APUNTES DE DERECHO DE FAMILIA

I GENERALIDADES

Concepto de Derecho de familia

El Derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto la regulación de las relaciones personales y patrimoniales de los miembros de una familia entre sí y respecto de terceros.

II Derecho de familia, ¿rama del Derecho público?

El Derecho de familia es una rama muy particular del Derecho civil que goza de características y principios que le son propios. Lo anterior podría mover a considerar que debiera constituir una rama autónoma y diversa del Derecho civil, incluso, que está más cercano al Derecho público que al Derecho privado. En el Derecho de familia existen varias normas de orden público, es decir, normas abstraídas de la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, inderogables e indisponibles por los particulares, por ejemplo, ciertas normas del matrimonio que vienen a conformar lo que se ha denominado Estatuto primario del matrimonio.

Entendemos que ello debe rechazarse, si bien es cierto que, el Derecho de familia es distinguible del Derecho tradicional de contenido patrimonial y posee notas que le son peculiares, ello no puede extremarse hasta llegar a afirmar su independencia del Derecho civil, al que pertenece como una de sus ramas más importantes, ni menos podrá afirmarse que sea parte integrante del Derecho público.

En palabras de Rossel1, “el derecho de familia es una vinculación que pertenece al Derecho privado, porque ella se traba entre individuos particularmente. En el Derecho público, el Estado es parte de la relación jurídica; en el Derecho privado, la intervención del Estado es exterior, o sea, se refiere a las condiciones en que las relaciones familiares nacen, se ejercen y se extinguen. El Estado no es sujeto de la relación familiar, pero es su guarda y tutor”.

Características del Derecho de familia

Siguiendo al profesor 2Ramos Pazos, el Derecho de familia presenta las siguientes características:

1 Contenido eminentemente ético2 Es disciplina de condiciones personales o estados3 Predominio del interés social sobre el individual

1 ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, Manual de Derecho de familia (Editorial Jurídica de Chile, sexta edición actualizada, Santiago, 1992), p. 14.2 RAMOS PAZOS, RENÉ, Derecho de familia (Editorial Jurídica de Chile, quinta edición actualizada con la nueva ley de matrimonio civil y la ley de tribunales de familia, Santiago, 2005), Tomo I, pp. 16-19.

1

1 Contenido eminentemente ético

El Derecho de familia, a diferencia de lo que sucede con las obligaciones de contenido patrimonial, contiene una serie de preceptos y deberes sin sanción, es decir, respecto de los cuales no puede solicitarse su cumplimiento forzado, sino que su acatamiento obedece a deberes morales o es impuesto por la costumbre. Piénsese en los deberes de fidelidad entre los cónyuges, en el evento de su transgresión ¿Podrá solicitarse su cumplimiento acudiendo para ello a la fuerza socialmente organizada?, desde luego la respuesta es negativa, sin perjuicio de, en tal evento, solicitar el divorcio. Lo mismo sucede con el deber de respeto de los hijos para con los padres.

2 Es disciplina de condiciones personales o estados

En el Derecho de familia existen varios estados o condiciones personales, como el estado de cónyuge, hijo, pariente, separado, etc. De dichos estados nacen los así denominados derechos familiares patrimoniales, los que no pueden susbsistir con independencia de los estados de los que derivan, así ocurre, por ejemplo, con el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo no emancipado, el derecho de pedir alimentos a las personas indicadas en la ley, la obligación del guardador de rendir cuenta de la administración de los bienes del pupilo.

3 Predominio del interés social sobre el individual

Una característica esencial del Derecho de familia es el predominio del interés de la sociedad sobre el individual. Debe primar el interés superior de la familia, y en materia de filiación, prevalecerá el interés superior del niño.

Especialmente en el Derecho comparado, aunque también es una idea que ronda en nuestro país, se ha querido otorgar un rol más activo al individualismo y a la autonomía de la voluntad, de forma tal que el matrimonio quede librado a la mera voluntad de los cónyuges, esquivando esta característica propia del Derecho de familia; la primacía del interés social sobre la voluntad de las partes.

De esta característica, a su vez, se desprenden las siguientes consecuencias:

3.1 Como ya se indicó, las normas del Derecho de familia son de orden público, imperativas e inderogables.

Lo anterior no significa que la voluntad no juegue el rol fundamental que ya le conocemos, sabido es que actos de tanta relevancia como el matrimonio, la adopción y el reconocimiento de un hijo necesitan de la voluntad para su nacimiento a la vida del Derecho, pero una vez manifestada aquella, la regulación legal se impone, incluso en contra de la voluntad de las partes.

3.2 Limitación de la autonomía de la voluntad

2

La autonomía de la voluntad, principio de los más reconocidos en el Derecho civil, se ve atenuada en el Derecho de familia. Ya se ha señalado que debe primar el interés de la sociedad por sobre el interés de los particulares y que la regulación sobre la familia se impone con independencia de la voluntad de los sujetos regidos. Sin perjuicio de ello, existen ciertas aplicaciones de la autonomía de la voluntad, por ejemplo: el pacto del art. 1723 que permite la sustitución de los regímenes patrimoniales del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, y los pactos en materia de cuidado personal de los hijos y patria potestad, entre otros.

3.3 Presencia de relaciones de superioridad y de dependencia recíproca

Puede apreciarse la existencia de derechos de potestad, a diferencia de lo que sucede en materia patrimonial en la que rige la igualdad, a lo menos en teoría. En efecto, piénsese en la autoridad paterna y en la patria potestad, no puede existir una relación de igualdad entre los padres y los hijos, si así lo fuese, dichas instituciones carecerían de sentido.

Por otra parte, existen derechos que se pueden exigir recíprocamente, v.gr., alimentos, respeto, protección, derechos sucesorios.

3.4 Las relaciones de estado, a la vez, son derechos y deberes

Lo anterior ocurre con la patria potestad, que es un conjunto de derechos y deberes sobre los bienes del hijo. En el régimen de sociedad conyugal, el marido tiene el derecho y el deber de administrar los bienes sociales y los bienes propios de la mujer.

3.5 Los derechos de familia son intransmisibles, irrenunciables, inalienables e imprescriptibles.

Así sucede por regla general, ya hemos dicho que la normativa del Derecho de familia se caracteriza por ser de orden público. Luego a su respecto no recibe aplicación el principio de la renuncia de los derechos establecido en el art. 12 del C.C.

3.6 Solemnidad de sus actos

Varios actos de Derecho de familia están sujetos a la observancia de determinadas formalidades, sin las cuales éstos no producen efectos jurídicos, piénsese en la exigencia de la presencia del Oficial de Registro Civil y de los testigos en el matrimonio. Lo mismo en las capitulaciones matrimoniales, reconocimiento de un hijo, pacto del artículo 1723, autorización para enajenar los bienes raíces de la sociedad conyugal, etc.3.7 Sus actos no admiten modalidades

Sabemos que por regla general los actos jurídicos son susceptibles de modalidades, pero esta característica se desdibuja en el Derecho de familia, en el que varios actos de gran trascendencia no admiten modalidades: matrimonio, pacto del artículo 1723 y el reconocimiento de un hijo. Tales actos no admiten ni condición, ni plazo ni modo, ya se ha

3

indicado que la autonomía de la voluntad se encuentra restringida en materia de Derecho de familia.

Principios del Derecho de familia

Esta rama del Derecho civil posee principios propios, algunos de los cuales han evolucionado, éstos son:

1 Matrimonio religioso e indisoluble2 Protección fuerte de la filiación matrimonial3 Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal4 Administración unitaria y concentrada de la sociedad conyugal5 Patria potestad exclusiva y absoluta

1 Matrimonio religioso e indisoluble

A la época de entrada en vigencia del código original, y como una consecuencia de la no separación entre Iglesia y Estado, el único matrimonio reconocido por el legislador era el matrimonio religioso, cuya celebración estaba a cargo de la Iglesia Católica, incluso el celebrado por personas no católicas, pero en tal caso no se cumplían con los ritos propios del sacramento del matrimonio. Sobre el matrimonio religioso se expresa en el Mensaje: “Se conserva a la autoridad eclesiástica el derecho de decisión sobre la validez del matrimonio y se reconocen como impedimentos para contraerlo los que han sido declarados como tales por la Iglesia Católica. El matrimonio que es válido a los ojos de la Iglesia, lo es también ante la ley civil; sin que por eso saliese de sus límites racionales el poder temporal cuando negase los efectos civiles a un matrimonio que le pareciese de perniciosas consecuencias sociales y domésticas, aunque la autoridad eclesiástica hubiese tenido a bien permitirlo, por consideraciones de otra orden, relajando a su pesar las reglas ordinarias en circunstancias excepcionales”.

Con posterioridad, en el contexto del proceso de separación de la Iglesia con el Estado, bajo el gobierno de Domingo Santa María, con ocasión de la dictación de las denominadas leyes laicas, se seculariza el matrimonio, en conformidad a la ley de matrimonio civil de 1884, el matrimonio religioso dejó de producir efectos civiles.

En el año 2004, en virtud de la ley nº 19.947, nueva ley de matrimonio civil, volvió a reconocerse valor al matrimonio religioso, así lo establece su artículo 20.

En relación a la indisolubilidad del matrimonio, dada la concepción del matrimonio inspirada en las ideas cristianas, éste era indisoluble. El divorcio de la ley de matrimonio civil de 1884 no disolvía el vínculo, luego era una autorización para que los cónyuges pudiesen vivir separados de techo y de lecho. Sólo el año 2004, con la ley 19.47, que entró en vigencia el 18 de noviembre de 2004 se aceptó en nuestro sistema el divorcio con disolución de vínculo, siguiendo con ello el sendero recorrido por largas décadas en el derecho comparado.

4

2 Protección de la filiación matrimonial

En el código original, claramente se veía protegida la filiación matrimonial, no permitiéndose la investigación de la filiación no matrimonial. Se distinguía entre el hijo legítimo, el natural y el simplemente ilegítimo. Éstos dos últimos eran hijos de filiación no matrimonial, pero en el caso del hijo natural había operado el reconocimiento del padre, madre o de ambos. Además se establecían los hijos de dañado ayuntamiento, que eran aquellos frutos de relaciones adulterinas e incestuosas, respecto de los cuales Bello tuvo palabras muy duras en el Mensaje. “Un comercio carnal, vago, incierto, en que nada garantiza la fidelidad de una mujer que se ha degradado, ¿será un principio de legitimidad, aunque no lo corrobore el juicio del padre? Y suponiendo que éste crea suya la prole ilegítima, ¿será obligado a legitimar un hijo o hija de malas costumbres, y se le pondrá en la alternativa de no casarse o de introducir en su familia un germen de inmoralidad y depravación?”.

Esta situación empezó a cambiar con la ley nº 5.750 de 1935 que permite la investigación de la paternidad y maternidad ilegítimas, pero sólo para fines alimentarios. La ley 10.271 de 1952 mejora la situación del hijo natural, entre otras reformas, modificó en forma positiva sus derechos hereditarios; a éstos les correspondía la mitad de la porción del hijo legítimo, y en su conjunto, no podían llevarse más de la cuarta parte de la herencia.

La ley nº 19.585 eliminó la citada discriminación entre los hijos, éstos en la actualidad se clasifican en hijos de filiación matrimonial y no matrimonial dependiendo del hecho objetivo de que en algunos casos los padres están unidos por el matrimonio, en otros, no. En la actualidad, la parte final del art. 33 del C.C. establece el principio de la igualdad de los hijos, “La ley considera iguales a todos los hijos”.3 Incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal

Sólo el año 1989 en virtud de la ley nº 18.802, en concreto, en conformidad a lo dispuesto en su artículo segundo, la mujer casada en sociedad conyugal pasó a ser plenamente capaz. Su incapacidad, que era relativa, puede comprenderse al analizar su situación a la época de entrada en vigencia del C.C., pero desde hace mucho que su incapacidad se presentaba como un resabio de épocas pasadas, como un anacronismo. Como fundamento de su incapacidad se señalaba que ésta era necesaria para mantener la unidad de la sociedad conyugal, que era el único régimen matrimonial establecido en el código original

La reforma de la ley 18.802 que concedió plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal, que no podemos menos que calificar de loable, no modificó las normas del C.C. que eran una aplicación de su incapacidad, entre éstas, la suspensión de la prescripción a favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta, la norma que establece que los bienes propios de la mujer son administrados por el marido, quien es el jefe de la sociedad conyugal. Estas normas sólo pueden justificarse en la medida que se establece a la mujer como un incapaz, pero ya que en la actualidad ello no es así, han quedado sin fundamento. Sobre este punto el C.C. reclama una urgente reforma, de modo tal de hacer plenamente efectiva la plena capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal y diferenciarla de una mera declaración de principios sin mayores aplicaciones.

5

4 Administración unitaria y concentrada de la sociedad conyugal

En virtud de lo prescrito en el inc. primero del art. 1749, el marido es el jefe de la sociedad conyugal y administra tanto los bienes sociales como los bienes propios de su mujer, sujeto a determinadas limitaciones. En el código original el marido administraba la sociedad conyugal sin sujeción a limitaciones.

Sólo en ciertas situaciones de excepción la mujer administra la sociedad conyugal, pero la situación normal es la establecida en el artículo 1749. En conformidad a lo señalado respecto a la capacidad de la mujer casada en sociedad conyugal, entendemos que la mujer debería administrar por sí sus bienes propios.

Sin perjuicio de lo anterior, en la actualidad el marido administra la sociedad conyugal sujeto a una doble limitación: en primer término, las limitaciones establecidas en las capitulaciones matrimoniales y en segundo lugar la ley exige la autorización de la mujer para una serie de actos, entre ellos, la enajenación de bienes inmuebles de la sociedad conyugal. Además la autorización de la mujer está sometida a la observancia de una serie de requisitos.

5 Patria potestad exclusiva y absoluta

En un principio, la patria potestad, que se encuentra definida en el art. 243 del C.C., como el conjunto de derechos y deberes que la ley otorga al padre o a la madre sobre los bienes del hijo no emancipado, correspondía sólo al padre.

Lo anterior ha cambiado, en la actualidad no sólo el padre es titular de la patria potestad, también la mujer, ya que se permite alterar la forma en que puede ejercerse la patria potestad.

La potestad marital se encuentra derogada, era el conjunto de derechos que la ley concedía al marido sobre la persona de la mujer. Es una institución propia de tiempos pretéritos y debe entenderse en el contexto de una sujeción de la mujer al marido.

Principales leyes que han modificado el Derecho de familia

El derecho debe ser el reflejo de los cambios que ocurren en una sociedad, en caso contrario, se puede producir la petrificación de las normas jurídicas, con el consecuente peligro de su no aceptación por parte de una comunidad. Aunque pueda pensarse que las reformas en materia de familia se han producido con gran atraso, especialmente si se considera el estado del Derecho de familia en el Derecho comparado, no puede negarse que han existido una serie de leyes que han introducido importantes reformas, y todo parece indicar que las modificaciones en materia de familia no cesarán, próximos temas que probablemente verán una regulación legislativa son, entre otros, las parejas de hecho, el matrimonio homosexual, etc.

6

A continuación indicaremos algunas de las principales leyes que modificado nuestro Derecho de familia:

1 Ley de matrimonio civil de 1.884, estableció valor al matrimonio civil.

2 Ley de Registro Civil de 1.884, contribuyó con la ley anterior a la secularización del matrimonio, son conocidas como “las leyes laicas”.

3 Ley 5.521 de 1934, mejora la situación de la mujer incorporando el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal y permite pactar, por primera vez, la separación de bines en las capitulaciones matrimoniales celebradas con anterioridad al matrimonio.

4 Ley 7.612 de 1943 que permitió sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes.

5 Ley 7.613 de 1943 que incorporó a nuestro sistema la adopción.

6 Ley 10.271 de 1952 que mejoró la situación de los hijos naturales.

7 Ley 18.703 que regla la adopción de menores

8 Ley 18.802 de de 9 de junio de 1989 que otorga plena capacidad a la mujer casada en sociedad conyugal.

9 Ley 19.335 de 23 de septiembre de 1994 que establece el régimen de participación en los gananciales e introduce la institución de los bienes familiares.

10 Ley 19.585 de 26 de octubre de 1998, conocida como la nueva ley de filiación que suprime la clasificación entre hijos legítimos, naturales y simplemente ilegítimos.

11 Ley nº 19.620 que entró en vigencia el 27 de octubre de 1999, sobre adopción derogó la ley nº 7.613 y 18.703.

12 Ley 19.947 de 17 de mayo de 2004, pero que entró en vigencia el seis meses después, nueva ley de matrimonio civil, su modificación más bullada fue la recepción en nuestro sistema del divorcio vincular.

13 Ley nº 19. 668 que establece los nuevos Tribunales de Familia.

7

II LA FAMILIA

Tradicionalmente se ha entendido por familia al “conjunto de personas ligadas por el matrimonio o la filiación, o bien como individuos vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones matrimoniales o paterno-filiales”3.

Etimológicamente, el término “familia” deriva de la vos “famulia” la que deriva del osco “famel” que significa siervo y del sánscrito “vama”, que significa hogar o habitación, de ahí que se ha sostenido que todo el que habita bajo un mismo techo, forma parte de la familia, como es el caso de un siervo o de un esclavo4.

Nuestra legislación no contiene una definición legal de familia, ante ello la doctrina ha debido pronunciarse, Somarriva define familia como el “conjunto de personas unidas por el vínculo de matrimonio, del parentesco o de la adopción”5.

Sin perjuicio de lo anterior, el C.C. en determinadas normas se refiere a la familia:

1 El art. 815 en su inciso tercero define familia, pero sólo para efectos del derecho de uso y habitación en los siguientes términos, “La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”. Agrega el inciso cuarto y el final, “Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos”.

La norma transcrita establece un criterio muy amplio de familia, difícil de aceptar en los tiempos actuales. Hoy en día se ha impuesto un criterio más limitado de familia; circunscrito al cónyuge y a los descendientes.

La C.P. en su artículo primero inciso segundo prescribe que “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, luego se establece que “es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta”.

Se ha discutido a qué tipo de familia se refiere el constituyente, es decir, se refiere exclusivamente al concepto de familia derivado del cristianismo, esto es, aquella fundada en el matrimonio, o si, por el contrario, deberán entender incluidas otras especies de familia, tales como las no matrimoniales y las monoparentales. A favor de limitar la aplicación del precepto constitucional respecto de la familia tradicional se pronuncia 6Corral, ésta es el núcleo 3 TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, Derecho de familia (Lexisnexis, octava edición, Santiago, 2006), p. 6.4 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 11.5 SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Derecho de familia (Editorial Nascimento, Santiago, 1963), p. 10.6 CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Familia y Derecho, Universidad de los Andes, Colección Jurídica (Santiago, 1994), p. 30.

8

fundamental de la sociedad, sin perjuicio que sean admisibles otras formas de familia. En contra opina, entre otros, Figueroa7.

La familia ¿es una persona jurídica?

Especialmente en el Derecho comparado se ha discutido si es o no la familia una persona jurídica. En forma afirmativa respondía Savatier, para quien la familia era una persona moral, en contra se pronunciaban Dabin y Planiol.

Creemos que lo último es lo adecuado, por de pronto, ninguna norma de nuestra legislación permite afirmar que la familia es una persona jurídica. Además la familia no es titular de derechos ni puede contraer obligaciones, ello es propio de las personas naturales que integran una familia, “la familia, sin embargo, no es persona jurídica ni tiene existencia propia como organismo; los efectos legales derivados de la relación familiar recaen sobre los individuos que la forman y no sobre ella como individualidad independiente”8.

Los cónyuges no son parientes

El artículo 42 del C.C comete un error al señalar que los cónyuges son parientes, “En los casos en que la ley dispone que se oiga a los parientes de una persona, se entenderán comprendidos en esa denominación el cónyuge de ésta y sus consanguíneos de uno y otro sexo, mayores de edad. A falta de consanguíneos en suficiente número serán oídos los afines. Serán preferidos los descendientes y ascendientes a los colaterales, y entre éstos los de más cercano parentesco”. El error se advierte al tenor del número 2 del artículo 15; “En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de su cónyuge y parientes chilenos”, puede apreciarse que la norma distingue claramente entre el cónyuge y los parientes, esto es lo correcto.

III EL PARENTESCO

7 FIGUEROA YÁNEZ, GONZALO, Persona, pareja y familia (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995), pp. 70-72.8 ROSSEL SAAVEDRA, ENRIQUE, obra citada, p. 10.

9

Concepto

El parentesco es la relación de familia existente entre dos personas.

Clases

El parentesco puede ser: por consanguinidad o por afinidad.

El parentesco por consanguinidad está regulado en el art. 28 del C.C., “Es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor; en cualquiera de sus grados”.

Los derechos establecidos por la ley en razón del parentesco se refieren a esta clase.

El parentesco por consanguinidad también es denominado parentesco natural.

En conformidad al art. 31 inc. 1º, el parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.

El art. 6º de la ley de matrimonio civil lo considera para efectos de establecer un impedimento para celebrar el contrato de matrimonio.

Línea y grado de parentesco

Concepto y clases de línea

Línea es la serie de parientes que descienden unos de otro o de un tronco común. Divídase en recta y colateral.

Línea recta es aquella conformada por los parientes que descienden unos de otros, como padre e hijo.

Línea colateral, transversal u oblicua, los parientes descienden de un tronco común, como los hermanos y los primos, art. 27 inc. 2º del C.C.

Grado

El grado es la distancia que existe entre dos parientes, contada por el número de generaciones.

Según el inc. 1º del art. 27, “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”

10

Lo mismo respecto del parentesco por afinidad, art. 31 inc. 2º, “La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer”.

IV LOS ESPONSALES

Concepto

11

Se encuentra definido en el inciso 1º del art. 98 del C.C., “Los esponsales o desposorio, o sea la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil”.

Es un resabio de épocas pasadas, en la actualidad prácticamente no se celebra.

Efectos

Sabido es que no puede obligarse a otra persona a contraer matrimonio, incluso si ella se ha comprometido a ello, esto explica el tenor del inc. 2º del art. 98, “No se podrá alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios”.

Según el art. 99 del C.C.,“Tampoco podrá pedirse la multa que por parte de uno de los esposos se hubiere estipulado a favor del otro para el caso de no cumplirse lo prometido. Pero si se hubiese pagado la multa, no podrá pedirse su devolución.” Parece claro que se produce el efecto principal propio de una obligación natural (otorga excepción, pero no acción), por tanto sería una obligación de tal naturaleza, pero se observa que no produce otros efectos propios de la obligación natural, como el poder novarse o compensarse, además que la propia norma establece que “no producen obligación alguna, expresión que por lo demás, incluye tanto a las civiles como a las naturales. En cambio, en la doctrina moderna, la ruptura de la palabra matrimonial con indemnización al afectado, es un caso típico de obligación natural en cumplimiento de un deber moral”, esto es, se aplica la concepción francesa de las obligaciones naturales9.

V EL MATRIMONIO

I Concepto

9 ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, obra citada, p. 320.

12

Se encuentra definido en el art. 102 del C.C., “El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente”. Esta definición se mantiene inalterable desde la entrada en vigencia del C.C., la inclusión del divorcio vincular por la ley nº 19.947 no provocó la modificación del artículo.

En Derecho canónico se entiende que el matrimonio es un consorcio para toda la vida.

II Características

El matrimonio presenta las siguientes características

1 Es un contrato2 Es un contrato solemne3 Es un contrato entre un hombre y una mujer4 Es actual, indisoluble y por toda la vida5 Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente

1 Es un contrato

El matrimonio es un contrato, según la definición legal, dicha noción permite establecer la fuente de las obligaciones y deberes que emanan entre los cónyuges como respecto de los hijos.

Algunos resienten que el matrimonio sea un contrato, sostienen que debe considerársele una institución, lo anterior con el fin de resaltar su relevancia en toda sociedad y otros entienden que se trata de un acto de autoridad.

Discutida es su naturaleza jurídica, como veremos en su oportunidad.

2 Es un contrato solemne

El matrimonio requiere de solemnidades exigidas en consideración a la naturaleza del contrato. En el matrimonio civil éstas son dos: la presencia del Oficial del Registro Civil y dos testigos hábiles.

En el matrimonio religioso, éste deberá celebrarse ante ministro de fe de una iglesia o confesión religiosa de Derecho público.

3 Es un contrato entre un hombre y una mujer

13

La diversidad de sexo es un requisito de la existencia del matrimonio. No se admite ni la poligamia ni la poliandria. Tampoco es admisible en nuestro sistema un matrimonio entre personas del mismo sexo, pero debe precisarse que en el Derecho comparado cada día aparecen regulaciones de las uniones o matrimonios entre homosexuales. En España se ha permitido el matrimonio entre personas de un mismo sexo. Diverso criterio se ha seguido en Francia, país en que se ha establecido un pacto de uniones civiles referido a las parejas de hecho tanto heterosexuales como homosexuales.

4 Es actual, indisoluble y por toda la vida

El matrimonio es un contrato actual, esto es, no admite modalidades, luego se trata de una excepción ya que la regla general es que los actos jurídicos admitan modalidades.

Indisoluble y por toda la vida, se ha señalado que la redacción es redundante ya que si es indisoluble durará mientras vivan los cónyuges. Pero en virtud de la introducción del divorcio vincular a raíz de la entrada en vigencia de la ley 19.947 el matrimonio es disoluble por el divorcio. Sin perjuicio de lo anterior, no se modificó la definición del art. 102, norma que todavía define al matrimonio como indisoluble, lo anterior se explica, según Corral, sosteniendo que la excepción sería la disolución del matrimonio, “el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningún caso podrá llegar a cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal como existe en la actualidad. Las personas –se dice- se casan para vivir juntos toda la vida y no para divorciarse”10.

5 Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente

Tales son los fines del matrimonio, los que no son observados en el caso del matrimonio en artículo de muerte y en los matrimonios entre personas de avanzada edad.

Naturaleza jurídica del matrimonio

Mucho se ha debatido sobre la naturaleza jurídica del matrimonio, existen, principalmente, tres teorías:

1 El matrimonio como contrato2 El matrimonio institución3 El matrimonio como un acto de autoridad

1 El matrimonio como contrato

10 CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Ley de Divorcio. Las razones de un no, Estudios de Derecho actual (Universidad de los Andes, 2001) p. 40.

14

Esta teoría ha gozado de popularidad en Francia e Italia y fue la dominante hasta el siglo XIX, en su virtud del matrimonio es un contrato ya que su origen se encuentra en un acuerdo de voluntades que permite explicar la fuente de las obligaciones que de él emanan, pero se ha criticado esta teoría:

1.1 En un contrato patrimonial, las partes en virtud de la autonomía de la voluntad podrán establecer los derechos y obligaciones que emanan del contrato, pero en el matrimonio, sus efectos, son impuestos por el legislador, con independencia de la voluntad de las partes, se trata de normas de orden público.

1.2 En los contratos, las partes de común acuerdo pueden dejarlos sin efecto, lo que no acontece en el matrimonio.

2 Teoría del matrimonio institución

En virtud de estas críticas, surgió la teoría del matrimonio institución, “La institución es una situación jurídica, cuyas reglas y marcos están fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los interesados. La institución es un todo orgánico, un cuerpo social que desborda las facultades del individuo. La persona sólo tiene libertad para someterse o no a una institución, pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es, sin poder entrar a modificar las reglas que la rigen”11.

Como institución, el matrimonio es un núcleo social estable y que reconoce una autoridad: el padre o madre que ejerce la patria potestad.

3 El matrimonio como un acto de Estado

Se sostiene que es el Estado, mediante el funcionario público correspondiente, en nuestro caso el Oficial de Registro Civil, quien declara a los futuros cónyuges marido y mujer. Esta tesis encuentra sustento en nuestro sistema al tenor del art. 18 inc. 2º de la NLMC.

La voluntad de las partes es un presupuesto del matrimonio, no se desconoce su importancia, pero ella no es suficiente para generar el vínculo matrimonial.

VI REQUISITOS DEL MATRIMONIO

11 TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, pp. 13 y 14.

15

Debemos distinguir entre los requisitos de existencia y los requisitos de validez.

Requisitos de existencia

Los requisitos de existencia son:

1 Diversidad de sexo.2 El consentimiento.3 La presencia del Oficial del Registro Civil

1 Diversidad de sexo

En nuestro sistema, un matrimonio entre dos hombres o dos mujeres no es nulo, sino inexistente. Recuérdese que la teoría de la inexistencia surgió en Alemania a propósito del matrimonio de dos homosexuales, se indicó que en tal evento no había matrimonio. Lo mismo si una pareja heterosexual se casa ante el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos.

2 El consentimiento

Los futuros contrayentes deberá consentir en celebrar el matrimonio, la falta de voluntad provocará la inexistencia del vínculo matrimonial.

3 La presencia del Oficial del Registro Civil

En el matrimonio civil es necesaria la concurrencia del Oficial de Registro Civil, es una solemnidad del matrimonio.

Requisitos de validez

Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:

1 El libre y espontáneo consentimiento2 La capacidad, la ausencia de impedimentos

1 El libre y espontáneo consentimiento

Sabemos que los vicios que puede adolecer la voluntad son el error, la fuerza y el dolo, así lo establece el art. 1451 del C.C., pero tradicionalmente se sostiene que el dolo no vicia el consentimiento matrimonial, ello ya que se establece que podría ir en contra de la estabilidad del vínculo matrimonial puesto que los cónyuges podrían alegar cualquier engaño para provocar su nulidad. Ello concuerda con una tradición que se remonta a Roma, y que llegó al Código Napoleón. En los países de la esfera protestante, como Alemania, sí se reconoce valor irritante al error provocado.

16

El art. 8 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil regula los vicios del consentimiento matrimonial, que provocan la falta de un libre y espontáneo consentimiento: el error en la identidad física, el error en las cualidades y la fuerza.

Nº 1 del art. 8, “Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente”. En la Ley de Matrimonio Civil de 1884, siempre se había entendido que el error aludido por el legislador era el error en la persona física del otro contrayente, no acogiendo nuestros tribunales como fundamento de nulidades matrimoniales otras clases de error. Desde luego, dada esta interpretación, el error como causal de nulidad pasó a ser norma pétrea sin aplicaciones, quedando restringido a hipótesis pintorescas, como si alguien se casase con la gemela equivocada, o el matrimonio entre o con una persona no vidente, etc.

Nº 2 del art. 8, “Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento”.

En esta materia ha innovado el legislador al consagrar expresamente como causal de nulidad matrimonial al error en las cualidades, innovación que podemos calificar de algo tardía ya que desde antaño ha sido reconocida y aplicada por el Derecho canónico.

Desde luego, no cualquier error en la cualidad provocará la nulidad matrimonial, debe tratarse de un error relevante a la luz de la naturaleza o los fines del matrimonio, y la ignorancia o equivocada concepción acerca de una cualidad del cónyuge debe haber sido determinante en el voluntad para contraer matrimonio.

Errores en las cualidades que podrían fundamentar la nulidad matrimonial son, entre otros, la impotencia, la homosexualidad, perversiones sexuales, la religión, la virginidad, entre otras.

Nº 3 del art. 8, “Si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456y 1457, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo”

En relación a la fuerza, y dada la remisión efectuada a los art. 1456 y 1457 del CC, ésta deberá cumplir con los requisitos de la fuerza ya estudiados en la teoría del acto jurídico, es decir, debe ser grave, injusta y determinante, no bastando el temor reverencial para viciar la voluntad. Sabemos que la fuerza vicio de la voluntad es la fuerza moral, si se trata de la fuerza física, no hay voluntad, luego se está ante la ausencia de un requisito de existencia del matrimonio.

El art. 33 nº 3 de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 prescribía, “Si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad”, si bien es cierto que, en la actualidad el rapto ya no se regula expresamente como causal que elimina el libre y espontáneo consentimiento, se entiende que está comprendido dentro del Nº 3 del actual artículo 8º de la NLMC.

17

2 La capacidad la ausencia de impedimentos

La regla general, al igual que en el ámbito patrimonial, es la capacidad, luego todas las personas son capaces para contraer matrimonio, salvo aquellos a quienes la ley declare incapaces.

En materia matrimonial, la capacidad se traduce en la falta de impedimentos.

Los impedimentos pueden ser dirimentes o impedientes, estos últimos también se denominan prohibiciones. A su vez, los impedimentos dirimentes pueden ser absolutos o relativos.

Los impedimentos dirimentes son aquellos sancionados con la nulidad del matrimonio. Divídense en absolutos y relativos.

Los impedimentos dirimentes absolutos son aquellos que no posibilitan contraer matrimonio con persona alguna.

Impedimentos dirimentes relativos son los que imposibilitan contraer matrimonio con determinadas personas.

Los impedimentos impedientes o prohibiciones no producen la falta de validez del matrimonio, producen otras sanciones.

Impedimentos dirimentes absolutos

Están regulados en el art. 5 de la NLMC, y son:

1 Vínculo matrimonial no disuelto2 Tener menos de dieciséis años3 Privación de razón4 Transtorno o anomalía psíquica5 Carencia de suficiente juicio y discernimiento6 Incapacidad para expresar claramente la voluntad

1 Vínculo matrimonial no disuelto

Art. 5 nº 1 de la NLMC, “Los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto”, en nuestro sistema cultural no se permite ni la poligamia ni la poliandria.

La poligamia opera si un varón se casa con más de una mujer, la situación inversa, es decir, que sea la mujer la que esté casada con más de un varón recibe el nombre de poliandria.

18

Para que opere esta causal es necesario que el primer matrimonio sea válido, en caso contrario, esto es, si es nulo el primer matrimonio, el segundo será válido, ello viene a explicar el tenor del art. 49 de la NL,C “Cuando, deducida la acción de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere también la nulidad de este matrimonio, se resolverá en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente”.

2 Minoría de edad

Art. 5 nº 2 de la NLMC, “Los menores de dieciséis años”, bajo la vigencia de la LMC de 1884 la edad para contraer matrimonio era para el varón, 14 años, y para la mujer 12, ello en consonancia con la madurez reproductiva producida con la pubertad. En la actualidad la ley se centra más que en el aspecto fisiológico de la aptitud para procrear, en el elemento madurez y comprensión de los deberes del matrimonio.

3 Privación de razón

Art. 5 nº 3 de la NLMC, “Los que se hallaren privados del uso de razón”, esta causal se refiere al enajenado mental, la ley de 1884 usaba la voz “demente”, el que está privado de voluntad, esto justifica el impedimento “Y en seguida, uno de orden eugenésico: la inconveniencia de que las personas que padecen este tipo de males contraigan matrimonios, para evitar una descendencia con taras”12.

La privación de razón debe existir al momento del matrimonio, es decir, debe ser actual. En otras palabras, la privación de razón puede ser temporal.

Se ha discutido si el art. 465 del C.C. es aplicable en esta materia, “Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdicción, serán nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lúcido. Y por el contrario, los actos y contratos ejecutados o celebrados sin previa interdicción, serán válidos; a menos de probarse que el que los ejecutó o celebró estaba entonces demente”, es decir, si el demente celebra un matrimonio durante un intervalo lúcido ¿ Es válido o nulo el matrimonio?

Según Somarriva y Fueyo, la norma se aplica sólo en el ámbito patrimonial, ya que habla de “actos y contratos”, luego el matrimonio celebrado por un demente durante un intervalo lúcido sería válido.

En contra de lo anterior se pronuncia Velasco, para quien el art. 465 es de general aplicación.

Recordemos que para la psiquiatría moderna los intervalos lúcidos, es decir, períodos de tiempo en los que el demente recobra la cordura, no existen, se trata sólo de episodios asintomáticos de la enajenación mental.

12 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 41.

19

4 Transtorno o anomalía psíquica

Art. 5 nº 3 de la NLMC, “los que por un transtorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio”. Esta causal ha sido tomada del Derecho canónico, específicamente del canon 1095 nº 3, “Quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psíquica”.

Lo anterior en virtud de una anomalía fehacientemente diagnosticada.

5 Carencia de suficiente juicio y discernimiento

Art. 5 nº 4 de la NLMC, “Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio”, otra novedad de la NLMC, que también deriva del Derecho canónico, canon 1095 nº 2, “Que son incapaces para contraer matrimonio quienes tienen un grave defecto de discreción de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han de dar y aceptar” opera si no existe madurez para comprender y asumir las obligaciones y deberes que impone el matrimonio. A diferencia del caso anterior, aquí no se precisa una enfermedad psiquiátrica, en virtud de esta causal, los cónyuges no pueden darse cuenta de las exigencias propias del matrimonio, del cambio que produce en la vida de los contrayentes.5 Incapacidad para expresar claramente la voluntad

Art. 5 nº 5 de la NLMC, “Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje o señas”, el tenor de esta norma coincide con la redacción del art. 1447 dada en virtud de la reforma de la ley 19.904 que establece la capacidad del sordomudo que puede darse a entender claramente.

Impedimentos dirimentes relativos

Están regulados en los art. 6 y 7 de la NLMC, y son:

1 Parentesco2 El homicidio

1 Parentesco

Según el art. 6 de la NLMC, “No podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Los impedimentos para contraerlo derivados de la adopción se establecen por las leyes especiales que la regulan”.

Los matrimonios entre parientes cercanos no son recomendables, ya sea por motivos de índole fisiológica como moral.

20

Entre los ascendientes y los descendientes el impedimento es indefinido, no obstante el número de generaciones que separen a los parientes, ya sea un parentesco por consanguinidad o por afinidad.

En la línea colateral el impedimento es mucho más restringido, sólo llega hasta el segundo grado, es decir, hasta los hermanos, pero no alcanza a los primos. Además se restringe ya que opera sólo en el parentesco por consanguinidad y no en el por afinidad, luego, eventualmente, un varón podría casarse con la que fue su cuñada, pero no con su suegra.

En relación a la adopción, según el art. 45 de la ley Nº 19.620 aquellos que tenían la calidad de adoptantes y adoptados quedan sujetos a los efectos de la adopción que establecían las respectivas disposiciones, esto se refiere a las derogadas leyes 7.613 y 18.703, por lo tanto, “es nulo el matrimonio que contraiga el adoptante con el adoptado o el adoptado con el viudo o viuda del adoptante”.

2 Homicidio

Art 7 de la NLMC, “El cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito”.

El impedimento se justifica considerando que podría verse tentado un individuo en matar a otro con el fin de poder contraer matrimonio con el que era marido o mujer de la persona muerta. Es evidente un fundamento ético.

En la actualidad, en concordancia con las reformas experimentadas en el proceso penal se habla de “imputado” y “formalizado”, con anterioridad no se incluía en la norma al encubridor y la ley se refería al homicidio calificado.

3 El adulterio como impedimento

Se establecía en el art. 7 de la LMC, “No podrá contraer matrimonio el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años desde la sentencia que así lo establezca”, pero la NLMC eliminó al adulterio como impedimento.

Impedimentos impedientes o prohibiciones

Están regulados en diversos artículos del C.C., 105 a 116, 124 a 129, y son los que a continuación se indican:

1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio2 Las guardas3 Las segundas nupcias

21

1 Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio

El menor hábil para contraer matrimonio, esto es, aquel que ha cumplido los dieciséis años, requiere del consentimiento de ciertas personas para poder casarse, así lo establece el art. 105 del C.C., “No podrá procederse a la celebración del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario según las reglas que van a expresarse, o si que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio”, por su parte, agrega el art. 106, “Los que hayan cumplido dieciocho años no estarán obligados a obtener el consentimiento de persona alguna”.

Al momento de realizarse la manifestación deberá indicarse el nombre de quienes deban dar su consentimiento, art. 9 de la NLMC.

Personas que deben otorgar el consentimiento

Para estos efectos debemos distinguir si la filiación está o no determinada.

Si la filiación está determinada, deberán otorgar el asenso, según el art. 107 y 111:

1 Los padres, a falta de uno de ellos, el otro padre o madre.2 Si faltan ambos padres, el ascendiente o descendientes de grado más próximo. En caso de igualdad de votos, preferirá el favorable al matrimonio.3 A falta de los anteriores, el curador general4 A falta del curador general, deberá autorizar el Oficial del Registro Civil que debe intervenir en la celebración.

Se entiende faltar el padre, madre u otro ascendiente, según el art. 109 y 110, en los siguientes casos: fallecimiento, demencia, hallarse ausente del territorio de la República y no esperarse su pronto regreso, si se ignora el lugar de su residencia y si la paternidad o maternidad ha sido judicialmente declarada contra su oposición y si por su mala conducta se hallan inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.

Si la filiación no está determinada, deberá autorizar:

A El curador general, si lo hubiereB A falta del curador general, deberá autorizar el Oficial del Registro Civil que debe intervenir en la celebración.

Características del consentimiento

22

El consentimiento debe ser:

1 Expreso.

2 Especial y determinado, debe indicarse a la persona con quien se contraerá el matrimonio, no bastando autorizaciones generales, luego sería necesario volver a consentir ante unas eventuales segundas nupcias.

3 Puede prestarse por sí o por mandato, ya que el matrimonio puede celebrarse mediante mandatarios.

4 Puede prestarse con anterioridad al matrimonio, en cuyo caso debe ser escrito, o puede otorgarse en el acto mismo del matrimonio, pudiendo ser verbal en tal evento 13 .

El disenso

El disenso es la negativa a autorizar al menor para contraer matrimonio.

Debemos distinguir entre el disenso del padre, madre y ascendientes y el del Oficial del Registro Civil y el del curador general.

Disenso del padre, madre y ascendientes

En este caso, no es necesario fundar la negativa, no se necesita expresar causa alguna, art. 112 del C.C., por ello se sostiene que se trata de un supuesto de derecho absoluto.

Disenso del Oficial del Registro Civil y del curador general.

En este caso, el disenso sí debe ser fundado, la propia ley señala las causales en que puede justificarse en el art. 113 del C.C.:

1 La existencia de cualquier impedimento legal. Incluso el señalado en el artículo 116, es decir, el impedimento de guardas.2 El no haberse practicado alguna de las diligencias previstas en el título De las segundas nupcias, en su caso.3 Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole.4 Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse.5 Habida sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva.6 No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio.

13 Troncoso Larronde, Hernán, obra citada, pp. 38 y 39.

23

El menor tiene el derecho para que el juez califique el disenso, pudiendo autorizar al menor para contraer matrimonio, art. 112 inc. 2º del C.C., si el que ha negado su consentimiento no asiste a la audiencia, se entiende que retira la negativa, salvo que se trate del Oficial del Registro Civil.

Efectos del disenso

El disenso no priva al menor de la posibilidad de contraer matrimonio, si de todos modos se casa no obstante la negativa de aquel que lo debe autorizar, el matrimonio es válido, no adolece de ningún vicio de nulidad. Pero sí se generan otro tipo de sanciones, existen sanciones civiles y penales relativas al disenso.

Sanciones civiles

Podrán imponer al menor una serie de sanciones diversas a la nulidad:

1 Desheredamiento, podrá ser desheredado no sólo por aquel o aquellos cuyo consentimiento era necesario, sino por todos los otros ascendientes, art. 114 primera parte del C.C. El desheredamiento es una cláusula testamentaria por la cual se priva a un legitimario de su legítima, luego, necesariamente opera en la sucesión testada.

2 Situación asimilable a una indignidad parcial para suceder, si uno de los que debe consentir fallece sin testar, no tendrá el descendiente más que la mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido en la sucesión del difunto, art. 114 parte final del C.C.

3 Revocación de las donaciones, inc. 1º del art. 115, “El ascendiente sin cuyo consentimiento se hubiere casado el descendiente, podrá revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho”.

4 En relación al derecho de alimentos, según el inc. 2º del art. 115, “El matrimonio contraído sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos”.”

Sanciones penales

El art. 388 del Código Penal sanciona al funcionario civil o ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley o en el que no se han cumplido las formalidades legales con relegación menor en su grado medio y multa.

2 Las guardas

Impedimento regulado en el art. 116 del C.C., norma que dispone en su inc. 1º y 2º, “Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será lícito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual

24

inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila”.

Se establece este impedimento ya que se teme que pudiese originarse una administración que cause perjuicio al menor.

Requisitos del impedimento:

1 Que exista un menor sometido a guarda2 Que el guardador administre los bienes del pupilo3 Que la cuenta de la administración no haya sido aprobada por el juez4 Que el ascendiente respectivo, no haya autorizado el matrimonio, si ello corresponde

Sanción

La sanción la establece el inc. 3 del art. 116, “El matrimonio celebrado en contravención a esta disposición, sujetará al tutor o curador que lo haya contraído o permitido, a la pérdida de toda remuneración que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan .” La última parte se refiere a la pena para el funcionario que establece el art. 388 del Código Penal.

3 Las segundas nupcias

Según el art. 124 del C.C., “El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título. Para la confección de este inventario se dará a dichos hijos un curador especial”.Con anterioridad la norma se refería al viudo o viuda, lo que era entendible ya que el divorcio no disolvía el matrimonio.

Agrega el art. 126, “El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría”.

Sanción

La establece el art. 127 del C.C., “El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artículo 124, perderá el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado”.

25

Situación de la viuda o mujer cuyo matrimonio se ha disuelto o declarado nulo.

En conformidad al art. 128 del C.C., “Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo señales de preñez) antes de cumplirse los doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad. Pero se podrán rebajar de este plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a de la mujer”. Agrega el art. 129, “El Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio de la mujer sin que por parte de ésta no se justifique no estar comprendida en el impedimento del artículo precedente”.

Lo que se pretende evitar es la confusión de paternidades, ya que se presumen hijos del marido aquellos nacidos durante el matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio o a la separación, luego si la mujer volviese a casarse antes de los plazos previstos en el impedimento se crearía una incertidumbre sobre la paternidad de los hijos.

En caso de omisión de este impedimento procede indemnizar perjuicios, art. 130 inc. 2º del C.C., “Serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido”. Además existe responsabilidad criminal tanto para la mujer para el Oficial de Registro Civil, en conformidad a los art. 384 y 388 del Código Penal.

26

VII CELEBRACIÓN

Para estudiar la celebración del matrimonio, distinguiremos entre aquellos celebrados en Chile y los celebrados en el extranjero.

Matrimonios celebrados en Chile

Respecto de los matrimonios celebrados en Chile, distinguiremos las formalidades previas a la celebración, las coetáneas y las posteriores:

Formalidades previas a la celebración

Éstas son dos:

1 La manifestación2 La información

1 La manifestación

Es el acto por el cual los futuros cónyuges manifiestan al Oficial de Registro Civil su voluntad de contraer matrimonio, según el art. 9 de la NLMC, la manifestación puede hacerse en forma escrita, oral o mediante lenguaje de señas, ante cualquier oficial de Registro Civil, debe indicarse los nombres, apellidos, lugar y fecha de nacimiento, su estado de solteros, viudos o divorciados, y en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquel con quien se contrajo el anterior matrimonio y el lugar y fecha de la muerte o de la sentencia de divorcio, la profesión u oficio, nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos, los de las personas cuyo consentimiento fuese necesario y el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.

Agrega el inc. final, “Si la manifestación no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantará acta completa de ella, la que será firmada por él y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos”.

Exige el art. 10 de la NLMC que en el acto de la manifestación, el Oficial del Registro Civil proporcione información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos y de los diversos regímenes patrimoniales. Además les informará de la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado, pero en la práctica no son frecuentes estos cursos ya que permite la norma la eximición por común acuerdo de los futuros cónyuges, “declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial”. Lo anterior no se aplica a los matrimonios en artículo de muerte. Prescribe el inc. final, “La infracción a los deberes indicados no acarreará la nulidad del matrimonio ni del régimen patrimonial, sin perjuicio de la sanción que corresponda al funcionario en conformidad a la ley”.

27

2 La información

La información es la acreditación, mediante dos testigos, de que los futuros contrayentes no están afectos ni a impedimentos ni a prohibiciones para contraer matrimonio, según el art. 14 de la NLMC, “En el momento de presentarse o hacerse la manifestación, los interesados rendirán información de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio”.

Las personas pertenecientes a una etnia indígena podrán solicitar que la manifestación, información y celebración del matrimonio se realicen en su lengua materna, según el inc. 1º del art. 13 de la NLMC, agrega la norma que si uno de los contrayentes o ambos no conocieren el idioma castellano o fueren sordomudos que no pudiesen expresarse por escrito, la manifestación, información y celebración del matrimonio “se hará por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de señas. En el acta se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete, o de quien conozca el lenguaje de señas”.

Formalidades coetáneas a la celebración del matrimonio civil

Fecha del matrimonio

En conformidad al art. 15 de la NLMC, “Inmediatamente después de rendida la información y dentro de los noventa días siguientes, deberá procederse a la celebración del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades prescritas en los artículos precedentes”, es decir, no hay nulidad, pero debe volver a practicarse la manifestación y la información.

Funcionario público

Es competente para celebrar el matrimonio el Oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información, inc. 1º del art. 17 de la NLMC.

Con anterioridad a la ley 19.947, según el art. 35 de la Ley 4.808 sobre Registro Civil, era competente el Oficial de Registro Civil de la comuna o sección en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio o hubiese vivido durante los tres meses anteriores a la fecha de celebración del matrimonio. En aquella época, dado que el divorcio no disolvía el vínculo y que las causales de nulidad matrimonial tenía poca aplicación, los cónyuges recurrían al expediente de la nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil, la que era evidentemente fraudulenta en la mayoría de los casos. Para acreditar la supuesta incompetencia del Oficial del Registro Civil, se recurría la presentación de testigos falsos.

28

Lugar de celebración del matrimonio

El matrimonio deberá celebrarse en la oficina del Oficial del Registro Civil o en el lugar que señalen los futuros contrayentes, siempre que esté ubicado dentro del territorio jurisdiccional del Oficial del Registro Civil, inc. 2º del art. 17 de la NLMC..

Exigencia de testigos hábiles

Según el inc. 2º del art. 17 de la NLMC, “La celebración tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños”, no es necesario que sean cuatro como puede apreciarse en la práctica.

La regla general es que todas las personas sean hábiles para ser testigos, salvo las que la ley declara inhábiles, y éstos son, según el art. 16 de la NLMC: los menores de dieciocho años; los que se hallaren en interdicción por causa de demencia; los que se hallaren actualmente privados de razón; los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos y los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.

Celebración del matrimonio propiamente tal

Materia regulada en el art. dieciocho de la NLMC, “En el día de la celebración del matrimonio y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dará lectura a la información mencionada en el artículo 14 y reiterará la prevención indicada en el artículo 10, inciso segundo. A continuación leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil. Preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley”. Curioso resulta que no deba leerse el art. 132, norma que se refiere al adulterio como una grave infracción al deber de fidelidad.

Este artículo es el que proporciona argumentos para sostener que el matrimonio es un acto de Estado, ya que es éste, vía Oficial de Registro Civil, el que declara a los futuros contrayentes como marido y mujer, no bastando sus voluntades, como en los contratos patrimoniales.

Formalidades posteriores a la celebración

Art. 19 de la NLMC, “El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. Si se trata de matrimonio en artículo de muerte, se especificará en el acta el cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba”.

29

Matrimonio por mandato

El matrimonio puede celebrarse por sí y recurriendo a un representante convencional, así lo permite el art. 103 del C.C., “El matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario”.

Es decir, el mandato debe reunir las siguientes características:

1 Solemne, debe otorgarse por escritura pública.2 Especial, debe estar referido en forma específica al matrimonio.3 Determinado, debe individualizarse a la persona de los contrayentes, no bastan autorizaciones genéricas. En teoría, a lo menos, un matrimonio por mandatario podría originar un error en la persona física del cónyuge.

Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de Derecho público

Ya hemos dicho que con anterioridad a la primera ley de matrimonio civil el único matrimonio válido era el religioso, con posterioridad a la citada ley, el matrimonio civil pasó a ser el único con valor jurídico. Finalmente con la ley 19.947 se volvió a reconocer valor al matrimonio religioso. En efecto, prescribe el art. 20 inc. 1º de la NLMC, “Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este capítulo, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil”.

Requisitos del matrimonio religioso

Para que produzca efectos civiles el matrimonio religioso deberá cumplir con los siguientes requisitos:

1 Debe celebrarse ante una confesión religiosa que tenga personalidad jurídica de derecho público.

2 Deberá otorgarse un acta que acredite la celebración del matrimonio y el cumplimiento de los requisitos de validez del mismo.

3 El acta debe estar suscrita por el ministro de culto respectivo y deberá contener las indicaciones del art. 40 bis de la Ley de Registro Civil: individualizar a la entidad religiosa con indicación del decreto que le concedió la personalidad jurídica de derecho público, fecha y lugar del matrimonio, individualización de los contrayentes y del ministro de culto, entre otras.

4 Debe presentarse el acta ante cualquier Oficial del Registro Civil dentro de ocho días para su inscripción, se ha entendido que el plazo se cuenta desde la celebración del matrimonio, aunque no lo establece en forma expresa la norma, es un plazo de caducidad. El Oficial del

30

Registro Civil examinará si se cumplen con los requisitos legales, en caso contrario, está facultado para denegar la inscripción, de lo que se puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Si no inscribe el matrimonio dentro del plazo de ocho días, el matrimonio no producirá efecto civil alguno.

5 Debe ratificarse el consentimiento prestado ante el ministro de culto, la inscripción será firmada por los contrayentes.

Se ha discutido si para la ratificación e inscripción deben comparecer personalmente los contrayentes o es posible recurrir a un mandatario, la doctrina se ha dividido, Troncoso 14

sostiene que la comparecencia debe ser personal, en razón del art. 15 de la Ley de Registro Civil, “No tendrá lugar lo previsto en el inciso precedente –que expresamente se refiere al mandato-, tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil”, y precisamente el art. 20 se refiere a la ratificación e inscripción del matrimonio religioso. En el mismo sentido opina Ramos Pazos15.

En contra opina Corral para quien, si se puede celebrar por mandatario el matrimonio, con mayor razón podrá ratificarse mediante mandatarios16.

Finalmente, y aunque la ley no lo aclare, debe entenderse que la fecha del matrimonio religioso es la de su celebración ante la iglesia respectiva, es decir, la ratificación, y como es la regla general, produce efectos retroactivos.

Matrimonios celebrados en el extranjero

Materia regulada en el art. 80 de la NLMC, en cuya virtud, “Los requisitos de forma y de fondo serán los que establezca la ley del lugar de su celebración. Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer. Si embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º de esta ley. Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes”.

Es decir, debemos distinguir entre los requisitos de forma y de fondo.

Respecto a los requisitos de forma, en atención al lex locus regit actum, éstos se rigen por la ley del lugar en que se ha celebrado el matrimonio.14 TRONCOSO LARRONDE, obra citada, pp. 57 y 58.15 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, pp. 63 y 64.16 CORRAL TALCIANI, HERNÁN, Una ley de paradojas. Comentario a la Nueva Ley de Matrimonio Civil , Revista Chilena de Derecho Privado (2004, Nº2) pp. 259 – 272.

31

En principio, los requisitos de fondo, se ven regidos por la ley del lugar, con dos excepciones: impedimentos dirimentos y falta del libre y espontáneo consentimiento.

VIII LA SEPARACIÓN

32

Concepto y regulación

En virtud de la separación, los cónyuges pueden vivir separados de techo y de lecho, pero sin disolverse el vínculo. Puede ser de hecho y judicial.

Está regulada en el capítulo III de la NLMC, artículo 21 a 41.

Separación de hecho

Es aquella que tiene su origen en la realidad, ya sea porque un cónyuge abandona al otro o porque ha existido un acuerdo en tal sentido.

Si bien es cierto su regulación por la NLMC es una novedad, en la realidad no tiene nada de novedosa, ya que desde siempre ha existido. Sus efectos pueden regularse de común acuerdo o por el juez.

Regulación de la separación de hecho de común acuerdo

En relación a la regulación de común acuerdo, según el art. 21 de la NLMC, “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables”.

No exige la ley formalidad alguna en relación al cuerdo, luego habrá que estarse a las reglas generales, desde luego, se recomienda su escrituración y especialmente la escritura pública.

Fecha cierta del cese de la convivencia

El mencionado acuerdo puede otorgar fecha cierta al cese de la convivencia, en conformidad al art. 22 de la NLMC, si consta por escrito en alguno de los siguientes documentos:

1 Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público.

2 Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil.

3 Transacción aprobada judicialmente.

Agrega la norma, “Si el cumplimiento del acuerdo requiere una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la

33

convivencia aquella en que se cumpla tal formalidad”, como si el acuerdo constituyese un usufructo sobre un bien inmueble.

El inc. final prescribe, “La declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de algunos de los instrumentos señalados en el inciso primero, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia”

La fecha cierta del cese de convivencia es relevante para el cómputo de los plazos exigidos para el divorcio.

Regulación judicial de la separación de hecho

A falta de acuerdo de los cónyuges, las materias señaladas en el art. 21, podrán ser reguladas por el juez, art. 23 de la NLMC, “A falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos”. Si la regulación es hecha por el juez, el cese de convivencia tiene fecha cierta a partir de la notificación de la demanda, art. 25 de la NLMC.

Este asunto es de competencia del Tribunal de Familia, según el inc. 1º del art. 24, “Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artículo precedente se ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten”, norma inspirada en el principio de economía procesal.

Existe otro caso en que el cese de convivencia adquiere fecha cierta, según el inc. 2º del art. 25 de la NLMC, “Asimismo, habrá fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cónyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a través cualquiera de los instrumentos señalados en las letras a) y b) del art. 22 o dejando constancia de dicha intención ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cónyuge”, es decir, se trata de un asunto no contencioso, la notificación se efectúa en conformidad a las reglas generales.

La separación judicial

Es el cese de la vida en común que opera en virtud de una resolución judicial, no produce la disolución del vínculo matrimonial.

Sus causales son:

1 Falta imputable al otro cónyuge, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común, art. 26 inc.1º de la NLMC, en el caso del adulterio, éste no podrá fundar una separación judicial si se ha producido después de una separación de

34

hecho consentida por los cónyuges, art. 26 inc. 2º. En esta causal, el cónyuge inocente acciona en contra del culpable.

2 Cese de convivencia, causal que podrá ser alegada por cualquiera de los cónyuges, agrega el inc. 2º del art. 27 de la NLMC, “Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita”.La acción de separación

El tribunal competente para conocer de la separación es el Tribunal de Familia. Dicha acción presenta las siguientes características:

1 Es personalísima.2 Es irrenunciable, en conformidad al art. 28 de la NLMC.3 Es imprescriptible.

Según el art. 30 de la NLMC, “Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran. Lo dispuesto en el presente artículo se aplicará sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales”.

Requisitos de la sentencia que declara la separación judicial

Además de los requisitos establecidos en el art. 170 del CPC, el art. 31 de la NLMC agrega dos requisitos especiales:

1 Deberá resolver todas y cada una las materias que señalan el art. 21, salvo que ya estén reguladas, o que no procediese la regulación judicial de alguna de ellas, lo que se indicará expresamente. Si la regulación fue hecha por las partes, revisará el tribunal el acuerdo de manera de comprobar que es completo y suficiente, pudiendo subsanarlo y modificarlo.

2 Deberá liquidar el régimen matrimonial existente entre los cónyuges si así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto.

Efectos de la separación judicial

Sus efectos se producen su desde que la sentencia que la declara queda firme y ejecutoriada.

35

Para analizar sus efectos, debemos distinguir entre efectos entre los cónyuges y respecto de los hijos.

Efectos de la separación judicial entre efectos entre los cónyuges

Respecto de los cónyuges, se producen los siguientes efectos:

1 Se adquiere el estado civil de separados, según el inc. 2º del art. 32 de la NLMC, “Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separación judicial deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio”. Por su parte, según el art. 305 del C.C., “El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado …” , además, según el art. 38 de la NLMC, en caso de reanudación se reestablece el estado civil de casados, por tanto, ha de entenderse que dicho estado se ha perdido, de otro modo, no se entiende la norma citada . En contra se replica que los cónyuges separados mantienen su estado civil de casados, ya que la separación no es una causal de terminación del matrimonio, luego no se aprecia cómo podría perderse el estado civil de separados17.

2 Subsisten los derechos y obligaciones personales entre los cónyuges, salvo los deberes de cohabitación y de fidelidad que se suspenden, ya que su ejercicio es incompatible con la vida separada de los cónyuges, art. 33 de la NLMC.

3 Se mantiene el derecho de alimentos, art. 174 del C.C., “El cónyuge que no haya dado causa a la separación tendrá derecho a que el otro cónyuge lo provea de alimentos según las reglas generales”, norma que debe concordarse con la del art. 175, “El cónyuge que dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”.

4 Se disuelve el régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales existente entre los cónyuges. Puede constituirse prudencialmente a favor del cónyuge no propietario derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares, art. 34 de la NLMC y 1792-27 del C.C. El término de la sociedad conyugal es irrevocable, pero, en virtud del pacto del art. 1723 del C.C., los cónyuges podrán regirse, nuevamente, por el régimen de participación en los gananciales.

5 Los cónyuges separados judicialmente administran con plena independencia sus bienes, art. 173 del C.C.

6 No se suspende la prescripción a favor de la mujer separada judicialmente, art. 2509 del C.C.

17 Por todos, RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 75.

36

7 Los cónyuges podrán celebrar entre sí el contrato de compraventa, art. 1796 del C.C.

8 No se ven afectados los derechos hereditarios, salvo que se hubiese dado lugar a la separación por culpa de uno de los cónyuges, art. 994 del C.C., caso en el que el cónyuge culpable pierde los derechos que le corresponden en la sucesión intestada del cónyuge inocente.

9 Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común en proporción a sus facultades, según regulación judicial si fuese necesario, art. 178 en relación con el 160 del C.C.

10 El cónyuge culpable de la separación pierde el beneficio de competencia, art. 1626 Nº 2 del C.C.

11 Según el art. 1790 inc. 2º, “La sentencia firme de separación judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial o al divorcio por su culpa … “.

12 No podrá concederse la adopción si los cónyuges están separados judicialmente, pero se podrá solicitar que se conceda la adopción aún después de declarada la separación judicial o el divorcio, si fuese conveniente para el interés superior del adoptado.

Efectos de la separación judicial respecto de los hijos

Los hijos no se ven afectados por la separación judicial de sus padres, en la sentencia que se pronuncia sobre la separación deben regularse todo lo relativo a los alimentos, cuidado personal y relación directa y personal que deberá mantener con sus hijos el padre a quien no le corresponda el cuidado personal, art. 36 de la NLMC, “No se afectará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos. El juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres”.

No opera la presunción de paternidad en caso de separación judicial, art. 37 de la NLMC, “El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. Con todo, el nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos.”

La reanudación de la vida en común o reconciliación

Puede producirse durante el juicio de separación o una vez dictada sentencia. La ley exige la presencia de un elemento subjetivo; el ánimo de permanencia, no bastando, por tanto, el mero hecho de vivir bajo el mismo techo.

Si la reconciliación se produce durante el juicio de separación pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial, art. 38 de la NLMC, deberá dejarse constancia de ellos en el juicio y se decretará su archivo.

37

Si la reconciliación opera una vez decretada la separación judicial, debemos distinguir:

1 Si la separación se decretó en virtud de petición de un cónyuge alegando falta imputable al otro en conformidad al art. 26 de la NLMC, se requiere nueva sentencia que revoque la separación, a petición de ambos cónyuges, y que se practique la correspondiente subinscripción en el Registro Civil para que sea oponible a terceros, art. 39 inc. 1º de la NLMC.

2 Si se decretó la separación judicial por cese de convivencia en conformidad al art. 27 de la NLMC, basta que ambos cónyuges dejen constancia de la reanudación de la vida en común en acta extendida ante Oficial de Registro Civil subinscrita al margen de la inscripción matrimonial, para que sea oponible a terceros, según el inc. final del art. 39 de la NLMC, norma que agrega que, “El Oficial del Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación”.

La reanudación, según lo establece el art. 40 de la NLMC, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, sin perjuicio que aplicando el art. 1723 del C.C., puedan los cónyuges pactar el régimen de participación en los gananciales.

Finalmente, según el art. 41 de la NLMC, “La reanudación de la vida en común no impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges”.

IX LA TERMINACIÓN DEL MATRIMONIO

Regulación y enunciación de las causales de término

38

Esta materia se encuentra regulada en el capítulo IV de la NLMC, De la terminación del matrimonio, art. 42 y siguientes.

En conformidad al art. 42, el matrimonio de extingue por:

1 La muerte de uno de los cónyuges

2 La muerte presunta de uno de los cónyuges

3 La sentencia que declara la nulidad del matrimonio

4 La sentencia que declara el divorcio.

En razón de su importancia, dedicaremos una mayor extensión tanto a la nulidad como al divorcio, dedicándonos, por ahora, a la muerte como causal de terminación del matrimonio.

La muerte de uno de los cónyuges

La muerte natural produce la extinción del matrimonio en conformidad al Nº 1 del art. 42 de la NLMC.

Una vez ocurrida la muerte, se adquiere el estado civil de viudo o viuda, además surgen los derechos hereditarios del cónyuge sobreviviente y si ha existido sociedad conyugal debe liquidarse la comunidad que se genera entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido.

La muerte presunta de uno de los cónyuges

La muerte presunta es otra causal de término del matrimonio, según el art. 43 Nº 2 de la NLMC, en la medida que se cumplan los plazos que corresponden:

1 Si han transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias, fijada en la sentencia que declara la nulidad. Antes de la reforma el plazo era de quince años.

2 Si cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido.

3 El mismo plazo de cinco años se aplicará en el caso del art. 81 Nº 7 del C.C., es decir, en el caso de herida grave en una guerra u otro peligro semejante.

4 Un año desde el día presuntivo de muerte, en el caso de pérdida de nave o aeronave y de desaparición en virtud de un sismo o catástrofe.

39

Agrega el inc. final del art. 43, “El posterior matrimonio que haya contraído el cónyuge del desaparecido con un tercero, conservará su validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo”.

X LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Regulación y caracteres

40

La nulidad matrimonial se encuentra regulada en el capítulo V de la NLMC, De la nulidad del matrimonio, art. 44 a 52.

Presenta la nulidad de matrimonio las siguientes características:

1 A diferencia de lo que sucede con la nulidad en materia de acto jurídico, no se distingue entre nulidad absoluta y relativa. La ley no establece esta clasificación a propósito del matrimonio, simplemente se habla de nulidad.

2 Las causales de nulidad están establecidas en forma taxativa en la ley.

3 Existe la institución del matrimonio putativo, lo que evita la aplicación a todo evento del efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada.

4 Por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible.

5 No se aplica la regla que exige que no puede solicitar la nulidad el que conocía o debía conocer el vicio que anulaba el acto o contrato.

Causales de nulidad matrimonial

Las causales están establecidas en forma taxativa, en el art. 44 de la NLMC, ya que la norma señala “El matrimonio sólo podrá ser declarado nulo por alguna de la siguientes causales” y éstas son:

1 Si uno de los contrayentes tuviese alguna de las incapacidades de los art. 5, 6 o 7 de la NLMC, esto es, si a su respecto concurre algún impedimento dirimente. 2 Si falta el libre y espontáneo consentimiento, en los términos del art. 8 de la ley, es decir, si se ha padecido error en al identidad física o en las cualidades determinantes del otro cónyuge o fuerza.

3 Si no se celebra ante el número de testigos hábiles que indica el art. 17, es decir, si se celebra ante un solo testigo hábil o ante dos o más, pero inhábiles, así lo establece el art. 45 de la NLMC.

Se exige que la causal exista al tiempo de celebración del matrimonio.

Se ha derogado la causal de nulidad basada en la incompetencia del Oficial de Registro Civil, nos remitimos a lo señalado en su oportunidad.

En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 era un impedimento dirimente absoluto “la impotencia perpetua e incurable”, y por lo tanto, la impotencia era una causal de nulidad. Se

41

criticaba la redacción de la norma puesto que si era perpetua la impotencia, ello significaba que no tenía cura.

Existen dos clases de impotencia, la coeundi y la generandi. La impotencia coeundi es la inaptitud para realizar el acto sexual. La impotencia generandi implica la esterilidad de las relaciones sexuales, no bastante su normal realización.

Existía una polémica, ya que se discutía qué clase de impotencia debía entenderse comprendida en la causal de nulidad. Algunos sostenían que ambas impotencias debían entenderse incluidas en el precepto legal, ya que el legislador no distingue. Otros entendían que sólo era causal de nulidad la impotencia coeundi y no la generandi, así opinaba la Iglesia Católica, posición muy entendible habida la consideración del no escaso número de matrimonios que, no obstante desarrollar en forma normal relaciones sexuales, no pueden concebir por infertilidad de un cónyuge.

En la actualidad el legislador no realiza referencia alguna a la nulidad como impedimento dirimente ni como causal de nulidad matrimonial, pero puede entenderse comprendida dentro del error en las cualidades del otro cónyuge.

Acción de nulidad de matrimonio

La nulidad requiere ser declarada judicialmente, no opera por el solo ministerio de la ley. La acción de nulidad presenta las siguientes características:

1 Su ejercicio corresponde por regla general a cualquiera de los presuntos cónyuges, art. 46.

2 Por regla general, sólo puede hacerse valer en vida de uno de los cónyuges, art. 47.

3 Por regla general es imprescriptible, art. 48.

4 Está fuera del comercio, es irrenunciable, no puede ser objeto de transacción en conformidad al art. 2450 del C.C., no puede someterse a compromiso ni a su respecto puede llamarse a conciliación18.

Titulares de la acción de nulidad de matrimonio

Ya se ha dicho que, por regla general, sujetos activos de la acción de nulidad son sólo los presuntos cónyuges, así lo dispone el art. 46 de la NLMC, pero existen varias excepciones a esta regla:

1 La nulidad fundada en el art. 5 nº 2, es decir, tener menos de dieciséis años, podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzado

18 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 86.

42

los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, sólo corresponderá a aquel que contrajo el matrimonio sin tener esa edad, art. 46 letra a.

2 La acción de nulidad fundada en la falta del libre y espontáneo consentimiento en conformidad al art. 8, corresponde sólo al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza, art. 46 letra b.

3 Si el matrimonio se ha celebrado en artículo de muerte, corresponde además la acción a los herederos del cónyuge difunto, art. 46 letra c.

4 La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, corresponde también, al cónyuge anterior o a sus herederos, art. 46 letra d.

5 La declaración fundada en los art. 6 y 7, esto es, parentesco y homicidio, podrá ser alegada además, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley.

El inc. final del art. 46 prescribe que, “El cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles para ejercer por sí mismos la acción de nulidad, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes”.

La acción de nulidad, según establece el art. 47 de la NLMC, sólo puede intentarse en vida de ambos cónyuges, salvo:

1 Matrimonio celebrado en artículo de muerte, caso en que corresponde la acción a los herederos del cónyuge fallecido.

2 Vínculo matrimonial no disuelto, son sujetos activos el cónyuge anterior o sus herederos.

Prescripción de la acción de nulidad de matrimonio

Hemos dicho que por regla general, la acción de nulidad es imprescriptible, pero existen varias excepciones, según dispone el art. 48 de la NLMC:

1 En caso de no tener dieciséis años uno de los cónyuges, la acción prescribe en un año contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiese adquirido la mayoría de edad, art. 48 letra a.

2 Si falta el espontáneo y libre consentimiento, la acción prescribe en tres años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el error o la fuerza, art. 48 letra b.

3 Si se trata de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción prescribe en un año contado desde la fecha de fallecimiento del cónyuge enfermo, art. 48 letra c.

4 Si la causal es vínculo matrimonial no disuelto, prescribe la acción dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges, art. 48 letra d.

43

5 Si la nulidad se funda en la falta de testigos hábiles, prescribe en un año, contado desde la celebración del matrimonio, art. 48 letra e.

Efectos de la nulidad del matrimonio

En conformidad al art. 50 de la NLMC, la nulidad judicialmente declarada tiene efecto retroactivo, “La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial”, lo anterior sin perjuicio del matrimonio putativo. Agrega el inc. 2º, “La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique”.

En concreto, la nulidad de matrimonio produce los siguientes efectos:

1 El matrimonio contraído con posterioridad al declarado nulo es válido, ha desaparecido el impedimento dirimente vínculo matrimonial no disuelto.

2 Se entiende que no han existido derechos hereditarios entre los cónyuges.

3 No se ha producido parentesco por afinidad entre cada cónyuge y los consanguíneos del otro.

4 Caducan las capitulaciones matrimoniales celebradas.

5 No se ha formado sociedad conyugal, se entiende que ha existido una comunidad que se liquida de acuerdo a las regla generales. Si existía participación en los gananciales, en virtud del efecto retroactivo de la nulidad no procede reparto de gananciales.

6 No se afecta la filiación matrimonial.

El matrimonio putativo

Si aplicamos los efectos de la nulidad al matrimonio, los cónyuges deben volver al estado anterior al matrimonio, lo que explica que no se ha formado, por ejemplo, una sociedad conyugal, pero siendo coherentes con tal efecto retroactivo si se sostiene que en realidad se debe volver al estado anterior a contratar, luego los hijos deberían pasar a ser de filiación no matrimonial, lo que sería muy inconveniente.

Para evitar lo anterior, el Derecho canónico creó la noción del matrimonio putativo, que proviene del latín putare que significa creer19, es decir, el matrimonio putativo producirá

19 TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, p. 82.

44

los mismos efectos que el matrimonio válido respecto del cónyuge que lo adquirió de buena fe y con justa causa de error.

Requisitos del matrimonio putativo

Sus requisitos los estableció el Derecho canónico, y son en conformidad al art. 51 de la NLMC:

1 Que el matrimonio se declare nulo2 Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil3 Buena fe de uno de los cónyuges4 Justa causa de error

1 Que el matrimonio se declare nulo

Es necesario que la nulidad sea judicialmente declarada, ya sabemos que no opera de pleno derecho. Mientras no se declare la nulidad, el acto anulable produce sus efectos en forma normal. Si se ha omitido un requisito de existencia del matrimonio, no procede su putatividad.

2 Que el matrimonio se haya celebrado o ratificado ante un Oficial del Registro Civil

Se exige que el consentimiento de los presuntos cónyuges se haya manifestado o ratificado ante el Oficial del Registro Civil, art. 18 y 20 de la NLMC. Con anterioridad a la Ley Nº 10.271 se discutía si procedía la putatividad si no se respetaba la solemnidad de los testigos o si el matrimonio se celebraba ante un Oficial de Registro Civil incompetente, ya que la ley hablaba “si se ha celebrado con las solemnidades que la ley requiere”, la jurisprudencia de la época aceptó el matrimonio putativo en estos supuestos.

3 Buena fe de uno de los cónyuges

Se trata del requisito más propio del matrimonio nulo putativamente. En esta materia consiste la buena fe en la convicción de haber celebrado un matrimonio sin la presencia de causales que lo anulen. Basta que uno de los cónyuges esté de buena fe.

En palabras de Ramos Pazos20, “La buena fe es un requisito que se debe tener al momento de celebrarse el matrimonio. Si a ese momento uno solo estaba de buena fe, sólo para él el matrimonio es putativo. El matrimonio mantiene el carácter de putativo hasta que desaparece la buena fe. No es claro lo que ocurre cuando ambos contraen el matrimonio de buena fe y ésta desaparece en uno de los cónyuges primero que en el otro. En general, la doctrina estima que en este supuesto el matrimonio continúa como putativo únicamente respecto del que mantiene la buena fe”.

20 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 93.

45

4 Justa causa de error

Se sostiene que si existe buena fe, entonces también existirá justa causa de error. Justa causa de error implica que éste sea excusable, no bastando, por tanto, cualquier error.

El error se clasifica en error de hecho y de derecho. Respecto al error de hecho, hay consenso en afirmar que puede constituir una justa causa de error. El problema se presenta respecto al error de derecho.

Algunos sostienen que el error de derecho no puede originar una justa causa de error, ya que según el art. 8, 706 inc. final y 1452, se trataría de un error inexcusable. Otros, en cambio, sostienen que la NLMC sólo habla de “justa causa de error”, sin distinguir si se trata de un error de hecho o de derecho.

La NLMC establece en el art. 52, “Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declara en la sentencia”, por tanto, la regla general es que se presume legalmente tanto la buena fe como la justa causa de error, se admite la prueba en contrario. Es decir, por regla general, el matrimonio nulo lo será putativamente, salvo que se acredite lo contrario, caso en el cual será simplemente nulo.

Con anterioridad a la ley Nº 19.947 se discutía si en el matrimonio putativo debía o no presumirse la buena fe, la mayoría de la doctrina entendía que se presumía la buena fe dado el alcance general de la presunción de buena fe, en contra opinaba Claro Solar, la jurisprudencia era vacilante, pero la actual redacción del art. 52 elimina toda posibilidad de discusión.

Efectos del matrimonio putativo

El matrimonio putativo, según el art. 51 inc. 1º de la NLMC produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges.

Se entiende que cesa la buena fe, en el caso del cónyuge que solicita la nulidad, desde la presentación de la demanda. Respecto del cónyuge demandado, se dice que desde la contestación de la demanda, así lo enseñaba Somarriva quien aplicaba por analogía el art. 907 del C.C. relativo a las prestaciones mutuas.

Se distinguen sus efectos entre los cónyuges y respecto de los hijos.

Efectos entre los cónyuges

46

Produce los mismos efectos que el matrimonio válido respecto del cónyuge de buena fe, luego se mantienen los deberes que impone el matrimonio, como fidelidad, socorro, etc, y también se mantienen los efectos respecto a los bienes, por tanto:

1 Si se contrae nuevamente matrimonio, se incurre en el impedimento dirimente vínculo matrimonial no disuelto si la nulidad putativa aun no se ha declarado, ello en consideración a la indivisibilidad del estado civil.

2 La sociedad conyugal o la participación en los gananciales que se ha formado entre los cónyuges podrá disolverse y liquidarse en conformidad a las reglas de estos regímenes patrimoniales o se podrán aplicar las reglas de la comunidad, a elección del cónyuge de buena fe, inc. 2º del art. 51. En el caso del matrimonio simplemente nulo, y en razón de su efecto retroactivo, no ha existido matrimonio, por lo tanto ni sociedad conyugal o participación en los gananciales, se ha formado, una comunidad que se liquidará según las reglas de este cuasicontrato.

3 Caducidad de las donaciones hechas por el cónyuge buena fe al otro. Al mismo tiempo, las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que se casó de buena fe, subsisten, inc. final del art. 51.

Efectos respecto de los hijos

Recordemos que la putatividad del matrimonio se originó para evitar que los hijos pasen a ser ilegítimos, luego, los hijos no se ven afectados por la nulidad putativa, así lo establece el art. 51 inc. final, “Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”, es decir, incluso en el caso de los matrimonios simplemente nulos los hijos no pueden verse afectados.

XI EL DIVORCIO

Concepto

47

Se entiende por divorcio, “la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos cónyuges, o sea, la disolución absoluta y duradera del vínculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cónyuges contraer nuevas nupcias”21.

Sumaria referencia al divorcio en la Ley de Matrimonio Civil de 1884

En la antigua LMC existía el divorcio, el que estaba regulado desde el art. 19 al 28, pero se trataba de un divorcio muy particular, ya que no disolvía el vínculo y por tanto no permitía a los cónyuges celebrar segundas nupcias, es decir, era equiparable a la actual separación. Es un error común afirmar que la ley 19.947 estableció en Chile el divorcio, éste ya existía desde antaño.

Existía el divorcio perpetuo y el divorcio temporal, éste último no podía exceder de más de cinco años. En virtud del artículo sexto transitorio de la ley 19.947, aquellos que con anterioridad a su entrada en vigencia se hayan divorciado temporal o perpetuamente por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados.

Podrá entenderse que, dadas las peculiaridades de la regulación normativa del divorcio, éste pasó a ser una institución virtualmente inaplicable en nuestro sistema. Lo anterior provocó el abuso de la causal de nulidad de matrimonio “incompetencia del Oficial de Registro Civil”, como medio de permitir acabar con un matrimonio ya no existente en los hechos, y posibilitar a los cónyuges volver a contraer matrimonio.

En la actualidad la Ley 19.947 establece el divorcio vincular, con lo cual el Derecho de familia chileno recorre la senda propia del Derecho comparado. La instauración de dicho divorcio provocó un debate en la sociedad y en la doctrina chilena, en el que se enfrentaron posiciones que sostenían, en un extremo, lo negativo que sería para la estabilidad familiar el divorcio vincular, y en el otro extremo, se sostenía que debiese bastar para el divorcio el mero acuerdo de voluntades, o incluso el divorcio unilateral. En definitiva se estableció el divorcio vincular, pero veremos que no es suficiente con el acuerdo de los cónyuges o con la sola voluntad de uno de éstos, se requiere además, la existencia de una causal legal o de ciertos plazos.

El divorcio en la ley Nº 19.947, NLMC

En la actual Ley de Matrimonio Civil el divorcio disuelve el vínculo. Tanta trascendencia tuvo esta reforma en la sociedad chilena que muchos denominaron a esta ley “la ley del divorcio”. Se encuentra regulado en el capítulo VI de la ley, Del divorcio, art. 53 a 60, según el art. 53, “El divorcio pone término al matrimonio, pero no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella”.

21 TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, p. 91.

48

Siguiendo al Derecho y doctrina comparada, se distingue entre el divorcio sanción y el divorcio remedio.

El divorcio sanción recibe tal denominación ya que se le entiende como una pena, esto es, como una sanción para aquel cónyuge que con sus conductas ha dañado en forma grave la vida familiar, violación de tal intensidad que amerita la ruptura del vínculo, se encuentra regulado en el art. 54 de la NLMC.

El divorcio remedio, éste es la solución a una situación de crisis matrimonial que hace intolerable la vida en común que supone el matrimonio, por ello, se entiende que el divorcio es el remedio a esta situación. Se encuentra regulado en el art. 55 de la NLMC. Fue el legislador inglés el que primero lo estableció, en virtud de las reformas del Estado de California de 1969, éste divorcio empezó a reemplazar al divorcio sanción.

El divorcio sanción

El art. 54 de la NLMC lo regula, en este caso, el divorcio es demandado por un cónyuge en contra del otro, por falta imputable en los términos del inc. 1º del art. 54, “El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. Frente a esta causal los cónyuges podrán elegir entre la separación y el divorcio, ello en atención a la disolución matrimonial que provoca un divorcio, puesto que puede ser que se albergue alguna esperanza de evitar el quiebre definitivo del matrimonio, situación en la que la separación se presenta como aconsejable, además que no se pierde ni el derecho de alimentos ni los derechos hereditarios, a diferencia de lo que ocurre con el divorcio.

Los requisitos de procedencia del divorcio sanción son:

1 Falta imputable al otro cónyuge.2 La falta debe constituir una violación grave a los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos.3 La falta debe tornar intolerable la vida en común

1 Falta imputable al otro cónyuge

La falta debe ser imputable al otro cónyuge, es decir, debe producirse por culpa o dolo del cónyuge demandado de divorcio.

2 La falta debe constituir una violación grave a los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos.

Debe producirse una violación de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio a los cónyuges, como el deber de socorro, fidelidad, ayuda mutua, etc, o violación de los deberes respecto de los hijos;

49

3 La falta debe tornar intolerable la vida en común

No debe tratarse de cualquier violación a los deberes que impone el matrimonio, ésta debe revestir una importante entidad, debe hacer imposible la vida común de los cónyuges, así debe ser puesto que el divorcio produce la disolución del vínculo y debe evitarse el recurso a infracciones nimias como pretexto para un divorcio. La entidad de la falta la determinará el tribunal caso a caso.

Las causales de divorcio sanción las establece el art. 54 de la NLMC, norma que no es taxativa, ya que señala “entre otros”; “Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:

1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.

2 Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio.

3 Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.

4 Conducta homosexual.

5 Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.

6 Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos”.

Nº 1 del art. 54, Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos.

Se trata de dos conductas diversas, el atentado contra la vida, causal en la que deben entenderse comprendidas las figuras delictivas de la familia del homicidio, y malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos, si bien es cierto que la norma está redactada en plural, lo que sugiere más de un acto de maltrato, ello iría en contra de la lógica, además es perfectamente posible que un solo acto de maltrato convierta en intolerable la vida en común.

Nº 2 del art. 54, Transgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo y reiterado del hogar común, es una forma de transgresión grave de los deberes del matrimonio.

50

Causal referida a la violación de los deberes del matrimonio: socorro, fidelidad, convivencia. No se exige un tiempo de duración del abandono, sí que sea continuo y reiterado.

N º 3 del art. 54, Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal.

Por ejemplo, el aborto, el abandono de niños y personas desvalidas, el homicidio, infanticidio, lesiones, duelo, calumnia, injuria la violación, el estupro, incesto, ultraje a las buenas costumbres y matrimonios ilegales.

6 Conducta homosexual.

No se sanciona con divorcio la tendencia homosexual, ésta debe concretarse en una conducta concreta, no requiriéndose que se llegue a la práctica de una relación sexual, puede tratarse de otras conductas, pero inequívocas en cuanto a su significado homosexual.

Puede ser que una persona contraiga matrimonio con un homosexual conociendo su condición, en este caso, no podrá solicitar divorcio por esta causal, pero si la desconocía, podrá recurrirse al error en las cualidades y pedir la anulación del matrimonio.

7 Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos.

Debe tratarse de la enfermedad denominada alcoholismo, es decir, una tendencia a beber más allá de lo recomendable, tendencia que se concreta en una dependencia crónica del alcohol.

La drogadicción también implica una situación de dependencia tanto física como psíquica respecto de determinadas sustancias, las que generan hábito y un consumo cada vez mayor.

Pero la ley exige además del alcoholismo o de la drogadicción, que estas enfermedades sean de tal magnitud que impliquen un profundo obstáculo para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o respecto de los hijos.

8 Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

Si un cónyuge intenta prostituir al otro, es evidente que no cumple con el deber de respeto y protección recíprocos que impone el matrimonio, y si se intenta prostituir al hijo se está violando el principio del interés superior del menor. Nótese que basta la tentativa, no es necesario que se consume la prostitución.

51

Téngase presente que en el divorcio sanción la ley no exige como requisito el transcurso de determinado plazo, a diferencia de lo que sucede con el divorcio remedio.

El divorcio remedio

El divorcio remedio está regulado en el art. 55 de la NLMC, a su respecto debemos distinguir entre el divorcio de común acuerdo y el divorcio unilateral. A diferencia de lo que sucede con el divorcio sanción, en el divorcio remedido el legislador establece la existencia de plazos.

Divorcio de común acuerdo

Podrá solicitarse de común acuerdo el divorcio si se acredita que ha cesado la convivencia por un lapso mayor a un año. Debe acompañarse un acuerdo completo y suficiente que regule sus relaciones mutuas y las relaciones con los hijos.

Que el acuerdo sea completo significa que debe regular todas las materias contempladas en el art. 21 de la NLMC.

El acuerdo será suficiente si “resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que puede causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita”, art. 55 inc. 2º parte final de la NLMC.

Divorcio unilateral

Podrá solicitarse el divorcio en forma unilateral si se verifica un cese efectivo de la convivencia conyugal, a lo menos, superior de tres años.

Sus requisitos son:

1 Cese efectivo de la convivencia conyugal2 Cese efectivo de la convivencia de tres años a lo menos3 Cumplimiento de la obligación alimenticia

1 Cese efectivo de la convivencia conyugal

A diferencia de lo que sucede con el divorcio de común acuerdo, al norma habla de “cese efectivo de convivencia” y no de “cese de convivencia”, se ha dicho que ello significa que no basta una mera separación material, a ello debe sumarse un ánimo de no querer seguir viviendo juntos22.

2 Cese efectivo de la convivencia de tres años a lo menos

22 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 105.

52

El cese de la convivencia deberá acreditarse del siguiente modo:

2.1 Por los instrumentos que indica el art. 22 de la NLMC.

2.2 Por la notificación de la demanda de regulación de sus relaciones mutuas: alimentos, separación de bienes, o por la demanda de tuición o de cuidado personal y directo y de alimentos debidos a los hijos.

2.3 A falta de lo anterior, si se ha expresado por parte de un cónyuge su voluntad de poner fin a la convivencia a través de cualquiera de los instrumentos indicados en el art. 22, debe notificarse al otro cónyuge.

2.4 Si uno de los cónyuges ha dejado constancia de su intención de poner fin a la convivencia ante tribunal competente, debe notificarse al otro cónyuge, art. 25 inc. 2º. Se trata de una gestión no contenciosa, la notificación se practica en conformidad a las reglas generales.

Todo lo dicho dice relación con los matrimonios celebrados con posterioridad a la entrada en vigencia de la NLMC, para los celebrados con anterioridad, podrán probar el cese de la convivencia mediante cualquier medio probatorio legal, salvo confesión, la que no se considera suficiente.

3 Cumplimiento de la obligación alimenticia

Para la procedencia del divorcio unilateral se exige que el demandante haya cumplido con su obligación alimenticia respecto de su cónyuge o hijos.

Lo anterior, sólo a petición de la parte demandada, la que deberá deducir una excepción perentoria. Dividida se encuentra la doctrina respecto si la obligación alimenticia debe haberse incumplido tanto respecto del cónyuge como respecto de los hijos.

Características de la acción de divorcio

Presentará la acción de divorcio las siguientes características:

1 Corresponde en forma exclusiva, según el art. 56 inc. 1º, a ambos cónyuges, salvo el caso del divorcio sanción del art. 54; corresponde sólo al cónyuge inocente en contra del culpable.

2 Es imprescriptible, art. 57.

3 Es irrenunciable, art. 57.

4 Debe intentarse en vida de ambos cónyuges.

53

Según el art. 58, el menor de edad y el disipador interdicto podrán ejercer pos sí la acción, sin perjuicio de poder actuar mediante sus representantes legales.

Efectos del divorcio

Los efectos del divorcio se producen entre los cónyuges desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declara, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial, una vez hecho lo anterior, la sentencia será oponible a terceros y adquirirán los cónyuges el estado civil de divorciados, con lo que podrán volver a contraer matrimonio, art. 59 de la NLMC.

En concreto, sus efectos son:

1 Pone término al matrimonio, se adquiere el estado civil de divorciado, la doctrina precisa que lo normal es que las sentencias produzcan efectos desde que están firmes, pero en este caso se exige una subinscripción, la que tradicionalmente es un requisito de oponibilidad para terceros, pero en este caso de su ocurrencia depende la adquisición del nuevo estado civil, en contra se pronuncia Ramos Pazos23.

2 No afecta la filiación ya determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella, es decir, los hijos siguen siendo de filiación matrimonial.

3 Pone fin a los derechos de carácter patrimonial entre los cónyuges, como el derecho de alimentos y los derechos sucesorios, art. 60, sin perjuicio de la compensación económica.

4 Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según corresponda, art. 1764 Nº 1 y 1792-27 N º 3 del C.C. 5 Podrán revocarse las donaciones hechas por causa de matrimonio al cónyuge culpable del divorcio, siempre que la donación y su causa consten en escritura pública, art. 1790.

6 El cónyuge propietario podrá pedir la desafectación del bien familiar, art. 145 inc. final del C.C.

Divorcio obtenido en el extranjero

Según el art. 83 de la NLMC, “El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las

23 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, pp. 107 y 108.

54

reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil”, es decir, la Corte Suprema deberá dar el exequátur.

Las sentencias extranjeras de divorcio no tendrán valor:

1 Si el divorcio no se ha declarado por resolución judicial.

2 Si se oponen al orden público chileno.

3 Si se han obtenido con fraude a la ley, prescribe el inc. 4, “Se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur”.

XII LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA

Concepto

55

Es el derecho que tiene un cónyuge para que se le compense por el hecho de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común si por ello no ha podido desarrollar una actividad remunerada o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, por lo anterior, el menoscabo económico causado debe ser reparado. Este concepto se desprende del art. 61 de la NLMC.

Está regulada en el capítulo VII párrafo 1º, De la compensación económica, art. 61 a 66.

Se trata de una de las más interesantes novedades de la ley 19.947, intenta reparar la situación de desprotección en que pueda quedar un cónyuge con ocasión de la nulidad o del divorcio, piénsese en el caso de la mujer que no tiene preparación laboral, que quedará sin previsión, súmese a ello el hecho de tener una avanzada edad y de estar enferma. No procede en caso de separación, ya que ésta no disuelve el vínculo, luego podrá demandarse por alimentos.

Determinación del quantum de la compensación económica

El art. 62 de la NLMC señala los criterios que deberá considerar el juez a fin de determinar el monto de la compensación, “Para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerará, especialmente, la duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges; la situación patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario; su situación en materia de beneficios provisionales y de salud; su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge”. La norma no es taxativa ya que utiliza la expresión “especialmente”.

La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges

A mayor duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges, mayor será el monto de la compensación. La larga duración de un matrimonio no garantiza por sí una suma elevada a recibir a título de compensación, puesto que puede generarse una separación de hecho a poco andar de celebrado el matrimonio.

La situación patrimonial de ambos

A mejor situación patrimonial del cónyuge beneficiario, menor será la suma que recibirá por compensación económica. En este factor debe influir lo que a título de gananciales reciban los cónyuges.

La buena o mala fe

El cónyuge que contrajo el matrimonio conociendo el vicio de nulidad está de mala fe. Desde luego, sabemos que la buena fe se presume y que la mala fe deberá acreditarse.

La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario

56

Es sabido que las personas de edad avanzada tienen mayores dificultades para obtener trabajos remunerados, y que a mayor edad los gastos a efectuarse en materia de salud se elevan.

Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud

Otro factor muy importante, especialmente en el caso de aquellos matrimonios casados en sociedad conyugal en que después de largos años se obtiene el divorcio y la mujer, de ser carga previsional del marido queda en una situación muy desmejorada, tanto en materia de beneficios provisionales como de salud.

Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral

En el caso de un cónyuge que tenga un título profesional o técnico, o una preparación que le permita insertarse al mercado laboral, el menoscabo causado por la disolución del vínculo será menor que respecto de aquel que no desarrolló actividad remunerada y que no se preparó para ejercer actividades remuneradas en razón de su dedicación al hogar y a los hijos.La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge

Creemos que no se trata solamente de auxilios o colaboraciones efectuadas en el desarrollo de la actividad remunerada del otro cónyuge, además habrá que considerar que, si el otro cónyuge pudo dedicarse a tiempo completo al ejercicio de una actividad remunerada, ello es en parte debido a que el otro cónyuge, generalmente la mujer, se dedicó al hogar y al cuidado de los hijos.

Regulación de la compensación económica

La compensación podrá ser regulada judicialmente o por acuerdo de los cónyuges.

Regulación judicial

En el caso de la regulación judicial, el juez deberá tener en cuenta su procedencia en conformidad a los presupuestos establecidos por el art. 61 y determinará su quantum considerando, entre otras, las circunstancias que establece el art . 62. Entendemos que no basta la sola concurrencia de estas circunstancias para decretar la procedencia de la procedencia de la compensación, deben necesariamente concurrir los supuestos del art. 61.

Las oportunidades procesales para solicitar la compensación son: la demanda de divorcio, en la audiencia de conciliación el juez deberá informar a las partes de este derecho, luego podría complementarse la demanda y en la demanda reconvencional.

Según el inc. final del art. 62, en el caso de divorcio sanción, el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto.

57

Regulación convencional

Según el art. 63, “La compensación económica y su monto y forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constará en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a la aprobación del tribunal”.

Forma de pago

En conformidad al art. 65, en la misma sentencia deberá el juez señalar la forma de pago, para ello podrá aplicar las siguientes modalidades:

1 La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá el juez decretar que éste se entere en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago, para ello, según el art. 66 inc. 1º, el juez tomará en cuenta la capacidad económica del cónyuge deudor.

La cuota respectiva se considera alimentos para el efecto de su cumplimiento, salvo que se hallan ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia, inc. 2º del art. 66 de la NLMC, importa esta norma ya que demuestra que la compensación económica no es un derecho de alimentos, si lo fuera no se entendería la expresión “se considerará”, si la compensación se reputa o se considera alimento es porque no tiene tal carácter.

2 Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo.

Se trata de derechos personalísimos.

XIII REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIÓN, NULIDAD Y DIVORCIO

El capítulo VII de la NLMC se denomina Reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio. En realidad se trata de una expresión poco feliz, ya que el párrafo primero

58

se refiere a la compensación, y ya se ha señalado que ella no procede respecto de la separación, en el párrafo segundo se regula la conciliación y en el párrafo tercero, la mediación.

La conciliación

En conformidad al art. 67 una vez solicitada la separación o el divorcio, nótese que la conciliación no opera en la nulidad de matrimonio, el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial, ello con un doble objetivo:

1 Examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial. Se intentará evitar la ruptura matrimonial, en la medida que ello sea posible.

2 Si no puede evitarse el término del matrimonio, se deberán acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.

Las partes deben comparecer personalmente. Como en toda conciliación, el juez instará a conciliación y propondrá las bases de un arreglo. Si una parte no asiste a la audiencia sin causa justificada, podrá ser apremiada.

En la audiencia de conciliación el juez hará saber a las partes la posibilidad de someterse a la mediación, en caso de no llegarse a acuerdo o si éste no fuere completo y suficiente en los términos del art. 27.

La mediación

La mediación es un procedimiento bilateral y asistido que tiene por objeto auxiliar a las partes para que se pueda obtener un acuerdo.

No procede en los casos de nulidad matrimonial.

Las partes podrá someterse voluntariamente a la mediación, sin perjuicio de lo anterior, podrá el juez ordenarla, salvo que considere que no será útil, según el inc. final del art. 71, “Esta decisión la adoptará al término de la audiencia de conciliación, dejando citados a los cónyuges para que concurran al tribunal en un día y una hora determinados a fin de proceder a la designación de mediador. Para tal efecto ordenará que se les informe sobre la nómina de mediadores que, de acuerdo al Registro de Mediadores, se encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicación del carácter gratuito o remunerado de sus servicios”.

Características de la mediación

59

Éstas son:

1 El mediador es designado por las partes, si no hay acuerdo, lo designará el tribunal de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores. Según el inc. 1º del art. 78, “Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere poseer un título idóneo de una institución de educación superior del Estado o reconocida por el estado, y no haber sido condenado u objeto de una formalización de investigación criminal, en su caso, por delito que merezca pena aflictiva, por alguno de los delitos contemplados en los artículos 361 a 375 del Código Penal, ni por actos constitutivos de violencia intrafamiliar”.

2 No puede durar más de sesenta días, contados desde que el mediador haya recibido la comunicación del tribunal que le informa de su designación, pero los cónyuges podrán solicitar la ampliación del plazo por sesenta días, art. 75.

3 Si se llega a un acuerdo, se dejará constancia de ello en un acta, los acuerdos son voluntarios.

4 Puede ser gratuita o remunerada en los términos del art. 79.

XIV EFECTOS DEL MATRIMONIO

Enunciación

El matrimonio produce los siguientes efectos:

60

1 Relaciones personales entre los cónyuges, es decir, genera un conjunto de derechos y obligaciones.2 Efectos patrimoniales: el régimen patrimonial.3 La filiación4 Derechos hereditarios

Antiguamente se indicaban como efectos la incapacidad de la mujer casada en sociedad conyugal y la potestad marital, instituciones actualmente derogadas.

RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES, ES DECIR, GENERA UN CONJUNTO DE DERECHOS Y OBLIGACIONES.

Antecedentes generales

El matrimonio origina un conjunto de derechos y deberes de contenido eminentemente ético, lo que los diferencia de los derechos patrimoniales, los que bien sabemos que sus titulares podrán exigir su cumplimiento, incluso forzado, por la especial naturaleza de los derechos y deberes entre cónyuges. Por ser una emanación del matrimonio, no pueden analizarse con los mismos criterios aplicables a los derechos y obligaciones del Derecho civil patrimonial, lo que no significa que su infracción no esté sancionada por el derecho.

Antiguamente se distinguía entre los deberes recíprocos y los propios del marido o de la mujer. Eran deberes recíprocos los de fidelidad, socorro y ayuda mutua. Eran deberes del marido, la protección de la mujer y ésta debía obediencia al marido, debía seguir al marido y el marido estaba obligado a recibirla. En la actualidad todos los deberes son recíprocos.

Enunciación

Están regulados en el Título VI del libro I del C.C., art. 131 a 134, y son:

1 Deber de fidelidad2 Deber de socorro3 Deber de ayuda mutua4 Deber de respeto recíproco5 Deber de protección recíproco6 Derecho y deber de vivir en el hogar común7 Deber de cohabitación8 Deber de auxilio y expensas para la litis

Según el art. 131, “Los cónyuges están obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos”

61

1 Deber de fidelidad

El deber de fidelidad está regulado en el art. 131 y 132, según la primera norma, “Los cónyuges están obligados a guardarse fe …”, agrega la segunda, “El adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prevé. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”.

El adulterio ya no es un delito criminal, pero produce importantes consecuencias en el ámbito civil.

1.1 Permite solicitar el divorcio, en los términos del art. 54 nº 2 de la NLMC.

1.2 Permite pedir la separación judicial, según el art. 26 de la NLMC.

1.3 La mujer casada en sociedad conyugal podrá solicitar la separación de bienes, art. 155 inc. 2º del C.C.

2 Deber de socorro

Se encuentra regulado en el art. 131 en relación con el art. 321 del C.C. que establece que los cónyuges se deben alimentos entre sí.

Para analizar este deber debemos distinguir varias situaciones:

2.1 Si los cónyuges están casados en sociedad conyugal, el marido, con cargo a la sociedad conyugal, debe proporcionar alimentos a la mujer, en conformidad al art. 1740 Nº 5.

2.2 Si están regidos por el régimen de separación de bienes o por el de participación en los gananciales, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, en proporción a sus facultades, según los art. 134 y 160.

2.3 Si están separados de hecho, se aplica el art. 160, es decir, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común, en proporción a sus facultades.

2.4 Si los cónyuges están separados judicialmente, según el art. 175, “El cónyuge que haya dado causa a la separación judicial por su culpa, tendrá derecho para que el otro cónyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él”.

2.5 En caso de nulidad se extinguen los alimentos, aunque se trate de un matrimonio nulo putativamente.

62

2.6 El divorcio pone fin a los derechos patrimoniales que emana del matrimonio para los cónyuges.

En caso de no cumplimiento de este deber, podrá presentarse la correspondiente demanda de alimentos, sin perjuicio de que se podrá solicitarse según corresponda la separación o el divorcio, además la mujer casada en sociedad conyugal podrá pedir la separación de bienes

3 Deber de ayuda mutua

Está constituido por los cuidados constantes y recíprocos que deben prestarse los cónyuges. Se desprende de la noción misma del matrimonio como un consorcio para toda la vida, en las buenas y en las malas.

En virtud de lo prescrito en el art. 155 del C.C., en caso de incumplimiento de este deber por parte del marido, la mujer podrá solicitar la separación de bienes.

4 Deber de respeto recíproco

Regulado en el art. 131, en caso de incumplimiento de este deber por parte del marido, la mujer podrá solicitar la separación de bienes. Sin perjuicio de solicitar la separación judicial, si se torna intolerable la vida en común.

5 Deber de protección recíproco

Según el art. 131, el marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos, en caso de incumplimiento por parte del marido la mujer podrá solicitar la separación de bienes. Sin perjuicio de solicitar la separación judicial, si se torna intolerable la vida en común.

6 Derecho y deber de vivir en el hogar común

Según el art. 133, “Ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a uno de ellos le asista razones graves para no hacerlo”.

En caso de incumplimiento de este deber la jurisprudencia francesa ha concedido algunas indemnizaciones de perjuicios. Desde luego, debe rechazarse el auxilio de la fuerza pública, aunque Claro Solar opinaba lo contrario. Sí podrá solicitarse la separación judicial o el divorcio.

7 Deber de cohabitación

Consiste en el deber de mantener los cónyuges, entre sí, relaciones sexuales.

63

Su incumplimiento faculta para pedir la separación judicial o el divorcio.

8 Deber de auxilio y expensas para la litis

Regulado en el art. 136 del C.C., en los siguientes términos, “Los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido debe, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los art. 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes.”

Dos situaciones regula a norma: auxilios para acciones o defensas judiciales y litis que la mujer sigue en contra del marido.

Respecto a la primera situación, se ha entendido que los auxilios no están referidos a las expensas, sino a consejos y la colaboración en la obtención de pruebas.

La conclusión anterior se ve reforzada ya que solo para la segunda situación, juicio que la mujer sigue en contra del marido, éste deberá proveerle las expensas para la litis, nótese que ello solo procede en el régimen de sociedad conyugal en la medida que la mujer carezca de bienes éstos sean insuficientes. De la redacción de la norma parece desprenderse que debe tratarse de juicios que inicia la mujer en contra del marido, pero creemos que también debe aplicarse en la situación inversa, esto es, si el marido acciona en contra de la mujer, ello es lo más lógico y justo.

XV LOS REGÍMES MATRIMONIALES

Concepto

64

Se entiende por régimen patrimonial del matrimonio aquel conjunto de normas que regulan las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros

Esta materia también es denominada régimen económico de la familia, derecho matrimonial patrimonial, régimen matrimonial pecuniario y régimen de bienes en el matrimonio.

Características

Un régimen patrimonial se caracteriza por regular lo relativo a la administración de los bienes adquiridos durante el matrimonio y sobre el destino de los bienes aportados al matrimonio y adquiridos durante éste una vez producida su disolución, y según Fueyo24 debe presentar las siguientes características:

1 Se trata de un estatuto normativo relativo al ordenamiento económico del hogar.

2 Se contemplan medidas de protección a terceros.

3 Su naturaleza jurídica es la de una institución.

Enunciación

Los principales regímenes patrimoniales en el Derecho comparado son:

1 Régimen de comunidad2 Régimen de separación de bienes3 Régimen sin comunidad4 Régimen dotal5 Régimen de participación en los gananciales

Régimen de comunidad de bienes

De los anteriores, según estudiaremos en su momento, en nuestro sistema se acepta el régimen del nº 1, 2 y 5.

En este régimen todos los bienes de los cónyuges, es decir, tanto los aportados al matrimonio como los adquiridos durante éste forman una masa común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre éstos al final del régimen.

A su vez se divide en régimen de comunidad universal o restringida.

24 FUEYO, FERNANDO, Problemática general del régimen patrimonial del matrimonio, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXII, parte primera, pp. 1-12.

65

En la comunidad universal, y como su nombre lo indica, todos los bienes, aportados o adquiridos durante el matrimonio forman el fondo común, que se divide por mitades entre los cónyuges al término del bien.

En la comunidad restringida, sólo algunos bienes forman parte de la comunidad. A su vez puede ser de bienes muebles y gananciales o sólo de gananciales.

Si la comunidad se restringe sólo a los bienes muebles y a las ganancias, ingresan a la comunidad los bienes muebles aportados y los adquiridos durante la vigencia del matrimonio, a cualquier título, los inmuebles adquiridos a título oneroso durante el matrimonio y las ganancias obtenidas por los cónyuges durante el matrimonio, luego se excluyen los bienes inmuebles aportados y los adquiridos durante el matrimonio a título gratuito.

Si la comunidad se restringe únicamente a las ganancias ingresan al fondo común los bienes muebles e inmuebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso y los frutos de éstos bienes y de los bienes propios de los cónyuges.

Régimen de separación de bienes

En este régimen, cada cónyuge conserva el dominio tanto de los bienes que poseía al inicio del matrimonio como de los adquiridos con posterioridad a éste. Es lo contrario al régimen de comunidad.

Además cada cónyuge administra en forma independiente su respectivo patrimonio.

Según se refiera a todos los bienes o a una parte de éstos, la separación puede ser total o parcial.

Es el régimen legal en países como Inglaterra, Japón y en la mayoría de los estados de Estados Unidos.

Régimen sin comunidad

Es un régimen ecléctico en relación a los dos regímenes anteriores. Cada cónyuge mantiene el dominio de los bienes aportados y de los adquiridos durante el matrimonio, pero es el marido el que administra todos los bienes, salvo aquellos denominados reservados, como los que provienen del trabajo remunerado autónomo de la mujer efectuado en forma separada de su marido, los asignados con este carácter (en una capitulación matrimonial) y los dejados a la mujer con la condición de no administrarlos el marido, respecto de tales bienes, la mujer conserva su administración.

Régimen dotal

66

Su origen está en Roma. Lo típico de este régimen es la existencia de los bienes dotales, que son aquellos que aporta la mujer (generalmente su familia) y se entregan al marido para que atienda a las necesidades de la familia.

Existen además los bienes parafernales, que son entregados a la mujer para que ella los administre.

A la disolución del régimen, el marido deberá restituir la dote, “por cuyo motivo no puede enajenar los bienes que la forman, y está garantizada como una hipoteca legal sobre los bienes de aquél”25.

Es un régimen convencional en Italia y Portugal26.

Régimen de participación en los gananciales

Otra mezcla entre los regímenes de comunidad y de separación. Durante la vigencia del matrimonio cada cónyuge administra su patrimonio en forma independiente, pero a la disolución del régimen se compensa al cónyuge que ha obtenido menos gananciales.

Tiene dos variantes: comunidad diferida y crediticia.

En su modalidad de comunidad diferida, al término del régimen de pleno derecho se forma una comunidad a la que ingresan todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, los que se reparten por mitades entre los cónyuges.

En su variante crediticia, que es la que rige en nuestro país, al término del régimen opera una compensación entre los gananciales de cada cónyuge, y el saldo que resulte se divide entre éstos en partes iguales.

Los regímenes patrimoniales en Chile

En nuestro país, el único régimen existente en el código original era el de sociedad conyugal.

En Chile la sociedad conyugal es un régimen de comunidad restringida de ganancias, ya que si bien es cierto que los bienes muebles aportados o adquiridos durante el matrimonio ingresan al haber social, el respectivo cónyuge adquiere una recompensa sobre en relación a dichos bienes que se hará efectiva en la disolución de la sociedad conyugal.

Lo anterior no cambió, sino hasta 1.925 con el D.L. 328 que permitió pactar en las capitulaciones matrimoniales la separación de bienes. El D.L. 328 fue reemplazado en 1.934 por la Ley Nº 5.521, pasando a ser la sociedad conyugal el régimen legal y el de separación, un régimen convencional.

25 TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, p. 129.26 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 140.

67

En 1.943 la Ley Nº 7.612 permitió sustituir a los cónyuges la sociedad conyugal por la separación total de bienes.

El régimen de participación en los gananciales fue introducido por la Ley Nº 19.335 de 1.994, como régimen convencional, en su modalidad crediticia, manteniendo la sociedad conyugal su carácter de régimen legal.

En la actualidad la sociedad conyugal es objeto de ácidas críticas por mantener la administración de los bienes propios de la mujer por parte del marido, en circunstancias que la mujer es plenamente capaz, luego ya no se justifica que ella no administre sus bienes. Una urgente reforma reclama en esta materia nuestro C.C., es de esperar que ella vea la luz en los próximos años.

XVI LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

68

Concepto

Están definidas en el art. 1715 inc. 1º, “Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración”.

Naturaleza jurídica

La propia definición legal establece que su naturaleza jurídica es la de una convención, se trata de un acto jurídico bilateral. Lo anterior es correcto en la medida que no cree derechos ni obligaciones, limitándose a establecer un régimen patrimonial, pero si originan derechos y obligaciones, será un contrato, v.gr, la obligación del marido de entregar mensualmente una suma de dinero a la mujer.

Características

Las capitulaciones matrimoniales se caracterizan por:

1 Son una convención, según lo ya indicado.

2 Son inmutables, salvo lo permitido en el art. 1723, norma que posibilita la sustitución del régimen patrimonial.

3 Son obligatorias tanto para los esposos como para los terceros que contratan con ellos.

4 Constituyen un acto jurídico dependiente ya que necesitan para la producción de sus efectos de otro acto principal, en este caso, el matrimonio. Se diferencian de las cauciones en que su objetivo no es garantizar el cumplimiento de otra obligación.

5 Son solemnes.

Capacidad para celebrar las capitulaciones matrimoniales

Pueden celebrar las capitulaciones matrimoniales aquellas personas hábiles para contraer matrimonio.

En el caso del menor de edad se requiere la autorización de las personas que deben otorgar el asenso, según el art. 1721 inc. 1º, “El menor hábil para contraer matrimonio podrá hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobación de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sería capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes raíces, o gravarlos con hipoteca o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de esta clase será siempre necesario que la justicia autorice al menor”.

La situación del disipador interdicto se regula en el inc. 2º, “El que se halla bajo curaduría por otra causa que la menor edad, necesitará de la autorización de su curador para

69

las capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor”. La norma no puede referirse a los otros incapaces (demente, impúber y sordo o sordomudo que no puede expresarse claramente) ya que éstos no son hábiles para contraer matrimonio.

Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales

Las capitulaciones matrimoniales son solemnes, pero hay que distinguir entre las que se celebran antes del matrimonio y las que se realizan en el acto del matrimonio.

Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio

Existen en éstas dos solemnidades; escritura pública y subinscripción.1. En primer lugar, deben otorgarse por escritura pública.2.En segundo término, ésta deberá subinscribirse al margen de la respectiva

inscripción matrimonial al momento de celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes.

La subinscripción es una solemnidad y no un requisito de publicidad frente a terceros ya que según el inc. 1º del art. 1716, primera parte, “Las capitulaciones matrimoniales se otorgarán por escritura pública, y sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripción matrimonial al tiempo de efectuarse aquel o dentro de los treinta días siguientes”. El plazo es fatal y de días corridos.

En relación a los matrimonios celebrados en el extranjero no inscritos en Chile, el inc. 2º de la norma exige que previamente se inscriban en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago, para lo que se exhibirá al oficial civil que corresponda el certificado de matrimonio debidamente legalizado. El plazo de treinta días se contará desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile.

Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales en el acto del matrimonio

En este caso, no se requiere escritura pública, sólo la subinscripción, inc. 1º parte final del art. 1716, “bastará que esos pactos consten en dicha inscripción. Sin este requisito no tendrán valor alguno.”

Objeto de las capitulaciones matrimoniales

Debe distinguirse entre las que se celebran con anterioridad o en el acto mismo del matrimonio.

Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio

70

Éstas sólo pueden tener por objeto pactar separación total de bienes o participación en los gananciales, inc. final del art. 1715

Objeto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran con anterioridad al matrimonio

El objeto es más amplio, pero siempre relativo al aspecto patrimonial del matrimonio, por ejemplo:

1 Pactar separación total o parcial de bienes o participación en los gananciales.

2 Eximir bienes muebles de la sociedad conyugal.

3 Establecer que la mujer dispondrá de una suma determinada

4 Destinar valores propios para comprar bienes, de forma tal que éstos no ingresen a la sociedad conyugal.

5 Los esposos pueden hacerse donaciones por causa de matrimonio, limitadas a la cuarta parte de lo que el esposo respectivo aporte al matrimonio, art. 1788.

6 La mujer podrá renunciar a los gananciales.

Estipulaciones prohibidas:

1 Las que sean contrarias a las buenas costumbres y a las leyes.

2 En detrimento de los derechos y obligaciones prescritos por la ley respecto de los cónyuges y en relación a los hijos.

3 No podrá pactarse que la sociedad conyugal inicie antes o después de contraerse el matrimonio, art. 1721 inc. final.

Modificación de las capitulaciones matrimoniales

Según el art. 1722, “Las escrituras que alteren o adicionen las capitulaciones matrimoniales, otorgadas antes del matrimonio, no valdrán si no cumplen con las solemnidades prescritas en este título para las capitulaciones mismas”.

El régimen patrimonial podrá modificarse en virtud del art. 1723.

XVII LA SOCIEDAD CONYUGAL

71

Concepto

La sociedad conyugal es el régimen de bienes que se origina entre los cónyuges por el sólo hecho de contraer matrimonio, y a falta de pacto en contrario. Este concepto se extrae del art. 135 inc. 1º del C.C., “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal”.

El art. 135 es una norma de orden público, así se desprende del inc. final del art. 1721, “No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación es contrario es nula”, salvo el caso de los que se han casado en el extranjero, en conformidad al inc. 2º del art. 135.

Naturaleza jurídica

Diversas teorías han intentado explicar la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal:

1 Teoría del contrato de sociedad. 2 Teoría del cuasicontrato de comunidad.3 Teoría de la persona jurídica.4 Teoría del patrimonio de afectación

1 Teoría del contrato de sociedad

Se ha dicho que es una sociedad ya que, además de su denominación, el art. 2056 prescribe en su inc. 2º, “Se prohíbe asimismo toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges.” Pero esta teoría ha sido objeto de numerosas críticas:

1.1 La sociedad es un contrato, en cambio la sociedad conyugal es impuesta por la ley respecto de aquellos cónyuges que no han pactado un diverso régimen conyugal.

1.2 En la sociedad no se exige, a diferencia de la sociedad conyugal, la diversidad de sexo.

1.3 El contrato de sociedad exige como requisito el aporte, en cambio, dicha exigencia no existe en la sociedad conyugal.

1.4 Una sociedad no termina necesariamente por la muerte de uno de los socios, puede pactarse que se continúa con los herederos del fallecido. La muerte pone término a la sociedad conyugal.

1.5 No se permiten las sociedades a título universal, y la sociedad conyugal es una de éstas.

1.6 En la sociedad los beneficios se distribuyen entre los socios en la forma estipulada, a falta de estipulación, a prorrata de los aportes, en sociedad conyugal los gananciales se dividen en mitades.

72

2 Teoría del cuasicontrato de comunidad.

Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una comunidad o copropiedad entre marido y mujer, así opinaban Planiol y Ripert, “es una copropiedad especial que se caracteriza porque la cuota de de cada cónyuge no es transferible mientras ella dura, y no puede pedirse su división sino en los casos señalados por la ley”27.

Las críticas a esta teoría son:

2.1 Durante la vigencia de la sociedad conyugal la mujer no tiene derechos sobre los bienes sociales, respecto de terceros, el marido es el dueño de tales bienes, como si los suyos y los sociales formasen un solo patrimonio, art. 1750 del C.C., ninguna duda deja el art. 1752, “La mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del art. 145”.

2.2 Andrés Bello en una anotación hecha en el proyecto de 1.853 descartó el dominio de la mujer sobre los bienes sociales durante la vigencia de la sociedad conyugal, calificándolo de ficción inconducente.

2.3 La sociedad conyugal no es una comunidad, ya que a la disolución nace, precisamente una comunidad formada entre los cónyuges o entre uno de éstos y los herederos del cónyuge fallecido, que se liquida según las reglas generales.

Esta teoría ha sido rechazada por la jurisprudencia, Ramos Pazos cita los siguientes fallos:

- Corte de Apelaciones de Temuco, La mujer casada en sociedad conyugal que vende un bien social ha vendido un bien ajeno28.

- Se ha establecido que carece de objeto, luego deberá rechazarse la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre los derechos que a la mujer le corresponderían en un inmueble de la sociedad conyugal, ya que no puede prohibírsele la celebración de actos y contratos sobre derechos que no tiene, los que sí corresponden al marido, mientras la sociedad conyugal está vigente.

3 Teoría de la persona jurídica.

27 ROSSEL, ENRIQUE, obra citada, p. 110.28 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXVII, sección 2ª, p. 1.

73

Se ha sostenido que la sociedad conyugal es una persona jurídica diversa de los cónyuges individualmente considerados.

Ya hemos dichos que respecto de terceros el único existente es el marido, la sociedad conyugal no es ni demandante ni demanda, el que acciona o es sujeto pasivo de la acción es el marido.

Puede apreciarse que ninguna de estas teorías explica en forma satisfactoria la naturaleza de la sociedad conyugal, por ello en nuestra doctrina se ha sostenido que la naturaleza de la sociedad conyugal es sui generis, tiene una naturaleza especial, así lo estableció la Corte Suprema. Además se señala que lo más adecuado sería considerar a la sociedad conyugal como un patrimonio de afectación, es decir, se trata de un conjunto de bienes destinados a un fin especial, esto es, la satisfacción de las necesidades de la familia.

Patrimonios que se distinguen en la sociedad conyugal

En la sociedad conyugal se distingue el patrimonio social o común, el patrimonio del marido y el de la mujer.

En el evento en que la mujer casada en sociedad conyugal desarrolle una actividad remunerada separada del marido, se originará el patrimonio reservado.

Dentro del patrimonio social, de distingue entre el activo y el pasivo. Tanto el activo como el pasivo se dividen en absoluto y relativo.

A continuación iniciaremos el estudio del haber o activo de la sociedad conyugal.

Haber absoluto de la sociedad conyugal

Concepto

El haber absoluto de la sociedad conyugal está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad en forma absoluta e irrevocable.

Integración del haber absoluto

Los bienes que integran el haber absoluto son:

1 Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio.

2 Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio.

74

3 Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso.

4 Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal.

5 La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, si el tesoro es hallado en un terreno social.

1 Los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio, art. 1725 Nº 1 del C.C.

Ingresa al haber absoluto toda remuneración percibida por cualquiera de los cónyuges: honorario, sueldo, salario, gratificación, indemnización por años de servicios, etc.

Se refiere este primer caso al producto del trabajo de los cónyuges con independencia de su denominación, duración, forma de remuneración, etc.

Lo anterior en la medida que se devenguen durante la vigencia de la sociedad conyugal, por tanto un honorario pagado durante la sociedad conyugal, pero devengado con anterioridad al inicio de ella, no ingresa a la sociedad conyugal, pero debe distinguirse entre el trabajo divisible y el indivisible.

Si el trabajo es divisible, esto es, si sus etapas pueden valorarse en forma autónoma, el producto del trabajo realizado antes de la sociedad conyugal no ingresará a ésta, sólo el producido una vez iniciada la vigencia de aquella.

Si el trabajo es indivisible, como un retrato, todo depende de la época de su terminación, por tanto, si se terminó una vez vigente la sociedad conyugal, ingresará el honorario a ésta.

Un problema especial se presenta con las donaciones remuneratorias, las que se definen en el inc. 1º del art. 1433, “Se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suele pagarse”.

La solución depende del tipo de donación remuneratoria de que se trate, hay que distinguir si son muebles e inmuebles y si dan o no acción en contra de la persona servida, art. 1738.

Donación remuneratoria mueble que da acción en contra de la persona servida, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Donación remuneratoria mueble que no da acción en contra de la persona servida, ingresa al haber relativo.

75

Donación remuneratoria inmueble que da acción en contra de la persona servida, ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Donación remuneratoria inmueble que no da acción en contra de la persona servida, ingresa al haber propio de cada cónyuge.

Los ingresos obtenidos en virtud de juegos, ingresan al haber absoluto, con independencia de tratarse de un juego de azar o de destreza física o intelectual.

Todo lo dicho es sin perjuicio del patrimonio reservado de la mujer, en conformidad al art. 150 del C.C.

2 Todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio, art. 1725 Nº 2.

Ingresan al haber absoluto los frutos tanto de los bienes sociales como de los bienes propios. Lo último se justifica ya que la sociedad conyugal debe hacerse cargo de los gastos de mantención de la familia, además que según el art. 1740 Nº 4 las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes propios deben hacerse con cargo a la sociedad conyugal, luego que los frutos de tales bienes ingresen al haber absoluto aparece como equitativo.

La norma no distingue, luego se refiere tanto a los frutos civiles como naturales, devengados durante el matrimonio, es decir, durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Sabemos que para determinar a quién pertenecen los frutos naturales hay que distinguir si están pendientes o percibidos, si al momento de iniciarse la sociedad conyugal los frutos están pendientes, ingresarán al haber absoluto, pero si están percibidos, ingresan al haber relativo, art. 648, 781 y 1772 del C.C.

Los frutos civiles se devengan día a día, según el art. 790 del C.C., norma de aplicación general, aunque esté ubicada a propósito del usufructo.

En relación a la adquisición de los frutos por parte de la sociedad conyugal, hay que distinguir. Si el fruto fue producido por un bien social, la sociedad conyugal lo adquiere por accesión. Si el fruto se origina en un bien propio de uno de los cónyuges, el modo que opera es la propia ley.

3 Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso, art. 1725 Nº 5.

Se refiere tanto a los bienes muebles como a los inmuebles, siempre que exista un título oneroso, como la compraventa o permuta. No importa que el bien se compre a nombre de la mujer o del marido, como vulgarmente se considera relevante, en todo caso el bien ingresa al haber absoluto, en la medida que el correspondiente título translaticio haya operado vigente la sociedad conyugal.

76

Aplicación de lo anterior hace el art. 1736, “La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella”, por tanto no ingresan a la sociedad si la adquisición procede de:

1 Posesiones iniciadas antes de la sociedad conyugal, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdadero dueño se complete o verifique durante ella.

2 Bienes poseídos a título vicioso con anterioridad a la sociedad conyugal, aunque el vicio se purgue durante la sociedad por ratificación u otro remedio legal.

3 Bienes que vuelven a uno de los cónyuges por nulidad o resolución de un contrato, o por revocación de una donación.

4 Bienes litigiosos cuya posesión pacífica se ha adquirido durante la sociedad conyugal.

5 El derecho de usufructo que se consolidad con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge, pero los frutos pertenecen sólo a la sociedad conyugal.

6 Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecen al cónyuge acreedor, lo mismo si el interés se devengó con anterioridad al matrimonio y se pagó una vez vigente la sociedad conyugal.

7 Los bienes que se adquieren en virtud de contratos cuya celebración se haya prometido con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal, siempre que la promesa conste de un instrumento público o privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo al art. 1703. Este número fue agregado por la Ley Nº 18.802 y vino a solucionar el discutido problema de los contratos de promesa celebrados con anterioridad al inicio de la sociedad conyugal.

Mismos principios se aprecian en los art. 1728 y 1729.

Art. 1728, “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación ”.

Debe tratarse de una adquisición a título oneroso, tal es el sentido de la expresión “ a cualquier título que lo haga comunicable”

Según el art. 1729, “ La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier

77

título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto”.

Es decir, antes del inicio de la sociedad conyugal, un cónyuge poseía junto con otros un bien, y durante aquella el cónyuge adquiere el dominio individual del bien, a título oneroso. Se mantiene la indivisión, ahora entre el cónyuge y la sociedad conyugal. Si las nuevas cuotas se adquieren a título gratuito, cesa la comunidad y el cónyuge será dueño de todo el bien.

4 Las minas denunciadas por uno o por ambos cónyuges, durante la vigencia de la sociedad conyugal, art. 1730.

Norma que concuerda con el art. 25 del Código de Minería

5 La parte del tesoro que corresponde al dueño del sitio en que se encuentra, si el tesoro es hallado en un terreno social, art. 1731.

HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto

El haber relativo está formado por aquellos bienes que ingresan a la sociedad conyugal, pero que otorgan un crédito o recompensa al cónyuge respectivo, crédito que se hará efectivo en la disolución de la sociedad conyugal.

Bienes que integran el haber relativo

Tales bienes son:

1 Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a título gratuito, art. 1725 Nº 3.

2 Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, a título gratuito, art. 1725 Nº 4.

3 La parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la vigencia de la sociedad conyugal, art. 1731.

4 Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da acción en contra de la persona servida, art. 1738 inc. 2º.

5 Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, si la causa o título de la adquisición es anterior a ella, art. 1736 inc. final.

1 Los dineros que los cónyuges aportaren al matrimonio o que durante la sociedad conyugal adquirieren a título gratuito, art. 1725 Nº 3.

78

Se trata de los dineros que cada cónyuge tenía al momento de celebrarse el matrimonio.

Antes de la Ley Nº 18.802 se establecía que la sociedad debía restituir “igual suma”, pero en la actualidad, la correspondiente recompensa debe pagarse reajustada.

2 Cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere, a título gratuito, art. 1725 Nº 4.

Debe tratarse de bienes muebles existentes al momento del matrimonio, al igual que en el caso anterior. Según el inc. 2º de la norma, “Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales”, debe tratarse de una capitulación celebrada con anterioridad al matrimonio.

3 La parte del tesoro que corresponde al descubridor, encontrado durante la vigencia de la sociedad conyugal, art. 1731, primera parte, “La parte del tesoro, que según la ley pertenece al que lo encuentra, se agregará al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa”.

4 Donaciones remuneratorias muebles, cuando el servicio prestado no da acción en contra de la persona servida, art. 1738 inc. 2º.

Nos remitimos a lo señalado en su momento.

5 Bienes muebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, si la causa o título de la adquisición es anterior a ella, art. 1736 inc. final.

HABER PROPIO O PERSONAL DE CADA CÓNYUGE

Concepto

Está formado por aquellos bienes que no ingresan ni al haber absoluto ni al haber relativo, los bienes pertenecen al cónyuge respectivo.

Bienes que lo integran

El haber propio está compuesto por los siguientes bienes:

1 Bienes inmuebles que cada cónyuge tiene al momento de casarse.2 Bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito.3 Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales.4 Aumentos que experimentan los bienes propios de cada cónyuge5 Lo debido al cónyuge a título de recompensas

79

6 Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

1 Bienes inmuebles que cada cónyuge tiene al momento de casarse

No lo señala expresamente el código, pero es evidente concluirlo ya que no ingresan no al haber absoluto ni al relativo.

Si la causa o título de la adquisición es anterior a la sociedad conyugal, el bien no ingresará a ésta, en conformidad al art. 1736, luego si se trata de un bien inmueble ingresará al haber propio, si se trata de un bien mueble, al haber relativo de la sociedad conyugal, inc. final del citado artículo, “”Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa”.

2 Bienes inmuebles adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal a título gratuito.

Así lo establece el art. 1726, “Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge”, lo mismo se repite en el inc. 1º del art. 1732, “Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro”.

3 Bienes muebles excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales.

De otro modo, los bienes muebles existentes al momento de la sociedad conyugal ingresarían al haber relativo de ésta.

4 Aumentos que experimentan los bienes propios de cada cónyuge.

Art. 1727 Nº 3, “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 3º Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa”.

El bien propio de un cónyuge puede experimentar aumentos por causas naturales o por obra del hombre.

Si el aumento procede por causas naturales, no se genera recompensa para la sociedad conyugal, art. 1771 inc. 2º, “Por el aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, nada se deberá a la sociedad”.

80

Si el aumento proviene de la mano humana, sí se origina recompensa en favor de la sociedad conyugal, art. 1746, “Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas”, señala Ramos Pazos29, “No escapará que la situación que venimos tratando tiene mucha importancia cuando, por ejemplo, en un sitio de propiedad de uno de los cónyuges se levanta durante la vigencia de la sociedad conyugal un edificio de elevado valor. Es bien claro que el edificio es un bien propio del cónyuge, no es un bien social, aunque el edificio tenga mayor valor que el terreno, lo que corrientemente ocurre hoy día con la tendencia de construir edificios de altura”.

5 Recompensas adeudas a un cónyuge.

Sabemos que los bienes que ingresan al haber relativo generan recompensa para el cónyuge respectivo, éstas constituyen un bien propio del cónyuge respectivo, según veremos en su oportunidad.

6 Inmuebles subrogados a un inmueble propio o a valores destinados a tal objeto en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio.

Se trata de adquisiciones a título oneroso efectuadas durante la vigencia de la sociedad conyugal, pero que no ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, es decir, se trata de una excepción al art. 1725 Nº 5, por el cual todo bien, mueble o inmueble, adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal ingresa a ésta.

La subrogación puede ser de inmueble a inmuebles o de inmueble a valores.

La subrogación de inmueble a inmueble

Art. 1727 Nº 1, “No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social: 1 El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges.”A su vez, ésta puede ser por permuta y por compra.

Subrogación de inmueble a inmueble por permuta

Según la primera parte del inc. 1º del art. 1733, “Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble a otro inmueble de uno de los cónyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero”.

Los requisitos son:

29 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 174.

81

1 Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble.2 Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, permute ese bien raíz por otro.3 Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de subrogación4 Proporcionalidad entre el valor de los bienes5 Si el bien raíz que se subroga es de la mujer, deberá ésta autorizar la subrogación.

1 Que uno de los cónyuges sea dueño de un inmueble

El bien debe pertenecer a uno de los cónyuges: ya era dueño del bien estando soltero, lo adquirió a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, o a título oneroso, pero a su vez subrogándolo por otro bien inmueble propio, o a valores o dineros destinados con tal objeto en una capitulación matrimonial, de las celebradas con anterioridad al matrimonio.

2 Que durante la vigencia de la sociedad conyugal, permute ese bien raíz por otro.

No requiere mayores comentarios este requisito.

3 Que en la escritura de permuta se exprese el ánimo de subrogación

El ánimo de subrogar no puede manifestarse en forma tácita, debe expresarse en la escritura de permuta.

4 Proporcionalidad entre el valor de ambos bienes

Según el inc. 6º del art. 1733, “Pero no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada o por los valores invertidos, y conservado éste el derecho a llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca”.

Por ejemplo, el bien de propiedad de un cónyuge asciende a $ 6.000, el bien que lo sustituye asciende a $ 10.000.000, el saldo en contra de la sociedad asciende a $ 4.000.000, la mitad del valor de la finca que se recibe es de $ 5.000.000. En este ejemplo sí hay subrogación, ya que el saldo en contra de la sociedad conyugal no excede a la mitad del valor de la finca que se recibe.

5 Si el bien raíz que se subroga es de la mujer, deberá ésta autorizar la subrrogación.

Con anterioridad a la Ley Nº 18.802, se exigía autorización judicial con conocimiento de causa.

Subrogación de inmueble a inmuebles por compra

82

Sus requisitos son:

1 Que un cónyuge sea dueño de un bien raíz.2 Que dicho bien se venda y que con lo producido se compre otro bien.3 Que el ánimo de subrogar se exprese tanto en la escritura de venta como de compra.4 Proporcionalidad entre el precio del inmueble que se vende y el que se compra.5 Si el bien subrogado es de la mujer, se requiere su autorización.

El C.C. sólo regula la situación en que primero se vende y luego, con el producto de la venta se adquiere otro bien, pero no regla la situación inversa, esto es, que primero se compre y luego se venda un bien, ésta es la denominada “subrogación por anticipación o por antelación”, a su respecto tanto la doctrina como la jurisprudencia se encuentran divididas.

A favor, entre otros se pronuncia Rodríguez Grez30, en contra, Alessandri y Ramos Pazos31, éstos se basan en que la subrogación es una institución de excepción, por lo que no puede aplicarse a casos diversos a aquellos respecto de los cuales lo señala el legislador.

La subrogación de inmueble a valores.

Regulada en el art. 1727 Nº 2, “Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio”.

En este caso debe tratarse de una compra, no opera por permuta.

Sus requisitos son:

1 Que se compre un bien inmueble con valores propios de uno de los cónyuges, destinados a ellos en una capitulación matrimonial o en una donación por causa de matrimonio.

2 Debe dejarse constancia en la escritura de compra que ésta se ha realizado con el dinero proveniente de los valores determinados. Debe dejarse constancia del ánimo de subrogar.

3 Proporcionalidad entre los valores y el inmueble que se adquiere.

4 Si se trata de bienes de la mujer, deberá ésta autorizar.

PRESUNCIÓN DE DOMINIO A FAVOR DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

30 RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, Regímenes patrimoniales (Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996), p. 86.31 RAMOS PAZOS, obra citada, p. 178.

83

El art. 1739 establece una presunción de dominio a favor de la sociedad, según el inc. 1º, “Toda cantidad de dinero y de cosas fungibles, todas las especies, créditos, derechos y acciones que existieren en poder de cualquiera de los cónyuges durante la sociedad o al tiempo de su disolución, se presumirán pertenecer a ella, amenos que aparezca o se pruebe lo contrario”.

La presunción se refiere sólo a los bienes muebles, se funda en que, generalmente, éstos son sociales. Es de gran utilidad para los acreedores sociales quienes no deberán probar que los bienes son de la sociedad conyugal, pero se puede probar lo contrario ya que se trata de una presunción simplemente legal.

Con el objeto de proteger a terceros, se establece una presunción de derecho en el inc. cuarto, tratándose de bienes muebles los terceros que contraten con cualquiera de los cónyuges, a título oneroso, quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos puedan intentar fundada en que se trata de un bien social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la tradición o entrega del bien respectivo. Agrega el inc. 5º, “No se presumirá la buena fe del tercero cuando el bien objeto del contrato figure inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como en el caso de automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc.”

El inc. final establece una presunción simplemente legal,“Se presume que todo bien adquirido a título oneroso por cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación, se ha adquirido con bienes sociales. El cónyuge deberá por consiguiente, recompensa a la sociedad, a menos que pruebe haberlo adquirido con bienes propios o provenientes de su sola actividad personal”, la presunción es simplemente legal.

EL PASIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto

El pasivo absoluto o real de la sociedad conyugal está formado por aquellas deudas que deben pagarse y que no generan derecho de recompensa.

La sociedad está obligada a pagar la deuda y a soportar el pago, es decir, se trata de deudas sociales tanto desde el punto de vista de la obligación a las deudas como de la contribución a las mismas. En otras palabras, la obligación a las deudas se refiere a las relaciones de la sociedad conyugal con los terceros acreedores, y la contribución a las deudas se refiere a las relaciones de los cónyuges entre sí, en el sentido de determinar en definitiva qué patrimonio deberá soportar las consecuencias del pago realizado32.

Deudas que lo integran

32 TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, p. 162 y 163.

84

Estas deudas son:

1 Pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 Nº 1.

2 Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, art. 1740 Nº 2.

3 Obligaciones generadas por contratos accesorios si se ha garantizado obligaciones que no sean personales de uno de los cónyuges, art. 1740 Nº 2 inc. 2º.

4 Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge, art. 1740 Nº 4

5 Gastos de mantenimiento de los cónyuges, de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia, art. 1740 Nº 5.

6 Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulación matrimonial, salvo que se haya establecido que el pago corresponde al marido, art. 1740, inc. final.

1 Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 Nº 1.

Es la contrapartida al hecho que los frutos de los bienes comunes y propios de cada cónyuge ingresen al haber absoluto de la sociedad conyugal, en conformidad al Nº 2 del art. 1725. Por tanto, las rentas que deben pagarse son obligaciones de la sociedad conyugal.

2 Deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, art. 1740 Nº 2.

La situación común será que la deuda la adquiera el marido, ya que éste administra la sociedad conyugal, pero pueden darse otras situaciones.

Si la mujer asume una deuda autorizada por el marido, esta regla se entendía cuando la mujer era una incapaz relativa, luego necesitaba de la autorización del marido para obligarse, pero en la actualidad la norma no tiene sentido ya que la mujer es plenamente capaz y por ende puede obligarse por sí sin necesidad de autorización alguna. Podría entenderse que la ley se refiere a la mujer mandataria del marido, pero es un hecho que la Ley Nº 18.802 no modificó esta norma.

La mujer puede obligarse en virtud de autorización judicial en el caso del art. 138 inc. 2º, es decir, si existe un impedimento del marido que no sea de larga ni de indefinida duración, en este caso, se obligan los bienes sociales y los del marido como si éste hubiese actuado.

85

Si la mujer contrae obligaciones en virtud de un mandato del marido general o especial debe aplicarse el art. 1751 inc. 1º, “Toda deuda contraída por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido”. Se trata de una aplicación del art. 1448.

El inc. 2º, agregado por la Ley Nº 18.802 vino a regular la situación de la mujer mandataria que actúa a nombre propio, “Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151”, por tanto, la deuda sólo podrá perseguirse en el patrimonio reservado de la mujer o en los bienes que administra según los art. 166 y 167.

Si la deuda se ha contraído conjuntamente por marido y mujer o en forma solidaria o subsidiaria se harán efectivas sobre los bienes sociales, salvo si la deuda cede en utilidad de la mujer, art. 1751 inc. final, “Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos y términos del sobredicho inciso 2º, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 137 ”.

El art. 137 inc. 2º se refiere a las compras al fiado realizadas por la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia, “obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan además los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en que la parte en que de derecho haya ella debido proveer a las necesidades de ésta”.

3 Obligaciones generadas por contratos accesorios si se han garantizado obligaciones que no sean personales de uno de los cónyuges, art. 1740 Nº 2 inc. 2º.

Según el inc. 2º de la citada norma, “La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido”. Lasto significa pago con derecho a reembolso.

Debemos distinguir las siguientes situaciones:

Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación de la sociedad conyugal. La sociedad conyugal deberá pagar la deuda.

Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación personal de uno de los cónyuges, la sociedad conyugal deberá pagar la deuda, pero tiene derecho a recompensa, es decir, la deuda ingresa al haber relativo.

Si el marido garantiza con prenda, hipoteca o fianza una obligación ajena, para ello requiere autorización de la mujer, y en tal caso, se obliga la sociedad sin derecho a recompensa.

86

4 Todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge, art. 1740 Nº 4.

Deben aplicarse las normas del usufructo, art. 795, “”Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo”, art. 796, “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido”, por ejemplo el pago del impuesto territorial.

Las reparaciones usufructuarias se oponen a las obras o reparaciones mayores, que son aquellas, según el art. 798, que ocurren por una vez o a intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria, v.gr., cambiar el techo o la construcción de un segundo piso, si están referidas a un bien social, no hay recompensa, si se realizan en un bien propio de uno de los cónyuges, deberá pagar la sociedad, pero con derecho a recompensa.

Es la contrapartida del art. 1725 Nº 2.

5 Gastos de mantenimiento de los cónyuges, de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes y de toda otra carga de familia, art. 1740 Nº 5.

En relación a los gastos de mantenimiento de los cónyuges, ello se justifica ya que sus remuneraciones ingresan al haber absoluto en conformidad al art. 1725 Nº 1.

Gastos de mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes, debe concordarse con el art. 230 del C.C., “Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos, son de cargo de la sociedad conyugal, según las reglas que tratando de ella se dirán.”

Los gastos de crianza y mantención están referidos a los alimentos, salud, vestido y techo, según el art. 224, a los padres de consuno toca el cuidado personal de la crianza y educación de los viejos.

Los gastos de educación comprenden la básica, media, profesional o universitaria. Se

distingue entre expensas ordinarias y extraordinarias.

Las expensas ordinarias de educación son de cargo de la sociedad conyugal, incluso si el hijo tuviese bienes propios, art. 231 en relación con el 1740 Nº 5 y 1744. Sólo si los bienes sociales fuesen insuficientes se podrá sacar de los bienes propios del hijo. Se trata de los gastos que demandan la educación normal y corriente de los hijos, atendida la posición social de los padres, así opina Alessandri.

87

Las expensas extraordinarias de educación, es decir, las que exceden los gastos normales de educación, como seguir estudios en el extranjero. Deben pagarse con los bienes propios del hijo, si los tuviere y sólo si le han sido efectivamente útiles, según el inc. 1º del 1744, “Las expensas ordinarias y extraordinarias de educación de un descendiente común, y las que se hicieren para establecerle o casarle, se imputarán a los gananciales, siempre que no constare de un modo auténtico que el marido, o la mujer o ambos de consuno han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Aun cuando inmediatamente se saquen ellas de los bienes propios de cualquiera de los cónyuges, se entenderá que se hacen a cargo de la sociedad, a menos de declaración contraria”.

Los gastos de establecimiento del hijo, es decir, los necesarios para darle un estado o colocación estable, enseña Alessandri, como los que demande el matrimonio, ingreso a un servicio público o particular, instalación de un taller u oficina, son de cargo de la sociedad conyugal, pero si el hijo tuviese bienes propios podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible, art. 231.

Gastos para mantener otras cargas de familia, según el art. 1740 inc. 2 del Nº 5, “Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge”, tales gastos son de cargo de la sociedad conyugal y no generan recompensa, salvo que sean excesivos, caso en el que hay recompensa por el exceso, ej., alimentos a un hijo de matrimonio anterior.

6 Dineros que se entregan a la mujer en virtud de una capitulación matrimonial, salvo que se haya establecido que el pago corresponde al marido, art. 1740, inc. final.

Debe tratarse de una capitulación matrimonial celebrada con anterioridad al matrimonio, no generan recompensa, salvo que se pacte lo contrario.

PASIVO RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto

Está formado por aquellas deudas que son de cargo de la sociedad conyugal, pero no de manera definitiva, ya que se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal en contra del cónyuge respectivo.

Deudas que lo integran

88

El pasivo de la sociedad conyugal está integrado, según el Nº 3 del art. 1740, “De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello”, son deudas personales, entre otras:

1 Deudas contraídas por los cónyuges antes del matrimonio.

2 Obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito cometido por los cónyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal.

3 Obligaciones que ceden a favor o interés de los cónyuges y que se hayan contraído durante la sociedad, art. 1740 Nº 2.

4 Deudas hereditarias o testamentarias que se originan de una herencia adquirida por un cónyuge, art. 1745 inc. final.

LAS RECOMPENSAS

Concepto

Son el conjunto de créditos e indemnizaciones en dinero que se generan a favor de uno de los cónyuges o de la sociedad conyugal y que se hacen efectivas en la liquidación de la sociedad conyugal, de forma tal que cada cónyuge soporte las cargas y aproveche los aumentos que le corresponden.

Las recompensas no son de orden público, por ello pueden renunciarse en las capitulaciones que se celebran antes del matrimonio o una vez determinada la recompensa, pero no durante la vigencia de la sociedad conyugal, puesto que ello podría implicar una alteración al régimen patrimonial. Por tratarse de normas de orden privado, no necesariamente se pagan en dinero, podrán convenir los cónyuges otras formas de pago o incluso de cálculo.

Objeto

Las recompensas tienen los siguientes objetos:

1 Evitar el enriquecimiento sin causa de un patrimonio a costa de otro.

2 Impedir donaciones disimuladas entre los cónyuges en perjuicio de acreedores y legitimarios.

3 Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio del patrimonio social y de los patrimonios propios de cada cónyuge.

4 Protección a la mujer de los abusos del marido, sin las recompensas podría el marido usar los bienes sociales y de la mujer en su provecho.

89

Fundamento

Las recompensas se fundan en el enriquecimiento sin causa, toda vez que un cónyuge se enriquezca a costa del otro, se generará una recompensa, “su objeto primordial es mantener la composición de esos patrimonios (social y de cada cónyuge) y su equilibrio, de modo que se deberán recompensas cada vez que se altere ese equilibrio”33.

Clases de recompensas

Existen recompensas que la sociedad conyugal debe a los cónyuges, recompensas que los cónyuges deben a la sociedad y recompensas que los cónyuges se deben entre sí.

Recompensas que la sociedad conyugal debe a los cónyuges

Éstas son, entre otras:

1 Por los dineros y bienes muebles aportados o adquiriros a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal.

2 Por la venta de un bien propio de un cónyuge, salvo que opere una subrogación, art. 1741.

3 Por los frutos de las cosas donadas, dejadas en herencia o legado a un cónyuge, con la condición que los frutos no pertenezcan a la sociedad, salvo que los bienes donados asignados lo sean a título de legítima rigorosa, art. 1724.

4 Si opera una subrogación y el precio de la finca subrogada excede al precio de compra de la finca subrrogante, art. 1734.

5 Si con bienes de un cónyuge se extinguen deudas comunes, art. 1744.

6 Se debe recompensa al cónyuge que encuentra un tesoro por la parte del tesoro que corresponde al descubridor y por la parte del dueño del terreno en que fue encontrado se debe recompensa al cónyuge propietario del terreno, art. 1731.

7 Por los bienes muebles adquiridos durante el matrimonio a título oneroso, si la causa o título es anterior a la sociedad conyugal, art. 1736.

Recompensas que uno de los cónyuges debe a la sociedad

Éstas pueden originarse si:

33 TRONCOSO LARRONDE, obra citada, p. 175.

90

1 La sociedad pagó una deuda personal de un cónyuge.

2 Si se hicieron mejoras no usufructuarias sobre un bien propio de uno de los cónyuges, en los términos del art. 1746, “Se le debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes; y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas”.

3 Si la sociedad pagó las deudas hereditarias o testamentarias de un cónyuge.

4 Si la sociedad pagó una multa o indemnización de perjuicios debida por un cónyuge.

5 Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas hechas en la adquisición o cobro de bienes, derechos o créditos de un cónyuge.

6 Si un cónyuge, con culpa o dolo, causó daño a la sociedad conyugal.

7 Si en la subrogación de un bien propio a valores u otro inmueble, el valor del nuevo bien es superior al antiguo.

8 Si una vez disuelta la sociedad, pero antes de su disolución, se adquiere un bien a título oneroso, por el valor de éste, salvo que se pruebe que fue adquirido con bienes propios o provenientes de la sola actividad personal, art. 1739 inc. final.

Recompensas que los cónyuges se deben entre sí

Ello procede en los siguientes casos:

1 Si con bienes propios de un cónyuge se han pagado deudas del otro.

2 Si por culpa o dolo de un cónyuge, se dañan bienes del otro, inc. 1º del art. 1771.

3 Si con bienes de un cónyuge se reparan o adquieren bienes del otro cónyuge.

Prueba de las recompensas

Debe aplicarse el art. 1698, luego debe soportar la carga de la prueba el que alega la recompensa, valiéndose de todos los medios legales de prueba, salvo la confesión, según el inc. 2º y 3º del art. 1739, “Ni la declaración de uno de los cónyuges que afirme ser suya o debérsele una cosa, ni la confesión del otro, ni ambas juntas, se estimarán suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. La confesión, no obstante, se mirará como una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su parte de gananciales o en sus bienes propios, en lo que hubiere lugar”.

91

Pago de las recompensas

La Ley Nº 18.802 expresó lo que se entendía, las recompensas se pagan en dinero y reajustadas, no según su valor nominal, prescribe el art. 1734, “Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural”.

ADMINISTRACIÓN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Generalidades

En la sociedad conyugal se distingue la administración ordinaria y la extraordinaria. La situación normal es que sea el marido el que administre, ésta es la administración ordinaria, de ahí su nombre. Si la administración corresponde a un curador, que puede ser la mujer o a un tercero, estamos en presencia de la administración extraordinaria.

Límites a la administración ordinaria

La norma fundamental en esta materia es el art. 1749, norma que en su inc. 1º prescribe, “El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Título se le imponen y las que haya contraído por las capitulaciones matrimoniales.” Lo mismo en el art. 1752 y 1754 inc. final.

La administración ordinaria se refiere tanto a los bienes sociales como a los bienes propios de la mujer.

En relación a la administración de los bienes sociales, una doble limitación tiene el marido; las capitulaciones matrimoniales y la ley.

La primera limitación, por tanto, está dada por las capitulaciones matrimoniales, pero como éstas no se celebran con frecuencia, en la práctica las limitaciones a la administración ordinaria de la sociedad conyugal se circunscriben a las limitaciones legales. Sin perjuicio de lo anterior, en una capitulación matrimonial podrían excluirse bienes de la sociedad conyugal o establecer que la mujer periódicamente recibirá una suma mensual, pero no pueden extremarse y llegar al extremo de privar al marido de la administración de la sociedad conyugal.

A continuación analizaremos las limitaciones legales a la administración de los bienes sociales.

Limitaciones legales a la administración ordinaria de los bienes sociales

92

Breve referencia a la evolución histórica de la materia

En el código original, el marido administraba la sociedad sin limitaciones, no necesitaba rendir cuenta, pero aplicando los principios generales se concluía que el marido debía indemnizar a la mujer por los daños causados con dolo o culpa lata, y si obtenía un beneficio a costa de los bienes sociales, se generaba una recompensa para la sociedad conyugal34.

La situación empezó a variar con la Ley Nº 10.271 de 1952 que modifica el art. 1749 estableciendo por primera vez limitaciones al marido para los actos más importantes: enajenar voluntariamente bienes raíces sociales, gravar bienes raíces sociales y arrendar los mismos bienes por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos. La limitación fue el establecer para estos actos la autorización de la mujer.

En 1988 con la Ley Nº 18.802 nuevamente se modificó el art. 1749, ampliando los actos respecto de los cuales el marido necesita autorización de la mujer.

La autorización de la mujer

La autorización de la mujer debe reúne las siguientes características:

1 Específica.2 Solemne3 Otorgarse personalmente o mediante mandatario4 Puede suplirse por el juez5 Debe ser anterior a la celebración del acto o contrato.

1 Específica

Según el art. 1749 inc. 7º, primera parte, “”la autorización de la mujer deberá ser específica”, así lo estableció la Ley Nº 18.802.

Durante la vigencia de la Ley Nº 10.271, se discutía si la autorización debía ser especial o podía ser genérica, la doctrina se encontraba dividida, Alessandri y Somarriva sostenían que la autorización debía ser genérica, en contra opinaban Larraín y De la Maza.

La Ley Nº 18.802 decidió la cuestión, la autorización debe ser específica, es decir, deberá otorgarse para un acto determinado en condiciones también determinadas35.

En la actualidad se discute si la hipoteca con cláusula de garantía general es compatible con la especificidad de la autorización. La hipoteca con cláusula general garantiza obligaciones futuras, por tanto cauciona obligaciones indeterminadas. La doctrina se encuentra dividida.

34 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 197.35 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 199.

93

Para Ramos Pazos y Rozas, la hipoteca con cláusula de garantía general no se opone a la especificidad de la hipoteca, bastaría precisar el bien raíz respectivo, en palabras de Rozas “Lo que se quiso evitar fue que la mujer, presionada por su marido, diera autorizaciones genéricas en que no se supiere hasta dónde se comprometía el patrimonio familiar. Por ejemplo, que el marido diera en hipoteca cualquier bien social para garantizar toda clase de obligaciones. Esta autorización sería genérica, no específica, y no cumpliría con lo que dispone el art. 1749, al respecto”. Lo mismo opina Rodríguez Grez36.

En contra se pronuncia Andrés Cúneo Macchiavello, para quien “la interpretación literal, lógica y sistemática del nuevo texto del art. 1749 del Código Civil, lleva a concluir que la hipoteca con cláusula de garantía general en cuanto cauciona obligaciones indeterminadas no es compatible con la especificidad de la autorización y por lo tanto no puede pactarse válidamente sobre los bienes raíces sociales”37. 2 Solemne

Según el art. 1749 inc. 7º, la autorización debe otorgarse por escrito o por escritura pública si el acto exige esa solemnidad. Antes de la Ley Nº 18.802 la autorización debía otorgarse por escritura pública.

3 Otorgarse personalmente o mediante mandatario

Así lo establece el art. 1749 inc. 7º, parte final, “Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso”.

Antes de la Ley Nº 18.802, el mandato debía otorgarse por escritura pública.

La mujer puede autorizar “expresa y directamente de cualquier modo”, luego bastará que concurra como testigo.

4 Puede suplirse por el juez

El juez podrá autorizar al marido en dos casos:

4.1 Negativa injustificada de la mujer.4.2 Impedimento de la mujer.

4.1 Negativa injustificada de la mujer.

36

37 CÚNEO MACCHIAVELLO, ANDRÉS, citado por RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 201.

94

Art. 1749 inc. final, primera parte, “La autorización a que se refiere el presente artículo podrá ser suplida por el juez, previa audiencia a la que será citada la mujer, si ésta la negare sin justo motivo”.

El juez podrá autorizar si la negativa de la mujer es caprichosa, si no tiene un basamento racional, si no hay motivos que la justifique. Si la mujer rechaza autorizar la enajenación por tratarse del bien inmueble que sirve de residencia única a la familia, su rechazo es justificado y el juez no podrá suplir su autorización.

4.2 Impedimento de la mujer.

Prescribe la parte final del inc. final del art. 1749, “Podrá asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales”.

El marido deberá probar el perjuicio producido, a diferencia del caso anterior, se procede sin citación de la mujer.

5 Debe ser anterior o previa a la celebración del acto o contrato.

La autorización debe ser previa o simultánea a la celebración del acto. Sin perjuicio de la ratificación del acto anulable.

Actos respecto de los cuales el marido necesita autorización de la mujer

Están señalados en el art. 1749, y son:

1 Enajenar voluntariamente bienes raíces sociales.

2 Gravar voluntariamente bienes raíces sociales.

3 Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales.

4 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer.

5 Disponer por acto entre vivos a título gratuito de bienes sociales.

6 Arrendar los mismos bienes por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos.

7 Otorgar avales o caucionar obligaciones contraídas por terceros.

95

Respecto de todos estos actos, el marido requiere la autorización de la mujer, a continuación procederemos a su examen.

1 Enajenar voluntariamente bienes raíces sociales.

Debe tratarse de enajenaciones voluntarias, no se requiere autorización de la mujer para las enajenaciones forzadas, ello es lógico ya que de exigirse autorización de la mujer bastaría que ésta se negase para que los acreedores se viesen burlados.

La norma se refiere a los bienes inmuebles, no a los muebles, por tanto, el marido no necesita autorización alguna para enajenar bienes muebles, lo que es inconveniente y a estas alturas ya no se justifica puesto que existen bienes muebles que pueden tener igual o mayor valor que los bienes raíces, ello se explica porque a la época de dictación del C.C, la riqueza estaba en la tierra, pero claro está que ello ha cambiado en la actualidad.

Si el marido es socio de una sociedad civil o comercial que es dueña de un inmueble, no se necesita autorización de la mujer, ya que el bien no es de la sociedad conyugal.

Se entiende que, aunque la norma hable de enajenación, la que opera una vez que se realiza la tradición, la autorización se exige en el título translaticio, como el de venta o permuta, así lo enseña Alessandri.

La jurisprudencia ha concluido que también se requiere autorización de la mujer para la resciliación la compraventa de un bien raíz, en razón de que la resciliación exige capacidad de disponer y el marido por sí no puede autorizar la enajenación.

2 Gravar voluntariamente bienes raíces sociales.

Debe tratarse de gravámenes sobre bienes raíces, no muebles, y deben ser voluntarios, no forzados, como un usufructo sobre un bien raíz como forma de pagar una pensión alimenticia o una servidumbre legal.

3 Prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales.

Limitación introducida por la Ley Nº 18.802, que resuelve las dudas que existían respecto a si era necesaria la autorización de la mujer para la promesa de enajenación o gravamen de bienes inmuebles.

4 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios que correspondan a la mujer.

Según el inc. 3º del art. 1749, “El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin autorización de ésta”. Limitación introducida por la Ley Nº 18.802.

96

Explica Ramos Pazos, “Dijimos que no había razón para que estuviera en él art. 1749, por no tratarse de un bien social, sino propio de la mujer. Hoy día pensamos de manera distinta, puesto que los derechos hereditarios que pudieren corresponder a la mujer, al no ser derechos inmuebles, no constituyen un bien propio e ingresan por ello al activo relativo de la sociedad conyugal”38.

5 Disponer por acto entre vivos a título gratuito de bienes sociales.

Inc. 4º del art. 1749, “No podrá tampoco, sin dicha autorización, disponer entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del art. 1735”.

Norma relativa a las donaciones de bienes muebles sociales, ya que la donación de los bienes inmuebles ya está comprendida en la enajenación de bienes inmuebles sociales.

6 Arrendar los mismos bienes por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos.

Norma referida al arriendo de bienes inmuebles y contratos que impliquen ceder la tenencia del bien: comodato. Se incluyen en la limitación las prórrogas de los plazos.

7 Otorgar avales o caucionar obligaciones contraídas por terceros.

El marido necesita autorización de la mujer para caucionar obligaciones de terceros, según el inc. 5º del art. 1749, “Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, solo obligará sus bienes propios. En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer”.

Se ha discutido la situación de aquellos contratos que originan una responsabilidad solidaria o subsidiaria, como la celebración de una sociedad colectiva mercantil, según el art. 370 del Código de Comercio, o el endoso de una letra de cambio o cheque, en conformidad al art. 25 de la Ley Nº 18.802.

Rodríguez Grez en un primer momento sostuvo que la norma estaba redactada en términos amplios, luego, v.gr., para hacer el endoso el marido necesita autorización de la mujer, pero cambió de opinión y sostiene que “la responsabilidad solidaria del marido deriva de un acto jurídico que no requiere de la autorización de la mujer para celebrarlo39.

Se sostiene que lo principal es la voluntad del marido, si ella se centra en la celebración del contrato y en el endoso y no en la constitución de la caución, luego no se necesita autorización de la mujer40.

38 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 207.39 RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, obra citada, p. 209.40 Ramos Pazos, René, obra citada, pp. 209 y 210.

97

Rozas señala que, “Pensamos que cuando el marido se constituye avalista de un tercero o da una letra o un pagaré en garantía de obligaciones de dicho tercero, incurre en la situación a que se refiere el inc. 5º del art. 1749. No pensamos lo mismo cuando el marido transfiere, mediante endoso, el dominio de la letra de cambio o del pagaré, en que la obligación puede ser el resultado del endoso translaticio y no es querida directamente por el endosante”.

Sanción ante la omisión de la mujer

Si el marido celebra uno de los actos respecto de los cuales requiere autorización de la mujer sin su autorización, la sanción, por regla general es la nulidad relativa, así lo establece el art. 1757, “Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los arts. 1749 y 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa”.

Pero existen dos excepciones:

1 Arrendamiento de predios urbanos por más de cinco años y de predios rústicos por más de ocho años, en este caso, la sanción es la inoponibilidad más allá de estos plazos, antes de la Ley Nº 18.802 la sanción era la nulidad relativa.

2 Constitución de cauciones a favor de terceros, la sanción es que el marido obliga sólo sus bienes propios. Si llegase a embargarse un bien social en razón de una caución que constituyó el marido para garantizar una deuda de un tercero, se podrá presentar un incidente de exclusión de embargo.

Son titulares de la acción de nulidad y de inoponibilidad:

1 La mujer

2 Sus herederos y cesionarios

El plazo es de cuatro a los contados desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Si transcurren diez años, no se podrá solicitar la nulidad.

Mujer casada en sociedad conyugal socia de una sociedad de personas

Distinguiremos dos situaciones; si la mujer socia se casa en sociedad conyugal y si una vez casada desea ser socia de una sociedad de personas.

Si la mujer socia se casa en sociedad conyugal

Los derechos que se tienen en una sociedad son muebles, luego ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal, art. 1725 Nº 4, luego los administra el marido. Como la

98

intromisión del marido puede no ser del agrado de los otros socios, podrá convenirse que si la mujer se casa, ello provocará la extinción de la sociedad, pero si nada se ha pactado, el marido ejercerá los derechos de su mujer socia de una sociedad civil o comercial, sin perjuicio del art. 150, así lo dispone el art. 1749 inc. 2º, Rozas pone el siguiente ejemplo: la mujer continúa ejerciendo sus derechos sociales, sin solución de continuidad, en el ejercicio del patrimonio reservado, una vez disuelta la sociedad conyugal se aplicarán a los derechos sociales las reglas del art. 15041.

Si una vez casada desea ser socia de una sociedad de personas.

En este caso, si la mujer tiene un patrimonio reservado y actúa dentro de éste, no necesita al marido en lo absoluto, ella actúa en forma independiente.

Si no tiene patrimonio reservado, para cumplir con el aporte requiere de la voluntad del marido, o puede aportar los bienes que administra en conformidad a los art. 166 y 167, o aportar su trabajo.

Situaciones en que la mujer participa de la administración ordinaria de la sociedad conyugal

Estas situaciones son:

1 Compras que la mujer hace al fiado de bienes muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, art. 137 inc. 2º, en este caso la mujer obliga los bienes sociales.

2 Si la mujer actúa mediante un mandato general o especial otorgado por el marido, en este caso obliga los bienes sociales y del marido, pero si el acto cedió en su utilidad, obligará, además, sus bienes propios, art. 1750 y 1751 inc. 1º.

3 En caso de impedimento que no sea de larga ni de indefinida duración, la mujer podrá obligar los bienes sociales, y los bienes propios suyos y del marido, previa autorización judicial con conocimiento de causa, si de la demora se siguiere perjuicio, art. 138 inc 2º, agrega el inc. final, “La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga además sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto. ”

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO

El marido administra estos bienes en forma independiente42, como si fuese soltero, con dos excepciones:

41 ROZAS, FERNANDO, obra citada, p. 213.42 TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, p. 191.

99

1 Los frutos de sus bienes ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal.

2 Sus bienes propios podrán ser perseguidos por los acreedores sociales, de acuerdo al art. 1750.

ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

Generalidades

El marido, en su calidad de jefe de la sociedad conyugal administra no sólo los bienes sociales, sino además los bienes propios de la mujer, así lo establece el inc. 1º del art. 1749.

La mujer mantiene el dominio de sus bienes propios, pero la administración corresponde al marido, sujeto a las limitaciones que establece la ley.

El fundamento de la administración de los bienes propios de la mujer por parte del marido no debe buscarse en la incapacidad de ésta, ya que la mujer desde la Ley Nº 18.802 es plenamente capaz. El fundamento se encuentra en que los frutos de los bienes propios de la mujer ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, luego pasan a ser administrados por el marido, por tanto, a éste no le es indiferente el destino de tales bienes.

Facultades del marido como administrador de los bienes propios de la mujer

En términos generales, las facultades del marido en la administración de los bienes propios de la mujer son menores que las que posee en la administración de los bienes sociales, respecto de éstos, sólo responde si ha actuado con dolo y no debe rendir cuenta, en cambio, en relación a los bienes propios de la mujer responde de culpa leve, regla general para aquellos que administran bienes ajenos y puede ser obligado a rendir cuenta.

Puede el marido ejecutar libremente los actos tendientes a la mera administración de los bienes propios de la mujer, pero para los actos más importantes, se establecen limitaciones, según pasaremos a analizar.

Actos respecto de los cuales el marido requiere la autorización de la mujer

El marido requiere de la autorización de su mujer respecto de los siguientes actos:

1 Nombrar partidor de bienes en que tenga interés la mujer.2 Provocar la partición de bienes en que tenga interés la mujer.3 Enajenar y gravar voluntariamente bienes raíces de la mujer.4 Enajenar y gravar voluntariamente bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie.5 Arrendar bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos.

100

6 Aceptar o repudiar una herencia o legado.7 Aceptar o repudiar una donación.

1 Nombrar partidor de bienes en que tenga interés la mujer.

Según el art. 1326 inc. 1º y 2º, “Si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste. Se exceptúa de esta disposición la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio”. La norma se refiere a la situación en que el marido pide el nombramiento del partidor, caso en el que requiere de la autorización de la mujer, pero si es la propia mujer la que pide el nombramiento, considerando que es plenamente capaz, no vemos ninguna ilegalidad en ello.

2 Provocar la partición de bienes en que tenga interés la mujer.

Según el art. 1322 inc. 2º, “Pero el marido no habrá menester esta autorización para provocar la participación de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio”.

La situación prescrita es aquella en que el marido pide la partición, pero no se aplica el art. 1322 si la partición es pedida por otro comunero o si es solicitada de común acuerdo. Nada impide que la mujer por sí pida la partición.

3 Enajenar y gravar voluntariamente bienes raíces de la mujer.

Para enajenar y gravar bienes raíces propios de la mujer el marido requiere autorización de la mujer, así lo exige el art. 1754, sea la enajenación a título oneroso o sea a título gratuito. Desde luego, se refiere a las enajenaciones voluntarias y no a las forzosas.

La autorización de la mujer debe prestarse del mismo modo que la autorización de ésta respecto de los bienes sociales, con una diferencia, el mandato siempre deberá constar por escritura pública, art. 1756 en relación con el art. 1749.

4 Enajenar y gravar bienes muebles de la mujer que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie.

En este caso, nuevamente, el marido requiere de la autorización de la mujer, art. 1755. Esta norma habla de “otros bienes”, pero debe entenderse referida a los bienes muebles, ya que el art. 1754 regla la situación de los bienes raíces.

El marido está obligado a restituir en especie los bienes excluidos de la sociedad conyugal en las capitulaciones matrimoniales.

101

El marido puede estar obligado a restituir en especie los bienes que la mujer aporta al matrimonio en las capitulaciones matrimoniales y que han sido debidamente tasados, de forma tal de devolverlos en valores o en especie a elección de la mujer, art. 1717.

5 Arrendar bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos.

El marido no podrá arrendar bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos, incluidas las prórrogas, así lo establece el art. 1756. L autorización de la mujer debe prestarse en la forma prescrita en el art. 1749

6 Aceptar o repudiar una herencia o legado.

Según el inc. final del art. 1225, “El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del art. 1749”.

7 Aceptar o repudiar una donación.

Se requiere el consentimiento de la mujer, art. 1411 inc. final, “Las reglas dadas sobre la validez de la aceptación y repudiación de herencias o legados se extienden a las donaciones”.

Autorización supletoria del juez

Con anterioridad a la Ley Nº 19.335, si el marido se negaba a celebrar un acto relativo a un bien propio de la mujer, nada podía hacerse, pero dicha ley agregó al C.C. el art. 138 bis, “”Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma previa audiencia a la que será citado el marido”, si el juez autoriza a la mujer, ésta obligará sólo sus bienes propios, bienes reservados y los que administre según el art. 166 y 167, pero no los bienes sociales ni los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto”.

Si el marido está impedido para dar su autorización, en la medida que no sea de larga ni de indefinida duración, pues en tal caso procede la administración extraordinaria de la sociedad conyugal, la mujer podrá pedir autorización al juez, el que la otorgará con conocimiento de causa si de la demora se siguiere perjuicio, caso en el cual la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido, además obligará sus bienes propios hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto, inc. 2º y 3º del art. 138.

En caso de negativa de la mujer en orden a autorizar al marido para la ejecución de un acto o celebración de un contrato determinado relativo a un bien propio, no podrá pedirse

102

autorización supletoria del juez, ésta autorización procederá sólo si la mujer se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad, art. 1754 inc. 3º.

Debe dejarse claro que el marido como administrador de los bienes propios de la mujer, debe comparecer en el acto respectivo, la mujer sólo lo autoriza.

Sanción ante la omisión de la autorización de la mujer

La sanción que procede es la nulidad relativa, por regla general, salvo respecto de arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces de la mujer por más de cinco años si son urbanos o por más de ocho si son rústicos, caso en el que la sanción es la inoponibilidad más allá de dichos plazos.

Esta sanción se establece en el art. 1757. Pueden alegar la nulidad y la inoponibilidad la mujer, sus herederos o cesionarios, para ello disponen de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad conyugal o desde que cesa la incapacidad de la mujer o de sus herederos, si transcurren diez años desde la celebración del acto o contrato no pedirse la nulidad.

Prohibición de enajenar, gravar y arrendar

Sabemos que el que administra los bienes propios de la mujer es el marido, por ello, según el art. 1754 inc. final, “La mujer, por su parte, no podrá enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artículos 138 y 138 bis”.

En caso de infracción al art. 1754 se ha discutido qué sanción es la procedente, la nulidad absoluta o la nulidad relativa.

Algunos, como Rozas43 y Troncoso44, opinan que la sanción es la nulidad absoluta, ya que el art. 1754 es una norma prohibitiva. La jurisprudencia ha aceptado esta posición. Ramos Pazos45, autor que en un primer momento sostenía que debía aplicarse la nulidad relativa, pero el autor actualmente sostiene que procede la nulidad absoluta.

Otros, en cambio, sostienen que la sanción es la nulidad relativa, Se indica que procede la nulidad relativa ya que ésta se ha establecido, en la especie, en atención al estado o calidad de la mujer.

ADMINISTRACIÓN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto

43 ROZAS, FERNANDO, obra citada, p. 5844 TRONCOSO LARRONDE, HERNÁN, obra citada, pp. 195 y 196.45 RAMOS PAZOS RENÉ, obra citada, pp. 218 y 219.

103

La administración extraordinaria de la sociedad conyugal es aquella que corresponde a la mujer o a un tercero como curador del marido, en caso de impedimento de larga o indefinida duración, es decir, por ausencia o incapacidad del marido.

Establece el inc. 1º del art. 138, “Si por impedimento de larga o indefinida duración, como el de interdicción, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administración del marido, se observará lo dispuesto en el párrafo 4 º del Título De la sociedad conyugal”.

Por tanto tiene lugar la administración extraordinaria de la sociedad conyugal si se ha nombrado un curador al marido, lo que acontece en los siguientes casos:

1 Si es menor de edad.

2 Si ha sido declarado en interdicción por demencia, sordomudez o por disipación.

3 Por encontrarse ausente, según el art. 473

Concurriendo los supuestos necesarios, es decir, impedimento de larga o indefinida duración del marido y nombramiento de curador, de pleno derecho éste asume la administración extraordinaria de la sociedad conyugal. El curador puede ser la mujer o un tercero.

Casos en que el curador es la mujer

Ello ocurre en los siguientes casos:

1 Demencia del marido.2 Si el marido es sordo o sordomudo que no puede darse a entender claramente.3 Minoría de edad.4 Ausencia del marido

Casos en que el curador es un tercero

Ello ocurre en caso de:

1 Excusa o incapacidad de la mujer para servir el cargo de curador del marido, art. 1758 inc. 2º. En este caso, el tercero debería asumir la administración extraordinaria. Si la mujer no desea administrar extraordinariamente ni someterse al tercero, el art. 1762 le permite solicitar la separación judicial de bienes, para ello es necesario que la mujer sea mayor de edad.

2 Interdicción del marido por disipación, ya que ningún cónyuge puede ser curador del otro en caso de disipación, art. 450.

104

Facultades de administración de la mujer

La mujer que administra debe rendir cuenta de su administración, como todo tutor o curador, art. 415, y responde de la culpa leve, art. 391.

En relación a sus facultades, debemos distinguir la administración de los bienes sociales y la administración de los bienes propios de cada cónyuge.

Administración de los bienes sociales

En conformidad al art. 1759 inc. 1º, “La mujer que tenga la administración de la sociedad, administrará con iguales facultades que el marido”.

Pero requiere autorización judicial, dada con conocimiento de causa, respecto de los siguientes casos:

1 Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar bienes raíces sociales.

2 Disponer por acto entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, se refiere tanto a los muebles como a los inmuebles, se exceptúan las donaciones de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social, art. 1759 inc. 3º parte final en relación con el art. 1735.

3 Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras cauciones respecto de terceros, art. 1759 inc. 6º.

4 Arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si son urbanos y por más de ocho si son rústicos, en este caso, además de la autorización judicial, dada con conocimiento de causa, se requiere información de utilidad, art. 1761.

En conformidad al art. 1760, “Todos los actos y contratos de la mujer administradora, que no le estuvieren vedados por el artículo precedente, se mirarán como actos y contratos del marido, y obligarán en consecuencia a la sociedad y al marido; salvo en cuanto apareciere o se probare que dichos actos y contratos se hicieren en negocio personal de la mujer”.

Sanción en caso ejecutar los actos o contratos sin autorización judicial

Por regla general la sanción es la nulidad relativa, con dos excepciones:

1 Constituirse en avalista, codeudora solidaria o subsidiaria u otorgar otras cauciones respecto de terceros, la sanción es que la mujer sólo obliga sus bienes propios y los que administra de acuerdo a los art. 150,166 y 167.

2 Arrendar o ceder la tenencia de bienes raíces sociales por más de cinco años si son urbanos y por más de ocho si son rústicos, en este caso, la sanción es la inoponibilidad para el marido y sus herederos más allá de los plazos respectivos, inc. 1º, parte final del art. 1761.

105

Corresponde la acción de nulidad e inoponibilidad al marido, sus herederos o cesionarios, el plazo es de cuatro años contados desde que cesó el hecho que motivó la curaduría, si han transcurrido diez años no podrá solicitarse la nulidad, art. 1759 inc. 4º y 5º.

Administración de los bienes propios

La mujer administra los bienes propios del marido en conformidad a las reglas de las curadurías, inc. final del art. 1759, es decir, para enajenar y gravar bienes raíces con hipoteca, censo o servidumbre y para enajenar y empeñar bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección, se requiere autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta, la venta debe hacerse en pública subasta.

Facultades de administración del tercero

El tercero que administra extraordinariamente la sociedad conyugal lo hará en conformidad a las reglas de las curadurías, por tanto se sujeta a las normas del Título XXI del Libro I, art. 390 y siguientes.

Término de la administración extraordinaria

Según el art. 1763, “Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial”.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Enunciación de causales

El art. 1764 establece las causas de disolución de la sociedad conyugal:

1 Muerte natural de uno de los cónyuges.2 Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido.3 Sentencia de separación judicial.4 Sentencia de separación total de bienes.5 Sentencia de nulidad de matrimonio.6 Sentencia de divorcio7 Pacto de participación en los gananciales según el Título XXIII-A del Libro Cuarto y el art. 1723.8 Por el pacto de separación total de bienes, de acuerdo al art. 1723.

Clasificación de las causales

106

La doctrina clasifica estas causales del siguiente modo: por vía principal y por vía de consecuencia.

Por vía principal: se extingue la sociedad conyugal, pero el matrimonio subsiste, v.gr., causales de los Nº 2,3,4 y 7.

Por vía de consecuencia: como el nombre lo indica, la extinción de la sociedad conyugal se deriva del término del matrimonio, como en el Nº 1 y 5.

Análisis de las causales de disolución

1 Muerte natural de uno de los cónyuges

Art. 1764 Nº1, “Por la disolución del matrimonio”, la muerte natural de uno de los cónyuges disuelve el matrimonio, y como consecuencia, la sociedad conyugal, ya que el matrimonio se contrae para toda la vida.

2 Decreto que concede la posesión provisoria o definitiva de los bienes del cónyuge desaparecido

Art. 1764 Nº2, “Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas”.

Uno de los efectos del decreto que concede la posesión provisoria de los bienes del desaparecido es disolver la sociedad conyugal, no el matrimonio, art. 84. En aquellos casos en que se pase de la mera ausencia a la posesión definitiva sin pasar por la posesión provisoria, el decreto que concede la posesión definitiva pone término a la sociedad conyugal.

3 Sentencia de separación judicial

Art. 1764 Nº 3 primera parte, “Por la sentencia de separación judicial … ”, en relación con el art. 34 de la NLMC, la reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil. La separación judicial es irrevocable, art. 165 del C.C.

4 Sentencia de separación total de bienes

Art. 1764 Nº 3 parte final, “… o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella”, artículo que debe relacionarse con el 158 inc. 2º.

107

Según el inc. 1º del art. 165, “La separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges, ni por resolución judicial”.

5 Sentencia de nulidad de matrimonio

Art. 1764 Nº 4, “Por la declaración de nulidad del matrimonio”, debe tratarse de un matrimonio putativo, porque si el matrimonio es simplemente nulo, éste no ha existido, luego mal podría formarse sociedad conyugal, por tanto lo que ha existido es una comunidad que se liquida según las reglas generales.

6 Sentencia de divorcio

Art. 42 Nº 4 de la NLMC “El matrimonio termina: 4º. Por sentencia firma de divorcio”. A raíz del término del matrimonio, se produce la extinción de la sociedad conyugal.

7 Pacto de participación en los gananciales según el Título XXIII-A del Libro Cuarto y el art. 1723.

El Título XXIII-A regula el régimen de participación en los gananciales, sobre el pacto del art. 1723 nos pronunciaremos a continuación.

8 Por el pacto de separación total de bienes, de acuerdo al art. 1723

PACTO DEL ART. 1723

Cambios permitidos

Pacto establecido en nuestro ordenamiento por la Ley Nº 7.612 de 1943, que permitía sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes. La Ley Nº 19.335 de 1994 amplió este pacto, por tanto, actualmente, los cambios posibles son:

1 De sociedad conyugal a separación total de bienes2 De sociedad conyugal a participación en los gananciales3 De separación de bienes a participación en los gananciales4 De participación en los gananciales a separación total de bienes

Por lo anterior, sería posible que un matrimonio se encuentre regido por la sociedad conyugal, luego pacten separación total de bienes y luego participación en los gananciales, con lo que la pretendida inmutabilidad del régimen matrimonial se ha transformado en una mera ilusión.

Según el art. 1723 inc. 1º, “Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de

108

participación en los gananciales”, nótese que se exigen que los cónyuges sean mayores de edad, en caso contrario la sanción es la nulidad absoluta por objeto ilícito.

Características del pacto

El pacto del art. 1723 se caracteriza por ser:

1 Solemne2 No puede perjudicar a terceros3 Es irrevocable4 No es susceptible de modalidades

1 Solemne

El pacto debe otorgarse por escritura pública, según el inc. 2º del art. 1723, “… y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial”, para ello existe el plazo de treinta días contados desde la fecha de la escritura pública.

Es decir, el pacto tiene una doble solemnidad: la escritura pública y la subinscripción.

En relación al plazo de treinta días, éste es fatal, ya que la norma utiliza la expresión “dentro de”, y es de días corridos.

Si uno de los cónyuges es comerciante, el pacto deberá inscribirse en el Registro de Comercio.

2 No puede perjudicar a terceros

Art. 1723 inc. 2º parte final, “”El pacto que en ella conste (se refiere a la escritura pública) no perjudicará, en caso alguno, los derechos válidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer”.

Se ha discutido en la doctrina el alcance de la citada oración, el profesor Peñailillo46

propone las siguientes formas de defensas de los terceros:

1 Impugnación del pacto y de la liquidación de la sociedad conyugal; para tal efecto podrá deducirse una acción pauliana, acción de simulación o podrá declararse la inoponibilidad.

2 Accionar en contra de la mujer por las deudas sociales.

46 PEÑALILLO ARÉVALO, DANIEL, El pacto de separación de bienes y el perjuicio de los acreedores, en Revista de Derecho de la Universidad de Concepción, nº 173, pp. 143 A 170.

109

3 Accionar en contra del marido, ejecutándolo, pero embargando los bienes adjudicados a la mujer.

4 Ejecutar a la mujer.

3 Es irrevocable

Art. 1723 inc. 2º parte final “y, una vez celebrado, no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”, la idea del legislador es evitar el regreso a la sociedad conyugal.

4 No es susceptible de modalidades

Art. 1723 inc. final, “Los pactos a que se refiere este artículo y el inciso 2º del artículo 1715, no son susceptibles de condición, plazo o modo alguno”. Sabemos que la regla general es que los actos jurídicos admitan modalidades, se trata, por tanto, de una excepción.

Otros pactos a celebrar

Según el inc. 3º del art. 1723, “En la escritura pública de separación total de bienes o en la que se pacte participación en los gananciales, según sea el caso, podrán los cónyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crédito de participación o celebrar otros pactos lícitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producirá efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripción a que se refiere el inciso anterior”.

Por lo tanto, en una misma escritura se puede cambiar de régimen y liquidar la sociedad conyugal e incluso celebrar otros pactos lícitos, como renunciar a los gananciales.

Es altamente recomendable cambiar de régimen y liquidar en el mismo acto la sociedad conyugal, para evitar la aplicación de la presunción del art. 1739 inc. final, ya que se presumen sociales los bienes adquiridos a título oneroso después de disuelta la sociedad conyugal, pero antes de su liquidación.

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal

Sus efectos son:

1 Se genera una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.2 Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo social.3 Cesa el derecho de goce que tenía la sociedad sobre los bienes de los cónyuges.4 Debe liquidarse la sociedad conyugal.5 Podrán renunciarse los gananciales.

110

1 Se genera una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido

Extinguida la sociedad conyugal se forma una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del fallecido, lo que afirma la posición que la sociedad conyugal no tiene la naturaleza jurídica de una comunidad.

Es una comunidad a título universal que recae sobre un patrimonio, con un activo y pasivo propio.

La administración de la comunidad corresponde a todos los comuneros, art. 2305. Luego el marido ya no podrá, por ejemplo, enajenar bienes sociales, en tal caso, se procederá como en el evento de venta de cosa ajena, los actos serán inoponibles a la mujer o a sus herederos

La jurisprudencia ha establecido que si un acreedor embarga una cosa común y no sólo la cuota que le corresponde a su deudor, los demás comuneros podrán deducir una tercería de dominio.

2 Se fija irrevocablemente el activo y el pasivo social.

El activo está integrado por todos aquellos bienes que eran sociales al momento de disolverse la sociedad conyugal, pero si se adquiere un bien a título oneroso después de la disolución pero antes de la liquidación de la sociedad conyugal, por aplicación del inc. final del art. 1739, tal bien se presume social.

Si el bien se adquiere después de la disolución de la sociedad conyugal, pero en virtud de un título anterior a ella, ingresa al haber social.

En definitiva, se incluyen en el activo: los bienes sociales, los bienes reservados, salvo que la mujer renuncie a los gananciales, los frutos de los bienes de la mujer que administra según los art. 166 y 167 y lo que ha adquirido con tales frutos.

Los bienes adquiridos con posterioridad pertenecen al cónyuge respectivo.

El pasivo se integra por todas las deudas sociales, incluidas las del patrimonio reservado, a menos que la mujer renuncie a los gananciales.

Las deudas contraídas con posterioridad son del cónyuge respectivo y podrán perseguirse en los bienes que le correspondan en la liquidación de la sociedad conyugal. Si un acreedor intentase embargar bienes comunes o del otro cónyuge, procede la correspondiente tercería de dominio.

3 Cesa el derecho de goce que tenía la sociedad sobre los bienes de los cónyuges

111

Los frutos de los bienes propios de los cónyuges, en conformidad al art. 1725 Nº 2 ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y son administrados, por tanto, por el marido en su rol de jefe de la sociedad conyugal, pero según el art. 1772, “Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecerán al dueño de las respectivas especies”, mismo criterio que sigue el art. 781 respecto al usufructo.

La norma del art. 1772 es aplicable sólo a los frutos naturales, respecto de los frutos civiles, según el art. 790, otra norma del usufructo, pero que tiene aplicación general, “Los frutos civiles pertenecerán al usufructuario día por día”, Ramos Pazos47 propone el siguiente ejemplo, “Si la sociedad se disuelve un 15 de agosto, por ejemplo, la renta de arriendo de un bien raíz propio de uno de los cónyuges se reparte de la forma siguiente: la correspondiente a los primeros quince días ingresa a la masa común; la proveniente de los últimos quince días incrementa el haber del cónyuge dueño”.

La liquidación de la sociedad conyugal y la renuncia a los gananciales serán tratadas especialmente.

LA LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Concepto

Somarriva la define como “el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales, y en caso afirmativo, partirlos por mitad entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que la sociedad adeuda a los cónyuges o que éstos adeuden a la sociedad; y reglamentar el pasivo de la sociedad conyugal”48.

Sus operaciones son:

1 Facción de inventario de los bienes2 Tasación de los bienes3 Formación del acervo común y retiro de los bienes propios de cada cónyuge.4 Liquidación de las recompensas5 Partición de los gananciales6 División del pasivo

1 Facción de inventario de los bienes

Según el art. 1765, “Disuelta la sociedad, se procederá inmediatamente a la confección de un inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte”.

47 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 251.48 SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, p. 314.

112

Deben inventariarse los bienes para determinar con posterioridad lo que corresponderá a cada cónyuge.

Deberán comprenderse en el inventario “todos los bienes”, esto es, los bienes sociales, los propios de cada cónyuge, los bienes reservados salvo que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, y los bienes que a la disolución se encuentren en manos de la mujer y del marido, recuérdese que según el inc. 1º del art. 1739 éstos se presumen sociales. Además deberán comprenderse las deudas sociales y las del patrimonio reservado y los frutos de los bienes que la mujer administra según los art. 166 y 167.

No se incluyen en el inventario los bienes que la mujer administra según los art. 166 y 167.

La norma no establece un plazo para inventariar los bienes, pero éste debe hacerse “inmediatamente” disuelta la sociedad, los responsables de atraso deberán indemnizar los perjuicios seguidos de la demora.

En relación a la forma de practicar el inventario, el art. 1765 prescribe que deberán aplicarse las normas de la sucesión por causa de muerte, es decir, el art. 1253, norma que a su vez, se remite a las normas de las guardas, art. 382 y siguientes del C.C., según el art. 382 inc. 1º, “El inventario hará relación de todos los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador”, agrega el art. 384, “Debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras”, por su parte, según el art. 383 si con posterioridad al inventario, apareciesen nuevos bienes, deberá practicarse un nuevo inventario.

Existen dos clases de inventario: simple y solemne.

El inventario simple o privado es aquel que no requiere resolución judicial y que no efectuado por un funcionario competente, no está sujeto a solemnidades legales.

El inventario solemne está definido en el art. 858 del CPC, “El inventario solemne es aquel que se efectúa por funcionario competente, previa resolución judicial, con las solemnidades previstas en la ley.”

En conformidad al inc. 2º del art. 1766 si entre los partícipes de gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes deberá practicarse inventario solemne, en los demás casos no será obligatorio, salvo que lo solicite un interesado.

Si estando obligados a practicar inventario solemne y éste no se hace, el responsable de la omisión deberá indemnizar los perjuicios, art. 1766. Son responsables de la omisión

113

todos los partícipes de gananciales, se trata de un supuesto de responsabilidad solidaria, no responden los incapaces.

Nótese que la sanción es la indemnización de perjuicios, no la nulidad de la liquidación de la sociedad conyugal.

Si bien es cierto, no siempre es obligatorio practicar inventario solemne, es recomendable por los siguientes motivos:

1 El inventario simple no es oponible a los acreedores que no lo han firmado, art. 1766 inc. 1º, “El inventario y tasación, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrán valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado”.

En consonancia con lo anterior la jurisprudencia ha rechazado tercerías de dominio deducidas por la mujer basadas en adjudicaciones hechas en liquidaciones en las que no practicó inventario solemne. Desde luego, la inoponibilidad beneficia a los acreedores que eran tales al momento del inventario y tasación.

2 Permite a la mujer gozar del beneficio de emolumentos del inc. º1 del art. 1777, “La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales”.

Problema de la distracción u ocultación dolosa de un bien

Según el art. 1768, “Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”.

Para que se aplique la sanción, los requisitos son:

1 Debe tratarse de un bien social2 Un acto material de ocultación o distracción3 Dolo

1 Debe tratarse de un bien social

Debe haberse ocultado o distraído un bien social, se incluyen los bienes reservados, salvo que se hubiere renunciado a los gananciales.

2 Un acto material de ocultación o distracción

114

Según Alessandri49, hay distracción si “alguno de los cónyuges o de sus herederos sustrae un bien social para apropiárselo exclusivamente en perjuicio del otro, de sus herederos o de los acreedores sociales”, y existe ocultación si “con el mismo objeto, esconde o hace desaparecer un bien social o silencia o niega su existencia, no obstante que la conoce o lo tiene en su poder”.

La jurisprudencia ha concluido que dentro de la distracción y ocultación se deben incluir los contratos ficticios, se busca perjudicar a un cónyuge rompiendo la igualdad que debe existir entre éstos.

3 Dolo

No basta la culpa, dado que la norma exige intención dolosa.

El problema es determinar si lo que se debe restituir doblada es la cosa o la porción.

Para Somarriva50 debe restituirse doblada la cosa, mediante el pago de su valor, y señala un ejemplo: si el marido oculta acciones, deberá restituir las acciones dobladas (el doble de su valor) y pierde los derechos sobre dichas acciones. La jurisprudencia ha establecido que la restitución doblada implica su devolución en especie y restituir además su valor en dinero.

Un último problema se presenta en relación al plazo de prescripción, Somarriva51, por tratarse de un ilícito civil, corresponde aplicar el plazo de cuatro años de la responsabilidad extracontractual. En contra opina Alessandri, para quien debe aplicarse la regla general de cinco años52.

2 Tasación de los bienes

Así lo exige el ya citado art. 1766.

Deben tasarse los mismos bienes que se han inventariado, ya señalamos que el legislador se remite a las reglas de la sucesión por causa de muerte. Aquí corresponde aplicar el art. 1335, según el cual la tasación debe efectuarse por peritos, salvo que los coasignatarios, en la medida que sean capaces, legítima y unánimemente hayan convenido otra forma o si se licitan las especies.

Pero lo anterior ha sido complementado y modificado por el art. 657 del CPC, “Para adjudicar o licitar los bienes comunes, se apreciarán por peritos nombrados en la forma ordinaria. Podrá, sin embargo, omitirse la tasación, si el valor de los bienes se fija por acuerdo unánime de las partes, o de sus representantes, aun cuando haya entre aquéllas incapaces, con tal que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las 49 ALESSANDRI, Tratado de las capitulaciones matrimoniales, Nº 834, p. 514.50 SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, Nº 309 p. 317.51 SOMARRIVA, MANUEL, obra citada, Nº 309, p. 318.52 ALESSANDRI, Tratado de las capitulaciones matrimoniales, Nº 854, P. 524.

115

partes, o que se trate de bienes muebles, o de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños”.

3 Formación del acervo común y retiro de los bienes propios de cada cónyuge

A partir del inventario se formará el acervo común o bruto, integrado por todos los bienes sociales, propios de cada cónyuge y bienes reservados.

Además se debe formar el cuerpo común de frutos integrado por los frutos de los bienes indicados en el párrafo anterior, además de los frutos de los bienes que administraba la mujer según los art. 166 y 167.

Luego, según el art. 1769, “Se acumulará imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización, según las reglas arriba dadas”.

Los cónyuges deberán deducir del acervo bruto sus bienes propios y los precios, saldos, y recompensas que constituyan el resto de su haber.

Retiro de los bienes propios

Los cónyuges, o sus herederos, deberán retirar las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, sean corporales e incorporales, muebles e inmuebles.

El retiro lo harán a título de dueño, no corresponde hablar de adjudicación puesto que no ha existido indivisión, el cónyuge siempre ha mantenido el dominio del bien, aunque en el caso de la mujer, el marido se los administre.

Los bienes se reciben en el estado en que se encuentren, art. 1771, “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos”, según el inc. 1º del art. 1772, “Los frutos pendientes al tiempo de la restitución, y todos los percibidos desde la disolución de la sociedad, pertenecen al dueño de las respectivas especies”.

El legislador no establece plazo para la restitución, pero según el art. 1770 deberá hacerse tan pronto como fuere posible una vez terminado el inventario y tasación.

Los bienes propios de un cónyuge no pueden adjudicarse al otro, ya que, insistimos, sobre tales bienes no existe comunidad, salvo que un cónyuge suceda al otro, art. 1337 o que los bienes sociales sean insuficientes para pagar a la mujer, ella podrá dirigirse contra los bienes propios del marido que se elijan de común acuerdo, a falta de acuerdo, los elegirá el juez partidor o liquidador, art. 1773 inc. 2º. Retiro de los precios, saldos, y recompensas que constituyan el resto de su haber

116

Según el art. 1770 inc. 1º, “”Cada cónyuge, por sí o por sus herederos, tendrá derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber.

El retiro se hace como acreedor de la sociedad y se hace efectivo pagándose con los bienes sociales en el siguiente orden: dinero, bienes muebles e inmuebles, art. 1773. Los cónyuges pueden convenir que se altere este orden y renunciar a este pago directo y exigir que se rematen los bienes sociales y que se les pague con el producido53.

Estos retiros sí constituyen adjudicación, lo que importa ya que como toda adjudicación, es declarativa y la nulidad de la partición provoca la nulidad de la adjudicación.

El plazo para realizar estos pagos es de un año contado desde el término del inventario y tasación, podrá ampliarse o restringirse el plazo por el partidor, art. 1770 inc. 2º.

Beneficios para la mujer en el retiro:

Estos beneficios son.

- La mujer efectuará los retiros primero que el marido.

- Si son insuficientes los bienes sociales, la podrá dirigirse contra los bienes propios del marido que se elijan de común acuerdo, a falta de acuerdo, los elegirá el juez partidor o liquidador, art. 1773 inc. final.

- Goza de un crédito privilegiado de cuarta clase, art. 2481 Nº 3. 4 Liquidación de las recompensas

Deberán liquidarse las recompensas debidas por los cónyuges a la sociedad o viceversa, o entre los cónyuges.

Sólo una vez efectuado lo anterior se sabrá si el cónyuge tiene un crédito en contra de la sociedad, o si, él resulta ser el deudor. Por esta razón, los acreedores de los cónyuges no podrán embargar el crédito que tenga el cónyuge contra la sociedad mientras no se liquiden las recompensas, “En definitiva si practicado el balance, éste arroja un saldo acreedor para el cónyuge, hará la respectiva deducción, en los términos estudiados (1770-1773). Si resulta un saldo deudor, quiere decir que él debe a la sociedad conyugal tal saldo, por lo que debe acumularlo imaginariamente de acuerdo al art. 176954”.

Podrá deducirse del acervo bruto el pasivo social, pero ello no es obligatorio, “Lo conveniente es considerar el pasivo al momento de hacer la liquidación, resolviéndose qué

53 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 262.54 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 263.

117

deudas soportará cada cónyuge. Sin embargo, estos acuerdos a que puedan llegar los cónyuges sobre el pago de las deudas son inoponibles a los acreedores, que de todas formas podrán dirigirse en contra de quien contrajo la deuda. Pero los acreedores podrían también aceptar este reparto de deudas y actuar en consecuencia (arts. 1358, 1359)55.

5 Partición de los gananciales

Realizadas al acervo bruto las acumulaciones y las deducciones indicadas, lo que resta es los acervos líquidos partibles o gananciales, el que se reparte por mitad entre los cónyuges, art. 1774.

Excepciones al reparto por mitades:

- Ocultación o distracción dolosa de un bien social, se pierde la cosa y deberá restituirse doblada, art. 1768.

- Si la mujer renunció a los gananciales, su cuota acrece a la porción del marido, art. 1785.

- Si en las capitulaciones matrimoniales se convino una diversa división.

6 División del pasivo

Materia regulada en los art. 1777 a 1779. Debemos distinguir entre la obligación a las deudas y la contribución a las deudas.

Obligación a las deudas

En relación a terceros, el único deudor es el marido, art. 1778 , “El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad”, por ello, los acreedores se pueden dirigir en contra del marido por el total de las deudas.

En el caso de la mujer, la situación está regulada en el art. 1777 inc. 1º, “La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales”, goza la mujer del beneficio de emolumentos, el que podrá oponer si es demandada por una suma que exceda su mitad de gananciales.

La jurisprudencia ha establecido que los terceros podrán perseguir tanto los bienes sociales como los del marido.

Contribución a las deudas

Se busca determinar qué patrimonio, en definitiva, deberá soportar una deuda, según el art. 1778, “El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su

55 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 264.

118

acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente”.

Tanto el haber como el pasivo se dividen entre los cónyuges por mitades, lo que es equitativo, pero existen excepciones a la regla del art. 1778:

1 Si los cónyuges han convenido una división diversa, así se desprende de los art. 1340 y 1359 respecto de los herederos, normas aplicables a la sociedad conyugal según el 1776.

2 Si la deuda es personal de un cónyuge, se genera una recompensa a favor del otro cónyuge, luego sólo el deudor soportará en definitiva el pago íntegro de la deuda.

3 El beneficio de emolumentos

Alessandri lo define como “la facultad que tiene la mujer o sus herederos para limitar su obligación y su contribución a las deudas hasta concurrencia de su mitad de gananciales, es decir, del provecho o emolumento que obtuvieron en ella56”.

Prescribe el inc. 2º del art. 1777, “Mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasación, sea por otros documentos auténticos”, es decir se prueba sólo con instrumentos públicos, no privados ni mediante testigos.

El beneficio de emolumentos constituye una protección que otorga la ley a la mujer, ésta no puede verse afectada por una negligente administración del marido, quien es el único administrador de la sociedad conyugal.

El beneficio de emolumentos no produce separación de patrimonios, luego los acreedores podrán embargar todos los bienes de la mujer, no sólo los que recibió a título de gananciales, pero siempre que no se exceda de la mitad de gananciales que recibió la mujer.

Este beneficio se puede oponer tanto en contra de un acreedor como en contra del marido, respecto de éste por vía de acción y excepción, “Lo primero ocurrirá cuando ella haya pagado una deuda social de monto superior a su mitad de gananciales, para que el marido le reembolse el exceso. Opondrá el beneficio por vía de excepción cuando el marido haya pagado una deuda social y demande a la mujer para que le restituya su mitad (art. 1778); la mujer le dirá que nada debe restituir o que sólo debe reembolsar una parte, porque lo que se le cobra excede a lo que percibió a título de gananciales57”.

Según el art. 1717 el beneficio de emolumentos es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales, pero sí podrá renunciarse con posterioridad a la disolución de la sociedad conyugal.

56 ALESSANDRI, ARTURO, obra citada, Nº 979 p. 57 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 269.

119

El art. 1779 señala lo siguiente: “Aquel de los cónyuges que, por el efecto de una hipoteca o prenda constituida sobre una especie que le ha cabido en la división de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendrá acción contra el otro cónyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y pagando una deuda del otro cónyuge, tendrá acción contra él para el reintegro de todo lo que pagare”, ello ya que la prenda e hipoteca son indivisibles, luego el que posea en todo o parte la cosa empeñada o hipotecad deberá pagar el total de la deuda, es un supuesto de indivisibilidad de pago, pero podrá dirigirse en contra del otro cónyuge para el reintegro de lo que corresponda.

LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

Generalidades

Si la mujer renuncia a los gananciales, no responderá por parte alguna de las deudas sociales, luego, es otra forma en que la protege la ley, su cuota acrecerá al marido o a sus herederos, pero deberá soportar el total de las deudas sociales.

No hay normas relativas a la aceptación o renuncia de los gananciales, luego deben aplicarse las reglas generales, por tanto, la voluntad podrá manifestarse en forma expresa y tácita.

Características

La renuncia de los gananciales presenta las siguientes características:

1 Es un acto jurídico unilateral.

2 Es consensual, no está sujeto a la observancia de formalidades exigidas por la ley.

3 Es puro y simple, no admite modalidades, art. 1227.

4 Es irrevocable, según el inc. 2º del art. 1782 no podrá “rescindirse”, claramente se trata de un error, debió decir que no podrá “revocarse”. Por excepción podrá revocarse en los siguientes casos:

4.1 Si la mujer o sus herederos prueban que fueron inducidos a renunciar por engaño, por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales o si fueron violentados por fuerza. Es decir, si se prueba dolo, error o fuerza. Se trata de un caso de nulidad relativa, podrá alegarse dentro de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad, salvo en el caso de la fuerza, el plazo se contará desde que ésta haya cesado. Esta nulidad no se suspende a favor de los herederos menores, no lo establece la ley, art. 1782 inc. final.

4.2 Si la renuncia se efectuó en fraude de los acreedores del renunciante, en este caso procede la acción pauliana, la que prescribe en un año desde la fecha de la renuncia, art. 2468 nº 3.

120

Momentos en que se puede renunciar a los gananciales

Según el art. 1785, “Si sólo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrece a la porción del marido”.

Según el art. 1719, la mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad, norma que debe relacionarse con el art. 1781, que exige para que la mujer o sus herederos renuncien a los gananciales, deberán ser mayores de edad.

Dos son los momentos en que la mujer podrá renunciar a los gananciales:

1 En las capitulaciones matrimoniales2 Después de la disolución de la sociedad conyugal

1 En las capitulaciones matrimoniales

Debe tratarse de una capitulación matrimonial celebrada con anterioridad al matrimonio, si es menor de edad, requiere autorización judicial, art. 1721 inc. 1º.

2 Después de la disolución de la sociedad conyugal

Art. 1781, “Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrán la facultad de renunciar a los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobación judicial”, según el inc. 1º del art. 1782, “Podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales”.

El marido podrá renunciar a los gananciales después de la disolución de la sociedad conyugal, pero de todas maneras deberá responder por las deudas sociales, debe aplicarse el art. 1137, su renuncia se mira como una donación revocable a favor de la mujer que no requiere de confirmación para que subsista después de su muerte.

Efectos de la renuncia de los gananciales

Los efectos que produce son:

1 Se confunden los derechos de la sociedad y del marido, art. 1783, “Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican, aun respecto de ella”, luego la mujer no recibirá ningún bien del haber social, pero tampoco le corresponderá parte alguna de las deudas de la sociedad, como todos los bienes pasarán al marido, no hay comunidad que liquidar.

121

2 Los bienes del patrimonio reservado y los frutos de los bienes que administra la mujer según los art. 166 y 167 le pertenecerán sólo a la mujer.

3 No pierde la mujer su derecho a las recompensas e indemnizaciones, ar. 1784.

XVIII LA SEPARACIÓN DE BIENES

XIX PARTICIPACIÓN EN LOS GANACIALES

XX LOS BIENES FAMILIARES

Origen

Los bienes familiares fueron introducidos en nuestra legislación por la Ley Nº 19.335 de 1995, la que agregó un nuevo párrafo segundo al Título VI del Libro I.

Fundamento y campo de aplicación

122

En el régimen de sociedad conyugal se forma un patrimonio común, el que a su disolución se divide en mitades entre los cónyuges, además el marido está sujeto a limitaciones en la administración de los bienes sociales y propios de la mujer. No acontece lo mismo en la separación de bienes y en el de participación en los gananciales, en éstos cada cónyuge administra con libertad su patrimonio, por ello al término de dichos regímenes el cónyuge no propietario puede quedar en una situación de precariedad.

Para evitar que la familia se vea privada de los bienes que permiten su buen desarrollo se ha creado la institución de los bienes familiares.

Lo anterior no quiere decir que los bienes familiares no operan en la sociedad conyugal. Su campo de aplicación es amplio, se aplican en la sociedad conyugal, separación de bienes y participación en los gananciales, incluso un bien del patrimonio reservado puede ser declarado familiar.

Lo anterior es sin perjuicio que su principal utilidad, por los motivos expuestos, se produce en la separación de bienes y en la participación en los gananciales.

Constitucionalidad

Se ha señalado que los bienes familiares adolecen de inconstitucionalidad ya que violan el art. 19 Nº 24 de la carta fundamental, ya que implican una limitación a la facultad de disposición del derecho de dominio. Según el precepto constitucional citado una persona no puede verse privada del dominio ni de sus facultades, sino en virtud de una ley de expropiación.

Normas de orden público

Las normas que regulan los bienes familiares son de orden público, es decir, son indisponibles e inmodificables por las partes, según el art. 149 “Es nula cualquiera estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo.” Luego la infracción se sanciona con nulidad absoluta por objeto ilícito.

Bienes que pueden ser declarados familiares

La declaración de bien familiar puede recaer sobre:

1 El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges que sirva de residencia principal de la familia.

2 Los bienes muebles que guarnecen el hogar.

3 Los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

123

1 El inmueble de propiedad de uno o de ambos cónyuges que sirva de residencia principal de la familia.

Puede ser un bien social, propio o perteneciente al patrimonio reservado de la mujer.

Debe tratarse de un inmueble que sirva de residencia principal de la familia, sólo uno, de hecho, la ley habla de “el inmueble”.

Se ha entendido por residencia principal el lugar donde efectivamente vive la familia, por ello, debe excluirse una casa de veraneo de descanso, como las denominadas parcelas de agrado y las cabañas en las playas. El juez deberá resolver, caso a caso, el carácter de residencia principal de un inmueble.

2 Los bienes muebles que guarnecen el hogar.

Se trata de bienes muebles que equipan o adornan el hogar, se debe entender referido a los bienes señalados en el art. 574.

Se ha sostenido que se trata de los muebles que ordinariamente encontramos en un hogar, según la situación económica de la familia, pero es imposible crear un listado completo, ya que dependerán del estrato social de que se trate58.

Se ha discutido si es necesario especificar los muebles que quedarán afectados por la declaración de familiares.

Según algunos, debe cumplirse con la especificación de los bienes, en la solicitud y en la sentencia respectiva.

Para otros, no es necesario identificar los bienes, ya que el legislador al hablar de bienes familiares se está refiriendo a una universalidad de hecho, de forma tal de permitir el reemplazo de los bines enajenados por otros que se adquieran con posterioridad, en caso contrario, cada vez que se adquiera un nuevo bien debería pedirse su declaración de bien familiar59.

3 Los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia.

Nótese que los cónyuges no son dueños del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, sino de derechos y acciones en la sociedad titular del derecho de dominio sobre dicho bien.

58 ROSO, GIAN FRANCO, Régimen jurídico de los bienes familiares (Metropolitana Ediciones, Santiago, 1998), p. 104.59 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p 338.

124

Procedimiento de declaración de bien familiar

En el caso del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, el procedimiento de afectación es judicial, debe ser declarado por el juez.

El cónyuge no propietario debe solicitar la declaración de bien familiar, ante ello, el juez citará a los interesados a una audiencia preparatoria, si no hay oposición, el juez resolverá en la misma audiencia, en caso contrario o si el juez considera que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia del juicio, art. 141. Se aplica el procedimiento ordinario ante los Tribunales de Familia.

El inc. 3º del art, 141 permite la constitución provisoria de bien familiar “Con todo, la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el sólo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal. ”

Podrá apreciarse que de la lectura de la norma se concluye que basta la sola interposición de la solicitud para que el bien se transforme en familiar, incluso sin que se practique la subinscripción. Ello debe rechazarse ya que los terceros no pueden verse afectados mientras no se practique la subinscripción, así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Opera la constitución definitiva con la sentencia firme que declara al bien en familiar. No exige el legislador que deba inscribirse, pero ello es evidente.

En el caso de los bienes muebles que guarnecen el hogar, silencio guardó el legislador sobre su afectación, pero se entiende que deben aplicarse las reglas dadas para el inmueble residencia principal de la familia. No es necesario practicar alguna subinscripción.

Respecto de los derechos y acciones que los cónyuges tienen en sociedades propietarias del inmueble que sirve de residencia principal de la familia, se ha seguido un criterio distinto en su afectación, ésta no es judicial sino que se realiza por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública, inc. 3º del art. 146, la que deberá al margen de la inscripción societaria del Registro de Comercio, si se trata de una sociedad de personas. Si se trata de una sociedad anónima, deberá inscribirse en el respectivo registro de accionistas.

Efectos

Los bienes familiares producen los siguientes efectos:

1 Limitación de la facultad de disposición.

2 Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares.

125

3 Beneficio de excusión.

4 Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución.

1 Limitación de la facultad de disposición.

Se limitan las facultades del cónyuge propietario, el que no podrá enajenar y gravar o prometer enajenar y gravar los bienes familiares, sin la autorización del cónyuge no propietario, art. 142 inc. 1º “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar”.

En relación a las acciones o derechos en una sociedad, rige el inc. 2º del art. 146 “Producida la afectación de derechos o acciones, se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar”. Por lo tanto, para disponer de tales derechos o acciones el cónyuge no propietario requiere del otro cónyuge o de la justicia en subsidio. Además requiere autorización para realizar los actos que correspondan como socio o accionista relativo al bien familiar60.

La autorización del cónyuge no propietario debe cumplir los requisitos prescritos en el art. 142 inc. 2º, esto es, debe ser específica, interviniendo directa y expresamente en el acto, por escrito o por escritura pública según si el acto de que se trata requiere de esa solemnidad, por mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. Puede apreciarse que la autorización debe otorgarse en términos similares a la regulada en el art. 1749 respecto de los bienes sociales.

La autorización puede ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa del cónyuge no propietario que no se funde en el interés de la familia. En caso de negativa, el juez resolverá previa audiencia del cónyuge no propietario, art. 144.

Según el art. 144, procede la autorización supletoria de la justicia en los casos del art. 142, por lo que podría concluirse que ella no es procedente respecto del art. 146.

En caso de omisión de la autorización del cónyuge no propietario, la sanción es la nulidad relativa.

Son titulares de la acción de nulidad relativa; el cónyuge no propietario, sus herederos. No señala la ley desde cuándo debe contarse el plazo de cuatro años, pero por aplicación de las reglas generales, se concluye que empieza a correr desde la fecha de la celebración del acto o contrato.

60 Ramos Pazos, obra citada, p.

126

La declaración de nulidad produce sus efectos normales, sin perjuicio de ello, según el art. 143 inc. 2º “Los adquirentes de derecho sobre un inmueble que es bien social, estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine”, norma importante ya que establece una presunción de derecho de mala fe. Respecto de los bienes muebles se aplican las reglas generales. 2 Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación sobre bienes familiares.

Con el objeto de amparar al cónyuge no propietario y a los hijos, el juez podrá constituir derechos de usufructo, uso o habitación. El título de tales derechos es la sentencia del tribunal, la que deberá inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes.

Art. 147 inc. 1º y 2º “Durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de uso, uso o habitación sobre los bienes familiares. En la constitución de esos derechos y en la fijación del plazo que les pone término, el juez tomará especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. El tribunal podrá, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo.

Estos derechos reales se caracterizan por:

2.1 No son vitalicios, están sujetos a plazo, el que se establece en la propia sentencia.

2.2 No pueden afectar los derechos de los acreedores que el cónyuge propietario tenía a la época de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge no propietario tuviere en cualquier momento.

2.3 El beneficiario con estos derechos debe rendir caución de conservación y de restitución, además deberá practicar inventario solemne, ya que la ley no lo exime de dichas obligaciones.

3 Beneficio de excusión.

Regulado en el inc. 1º del art. 148 “Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares, se persiga el crédito en otros bienes del deudor”.

A diferencia del beneficio de excusión propio de la fianza en el que el fiador puede exigir que se proceda primero en contra del deudor principal, en este caso podrá pedirse que el acreedor se dirija en contra de los bienes no familiares, y sólo con posterioridad a ello, podrán perseguirse los bienes familiares.

Se aplican las normas de la fianza, en cuanto corresponda.

4 Notificación al cónyuge no propietario del mandamiento de ejecución

127

Según el inc. 2º del art. 148, toda vez que se proceda ejecutivamente en contra del cónyuge propietario y se decrete el embargo de un bien familiar, el juez ordenará que se notifique personalmente el mandamiento de ejecución al cónyuge no propietario. Lo anterior, para que pueda oponerse el beneficio de excusión.

Desafectación de los bienes familiares

Existen tres formas de desafectación, según el art. 145:

1 Común acuerdo de los cónyuges, si se trata de un bien inmueble se requiere que la declaración se haga por escritura pública la que se debe anotar al margen de la inscripción respectiva. Sin perjuicio de lo anterior, se exige declaración judicial.

2 Por resolución judicial, a petición del cónyuge propietario, basándose en que el bien familiar ya no cumple con sus fines propios, esto es, ya no es residencia principal de la familia o ya no guarnece el hogar, según corresponda. El juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria, si no hay oposición resolverá en la audiencia la petición, en caso contrario o si considera que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.

3 Por resolución judicial si el matrimonio se declaró nulo o termina por muerte o divorcio. El cónyuge del matrimonio declarado nulo o los herederos del fallecido lo solicitarán basándose en que no se cumplen los fines del art. 141, si aun se cumplen dichos fines, se debe rechazar la petición, es decir, la disolución del matrimonio no produce la desafectación en forma automática.

XXI LA FILIACIÓN

De un modo muy sucinto, pasaremos a enunciar algunas de las principales reformas en materia de filiación;

La Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 derogó la calidad de hijos incestuosos, que no podían ser legitimados por el matrimonio posterior de sus padres.

La Ley 5.750 sobre abandono de familia y protección de menores de 2 de diciembre de 1935 suprimió la calidad de hijos adulterinos, que tampoco podían ser legitimados.

La Ley 4.808 sobre Registro Civil de 10 de febrero de 1930 permitió un caso de investigación de paternidad ilegítima, pero más ampliamente lo hizo la ley 5.750 de 1935 que aceptó varios casos.

128

Importante es la ley 10.271 de 1952, hasta ella la única fuente de la filiación natural era el reconocimiento voluntario del padre o de la madre. Esta ley estableció una nueva fuente de filiación natural; el reconocimiento forzado del padre o madre permitiendo con limitaciones la investigación de la paternidad o de la maternidad, en términos generales aumentó los derechos hereditarios de los hijos naturales. Esta ley mantuvo la estructura del sistema del código, es decir la distinción entre hijos legítimos, naturales y simplemente ilegítimos.

La ley 19.585 de 1998 eliminó la distinción entre hijos legítimos, naturales e ilegítimos.

La ley 19.585 permite la investigación de la paternidad y de la maternidad con amplitud, suprime la filiación legítima e ilegítima, sustituyéndola por la filiación matrimonial y no matrimonial y consagra la igualdad de los efectos jurídicos de la filiación.

La Igualdad de los hijos

El art. 33 parte final prescribe “La ley considera iguales a todos los hijos”, una vez determinada legalmente la filiación, sea matrimonial o no matrimonial, ella produce efectos comunes, la ley consagra a los hijos iguales derechos. Las diferencias existentes entre la filiación matrimonial y la no matrimonial no implican una discriminación entre los hijos, sino que derivan del hecho objetivo de que en la primera los padres están unidos en matrimonio y en la segunda no, ya que la ley no puede cerrar los ojos ante la realidad.

Diferencias entre la filiación matrimonial y la no matrimonial:

Las diferencias son:

1 La ley distingue el régimen legal de determinación de uno y otro tipo de filiación, párrafos 3 y 4 del Título VII del libro I.

2 Diferencias entre la acción de reclamación de la filiación matrimonial y la acción de reclamación de la filiación no matrimonial, art. 204 y 205.

3 Sólo en la filiación matrimonial la ley establece la presunción de paternidad del marido.

129

La ley 19.585 de 1998, que rige desde octubre de 1.999, la ley indica que “todas las personas que con anterioridad a su vigencia tuvieren cualquier categoría de hijo se regirán por la nueva ley”.

Concepto de filiación

Etimológicamente “filiación” proviene del latín filius, es decir, hijo.

Para Rossel61 es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente. Es decir, su descendiente en primer grado.

La filiación, en principio es un hecho natural, una relación biológica que une a procreantes y procreados, la que será regida por el derecho. Obviamente en la filiación adoptiva no es biológica la relación de los padres con los hijos, lo mismo debe señalarse para el caso de procreación artificial de un ser humano.

Fundamento de la filiación

Es el vínculo de sangre entre padre e hijo que proviene de las relaciones sexuales, sean éstas al interior del matrimonio o no. Antes estas relaciones podían ser lícitas o ilícitas.

La excepción está dada por la filiación adoptiva, la nueva ley de adopción establece que los hijos adoptivos pasan a ser simplemente hijos. Lo mismo sucede con la filiación originada en una técnica de reproducción asistida.

Clases de filiación

Distinguiremos entre el sistema antiguo y la legislación actual;

Sistema antiguo:

La filiación podía ser legítima e ilegítima.

Legítima: supone la procreación dentro del matrimonio de los padres, los hijos procreados antes del matrimonio pasaban a una categoría especial; legitimados, que tenían los mismos derechos que los hijos legítimos.

61 ROSSEL, ENRIQUE, obra citada, p. 314.

130

Natural: la procreación se producía sin matrimonio, pero el padre o madre reconocían al hijo como suyo, o bien la paternidad o la maternidad se establecía judicialmente de acuerdo a las reglas que el código establecía.

Ilegítima: la procreación se realizaba fuera del matrimonio y no había reconocimiento ni voluntario ni forzado. La establecía la ley como sanción para el demandado que no cooperaba con la justicia, ej., si el supuesto padre no comparecía a dos citaciones que se le hacían con este objeto. El demandante tenía derecho a alimentos necesarios, pero no tenía derechos hereditarios a diferencia de la filiación natural.

Clasificación actual de la filiación

1 Hijos cuya filiación está determinada e hijos cuya filiación no lo está.

Tal distinción obedece a una realidad social inevitable, hay determinados seres que no saben quién es su padre y/o madre, o si lo saben ello no está jurídicamente determinado, prescribe el art. 33 que “Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiación se encuentre determinada, de conformidad a las reglas previstas por el título VII del libro I de este código”, por su parte, establece el art. 37 que “La filiación de los hijos puede no encontrarse determinada respecto de su padre, de su madre o de ambos”.

Para Abeliuk, la filiación determinada es aquella establecida de conformidad a la ley respecto del padre, de su madre o de ambos.

La filiación no determinada es aquella que no se ha establecido en conformidad a la ley, a pesar de de que existe en la realidad.

2 Filiación natural y adoptiva.

A su turno la filiación por naturaleza se subdivide en filiación matrimonial y filiación no matrimonial.

El Art. 179 y sgtes. reglamentan la filiación, “La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o no matrimonial”, la filiación adoptiva es regulada por la ley respectiva.

Filiación natural, según Abeliuk es aquella que proviene de la naturaleza. También se le conoce como “biológica”.

Los efectos de la filiación son los mismos para los hijos de filiación matrimonial, no matrimonial y adoptiva; sistema de filiación única.

También existe la filiación asistida o filiación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida. En la actualidad, en virtud de los avances de la medicina, las personas

131

infértiles pueden tener hijos gracias a determinadas técnicas, dicha situación se regula en el art. 182;

Filiación matrimonial

Se caracteriza por el vínculo que une a los progenitores con el hijo, éstos se encuentran casados en el momento en que éste se concibe o nace o pasan a estarlo con posterioridad al nacimiento, se regula en el art. 180.

Clases de filiación matrimonial

La doctrina señala que la filiación matrimonial puede ser de origen o innata o puede ser sobrevenida o adquirida.

De origen o innata, se determina junto con el nacimiento del hijo, en este caso el hijo es desde su mismo nacimiento de filiación matrimonial, art. 180. La filiación matrimonial de origen incluye la legitimación que existía con anterioridad en nuestro código, ello se explica porque la ley entiende que si una persona se casa con una mujer embarazada es porque asume que el hijo que espera es suyo, esta presunción de paternidad se funda en el conocimiento del embarazo, luego si el marido demuestra que lo ignoraba, la presunción no se aplica y es un desconocimiento de paternidad, art. 184.

Sobrevenida o adquirida, opera con posterioridad al nacimiento del hijo, el hijo nace ya sea con filiación no determinada o bien con filiación no matrimonial, pero resulta que hay un matrimonio posterior de los padres y por este matrimonio pasa el hijo a ser matrimonial, art. 180 inc. 2, este también era un caso de legitimación en la ley anterior.

En definitiva, la nueva filiación matrimonial involucra a la antigua filiación legítima en sus dos aspectos; legitimidad y legitimación.

Casos de filiación matrimonial en el Código Civil.

1 Art. 180 inc. 1, cuando el hijo es concebido durante el matrimonio de sus padres. Este caso corresponde a la derogada denominación de hijos legítimos propiamente tales. 2 Art. 180 inc. 1º, cuando el hijo ha nacido durante el matrimonio de sus padres. Corresponde a la antigua legitimación.

3 También es filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas previamente. Segundo caso de legitimación ipso iure.

4 También la es la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad se determinen por reconocimiento de ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia.

132

5 Si los padres contraen matrimonio entre sí, pero no reconocen al hijo, habrá filiación matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca, inc. final del art. 185.

El inc. 2º parte final del art. 180 prescribe que “esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido”.

Elementos de la filiación matrimonial

Son tres; maternidad, paternidad y el matrimonio. Respecto del matrimonio, la filiación es matrimonial si el matrimonio es válido y también si es nulo, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error, es decir, sea que se trate de un matrimonio simplemente nulo o putativo.

Filiación no matrimonial

Según el art. 180 inc. final la filiación es no matrimonial en los demás casos.

Tiene lugar cuando los padres no han contraído matrimonio y siempre que se encuentre determinada respecto del hijo la paternidad, la maternidad o ambas.

La filiación no matrimonial puede ser determinada respecto de su padre y de su madre o sólo respecto de uno de ellos, en tal caso la filiación será no determinada respecto del otro progenitor.

Elementos de la filiación no matrimonial

La paternidad, la maternidad o ambos.

Efectos de la filiación

Los efectos son la Autoridad Paterna, la Patria Potestad, el Derecho de alimentos y los Derechos Hereditarios. La filiación produce efectos una vez que esté legalmente determinada, pero sus efectos se retrotraen a la época de concepción, art. 181.

Determinación de la filiación

Para Court Murazo es el establecimiento de la misma a través de la constatación legal de los elementos que la constituyen.

A modo de resumen, la determinación de la filiación matrimonial exige el matrimonio de los padres antes o después del nacimiento del hijo, y la determinación de la paternidad y de la maternidad.

133

La determinación de la filiación no matrimonial requiere la determinación de la paternidad, de la maternidad o de ambos.

La paternidad y la maternidad se determinan mediante el reconocimiento y por la sentencia firme en juicio de filiación.

Finalmente, en la filiación matrimonial la ley establece una presunción de paternidad del marido.

Determinación de la filiación matrimonial

La filiación matrimonial supone la existencia del matrimonio de los progenitores al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo, si éste había nacido antes del matrimonio de sus progenitores y tenían filiación determinada respecto de ambos, pasa a tener filiación matrimonial por el sólo hecho de casarse sus padres, equivale a la antigua legitimación ipso iure.

También existe filiación matrimonial cuando los padres se hayan casado entre sí y hayan reconocido al hijo como suyo o exista una sentencia judicial que así lo resuelva en un juicio de filiación, art. 180 en relación con el art. 187, la sentencia debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, art. 185.

Determinación de la filiación no matrimonial

En esta filiación hay ausencia de matrimonio, de manera que la filiación queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre, de la madre o de ambos, o por sentencia firme en juicio de filiación, art. 186.

Determinación de la maternidad

Somarriva define maternidad como el hecho que una mujer haya tenido un parto y que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto del parto.

De lo anterior se desprenden los elementos o circunstancias de la maternidad;

1 El parto 2 La identidad del hijo.

La maternidad se determina, en conformidad al art. 183;

134

1 Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil.

La ley 4.808 en su art. 31 Nº 4º prescribe que las partidas de nacimiento deben contener: los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz.

En este primer caso, no se necesita una manifestación de voluntad de la madre, la innovación consiste en que la maternidad queda determinada por el hecho del alumbramiento.

2 Por reconocimiento.

3 Por sentencia firme en juicio de filiación.

Presunción de paternidad

Se encuentra establecida en la filiación matrimonial.

“Se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los 300 días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges”, art. 184 inc. 1º.

El fundamento de la presunción es el conocimiento, por parte del marido al tiempo de casarse, del embarazo.

En razón del tenor de la norma debemos concluir que, incluso si el hijo nace instantes después del matrimonio se aplica la presunción, por lo que la filiación será matrimonial en congruencia con la regla que señala que tienen filiación matrimonial los nacidos dentro del matrimonio, sin perjuicio del desconocimiento de paternidad

Con anterioridad la presunción estaba formulada de la siguiente manera en el art. 180; el hijo que nace después de expirado los 180 días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido.

En que casos no se aplica esta presunción;

1 Hijos nacidos ante de expirar los 180 días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad de acuerdo al art. 212 y sgtes., dicha acción no podrá ejercer si ha reconocido al hijo por actos positivos.

135

2 Hijo nacido después de los 300 días sgtes. a la separación judicial de los cónyuges, a menos que se consigne como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo.

Es una presunción simplemente legal, puede impugnarse.

El reconocimiento

Eduardo Court lo define como la forma voluntaria y normalmente extrajudicial de determinación de la paternidad y de la maternidad. Características

1 Acto jurídico unilateral; acto jurídico porque es una manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, art. 187 : el reconocimiento del hijo tendrá lugar mediante una declaración formulada con ese objeto por la madre, el padre o a por ambos. Es unilateral porque requiere de la voluntad de una parte para su perfeccionamiento. No requiere la aceptación del reconocido, pero éste puede repudiar.

2 Acto declarativo, según el art. 181 la filiación produce sus efectos de manera retroactiva a la época de la concepción.

3 Solemne, la voluntad de quien reconoce debe expresarse por alguno de los medios que señala la ley.

4 No es susceptible de modalidades, art. 189 inc. 2º, ello debido a la limitación del principio de la autonomía de la voluntad en el Derecho de familia.

5 Irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, art. 189 inc. 2º.

Objeto del reconocimiento

En Chile se exige una expresa manifestación de voluntad al respecto, art. 187 inc. 1º: con el objeto de reconocer al hijo.

A quién se puede reconocer

A toda clase de hijos, incluso a uno fallecido, art. 193 inc. 1º.

136

No surte efectos el reconocimiento de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio del derecho de ejercer las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva.

Quién puede reconocer

La persona que se declara padre o madre de otra, el inc. 3º del art. 187 establece que “Si es uno solo de los padres el que reconoce, no será obligado a expresar la persona en quien o de quien tuvo al hijo”.

El menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para reconocer hijos, art. 262.

Clasificación del reconocimiento

Se clasifica en expreso y en tácito o presunto. A su vez el primero se subclasifica en espontáneo y provocado.

Reconocimiento expreso espontáneo

Tiene lugar cuando el padre, la madre o ambos reconocen al hijo en virtud de una declaración formulada con ese determinado objeto, art. 187.

Cómo se puede formular esta declaración:

1 Al momento de inscribirse el nacimiento del hijo ante el oficial del Registro Civil, o en el acto del matrimonio de los padres.

2 En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil.

3 En escritura pública.

4 En acto testamentario, es irrevocable.

En conformidad al art. 187 inc. final, el reconocimiento que no conste en la inscripción de nacimiento del hijo debe ser subinscrito al margen de la inscripción.

El reconocimiento espontáneo expreso por acto entre vivos puede hacerse a través de mandatario, art. 190. Debe tratarse de un mandato solemne; escritura pública, y especial: mandatario precisamente facultado con ese objeto. En el caso del reconocimiento por acto testamentario, no se puede efectuar a través de mandatario el reconocimiento, ya que la facultad de testar es indelegable, art. 1004.

Reconocimiento expreso provocado

137

En la actualidad, si entablada una acción de reclamación de filiación, si el demandado no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenaré, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, art. 199 bis. Lo anterior es sin perjuicio que, durante la litis, el demandado reconozca la hijo, en tal caso, el reconocimiento es voluntario expreso, pero provocado.

Reconocimiento tácito o presunto

La ley lo establece por el hecho que el respectivo padre o madre, o ambos, pidan al momento de inscribir al hijo, se deje constancia de su nombre en dicha inscripción, art. 188, es decir, no basta solicitar, debe consignarse efectivamente.

Sanción para el reconocimiento no subinscrito en la inscripción de matrimonio

La subinscripción es una medida de publicidad para que el acto sea oponible a terceros, mientras ella no se realice no podrá hacerse valer en juicio, “El reconocimiento no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción de éste al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”, art. 189 inc. final.

Nulidad del reconocimiento

El reconocimiento puede resultar anulable por haberse infringido los requisitos legales en aplicación de las reglas generales, ej. si el reconocimiento no se otorga por escritura pública o si ésta es nula.

El art. 202 prescribe “La acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiera cesado”. La repudiación del reconocimiento

Considerando que el reconocimiento es unilateral y no requiere de la voluntad del reconocido, podrá ser repudiado. Debe considerarse que pueden existir reconocimientos interesados y causados por fines egoístas.

No puede revocarse el reconocimiento provocado, ya que ello sería contradictorio.

Quién puede repudiar

Debe distinguirse entre la repudiación del reconocimiento de un hijo vivo y la repudiación del reconocimiento de un hijo muerto.

Repudiación del reconocimiento de un hijo vivo

138

1 Hijo mayor de edad al tiempo del reconocimiento; puede repudiar dentro del término de un año, contado desde que lo conoció, art. 191 inc. 1º parte primera.

Si el reconocido mayor de edad falleciere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que aquel hubiese faltado para completar dicho plazo, 193 inc. 2º, si el mayor de edad sabía del reconocimiento por más de un año antes de su muerte, los herederos no podrían reclamar.

2 Hijo menor de edad, sólo él puede repudiar y dentro de un año a contar desde que, llegado a la mayoría de edad, supo del reconocimiento, art. 191 inc. 1º parte segunda. Si el menor falleciere antes de llegar a la mayor edad, sus herederos podrán efectuar la repudiación dentro del año siguiente a la muerte, art. 193 inc. 1º.

3 Hijo reconocido que está en interdicción por demencia o sordomudez, puede repudiar su curador, pero con autorización judicial, art. 191 inc. 2º.

4 Hijo disipador bajo interdicción, puede repudiar por sí mismo, no necesita autorización de su representante legal o de la justicia. La ley no establece que no pueda hacerlo el curador.

Repudiación del reconocimiento de un hijo muerto

Pueden repudiar sus herederos dentro del año siguiente al reconocimiento, art. 193 inc. 1º.

Solemnidades de la repudiación.

El repudio debe hacerse por escritura pública, la que debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, art. 191 inc. 4º. En caso de infracción la sanción es la nulidad absoluta.

La solemnidad del repudio está constituida por la escritura pública, la subinscripción es una formalidad por vía de publicidad, para que sea oponible a terceros.

En qué casos no cabe la repudiación.

Respecto del hijo mayor de edad, cuando ha aceptado expresa o tácitamente el reconocimiento, art. 192 inc. 1º.

Aceptación expresa; si se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial, art. 192 inc. 2.

Aceptación tácita; si se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no hubiere podido ejecutar sino en ese carácter, art. 192 inc. 3º.

139

El repudio podría efectuarse a través de mandatarios, aunque no lo señale la ley, porque estamos en el derecho privado por lo que puede efectuarse todo aquello que la ley no prohíba, así opina Ramos Pazos62, agregando que el mandato debe tener las mismas características que el caso del reconocimiento vía apoderados; solemne y especial. En contra opina Abeliuk; el repudio es personalísimo, por lo que no puede hacerse por mandatarios.

Efectos de la repudiación

1 La repudiación priva retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes.

El hijo no podría suceder al padre fallecido en caso de repudio del reconocimiento. 2 No altera los derechos adquiridos por los padres o terceros.

3 No afecta a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente, la que ordena el art. 191 inc. 4º.

4 El repudio impide que la filiación quede legalmente determinada.

El autor del reconocimiento repudiado no puede recurrir a la acción de reclamación de estado en virtud del 205; ella corresponde a los progenitores cuando el hijo no matrimonial tiene determinada una filiación diversa y no es susceptible de reconocimiento.

Determinación de la filiación asistida.

Referencia a las técnicas de reproducción asistida.

Es un fenómeno social, científico y tecnológico absolutamente novedoso que plantea grandes desafíos jurídicos y éticos.

62 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 292.

140

Se le denomina filiación asistida, filiación tecnificada, filiación no biológica y filiación de hijos concebidos mediante la aplicación de técnicas de reproducción asistida. Las técnicas se clasifican en homólogas y heterólogas.

Homólogas, se utilizan células sexuales propias de los interesados; heterólogas, se utilizan células reproductivas de terceros.

Algunas técnicas son: el arrendamiento o comodato de vientre; cripreservación en frío; y la más conocida, la fertilización in vitro, además se ha desarrollado la clonación.

Situación en Chile.

El art .182 prescribe “El padre y la madre del hijo concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ella. No podrá impugnarse la filiación determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse una distinta”.

Según Court este precepto no se puede aplicar a cualquier técnica de reproducción humana asistida:

1 Los que se someten a estos procedimientos deben ser un hombre y una mujer, estén o no casados. Corral; se excluyen mujeres solas o viudas y los proyectos de inserción de hijos en parejas homosexuales.

2 Este hombre y mujer deben someterse voluntariamente a las técnicas de reproducción respectiva.

El objetivo de la norma es que la pareja heterosexual que acude a estas técnicas mediante la utilización de gametos provenientes de terceros, no se vea perturbada por las posibles pretensiones de éstos de reclamar la paternidad o la maternidad del hijo, mediante el uso de pruebas biológicas. La norma adquiere importancia en el caso de técnicas en que se usa gametos ajenos, porque sin ella, no podría ser considerado padre o madre de la criatura el hombre o la mujer que no aportó su material genético al proceso de procreación.

Consecuencias del art. 182

1 Imposibilidad de impugnar la filiación tecnológica.

2 Imposibilidad de reclamar una filiación diferente.

Determinación judicial de la filiación

Breve reseña de Derecho comparado

141

Con la revolución francesa se permitió, con gran libertad, la investigación de la paternidad, pero esto ocasionó muchos abusos, razón por la cual el C.C. de Napoleón de 1804 la prohibió, se suele atribuir a Napoleón la frase “la sociedad no tiene interés en que los bastardos sean reconocidos”.

En términos generales, los códigos existentes a la época de dictación del C.C. admitían la investigación de la paternidad.

Evolución del Código Civil

En el código original se rechazaba la investigación de la paternidad.

Don Manuel Somarriva, en su libro “Evolución del código civil chileno” señalaba “la solución dada por nuestro código al problema de la investigación de la paternidad ilegítima fue harto mezquina para los hijos”.

La ley 5.750 de 1935 admitió la investigación de la paternidad en varios casos, pero para obtener alimentos.

La ley 10.271 de 1952 permitió la investigación de la paternidad para obtener la calidad de hijo natural.

En virtud de las reformas de la ley 19585 la situación cambia radicalmente, consagrándose una amplia libertad al respecto.

Acciones de filiación

Las acciones de filiación quedan comprendidas en la categoría más amplia de acciones relativas al estado de las personas o acciones de estado; v.gr., la acción de nulidad de matrimonio.

Clasificación

142

Se distingue la acción de reclamación y la de impugnación.

Acción de reclamación, es aquella que pretende establecer un nuevo estado civil de filiación.

Acción de impugnación, es aquella que pretende destruir una filiación ya establecida.

Características de las acciones de filiación

1 Indisponibles: no pueden cederse a terceros ya que se trata de acciones concedidas en atención a la persona del sujeto, no pueden ser objeto de transacción, art. 2450 del C.C. ni de conciliación art. 262 C.P.C.

2 Irrenunciables: el derecho de reclamar la filiación es irrenunciable, así lo señala el art. 195 inc. 2, se refiere a la acción de reclamación, pero la prohibición de la renuncia debe extenderse a las acciones de impugnación, de desconocimiento y de invalidez del reconocimiento. Son materias de orden público.

3 Transmisibles en ciertos casos.

Se transmiten a los herederos una vez que se han ejercido, caso en el cual los herederos podrán continuar la demanda o defensa, art. 317 del C.C. Si no se han ejercido las acciones, no pueden transmitirse, a menos que la ley lo conceda expresamente; acción de reclamación es transmisible a los herederos del hijo en el caso del art. 207, también se transmite la acción del marido para impugnar la filiación matrimonial o para desconocer al hijo, art. 213 y la del hijo para impugnar el reconocimiento del padre, 216 inc. 3.

Reglas procesales de los juicios de filiación.

1 Competencia.

Estos juicios son de competencia de los Tribunales de Familia, se trata de una materia de arbitraje prohibido, art 230 C.O.T., porque se trata de juicios entre el representante legal y el representado. No se admite la transacción, ya que ella no es procedente respecto del estado civil. 2 Reserva del procedimiento.

El proceso de filiación tiene carácter secreto, art. 197 del CC, sólo tienen acceso a él las partes y sus apoderados sociales. Una vez dictada la sentencia de término el proceso deviene público.

3 Cosa juzgada.

143

Según el art. 315; el fallo pronunciado en conformidad con lo dispuesto en el título VIII, que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea.

Esta norma constituye una excepción, junto con el art. 1246 al efecto relativo de las sentencias judiciales que establece el art. 3º inc 2º del C.C.

Esta eficacia general de la sentencia de término en juicio de filiación tiene una excepción; la cosa juzgada del juicio de filiación no puede oponerse a quien se presente como verdadero progenitor de un hijo que pasa por hijo de otros o a quien se presente como verdadero hijo del padre o madre que le de desconoce, art. 320, estas personas pueden ejercer la acción de reclamación del verdadero estado filial y para ello pueden impugnar incluso la filiación determinada por sentencia judicial dictada en un juicio en el que no fueron partes, en tal caso las acciones de reclamación e impugnación deben interponerse de acuerdo al título VIII del libro I y se notificarán a las personas que hayan sido partes en el proceso anterior de determinación de filiación.

4 Medidas de publicidad.

De acuerdo al art. 221 en relación al 6 N° 3 de la ley 4.808 “la sentencia que de lugar a la acción de reclamación o de impugnación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción.

Es una medida de publicidad, para que la sentencia sea oponible a terceros.

La prueba en el juicio de filiación

Existe libertad probatoria, art. 195 inc. 1º “La ley posibilita la investigación de la paternidad o de la maternidad, en la forma y con los medios previstos en los artículos que siguen”.

En conformidad al art. 198 inc. 1º se admiten todo tipo de pruebas y ellas pueden ser no sólo solicitadas por las partes sino también decretadas de oficio, el juez podrá ejercer esta facultad tanto en el período probatorio, como a través de las medidas para mejor resolver, las pruebas de oficio podrán también ser decretadas en segunda instancia.

La prueba pericial biológica

No es un nuevo medio de prueba, sino que es simplemente un tipo de informe pericial, la ley habla en general de pruebas periciales de carácter biológico, según Daniel Peñailillo para permitir que en su regulación quepan todos los diversos métodos que existen o puedan inventarse en el futuro para indagar o excluir la paternidad.

144

La prueba más utilizada es el examen de adn por el grado de certeza que proporciona.

Estas pruebas de carácter biológico deben practicarse por el servicio médico legal o por laboratorios idóneos designados por el tribunal, art. 199 inc. 1º.

Se debe cuidar la forma en que se practican ya que de su exactitud depende de los presupuestos metodológicos empleados.

Se modifica al CPC, porque se excluye del nombramiento como peritos a personas individuales que no estén organizadas como empresas de análisis o laboratorios y porque los nombra el juez.

Las partes tienen derecho por una sola vez a solicitar un nuevo informe pericial.

Negativa injustificada a someterse a peritaje biológico.

Según el art. 199 inc. 4º y final “La negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda. Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inc. anterior.”

La posesión notoria de la calidad de hijo

Consiste en que su padre, madre o ambos le han tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal”, art. 200 inc. 2º.

Contiene los requisitos tradicionales de toda posesión notoria: trato, nombre y fama.

En relación a los requisitos para probar la filiación a través de la posesión notoria, la que produce plena prueba, se exige:

1 Que haya durado a lo menos 5 años, antes se exigía 10 años.

2 Que el plazo de duración haya sido continuo.

3 Que la posesión notoria se pruebe por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la establezcan de un modo irrefragable.

Tan importante es la posesión notoria que, en caso de contradicción con la prueba pericial biológica, la primera prevalece, art. 201, la posesión notoria del estado civil de hijo, debidamente acreditada, preferirá a las pruebas periciales de carácter biológico en caso de

145

que haya contradicción entre una y otras. Sin embargo, si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior, prevalecerán las pruebas de carácter biológico.

La posesión notoria, según el art. 201, produce plena prueba; servirá para acreditar suficientemente la filiación.

Restricciones a la prueba testimonial y de presunciones

En esta materia, la prueba testimonial no puede constituir plena prueba “será insuficiente por sí sola”, art. 198 inc. 2º.

Las presunciones judiciales deben reunir los requisitos del art. 1712 del C.C., necesariamente deben ser más de una, precisas, graves y concordantes.

En relación al concubinato de la madre con el supuesto padre durante la época de concepción del hijo, se señala que su comprobación servirá de base para una presunción judicial de paternidad, art. 210 inc. 1º, la excepción de haber la madre cohabitado con otro durante el período legal de la concepción, no es suficiente para descartar la paternidad, pero el juez no puede dictar sin que se emplace al tercero que haya cohabitado con la madre.

Alimentos provisorios

Reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales en los términos del art. 327; se le debe ofrecer fundamento plausible. Si el demandado obtiene sentencia absolutoria debe procederse a la restitución, cesa este derecho si se está de buena fe y se ha intentado la demanda con algún fundamento plausible. Acción de reclamación

Ésta puede ser:

Acción de reclamación de la filiación matrimonial.Acción de reclamación de la filiación no matrimonial.

Acción de reclamación de la filiación matrimonial

Procede cuando no se ha determinado la filiación matrimonial.

Son titulares de la acción; el hijo en contra de sus padres, o los padres en contra del hijo. En caso de muerte del hijo, titulares son sus herederos.

Si es el hijo quien demanda, deberá entablar la acción conjuntamente en contra de ambos padres, art. 204 inc. 2º, es lógico que así sea, ya que no se puede reconocer filiación

146

matrimonial respecto de uno sólo de los padres, lo que caracteriza a la filiación matrimonial es que los padres estén casados.

En el caso en que sea el padre o madre quien demande la filiación matrimonial del hijo, debe el otro padre intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad, art. 204 inc. final, es decir, debe emplazarse al otro padre y notificársele todas las resoluciones, ello también es plenamente justificable, porque el resultado del juicio va a afectar a ambos padres.

Plazo de interposición

No prescribe, salvo en caso de muerte del hijo, en cuyo caso los herederos están sujetos a plazo;

Si el hijo fallece siendo incapaz, los herederos disponen del plazo de tres años contados desde su muerte, art. 207 inc. 1º.

Si el hijo fallece dentro de tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponde a los herederos por todo el tiempo que faltare para completar tal plazo, art. 207 inc. 2º.

Si existen herederos incapaces el plazo se suspende, “El plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad”, art. 207 inc. final.

Sujetos pasivos.

1 El hijo.

2 Los padres.

Por regla general, la acción debe intentarse mientras estén en vida ambos cónyuges, si la demanda ya ha sido notificada y muere uno de ellos, el proceso puede continuarse contra los herederos, art. 317.

La demanda podrá entablarse con posterioridad al fallecimiento de uno o ambos padres y contra sus herederos con los requisitos del art. 206; si el hijo es póstumo o cuando el progenitor difunto ha fallecido dentro de los 180 días siguientes al parto. En tal caso, la acción de reclamación debe interponerse en contra de los herederos del padre o madre fallecidos y conjuntamente contra el sobreviviente dentro de tres años contados desde la muerte o si el hijo es incapaz, desde que haya alcanzado la plena capacidad.

Acción de reclamación de la filiación no matrimonial

Corresponde al hijo o a su representante legal en contra de su padre o madre o de ambos.

147

Además corresponde la titularidad al padre o madre si el hijo tiene determinada una filiación diferente, según el art. 208, en tal caso debe deducirse en forma conjunta una acción de impugnación de la filiación existente y una acción de reclamación.

Si el hijo no tiene filiación determinada no es procedente esta acción, ya que bastará con reconocerlo.

Impugnación de la maternidad

Las causales de impugnación de maternidad son; el falso parto (no hubo parto realmente) y la suplantación del pretendido hijo al verdadero, (hubo parto, pero el niño que nació de la mujer fue reemplazado por otro que no es el suyo) art. 217 inc 1º.

Sujeto activo y plazo de impugnación

1 El marido de la supuesta madre, art. 21i inc. 2º.

2 La madre supuesta, art. 217 inc. 2º, en ambos casos el plazo es de un año desde el nacimiento, (sin perjuicio de que la acción subsista o reviva por el plazo de un año en el caso del inc. final del art. 217).

3 Los verdaderos padre o madre del hijo, art. 217 inc. 3º, en este caso no hay plazo para impugnar, “en cualquier tiempo” en la medida que ejerzan conjuntamente la acción de impugnación con la de reclamación de la verdadera filiación, art. 320.

4 El verdadero hijo o el que pasa por tal, su acción es imprescriptible, debe deducir al mismo tiempo acción de reclamación, en caso contrario, e1 plazo es de un año desde que alcance la plena capacidad. 217 inc. 3º.

Este plazo de un año puede extenderse si sale inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, en tal caso la acción se mantiene o revive por un año desde la revelación justificada del hecho, art. 217 inc. 4º.

5 Toda otra persona a quien la maternidad aparente perjudique en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria de estado civil, art. 281, el plazo es de un año desde el fallecimiento del padre o madre supuesto.

Sujeto pasivo

Depende de quienes sean los demandantes, así si quienes ejercen la acción son la madre supuesta o su marido, el demandado será el hijo supuesto, y a la inversa si demanda el hijo aparente deberá demandarse a la madre supuesta, y si está casada a su marido.

148

Si quien impugna es un tercero; el progenitor verdadero, el hijo verdadero o un perjudicado en sus derechos sucesorios, deberá demandarse tanto a la madre supuesta ( y a su marido si está casada a objeto de impugnar al mismo tiempo la paternidad matrimonial) como al hijo supuesto.

Sanción por el fraude

En relación al fraude de falso parto o de suplantación del hijo, su descubrimiento no aprovechará de manera alguna a los que hayan tenido parte en él, ni para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirles alimentos o para sucederlo por causa de muerte, art. 219 inc. 1º. La sentencia que sanciona el fraude o la suplantación, que será penal, debe declarar expresamente la privación de derechos y subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, inc. 2º.

Impugnación de la paternidad

Debemos efectuar la siguiente distinción:

Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio.Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento.

Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio

A su vez, distinguiremos entre el hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio y el hijo concebido durante el matrimonio.

Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio: Si el hijo nace antes de los 180 días contados desde la celebración del matrimonio, el padre puede desconocer la paternidad probando que no tuvo conocimiento de la preñez al momento de casarse.

Esta acción se sujeta al plazo y forma de la acción de impugnación. No será procedente si ha realizado actos positivos de reconocimiento del hijo.

Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres

Si el marido tuvo conocimiento del embarazo, no puede desconocer la paternidad, pero sí debe impugnar, los sujetos activos son:

1 El marido, art. 212.

2 El hijo por sí, art. 214.

3 El representante legal del hijo incapaz en interés de éste, art. 214 inc. 1º.

149

4 En caso de muerte del marido, los herederos de éste y los perjudicados por la paternidad pretendida, art. 213.

Plazo y condiciones de ejercicio

Para determinar el plazo del marido, hay que distinguir si el nacimiento del hijo se produce existiendo separación de hecho entre los cónyuges o no. Si no la hay el plazo es de 180 días; si existe separación de hecho el plazo se amplía a un año, 212 inc. 1. El plazo se cuenta desde que el marido conoce el hecho del parto, aquí se mantienen las presunciones del código original; si el marido reside en el lugar del nacimiento, se presume que lo supo inmediatamente. Si el marido se encontraba ausente del lugar del nacimiento, se presume que lo supo inmediatamente al volver a la residencia de la mujer, no operan las presunciones si el marido prueba que hubo ocultación del parto de la mujer, 212 inc. 2º y 3º.

El hijo que es capaz puede interponer la acción dentro del año contado desde que alcanza la plena capacidad, art. 214.

Por el hijo incapaz, el representante legal puede impugnar en interés de aquel, durante el año siguiente al nacimiento, art. 214 inc. 1º .

Los herederos del marido o las personas actualmente perjudicadas por la pretendida paternidad sólo pueden ejercer la acción de impugnación si el marido muere sin conocer el parto o antes de vencido el término que el tenía para impugnar, en tal caso dispone del mismo término asignado al marido si éste no hubiera comenzado a correr o el tiempo que faltare para completarlo, todo ello contado desde la muerte del marido, art. 213 inc. 1º.

Cesa el derecho de los herederos o de los terceros perjudicados si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público, 213 inc. 2º.

Confutio Sanguinis , confusión de paternidades.

A fin de evitar confusiones de paternidad, el art. 128 establece un impedimento especial para la viuda o mujer cuyo matrimonio se haya disuelto, consistente en que no puede pasar a otras nupcias sino transcurrido cierto tiempo; si está embarazada, antes del parto y, en caso contrario (no habiendo señales de preñez), antes de cumplirse los 270 días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad del matrimonio, debiendo el Oficial del Registro Civil velar por el cumplimiento de este requisito.

El art. 130 agregado por la ley 19.585 establece una regla para el caso que la mujer contraiga nuevas nupcias sin respetar estos plazos, de manera que la presunción de paternidad puede operar tanto respecto del antiguo marido como del nuevo; si “por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cual de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisión judicial de conformidad de conformidad a las reglas del título VIII, el juez decidirá tomando en consideración las circunstancias”, agrega, si se solicitare, el juez puede decretar “pruebas periciales de carácter biológico”, y el dictamen de facultativos, ello sin

150

perjuicio de la responsabilidad solidaria en que incurre la mujer y el marido, si se casan antes del tiempo establecido en el art. 128, por los perjuicios y costas ocasionados a 3, inc. 2º.

Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento

Titulares de la acción.

El padre no es titular de esta acción, sí lo son:.

1 El hijo por sí cuando sea capaz, art. 216.

2 El representante legal del hijo en interés de éste, 216 inc. 2º y 214.

3 Los herederos del hijo en caso de muerte de éste, 216 inc. 3º.

4 Los que prueben un interés actual en la impugnación, 216 inc. final.

El hijo capaz dispone del plazo de dos años contados desde que supo el reconocimiento, 216 inc. 1º, hay que recordar que el hijo dispone de un año para repudiar el reconocimiento, art. 191, de allí que la ley haya alargado el plazo para impugnar, ya que entonces vencido el término para repudiar, el hijo dispondrá de un año más para ejercer la acción de impugnación y comprobar judicialmente la falsedad del reconocimiento.

Si el reconocimiento se produce durante la incapacidad del hijo, se permite impugnar a su representante legal, se discute si se aplica el plazo del art. 214 o el del art. 216 inc. 1º

Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento o antes de vencido el término que tenía para impugnar, la ley otorga la titularidad de la acción a sus herederos. En tal caso, los herederos deben ejercer la acción en el plazo de 2 años si no hubiere comenzado a transcurrir o en el tiempo que faltare para completarlo, ambos contados desde la fecha de la muerte del hijo, 216 inc. 3º.

Las personas que prueben un interés actual en la impugnación, tienen el plazo de dos años desde que tuvieren ese interés y pudieron hacer valer su derecho, art. 216 inc. 5º.

Sujetos pasivos

Si es el hijo, o su representante quien ejerce la acción, deberá demandarse al padre reconociente, lo mismo sucederá si impugnan los herederos del hijo.

Si se trata de los terceros interesados la demanda se dirigirá conjuntamente contra el padre y el hijo.

151

Estas reglas se aplican a la filiación no matrimonial y a la matrimonial si el hijo fue reconocido en el matrimonio o durante él, pero en tal caso el plazo de dos años se cuenta desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento, art. 216 inc. 4º Impugnación de la filiación determinada judicialmente

En conformidad al art. 220 “No procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme. Sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo 320”, ésta disposición expresa que “Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”. En tal evento debe deducirse en forma conjunta la acción de impugnación y la de reclamación. Reclamación e impugnación conjuntas

Existen determinados casos en que es necesario interponer conjuntamente las acciones de reclamación e impugnación.

1 Si se pretende reclamar el establecimiento de una filiación que resulta incompatible con la que se encuentra determinada legalmente, la ley exige que se interpongan conjuntamente, en el mismo proceso, las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la filiación que se pretende, 208 inc. 1º.

Respecto de un progenitor no matrimonial, la interposición conjunta es requisito esencial, ya que sólo se permite la reclamación cuando existe determinada otra filiación diferente, art. 205 inc. 1º.

2 Lo mismo se exige para la impugnación de la maternidad por parte del verdadero padre o madre y el verdadero hijo, art. 217 inc. 3º.

Sanción por ejercicio abusivo de las acciones de filiación; si se ejerce una acción de filiación de mala fe o con el propósito de lesionar la honra de la persona demandada se deben indemnizar los perjuicios causados al afectado, art. 219.

Medida de publicidad; subinscripción de la sentencia del juicio de filiación al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, art. 221.

Determinación judicial de la filiación contra la oposición del padre o madre

En este caso, la ley establece una sanción; se les priva de la patria potestad, y en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y se practicará la correspondiente subinscripción. Por el contrario, el padre o madre conservan todas las obligaciones legales que benefician al hijo o a sus descendientes, inc. 1º y 2º del art. 203.

152

El hijo plenamente capaz puede restituir al padre o madre todos los derechos de los que están privados, por escritura pública o testamento, en el primer caso los efectos del reestablecimiento se producen desde la subinscripción respectiva y será irrevocable, en el segundo, desde la muerte del causante.

Respecto al derecho de alimentos, y en razón de su particular importancia, el art. 203 debe relacionarse con el inc. final del art. 324 “Quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo el padre o madre que le haya abandonado en su infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición.”, es decir, para que el padre o madre quede privado del derecho de alimentos se requieren que la paternidad o maternidad se haya determinado judicialmente contra su oposición, y además que haya abandonado al hijo en su infancia.

Efectos de la filiación

Se trata del conjunto de derechos y obligaciones que de la filiación se derivan.

153

Nuestro sistema es de filiación única, por lo tanto los efectos de la filiación serán los mismos para cualquier clase de hijo. Los efectos son: La autoridad paterna, la patria potestad, el derecho de alimentos y los derechos hereditarios.

La autoridad paterna

Es el conjunto de derechos y deberes que la ley concede al padre y madre sobre la persona de sus hijos, según el inc. 2º del art. 222 “La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”.

Los derechos y deberes de índole personal existentes entre padres e hijos constituyen la autoridad paterna y los derechos y obligaciones de orden patrimonial originan la patria potestad. Esta distinción no tiene lugar en otras legislaciones donde la patria potestad tiene un contenido personal y matrimonial.

Contenido de la autoridad paterna

Deberes de los hijos

Sus deberes son:

1 Deber de respeto y obediencia.2 Deber de cuidado

1 Deber de respeto y obediencia a sus padres, art. 222 inc. 1º, anteriormente se señalaba que “estarán especialmente sometidos a su padre”.

2 Deber de cuidado, “Aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren su auxilio, tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes”, art. 223.

Similar al sistema anterior, pero en tal sistema respecto de los hijos naturales la relación se producía únicamente entre el padre o madre y el hijo, de ahí que se afirmaba que “el hijo natural no tenía abuelos”.

En caso de incumplimiento de estos deberes: el hijo se hace indigno de suceder y puede ser desheredado.

Derechos-deberes de los padres

154

Éstos son:

1 De corregir a los hijos.2 De crianza y educación del hijo.3 De cuidado.4 Derecho de mantener una relación directa y regular con el hijo5 Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos

Derecho - deber de corregir a los hijos

La ley 19.585 eliminó del inc. 3 del art. 234 la frase “de castigar moderadamente a los hijos”, y sólo alude a la facultad de corregir que desde la ley 18.802 corresponde a ambos padres. Corregir significa advertir al hijo, amonestarlo, reprenderlo. Esta facultad debe ejercerse “cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal”, se trata de adecuar nuestra legislación a los tratados internacionales suscritos por Chile, como la Convención sobre Derechos del Niño.

La infracción de este deber es causal de emancipación judicial, art. 271 Nº 1.

Según el art. 234 inc. 2º “Si se produjese tal menoscabo, o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquier persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción”.

Derecho - deber de crianza y educación del hijo

Los padres tendrán el derecho y el deber de criar y educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas circunstancias de la vida”, art. 236, derecho que cesa respecto de los hijos cuyo cuidado haya sido confiado a otra persona, la cual lo ejercerá con anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere. Agrega el art. 224 inc. 1º “Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”.

Los padres pueden ser privados del derecho de educar a sus hijos en los siguientes casos: si la filiación se determinó judicialmente contra su oposición; si el cuidado del hijo se confió a otra persona, a éste le corresponderá el derecho de educar al hijo, el que se ejercerá con anuencia del guardador, si ella misma no lo fuere, art. 237; si el padre abandonó el hijo, art. 238 “Los derechos concedidos a los padres en los artículos anteriores no podrán reclamarse sobre el hijo que hayan abandonado”; condena por delito sexual cometido en contra del menor, art. 370 bis del Código Penal.

Derecho deber de cuidado

155

Según el art. 224 el cuidado del hijo corresponde de consuno a los padres. Debemos distinguir lo siguiente:

Cuidado personal de los hijos si los padres viven juntos.

Si el hijo es matrimonial y los padres viven juntos, toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos, 224 inc. 1º.

La misma regla debe aplicarse si el hijo, sin ser matrimonial, ha sido reconocido por ambos padres y éstos viven juntos.

Cuidado personal de los hijos si ha sido reconocido por uno de los padres o no lo ha reconocido ninguno.

El cuidado personal del hijo reconocido por uno solo de los padres corresponde al padre o madre que lo ha reconocido y si no lo ha reconocido ninguno, a la persona que determine el juez, 224 inc. 2º, en relación a estas personas si los padres quisieren sacarle del poder de ella, deberán ser autorizados por el juez para hacerlo, y previamente deberán pagarle los costos de su crianza y educación, tasados por el juez. El juez sólo concederá la autorización si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo, art. 240.

Cuidado personal del hijo si la filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre y de la madre.

Los padres quedan privados, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo y de sus descendientes, por lo que el juez deberá determinar a la persona que tenga el cuidado del menor.

Cuidado personal del hijo si los padres viven separados

Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos, inc. 1º del art. 225. La norma es amplia: se aplica cuando los padres viven separados, cualquiera que sea el motivo por el cual ello ocurre (divorcio, nulidad, separación, etc.).

La ley 19.585 posibilitó que los padres actuando de común acuerdo, puedan pactar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre.

El pacto es solemne, debe constar en escritura pública o en acta extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil y debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los 30 días subsiguientes a su otorgamiento, la subinscripción también es solemnidad, así opina Court ya que la norma prescribe “cumpliendo las mismas

156

solemnidades”, art. 225 inc 2, en cambio, según Ramos Pazos63 no queda claro si es una solemnidad o un requisito de oponibilidad.

Mientras la subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo será inoponible a terceros, art. 225 inc. final.

El acuerdo puede revocarse cumpliendo las mismas solemnidades.

Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar el cuidado personal del hijo al otro de los padres, pero no puede confiar el cuidado al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo, art. 225 inc. 3º.

Si los padres viven separados, aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, le corresponderá el ejercicio de la patria potestad.

La resolución judicial que dispone el cuidado personal del hijo, debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo.

Cuidado personal de los hijos en caso de inhabilidad de los padres

En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, puede el juez confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas debiendo preferir a los consanguíneos más próximos y, sobre todo, a los ascendientes, art. 226.

Según el art. 46 de la Ley Nº 16.618 sobre Protección de menores, se entiende que existe inhabilidad física o moral en los siguientes casos: incapacidad mental, alcoholismo crónico, si no velan por la crianza, cuidado personal o de la educación del hijo, si consienten que el hijo se entregue en la vía pública o en lugares públicos a la vagancia o a la mendicidad ya sea en forma franca o a pretexto de profesión u oficio, condena por vagancia, secuestro o abandono de menores, maltrato o si dan malos ejemplos al menor o cuando la permanencia de éste en el hogar constituyere un peligro para su moralidad, y cuando cualesquiera otras causas coloquen al menor en peligro moral o material.

La persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge, art. 228.

Explica Court que si bien este consentimiento del cónyuge pudiera estimarse razonable respecto de los hijos no matrimoniales de la persona casada, que incluso podrían ser producto de un adulterio, su exigencia no tiene ninguna justificación en lo que dice relación con los hijos de precedente matrimonio que eventualmente pudiera tener esa persona.

63 RAMOS PAZOS, RENÉ, obra citada, p. 427.

157

Derecho de mantener una relación directa y regular con el hijo o derecho de visitas

El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordadas con quien lo tiene a su cargo o, en su defecto, con las que el juez estimare convenientes para el hijo, art. 229.

Se suspenderá o restringirá el ejercicio de este derecho cuando manifiestamente

perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente.

Según el art. 48 de la Ley 16.618 si por causa imputable al que tiene el cuidado del menor se frustra, retarda o entorpece la relación establecida, podrá pedirse la recuperación del tiempo no utilizado, si el padre deja de cumplir injustificadamente este derecho podrá ser instado a su cumplimiento bajo apercibimiento de suspensión o restricción de su derecho, sin perjuicio de decretarse apremios; arrestos hasta por quince días o multa proporcional, lo que se puede repetir. Además podrá el tribunal decretar la suspensión o restricción del derecho si se perjudica manifiestamente el bienestar del hijo, se puede acceder provisionalmente a la petición si se acompañan antecedentes graves y calificados que lo justifiquen. Puede otorgarse derecho de visitas a otros parientes del menor si es conveniente para el menor, previo a ello debe escucharse a los padres y a la persona que tiene el cuidado personal, según corresponda.

Gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos

Debemos distinguir las siguientes situaciones:

1 Padres casados en sociedad conyugal, estos gastos son de cargo de ella. Art. 230 inc. 1º.

2 Separación total de bienes o participación en los gananciales, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas, art. 230 inc. 1º.

3 Fallecimiento del padre o madre, dichos gastos corresponden al cónyuge sobreviviente, art. 230 inc. 2º.

4 Hijo con bienes propios, los gastos de su establecimiento y, en caso necesario, los de su crianza y educación, podrán sacarse de ellos, conservándose íntegros los capitales en cuanto sea posible, art. 231.

5 La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea conjuntamente, art. 232.

6 En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan, art. 233.

158

Autorización para la salida del menor al extranjero.

Art. 49 de la Ley de menores, 16.618, hasta 1989 el padre daba la autorización, a partir de tal fecha ambos padres deben autorizarlo por escritura pública o por escritura privada autorizada ante notario.

Si la tuición del hijo no ha sido confiada por el juez a alguno de sus padres ni a un tercero, aquél no podrá salir sin la autorización de ambos padres, o de aquel que lo hubiese reconocido en su caso. En caso de que alguno de los padres niegue el permiso, se puede reclamar al juez el que podrá autorizar pidiendo fianza.

Si un sólo padre lo ha reconocido se requiere su autorización, cuando se ha decretado derecho de visitas se requiere la autorización del padre o madre que tiene tal derecho.

159

Patria potestad

Es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados, art. 243 inc. 1º.

Se confiere la patria potestad tanto al padre como a la madre o a ambos conjuntamente, en el sistema antiguo correspondía al padre, por regla general, y sólo subsidiariamente a la madre, y no existía la patria potestad conjunta.

La ley ya no define esta institución únicamente como un conjunto de derechos, sino que agrega que comprende deberes. El único atributo que es propiamente un derecho es el derecho legal de goce, constituyen derecho y deber; la administración y la representación.

La patria potestad corresponde a todo padre o madre, matrimonial o no matrimonial, con tal que la filiación del hijo esté legalmente determinada, sin perjuicio del art. 203. Hasta la ley 19.585 era un efecto exclusivo de la filiación legítima, correspondía al padre o madre de familia, no existía respecto de los hijos naturales menores a quienes se debía nombrar un curador.

Ejercicio de la patria potestad si los padres viven juntos

Corresponde al padre o madre, indistintamente, o a ambos conjuntamente, según convengan los mismos padres, art. 244 inc. 1º.

El pacto es solemne, el acuerdo debe ser suscrito por escritura pública, o en acta extendida ante cualquier Oficial de Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de 30 días siguientes a su otorgamiento.

A falta de acuerdo al padre toca el ejercicio de la patria potestad, art. 244 inc. 2º.

Cuando el interés del hijo lo haga indispensable a petición de uno de los padres, el juez podrá confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o radicarlo en uno sólo de los padres, si la ejercen conjuntamente. Ejecutoriada la resolución, deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento dentro de los 30 días siguientes, inc. 3º del art. 244.

En defecto del padre o madre que tuviere la patria potestad, los derechos y deberes corresponderán al otro padre, art. 244 inc. final.

Ejercicio de la patria potestad si los padres viven separados

La patria potestad corresponde a aquel que tenga a su cargo el cuidado personal de los hijos, art. 245 inc. 1º, sin embargo, por acuerdo de los padres, o por resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad, la resolución judicial o el acuerdo debe subinscribirse, inc. 2º del art. 245.

160

Según el art. 246 “Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros”.

Sobre quien se ejerce la patria potestad

1 Sobre los bienes del hijo no emancipado, 243 inc. 1º, sea matrimonial o no matrimonial.

2 Sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, art. 243 inc. 2º.

Antes de la ley 19.585 la patria potestad era un efecto sólo de la filiación legítima.

Casos en que el hijo no está sujeto a patria potestad y es necesario nombrar guardador

1 La paternidad y la maternidad han sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre, art. 248 y 203, en este caso el padre y la madre no podrán nombrar tutor o curador al hijo por testamento.

2 Si los padres no tienen derecho a ejercer la patria potestad.

3 La filiación del hijo no está determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre. La determinación legal de la paternidad o maternidad pone fin a la guarda del menor y da al padre o madre la patria potestad.

Atributos de la patria potestad

Éstos son:

1 El Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo o usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo.

2 El Derecho de administrar los bienes del hijo.

3El Derecho de representar al hijo.

1. Derecho legal de goce sobre los bienes del hijo

En virtud de la ley 19.585 el derecho del padre para gozar de ciertos bienes del hijo pasó a llamarse derecho legal de goce o usufructo legal sobre los bienes del hijo, indistintamente, antes de la reforma; sólo lo segundo.

Consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y substancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con

161

cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles, art. 252 inc. 1º.

Características

1 Derecho personalísimo, 252 inc. 1º. Por tanto inembargable, no se puede enajenar, es intransmisible, no se puede gravar, irrenunciable.

2 No obliga a rendir fianza o caución de conservación y restitución ni tampoco a hacer inventario solemne. Debe sí llevarse una descripción circunstanciada de los bienes desde que se entre a gozar de ellos. En el caso de que quien gozare del derecho de usufructo enviudare, para contraer nuevas nupcias deberá proceder al inventario solemne de los bienes del menor, art. 252 inc. 2º en relación con el art. 124.

3 Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en sociedad conyugal, se considerará separada de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga, se aplicará el art. 150, según prescribe el art. 252 inc. 3º, de otro modo los frutos de estos bienes ingresarían al haber social y los administraría el marido.

4 Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por partes iguales, art. 252 inc. 4º.

5 No otorga derecho de persecución.

162

Bienes sobre los que se ejerce el derecho legal de goce

La patria potestad confiere el derecho legal de goce sobre todos los bienes del hijo, excepto:

1 Bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo, art. 250 Nº 1, en este caso el goce lo tiene el hijo, art. 251.

2 Bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o administración quien ejerza la patria potestad; o haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de esos bienes el hijo, Nº 2 del art. 250.

3 Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad, Nº 3 del art. 250.

En estos casos el goce corresponderá al hijo o al otro padre.

Si el padre o madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo este derecho pasará a otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración, art. 253 inc. 2º.

Según el inc. final del art. 250 “El goce sobre las minas del hijo se limitará a la mitad de los productos y el padre que ejerza la patria potestad responderá al hijo de la otra mitad.”

2. Peculio profesional o industrial del hijo

Está compuesta por los bienes adquiridos por el hijo en virtud de un empleo, oficio, profesión o industria, lo que con ellos adquiere y los frutos de unos y otros.

Debe tratarse de un menor adulto, ya que el impúber es un incapaz absoluto.

El trabajo del menor debe ser remunerado, pero no se exige que sea separado de sus padres.

Para la administración y goce del peculio profesional se mira al hijo como mayor de edad, art. 251, pero existen limitaciones: enajenar y gravar bienes raíces del hijo y sus derechos hereditarios, se requiere autorización del juez con conocimiento de causa, art. 254.

Administración de los bienes del hijo

Los bienes que forman el peculio profesional o industrial del hijo, son administrados por éste, con la limitación del art. 254.

163

Respecto de los otros bienes, la administración la tendrá el padre o madre que tengan el derecho legal de goce, art. 253 inc. 1º, si ninguno lo tiene, la administración corresponderá a un curador.

Facultades administrativas del padre

El padre administra con amplias facultades, pero existen las siguientes excepciones:

1 Para enajenar o gravar bienes raíces del hijo, aún pertenecientes a su peculio profesional o industrial, o derechos hereditarios, se requiere autorización judicial con conocimiento de causa, art. 254. En caso de infracción procede la nulidad relativa.

2 No podrá donar parte alguna de los bienes del hijo, ni darlos en arrendamiento por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, art. 255, sino en la forma y con las limitaciones impuesta a los tutores y curadores.

Respecto a las donaciones, si se trata de bienes inmuebles ni aun con autorización judicial pueden realizarse, art. 402 inc. 1º, por tratarse de una norma prohibitiva, está sancionada con la nulidad absoluta, si se trata de bienes muebles se requiere autorización judicial la que se dará cuando exista causa grave como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública u otro semejante y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo y que por ellas no sufra un menoscabo notable los capitales productivos, art. 402 inc. 2º, en este caso la sanción aplicable es la nulidad relativa. No hay límites para gastos de poco valor para objetos de caridad o de lícita recreación, inc. 3º del art. 402.

En relación a los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo bienes raíces del hijo por más de cinco u ocho años si son urbanos o rústicos respectivamente, ni por más tiempo que el que falte para que el menor cumpla dieciocho años, art. 255 en relación con el art. 407, la sanción ante la infracción es la inoponibilidad al menor más allá de esos plazos, ni más allá del plazo que le falte para cumplir 18.

Aceptación de una herencia; se requiere beneficio de inventario, de otro modo el menor no será obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio, art. 1250 inc. final.

Repudiación de una herencia; se requiere decreto del juez con conocimiento de causa, art. 255, 397 y 1236, la infracción se sanciona con nulidad relativa .

3 Se requiere autorización judicial para provocar la partición de bienes en que tenga interés el menor, art. 1322, no para intervenir en una partición que se haga de común acuerdo.

4 La designación de partidor, salvo si se ha hecho por el juez, debe ser aprobada por la justicia, art.1326, en estos dos últimos casos la sanción es la nulidad relativa de la partición.

164

El padre o madre por la administración de los bienes del hijo responden de culpa leve, y la responsabilidad se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes, art. 256.

El art. 2481 Nº 4 otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado de cuarta clase, por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.

Extinción de la administración del padre o madre

Las causales son:

1 Por la emancipación del hijo, porque la administración es consecuencia de la patria potestad.

2 Si se suspende la patria potestad del padre o madre de acuerdo al art. 267.

3 Si se prive al padre o madre o a ambos de la administración de los bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual y así se establezca por sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, art. 257 inc. 1º.

Al término de la patria potestad, los padre pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes, art. 259, pero no se puede exigir que se rinda cuenta en atención a la armonía familiar, se estimó innecesario porque se supone que se ha informado adecuada y oportunamente al hijo.

Representación legal del hijo menor

Si el hijo es absolutamente incapaz sólo puede actuar a través de su representante legal, si es relativamente incapaz, representado o autorizado.

Actos que el hijo menor adulto puede ejecutar libremente

El hijo menor adulto tiene capacidad para realizar ciertos actos; judiciales o extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial, y para actos de familia, aunque sujeto a ciertas autorizaciones, art. 114, puede reconocer hijos, puede testar, contraer matrimonio.

Incapacidad del hijo menor

Debe actuar autorizado o representado por su representante legal; se distingue entre la representación judicial y la extrajudicial.

165

Representación extrajudicial del hijo.

El representante legal del hijo es el padre o la madre que lo tenga bajo su patria potestad, si ninguno la tuviere lo representará su curador, art. 260.

Sanción para el caso en que el hijo actuare por sí sólo: únicamente se obligará en su peculio profesional o industrial, art. 260 inc. 1º, en ningún caso podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas, si lo hiciere no será obligado sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos, art. 260 inc. 2º.

Actos ejecutados por el hijo con autorización o representación del padre o madre

Si existe sociedad conyugal los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito o celebre en su representación, obligan directamente al padre o madre de acuerdo a las necesidades este régimen de bienes y en subsidio al hijo hasta concurrencia del beneficio que éste hubiera reportado de dichos actos o contratos, art. 261 inc. 1º. Si no hay sociedad conyugal los actos y contratos sólo obligan al padre o madre que haya intervenido, pero éste puede repetir contra el otro padre en la parte que de derecho ha debido proveer a las necesidades del hijo, inc. 2º.

La ley no contempla el caso de impedimento o negativa del padre o madre de dar autorización, según la doctrina no cabe la autorización supletoria de la justicia porque ésta debe actuar a virtud de un texto expreso.

Representación judicial

Juicios en que el hijo es demandante, “El hijo no puede parecer en juicio, como actor contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o por la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta. Si el padre, la madre o ambos niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis”, art. 264. Lo mismo se aplica si el hijo es el querellante.

Juicio sobre el peculio profesional o industrial del hijo, puede actuar por sí sólo, pues se le mira como mayor de edad, art. 251.

Acciones civiles contra el hijo, el actor deberá dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos, si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización, podrá el juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis, art. 265.

166

Juicios criminales en contra del hijo, no será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo, pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa, art. 266.

Juicios del hijo en contra del padre o madre que ejerce la patria potestad, siempre que el hijo tenga que litigar como actor contra el padre o la madre que ejerce la patria potestad, le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis, art. 263 inc. 1º.

Si el padre o madre demanda al hijo, la ley no resuelve tal situación, es decir existe un vacío legal, pero se estima que por el hecho de que el padre o madre demanden al hijo lo están autorizando para litigar, se le debe designar un curador que lo represente en la litis.

En relación a las expensas debe aplicarse el art. 263.

Suspensión de la patria potestad:

Ello ocurre en los siguientes casos:

1 Demencia del padre o de la madre que la ejerce.

2 Menor edad del padre o de la madre que la ejerce.

3 Por estar el padre o madre que la ejerce en entredicho de administrar sus propios bienes.

4 Larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que la ejerza, de los cuales se siga perjuicio grave a los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente no provee.

Es necesario sentencia judicial, salvo en el caso de menor edad del padre o madre, aquí la suspensión opera de pleno derecho, en los demás casos se requiere conocimiento de causa y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores, art. 268.

Efectos de la suspensión: si se suspende la patria potestad respecto de uno de los padres, pasará a ser ejercida por el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda, art. 267 inc. final.

167

La Emancipación

La Ley 19.585 suprimió la emancipación voluntaria que había perdido aplicación, perfecciona las causales, se resuelve el problema de la irrevocabilidad frente a un reaparecimiento del presuntamente muerto.

Es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre, de la madre o de ambos, según sea el caso, art. 269, se ha señalado que no es un hecho, sino un efecto jurídico de un hecho o de una sentencia.

Clases

Puede ser legal y judicial.

Emancipación legal, es aquella que se produce por el sólo ministerio de la ley en virtud de las causales del art. 270, esto es:

1 Muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro.

2 Decreto que da la posesión provisional, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercer la patria potestad.

3 Por el matrimonio del hijo.

4 Por haber cumplido el hijo la edad de 18 años.

La emancipación judicial se produce por medio de una resolución judicial pronunciada en virtud de una causa legal, de las indicadas en el art. 271, la resolución debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, art. 271 inc. final.

Sus causales son:.2 Cuando el padre o madre ha abandonado al hijo, salvo en el caso del n° precedente.

3 Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad.

4 En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.

168

Efectos de la emancipación

Se pone fin a la patria potestad del padre, madre o ambos, si el hijo es menor quedará sujeto a guarda porque la patria potestad a que estaba sujeto termina, art. 269 en relación con el art. 273.

Irrevocabilidad

Por regla general la emancipación es irrevocable.Pero existen excepciones:

1 Emancipación por muerte presunta, la que puede ser dejada sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo.

2 Inhabilidad moral de los padres, puede ser dejada sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente que ha cesado la inhabilidad y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los interese del hijo.

La revocación procede por una sola vez, art. 272.

169