23/09-I1 CANO JOSE MANUEL Y OTRO C/ PROVINCIA DE TUCUMAN Y OTRO S/AMPARO S/ INCIDENTE RECURSO REVOCATORIA (PROMOVIDO POR EDET (S.A.))

Base: Excma. Cámara Contencioso Administrativo SALA II . Acceso: por copia del dia 08/10/2009 08:59 hs. Procs:1

San Miguel de Tucumán, septiembre 29 de 2009.-

SENT. N°448.

VISTO: El recurso de revocatoria planteado por EDET S.A. contra la resolución nº 041 del 19 de marzo de 2009 que dispuso la suspensión de ejecutoriedad de la resolución nº 563/2008 del EPRET.

CONSIDERANDO:

La resolución cautelar nº 041 del 19 de marzo de 2009 dispuso la suspensión de ejecutoriedad de la resolución nº 563/2008 del EPRET, en cuanto modifica el cuadro tarifario con carácter retroactivo, por medio de los enunciados: “ajuste art. 9, resolución nº 563/08 del EPRET” y “ajuste art. 10, resolución nº 563/08 del EPRET”.

La demandada impugna mediante recurso de revocatoria dicha cautelar en mérito –entre otras- a las siguientes alegaciones: a) a contrario de lo manifestado por el juez “a quo”, tanto los actores como los demás usuarios, tuvieron conocimiento y recibieron información oportuna adecuada y veraz de que a partir de mayo de 2008 se produciría el ajuste del valor agregado de producción previsto en el anexo 1 del acta de renegociación integral, a través de los sistemas formales de conocimiento del derecho y divulgación por la prensa, y también a través de la revisión tarifaria integral del 17/12/07 y de la inscripción en la audiencia pública del 10/11/08; b) el juez “a quo” otorga un tratamiento promiscuo e irrazonable a situaciones fácticas y temporales diferentes, porque una cosa es el ajuste del art. 9 que refiere a los consumos registrados entre mayo y octubre de 2008, y otra distinta es el ajuste del art. 10 que hace referencia a los consumos registrados a partir del 1 de noviembre de 2008, puesto que la resolución 400/08 fue publicada en los tres periódicos de mayor circulación de la provincia a partir del 18/10/08 y sólo a través de una afirmación dogmática podría concluirse que respecto a sus previsiones no se brindó información oportuna para organizar un presupuesto familiar a partir de dicho mes de octubre; c) la irrazonabilidad de la cautelar en relación al art. 10 de la resolución EPRET nº 563/2008 se aprecia también en cuanto al efecto distorsivo que trae aparejado, al impedir la vigencia en toda su extensión de la tarifa de interés social que resultaba aplicable a los sectores de escasos recursos a partir de noviembre de 2008; d) en la valoración del peligro en la demora el juez “a quo” conjugó en forma aislada e indebida la cuantía de las facturas involucradas y la sanción de corte del suministro de energía por falta de pago que prevé el marco regulatorio, ya que no consideró los alcances de la acción regulatoria estatal y la incidencia de las soluciones instauradas por las resoluciones ME nº 41/2009, EPRET nº 39/2009 y nº 56/2009 para morigerar el impacto dado por la estacionalidad del consumo y las características climáticas de la región; e) la disminución del 2,06% respecto del cuadro tarifario anterior y el ajuste a partir de febrero de 2009 dispuestos por la resolución nº 151/09 EPRET el 16 de abril de

2009, demuestran que es imposible que la fijación de las tarifas se produzca de manera coetánea con el aumento o disminución de los costos formadores de las mismas, toda vez que las circunstancias que deben ser apreciadas en la determinación del cuadro tarifario siempre refieren a un período de tiempo que ya ha transcurrido y es pasible de una certera verificación.

Corrido el debido traslado, la actora formuló oposición a las alegaciones de la demandada y solicitó el rechazo del recurso en el escrito de fs. 839/848.

Ahora bien, el enjuiciamiento cautelar no puede alcanzar el ideal de certeza jurídica sino tan solo aproximarse a los aspectos más visibles de la cuestión en litigio, desde una mirada verosímilmente sustentable; para lo cual, puede valerse de criterios con alguna elaboración en la jurisprudencia, doctrina y legislación.

Según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “la norma general de derecho administrativo aconseja que las tarifas se fijen con antelación a la iniciación del servicio público”; y sólo podría dársele efecto retroactivo a la tarifa “siempre que promediara el consentimiento del usuario y, sobre todo, se tratara de servicios especiales solicitados por el particular y pagados hasta su aprobación al mismo precio en que la tarifa fue fijada” (Fallos: 197:518).

Según el Consejo de Estado de Francia, es inválida la cláusula del pliego de condiciones de una empresa eléctrica, que admitía la posibilidad de que la administración modificara retroactivamente las tarifas del servicio (cfr.: Díez, Manuel María; “El acto administrativo”, pág. 498, nota 13).

Según la opinión de Miguel Marienhoff, una vez establecida una tarifa por la autoridad pública, la regla es que rige desde su aprobación con efectos “ex nunc”, no tiene vigencia hacia el pasado ni es susceptible de aplicación retroactiva, de acuerdo al precedente sentado por la Corte federal en “Banco Español del Río de la Plata vs. Municipalidad de la Capital”, obrante en “Fallos”: tomo 256, págs. 16/20 (cfr.: “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, pág. 147).

Según la opinión de Juan Carlos Cassagne, “la naturaleza jurídica que corresponde atribuir al acto de determinación tarifaria da lugar a la aplicación del principio de irretroactividad que rige para las leyes, actualmente prescripto en al artículo 3º del Código Civil. “Esta norma, si bien admite la posibilidad de que la ley estatuya la retroactividad de sus disposiciones, prescribe también que “en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales”. “La aplicación de una tarifa que imponga en forma retroactiva nuevos precios o tasas sería un acto inconstitucional, por cuanto privaría a los usuarios de un derecho adquirido a pagar el valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente a su patrimonio”. En tales supuestos, el principio de irretroactividad tarifaria se confunde con la garantía de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17 de la Constitución Nacional”. “En consecuencia, …, tratándose de prestaciones consumadas respecto de personas determinadas, se configura siempre un verdadero derecho adquirido al pago del valor fijado al momento de realizarse las prestaciones” (cfr.: “La intervención administrativa”, pág. 64; idem: “Derecho Administrativo”, pág. 445, nota 179).

Según la opinión de Alberto Bianchi, “por ser la retribución de un servicio ya prestado, la tarifa no podría ser retroactiva (cfr.: “La regulación económica”, tomo 1, pág. 333).

Según la opinión de Jorge Salomoni, hay una noción de orden público que concierne a los servicios públicos con prelación jerárquica incluso al orden público interno y está fundada en la Convención Americana de Derechos Humanos, que consagra el fundamental principio de legalidad y de no retroactividad en su artículo 9º (cfr.: “Teoría General de los servicios públicos”, pág. 453).

La regla citada concuerda -por lo demás- con el art. 11.2. de la Declaración Universal, con el art. 15 del Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Políticos, y con el art. 7 del Convenio Europeo (Hitters, Juan Carlos; “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, vol. II, pág. 161).

Legislativamente, la irretroactividad de las tarifas está específicamente contemplada en el art. 42 del decreto 1738/92 reglamentario del marco regulatorio del gas, en el sentido que “La revisión global del método empleado para el cálculo de las tarifas nunca podrá tener efectos retroactivos o ajustes compensatorios”.

Las consideraciones que anteceden parecen a primera suficientes suficientes para dispensar el adentramiento en las demás alegaciones formuladas por el recurrente, sin perjuicio de que sean abordadas en definitivas.

Las costas del recurso serán impuestas a la demandada por el hecho objetivo de la derrota en su pretensión recursiva.

Por ello, la sala segunda de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo de Tucumán,

RESUELVE

I°) NO HACER LUGAR al recurso de revocatoria planteado contra la resolución nº 041 del 19 de marzo de 2009 que dispuso la suspensión de ejecutoriedad de la resolución nº 563/2008 del EPRET.

II) COSTAS a la demandada.

HAGASE SABER.-

Rodolfo Novillo Carlos Giovanniello

ante mi: Verónica Usandivaras