar con el proceso de enajenación voluntaria, expropiación admi-nistrativa o judicial, según corresponda.

Parágrafo. En el proceso administrativo, en caso de no ha-berse pactado el permiso de intervención voluntario del in-mueble objeto de adquisición o expropiación, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del acto adminis-trativo que la dispuso, la entidad interesada solicitará a la respectiva autoridad de policía, la práctica de la diligencia de desalojo, que deberá realizarse con el concurso de esta última y con el acompañamiento de la Defensoría del Pue-

blo y/o el personero municipal quien deberá garantizar la protección de los Derechos Hu-manos, dentro de un término perentorio de cinco (5) días, de la diligencia, se levantará un acta y en ella no procederá oposición alguna.


Se facilita y agiliza el trámite predial, autori-

zando que el permiso de intervención volun-

taria también pueda ser negociado y otorga-

do por el poseedor regular o por el heredero

determinado.

ARTÍCULO 12: ADQUISICIÓN PREDIAL: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS MEJORAS REALIZADAS POR LOS OCUPANTES EN BALDÍOS.




del programa de concesión vial de cuarta generación, se

requiere de un ajuste al marco normativo que facilite los

trámites prediales para suplir las necesidades que en vi-

gencia de la ley de infraestructura se han identificado en

el desarrollo de los proyectos. La ocupación de bienes bal-

díos en el país es una problemática bastante generalizada,

que impone la necesidad de una salida normativa, toda vez

que no se cuenta con unidad de criterios por parte de las

entidades públicas para definir acerca de las mejoras efec-

tuadas por los ocupantes en los baldíos, hecho que genera

inseguridad jurídica y retraso de los proyectos, en la medi-

da que no hay claridad frente a la obligación de realizar el

pago de las mejoras.

La Corte Constitucional ha desarrollado

el principio de la confianza legítima, el cual

deriva de los conceptos de buena fe y segu-

ridad jurídica, protegiendo el actuar de los

particulares frente a ciertas actitudes per-

misivas por parte de la administración. Di-

cho principio ha legitimado en algunas oca-

siones el pago de las mejoras en baldíos.

Artículo 12. En los trámites de gestión predial en los cuales el ejecutor de un proyecto de infraestructura identifique que los predios baldíos requeridos para el

31


ARTÍCULO 13: DERECHO A RETRIBUCIONES CON DERECHOS REALES SOBRE BIENES INMUEBLES.


No ha sido fácil la implementación de la Ley 1508 de

2012 para proyectos de APP de orden territorial y tam-

bién aquellos distintos al modo vial, razón por la cual, el

desarrollo de APP urbanas o sociales, así como las inicia-

tivas privadas, no siempre encuentran los incentivos sufi-

cientes para su evolución satisfactoria.

La posibilidad de remuneración con el reconocimiento de

derechos reales sobre inmuebles a favor del inversionista

privado solo estaba abierta para proyectos APP de orden

público del nivel nacional.

Para el caso de infraestructuras entregadas por el Estado

bajo el esquema de APP en etapa de operación, el texto

de la norma no era claro frente al alcance del derecho a

la retribución de los “costos” por las actividades de ope-

ración y mantenimiento. La interpretación frente al con-

proyecto se encuentran ocupados, será procedente el pago y reconocimiento de las mejoras realizadas por los ocupantes.

El precio de adquisición de estas mejoras no podrá exceder el monto establecido para una vivienda de interés prioritario.

En caso de que el ocupante irregular no esté de acuer-do con el avalúo, la entidad encargada del proyecto de infraestructura procederá a solicitar a la autoridad policiva del lugar el desalojo del bien y el valor de las mejoras será puesto a disposición del desalojado, me-

diante pago por consignación a favor del mejoratario.


El artículo 12 aprueba el reconocimiento y

pago de las mejoras efectuadas por los ocu-

pantes en los bienes baldíos, teniendo como

límite el valor de una vivienda de interés

prioritario. En caso de no ser aceptado el va-

lor de la mejora por el ocupante, habrá lugar

al desalojo y pago por consignación a favor

del mejoratario.

cepto de “costos” resultaba insuficiente para

reconocer una remuneración que incentive

las inversiones privadas.

De igual manera, y no obstante la posibilidad

de remuneración por etapas que trae el De-

creto 1467 de 2012, el artículo 5 de la Ley

1508 de 2012, modificado por el artículo 37

de la Ley 1753 de 2015, identifica la posibi-

lidad de establecer unidades funcionales en

túneles y vías férreas.

ARTÍCULO 13. Modifíquense los pará-

grafos 4°, 5° y 6° del artículo 5° de la Ley

1508 de 2012, modificado por el artículo

37 de la Ley 1753 de 2015.

32


(…)

Parágrafo 4°. En proyectos de asociación público-priva-da de iniciativa pública del orden nacional y de iniciativa privada, la entidad estatal competente podrá reconocer derechos reales sobre inmuebles que no se requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el proyecto, como componente de la retribución al inver-sionista privado.

El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones bajo las cuales se realizará el reconocimiento de los derechos reales y de explotación sobre inmuebles, garantizando que su tasación sea acorde con su valor en el mercado y a las posibilidades de explotación económica del activo. Adicionalmente, se incluirán en dicha reglamentación las condiciones que permitan que el inversionista privado reciba los ingresos de dicha la explotación económica o enajenación, condicionados a la disponibilidad de la in-fraestructura y al cumplimiento de los estándares de ca-lidad y niveles de servicio pactados.

En el caso de que trata el presente parágrafo, la selec-ción del adjudicatario del contrato bajo el esquema de asociación público privada de iniciativa privada se realizará mediante licitación pública.

Si el originador no resulta seleccionado para la ejecu-ción del contrato bajo el esquema de asociación públi-co privada, el adjudicatario deberá pagar al Origina-dor el valor que la entidad pública competente haya determinado como costos de los estudios realizados para la estructuración del proyecto durante el trámite de la respectiva iniciativa privada.

Los aspectos no regulados en el presente parágrafo re-lativos al trámite de las iniciativas privadas de asocia-ciones público privadas cuya retribución al inversio-nista consista total o parcialmente en derechos reales sobre inmuebles se someterán a lo previsto en la Ley 1508 de 2012 para las iniciativas privadas con des-embolso de recursos públicos.

Tratándose de proyectos de asociación público privada de iniciativa privada, el valor de los predios en los que se ubican los inmuebles sobre los que se podrán re-conocer derechos reales no podrá ser su-perior al 30% del presupuesto estimado de inversión del proyecto. En todo caso, la restricción aquí prevista computará dentro del límite del artículo 17 de la Ley 1508 de 2012 y sus correspondien-tes modificaciones.

Parágrafo 5°. En caso de que en el proyecto de asociación público-privada la entidad es-tatal entregue al inversionista privado una infraestructura existente en condiciones de operación, la entidad estatal podrá pactar el derecho a la retribución de los costos por las actividades de operación y mantenimiento de esta infraestructura existente condicio-nado a su disponibilidad, al cumplimiento de los niveles de servicio y estándares de calidad.

Parágrafo 6°. En proyectos de asociación público-privada, podrán establecerse, uni-dades funcionales de aeropuertos, de plantas de tratamiento de aguas resi-duales, de tramos de túneles o, de vías fé-rreas, en virtud de las cuales se predicará únicamente disponibilidad parcial y están-dar de calidad para efectos de la retribu-ción. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.


El Artículo 13 de la Ley, permite remunerar

con derechos reales sobre inmuebles a fa-

vor del inversionista privado en proyectos

de APP del orden nacional y territorial, tan-

33


ARTÍCULO 14: PARTICIPACIÓN DE ENTIDADES DE NATURALEZA PÚBLICA O MIXTA EN APP.


El parágrafo del artículo 8 de la Ley 1508 de 2012, ex-

cluía del ámbito de aplicación de la Ley de asociaciones pú-

blico privadas en calidad de contratantes o contratistas a

las Sociedades de Economía Mixta, Empresas Prestadoras

de Servicios Públicos Domiciliarios y Empresas Industria-

les y Comerciales del Estado. Adicionalmente, no resulta-

ba del todo claro el alcance del artículo 8 de la Ley 1508 de

2012 y su articulación con la Sentencia C – 050 de 2015.

ARTÍCULO 14. Modifíquese el parágrafo del artículo

8° de la Ley 1508 de 2012.

(…)

Parágrafo. Se entenderán excluidos del ámbito de apli-cación establecido en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación inferior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación

to de origen privado como público. El valor de los inmue-

bles no podrá superar los porcentajes de recursos públi-

cos establecidos en el artículo 17 de la Ley 1508 de 2012,

modificado por el artículo 38 de la Ley 1753 de 2015. La

selección del adjudicatario del contrato, bajo el esquema

de remuneración propuesto en este artículo se llevará a

cabo bajo la modalidad de selección de licitación pública.

Si el originador, tratándose de iniciativa privada, no resul-

ta seleccionado, el adjudicatario reconocerá el valor de-

terminado por la entidad como costos de los estudios de

la estructuración.

del Estado inferior al cincuenta por ciento (50%), las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado cuando desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados cuando estas obren como contratantes. No podrán ser contratantes de esquemas de asociación público-privada bajo el régimen previsto en la presente ley, las Sociedades de Economía Mixta, sus filiales, las empre-sas de servicios públicos domiciliarios y las Empresas Industriales y Comerciales del Estado o sus asimiladas. Lo anterior, sin perjuicio de que las entidades excluidas como contratantes puedan presentar ofer-ta para participar en los procesos de selec-ción de esquemas de asociación público privada regidos por esta Ley, siempre que

Se elimina el concepto que limitaba la re-

muneración a los “costos” para proyectos

de APP entregados en etapa de operación,

de tal manera que la retribución correspon-

derá a las actividades de operación y man-

tenimiento.

El nuevo artículo incorpora dentro del cri-

terio de unidad funcional los aeropuertos

y las plantas de tratamiento de aguas resi-

duales.

34


cumplan con los requisitos establecidos para el efecto en el respectivo proceso de selección (…)”.

COMENTARIOS AL ARTÍCULO

Se permite, no en calidad de contratante o concedente,

que las Sociedades de Economía Mixta, Empresas Presta-

doras de Servicios Públicos Domiciliarios y

Empresas Industriales y Comerciales del Es-

tado, puedan participar, estructurar iniciati-

vas privadas y presentar ofertas de iniciativa

pública o privada, compitiendo en procesos

de selección para desarrollar APP con base

en la Ley 1508 de 2012.

ARTÍCULO 15: SISTEMA ABIERTO O DE PRECALIFICACIÓN EN APP DE INICIATIVA PÚBLICA.


La entidad pública no siempre cuenta con herramientas

durante el dialogo competitivo para propender por una de-

bida maduración adicional de los proyectos cuando la ma-

yoría de los precalificados consideran necesario el desarro-

llo de estudios adicionales e inclusive estos se encuentran

dispuestos a aportarlos.

ARTÍCULO 15. Modifíquese el artículo 10 de la Ley

1508 de 2012, el cual quedará así:

Artículo 10. Sistema abierto o de precalificación. Para la se-lección de contratistas de proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema de precalificación, en las condiciones que establezca el regla-mento.

Para el sistema de precalificación, se conformará una lista de precalificados mediante convocatoria pública, estable-ciendo un grupo limitado de oferentes para participar en el proceso de selección.

El reglamento podrá establecer mecanismos para que en caso de requerirse estudios adicionales, estos puedan rea-lizarse o contratarse por los precalificados. El reglamento también podrá establecer mecanismos por medio de los

cuales se pueden excluir a precalificados cuando estos no participen en la realiza-ción de estudios adicionales.


No obstante que, tratándose de iniciativas

públicas, al momento de la precalificación, la

entidad pública debería contar con una ade-

cuada, completa y seria estructuración, este

artículo propone incentivar la posibilidad

de mejorar los estudios del proyecto, con la

participación de los precalificados. El artícu-

lo posibilita que los pliegos de condiciones

permitan que la entidad regule este tema.

Esperamos el manejo responsable de esta

facultad, la cual no puede convertirse en

una señal de limitación de la participación

de oferentes y demora del proceso. En el

mismo sentido, deberá regularse muy clara-

mente en los pliegos el mecanismo objetivo,

claro y transparente que permita la debida

relación, revisión y aprobación de estudios

entre la entidad y los precalificados, y entre

los precalificados mismos.

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ARTÍCULO 16: APP EN ENTIDADES TERRITORIALES VIGENCIAS FUTURAS Y CONTRATO APP ÚLTIMO AÑO DE GOBIERNO.


El artículo 27 inicial de la Ley 1508 de 2012, establece

los requisitos para proyectos de APP que requieren des-

embolsos de recursos públicos en entidades territoriales.

Dicho artículo prohíbe a las entidades territoriales la auto-

rización de vigencias futuras y la celebración de contratos

APP durante el último año de gobierno.

En atención a la complejidad y tiempos que implica la de-

bida estructuración de los proyectos de infraestructura,

un periodo de gobierno de alcalde o gobernador parece

resultar insuficiente para llevar a cabo todas las fases,

etapas y aprobaciones propias de los proyectos de APP y

del proyecto hasta su adjudicación y puesta en marcha. La

restricción actual afecta el 25% del periodo de alcalde o

gobernador. Mantener esta restricción significaría dejar

procesos de proyectos inconclusos y sometidos a los cam-

bios de gobierno.

ARTÍCULO 16. Modifíquese los numerales 6 y 7 del

artículo 27 de la Ley 1508 de 2012, los cuales quedarán

así.

6. No se podrá celebrar este tipo de contratos durante el último año de gobierno, salvo que sean celebrados por el Distrito Capital, los distritos y municipios de catego-ría especial que sean capitales de departamento y los departamentos de categoría especial y/o sus entidades descentralizadas.

7. Las vigencias futuras que se expidan deberán cumplir las normas vigentes que regulan la materia y los parámetros

previstos en el presente artículo. En cualquier caso, cuando las vigencias futuras corres-pondan a proyectos de Asociación Público Privada a cargo del Distrito Capital, de los distritos y municipios de categoría especial que sean capitales de departamento y de los departamentos de categoría especial, y/o sus entidades descentralizadas, estas podrán ser aprobadas en el último año de gobierno y hasta por el plazo de duración del proyecto respectivo, sin perjuicio del cumplimiento de los trámites y requisitos dispuestos en este artículo, incluyendo lo relacionado con la aprobación previa de riesgos y pasivos contingentes ante el Mi-nisterio de Hacienda y Crédito Público.

COMENTARIOS AL ARTÍCULO:

El nuevo artículo autoriza y viabiliza los pro-

yectos de APP en entidades territoriales

como el distrito capital, los distritos, munici-

pios y departamentos de categoría especial

y sus entidades descentralizadas, a celebrar

contratos de APP y expedir vigencias futu-

ras durante el último año de gobierno y por

el plazo de duración del proyecto, previo el

cumplimento de los requisitos correspon-

dientes incluyendo la aprobación previa de

riesgos y pasivos contingentes ante el Minis-

terio de Hacienda y Crédito Público.

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ARTÍCULO 17: PROHIBICIÓN COMPENSACIONES EN FAJAS DE RETIRO Y ARTICULACIÓN DE LOS POT CON LOS PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE


En el caso concreto de los proyectos de concesiones

viales se han presentado casos en los cuales se presentan

cambios o modificaciones en el uso del suelo que inciden en

los costos y ejecución de los proyectos de infraestructura,

razón por la cual, se requiere una solución normativa que

evite estos hechos. Se requiere mayor precisión frente al

manejo de los proyectos de infraestructura, las fajas de re-

tiro de los corredores viales y la articulación con los planes

de ordenamiento territorial.

ARTÍCULO 17. Modifíquese el artículo 4° de la Ley

1228 de 2008, el cual quedará así.

Artículo 4°. No procederá indemnización, compensación o reconocimiento alguno de ningún tipo por obras nuevas o mejoras, derechos, prerrogativas o autorizaciones que hayan sido levantadas, o hechas o concedidas en las fajas o zonas reservadas a que se refiere la presente Ley 1228 de 2008 con posterioridad a su promulgación.

Tampoco procederá indemnización alguna por la devolu-ción de las fajas que fueron establecidas en el Decreto-ley 2770 de 1953 y que hoy se encuentran invadidas por par-ticulares. En estos casos las autoridades competentes de-berán iniciar los procesos de restitución de bienes de uso público, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los gobernadores y los alcaldes, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 13 de la Ley 105

de 1993, deberán proteger y conservar la propiedad pública representada en las fajas de terreno adquiridas por el Gobierno Nna-cional, las gobernaciones o por las alcaldías en virtud del Decreto-ley 2770 de 1953, al igual que las que se adquieran conforme a lo establecido en la presente ley. Estarán igual-mente obligados a iniciar inmediatamente las acciones de recuperación en caso de inva-sión de estos corredores.

Parágrafo 1°. Los gobernadores y los alcal-des, enviarán mensualmente al Ministerio de Transporte, al Ministerio de Defensa, Po-licía Nacional de Carreteras, y al Ministerio del Interior y de Justicia una relación de los procesos de restitución que hayan iniciado en cumplimento de este artículo con el fin de hacerles seguimiento.

Parágrafo 2°. En los procesos de articula-ción o actualización de los planes de orde-namiento territorial, las autoridades com-petentes deberán consultar los proyectos de infraestructura de transporte que sean de utilidad pública o interés social, que hayan sido aprobados por las entidades responsables, con el fin de que sea con-certada su incorporación en el respectivo plan como zonas reservadas. El Gobierno nacional reglamentará la materia.

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ARTÍCULO 18: PROHIBICIÓN DE METODOLOGÍA DE COMPENSACIONES EN FAJAS DE RETIRO POR PARTE DEL IGAC.


Con base en el mismo fundamento del artículo ante-

rior, se busca impedir desde el punto de vista institucional

el pago de las indemnizaciones, compensaciones o reco-

nocimientos en fajas de retiro.

ARTÍCULO 18. Adiciónese un parágrafo al artículo 23

de la Ley 1682 de 2013, así:

(…)

Parágrafo 2°. En las normas, métodos, parámetros, criterios y procedimientos que adopte el Instituto Geo-gráfico Agustín Codazzi (IGAC), en cumplimiento de lo dispuesto en el presente artículo, no procederá indem-nización, compensación o reconocimiento alguno por


El artículo 17 ratifica la prohibición de no indemnizar, tam-

poco se podrá compensar o reconocer obras nuevas, mejo-

ras, derechos, autorizaciones o prerrogativas levantadas,

hechas o concedidas en las fajas de retiro. De igual manera,

consagra que en los procesos de articulación

o actualización de los planes de ordenamien-

to territorial, las autoridades competentes

deberán consultar los proyectos de infraes-

tructura de transporte de utilidad pública

para que se concerte su incorporación en el

respectivo plan como zonas reservadas.

obras nuevas o mejoras, derechos, prerro-gativas, autorizaciones que hayan sido le-vantadas, hechas o concedidas en las fajas o zonas reservadas en los términos del ar-tículo 4° de la Ley 1228 de 2008.


En el mismo sentido del artículo anterior, se

prohíbe al IGAC establecer procedimientos

que permitan reconocer indemnizaciones o

compensaciones por obras nuevas, mejoras,

derechos, prerrogativas o autorizaciones he-

chas o concedidas en las fajas de retiro.

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ARTÍCULO 19: COSTOS DE EVALUACIÓN DE APP INICIATIVA PRIVADA Y VALIDACIÓN FINANCIERA


Actualmente las entidades estatales encuentran gra-

ves problemas por falta de capacidad que les permita revi-

sar y evaluar las propuestas de APP de iniciativa privada. Se

deben buscar alternativas que ayuden a facilitar la capaci-

dad de la administración para evaluar los proyectos en sus

etapas de prefactibilidad y factibilidad. De igual manera, se

han identificado gran cantidad de propuestas de iniciativa

privada carentes de condiciones financieras, técnicas y jurí-

dicas que demuestren la viabilidad del proyecto.

ARTÍCULO 19. Costos de evaluación de los proyectos de asociación público privada. Los originadores en la es-tructuración de proyectos de infraestructura pública de iniciativa privada o para la prestación de sus servicios asociados, asumirán por su propia cuenta y riesgo, la totalidad de los costos de la estructuración, incluyendo el costo para su revisión y/o evaluación en las etapas de prefactibilidad y factibilidad, según corresponda.

Para que las entidades Estatales puedan determinar los costos de la evaluación del proyecto en etapa de prefacti-bilidad o factibilidad seguirán los siguientes parámetros:

1.1. El valor de los honorarios de los profesionales reque-ridos para la realización de la tarea de evaluación.

1.2. El costo de las visitas al proyecto que sean necesa-rias.

1.3. Otros costos directos e indirectos de la evaluación.

El método de cálculo de los costos será así: para el nu-

meral 1.1, se estimará el número de pro-fesionales/mes o contratistas/mes con sus correspondientes honorarios/mes, inclu-yendo los factores prestacionales; para el numeral 1.2, se estimará el número de vi-sitas según se requiera y su costo de acuer-do con las tarifas del transporte público, y para el numeral 1.3 otros costos directos e indirectos relacionados con temas operati-vos y de administración de la evaluación. La sumatoria de los costos de evaluación del proyecto, no podrá superar al 0.2% del valor del Capex del respectivo proyecto en etapa de prefactibilidad o factibilidad, se-gún corresponda.

La administración y manejo de los recursos destinados a la revisión y/o evaluación de los proyectos en etapa de prefactibilidad y factibilidad será a través de un patrimonio autónomo que constituirá el originador. Los costos que genere su administración deberán ser cubiertos por los originadores de asociaciones público privadas de ini-ciativa privada y podrán financiarse con cargo a los rendimientos de los recursos aportados.

El administrador del patrimonio autóno-mo expedirá la respectiva certificación del giro de los recursos por parte del origina-dor, para que la entidad estatal pueda con-

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tratar la revisión y/o evaluación del respectivo proyecto con cargo a los recursos disponibles en el patrimonio autónomo constituido para el efecto. La entidad estatal encargada de la revisión y/o evaluación de los proyec-tos será la beneficiaria del patrimonio autónomo y la encargada de autorizar los pagos que se requieran para llevar a cabo la revisión y/o evaluación de la iniciativa privada.

Parágrafo. El valor de la evaluación del proyecto que sea determinado por la entidad estatal en etapa de prefactibilidad deberá girarse al patrimonio autónomo en el plazo que establezca la entidad para iniciar la re-visión del proyecto en dicha etapa.

El valor de la evaluación del proyecto en etapa de fac-tibilidad que sea determinado por la entidad estatal deberá girarse al patrimonio autónomo dentro de los sesenta días anteriores a la fecha establecida por la entidad estatal para entregar el proyecto en etapa de factibilidad. En caso de que el originador no consigne el valor de la evaluación del proyecto la entidad estatal no adelantará su respectiva evaluación en la etapa en que se encuentre.

Parágrafo 2°. Para la presentación de proyectos de las iniciativas privadas de las que trata el artículo 19 de la Ley 1508 de 2012, por parte de entidades territoriales al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se debe-rá contar con la validación financiera de alguna de las

entidades financieras públicas de segundo piso o estructuradoras públicas y la apro-bación del gobernador o alcalde de la enti-dad territorial.


El artículo 19, consagra que el originador

privado debe asumir los costos de la estruc-

turación, incluyendo la revisión y evaluación

del proyecto, en las etapas de prefactibilidad

y factibilidad. Los costos se manejarán en un

patrimonio autónomo y deberán contemplar

los siguientes parámetros: 1. Valor honora-

rios profesionales requeridos para la evalua-

ción. 2. Costo de visitas al proyecto. 3. Otros

costos directos e indirectos. 4. Los costos de

evaluación del proyecto no podrán superar el

0.2% del valor del capex.

Adicionalmente, para la presentación de

proyectos de iniciativas privadas por parte

de entidades territoriales al Ministerio de

Hacienda, se deberá contar con la validación

financiera de alguna entidad financiera públi-

ca de segundo piso o estructuradora pública

y la aprobación del gobernador o alcalde de

la entidad territorial.

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de encontrarse ante un eventual enrique-

cimiento sin justa causa en caso de decidir

recibir los bienes y no pagarlos.

ARTÍCULO 20. Modifíquese el Artículo

32 de la Ley 1508 de 2012, el cual quedará

así:

Artículo 32. Acuerdo de Terminación an-ticipada. En los contratos que desarrollen Proyectos de Asociación Público Privada, se incluirá una cláusula en la cual se establez-ca la fórmula matemática para determinar las eventuales prestaciones recíprocas entre las partes a las que haya lugar para efectos de terminarlos anticipadamente por mutuo acuerdo o en forma unilateral.

Parágrafo 1. En los contratos de Asocia-ción Público Privada suscritos o que se suscriban, cuando una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad adminis-trativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad abso-luta, en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las in-


Ante la terminación anticipada del contrato por orden

de autoridad judicial o administrativa, originada por una

causal de nulidad absoluta existe incertidumbre legal (ar-

tículo 1525 del Código Civil - artículo 48 Ley 80 de 1993

– artículo 32 Ley 1508 de 2012) e interpretativa frente al

procedimiento y efectos. Surgen algunas inquietudes, entre

otras, con relación a la terminación del contrato, liquidación

del contrato, recibo de los bienes del contrato, beneficios

y reconocimientos de las partes, terceros (financiadores,

proveedores, trabajadores) de buena fe, terminación de la

infraestructura, entre otros.

El contrato de concesión APP es un contrato distinto a los

demás contratos estatales, no solo por su complejidad, sino

porque es un project finance que incluye un actor relevan-

te: los financiadores (bancos, fondos de inversión, fondos

de pensiones, multilaterales), los cuales tienen derechos

contractuales, pero no son parte del contrato, incluyendo

la toma o asunción del proyecto conforme a los artículos

actuales de la Ley 1508 de 2012.

Los financiadores han manifestado la necesidad de resol-

ver los casos particulares y plantear unas reglas de juego

claras que permitan tener seguridad jurídica frente a estos

hechos. La incertidumbre en esta materia afecta la financia-

ción de los proyectos.

De igual manera, para el Estado es importante tener clari-

dad frente al reconocimiento de las obras que recibe y lo

benefician en ejecución del contrato, de lo contrario pue-

ARTÍCULO 20: TERMINACIÓN ANTICIPADA DE CONTRATOS DE CONCESIÓN O APP COMO CONSECUENCIA DE NULIDAD ABSOLUTA.

41


versiones y los gastos, ejecutados por el contratista, in-cluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual. Estos factores serán actualiza-dos con el índice de precios al consumidor (IPC) histó-rico desde el momento de su ocurrencia, hasta el mes inmediatamente anterior a la fecha de la liquidación.

Los reconocimientos a que haya lugar deberán cumplir con los siguientes criterios, los cuales serán validados por la interventoría o por un tercero experto:

1. Hayan sido ejecutados, total o parcialmente, para contribuir a satisfacer el interés público.

2. Estén asociados al desarrollo del objeto del contrato.

3. Correspondan máximo a precios o condiciones del mercado al momento de su causación de acuerdo con la modalidad contractual.

4. No correspondan a costos o penalidades, pactadas o no, que terceros hayan aplicado al contratista en ra-zón a la terminación anticipada de las relaciones con-tractuales no laborales, salvo que se trate de aquellos asociados a los contratos de crédito, leasing financiero o a la terminación de los contratos de derivados de co-bertura financiera del proyecto.

El concesionario no podrá recibir como remanente, lue-go del pago de las acreencias, una suma superior a los aportes de capital de sus socios menos los dividendos decretados, dividendos pagados y descapitalizaciones, lo anterior actualizado por IPC.

El reconocimiento de los valores que deba hacer la enti-dad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá así:

(i) Con los saldos disponibles a favor de la entidad con-tratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato.

(ii) Si los recursos a los que se refiere el numeral (i) no fueren suficientes, la suma restante deberá ser consignada por la entidad estatal hasta en cinco (5) pagos anuales iguales, cuyo primer pago se efec-tuará a más tardar 540 días después de la fecha de liquidación. Los pagos diferidos de que trata el presente numeral tendrán reconocimiento de los intereses conforme al reglamento que para tal efecto emita el Gobierno Nacional. Lo anterior, sin perjui-cio de que las partes acuerden un plazo de pago menor.

Lo dispuesto en el presente parágrafo tam-bién será aplicable a la liquidación de los contratos de concesión de infraestructura de transporte celebrados con anterioridad a la vigencia de la Ley 1508 de 2012.

Parágrafo 2. El concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o los integrantes del mismo que ha-yan dado lugar a la causal de nulidad o la declaratoria de la misma por la existencia de una conducta dolosa en la comisión de un delito o una infracción administrativa relacionada con la celebración o ejecución del contrato objeto de terminación o de-claratoria de nulidad, según corresponda, deberán pagar a la entidad el equivalente a la cláusula penal pecuniaria pactada, o en caso de que no se haya convenido, dicha suma será el cinco por ciento (5%) del valor del contrato.

Esta suma se descontará de los remanentes de la liquidación a favor del concesionario responsable de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o de los integrantes del concesionario responsables de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad, según

42


corresponda, una vez se haya pagado a los terceros cuya prestación se haya reconocido de conformidad con el parágrafo 1°. De no ser suficientes los remanentes para el pago, la entidad hará efectivo el saldo de la penalidad contra las personas naturales o jurídicas responsables.

Para el caso señalado en el inciso anterior, los remanen-tes de la liquidación a favor del concesionario responsa-ble de la conducta que dio lugar a la causal de nulidad o del integrante o integrantes del concesionario que dieron lugar a la causal de nulidad, después del pago de acreencias a la totalidad de los terceros, quedarán como garantía de pago para atender las posibles reclamacio-nes por el término de cinco (5) años. La forma como que-darán a disposición estos recursos será definida por el Gobierno Nacional.

La autoridad judicial o administrativa competente po-drá decretar como medida preventiva la aplicación de los incisos anteriores a investigaciones en curso. En este supuesto, la penalidad mencionada en el presente pará-grafo, descontada de los remanentes de la liquidación en los términos del mismo, se mantendrá a disposición de dicha autoridad administrativa o judicial en tanto se resuelva de manera definitiva la investigación. Al mo-mento de decretar la medida preventiva, la autoridad administrativa o judicial deberá individualizar las per-sonas afectas a la ilicitud o infracción administrativa, a quienes se les aplicarán las sanciones y efectos señala-dos en los incisos anteriores.

Lo previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las responsabilidades fiscales, disciplinarias o penales a que haya lugar.


Partiendo de normas existentes, tales como el artículo 48

de la Ley 80 de 1993, artículo 32 de la Ley 1508 de 2012,

así como de los efectos de la caducidad, se pretende dar

claridad y seguridad jurídica frente a un

eventual caso de terminación anticipada de

contrato por nulidad absoluta. Generar esta

certidumbre resulta vital para propiciar la

continuidad de las financiaciones de las APP.

Es importante manifestar que, según el ar-

tículo nuevo, el contratista, concesionario

o integrante del concesionario responsable

del ilícito, debe responder dentro del marco

legal correspondiente por su conducta de

orden penal, disciplinaria, fiscal, contractual,

administrativa, fiscal a que haya lugar.

Partiendo del hecho que el artículo no des-

conoce la responsabilidad y sanciones del

concesionario o integrante del concesiona-

rio que actuó dolosamente, se busca prote-

ger a los terceros de buena fe (financiadores,

trabajadores, proveedores) no responsables

de los hechos que dieron lugar a la nulidad.

Ante eventos, inclusive de caducidad, la

misma ley señala que debe procederse a la

terminación, liquidación del contrato y pago

de los bienes que beneficiaron al Estado. El

artículo incluye una sanción adicional para

el concesionario a la establecida en el marco

legal y contractual actual, una cláusula penal

de carácter legal del 5% del valor del contra-

to.

El Estado recibirá las obras, bienes y servi-

cios ejecutados con ocasión del contrato ori-

ginado en un hecho ilícito, de tal manera que

se enriquece al recibir los bienes ejecutados.

No reconocer las prestaciones sería un en-

riquecimiento sin justa causa. No se puede

resolver una actuación ilícita con otra actua-

ción ilícita, como sería el no pago y reconoci-

miento de los bienes recibidos.

El artículo por ningún motivo plantea la posi-

43


ARTÍCULO 21: VIGENCIA


En razón a que la nueva norma plantea tres ejes vin-

culados con la contratación y ejecución de infraestruc-

tura y APP, es necesario dividir la vigencia normativa, en

aras de socializar y preparar a los destinatarios en cada

uno de los temas, principalmente aquellos que requie-

ren la expedición de decretos reglamentarios.

Artículo 21. Vigencia. Esta ley rige a partir de su pro-mulgación, los procesos y procedimientos que se en-cuentren en curso se surtirán de acuerdo con las nor-mas con las cuales se iniciaron.

Parágrafo Transitorio. El artículo 4° de la presente Ley regirá una vez el Gobierno Nacional expida la corres-

bilidad de reconocer facturas o pagos de hechos o servi-

cios que no tengan relación directa con el contrato y con

el beneficio recibido por parte del Estado.

El reconocimiento de valores tendrá que ser certificado

por la interventoría o tercero experto y entidad, quienes

tendrán que verificar, entre otros, el cum-

plimento de las siguientes condiciones para

efectuar el reconocimiento: 1. Que los re-

cursos hayan sido ejecutados para satisfacer

el interés público. 2. Asociados al objeto del

contrato. 3. Precios de mercado.

pondiente reglamentación, en un plazo de seis (6) meses.

COMENTARIOS A LA NORMA:

La nueva norma rige a partir de su promulga-

ción, salvo para los siguientes casos:

Procesos y procedimientos en curso: Se surten

de acuerdo con la normatividad de su inicio.

Pliego tipo: Una vez el gobierno nacional ex-

pida la reglamentación, para lo cual tendrá seis

(6) meses.

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febrero 2018 comentarios de la cámara colombiana de la ...marco de la contratación pública en...

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