falla en la prestaciÓn del servicio en el contexto del
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FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO EN EL CONTEXTO DEL SERVICIO MÉDICO
HOSPITALARIO
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
FACULTAD DE DERECHO
MONOGRAFÍA DE INVESTIGACIÓN PROFESORAL
PRESENTADA POR:
CRISTINA DIAZ DIAZ
IGNACIO GIRALDO URIBE
JUAN PABLO RIZO MOLINA
BOGOTÁ D.C.
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INTRODUCCIÓN
Las ciencias médicas y jurídicas siempre han encontrado un paralelo en que ambas procuran hallar
el equilibrio del hombre con una relación fáctica que puede afectar su estado anímico o social. Así
mismo, cuando alguna de estas disciplinas es vista desde la otra, se observa claramente una
relación que modifica la forma de tratar los asuntos de la otra. Esta monografía dará abordaje a la la
responsabilidad del Estado colombiano por la falla de la prestación del servicio médico.
Si bien la prestación de servicio médico cuenta con ciertos parámetros mínimos de prestación, de
donde lo cuales se han presentado reglamentaciones y abordajes al régimen de responsabilidad civil
contractual o extracontractual, no necesariamente éstos pueden ser aplicados cuando el ente que
presta el servicio médico es de carácter estatal o se encuentra cumpliendo con funciones públicas
por algún tipo de encargo.
Cuando el Estado Colombiano inició la prestación del servicio médico de salud, inmediatamente se
encontró que no se podrían aplicar las mismas reglas que con las entidades privadas o simples
personas naturales; lo anterior considerando que este precepto se observó igualmente claro dentro
de cualquier servicio ante el cual estaba el aparato estatal organizado como ente prestador o
encargante.
Para entender porqué este contexto se diferencia tanto, es necesario observar que el Estado
Colombiano dentro de su evolución se ha dado márgenes de acción acordes a su clase y gestión,
por lo cual cuando éste ha asumido la prestación de algún servicio, el mismo se sujeta
necesariamente al espíritu estatal de ese preciso estadio.
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Es así como el lector se deberá situar dentro del contexto de la Responsabilidad Estatal, como una
disciplina que ha tenido un desarrollo bastante jurisprudencial, y, contrario a lo ocurrido en otras
ramas del derecho colombiano, con ínfimo desarrollo normativo. Dentro de su marco, el tiempo, las
necesidades del juez, y las condiciones fáctico normativas procuraron desarrollar la Responsabilidad
del Estado por Falla en la Prestación del Servicio vía jurisprudencial, por lo cual esta monografía se
centrará precisamente en la jurisprudencia y más bien poco en los manuales legales sobre la
prestación del servicio médico como tal.
Actualmente, la Constitución Política de Colombia sentó las bases para la prestación del servicio
médico de la salud. Por un lado declaró que dentro de los así llamados Derechos Fundamentales, se
hallaría el Derecho a la Salud, y por otro dio nacimiento a lo que muchos han llamado el pilar de la
responsabilidad estatal: el artículo 90 de la Carta. Con éste se dio nacimiento a la base de la
responsabilidad estatal actual que hemos visto desarrollada a través de la jurisprudencia.
Este trabajo se centrará en los estadios jurisprudenciales dentro de los cuales se procura encontrar
la falla de la prestación de este servicio, en qué se constituye la falla de la prestación del servicio
médico, cuál es su relación con la llamada falla del servicio – hablando ya en términos de
responsabilidad del Estado -, cuándo ocurre, cómo se indemniza, cómo se exonera de la misma, y
en general y más importante aun, cuál ha sido su desarrollo dentro de la primera década posterior a
la promulgación de la Constitución Política de 1991.
En el campo de la responsabilidad por el daño originado por la intervención del Estado, luego de un
arduo proceso investigativo, se analizó la problemática que enfrenta el Estado y que ha de tenerse
en cuenta, puesto que en la actualidad el concepto de responsabilidad para esta persona jurídica es
de categoría diferente y muy amplia. Además, el Estado esta sujeto al cumplimiento del
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ordenamiento legal, y dentro de los temas fundamentales de responsabilidad estatal está el del
servicio publico de salud, en razón de la especialidad del tema y la cantidad de modalidades de la
falla del servicio que se pueden hallar.
El esquema metódico diseñado para este estudio ha sido el de construir la base jurisprudencial del
Consejo de Estado desde 1989 hasta 2002 en materia de falla en la prestación del servicio médico,
teniendo como referencia contextual los principios constitucionales que empezaron a regir desde la
Constitución de 1991 y que tuvieron aplicación desde la entrada en vigencia de ésta. Se consideró
de gran utilidad la realización de una investigación que concluyera con un documento guía para
estudiantes, juristas y personal hospitalario interesados en las materias sustanciales del servicio
médico hospitalario prestado por el Estado. Este escrito se concentra en la aplicación de los
postulados normativos dentro de la solución jurisprudencial de los conflictos para los cuales han sido
elaborados. Por lo tanto el derecho aplicado constituye el objeto de la investigación jurídica de este
trabajo.
Así las cosas, a lo largo de las páginas, se organizó el desarrollo de la FALLA EN LA PRESTACIÓN
DEL SERVICIO EN EL CONTEXTO DEL SERVICIO MÉDICO HOSPITALARIO, dentro de un texto
que tomó como división organizacional una que incluyera la falla en el servicio médico, los
perjuicios, la tipología del perjuicio, la indemnización del daño y las causales de exoneración de
responsabilidad.
La introducción de esta monografía ubica nuestro trabajo dentro de un campo común de
conocimientos, motiva el interés en los aspectos que se van a analizar y a tener como base en este
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trabajo. Así mismo, justifica el tema y determina el problema. El desarrollo fracciona el escrito
dividiéndolo por capítulos sobre los temas de importancia, que se estructuraron de acuerdo a la
lógica de un discurso argumentativo centrado en el génesis, desarrollo y constitución de la falla,
siendo todos abordados con ejemplos y giros jurisprudenciales. De esta manera se encontrarán los
fundamentos teóricos básicos para poder abordar la responsabilidad del Estado por la falla en la
prestación del servicio médico, el daño antijurídico como sustento a la falla de la prestación del
servicio y las bases probatorias con las que se llega a la determinación de la existencia de falla
(haciendo énfasis en la llamada inversión de la carga de la prueba). Posteriormente se hablará de la
existencia de distintos tipos de perjuicios causados por la falla, y la procedencia a su indemnización.
Acto seguido se incluyó un aparte correspondiente a las causales de exoneración con las que cuenta
el Estado o el Agente estatal.
Finalmente se concluirá sobre las distintas tesis sostenidas, y las consecuencias teóricas y prácticas
que se desprenden de los distintos postulados; posterior a ésto, se encuentra un apéndice en el que
se incluyeron fichas cronológicamente organizadas con todos los fallos procedentes dentro de la
materia, procurando dar al lector la posibilidad de abordar los fallos citados.
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I. Marco Teórico:
La responsabilidad estatal comprende un variado rango de temas y clasificaciones entre las cuales
se encuentra la responsabilidad médica hospitalaria. Ésta última a adquirido una gran relevancia en
los pasados años, especialmente desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, la
cual cristalizó la existencia del Estado Social de Derecho que tiene como característica principal la
garantía y defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos.
El artículo 90 de la C.P. desencadenó el cambio jurisprudencial que alteró radicalmente temas tan
relevantes como la carga de la prueba, la responsabilidad del Estado y la forma de indemnización1.
Por ésto a través de la presente monografía deseamos abrir un espacio de discusión en el cual se
observará la evolución histórica que se ha presentado desde el nacimiento del Consejo de Estado,
teniendo como centro temático la responsabilidad médica hospitalaria.
Teniendo en cuenta que este estudio es el análisis de la organización bibliográfica, junto a la
compilación jurisprudencial de la responsabilidad administrativa en casos de falla médico
hospitalaria, se hace necesario un acercamiento a las bases conceptuales de la Actividad
Administrativa, ya que es determinante ser coherentes con sus objetivos, finalidad y su naturaleza.
1CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991. “Art. 90.- El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos quele sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.
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II. Servicio Público de Prestación de Salud:
Para empezar a hablar de la prestación del Servicio de Salud debemos unificar criterios sobre cuál
es el marco de los servicios públicos, para así poder encontrar la importancia de la Prestación del
servicio de Salud en el cumplimiento de los fines mismos del Estado. Los fines esenciales del Estado
según el Art. 2 de la Constitución Política, son servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes garantizados en la
Constitución. Para cumplir las tareas esenciales encomendadas al Estado, éste debe desplegar
acciones o desarrollar actividades de diversa naturaleza.
Una de esas actividades es la que corresponde a los llamados servicios públicos, que la Carta
contempla en el Art. 365 cuando expresa que “los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado”. Estos servicios deben estar sometidos al régimen jurídico que fije la ley, pudiendo
ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por
particulares.
Para que el Estado pueda satisfacer a plenitud los derechos de la sociedad se ha integrado a los
derechos fundamentales el de la seguridad social siempre y cuando éste se encuentre ligado con la
afectación directa de uno de los anteriores, y se le ha impuesto – entre otros - la obligación de
prestar a los miembros de la comunidad nacional los servicios de salud. Por ello expresa el Art. 49
Constitucional que“la atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo
del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y
En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuenciade la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste.”
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recuperación de la salud”. Pero si bien está a cargo del Estado la atención de la salud, el inciso final
del citado artículo impone a su turno a todas las personas “el deber de procurar el cuidado integral
de su salud y la de su comunidad”.
III. Principios Rectores del Servicio Público de Salud:
Conforme a la Constitución y a la Ley 100 de 1993 son principios rectores del servicio público de
salud los siguientes:
a) Eficiencia, universalidad y solidaridad. Estos principios, establecidos por el inciso 2º del Art. 49 y
el inciso 1º del Art. 48 CN.
b) Equidad. Según el Art. 153 de la citada ley, se debe proveer gradualmente el servicio de salud
de igual calidad a todos los habitantes en Colombia, independientemente de su capacidad de
pago.
c) Obligatoriedad. Por medio del cual todo colombiano deberá ser beneficiario del mismo.
d) Protección integral. Se debe atender en todas las fases de educación, información y fomento de
la salud y la prevención diagnostico, tratamiento y rehabilitación.
e) Libre escogencia. Entre entidades promotoras de salud y las instituciones prestadoras del
servicio de salud, cuando ello sea posible.
f) Autonomía de las Instituciones.
g) Descentralización Administrativa.
h) Participación social.
i) Concertación.
j) Calidad.
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Las consecuencias del señalamiento de la prestación del servicio médico hospitalario donde hace
parte de un servicio publico, han sido señaladas constantemente en la jurisprudencia de nuestra
Corte Constitucional. Por ejemplo, en la sentencia T-406 de 1993 se estableció que: “El artículo
365 de la Constitución Política consagra que "los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del
territorio nacional". La finalidad social del Estado frente a la prestación eficiente de los servicios
públicos, surge del análisis de los artículos 2º, que establece como uno de los principios
fundamentales los fines esenciales del estado "asegurar el cumplimiento de los deberes sociales
del Estado", del artículo 113 que se basa en el principio de la separación de poderes para la
realización de los fines del Estado y del artículo 209 que se refiere al principio de eficacia en la
función administrativa.”2.
Corolario de lo anterior, la prestación del servicio público de salud implica una serie de garantías
y obligaciones para con el usuario y el Sistema, las cuales en su ausencia dan pié a su falla y en
la posibilidad de la existencia de Responsabilidad del Estado o del ente prestador en caso de
cometer alguna clase de daño. Sin embargo este escrito se centrará en la responsabilidad de los
entes públicos de la prestación de la salud, analizando de manera tangencial la responsabilidad
de los entes privados, tales como las EPS, e IPS.
2 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia No. T-406 de 1993, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.
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IV. Génesis Jurisprudencial de la Responsabilidad Médico Hospitalaria y la Carga
Dinámica de la Prueba:
Dentro de la responsabilidad estatal, ha tenido extenso desarrollo jurisprudencial, la responsabilidad
médico hospitalaria, dentro de la cual se han dado distintos momentos que describiremos a
continuación.
Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico
asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones.
Posteriormente, en sentencia de octubre 24 de 19903, la Sala consideró que el artículo 1604 del Código
Civil debía ser aplicado también en relación con la responsabilidad extracontractual y en consecuencia,
la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado en los casos de responsabilidad
médica. La presunción de falla del servicio médico hospitalario que con esta posición jurisprudencial se
acogió, fue reiterada en decisión del 30 de junio de 19924, pero con una fundamentación jurídica
diferente, la cual hacía referencia a la posibilidad que tienen los profesionales, dado su “conocimiento
técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y
cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.
También, se observa que la presunción que en esas providencias adoptó la Sala, no es excepcional. En
el apartado 2 del artículo 1 de la Proposición de Directiva de la Comisión de las Comunidades Europeas
del 9 de noviembre de 1990 sobre la responsabilidad del prestador de servicios se dispone que “la
3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 24 de octubre de 1990, C.P. Dr. Gustavo de GreiffRestrepo, Exp. 5902, María Helena Ayala de Pulido.4 CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN TERCERA, Sentencia de julio 30 de 1992, C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández,Exp. 6897, Gustavo Eduardo Ramírez y Adiela Ocampo Rivera.
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carga de la prueba de la falta de culpa incumbe al prestador de servicios”5. Esta inversión de la carga de
la prueba parte también en la Comunidad Económica Europea de la idea de que el profesional dispone
de conocimientos técnicos, de las informaciones y de los documentos necesarios que le permiten
aportar más fácilmente la prueba de su ausencia de culpa6.
Más recientemente, la Sala ha considerado que la presunción de falla en los casos de responsabilidad
médico hospitalaria se deriva de la aplicación de la teoría de la carga dinámica de la prueba y por lo
tanto, dicha presunción no debe ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez debe
establecer cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia haciendo
especial hincapié en la prueba indiciaria7.
5 Cfr. DE ANGEL LLAGUES, Ricardo. Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil (con especialatención a la reparación del daño), Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, p. 42.6 En el mismo sentido el proyecto de ley relativo a la responsabilidad médica y a la asistencia a las víctimas de unaccidente terapéutico presentado por el mediador francés Jean Legatte, por considerar que “hoy es indispensableintroducir un principio de responsabilidad objetiva que repose sobre la idea de que el daño resultante de las prestacionesde los servicios médicos defectuosos es un riesgo de la entidad que debe ser equitativamente cubierta,independientemente de toda noción de falta”. Cfr. SOUSSE, Marcel. La notion de reparation de Domages en DroitAdministratif Francais, Paris, L.G.D.J., 1994, p. 447.7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, C.P. Alier E. Hernández Enríquez, 21 de febrero de 2002, Exp. 12.422,Nelson Hugo Tapia Sequeda y otros. En efecto, argumentó que: “observaciones similares a las anteriores, que serefieren a las dificultades que ofrece para el demandante la demostración de la falla del servicio, se han hecho respectode la prueba de la relación de causalidad existente entre el hecho de la entidad demandada y el daño del cual resultanlos perjuicios cuya indemnización se reclama. En efecto, también en ello están involucrados elementos de caráctercientífico, cuya comprensión y demostración resulta, en ocasiones, muy difícil para el actor. Refiriéndose a este tema, laSala expuso lo siguiente, en sentencia del 14 de junio de 2001 (expediente 11.901): “(...)se ha planteado un ciertoaligeramiento de la carga probatoria del demandante, a quien, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código deProcedimiento Civil, corresponde demostrar los supuestos de hecho del artículo 90 de la Constitución Política, que sirvede fundamento a sus pretensiones. Así, en sentencia del 3 de mayo de 1999, está Sala manifestó: “En consideración algrado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relación de causalidad entre la acción del agente y eldaño en los casos en que esté comprometida la responsabilidad profesional, no sólo por la complejidad de losconocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales ydocumentos que prueben dicha relación causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esamateria “el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia” “En términos generales, y en relación con el‘grado de probabilidad preponderante’, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más quecuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplementeposible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidosde manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidadpredominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos dehecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quienhace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a
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La carga dinámica de la prueba tuvo gran acogida en Argentina, donde varios renombrados autores
en el tema de la responsabilidad médica como Jorge Bustamante Alsina (en su obra
Responsabilidad de los Médicos en el Ejercicio de su Profesión), Alberto J. Bueres (autor de
Responsabilidad Civil de los Médicos) y Roberto Vazquez Ferreira (con Prueba de la Culpa Médica)
entre otros, introdujeron el tema de la carga dinámica de la prueba al campo de la responsabilidad
médica civil. Este tipo de carga probatoria contiene el principio según el cual en cada caso concreto,
serán el demandante y el demandado los encargados de aportar la prueba bien sea de la culpa o de
la ausencia de ésta, donde esta teoría “trata de obligar a todos los contendientes a aportar todas las
pruebas que estén a su alcance para lograr el conocimiento de la verdad real.”8 Y dentro de esta
teoría se determina que el juez “deberá prescindir de un principio general de presunción de la
culpa”9.
La carga dinámica de la prueba, nació como respuesta a la dificultad con las que se encuentra el
paciente o sus herederos en caso de muerte del primero, para probar asuntos prácticos y que
requieren de conocimientos científicos que no están presentes en el paciente y que solo pueden ser
conocidos por medio de consulta y colaboración de otros médicos, donde estos últimos se
mostraban renuentes en dictaminar en contra de los intereses de un colega.
Al ser adoptada la carga dinámica de la prueba dentro la responsabilidad médica, se determina que
será “el médico, en la medida en que las circunstancias de hecho se lo permitan, [quien] deba
aportar al proceso la prueba de cómo ocurrieron los daños sufridos por el paciente, y cuál fue la
demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosasno cabe la prueba directa, llegue a la convicción de que existe una ‘probabilidad’ determinante”. (Ibídem, p. 78, 79)...”. 8 TAMAYO JARAMILLO, Javier, Sobre la Prueba de la Culpa Médica, Biblioteca Jurídica Diké, Medellín-Colombia, 2001,p. 90.9 Ibidem, p. 91.
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diligencia y cuidado con que él atendió al enfermo”10. Pero ésta posición al ser adoptada por el
Consejo de Estado ha generado el efecto de pasar de una posición rígida a favor del médico
demandado y ha pasado a una posición totalmente favorable para el paciente o el demandante,
puesto que se tiene la tendencia a considerar que en todos los casos es el médico quien tiene la
capacidad de probar la ausencia de culpa.
Según el Dr. Javier Tamayo Jaramillo11, considera que el Consejo de Estado Colombiano ha llevado
muy lejos la teoría de la carga dinámica de la prueba, puesto que no solo ha llegado a presumir la
falla del servicio médico, sino que ha llegado a presumir la causalidad entre la falla y el daño en los
casos en que es imposible demostrar la causa del daño del paciente, donde se declara responsable
a la entidad médica demandada.
Después de observar el manejo que se le da a la responsabilidad médica hospitalaria, debemos
pasar a contemplar las características que debe tener la prestación del servicio público de salud.
10 Ibidem, p. 91.11 Cfr. Ibidem, p. 85.
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PRIMERA PARTE
I. Responsabilidad en la Prestación del Servicio Médico:
La apreciación de la falla del servicio es una ponderación de las circunstancias específicas en que
se produce el daño, más los medios con que contaba efectivamente el ente público y finalmente la
previsibilidad del daño causado. No obstante en la jurisprudencia se ha tendido a considerar
estándares de funcionamiento de servicio como lo vamos a ver adelante.
Las características de la falla del servicio serán descritas a continuación:
a) Las circunstancias del daño. Se trata de Estudiar el funcionamiento de la Administración
en un contexto real. La referencia a las circunstancias del daño remite así a varios tipos de
situaciones, de las que se pueden enumerar, sin pretender ser exhaustivos y taxativos, las
circunstancias de tiempo y de lugar que el juez toma en cuenta para decidir si hubo falta, o
bien si ésta refleja un funcionamiento desacertado.
b) Las circunstancias de tiempo. La actuación administrativa se circunscribe en un marco de
tiempo dentro del cual suceden los hechos de la falla, donde es posible que la anterior se
haya producido en situaciones de emergencia o en horas de la noche, lo que puede afectar
su apreciación. El daño no necesariamente se produce al momento de la atención médica
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como se podría pensar12, también se observan casos en que el daño se da con
posterioridad a la atención médica hospitalaria, siendo éstos los más comunes.
c) Las circunstancias de lugar. En condiciones normales las circunstancias de lugar no
tendrían un valor determinante en la apreciación del juez, pero podrían llegar a ser
determinantes en los casos donde la inaccesibilidad geográfica tenga implicaciones en la
prestación del servicio médico hospitalario.
d) Los medios del ente público. Se refiere a los medios que disponía el servicio para
asegurar la misión que dio el nacimiento del daño. En principio, ésta referencia a los medios
se explica lógicamente en la medida en que “nadie está obligado a lo imposible”13, por lo que
no es razonable exigir de la Administración un grado de perfección de comportamiento de
sus recursos materiales y humanos no le permitirían alcanzar.
No obstante, si la insuficiencia de los medios puede servir para excusar los defectos de la
acción administrativa, tales carencias pueden convertirse igualmente en un argumento válido
para apreciar más severamente el funcionamiento del servicio público en la producción del
daño. Tal y como se observa en el caso del servicio médico, donde el riesgo de los
pacientes implica tratar este tipo de falla como una actividad riesgosa, por lo que el Consejo
de Estado en la Sentencia del 30 de Julio de 1992 dice:
"(…) en los eventos de responsabilidad por el hecho de las cosas o de las actividades
peligrosas al actor sólo le incumbe probar el perjuicio sufrido por la conducta oficial, o sea el
12 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 24 de octubre de 1990, C.P. Dr. Gustavo de Greiff Restrepo, Exp.5902, María Helena Ayala de Pulido v. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. En éste caso la accionante quedóparapléjica seis meses después de la intervención quirúrgica en que se produjo la falla del servicio.13 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 11 de octubre de 1990, Exp. 5737, M.P. Dr. Gustavo de GreiffRestrepo.
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daño y la relación causal; quedándole a la parte demandada, para exonerarse, únicamente
la prueba de la fuerza mayor, la culpa exclusiva de la víctima o el hecho exclusivo del
tercero. En otras palabras, no se exonera con la prueba de la diligencia y cuidado (…)
Se justifica esa diferencia de trato entre la falla presunta en los servicios médicos y la que
puede desprenderse de las actividades o casos peligrosos, porque si bien el ejercicio de la
medicina en sí no puede calificarse como una actividad peligrosa, sí puede representar un
gran riesgo para los pacientes por los imponderables que la rodean, por lo que significa para
la integridad física y mental de las personas usuarias del servicio y porque, además, dichos
pacientes no estarán en la mayoría de los casos en condición de evidenciar las fallas que
puedan presentarse durante el proceso operatorio.”14
Producido el daño, será al juez de la Administración a quien corresponderá entonces
ponderar si las medidas administrativas que se hubieran podido evitar fueron exigibles como
se dijo con anterioridad.
e) La previsibilidad del daño. No es suficiente que la Administración haya sido teóricamente
capaz de evitar la ocurrencia del daño, sino que haya tenido la posibilidad real de hacerlo en
las circunstancias del caso. Ello tiene gran importancia cuando la Administración intenta
prevenir la ocurrencia de un acontecimiento que le es exterior, o de limitar sus efectos. Así
en el ámbito de la responsabilidad hospitalaria, el que un enfermo se suicide o se escape,
obligará a que el juez se plantee si su comportamiento anterior había hecho previsible el
14 Op. Cit. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 30 de julio de 1992, Exp. 6897, M.P. Dr. Daniel SuárezHernández.
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daño. Que se utilice un medicamento peligroso y el juez se preguntara si su nocividad era
conocida en la época.
En todo, caso se hace necesario analizar un elemento esencial en la Responsabilidad del Estado sin
el cual la existencia de una lesión o perjuicio, no podría ser indemnizable; éste es el daño
antijurídico.
A. El Hecho Generador:
Teniendo presente que las personas públicas no están obligadas a reparar de manera indistinta
todos los daños susceptibles de ser provocados por sus actividades públicas, el derecho
Administrativo ha desarrollado distintos matices que se resumen en la actividad desarrollada, el tipo
de daño que se produce y la situación de la víctima antes, durante y después del daño. Así mismo
se habla de la existencia de una culpa simple y en otros casos culpa calificada. Finalmente se
requiere y será indispensable que la victima aporte la prueba del carácter culposo del hecho
generador del daño.
De lo anterior se desprenden los dos esquemas clásicos de la clasificación por culpa y la
responsabilidad sin culpa.
1) Existencia del Daño Antijurídico:
El daño antijurídico es considerado como el primer elemento de la responsabilidad y se puede definir
como toda afrenta a la integridad de una cosa, persona, actividad o situación. Éste es la causa de la
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reparación sin la cual no se debe entrar a observar otros factores de la responsabilidad
inoficiosamente como son la imputabilidad y las causales de exoneración.
El daño tuvo ciertos cambios con la innovación de la responsabilidad del Estado suscitada gracias al
artículo 90 de la Constitución Nacional, que consideró que el problema de la responsabilidad no
debería centrarse únicamente en la conducta del ente responsable sino también en la víctima y el
daño sufrido por ésta. De hecho, en ponencia del Dr. Juan Carlos Esguerra Portocarrero en la propia
Asamblea Nacional Constituyente establece que en la nueva responsabilidad del Estado: “(...)se
desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad
de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella (...)”15.
De igual manera la jurisprudencia administrativa se expresó en el caso de Lidia Rosas de Noguera,
reiterando que la Constitución de 1991 no se fijó en la conducta del causante del daño sino en la
víctima misma; “(...)por ello importa más reparar el daño causado que castigar una acción u omisión
administrativa culpable.”16
Lo anterior implica que una vez causado un daño se contempla la posibilidad de indemnizar al
afectado por la existencia de un daño antijurídico, lo cual va de la mano del principio de la
solidaridad (CN Art. 1º) y de igualdad (CN Art. 13). Por lo tanto, la fuente de la responsabilidad
patrimonial del Estado “es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea
contraria al derecho, sino por el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar este
perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable. Esto significa obviamente que no todo perjuicio
15 ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Informe – ponencia , 22 de abril de 1991. Ponente: Juan Carlos EzquerraPortocarrero, Gaceta Constitucional Número 56, p. 15.16 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia del 14 de diciembre de 1992, Exp. 7130, actora: LidiaRosas de Noguera; C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta.
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deber ser reparado porque pudo no ser antijurídico, y para saberlo será suficiente acudir a los
elementos del propio daño que puede contener causales de justificación que hacen que la persona
tenga que soportarlo”. En otras palabras, la existencia de un daño antijurídico implica un detrimento
patrimonial o del algún tipo en la persona que carece de título jurídico válido, excediendo a todas
luces las cargas que ésta debe aguantar por ser administrado.
Entonces, la razón central del deber indemnizatorio por la existencia de un daño antijurídico radica
en que cualquier particular, por el solo hecho de pertenecer a la esfera obligatoria de actuación
administrativa, no lo obliga a un deber de sacrificio siempre que sufra un daño por la acción del
Estado. Si este daño reúne las condiciones de injusto, contrario al ordenamiento legal,
económicamente evaluable e individualizable, ha de tener el derecho de ser indemnizado por parte
de la Administración o sus agentes. Por ello, el administrado deberá tener una acción procesal para
verse satisfecho, sin que sea necesario probar el comportamiento doloso o culposo de la persona,
personas o entes responsables, en especial cuando el daño antijurídico surgió de un
comportamiento netamente institucional17; como podría ser la prestación del servicio público de
salud.
Sin embargo, en la opinión de los Doctores Juan Carlos Henao y Martín Bermúdez Muñoz18, la base
de la Responsabilidad del Estado Colombiano seguirá siendo la Falla en la Prestación del Servicio y
sería erróneo basarse únicamente sobre la base del daño antijurídico, salvo algunas excepciones
de responsabilidad objetiva; por ejemplo la el desequilibrio de la igualdad frente a las cargas
17 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia del 31 de octubre de 1991, Exp. 1059, C.P. Dr. JulioCésar Uribe Acosta.18 BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Responsabilidad de los jueces y del Estado, Ediciones Librería del Profesional, Bogotá.En donde se desarrolla una tesis similar del Dr. Juan Carlos Henao.
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públicas, la responsabilidad del Estado por los hechos de las leyes, o la responsabilidad por el hecho
de las cosas peligrosas. Para el Consejo de Estado la justificación de este principio es sencilla al
decir que: “(...) en efecto, si al juez administrativo le compete – por principio – una labor de control de
la acción administrativa del Estado, y si la falta del servicio tiene el contenido final del incumplimiento
de una obligación administrativa a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo
para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.”19.
Así las cosas se debe reconocer que en regímenes como el de falla en la prestación del servicio
médico, para poder determinar la existencia del daño antijurídico, no basta únicamente con probar la
existencia de un daño. Primero, es necesario tener en cuenta que la entidad estatal o su agente
asumen una obligación de medio o de prudencia y diligencia; de lo anterior se colige que cualquier
procedimiento médico representa riesgos para el paciente, quien de una u otra manera podrá exigir
la obtención de un resultado basado con un tratamiento o intervención preestablecido20. Segundo,
debe tenerse en cuenta que los riesgos de esta clase son asumidos por el propio paciente o su
familia, a quienes el ente hospitalario deberá explicar el procedimiento y los riesgos, así sabrá si se
encuentra en la obligación de asumirlos o no21, y en últimas, los daños necesarios que podrá esperar
del procedimiento si se aplica cabalmente22.
19 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia del 25 de febrero de 1993, Exp. 7742, Actor: RodrigoRivera Coronel; C.P. Carlos Betancur Jaramillo.20 Esto no implica que la responsabilidad derivada de la prestación del servicio médico se convierta en una obligación deresultado, sino que se aplique diligentemente el procedimiento acorde al caso que se trate, entonces se verá la presenciade la falla en la prestación del servicio cuando no se aplique el procedimiento debidamente, como en el caso de unacesárea mal practicada que lleva a la accionante a la esterilidad (sentencia de 24 de octubre 1990, Exp. 5902), o cuandono se encuentran los medios quirúrgicos o humanos necesarios para la debida atención (sentencia de 7 de octubre de1991, Exp. 6367); en todo caso se exceptúan los casos de cirugía estética donde la obligación es de resultado.21 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 3 de mayo de 1999, Exp. 11.169, C. P. Ricardo Hoyos Duque, VicenteSegundo Sierra Pérez vs. INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA.22 Como en el caso de la señora de la señora María Marleny Mahecha - sufriendo la parálisis de la mitad de su cara en laintervención de un tumor maligno – donde no se declaró la existencia de responsabilidad administrativa por falla en laprestación del servicio médico gracias a que el daño, pese a que se produjo de manos de la Administración, fue productode un alea quirúrgica de un riesgo informado a la paciente (5 de junio de 1992, Exp. 6817).
21
Sobre este último punto se debe considerar, según el Dr. Bermúdez Muñoz, que no es admisible
aceptar la existencia de un daño antijurídico a quien se le ha atendido o intervenido correctamente y
aun sufre un daño consecuente con un riesgo asumido concientemente por él o sus familiares23.
Como excepción a la regla, dentro de este escrito se observan casos en los que el consentimiento
del paciente no se puede obtener por circunstancias de fuerza mayor, donde para poder preservar
la vida del mismo el personal médico causa daños, y éstos no son considerados como antijurídicos
por prueba de la diligencia del personal médico y paramédico.
Así mismo, el autor menciona la hipótesis contraria, es decir, cuando el daño se produce por
circunstancias ajenas al riesgo y está revestido por tal gravedad que ahí se considera una
evidente presencia del daño antijurídico; según el Dr. Bermúdez estos casos se dan cuando: “la
atención inadecuada del paciente que le acarrea un daño que le causa un daño hace que éste
tenga la naturaleza de antijurídico pues se trata de un daño que él no debe soportar y que se
puede considerar como consecuencia del riesgo que asumió”24.
Habiendo abordado la existencia del daño antijurídico se debe proceder a observar el vínculo que
une un acto u omisión de la Administración con los perjuicios sufridos, por lo que se hace
necesario analizar la figura del nexo causal.
23 INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL XXI CONGRESO COLOMBIANO DE DERECHO PROCESAL– Ponencia de Martín Bermúdez Muñoz, La Noción de la Carga de la Prueba y el Régimen de la Falla Presunta en laResponsabilidad de las Entidades Públicas Prestadoras de los Servicios Médicos, Cartagena de Indias, Septiembre delaño 2000. pp. 6-10.24 Op. Cit. BERMÚDEZ MUÑOZ, Martín. Responsabilidad de los jueces y del Estado.
22
2) Nexo Causal:
El nexo causal es el que ha planteado el tema de la imputación, pues consiste en atribuir a un sujeto
determinado el deber de reparar un daño con base en la relación existente entre el hecho y el daño.
Esta relación de causalidad del daño con el hecho o la omisión deberá ser desvirtuada por la
autoridad encargada de prestar el servicio.
El Consejo de Estado se ha pronunciado, manifestando que no basta que exista el daño antijurídico
sufrido por una persona, pues es necesario que dicho daño sea imputable jurídicamente al Estado.
Este daño será imputable de acuerdo a los siguientes eventos que aplican a la actividad médica
hospitalaria:
a) El funcionamiento normal del servicio (Responsabilidad Objetiva) Cuando se produce un
daño en cumplimiento de un servicio.25
b) El funcionamiento anormal del servicio. Cuando el servicio no funciona, funciona mal o se
presta tardíamente (falla del servicio). Caso que es el más comúnmente visto dentro de la
falla del servicio médico hospitalario.
c) Cuando el daño es consecuencia del riesgo creado por la Administración, uno de sus
ejemplos se observa en un caso en el que se causa un perjuicio por la falta de celeridad en
tratamiento de las lesiones del paciente gracias a una demora en la práctica de la
escanografía necesaria para determinar la lesión a tratar.26
25 Op. Cit. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 3 de mayo de 1999. Actor: Vicente Segundo Sierra Pérez.Demandado: Instituto Nacional de Cancerología. Exp. 11.169, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.26 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 3 de mayo de 1999, Exp. 11943, C. P. Jesús María CarrilloBallesteros, Fernando Sosa Nañez y Otros vs. MINSALUD, DEPARTAMENTO DE RISARALDA, SERVICIOSECCIONAL DE SALUD, HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE, UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE PEREIRA.
23
La apreciación del vínculo de causalidad no admite el compromiso de la actividad administrativa,
sino cuando es posible demostrar que entre el perjuicio invocado y una actividad pública existe un
vínculo directo de causalidad. Lo que en palabras de Paillet27 se denomina: La exigencia de un
vínculo directo de causalidad.
Con base en lo anterior, es necesario que el juez vea precisado en toda demanda un perjuicio
efectivo que merezca indemnización, por ser consecuencia directa del daño experimentado y el
vínculo causal que une un hecho imputable al Estado. Esto se puede abordar desde distintas
teorías de la causalidad, como se verá a continuación.
a) Las Teorías sobre la Causalidad:
Teniendo presente que el Derecho es un sistema lógico y racional que no puede quedar sujeto al
sentimiento y a la mera apreciación subjetiva del juez, por más que su acción esté presuntamente
inspirada en la razón y en los más altos principios de equidad, de la necesaria conceptualización y
sistematización de los estudios jurídicos han surgido las siguientes teorías que han tratado de
resolver el complejo problema de las relaciones de causa y efecto.
27 PAILLET, Michel. La Responsabilidad Administrativa. Traducción y Estudio Introductorio Jesús María CarrilloBallesteros. Editorial Universidad Externado de Colombia. Santafé de Bogotá 2001.
24
i) Teoría de la Equivalencia de Condiciones28:
Propuesta por Glaser (1858), quien afirma que solo de manera excepcional una consecuencia es
resultado de una única causa, pues por regla general en la producción de los efectos participan
diversos antecedentes. A partir del desarrollo de ésta teoría, se puede concluir que cada una de las
condiciones que intervienen en la ocurrencia de un hecho debe ser considerada como una causa, de
tal manera que ninguno de los diversos factores que determinan el resultado tiene una importancia
superior. La extensión de esta teoría se ha agrupado en una serie de criterios bajo el concepto de
teorías individualizadoras. Como en el caso Saltarín, en donde la esposa del actor entró a un
Hospital del ISS en Barranquilla para dar a luz por un embarazo complicado que la tenía débil y
anémica, luego de la demora del centro asistencial para atenderlos y una mala incisión en el parto la
afectaron al punto de permitir que se desangrara y que falleciera cuando en el hospital no se
contaba con los materiales necesarios para remediar la crisis; lo que se descrubrió demasiado tarde
porque la fallecida fue abandonada en una sala del hospital donde no le dejaban ser vista por su
esposo, quien al verla en ese estado solicitó que se le enviara a un centro asistencial de mayor nivel
cuando ya era tarde para salvarla. Lo anterior mostró que todas las condiciones presentes causaron
el desmedro anímico y posterior fallecimiento de la paciente, viendose todas realcionadas con la falla
de la prestación del servicio médico hospitalario del centro asistencial en sus distintos niveles
(incluido el administrativo)29.
Así mismo se encuentra el caso Buriticá y otros, en el que fallece la esposa del actor a causa de un
trauma cráneoencefálico provocado por el atropellamiento de un vehículo fantasma, la tardanza de
28 REYES ALVARADO, Yesid. La Imputación Objetiva. Editorial Temis, Santafé de Bogotá 1996, p. 8.
25
un neurocirujano en el hospital, la falta de un electrobisturí, y el traslado de la afectada hacia otro
centro asistencial. En este caso también se declaró administrativamente responsable a la parte
demandada porque las fallas del centro asistencial fueron las que produjeron la muerte, ya que
empeoraron la crítica pero estable condición de la accidentada30.
ii) Teoría de la Causalidad Adecuada31:
Al contrario de las teorías individualizadoras pretenden formular un principio de causalidad
adecuada. Una teoría atribuida a Von Kries parte de la teoría de la equivalencia pero alejado de su
indefinición, requiere distinguir causas de condiciones. Donde las causas tienen distintas relaciones
con el daño producido, puesto que existen en estas distintos potenciales de producir el daño y solo
una de estas causas se podrá observar como directa y necesaria para la producción del daño. Es
decir que aunque existen numerosas posibilidades para provocar y atribuir el perjuicio, sólo una de
éstas puede ser considerada como la que verdaderamente lo hizo.
La anterior causalidad se puede ver en el caso del señor Caicedo González, a quien se le produce
un perjuicio con la muerte de su hijo recién nacido, quien muere a causa de la caída de la camilla
donde lo había colocado el medico que asistía el parto y la imposibilidad de hacer uso del equipo de
resucitación que estaba bajo llave, donde la falta de diligencia fue la una causa eficiente para que se
produjera la muerte del recién nacido.32 Así mismo se tiene como ejemplo de la causa eficiente el
caso del señor Sierra Pérez, donde a su hija menor en un tratamiento quirúrgico para retirarle un
29 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 24 de Agosto de 1992, Exp. 6754, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo,Henry Enrique Saltarín Muñoz V. Instituto Colombiano De Seguros Sociales – Seccional Atlántico.30 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 7 de octubre de 1991, Exp. 6367, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo,Fabio Buriticá Valencia y Otros v. Instituto de Seguros Sociales.31 GOLDENBERG, Isidoro. La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1984,p. 1.
26
tumor que se encontraba próximo a su cadera se le produjo paraplejia, la cual se intento corregir con
otra intervención quirúrgica en la cual se retiró cera ósea de la columna pero la condición de la
menor no cambio y luego con otra intervención se retiró la totalidad de la cera ósea, pero el perjuicio
de la paraplejia no fue corregido. De todos estos hechos se observa que la causa directa y necesaria
del perjuicio ocasionado a la menor fue la práctica incorrecta del primer procedimiento quirúrgico
originada en la ausencia de exámenes necesarios, sin importar así la existencia de un tumor o las
demás intervenciones quirúrgicas realizadas a la menor.33
Para determinar la existencia del nexo causal se hace necesario tratar la carga de la prueba, puesto
que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado en qué casos debe ser el demandante
quién debe tener el deber de probar la existencia del nexo causal entre el hecho y el perjuicio.
B. Carga de la Prueba34:
En la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, al
principio se le exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus
pretensiones. Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia de octubre 24 de 199035
consideró que el artículo 160436 del Código Civil debía ser aplicado también en relación con la
32 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 11 de noviembre de 1999, Exp. 12165, C.P. Dr. Jesús María CarrilloBallesteros, Actor: Roosevelt Caicedo González y Otros. Demandado: Hospital San Vicente de Palmira.33 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 3 de mayo de 1999, Exp. 11.169, C.P. Dr. Ricardo Hoyos DuqueActor: Vicente Segundo Sierra Pérez. Demandado: Instituto Nacional de Cancerología.34 CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, 22 de marzo de 2001, Exp. 13284, C. P. Dr Ricardo Hoyos Duque,Jesus Alberto Rodriguez Lopez y Otra vs. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ARMENIA Y OTRO.35 Op. Cit. CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 24 de octubre de 1990, Exp. 5902, C.P. Dr. Gustavo de GreiffRestrepo, María Helena Ayala de Pulido v. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.36 CODIGO CIVIL, “Art. 1604. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturalezasolo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de laspartes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.
27
responsabilidad extracontractual, y en consecuencia la prueba de la diligencia y cuidado
correspondía al demandado en los casos de responsabilidad médica. La presunción de falla del
servicio médico que con esta posición jurisprudencial se acogió, fue reiterada en decisión del 30
de julio de 199237, pero con una fundamentación jurídica diferente, la cual hacía referencia a la
posibilidad en que se encuentran los profesionales, dado su “conocimiento técnico y real por
cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que
puedan formularse contra sus procedimientos. Más recientemente, el Consejo de Estado ha
considerado que la presunción de falla en los casos de responsabilidad médica, se deriva de la
aplicación de la teoría de la carga dinámica de las pruebas (explicada con anterioridad) y por lo
tanto, dicha presunción no debe ser aplicada de manera general sino que en cada caso el juez
debe establecer cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia.
En concordancia con lo anterior, el Consejo ha considerado que “(…) no todos los hechos y
circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen
implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran
presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor
posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva.
Allí esta, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito deaquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito hayasobrevenido por su culpa.La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que loalega.Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulacionesexpresas de las partes.” (subrayas fuera de texto)37 Op. Cit. CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera, 30 de julio de 1992, Exp. 6897, C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández, Gustavo Eduardo Ramírez y Adiela Ocampo Rivera vs. Instituto de Seguros Sociales, apelación proveniente del TribunalAdministrativo de Risaralda.
28
imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente
se produce la inversión permanente del deber probatorio”38.
Es así que, las dificultades que afronta el demandante en los eventos de responsabilidad médica
han motivado, por razones de equidad, la elaboración de criterios jurisprudenciales y doctrinales
tendientes a equilibrar dicha carga, no sólo se manifiestan en relación con la falla del servicio,
sino también respecto a la relación de causalidad. En cuanto a este último elemento, se ha dicho
que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la
complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados, sino también por
la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, “el juez puede
contentarse con la probabilidad de su existencia”39, es decir, que la relación de causalidad queda
probada “cuando los elementos de juicio suministrados conducen a un grado suficiente de
probabilidad”40.
En síntesis, en muchos eventos el juez relevará al accionante de acreditar la falla del servicio médico,
en aplicación del principio de la carga dinámica de las pruebas, ya sea a través de una inversión de la
carga de las mismas, con base en el alto grado de dificultad que representa para éste acreditar hechos
de carácter científico o realizados, en condiciones en que únicamente el profesional médico puede tener
acceso a la información. Luego, en algunos eventos no se requerirá que la prueba aportada por el
demandante genere certeza sobre la existencia de la relación causal, pues en consideración a la
complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados, el juez puede darla por
38 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 10 de febrero de 2000, Exp. 11.878, C.P. Dr. Alier EduardoHernández Enríquez, Josué Reinaldo Durán Serrano y Otros vs. HOSPITAL UNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZVALENCIA Y UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER - UIS.39 Ibidem.40 IbIdem.
29
establecida con la probabilidad de su existencia. Sin embargo, para que proceda la declaración de
responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico hospitalario, el demandante debe
acreditar la prestación u omisión en el servicio médico asistencial cuando éstas han existido y el daño
que se derivó de éstas.
Se hace necesario observar los medios probatorios que tienen a su disposición las partes, para la
prueba del hecho, la causalidad y los perjuicios, los cuales se tratarán a continuación.
C. Medios Probatorios en Materia de Responsabilidad Médica:
Como quiera que se trata de una discusión jurídica en torno a la responsabilidad Estatal en la
prestación de un servicio público tan esencial como es la salud, relacionado con una práctica
científica ajena al juez y a los apoderados, en donde se busca encontrar la explicación causal del
daño, y valorar el manejo administrativo y la conducta profesional, para efectos de determinar su
responsabilidad en los hechos que determinan las causas del perjuicio. En este sentido, las pruebas
adquieren gran importancia en procura de lograr la protección judicial de los derechos en pugna,
pues bien es sabido que la defensa del derecho sustancial está determinada por la prueba del
mismo, razón por la cual se ha llegado a afirmar “Idem est non esse aut non probari” (lo cual se
traduce en: tanto da no probar como no tener derecho).
En estos casos, para probar aspectos científicos y técnicos existen unos medios probatorios por
excelencia, como el dictamen pericial y la prueba documental, la que en particular contiene la
historia clínica. A continuación se analizarán estos medios probatorios:
30
1) Prueba Pericial:
Es uno de los medios probatorios más importantes en materia de responsabilidad médico
hospitalaria, pues la discusión jurídica en este campo se refiere, de manera general, sobre aspectos
científicos y técnicos, de los cuales el juez requiere del dictamen pericial que es “un medio de
prueba, que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la
persona versada en la materia de que se trate hace dilucidar un asunto, que requiere de especiales
conocimientos”41.
En el campo que nos ocupa, los conocimientos en principio los poseen los profesionales de la
medicina, por tanto, el perito debe ser médico experto de la especialidad afín al área de la
controversia; tal como lo podemos encontrar en sentencias tan antiguas como la Sentencia del
Consejo de Estado de Septiembre 29 de 198342: “Los dos peritazgos médicos ordenados en este
juicio fueron claros en señalar que la operación practicada era la clínica y técnicamente indicaba
para el caso y que la actuación médica-quirúrgica desarrollada por la Caja Nacional de Previsión con
la paciente fue correcta. No hubo por consiguiente falla alguna del servicio”.
2) Prueba Documental:
Este medio probatorio no ofrece mayores dificultades, consiste en hacer conocer al juez los hechos
objeto de la demanda por medio de documentos, que en este caso serán casi siempre las fórmulas
41 PARRA QUIJANO, Jairo. Tratado De La Prueba Judicial – Prueba Pericial. Tomo V. Segunda Edición, EdicionesLibrería del Profesional, Santafé de Bogotá, 1996, p. 4.42 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 29 de Septiembre de 1983, Exp. 2867, C.P. Eduardo Suescún, ActorMartha Claudia Higuera de Zamudio.
31
médicas y la historia clínica. La historia clínica es un documento privado, que contiene una
declaración de ciencia, en donde el médico consigna cuáles son los síntomas, el diagnostico y el
tratamiento al que se debe someter al paciente, así como el estado del mismo al momento de su
ingreso y egreso del centro médico asistencial. El seguimiento que se haga de la historia clínica es el
que garantiza la comprensión del enfermo, por ésto se le debe dar seguridad al paciente respecto a
que los datos aportados por él, no podrán ser utilizados en su contra por mandato de la Ley 23 de
1981.
En caso de que el médico o institución hospitalaria se niegue a entregar la historia al paciente, éste o
los perjudicados podrán solicitar al juez que en la etapa probatoria se ordene su exhibición y una vez
que ésta se practique, el juez hará transcribir la historia a menos que quien la exhiba permita su
incorporación al expediente, en caso de que la historia no se encontrara, nosotros consideramos que
esto permitiría al juez inferir la negligencia con que está actuando el médico o la institución
hospitalaria, lo que podría considerarse un indicio (Art. 249 C.P.C.).
La exposición de esta afirmación se respalda en la jurisprudencia del Consejo de Estado que en
varias ocasiones lo ha expuesto, tal y como sucedió en el caso de Henry Enrique Saltarín Muñoz,
donde la historia médica del personal que atendió a la esposa fallecida no se entregó por completo,
llevando a la sección tercera a declarar administrativamente responsable al ISS seccional Atlántico,
gracias a que no logró probar la diligencia y debido cuidado de su personal médico.43 Otro de los
momentos de sentencias que con más claridad lo ha colocado es la Sentencia del Consejo de
43 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 24 de Agosto de 1992, Exp. 6754, C.P. Dr. Carlos Betancur, HenryEnrique Saltarín Muñoz vs. Instituto Colombiano de Seguros Sociales – Seccional Atlántico.
32
Estado de Marzo 22 de 200144 así: “No obstante, consideró el a quo que aunque el hospital
demandado sí brindó atención médica a la menor, no acreditó que dicha atención hubiera sido
eficaz, prudente e idónea de acuerdo con las circunstancias propias del caso concreto, pues no
aportó la prueba documental solicitada, esto es, la trascripción mecanográfica de la historia clínica,
ni se practicó el dictamen pericial porque éste estaba condicionado al aporte de la prueba
documental. Razón que hizo extensiva al Instituto Seccional de Salud del Quindío, porque “este ente
nada hizo para procurar la práctica de dicha prueba”. En síntesis, consideró que había lugar a
derivar responsabilidad en contra de las entidades demandadas, porque éstas no tuvieron “la
suficiente diligencia probatoria, de acuerdo con la carga que en cabeza tenían”. (Subrayas fuera de
texto).
3) Testimonio Técnico:
De manera general el testimonio se define como “Un medio de prueba que consiste en el relato que
un tercero le hace al juez sobre el conocimiento que tiene de hechos en general”45. A su vez, el
testimonio técnico, viene a ser una especie del testimonio, que se caracteriza porque lo rinde una
persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos y científicos sobre la materia que
ocupa el litigio. Éste es un medio probatorio que cobra importancia práctica, ya que la atención
médica es realizada en equipo, compartiendo responsabilidades entre profesionales de la salud y
éstos pueden hacer deducciones técnicas respecto a lo sucedido. Además, se observa en la última
44 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 22 de Marzo de 2001, Exp. 13284, C.P. Ricardo Hoyos Duque, JesúsAlberto Rodríguez López vs. Hospital San Juan de Dios de Armenia y Otro.45 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de Derecho Probatorio, Sexta edición, Ediciones Librería del Profesional, Santafé deBogotá, 1.996, p. 57.
33
década una clara tendencia de los galenos hacia desmentir el llamado mito de la “solidaridad
gremio”, procurando dar un visión objetiva de los hechos producto del daño46.
II. Falla del Servicio:
La responsabilidad requiere del soporte de la falla del servicio, la existencia del daño y el nexo
causal entre los dos, si se logra demostrar la existencia de los tres elementos, la existencia de
responsabilidad del Estado se declará, en caso contrario, es decir ante la ausencia de uno de estos
elementos, ésto seria imposible.
Siempre que hay responsabilidad hay falla del servicio, pero no siempre que haya falla del servicio
cargamos con responsabilidad estatal. Entonces existe la falla:
1. Cuando no se presta el servicio;
2. Cuando se presta en forma irregular;
3. Cuando se presta tardíamente.
Cuando se habla de falla del servicio se debe tomar en cuenta el contenido obligacional, que
normalmente se exige al Estado al asumir una determinada función, y así para establecer cuándo
46 Se resalta como en el caso del señor Henry Villegas se observa a todos los médicos de los Seguros Sociales deMedellín escudaron a los tratantes del accionante procurando disfrazar sus complicaciones como un álea quirúrgica.Mientras tanto, los peritos del Tribunal y la Sección Tercera aplicaron su conocimiento objetivamente para concluir quese hizo mal la sutura de una operación de colostomía en un centro asistencial del ISS – Seccional Antioquia y éstaempeoró al borde de la peritonitis por las dilaciones injustificadas del servicio médico estatal, llevando al afectado alpunto de acudir bajo sus propios medios a centros asistenciales privados con un peritonitis en avanzado estado degravedad. Todo lo anterior procura probar cómo el testimonio técnico logra descubrir lo que el ojo inexperto del juezadministrativo no puede: la realidad médica ocultada por el funcionario tratante. Ver; CONSEJO DE ESTADO. - SALAPLENA, 11 de diciembre de 1992, Exp. 7416, C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta, HENRY VILLEGAS GIRALDO, yOTROS vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS – SECCIONAL ANTIOQUIA.
34
había falla del servicio uno debía acudir a la norma y observar si ésta se había o no violado, en caso
que se presentara la violación se podía afirmar con seguridad que se daba una falla del servicio.
Ese contenido obligacional tiene dos formas de presentarse: una forma específica y una genérica.
La forma específica la encontramos en cada norma determinada al caso en el cual se aborde la
supuesta falla. Pero hay ocasiones en que no se presenta tan claro ese contenido obligacional,
entonces se dice que es un contenido obligacional de carácter genérico y la norma a la cual se
accede en esos casos es la imposición constitucional, del art. 2° C.N., que contiene la obligación del
Estado de proteger la vida, honra y bienes de las personas, siendo esta obligación de medio y no de
resultado.
A. Concepto de Falla del Servicio:
El concepto de falla en el servicio ha tenido una evolución histórica la cual en este texto dividiremos
en clásico y moderno, los cuales se exponen a continuación.
1) Concepto Clásico:
El Consejo de Estado consideraba que la falla del servicio se definía como la “falta anónima,
orgánica, funcional de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia
del servicio”47, de esta definición se deriva que el Estado era responsable por el mal funcionamiento,
el no funcionamiento o el funcionamiento tardío del servicio, sin importar si el daño ocurrido en las
47 SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, Nuevos Conceptos de Responsabilidad Médica, Ediciones Doctrina y Ley Ltda.Santafe de Bogotá D.C., 2000, p. 166.
35
anteriores situaciones tuvo origen en la conducta responsable o no del médico, puesto que como lo
exponía una sentencia del Consejo de Estado del 28 de Septiembre de 1967, “la administración
debe responder cuando el daño se ha causado como consecuencia de una falla en el servicio que
estaba obligado [sic] a prestar”48, así mismo sostiene el Consejo de Estado que la responsabilidad
del Estado es “objetiva, anónima, basta que se acredite que el perjuicio se produjo como
consecuencia de la prestación de un servicio a cargo del Estado”49.
Se tenía así, que la administración se hallaba en un deber de indemnizar por todo perjuicio
producido con o sin responsabilidad del agente que realizó la conducta que originó el perjuicio.
2) Concepto Moderno:
En la actualidad se viene trabajando un nuevo concepto de falla del servicio en el Consejo de
Estado, el cual dice que es “la violación al contenido obligacional que se impone al Estado, y que
puede ser infringido ya sea porque así se deduce nítidamente de una norma que estatuye con
precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso concreto”50. La novedad de este
nuevo concepto de falla del servicio, consiste en que ésta se configura cuando se incumplen los
contenidos obligacionales establecidos en la Constitución, la ley o en los reglamentos y en todos los
eventos en que la administración asume u organiza un servicio.
48 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 28 de septiembre de 1967, C.P. Dr. Carlos PortocarreroMutis.49 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 24 de octubre de 1985.50 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 30 de marzo de 1990, C.P. Dr. Antonio José de IrisarriRestrepo.
36
B. Elementos de la Responsabilidad en la Falla del Servicio:
En la responsabilidad del Estado por falla del servicio médico se tienen varios elementos
identificados como son una falla funcional del servicio, la producción de un daño y finalmente una
relación causal entre la falla del servicio y el daño.
Primero tenemos, se tiene claro que la falla del servicio médico es la violación de las obligaciones
que recaen sobre el Estado. Para determinar su existencia es necesario “precisar cuál era la
obligación genérica y especifica que el Estado tenía en el caso concreto, y si efectivamente la
agencia estatal demandada cumplió o no con ese deber”51. Por lo tanto conociendo las obligaciones
de la administración en la prestación del servicio se logrará determinar si éstas se incumplieron, pero
para lograrlo se debe conocer no solo la obligación genérica del Estado contenida en el Artículo 2°
C.N., sino también las obligaciones específicas en la prestación del servicio médico, las cuales
estarán contenidas en la ley y los reglamentos que regulen la actividad.
A continuación se tiene la producción de un daño, que es elemento necesario para que se configure
una obligación resarcitoria en cabeza del Estado, por ésto es necesario que las partes afectadas
prueben la existencia de un daño puesto que “Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le
pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la
calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil”52. En lo anterior se observa que el
daño es un elemento primordial en la responsabilidad del Estado, puesto que no es lógico
51 Op. Cit., SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, Nuevos Conceptos de Responsabilidad Médica, p. 169.52 Ibídem, SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, Nuevos Conceptos de Responsabilidad Médica, p. 170.
37
indemnizar a una persona sin haber sufrido un perjuicio, porque la parte demandante se estaría
enriqueciendo sin justa causa.
Como último elemento, debe existir una relación de causalidad entre la falla del servicio médico y el
daño, ésta radica en que “el daño debe ser efecto o resultado de esa falla o falla del servicio”53 y así
mismo este nexo causal debe ser próximo, determinante del daño y apto o idóneo para causar dicho
daño.
Finalmente, sólo cuando el accionante demuestra los falla funcional del servicio, la producción de un
daño y una relación causal entre los anteriores, se puede decir que existe una falla probada del
servicio, la cual es diferente a la falla presunta del servicio, la cual nació como respuesta a los casos
en que le era imposible al demandante demostrar por estar la falla contenida en la actividad médica
y se hacia necesario crear una presunción en contra de la administración.
C. Falla del Servicio Médico:
El Estado ha asumido por mandato del Artículo 49 de la C.N. la prestación del servicio público de
salud a través de instituciones hospitalarias y de profesionales, sin perjuicio de que éste pueda ser
prestado por entidades privadas. Esta actividad desarrollada por la administración en algunos casos
deviene en daños a particulares y de los que nace la obligación en cabeza del Estado de indemnizar
los perjuicios sufridos. Pero es necesario para que nazca la obligación de indemnizar por parte del
Estado, que el daño haya sido producido por la prestación irregular, deficiente y violatoria de las
normas legales o los postulados de la lex artis de la administración.
38
El Consejo de Estado ha considerado que la responsabilidad del Estado en los casos de falla del
servicio médico estará sustentada en “la irresponsabilidad, el descuido y la omisión por parte de los
médicos”54 así como en un “perjuicio, cierto y determinado y la relación de causalidad entre la falla y
el perjuicio”55.
D. Presunción de Falla en el Servicio Médico:
La necesidad de una presunción de falla del servicio médico nace como respuesta a la inversión de
la carga de la prueba que tiene origen en el hecho de que no es el perjudicado sino el demandado
quien debe probar que su conducta fue diligente y cuidadosa, puesto que es éste último quien tiene
conocimiento de primera mano de las formas en que los procedimientos fueron realizados. Así se
logró “aliviar la pesada carga probatoria que tenia el paciente, ya que esta se tornaba injusta, debido
a que el paciente frente al médico está en situación de inferioridad, es más fácil para el médico
demostrar que obró con diligencia y cuidado”. 56
La presunción de la falla del servicio debe distinguirse de la presunción de responsabilidad, puesto
que en la primera presunción se permite al demandado demostrar la diligencia y cuidado para
eximirse de responsabilidad, sin que se establezca la causa del daño ni se le exija la prueba de una
causa extraña para ello. De lo anterior se deduce que quien causo el daño puede eximirse de
responsabilidad probando que actuó como sujeto diligente y avisado.
53 Ibídem, SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, Nuevos Conceptos de Responsabilidad Médica, p. 170.54 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 5 de febrero de 1998, C.P. Dr. Jesús Maria CarrilloBallesteros, exp. 13337.55 Ibídem, CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 5 de febrero de 1998, C.P. Dr. Jesús MariaCarrillo Ballesteros, exp. 13337.
39
Al respecto de la presunción de falla en el servicio médico el Consejo de Estado dijo que “en los
casos de falla presunta, presunción, que por admitir prueba en contrario, permite a la parte que
atribuye el daño demostrar la diligencia y cuidado en su actuación, es que actuó dentro de los
cánones de la mayor eficiencia posible, sin culpa”57, con lo cual se reafirma lo observado en el
aparte anterior.
Así pasaremos a la presunción de responsabilidad o también llamada responsabilidad objetiva.
II. Responsabilidad Objetiva:
Este régimen de Responsabilidad Estatal se caracteriza porque para su ocurrencia no se requiere
dentro de ella ningún comportamiento irregular de la Administración, no se busca falla, y el ente
estatal normalmente cumple sus funciones de acuerdo con la ley.
Normalmente el fundamento de esta responsabilidad objetiva se encuentra en el desequilibrio de las
cargas publicas, es decir, surge cuando la persona afectada, que sufre el perjuicio, queda con
respecto a los demás miembros de la sociedad en inferioridad de condiciones al tener que soportar
una mayor carga y frente a esa situación le corresponde a los demás miembros de la sociedad
contribuir para volver nuevamente el equilibrio en forma tal que todas las personas queden con la
misma carga pública.
56 Op. Cit., SERRANO ESCOBAR, Luis Guillermo, Nuevos Conceptos de Responsabilidad Médica, p. 174.57 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 24 de agosto de 1992, C.P. Dr. Carlos BetancurJaramillo, exp. 6754, Actor: Enrique Saltarín Monroy.
40
Los casos de responsabilidad objetiva se presentan en relación con un grupo determinado de
personas, no tiene un carácter general, ya que no es un daño irremediable, y se convierte en una
carga pública de carácter general que debe soportarse.
Es decir que la Administración responderá cuando, se encuentra un nexo causal entre su
funcionamiento y el resultado dañoso producido por un riesgo tan fuerte que haya creado un riesgo
jurídicamente relevante que además se realice en un resultado lesivo. Fuera del ámbito médico, se
recuerdan los ejemplos de la desigualdad de las cargas públicas por el hecho de las leyes, los daños
causados por instalaciones militares peligrosas como cantones, entre otros58.
A. La Relación de Causalidad en la Imputación Objetiva
Para este aparte se considera necesario introducir la teoría de la profesora Beladiez Rojo, quien en
su libro “Responsabilidad e Imputación de Daños por el Funcionamiento de los Servicios Públicos”59
ha encuadrado la teoría de la responsabilidad objetiva de la administración por medio de un paralelo
con la responsabilidad en el Derecho penal.
1) Creación del Riesgo Jurídicamente Relevante por la
Administración:
58 HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, Alier Eduardo., Responsabilidad de las Entidades Oficiales Prestadoras del Servicio deSalud, en la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en:
http://www.scare.org.co/Publicaciones/Recursos/RML_3_2002/responsabilidad_entidades_pag32.htm59 BELADIEZ ROJO, Margarita, Responsabilidad e Imputación de Daños por el Funcionamiento de los ServiciosPúblicos, Ed. Tecnos, Madrid – España, 1997, pp. 98 - 120
41
En consonancia con lo anterior la autora afirma que la responsabilidad de la administración se
causara únicamente, cuando exista unión entre la relación de causalidad con el funcionamiento del
servicio y un hecho dañoso, creado por un riesgo jurídicamente relevante del cual resulta el perjuicio.
A lo anterior expresa que si esta teoría se basará exclusivamente en un resultado típico seria
difícilmente comparable a la responsabilidad civil administrativa. Primero, porque en esta materia
“(…) no existe un resultado típico propiamente dicho: basta con que se cause daño para que se de el
presupuesto exigido por la norma para que surja responsabilidad.”. Por otro lado, la norma que
regula la responsabilidad administrativa se entendería como “(…) es una norma general que lo que
pretende es garantizar la indemnidad de los ciudadanos y no prohibir conductas.”
Sin embargo, el concepto de responsabilidad objetiva del Derecho penal obtiene utilidad cuando la
autora sustituye las expresiones resultado típico por el de daño, y cuando los daños capaces de
originar responsabilidad para la administración son daños jurídicamente relevantes por ser
antijurídicos. Así las cosas, para que se pueda considerar un daño como objetivamente imputable
seria necesaria que la acción del agente estatal causante haya creado un riesgo del que se derive la
acción lesiva, todo sobre el marco de que estos sean antijurídicos.60
En este orden de ideas, es necesario entender que dentro de la teoría de la imputación objetiva,
tendrá importancia en el concepto de la imputación la naturaleza de los riesgos creados por la
conducta de la cual se deriva el daño. Lo anterior se justifica, en que los daños consecuentes al
riesgo necesariamente tienen que ser imputados al sujeto causante, del cual surge la obligación de
indemnizar los perjuicios sufridos por la parte afectada.
60 Cfr. Ibídem, BELADIEZ ROJO, Margarita, Responsabilidad e Imputación de Daños por el Funcionamiento de losServicios Públicos, p. 98 – 99.
42
Así las cosas, la autora crea tres requisitos para que se pueda considerar jurídicamente relevante el
riesgo sobre el cual se sustenta la responsabilidad administrativa en la producción del daño por
imputación objetiva. Éstos son que con la actuación administrativa se haya creado un riesgo
general, que sea inherente al servicio y que no este socialmente admitido; los anteriores se
desarrollan a continuación:
- Para que el riesgo sea general, necesariamente se debe considerar que tendrá que incidir
sobre de todos los bienes y personas sometidos al servicio. Es decir que deberá influir en
conjuntos de personas perfectamente identificables. Sobre este aspecto, la Doctora
Baladiez Rojo trae a colación el ejemplo – de gran utilidad en el tema a tratar - de las
personas ingresadas a un hospital que contraen una infección hospitalaria. Paralelamente,
introduce otro ejemplo (una persona que sufre de una crisis nerviosa a causa de ruidosas
obras públicas realizadas frente a su residencia) con el cual aclara que la imputación solo
será posible si el riesgo afecta a la comunidad en general, sin producirse por las condiciones
particulares de ese individuo con el servicio.
- Que el riesgo sea inherente al servicio, implica necesariamente que éste produzca única y
exclusivamente por la actividad de la Administración, a lo cual se traen a colación las
causales de exoneración de responsabilidad relevantes, a saber, fuerza mayor o caso
fortuito, o causas extrañas al servicio dentro del nexo causal. En este punto se puede
comprender mejor el punto con un ejemplo, donde un ciudadano que sufre un accidente en
el cual se fractura una pierna, pero fallece gracias a un accidente que sufre la ambulancia
que lo traslada al colisionar en una intersección con un automóvil de un tercero que se
queda sin frenos. En este orden de ideas, se incluye como casual de exoneración la llamada
43
culpa exclusiva de la víctima, algo realmente ocurrente dentro del ámbito médico
hospitalario, ya que sin importar la respuesta del personal médico, hay casos en los que la
parte afectada no lleva a cabo los cuidados adecuados para con su persona, de dónde se
puede pregonar la acción dañosa y no en la administración. Finalmente, es necesario
observar que para que el riesgo sea inherente al servicio deberá producirse por el giro
ordinario de sus labores, y no exclusivamente imputable a sus agentes o funcionarios dentro
del común denominador de acciones causadas por su culpa o dolo61.
- Tercero, es que la que la actividad cobijada por la responsabilidad administrativa no este
socialmente admitida. A esto Beladiez ha dicho: “la sociedad ha asumido como propios de
la vida en común no solo la actividad productora del riesgo sino también el daño mismo y de
ahí que se considere que tales riesgos son jurídicamente irrelevantes”62. Sobre este punto
la consideración primordial es que existen niveles de tolerabilidad social que pueden
considerar el riesgo y los eventuales daños socialmente admitidos, sopesables por un
beneficio mediato que se trae a la sociedad; como por ejemplo los eventuales daños al
sistema respiratorio de los ciudadanos que hacen uso del sistema público de trasporte. Aun
así la actividad que causará responsabilidad administrativa objetiva tiene que sobrepasar
esta esfera e implicar un sacrificio especial e injusto por parte del dañoso, de donde
forzosamente surge el principio de la ruptura de igualdad ante las cargas públicas; sin dejar
atrás los daños ocasionados dentro de actividades catalogadas como ilícitas por el sistema
legal.
61 Cfr. Ibídem, BELADIEZ ROJO, Margarita, Responsabilidad e Imputación de Daños por el Funcionamiento de losServicios Públicos, p. 111.62 Ibídem, BELADIEZ ROJO, Margarita, Responsabilidad e Imputación de Daños por el Funcionamiento de los ServiciosPúblicos, p. 116.
44
2) Crítica
A juicio propio, la teoría de la responsabilidad objetiva no debería ser aplicada a todos los casos de
responsabilidad de la administración por prestación del servicio médico, como se ha visto
últimamente en la jurisprudencia del Consejo de Estado, pese a que no se ha declarado
abiertamente. La aplicación de la presunción de la responsabilidad en la falla del servicio se ha
extendido a casos que solían tratarse como falla presunta del servicio, puesto que al considerar el
Consejo de Estado que la administración es la más apta para probar que el servicio médico se
prestó debidamente, a privado a ésta de la posibilidad de exculparse probando la diligencia y
cuidado en la prestación del servicio en que se originó el daño en los casos en que la entidad carece
de la capacidad probatoria.
Lo anterior, tiene origen en la aplicación errónea que el Consejo de Estado a dado a la teoría de la
carga dinámica de la prueba originada en España, que nació como respuesta a la imposibilidad o
incapacidad de aportar ciertas pruebas en cabeza de una de las partes, lo cual hizo necesario que la
parte con capacidad para proveer la prueba la aportara. Al adoptar esta teoría el Consejo de Estado
creó una responsabilidad objetiva dentro de la falla del servicio médico, al considerar que es siempre
el médico quien está mejor capacitado para probar la forma en que se prestó el servicio y así
eximirse de responsabilidad, lo cual ha significado que el paciente solo tiene que probar la existencia
de un daño y la relación causal con la actividad de la administración.
Es así, que se presume que la actividad de la administración en la prestación del servicio médico es
la causante del daño y solo resta a la administración probar la ausencia justificar su conducta, pero
en los casos donde le es imposible probar la ausencia de falla se tiene que la administración se ve
45
forzada a responder a pesar de existir causales eximentes de responsabilidad que solo el paciente
puede probar.
3) Teoría del Doble Nivel de Imputación
Cuando estamos frente a un caso de responsabilidad Médica y Hospitalaria se han expuesto teorías
de acuerdo a todo supuesto de responsabilidad extracontractual pues, además del daño hay una
acción o omisión, y esta debe generar responsabilidad atribuida a un sujeto determinado. La
atribución de la conducta constituye una imputación63. De esta manera se llega a una forma viable
de abordar la responsabilidad objetiva que permite dividir la actividad de la Administración y de la de
su agente.
La imputación de primer nivel no presenta mayores dificultades cuando la conducta que se pretende
atribuir sea de una persona física, ya que con la constatación de que dicha persona es autora
material de la acción u omisión de que se trate, es suficiente para que se produzca la imputación.
Pero las cosas son diferentes cuando se trata de imputar a las personas jurídicas como es el caso
de la Administración, porque las personas jurídicas solo pueden actuar por medio de personas
físicas. En esta situación es necesario acudir a otros títulos de imputación distintos de la simple
descripción de causa material para poder adjudicar o imputar a dicha persona jurídica la conducta de
que se trate.
63 Op. Cit. (Saavedra Becerra), pp. 715 – 720.
46
Los títulos de imputación de primer nivel son, la integración de la persona física en la organización
administrativa, y por otra parte, que su actuación se haya dado en el ejercicio o con ocasión de sus
funciones.
Fundamental para tener en cuenta es que en toda responsabilidad extracontractual, además del
daño y la imputación de una conducta a un determinado sujeto jurídico, debe existir una precisa
relación entre la conducta atribuida y el daño sufrido por la victima. De lo que se trata es de
establecer si es posible imputar el daño a la conducta, a su vez imputable a un sujeto determinado.
Se configura así el segundo nivel de imputación, el de designar la conducta dañosa a un sujeto
jurídico.
• El primer nivel de imputación incluye que la persona física esté integrada en la organización
administrativa. Que actué en ejercicio de sus funciones y sumisión al poder de dirección de
la Administración.
• El segundo Nivel es la fase de imputación objetiva en el sentido estricto. Se precisa cuando
un daño (que tiene que ser antijurídica) puede ser atribuido a una conducta.
Es decir que dentro de los requisitos de la imputación de doble nivel se debe encontrar algún vínculo
de causalidad entre el daño y la conducta entre el funcionario y la Administración, y luego, que el
daño se objetivamente imputable, a lo que se llega a la necesidad de definir el riesgo correctamente.
Entonces se llega de nuevo al nivel de crítica de cuáles son los riesgos merecedores de imposición
de responsabilidad objetiva. Ésta es una labor digna de la legislación y la jurisprudencia, las cuales
deberán desarrollar los respectivos niveles de riesgos y cuál será el grado de tolerancia a asumir.
47
SEGUNDA PARTE
I. Perjuicios:
Los perjuicios se han entendido como las secuelas derivadas de un daño causado a la víctima.
Éstos han tenido una evolución que brevemente describiremos a continuación hasta llegar al
concepto actual.
En la época victoriana el perjuicio fue visto en la jurisprudencia francesa como la violación de un
derecho o de una situación jurídicamente protegida o legítima en cabeza de una persona64. Con
el paso del tiempo, esta concepción del carácter personal del daño fue cambiando hasta
transformarse actualmente en lo que el Consejo de Estado francés determinó como perjuicio
personal, el cual consiste en todo perjuicio que afecte de forma directa a quien lo exige, sin
importar que su origen esté en la muerte o invalidez de un tercero o si existe un nexo de
parentesco con la víctima.
Los perjuicios para ser indemnizables deben tener como características el ser personales,
directos y ciertos.65 En cuanto a la característica personal de los perjuicios, esta se identifica con
la legitimidad jurídica de la persona natural o jurídica que desea se le indemnice y esta petición
podrá ser para sí o para otro.
64 Cfr. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 89.65 Cfr. Ibídem. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 87.
48
En éste orden de ideas, la petición para sí por parte de personas individuales fue y es la forma
tradicional de exigir la responsabilidad de la Administración, donde sólo se le exigirá identificar el
título que le sirve para probar su derecho y hacerlo efectivo, aclarando que no solo puede pedir
para sí sino a nombre de su representado. Así mismo puede realizarse una petición para otro,
donde una persona pretende el resarcimiento colectivo y no propio. En éste caso se amplió el
carácter personal del daño al protegerse un interés colectivo, lo cual implicó el ampliar la
legitimación por activa.
Otra característica de los perjuicios es que sean ciertos, lo cual se refiere a la existencia de estos,
la cual deberá ser demostrada con la certeza de su ocurrencia donde “aparezca[n] como la
prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual”66, lo cual no se opone a que los
perjuicios sean futuros puesto que éstos serán indemnizables si se demuestra oportunamente
que ocurrirán.
La tercera y última característica se refiere a la relación causal directa del perjuicio con el daño;
simplemente se refiere a lo próximo que en la relación de hechos se encuentra el hecho
generador del daño a el perjuicio a indemnizar.
Así pasaremos a los niveles de certeza del perjuicio, donde se divide el perjuicio en perjuicio
consolidado y no consolidado.
49
A. Perjuicio Consolidado:
Dentro de éste tipo de perjuicios se encuentran los que ya se han cristalizado o exteriorizado, los
que ya están en el pasado y son “una realidad aprensible para el Juez, quien no puede adoptar
un comportamiento diferente: la realidad muestra la existencia de un perjuicio que es
incuestionable”67, como son los gastos realizados por la víctima, ya sean médicos, funerarios o
relacionados con la incapacidad sufrida y por otra parte la perdida o deterioro de bienes
materiales e inmateriales. De todo esto, se tiene que los perjuicios comprendidos dentro de esta
clasificación son el daño emergente y el lucro cesante.
La otra cara de la moneda es el perjuicio no consolidado que se tratará a continuación.
B. Perjuicio No Consolidado:
En éste tipo de perjuicio el juez puede “califica[r] la certeza del perjuicio a partir de una situación
existente” o calificar “a partir de una situación que no es real en el momento de la calificación”68. En
estas dos situaciones el juez deberá realizar una ficción, ya sea en la extensión del tiempo transcurrido
en el primer caso y en la situación misma, así como su extensión de tiempo en el segundo caso.
1) Perjuicio No Consolidado a Partir de una Situación Existente:
En el caso concreto, se adquiere la certeza del perjuicio de una situación existente al momento de
calificarlo el juez, así el juez toma una situación actual y la prolonga a futuro, con la certeza que los
66 Ibídem. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 131.67 Ibídem. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 135.
50
efectos del daño se prolongaran en éste. Pero en ningún momento la mera expectativa genera el
derecho a indemnización, puesto que “no se puede asegurar que hay aminoración patrimonial” y no es
el perjuicio “cierto porque se tiene a lo menos la certeza de que la situación que expresa el daño
existe”69. A la anterior prolongación a futuro se imponen limites para así evitar el “ocio improductivo”70,
por lo cual los anteriores efectos sólo se prolongaran hasta cuando sea normal en la costumbre.
Así mismo, se dice que “El juez exige otros elementos para llegar a la conclusión y dar así mayor
consistencia a la presunción que permite calificar como cierta la continuidad de una situación que, en
términos de certeza absoluta jamás podría ser calificada como tal”71, lo que denota la necesidad del
juez de buscar otros factores en los cuales apoyar sus proyecciones.
Finalmente se parte del principio en el cual no se avala la tragedia eterna y se advierte a la victima de
su deber de reaccionar frente al hecho dañino y sobreponerse. Es decir que no se indemnizará a la
persona que permanece sin laborar, pese a haber superado la etapa de recuperación sin haber
quedado con secuelas que lo incapaciten totalmente.
En contraste a continuación se tratará el perjuicio no consolidado a partir de una situación
inexistente.
68 Ibídem. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 136.69 Ibídem. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 139.70 Ibídem. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 146.71 Ibídem. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 150.
51
2) Perjuicio No Consolidado a Partir de una Situación Inexistente:
En éste caso, “el juez analiza la existencia del perjuicio en relación con situaciones inexistentes al
momento en que debe calificar la certeza”72, éstas situaciones fictas se refieren a supuestos que,
según la victima, de no haber existido el daño se habrían dado.
Así la perdida de oportunidad se tendrá que indemnizar en los casos en que se tenga certeza sobre
la perdida definitiva de la misma, ésto a pesar de que exista un desconocimiento respecto de si la
víctima habría o no podido lograr la ventaja esperada. Ejemplos de la anterior pérdida de
oportunidad, son la pérdida de un ascenso o empleo, la pérdida de un contrato y la pérdida de la
posibilidad de cura de una enfermedad.
De la perdida de oportunidad en la cura de una enfermedad, se tiene como ejemplo el caso de Jorge
Eduardo Polanco Rodríguez73, donde el Consejo trato el tema de la perdida de oportunidad dijo:
“CHABAS ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a
ejemplos extraídos de la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente
manifestación), otros como los siguientes: un abogado, por negligencia no comparece en un recurso y pierde
para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un automovilista, al causar lesiones por su
culpa a una joven, le hace perder la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas para la selección de
azafatas. (…) Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1.
Una culpa del agente. 2. Una ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser
el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa,
porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de esa oportunidad puede ser debida a causas
72 Ibídem. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 152.73 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 27 de marzo de 1987, Exp. 13006, C.P. Dr. María Elena GiraldoGómez, Actor: Jorge Eduardo Polanco Rodríguez Y Otros. Demandado: Caprecom y Nación (Ministerio DeComunicaciones).
52
naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del causante del daño la que ha
hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del agente no es
una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado.”
En la búsqueda de la certeza del perjuicio el juez recurre en muchas ocasiones a las presunciones,
como apoyo a las pruebas que en cada caso particular ofrecerán la certeza buscada. En esta
búsqueda el juez debe también tazar los perjuicios sufridos por la víctima, los cuales se describirán a
continuación.
II. Tipología del Perjuicio:
Tradicionalmente en Colombia los perjuicios se han clasificado en patrimoniales y morales,
siguiendo así la terminología de la doctrina francesa. Sin embargo esta clasificación poco a poco ha
sido demeritada por considerarse que muchos de los perjuicios indemnizables no caben dentro de la
clasificación74. De hecho para el Dr. Juan Carlos Henao es imposible concebir un daño que se
encuentre por fuera del patrimonio, porque si el patrimonio es el “conjunto de bienes y de
obligaciones de una persona” y se considerase que toda lesión “no-patrimonial” afecta así los
llamados “derechos subjetivos patrimoniales”, necesariamente todo daño afectará el patrimonio. Lo
que ocurre para el autor, es que los llamados daños extrapatrimoniales, no tienen una naturaleza
económica medible, lo que no necesariamente implica que éstos no afecten el patrimonio de la parte
afectada. De esta manera se ha llegado a confundir el concepto del daño como aminoración del
patrimonio, con el de la indemnización pecuniaria del daño, llegando así a la clasificación del
derecho colombiano de perjuicios patrimoniales y no patrimoniales. Dentro de los primeros se ha
53
incluido el lucro cesante y el daño emergente, mientras que dentro de los segundos se ha
comprendido el daño moral o pretium dolores, el llamado perjuicio fisiológico o daño en vida en
relación, tratados posteriormente.
Para conciliar la discusión, el Dr. Henao ha preferido idear la clasificación de perjuicios materiales e
inmateriales, posición que se acoge y desarrolla dentro de este escrito75.
Ahora bien, dentro de nuestra tradición no se ha incluido una tercera clase de daños, los daños
punitvos o “punitive damages”. Éstos presuponen que la conducta del causante del daño es lo
suficientemente grave como para justificar el daño hecho, y que ésta fue motivada por cierta
conducta ilícita o dolosa que permite al autor conocer perfectamente las consecuencias de sus
acciones. Por ello, esta clase de daños no se ven representados en la persona afectada, sino por el
contrario, lo que buscan es recompensar o incentivar a la persona que llevó a los tribunales al autor
del daño. En segundo lugar, se constituyen como una sanción para conductas cuasidelictivas, que
no alcanzan a llegar dentro de la esfera del derecho penal. Tercero, se decretan para cubrir ciertos
gastos y daños que no son habitualmente compensables, tales como la afectación de los
sentimientos, los honorarios de los abogados u otros gastos generados por el proceso. Finalmente,
buscan una manera de evitar o suspender las prácticas que llevaron a la constitución del daño76 por
medio de una cifra a título de castigo o actividad resarcitoria77. Esta clasificación se ha visto
desarrollada de manera incipiente en la recompensa para los actores en las acciones de clase o
grupo, las populares, o las multas impuestas a las entidades financieras por violación a normatividad
74 Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto, Responsabilidad Civil Extracontractual, Décima Edición, Santafé de Bogotá, EditorialTemis, 1998, p. 167.75 Cfr. HENAO, Juan Carlos, El Daño, pp. 192 y 193.76 SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, EdicionesJurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2003, p. 617.77 Como en el sonado caso de los anticonceptivos de los setentas, donde se logró una cuantiosa indemnización porpunitive damages que se dirigió hacia la investigación para el desarrollo de drogas anticonceptivas más seguras.
54
en materia de lavado de activos (que buscan la reinversión en sistemas y procedimientos más
seguros) contenidas en la Reforma al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
A. Los Daños Materiales:
Esta clasificación parte básicamente del contenido de los artículos 1613 y 1614 del Código Civil78,
que suscita la subclasificación de lucro cesante y daño emergente. Para el tratadista Javier Tamayo
Jaramillo, lo anterior se traduce en que hay un daño emergente “(...) cuando un bien económico
(dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima; por el contrario, hay un bien
económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en
el patrimonio de la víctima.” 79 Así como un lucro cesante que se entendería representado por los
bienes que se dejaron o dejarán de percibir en el patrimonio de la víctima gracias al hecho dañoso.
Sin embargo esta clasificación debe tener en cuenta la idea de que ambos pueden darse en eventos
futuros o pasados, ya que todo depende del momento en el cual se esté desarrollando el proceso
administrativo y la forma en la que se representa la lesión en la(s) víctima(s). De esta manera la
jurisprudencia colombiana entendió que éstos se constituyen en distintos tiempos, subclasificándolo
en “debido, vencido o consolidado” y “lucro cesante futuro”, teniendo un tratamiento pecuniario
sustancialmente diferente. El lucro cesante consolidado o vencido es la pérdida de utilidad o
ganancia que una persona sufre en su patrimonio desde la fecha en la que se produjo efectivamente
78 Código Civil de la República de Colombia, Art.1613: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente yel lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o dehaberse retardado su cumplimiento. Exceptúanse los casos en los que la ley la limita expresamente al daño emergente.Art. 1614: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de haberse cumplido o de habersecumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia provecho que dejade reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado sucumplimiento”.79 TAMAYO JARAMILLO, Javier, De la Responsabilidad Civil, Tomo II – “De los perjuicios y su indemnización”, Bogotá,Editorial Temis, 1986, p. 117.
55
el daño hasta cuando la sentencia declara la obligación indemnizatoria. Mientras tanto el lucro
cesante futuro es la liquidación del lucro cesante entre la fecha de la sentencia y la fecha en la que
finalizará el deber de indemnizar. Estos dos conceptos serán tratados en el aparte correspondiente a
la liquidación del perjuicio.
Así mismo es necesario tener en cuenta la subdivisión de daño emergente y lucro cesante sobre las
cosas y las personas teniendo en cuenta dónde afecta primariamente el daño. El daño emergente
será en las personas cuando el daño afecta primariamente la integridad física y psíquica de la
persona (por ejemplo la afectación física de una persona para seguir laborando en su profesión, o la
pérdida que sufre una familia del miembro que generaba el ingreso económico), mientras que la
segunda se encuadra cuando el daño se da en la persona sin llegar a causarle un daño corporal sino
en los demás bienes dentro de su patrimonio (la pérdida de un bien con el cual producía su
sustento).
1) Daño Emergente:
El daño emergente surge como la perdida patrimonial sufrida por la victima o actor. Es necesario
tener en cuenta que la anterior distinción es importante hacerla en razón de que puede ser la victima
u otras personas relacionadas quienes sufran los perjuicios. Así mismo, a continuación entraremos a
tratar los perjuicios cristalizados y no cristalizados dentro del daño emergente, los cuales se
diferencian si se produjeron con anterioridad o posterioridad a la sentencia en el proceso.
56
a) Daño Emergente Cristalizado en la Lesión de una
Persona:
Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho, este daño se presenta cuando el bien lesionado es
primariamente la persona humana en su aspecto físico, aspecto que se puede ver representado
desde las distintas perspectivas de afectación del daño emergente.
En primer lugar se puede producir daño emergente cuando por consecuencia del daño se produce
la muerte de una persona. Entonces se entenderá que el daño emergente se compondrá por todos
los gastos y pérdidas económicas incurridas por ocasión de la muerte de la persona. De esta
manera saldrá a relucir la cobertura de los gastos funerarios usuales, tales como terrenos, ataúd,
sala de velación, cremación, traslados, etc; o en palabras de la Sección Tercera del Consejo de
Estado, “También se reconocerá la cantidad que como daño emergente tuvo la sentencia
consultada, como que dicho gasto (gastos funerarios) está debidamente probado.”80. Para ésto se
podrá hacer uso de todos los medios probatorios permitidos, aunque lo usual es que se allegue
facturas de compraventa de los servicios funerarios u otros. A ésto comenta el Dr. Henao, que en la
jurisprudencia colombiana no se ha dado el caso en el que se rechace el gasto por ser suntuario,
pero que como en Francia, es posible que la jurisprudencia le ponga un límite a los gastos
excesivamente cuantiosos de acuerdo a la clase socioeconómica de las personas afectadas, tal y
como se dijo en un fallo del Tribunal Civil de Lille en Francia: “(....) el reembolso de estos gastos solo
80 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 15 de septiembre de 1993, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo. En elmismo sentido ver el fallo de la misma sección de octubre 2 de 1996, Exp. 9406.
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puede ser reclamado al responsable en la medida en que sean normales y no excesivos, teniendo
en cuenta la situación social del difunto.”81.
Así mismo, en nada cierra la posibilidad de que la jurisprudencia considere como daño emergente
los gastos incurridos por la familia antes de la muerte del paciente, o cuando simplemente se trata
de unas simples lesiones personales, como por ejemplo, los viajes de la familia y el paciente para
atenderlo, los medicamentos, etc. Por ejemplo, en el fallo de Diciembre 11 de 1992, el Dr. Julio
César Uribe Acosta bien hizo en confirmar la decisión de condenar al pago de todos gastos médicos,
quirúrgicos y de traslado cubiertos por las hermanas del accionante, observando que éstos fueron
debidamente acreditados dentro de la demanda82; regla que también se aplica a casos en los que no
se sobrevive. De hecho en el caso que se cita se condenó al Instituto de Seguros Sociales –
Seccional Antioquia a cubrir en la calidad de daño emergente, las operaciones, medicamentos no
cubiertos por la demandada y traslados probados por la familia del accionante, que no fue atendido a
tiempo después de una intervención quirúrgica de colostomia defectuosamente suturada, y que tuvo
que ser atendida a costa propia en una Institución Prestadora de Salud de carácter privado.
Entonces se colige, que el daño emergente de esta clase no necesariamente lo sufre el paciente, por
lo cual la jurisprudencia permite que se liquide a las personas que se hacen parte del proceso dentro
de la demanda probando haber sufragado ciertos gastos como respuesta a la falla del servicio
médico hospitalario, constituyéndose en un daño emergente en la lesión a personas distintas a la
víctima.
81 TRIBUNAL CIVIL DE LILLE, Sentencia de 28 de marzo de 1962, Dallez, 1962, J, 431. En: Op.cit. HENAO, JuanCarlos, El Daño, p. 200.82 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA, 11 de diciembre de 1992, Exp. 7416, C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta,HENRY VILLEGAS GIRALDO, y OTROS vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ISS – SECCIONAL ANTIOQUIA.
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También existen eventos en los que el fallador también pasará a analizar no solamente la existencia
de daño emergente, sino si dentro de la actividad de la entidad que produce el daño se puede incluir
el daño emergente por las acciones efectuadas como respuesta inmediata al caso. Esta hipótesis se
presenta en el caso de Lourdes Rubiela Girón, que sufrió quemaduras de segundo y tercer grado
gracias al descuido de una enfermera (en el transcurso de unos baños de inmersión en agua
caliente para el tratamiento de las hemorroides postparto). El demandado (Hospital Universitario de
San José de Popayán) respondió inmediatamente a la falla de la prestación del servicio con el
cubrimiento total de todos los tratamientos necesarios para la recuperación de la paciente, por lo
cual el Consejo de Estado no encontró daño emergente alguno que no hubiera sido cubierto.
Así las cosas, se entiende que la liquidación de este daño emergente comprende todos los gastos
realizados o por realizar con ocasión de las lesiones físicas sufridas por la falla del servicio médico, y
que permitan el restablecimiento de la salud del afectado o su desenvolvimiento en el mundo externo
hasta su recuperación total o por el resto de sus días. De esta manera se podrá solicitar el
cubrimiento de un tratamiento sufragado o por sufragar, por lo tanto se puede correr con las
erogaciones pasadas – como en el caso ya visto – o con las futuras. Las erogaciones pasadas
corresponderán con las que se hayan llevado a cabo con anterioridad de la sentencia, mientras que
las erogaciones futuras tendrán lugar después de la sentencia, ya sea porque no se han producido
(ej: operaciones sin realizar) o porque de seguro ocurrirán (ej: gastos para la vida diaria del paciente
incapacitado como enfermera, chofer, etc.).
En todo caso, la identificación y cuantificación de estos daños, aparte de ser probada por los
accionantes, deberá ser objeto de prueba pericial, para que el monto incurrido sea actualizado de
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acuerdo con las pautas jurisprudenciales83. No es determinante que el daño sea pasado, presente o
futuro ya que el juez tiene el deber de reconocer de manera directa todos los egresos patrimoniales
que se produzcan con ocasión del daño sufrido por la víctima en el caso. Mal se haría, si tales
desembolsos fueran definidos legal o jurisprudencialmente, porque cada caso es distinto, por lo cual
el juez deberá analizar con cuidado los hechos y pruebas aportados por la víctima, los accionantes,
los demandados y los peritos84.
b) Daño Emergente por Avería de las Cosas:
Cuando el dañado por la acción estatal es un bien – sea mueble o inmueble – el administrado tendrá
derecho a que se restablezca éste a su situación original, o si no es posible hacerlo por su
destrucción o grave deterioro, el ente responsable deberá efectuar una indemnización en un valor
sustituto, para lo cual se requerirá de una experticia pericial que defina su monto a momento del
fallo85. Cualquier tipo de gasto podrá incluirse como daño emergente sí se prueba efectivamente la
pérdida, deterioro, o destrucción del bien o servicio gracias a la acción del ente estatal; será
indemnizable siempre y cuando haya sido debidamente probado a través de los medios de prueba,
principalmente peritajes y experticias. Por lo anterior, gracias a la prueba que se presente y a la
83 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 14 de agosto de 1997, Exp. 11.807, En: Op.Cit. SAAVEDRABECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, p. 626.84 Op.Cit. HENAO, Juan Carlos, El Daño , p. 204. Inclusive se ha llegado a cancelar pasajes aéreos en primera clase paraque el paciente vaya a recibir tratamientos especiales en el exterior en compañía de su respetiva acompañante; VerSentencia del CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 28 de julio de 1995, Exp. 10165, C.P. Daniel SuárezHernández, Actor Samuel Jerez Rey.85 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 5 de julio de 1991, Exp. 6.014, C.P. Daniel Suárez Hernández, en.Op.Cit. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, p. 619.
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fundamentación de la petición, es que se determinará la oportunidad de obtener indemnización de
los daños emergentes suscitados por la responsabilidad del Estado86.
Sin embargo, el daño emergente sobre las cosas no se produce únicamente por el daño o pérdida
de las cosas. También se pueden incluir las erogaciones que son consecuencia de su privación,
como el reemplazo por otro bien de similar calidad, pago de abogados, etc.87
2) Lucro Cesante:
Ahora bien, el daño emergente no es el único daño patrimonial que se puede producir ante la
existencia de una falla en la prestación del servicio médico. Es posible que los dañosos dejen de
percibir ingresos a partir de la ocurrencia de la lesión, lo cual se considera como lucro cesante,
aparte tratado a seguir teniendo en cuenta si se produce en afectación de las cosas o de las
personas.
a) Lucro Cesante por la Pérdida de las Cosas:
El lucro cesante por la pérdida de las cosas no debe ser excluido del todo, pero es necesario aclarar
que si el bien mueble o inmueble perdido tiene un valor, de por si ya se encuentra ante la existencia
de un daño emergente. Otra es la situación, cuando se logra probar la existencia de ganancias
frustradas gracias a la pérdida de ese bien. Por lo tanto, al aplicar el ejemplo podrá verse que no
existe lucro cesante en la pérdida de, por ejemplo, un lancha de recreo que se utilizaba los fines de
86 Cfr. Op. Cit. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, p.621.
61
semana para ir a la playa. Sin embargo, puede cuantificarse lucro cesante, sí este vehículo se
utilizaba constantemente para una explotación económica como taxi entre poblaciones marítimas.
En este caso hipotético se deberá determinar probatoriamente, que efectivamente se dio la merma o
ausencia patrimonial para liquidar a pasado y a futuro. En la falla del servicio médico hospitalario es
difícil encontrar un caso que cumpla con la clasificación, aunque no se descarta su ocurrencia.
b) Lucro Cesante por el Fallecimiento de las Personas:
Cuando una persona fallece, sus beneficiarios tendrán derecho a recibir indemnización por el dinero
que dejará de aportarles el muerto. Para lograrla no hace falta únicamente probar que la persona
fallecida era una persona económicamente productiva sino que sus beneficiarios dependían
económicamente de sus ingresos88. Aun así, la posición jurisprudencial vigente, y que se cree que
continuará de la misma manera, es que la dependencia económica se presumirá en quienes se
encuentran legalmente legitimados en la obligación alimentaria.
Antes de continuar es necesario apreciar que la aceptación del lucro cesante por muerte o lesión
permanente de una persona, puede variar cuando ésta no es un individuo económicamente
productivo. En estos casos las condiciones del individuo cambiarán la procedencia o liquidación del
perjuicio, como se ve enseguida:
87 Cfr. Op.Cit. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 20788 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 4 de julio de 1997, Exp. No. 110182, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque,María Luisa Valenzuela. Al respecto de la dependencia económica se dijo que: “Sin embargo la decisión recurrida semantendrá porque la parte actora no demostró la causación real del perjuicio material que se dice sufrieron la esposa ylos hijos del Dr. Valencia García, aspecto sobre el cual no existe ninguna prueba ni referencia siquiera indirecta de partede los numerosos testigos que declararon en éste proceso. La dependencia económica, entendida como el vínculoexistente entre quien provee a la subsistencia de la otra persona y ésta, es un hecho que debe acreditarse por cualquierade los medios de prueba autorizados por el ordenamiento jurídico y constituye el presupuesto ineludible para que sepueda predicar el daño cuya reparación se demanda”.
62
• Vale la pena argumentar que cuando la persona que fallece es un pensionado, no hay lugar a
la indemnización por lucro cesante porque los beneficiarios de éste (esposa o compañera
permanente, hijos menores de 18 años o menores de 25 económicamente dependientes y que
no pueden trabajar por razón de sus estudios, y en su defecto padres económicamente
dependientes o hermanos inválidos) podrían acceder a la sustitución pensional. En todo caso,
si los beneficiarios no logran a cumplir con los demás requisitos para ser acreedores al derecho
pensional, será procedente llevar a cabo la solicitud de indemnización por lucro cesante89.
• Si la persona fallecida o lesionada se dedicaba a una profesión liberal, la libre aceptación del
riesgo de sus ingresos es considerable, pero ésta no implica que la ausencia de su derecho
como víctima(s) a la reparación de unas pérdidas económicas por ocasión de la falla de la
Administración. Para estos casos deberá apelarse a la prueba concienzuda de los ingresos del
afectado o fallecido, gracias a que las personas dedicadas a estas ocupaciones por lo general
no reportan estos ingresos; una buena prueba en Colombia sería la declaración de renta del
afectado, puesto que por virtud del artículo 10 de la Ley 82 de 1982 se estableció que “Para la
tasación de perjuicios en acciones indemnizatorias contra el Estado deberá examinarse la
concordancia entre los daños allegados y la declaración de renta de las personas vinculadas a
la controversia”. Sin embargo en este caso la declaración de renta del afectado, no podrá
tenerse en cuenta como una prueba solemne sino como un elemento de convicción, que
deberá aplicarse junto con otros medios de prueba90.
• Las amas de casa, aunque anteriormente la Corte Suprema de Justicia considerare que no
presentaban actividad profesional o laboral alguna, el Consejo de Estado ha acudido a los
89 Cfr. Op. Cit. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, p.637.90 Cfr. Op.Cit. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto, Responsabilidad Civil Extracontractual, p. 286.
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cálculos salariales de una persona que realiza las mismas labores que éstas91. En otra
jurisprudencia, se admite lucro cesante de una ama de casa que quedó parapléjica gracias a
una mala práctica con anestésicos a los que era alérgica; en el caso se consideró que: “El
estado físico tan precario en que quedó la actora como consecuencia de la intervención de que
fue objeto, traducido en la parálisis que según el peritazgo determinó una incapacidad del 100%
de su actividad laboral, lleva consigo la consecuencia lógica de su indemnización, por cuanto el
no poder atender los oficios domésticos de su casa por el resto de su vida, implica que debe
contratar a una persona que los realice y no se puede negar que en el desarrollo normal de
vida dichos oficios tienen que darse, puesto que la preparación de alimentos, cuidado de los
vestidos, limpieza de la casa son básicos en el diario acontecer, razón por la cual, para la Sala,
hay fundamento suficiente para reconocer dicho rubro, y lo hará sobre el quantum del salario
mínimo legal, porque si bien es cierto que no es éste el que generalmente se paga a una
empleada doméstica, ello radica en que se le proporciona alimentación y vivienda, que se
consideran parte del salario en especie. Más aun cuando debe tenerse en cuenta que en el
caso de autos queda sin indemnización la atención y cuidado prodigados al esposo e hijos de
una parte, y de otra que la propia lesionada al no poder valerse por sí misma necesita de una
persona que la ayude hasta en sus mínimas necesidades fisiológicas.”92.
• En el caso especifico de un menor de edad, no se puede tener con certeza la comprensión del
lucro cesante porque se está especulando sobre una mera expectativa o posibilidad de
ganancia futura. La jurisprudencia francesa ha optado por analizar las circunstancias especiales
del niño y llegar a hacer una proyección de lo que su vida podrá ser, mientras que la
91 Cfr. Op.Cit. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, p.634.92 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 24 de octubre de 1990, Exp. 5902, C.P. Dr. Gustavo de GreiffRestrepo, María Helena Ayala de Pulido vs. ISS.
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colombiana se ha negado rotundamente a la liquidación de lucro cesante, porque así se trate
de la posibilidad de un daño futuro no se puede depender de su efectiva ocurrencia; aparte que
se juega con el alea especial donde el menor efectivamente destinare sus ingresos para la
manutención de sus padres o los beneficiarios demandantes93. Sin embargo cuando el menor
no fallece, a partir del fallo del 16 de marzo de 1989 del Consejo de Estado, se ha liquidado
lucro cesante por un salario mínimo legal por la pérdida de la capacidad laboral futura94.
• Finalmente se encuentra la regla compensatio lucri cum damno, que radica en que si el daño
produce lucros o ventajas para la víctima, éstas podrían reducirse de la indemnización95. Esta
situación se ha visto en un fallo de octubre 12 de 1992 del Consejo de Estado, en el que el
accionante presentó un dictamen que lo incapacitaba, pero con posterioridad se probó que
estaba laborando en la misma actividad a la que siempre se había dedicado, sin ninguna
merma de capacidad laboral por lo que se estaría indemnizando un daño inexistente, y por
tanto favoreciendo al demandante96. En todo caso, esta doctrina no se debe aplicar cuando se
logra probar que el afectado cambió de actividad laboral o cambió en algo su situación gracias
al daño sufrido, y llega a obtener mejor provecho económico que en el pasado97.
Volviendo al tema en general, se deberá entender que cuando el lesionado no fallece (salvo casos
en los que la persona es inhábil por edad u otra condición, o adquiere tal condición), normalmente
93 Al respecto ver: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 2 de agosto de 1997, Exp. 10427, Humberto CoboDelgado; 12 de febrero de 1992, Exp. 6182, Alfonso Dorado y otros; 11 de Septiembre de 1997, Exp. 11.764, OlimpoArias Cedeño y otros.94 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 16 de marzo de 1989, Exp. 3931, C.P. (¿?).95 DE CUPIS, Adriano, El daño, Teoría General de la Responsabilidad civil, Barcelona, Editorial Bosch, Casa Editorial,1975, p. 329. En: Op.Cit. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la AdministraciónPública, p. 636.96 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 13 de diciembre de 1995, Exp. 10606; también sentencia de 15 denoviembre de 1995, Exp. 10301 y 29 de octubre de 1992, Exp. 7093.97 Cfr. Op. Cit. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, p.636.
65
recibirá la indemnización a título propio, de acuerdo a la capacidad laboral perdida. La regla general
es que se indemnice aplicando un criterio compensatorio a lo dejado de devengar, todo visto dentro
de la perspectiva de la pérdida física, es decir de acuerdo a peritajes que determinan la pérdida de
capacidad laboral98 de acuerdo a la pérdida del órgano o su funcionalidad. Este criterio para el Dr.
Henao no es correcto porque la víctima del daño puede sufrir una merma superior a la que es
dictaminada, por lo cual sería mejor aplicar un criterio más equitativo y fijarse a la ocupación
desempeñada por el dañoso99. Tal podría ser el caso de la señora Marleny Mahecha v. de García,
quien sufrió una pérdida mínima de su capacidad laboral de acuerdo al dictamen del médico legista,
por haber sufrido parálisis de media cara como consecuencia de la extirpación de un tumor en el
mismo sitio, sin embargo el médico no tomó en cuenta que su profesión como profesora de primaria
se vio seriamente afectada hasta el punto que difícilmente la pudo desarrollar. En aquel caso el
Consejero Ponente asumió la labor de perito de peritos para reconocer esta merma, aunque
finalmente haya desestimado todas las pretensiones de la demanda, gracias a que el daño se
produjo por un alea quirúrgica incluida dentro del riesgo informado a la accionante antes de la
acción100.
En resumen, sería útil tener en mente la opinión del Dr. Henao a propósito de la lesión corporal no
fatal: “el lucro cesante por lesión corporal dictaminado en abstracto no genera entonces
automáticamente indemnización, porque es necesario que se proyecte la realidad económica de la
98 Por ejemplo, un médico laboral inscrito dentro del listado de elegibles para peritajes, o los entes facultados por elDecreto 2463 de 2001, que es reglamentario de la Calificación de la Invalidez, pérdida de capacidad laboral y origen dela muerte o la enfermedad , y faculta entre otros a los Comités Interdisciplinarios de las Empresas Prestadoras de Salud,las Administradoras de Riesgos Profesionales , y las Juntas Regionales y Nacional de Calificación de Invalidez.99 Cfr. Op.Cit. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 216.100 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 5 de junio 1992, Exp. 6817, C.P. Daniel Suárez Hernández, MaríaMarleny Mahecha v. de Garcia vs. Caja de Previsión Social de Bogotá e Instituto Nacional de Cancerología.
66
víctima”101; es decir que el Juez Administrativo deberá aplicar la apreciación de la prueba de manera
concienzuda para lograr determinar si existe lucro cesante o nó, ya que no puede tener el mismo
lucro cesante un locutor de radio que pierde el uso de la mano a causa la falta de diligencia de
dentro de una intervención quirúrgica, que el de un artista plástico en las mismas condiciones.
En cuanto al lucro cesante del fallecido y del lesionado, se concluye que es necesario determinar
con certeza su ingreso para poder llevar a cabo el cálculo de su pérdida, y también, poder
determinar el grupo a indemnizar (si es el perjudicado recibirá el 100% de su ingreso, mientras que
si es el grupo familiar deberá restarse el 25% por concepto de gastos personales del fallecido).
B. Perjuicios Inmateriales:
Esta clase de perjuicios recibe su nombre de aquellos que afectan elementos o intereses de difícil
estimación pecuniaria, porque su esencia se encuentra por encima de la esfera económica. Por lo
tanto su reparación no podrá ser efectuada integralmente, sino que se debe conformar con una
compensación sustitutiva pero no equivalente a la indemnización completa. Podría decirse que no
indemniza pero hace la vida más llevadera.
1) El Pretium Doloris (precio del dolor):
El pretium dolores o precio del dolor puede ser comprendido en dos especies diferentes. Por una
parte se puede entender como una consecuencia de la lesión de una persona en su integridad física,
que trasciende hacia lo moral ya sea en sensaciones de malestar u otra manifestación psíquica, tal y
101 Op.cit. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 222.
67
como el insomnio, la preocupación o el estrés. Por otro lado, puede entenderse como el puro daño
moral que experimenta la persona víctima de la lesión, o sus familiares o allegados, caso en el cual
se transforma en el denominado pretium afectionis.
Tradicionalmente el perjuicio moral se reconoce con facilidad por la muerte de las personas. Es así
como se ha reconocido fundamentalmente indemnización para los siguientes grupos:
• Padres; ya sean estos naturales o adoptivos.102
• Hijos menores y póstumos; éste reconocimiento no tiene discusión alguna, gracias al fuerte
vinculo moral que nace entre el hijo y el padre o el abuelo, ya sea genético, adoptivo o de
crianza.103
En cambio, se le debe negar el reconocimiento de perjuicios morales al padre que en algún
momento abandonó a la víctima hasta el momento de su muerte.104
• Con respecto al perjuicio material sufrido por el hijo menor, la tendencia general de la
jurisprudencia fue llegar a negárselo entre más tierna fuere su edad, ya que al ser incapaz de
comprender el significado de la pérdida de un ser querido, no podría sentir el mismo dolor que
una persona mayor. En el fallo de noviembre 16 de 1989 del Consejo de Estado, esta situación
cambió y se ha dado como regla general desde ese entonces que la liquidación del pretium
doloris del hijo menor de edad se permite pero en una menor cuantía105.
102 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 14 de diciembre de 1987, Exp. 4804 C.P.: Dr. Antonio Irisarri Restrepo.103 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 21 de febrero de 1997. Exp. 10083 C.P.: Dr. Carlos Betancourt Jaramillo.104 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 12 de noviembre de 1992. Exp. 7404 C.P.: Dr. Julio Cesar Uribe Acosta.105 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, 16 de noviembre de 1989. Exp. 5606 C.P. en Op. Cit SAAVEDRABECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración pública, Pág. 642.
68
2) El perjuicio Estético:
Se entiende como daño inmaterial sufrido por el afectado gracias al deterioro morfológico traducido
dentro de la psiquis de la persona. Este perjuicio tuvo nacimiento en Europa a mediados de los
setentas como una recomendación del Principio 75-7 del Consejo de Europa, viéndose representado
en jurisprudencia del Tribunal Supremo español en los siguientes términos: “(...)La belleza en
abstracto constituye un valor cultural básico. Y que en lo que al hombre respecta, su morfología
puede tener consecuencias graves en el aspecto económico, social individual, psicológico e incluso,
psiquiátrico de la persona, se trate de una mujer o un varón (...) toda persona tiene derecho a
mantener su belleza o a que no se acentúe su fealdad (...) la deformidad debe ser permanente,
considerando tal la insubsanable por el transcurso del tiempo, sin que las eventuales mejoras
obtenibles mediante ulteriores intervenciones reparadoras pueda hacer perder a la deformidad este
carácter de permanencia. Ha de ser también física, es decir somática, con independencia de que
pueda así mismo tener trascendencia sobre el psiquismo.(...) La noción de deformidad se extiende
hoy a la generalidad del cuerpo, tanto porque se expone ahora con más frecuencia que antes en su
práctica integridad a la contemplación ajena, como porque en la actualidad se conoce mejor que
antes cuanto puede dejar afectada la vida afectiva o de relación por taras situadas en zonas del
cuerpo ordinariamente tapadas”106.
Vale la pena atender que dentro de las ocasiones en las que ha sido reconocido esta clase de
perjuicio inmaterial, se ha entendido que el perjuicio estético no es el equivalente a un perjuicio
funcional, sino la repentina sensación de pérdida, zozobra o fealdad que sufre esa persona con la
106 TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL, SALA SEGUNDA, 15 de noviembre de 1990; en: Op. Cit. Saavedra Becerra, p.645.
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lesión o secuela irreparable en su ser107. Podrá verse también que este perjuicio obtiene especial
trascendencia cuando la persona que lo sufre vive de la pulcritud de su imagen, entonces la
pérdida es realmente catastrófica afectando en gran medida la imagen, el patrimonio, y la psiquis, lo
que se puede sintetizar en el siguiente aparte del Consejo de Estado en sentencia de mayo 25 de
2000: “El denominado “pretium pulchritudinis”, o precio de la belleza viene a compensar el perjuicio
estético que resulta del atentado infringido a la armonía física de la víctima. Entonces la pérdida de
la integridad corporal da lugar a la reparación de los daños materiales que haya podido causar. Así
mismo el perjuicio estético stricto sensu, como una cicatriz en el rostro es suficiente para dar lugar al
nacimiento de una acción en reparación, pero dicho perjuicio es puramente moral, aunque puede
tener repercusiones patrimoniales si la víctima fuere rechazada en su trabajo o no pudiere ejercer
una actividad profesional en razón de dicho defecto.”108. Gracias a lo anterior no sería para nada
difícil otorgar el pago por el perjuicio estético, por ejemplo, a una presentadora de televisión
notoriamente desfigurada gracias a la falta de diligencia de un enfermero de un hospital estatal, que
deja caer un escalpelo en su pómulo izquierdo mientras hace una curación de rutina.
3) La Ambivalencia del Perjuicio Fisiológico y el Daño a la Vida en
Relación:
Es necesario entender que pese a su nombre, los perjuicios inmateriales del perjuicio fisiológico y el
daño a la vida en relación han sido tratados en Colombia de manera casi sinonímica y errada, y
aunque puedan ser considerados distintos nuestra jurisprudencia los ha tratado dentro de una sola
107 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 25 de septiembre de 1997, Exp. 10421, C.P: Dr. Ricardo HoyosDuque, Edelmira Cano.108 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 25 de mayo de 2000, Exp. 12550, C.P. Jesús María CarrilloBallesteros.
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confusa unidad. En este capítulo se avanza en la línea jurisprudencial puesta en escena por el
Profesor Juan Carlos Henao, quien acertadamente encuentra que el trato unificado a este par de
perjuicios inmateriales es erróneo por cuanto la denominación de éstos excluye que los daños
fisiológicos se centran en lesiones personales que alteren la anatomía o la fisiología, llegando a
parecerse al estético. Así mismo, halla también la equivocación en que los daños a la vida en
relación medran en el concepto de un daño que se produce por la drástica variación en la vida de la
víctima de una falla en la prestación del servicio médico – en el caso que se trata en este escrito – y
no en la pérdida fisiológica per se (pérdida funcional del organismo u órganos humanos); aunque lo
más natural y válido es considerar que los perjuicios fisiólogicos y los de la vida en relación
provienen de un daño físico original, no se debe confundir el principio con el fin109.
Ante todo no debe confundirse daño a la vida en relación con la figura de “la alteración de las
condiciones de existencia” ya que esta última es una figura de la jurisprudencia francesa que tiene
relación con la situación que asumen las personas cuando la desaparición de un ser querido o el
perjuicio del perjudicado les hace cambiar o modificar, las condiciones de su vivir. Ésta no puede
confundirse con el perjuicio moral, pues su naturaleza y estructura son en esencia diferentes; al
respecto Juan Carlos Henao ha señalado: “Esta noción, que puede ser definida según por el
profesor Chapus como “una modificación anormal del curso de la existencia del demandante en sus
ocupaciones, en sus hábitos o en sus proyectos”, ya sea por la muerte o enfermedad del ser querido
o miembro de la familia que necesariamente cambia la forma de vivir de la familia y tiene
repercusiones morales dentro de ésta”110. Para el Dr. Henao, “También por fuera de la hipótesis de
la muerte de una persona el juez reconoce la existencia de las alteraciones, cuando una enfermedad
109 Op. Cit. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 274.
71
de un ser próximo cambia la vida de la otra persona. En el caso por ejemplo del fallo Pol, en el cual
el juez condenó a indemnizar por las alteraciones de las condiciones de existencia que se presentan
para un padre cuya hija quedó paralítica”111. Inclusive se llega a pensar en que éste rubro es un
estado intermedio entre el perjuicio moral y el perjuicio fisiológico o a la vida en relación (como les ha
unido la jurisprudencia colombiana).
Paralelamente, el tratadista Renato Scognamiglio, frente a la naturaleza y autonomía de este
perjuicio, razona así: “El daño asignado a la vida en relación constituye un daño resarcible, o está
destinado a permanecer sin significado. Quien no esté dispuesto a aceptar este último término
deberá cuando menos reconocer la insuficiencia de los principios actualmente dominantes en la
determinación del daño indemnizable. Opinión que, por último, comienza a ser manifestada por la
doctrina, que recomienda en todos los casos la consideración del daño a la persona y afirma
directamente la necesidad de una renovación del derecho vigente”.112.
Ahora bien, en Colombia, podría decirse que el fundamento de la indemnización del daño inmaterial
tiene su origen en un pequeño acercamiento de la Corte Suprema en el año de 1921, donde
consideró la obvia necesidad del perjudicado a ser indemnizado por la persona que causó el
110 Chapus, Responsabilité publique, cit, p. 414. Citado por Enrique Gil Botero. Temas de ResponsabilidadExtracontractual del Estado, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda.111 CONSEJO DE ESTADO FRANCÉS, SECCIÓN, 2 de octubre de 1970, Époux Pol, Rec., Pág. 543. Rev. Trim. DroitSanitaire et Social, 1972, concl. Morisot. En: BOTERO GIL, Enrique, Temas de Responsabilidad Extracontractual delEstado. Librería Jurídica Sánchez R. Limitada.112HINESTROSA, Fernando (traductor y comentarista), El Daño Moral, Universidad Externado de Colombia, Bogotá1962. Págs. 24 y 25.
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daño113. Posteriormente, en abril 4 de 1968 se expide fallo que reconoció “(…) reparación o
compensación del daño a la actividad social no patrimonial y (al) daño moral propiamente dicho”114.
Luego, el primer antecedente tangible en la materia se encuentra en el fallo de Mariana Barazutti
Chiapolino115, en donde se dio una poco usual reparación de 1.800 gramos de oro puro en el rubro
de daño moral, y aunque sólo se habló de daño moral en el considerando del fallo se encontraron
alusiones a un nuevo tipo de perjuicio cuando el Dr. Betancur Jaramillo trata de equiparar los
perjuicios reconocidos con los solicitados en la demanda; efectivamente se habló: “(…) sólo de
perjuicios del orden moral en su más amplio sentido, comprensivo, en las excepcionales
circunstancias que muestra este proceso, no sólo del aspecto que tradicionalmente se ha
indemnizado por el concepto aludido, sino por las incidencias traumáticas que en el campo afectivo
le quedaron a la señora Barazzutti por lo que en la demanda se denomina "daños fisiológicos", los
que en definitiva no pudieron quedar totalmente reparados y siguen pesando en el tiempo.”. Sin
embargo aun no se tocó este rubro.
En el fallo del 6 de Mayo de 1993 el Consejo de Estado reconoce la indemnización por el llamado
perjuicio fisiológico, o a la vida de relación a una persona que quedó postrada en una silla de ruedas
gracias a la perdida de sus dos extremidades inferiores, ya que la vida de la víctima: “(…)seguirá
estando muy lejos de la situación privilegiada en que se encontraba antes del hecho dañino, pues no
113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, 21 de julio de 1922, Gaceta Judicial No. 1515 de1922.114 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL, 4 de abril de 1968, M.P. Dr. Fernando Hinestrosa,Gaceta Judicial CXXIV.115 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 14 de febrero de 1992, Exp. 6477, C.P. Dr. Carlos BetancurJaramillo, Actor: Mariana Barazutti Chiapolino. En esta sentencia la actora quedó afectada en sus actividades sexuales ehigiénicas tras haber recibido un desgarre en el esfínter perianal, lo que le provocó severos daños psicológicos y lasosobra de su matrimonio.
73
podrá seguir disfrutando de los placeres de la vida. Esto nos indica que el daño moral subjetivo y
fisiológico son diferentes (...) repetimos: La indemnización por perjuicios morales subjetivos repara la
satisfacción síquica o el daño físico de la víctima; en cambio, la indemnización del perjuicio
fisiológico, repara la supresión de las actividades vitales.” En efecto, la citada jurisprudencia también
afirmó en forma genérica que “(…) procede a dar el paso jurisprudencial en virtud del cual hay lugar,
en casos como el en casos como el presente, al reconocimiento y pago del PERJUICIO
FISIOLÓGICO O A LA VIDA DE RELACIÓN. Éste debe distinguirse, en forma clara, del DAÑO
MATERIAL, en su modalidad de DAÑO EMERGENTE Y LUCRO CESANTE, y también de los
perjuicios morales subjetivos. Mientras que el primero impone una reparación de la lesión pecuniaria
causada al patrimonio, y el segundo busca darle a la víctima la posibilidad de remediar en parte “(…)
no solo las angustias y depresiones producidas por el hecho lesivo, sino también el dolor físico que
en un momento determinado pueda sufrir la víctima de un accidente”(Javier Tamayo Jaramillo. De la
Responsabilidad Civil, Tomo II, pag. 139), el PERJUICIO FISIOLÍGICO O A LA VIDA DE
RELACIÓN, exige que se repare la pérdida de la posibilidad de realizar (…) otras actividades vitales,
que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia(…)” 116.
Así las cosas, surge ésta paridad desde la clásica división del perjuicio como un medio para
indemnizar no la pérdida física sino el grado de goce físico-psicológico que se le despoja a la víctima
a raíz del hecho dañoso. A propósito se trae a colación la aclaración de voto de Dr. Hoyos Duque,
en providencia del Dr. Carillo Ballesteros describió la confusión de términos en Colombia a la
manera que se cita:
“(…) la indebida utilización del concepto fisiológico parece derivarse de una mala traducción e
interpretación de la jurisprudencia francesa, la cual en un sentencia de la Corte de Casación
116 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 6 de mayo de 1993, Exp. 7.428, C.P. Dr. Julio Cesar Uribe Acosta,Actor: Jhon Jairo Meneses.
74
del 5 de marzo de 1985 distinguió entre el daño derivado de la “privación de los placeres de la
vida normal, distinto del perjuicio objetivo resultante de la incapacidad constatada y los
problemas psicológicos que afectan las condiciones del trabajo de existencia de la vida”. El
perjuicio fisiológico de acuerdo con esta distinción, constituye un perjuicio corporal de
carácter objetivo que se distingue del perjuicio moral reparado bajo la denominación de
perjuicio de placer. Sea de ello de lo que fuere, lo cierto es que el adjetivo fisiológico que
hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de
actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas,
etc.)(…) Con la tesis de la Sala cualquier pérdida anatómica de un órgano, por ejemplo un
riñón, comporta la existencia de un perjuicio fisiológico entendida esa expresión en su
alcance literal. Si por el contrario, se considera que el llamado perjuicio fisiológico en su
aceptación técnico jurídica es disminución o pérdida del placer de la vida, debe concluirse
que no toda lesión o daño corporal implica su existencia y consiguiente indemnización.”
De hecho la confusión creada por la sentencia de Jhon Jairo Meneses continuó en una serie de
fallos que llegaron a afianzar la confusión de un perjuicio fisiológico parecido a una especie de lucro
cesante, consistente en los gastos con los que el afectado tendrá que correr para hacer su vida más
llevadera en un futuro físicamente disminuido. Es así como el Dr. Henao Resalta una lista de fallos
en los que se fijan sumas en millones de pesos para asumir, por ejemplo los gastos que acarreará la
contratación de una enfermera (Sentencia de 02 de octubre de 1996, expediente 9948) o las cuentas
de profesionales que le permitiran al actor llevar una “existencia más agradable” (Sentencia de abril
04 de 1997, exp. 11026). Inclusive se llegó a decir que los perjuicios fisiológicos se utilizaron como
una figura pretoriana con la que se administraría justicia y se indemnizarían perjuicios que no
75
cupieran dentro de la esfera moral o material en la sentencia de 13 de junio de 1997117. Aun así,
éste fallo presentó aclaración de voto del Dr. Ricardo Hoyos Duque dónde al referirse al perjuicio
fisiológico o perjuicio de placer, como así prefirió denominar, encontró un perjuicio extrapatrimonial
que tiene una entidad propia, inconfundible con el moral (pretium doloris o Schemerzgeld). Tampoco,
dijo, podría encuadrarse con un perjuicio material como cuando con la acción dañosa pereció un
bien material de alguna forma avaluable en dinero, por cuanto al reemplazar el bien se tendría que
hacer una erogación pecuniaria. Mucho menos podría asentarse dentro de las consecuencias
materiales causadas por un daño moral, o daño moral objetivado, como cuando alguien percibe un
lucro cesante por no poder trabajar a causa de la profunda depresión causada (piénsese
posiblemente en el cantante que deja de componer por la muerte de su esposa, víctima del
suministro erróneo de tabletas de cianuro en un hospital público)118.
Posteriormente, el mismo Dr. Ricardo Hoyos Duque delineó mejor su argumento en la sentencia de
septiembre 25 de 1997, donde acoge su anterior aclaración de voto diciendo que: “el perjuicio de
placer es un perjuicio extrapatrimonial que tiene una entidad propia, lo cual no permite confundirlo
con el daño moral (pretium doloris o Schemerzgeld) o precio del dolor, especie también
extrapatromonial, ni con el daño material (daño emergente y lucro cesante, art. 1613)”119. Hablamos
de un perjuicio en el que no se trata de indemnizar la tristeza o el dolor experimentado, como
intentando pesar el alma en una balanza con una bolsa de oro puro al otro extremo, se trata de “(…)
compensar, en procura de otorgar al damnificado una indemnización integral, por la totalidad de los
intereses humanos jurídicamente tutelados que resultaron comprometidos por la conducta dañina,
dentro de las cuales ocupa lugar principal, la mengua de la posibilidades de realizar ciertas
117 Cfr. Op.Cit. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 267.118 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 13 de Junio de 1997, Exp. 12499, C.P. Dr. Jesús María CarrilloBallesteros.119 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 25 de septiembre de 1997, Exp.10421, C.P. Dr. Ricardo HoyosDuque.
76
actividades, que la víctima bien podría haber realizado o realizar, de no mediar la conducta dañina
que se manifestó en su integridad corporal”120.
Posteriormente se determino que el ahora llamado daño a la vida de relación, quedo consagrado en
la jurisprudencia como la disminución funcional o perdida de los órganos de una persona, no
permitiéndole disfrutar de la vida de la misma manera en la que se desempeñaba anteriormente en
labores cotidianas, que disfrutaba o en las que se destacara socialmente121. Así mismo se logró
determinar en sentencia de julio 19 de 2000 del Consejo de Estado, que el perjuicio en cuestión
también es indemnizable a personas distintas de la víctima, como podría ser las personas que por
su parentesco o gran afinidad, sufren un perjuicio fisiológico por la pérdida física, perdiendo la
oportunidad de seguir gozando de la compañía y protección de esa persona, acceso a ciertos
círculos sociales, etc. En estos casos no se estaría hablando de un perjuicio indirecto, y por ello
nacería la potestad de indemnización122.
Por lo anterior se llega entonces a un daño que pretende indemnizar un daño irreparable,
reconociendo que no puede reparar pero si compensar tratando de reivindicarle esperanzas e
igualdad de oportunidades con el Común. Es así como para indemnizar se llega a ver que en las
sentencia operan criterios objetivos como porcentaje de invalidez, grado de afectación a la profesión,
y hasta subjetivos como el grado o gusto que se le sacó a una actividad arrebatada por la lesión.
120 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 2 de octubre de 1997, Exp. 11652, C.P. Dr. Daniel SuárezHernández.121 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. ver sentencias de marzo 2 de 2000, Exp. 11250, C.P. Dr. RicardoHoyos Duque; abril 13 de 2000, Exp. 13.342, C.P. Dr. Ricardo Hoyos Duque.122 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA , 18 de octubre de 2000, en: Op. Cit, SAAVEDRA BECERRA, Ramiro,La Responsabilidad Extracontractual de la Administración pública, pp. 655-656.
77
Eso sí, lo que se ha anticipado en toda la jurisprudencia, es que no se indemnizará el dolor sinó la
pérdida de facultad de hacer cosas y de vivir como cualquier persona123.
La condición particular del afectado, el criterio del juez, e inclusive “el grado de afectación emotiva”
del Consejo pueden llegar a variar la indemnización por este rubro por encima de cualquier otro, por
lo que no nos atrevemos a dar topes, y de hecho nos aventuramos a decir que entre mejor se
fundamente la pérdida por daño fisiológico o a la vida en relación, mejores oportunidades se tendrán
de recibir una indemnización alta. Lo que no debe olvidarse nunca es que no debe manejarse como
la pérdida fisiológica de un órgano o la esfera moral del daño, sinó en la forma que se varía la vida a
raíz de ese daño, lo que se pierde, lo que se puede dejar de hacer a raíz del daño y como todo esto
afecta a la víctima; todo lo cual lleva a que se considere como una denominación correcta – desde
la perspecitva jurisprudencial colombiana – como daño fisiológico o a la vida en relación, como el
proceso, y no el comienzo o el final124.
Nunca se debe olvidar que cuando alguien sufre un daño lo sufre un individuo productivo que sufre
daños materiales, un ser humano con sentimientos que se afecta por daños morales, y un ser social
que pierde ventajas ante el resto de la sociedad que merecen ser indemnizados por medio de la
consideración del daño fisiológico o de la vida en relación. Por ello se dedica el aparte inmediato.
123 Al respecto es útil ver cómo se taza cada uno de los casos en las sentencias de la SECCIÓN TERCERA; 5 de marzode 1998 (exp. 11041) o el exp. 11247.124 Como último paralelo se sugiere – aunque no raye en la falla de la prestación del servicio médico hospitalario - lalectura de las sentencias del CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 10 de agosto de 2000, Exp. 11845, C.P.Dr. Alier Eduardo Hernandez Enriquez Actor: ANTONIO VELEZ VELEZ Y OTROS, Demandado: MINDEFENSA-EJERCITO NACIONAL, y CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 18 de octubre de 2000, Exp 11948, C.P. Dr.María Elena Giraldo Gómez, Actor: Dinora Sofía Vásquez, Demandado: Hospital San Marcos, Departamento De Sucre YNación (Ministerio De Salud).
78
III. La Indemnización del Daño:
Como se ha dicho constantemente en apartes anteriores, la indemnización del daño es obligatoria, y
debe ser completa y cubrir la totalidad del perjuicio causado. Para ello el perjuicio deberá ser fijado
en un monto exacto que permita la indemnización legal. Así dentro de esta indemnización tendremos
el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral.
A. Daño Emergente:
Ahora bien, si se trata de la indemnización de un daño emergente, deberá cuantificarse la perdida
sufrida en el bien y de hecho el valor del bien mismo. Por otro lado, si el daño recae sobre una
persona lesionada, deberá cubrir todos los gastos en el pasado y el presente, tales como
medicamentos, traslados, intervenciones, cuidados médicos necesarios, etc. Ya sea que se
encuadre el lucro cesante dentro de la muerte de la víctima, la indemnización del daño emergente
deberá incluir todos los gastos realizados desde la ocurrencia del fallecimiento y los gastos
sufragados para la inhumación o disposición del cadáver.
En todos los anteriores, lo importante es probar sumariamente que se sufragó tal gasto. La mera
afirmación no es aceptada por el juez administrativo, por lo que será necesario anexar facturas de
compraventa, títulos valores como letras de cambio, o cualquier otro medio probatorio subsidiario
como la peritación125.
125 Cfr. BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro, Derecho Administrativo Colombiano, Editora Jurídica de Colombia, Bogotá,1994, pp. 704-705.
79
Una vez probado el gasto, se deberá tener en cuenta que éste se ha depreciado porque desde el
hecho que lo genera hasta el momento del pago, ha sufrido pérdida de poder adquisitivo a causa de
la inflación. Por ello necesariamente se deberá liquidar la actualización del valor perdido por medio
de la siguiente fórmula financiera en donde el valor original del bien hace progresión con la
corrección monetaria actual por el número de meses corridos; ésta es:
VP = VH( IPC final / IPC inicial )
Donde;
VP = Valor presente del daño emergente actualizado
VH = Valor histórico
IPC = índice de precios al consumidor; entendiéndose el inicial como el de la fecha de los gastos, y
el final como el de la liquidación de los daños.
B. Lucro Cesante:
Por otro lado, en lo respecta al lucro cesante, es necesario hacer la precisión de que lo que se
indemniza no es la vida, sino el valor que deja de proveer la persona fallecida a su grupo de
beneficiarios. Se trata de generar la ficción de restablecimiento a las personas fallecidas o
devolverlas a su status quo anterior al daño.
Es necesario que el grupo familiar del fallecido pruebe sus edades, para poder llegar a probar su
expectativa probable de vida proporcionada por la Superintendencia Bancaria, (se incluye la
expectativa de vida de ambos cónyuges y de ahí se escoge la que sea menor, porque en términos
80
prácticos sería cuando inevitablemente el cónyuge deja de producir o de percibir ingresos) o el
momento en que los hijos alcanzan la mayoría de edad126.
Dentro del proceso de indemnización del lucro cesante, el Consejo de Estado ha dividido las
fórmulas en dos fases; periodo debido y periodo consolidado, el periodo debido a la sentencia y el
periodo a pagar posteriormente a ésta. Las fórmulas son:
1) Indemnización Consolidada:
IC = Ra [(1+i)n / i]
Donde;
IC = Indemnización consolidada .
Ra = renta mensual actualizada (aplicando la primera fórmula observada).
i = Interés puro o técnico del 6% anual o 0.004867 mensual.
n = número de meses transcurridos entre la fecha de la actuación administrativa que causó las
lesiones o la muerte.
2) Indemnización Futura:
IF = RA [i(1+i)n / 1(1+i)n]
Donde;
126 Cfr. Op. Cit. HENAO, Juan Carlos, El Daño, p. 286.
81
IF = Indemnización Futura
Ra = Renta mensual actualizada
I = Interés puro o técnico del 6% anual o 0.004867
N = Número de meses comprendido entre la fecha de la fecha de la sentencia y el periodo de vida
problable o periodo en el que se deja de percibir el derecho (para hijos o menores de edad
dependientes no inválidos).
NOTA: En los casos de muerte, para cada uno de los beneficiarios se deberá hacer la ecuación
modificando RA con referencia a su calidad. Se descontará 25% en todos los casos, en
correspondencia de los gastos personales del fallecido (no se descontará si es una lesión la que
suscita la indemnización). Para la esposa se utilizará el 50% del 75%, y para los hijos el 50%
restante a prorrata y el 33% si es hijo único127.
C. Daño Moral:
En términos generales este se indemniza otorgando partes iguales para todos aquellos que estén en
una misma posición o relación con la víctima, ya que se refiere directamente al sufrimiento o pena
que se les causa con razón del daño. Es por ésto, que no importa si se trata de daño moral de la
víctima, como del Pretium affectionis de los parientes y allegados, la jurisprudencia ha fijado por tal
motivo unos topes para las indemnizaciones de acuerdo a ciertos parámetros.
127 Cfr. Op. Cit. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, pp.664-666.
82
Los medios más idóneos para demostrar que se causo este daño moral, son los testimonios y los
indicios, sin dejar de lado que en algunos casos se podrán allegar escritos. A través de los
elementos constitutivos de las pruebas se deberán establecer los perjuicios morales, para llevar a la
certeza al juzgador de que quien demanda la indemnización realmente es el afectado por el hecho
dañoso.
En caso de que se demuestre directamente los vínculos y relaciones de afecto que unían a las
personas con la víctima, los perjuicios morales se presumen, como ocurre en el caso de esposo-
esposa, padres-hijos; aunque tal presunción inicialmente no se hacia extensiva a los abuelos y
hermanos, esta presunción se extendió hasta los hermanos menores128 y luego a los abuelos
mediante la sentencia del 6 de Agosto de 1992 del Consejo de Estado129. Las demás personas
deberán acreditar la relación de parentesco y los vínculos de afecto para probar la existencia del
dolor moral.
En el caso en que el daño moral sea reclamado directamente por la víctima, el consejo de estado a
diferenciado la carga de la prueba conforme a si estas lesiones son graves o leves. En el primer
caso la víctima tendrá derecho a la indemnización del perjuicio moral sin necesidad de entrar a
demostrar las lesiones, pero tratándose de padres, hijos, hermanos y cónyuge, tienen derecho a la
indemnización del hecho antijurídico siempre y cuando demuestren el hecho generador de las
lesiones, como los vínculos que los unen a la víctima. En el segundo supuesto, es decir el de las
lesiones leves, se indemnizará de acuerdo a la gravedad del asunto, su carácter de permanente o
transitorio, y la incomodidad que haya sufrido los parientes de la víctima.
128CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 13 de septiembre de 1999, exp. 15504 C..P. Dr. Alier HernándezEnríquez; en esta sentencia se volvió a la limitación de la presunción sólo para los hermanos menores, mientras que losmayores deberán probar el vínculo afectivo.129CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 6 de agosto de 1992, Exp. 6901.
83
La indemnización inicialmente se hizo en pesos, gracias al artículo 95 del Código Penal de 1936,
que imponía un tope de dos mil pesos. Posteriormente se pasó al criterio mundialmente conocido del
oro puro para la compensación de los perjuicios morales, teniendo en cuenta que sería un
mecanismo de indexación adecuada gracias a la indexación bursátil del oro.
Según lo anterior, se ha reconocido de manera tradicional el monto máximo de 1.000 gramos oro por
la muerte de los hijos, padres, cónyuge o compañera permanente, gracias a que la cercanía con los
mismos dictamina una mayor pérdida130. Por otro lado la suma se dividía para los familiares más
lejanos (tíos, sobrinos, etc.) o familiares de poca comprensión del daño (como los hijos menores)131.
También, en decisiones bastante polémicas, el Consejo de Estado ha llegado a indemnizar los
perjuicios morales de la compañera permanente y la esposa al mismo tiempo y con el valor
máximo132. Por lo tanto, en el ramo de perjuicios morales por la muerte del afiliado podrá recibirse
indemnización si se logra probar el vínculo de sanquinidad o de afinidad.
En el caso de las lesiones personales, el monto ha llegado al máximo de 1000 gramos oro y aun
mínimo de 120 gramos oro. Sin embargo ha llegado en varios casos a la precisión de que nunca se
130Por ejemplo ver: CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA, 27 de marzo de 1990, Exp. S-021, C.P. Dr. Guillermo ChahínLizcano, Esther Bodmer vda. de Garavito. En donde se tasa el máximo perjuicio moral de 1.000 gramos oro para laesposa y los hijos gracias a que la muerte del cónyuge afectó seríamente a los pacientes que perdieron a su esposo ypadre en una simple prueba de glicemia en la que administraron por accidente una sustancia venenosa que ni siquierase pudo identificar.131CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 10 de Junio de 1993, Exp. 8248, C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta,Lourdes Rubiela Girón Martínez. En esta sentencia se eliminó los daños morales de los hijos de 1000 gramos oro de laaccionante por cuanto su tierna edad no imperaba la liquidación total sino la usual para los menores de edad.Posteriormente se redujo porque se comprobó por el hospital responsable del daño procuró todos los medios posiblespara mitigar el daño hasta llegar al punto de no dejar secuelas. Otro es el caso de la señora Aracelly Valencia que quedópostrada en una silla de ruedas, y en éste si se dejó el monto usual para menores de edad. Ver: CONSEJO DEESTADO, SECCIÓN TERCERA, 9 de julio de 1993, C.P. Dr. Julio Cesar Uribe Acosta, Exp. 7795, Aracelly ValenciaSalazar. 132CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 5 de agosto de 1998, Exp. ij-001.
84
dará el monto máximo como primera opción, ya que deberá observarse la presencia de lesiones
gravísimas. Por ejemplo, la pérdida de movilidad de un miembro no se constituye como un perjuicio
susceptible de 1000 gramos oro, de hecho la Sala compartió la tasación equivalente a 800 gramos
de oro reconocida en sentencia para el lesionado por cuanto la lesión sufrida no constituía una
pérdida total de su visión o de su capacidad laboral, por lo cual la tragedia no sería totalmente grave;
para un punto más claro, se observa como se unió el daño sufrido dentro de la esfera material con la
moral: “Tal conclusión resulta equivocada inclusive para el caso de un vigilante, pues no es lo mismo
perder la totalidad de una función que el debilitamiento o fraccionamiento de la misma, de tal forma
que no se puede negar la diferencia entre quien carece de la visión por ambos ojos o es ciego con
obvia incapacidad laboral permanente total, y quien sólo perdió la visión por uno de sus ojos (tuerto),
pues en este último caso la función visual aún le permite desempeñarse en distintas actividades, a
menos que dadas circunstancias especialísimas de su profesión, indispensablemente requiriera para
laborar dos ojos, caso éste que no se presenta en el sub-júdice, que el afectado tuviera al lesionarse
un sólo ojo bueno, lo que significaría que la lesión de esta lo dejaría ciego y en tal caso es indudable
su incapacidad permanente total”133.
Es necesario enfatizar que la liquidación de los perjuicios a la vida en relación no ha tenido una
liquidación formal, ni siquiera una regla común. En una sentencia del 6 de mayo de 1993 del
Consejo de Estado, se hizo efectiva con una suma de ocho millones de pesos (Sentencia de mayo 6
de 1993, exp. 7.428), mientras que en otras sentencias del Consejo de Estado se paga una suma de
2000 y 4000 gramos oro (Sentencia de febrero 24 de 1994, exp. 9.701 y en la sentencia del 5 de
marzo de 1998, exp. 11.041). Se espera que actualmente se continúe con la línea del SMLMV (como
133CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 14 de diciembre de 1993, C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández, Exp.8423, MARTIN BERNARDO TANGARIFE VELASQUEZ.
85
en el fallo de 06 de septiembre de 2001, exp. 13.474)134. Aunque todos los fallos mencionados son
de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es claro que el monto varía de acuerdo a la lesión o
pérdida, pero no se tiene una regla clara porque no se ha pretendido definir alguna. Este perjuicio
depende más del concepto del Consejero Ponente que de otra cosa, por lo que se puede afirmar
que en materia de perjuicio fisiológico la regla ha sido la jurisprudencia de intereses. Es decir, entre
más afecte el caso al magistrado, más se dará por concepto de perjuicio fisiológico.
Como cierre a este aparte, se deberá recordar que actualmente no se liquidan perjuicios morales en
gramos oro por cuanto el fallo del 6 de Septiembre de 2001 del Consejo de Estado cambió esta
medida a la de Salarios Mínimos Mensuales Vigentes135.
Finalmente, es importante ver a continuación el tema de las causales de exoneración puesto que de
proceder estas no será viable el pago de indemnización alguna, puesto que se romperá el nexo
causal y así mismo se imposibilitará el pago de una indemnización.
134 Cfr. Op. Cit. SAAVEDRA BECERRA, Ramiro, La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, p.676.135CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia acumulada de septiembre 06 de 2001, Exps. 13232 –15646, C.P. Alier Hernández Enríquez, Actores Belén González y otros - William Alberto González y otra.
86
TERCERA PARTE
I. Causales de Exoneración de la Responsabilidad:
La posibilidad de establecer una relación causal entre la actuación del ente público y el daño se
dificulta o se hace imposible cuando interviene una causa externa. Es decir, si el daño no es
imputable exclusivamente a la actividad administrativa, sino a una causa exterior. Si ello ocurre es
posible que la responsabilidad estatal quede atenuada o incluso sea suprimida. Es claro en los
casos de culpa presunta como en la responsabilidad objetiva, corresponde a la entidad
administrativa demostrar la ocurrencia de la causa exterior. Estas causales de ruptura
tradicionalmente son las llamadas causales de exoneración que enumeraremos explicativamente
más adelante.
La exoneración de responsabilidad en los casos de servicio de salud médico hospitalario se da en
forma general de dos maneras, en primer lugar, rompimiento del factor subjetivo de atribución, es
decir, cuestionando el elemento culpa, y en segundo lugar, demostrando causa extraña, que rompe
el nexo causal entre el acto médico y el daño.
A. Por Ausencia de Culpa:
La responsabilidad médica está estructurada en un factor de atribución subjetivo, como lo es la
culpa, una forma de exoneración es la prueba que el profesional de la medicina no incurrió en
ninguna de las posibles formas de culpa en su actuar, y antes al contrario el acto médico se adecua
a todos los cánones legales, científicos y éticos exigidos.
87
Lo anterior se ejemplifica el caso de Reynel Gómez G., donde éste fue tratado por una caída por la
cual debieron colocarle un clavo de Jewet, procedimiento que derivo en osteomielitis y que hizo
necesario retirar posteriormente el clavo de Jewet, dejándole al paciente un pierna más corta que la
otra. De los hechos del caso el Consejo determinó, que no se probo que el tratamiento médico no
hubiera estado acorde a la obligación de medio en cabeza del médico.136
Otro caso como el del señor Bernardo Patiño Jaramillo se ejemplifica la ausencia de culpa, donde a
su esposa se le trató quirúrgicamente una luxación en la columna vertebral, lesión que después de
dos intervenciones quirúrgicas y supervisión por varios meses en cuidados intensivos, fue dada de
alta con una cuadriplejia, la cual no fue considerada por el Consejo como consecuencia de los actos
de los médicos realizados por el ISS, los cuales fueron diligentes de acuerdo a los procedimientos
de la “lex artis”.137
B. Por Causa Extraña:
Causa extraña es la manera de destruir el elemento objetivo de la atribución, como lo es la causa, lo
que implica demostrar que entre el acto médico y el daño se interpuso una causa que le es
completamente ajena del actuar.
136 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 27 de marzo de 1987, Exp. 3671, C.P. Carlos Betancur Jaramillo,Actor: Reynel Gómez G. Demandado: ISS.137 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 3 de abril de 1997, Exp. 9467, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, Actor:Bernardo Patiño Jaramillo. Demandado: ISS.
88
La demostración de la causa extraña permite a la entidad demandada liberarse de responsabilidad,
al considerar que así el médico haya incurrido en falta, el daño no es consecuencia de la conducta
médica, sino que se debe a una causa extraña. Así, el daño fue producido por un fenómeno exterior
al acto médico, rompiéndose de ese modo el nexo causal. La causa extraña puede ser el caso
fortuito o la fuerza mayor, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la victima.
1) Culpa Exclusiva del Paciente:
El daño se considera que fue ocasionado por culpa exclusiva de la victima cuando es provocado por
la misma y su hecho origine el perjuicio. Es decir, una actuación con culpa grave o dolo. En estos
eventos se exonera de responsabilidad el Estado.
Esta culpa debe ser causa eficiente del daño, debe provenir de un hecho exclusivo de la victima, y
que sea imprevisible e irresistible para la entidad demandada. La conducta culposa del paciente
puede dar lugar a exonerar parcial o totalmente al médico que ha causado un daño, en la medida en
que la negligencia del paciente haya sido la causa exclusiva o parcial del daño. El desacato del
paciente, su resistencia y en general su conducta negligente, como cuando las reticencias de este
conducen al médico a un falso diagnóstico o cuando imprudentemente incumple el tratamiento o no
acata los cuidados o recomendaciones médicas pese a la advertencia expresa de los peligros y
complicaciones que le podían sobrevenir.
Cuando esas conductas producen incidencia en el perjuicio o por lo menos contribuyen con la falta
médica a la producción del daño. Pueden en el primer evento exonerar la responsabilidad del
médico y de ser parcial dar una concurrencia de culpas.
89
Un ejemplo lo encontramos en la jurisprudencia donde el Consejo de Estado en la Sentencia del 30
de Julio de 1992 exime parcialmente a la administración puesto que “el comportamiento omisivo de
Gustavo Eduardo Ramírez Morales repercutió en la agravación de su enfermedad, permitió el
proceso infeccioso y, consecuencialmente facilitó las dificultades para adelantar el tratamiento de
cirugía a que se sometió y que culminó con la parálisis facial del lado derecho. En tales condiciones,
estima la Sala que hubo culpa parcial de la víctima en el resultado dañoso que lo afectó, culpa que
calculada en un 20%, implica a su vez atenuar la responsabilidad del ente demandado y la
correspondiente condena en el mismo porcentaje.”138
Es claro para la jurisprudencia y la doctrina que el fundamento de la falla del servicio es siempre el
incumplimiento de una obligación a cargo del Estado, debido a tres presupuestos básicos: El hecho
dañoso que sea constitutivo de la falta del servicio, el daño antijurídico y el nexo causal entre ese
hecho y ese daño.
Precisamente, dentro de las causales de exoneración se pretende desvirtuar casi de manera
general, el nexo causal entre el daño sufrido por el accionante y la acción del ente hospitalario o del
médico al servicio del Estado. Esta desvirtuación es crucial, llegando inclusive a exonerar aun
cuando el daño haya ocurrido en frente del personal médico y en sus propias instalaciones. Tal es el
caso de Gerardo Forero contra el Hospital Departamental de Villavicencio, en el que se logró probar
que la muerte de uno de sus gemelos se produjo a causa de “insuficiencia respiratoria” debido a
“inmadurez pulmonar” gracias al descuido de la madre al no atender a los controles y no por
descuido del personal médico. En efecto, gracias a peritaje del Instituto Nacional de Medicina Legal
y Ciencias Forenses -Regional Oriente - se advirtió que: “...todos los embarazos gemelares
(múltiples) son considerados de alto riesgo por las complicaciones que pueden presentar tanto para
la madre como para los fetos de los cuales una, precisamente es la prematurez como el caso
138 CONSEJO DE ESTADO, 30 de julio de 1992, Exp. 6897, C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández, Actor: Gustavo EduardoRamírez y otro, Demandado: ISS.
90
específico en referencia, cuando el médico encuentra falta de coincidencia entre la edad gestacional
y la altura uterina (33 semanas y 32 cms respectivamente en este caso) debe solicitarse ecografía
obstétrica, pero ésta es solamente diagnóstica y prevee mejor atención del parto pero en ningún
momento es condición sine qua non para que el parto llegue a feliz término por lo expresado
inicialmente...” (fl. 159). Por lo anterior, el Consejo de Estado consideró que otro hubiera sido el
desarrollo de los hechos, si la madre de la víctima desde el inicio de su embarazo se hubiere
preocupado por tal situación y de la misma manera se hubiera sometido a un control prenatal como
lo indica la mínima prudencia de una materna, y hubiera exigido a los médicos los exámenes
ginecológicos propios a su situación, para que ellos pudieran atender el parto tomando las medidas
que requería dicha situación; de esta manera la Sala revocó la decisión del Tribunal Administrativo
del Meta por haber encontrado a todas luces la causal de exoneración por culpa exclusiva de la
víctima.
Así en el caso de existir culpa por acción u omisión de la víctima, quedaría desvirtuado el primer
presupuesto de la falla del servicio. Sin embargo no basta que el centro hospitalario haya probado
culpa exclusiva de la víctima, porque si el paciente sufre de alguna patología que le nuble el juicio,
se encuentre bajo el efecto de algún tipo de medicamento o anestésico, o simplemente se pueda
hacer daño por incidencia de sus acciones, el Centro hospitalario deberá aplicar especial cuidado en
la vigilancia de éste. Así ocurrió en el caso de JAIME MONCADA MARÍN, quien pese a haber
obtenido la atención adecuada para el tratamiento de su dolencia, no fue cuidado adecuadamente,
en el caso, La Sala estuvo de acuerdo con la declaración de responsabilidad del ISS por la lesión
del Accionante y la indemnización por perjuicios morales en cuantía equivalente en pesos a 600
gramos de oro fino. Sin embargo, consideró la existencia de perjuicios materiales y morales dentro
del caso, ya que: “(…) Está acreditado que el actor se encontraba hospitalizado en el seguro social,
para un tratamiento de una lesión de la columna cervical, cuando sufrió una crisis convulsiva que
ocasión su caída del lecho de enfermo al suelo, a cuya consecuencia recibió una "luxofractura
cerrada a nivel del hombro derecho", generadora de los perjuicios materiales y morales sufridos por
el demandante. La lesión padecida por el actor, si bien no fue probada directamente en su
ocurrencia, es factible deducirla de las distintas informaciones procesales. Hubo pues, una falla en
el servicio por parte de la entidad demandada, al permitir por descuido y negligencia que el paciente
cayera de su cama y se lesionara su hombro derecho. El usuario ingresó al servicio sin la fractura y
91
al salir lo hizo disminuido físicamente por razón de la lesión de su hombro, sin que en su causación
se hubiera presentado alguna causal eximente de responsabilidad.” De acuerdo a testimonios de
varios médicos, las convulsiones del paciente eran de fácil ocurrencia, y que pudo evitarse cualquier
daño por medio de la colocación de barandas en la cama y vigilancia constante, acción omitida por
el Accionado139.
La culpa concurrente hace relación a la reducción de responsabilidad del Estado, por tratarse de un
hecho inadecuado cuya causalidad no reviste gravedad. Tiene fundamento en el art. 2357 del
Código Civil.
Siempre que queramos hablar de culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad, la
culpa, la participación de la víctima debe ser total, si es solamente parcial, ya no podemos hablar de
exclusión de responsabilidad sino de responsabilidad compartida.
139 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 7 de mayo de 1993, C.P. Dr. Daniel Suárez Hernández, Exp. 7715,
JAIME MONCADA MARIN v. Instituto de Seguros Sociales.
92
2) Hecho Determinante y Exclusivo de un Tercero:
Otra especie de causa extraña que exonera de responsabilidad Administrativa para los casos
médicos hospitalarios, es el daño ocasionado durante la intervención médica pero causado
exclusivamente por el hecho de un tercero, al romperse el nexo causal de la conducta atribuible.
Es de agregar que el hecho debe ser impredecible e irresistible, que quede excluida la
negligencia.
El tercero que ocasionó el daño debe ser individualizado, identificado y debe ser causa exclusiva
del daño, no debe existir ninguna dependencia de ese tercero con el ente público. Como lo
pregunta Paillet140 “¿Podrá la Administración escapar completa o parcialmente a su
responsabilidad invocando la del tercero?”. Existen varias hipótesis:
• Consiste a la Administración frente a la víctima responder solo frente a la parte que fue
directamente por sus actos u omisiones, y nunca por la totalidad.
• Otra corriente ideológica expone que las reglas adoptadas dentro del marco de responsabilidad
sin culpa no son las mismas, ya que la Administración no puede ver atenuada la
responsabilidad, debe responder la victima por el perjuicio integral aunque la entidad podrá
devolverse contra el tercero para obtener la compensación.
Esta situación donde se exime a la administración por los actos de un tercero tal y como se ve la
sentencia del 5 de junio de 1992 del Consejo de Estado que dice: “que si se hubiera presentado una
140 PAILLET, Michel. La Responsabilidad Administrativa. Traducción y Estudio Introductorio Jesús María CarrilloBallesteros. Editorial Universidad Externado de Colombia, 2001.
93
falla del servicio, ésta no es atribuible a la caja por cuanto no fue su personal quien practicó la
intervención, sino el del Instituto mencionado, circunstancia que configuraría el hecho de un tercero y
como tal, exoneraría a la Caja de responsabilidad”141.
El hecho debe ser exclusivo y determinante, de lo contrario solo respondería de manera solidaria.
3) Fuerza Mayor:
En la actualidad el Consejo de Estado manifiesta que lo único que exonera es la fuerza mayor y no
el caso fortuito, por cuanto, lo que otorga responsabilidad es la omisión de la Administración.
Cuando la Administración crea el riesgo debe responder por el daño. Manifiesta que la fuerza mayor
obedece a causas externas y el caso fortuito a una causa desconocida y no puede ser imputada a la
falla del servicio del Estado.
En el Derecho Administrativo colombiano la fuerza mayor se ha definido tradicionalmente como un
hecho exterior a las partes, el cual es a la vez imprevisible e irresistible.
• Exterioridad: es una condición. El caso típico acontecimiento meteorológico o en caso de
discusión es necesario acudir a experticio científico.
• Imprevisibilidad: que la Administración no haya estado en condiciones de tomar medidas.
• Irresistibilidad: trata del elemento si era técnicamente posible de evitar.
141 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 5 de junio de 1992, Exp. 6817, C. P. Daniel Suárez Hernández, MaríaMarleny Mahecha v. de Garcia. vs. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE BOGOTÁ E INSTITUTO NACIONAL DE
94
Al respecto se hace la salvedad de que no existe caso alguno en responsabilidad del Estado por la
falla en la prestación del servicio médico hospitalario en la que haya prosperado la excepción de
caso fortuito. Por ejemplo en el caso de MARÍA TERESA CAÑAS contra el ISS, el accionado
argumentó caso fortuito por la falla de los equipos anestésicos, pero la Sala la consideró no
procedente la excepción porque la debida diligencia y cuidado en el mantenimiento de los equipos
incluye su mantenimiento142. Así mismo en similar caso de Omaira Martínez, donde fallece su hija
por la ausencia de aparatos necesarios para practicar una resucitación cardíaca, el Hospital
Universitario Ramón González Valencia argumentó la existencia de caso fortuito por falta de fondos
para la adquisición de los equipos necesarios. Al respecto consideró el Consejo de Estado, que la no
procedía la causal de exoneración por ser deber del centro hospitalario la prestación del servicio
médico con los equipos necesarios para prestar el servicio ofrecido.143
Por lo tanto, pese a que ha sido invocada por las entidades oficiales en numerosas ocasiones,
eventualmente no se ha logrado desvirtuar la evidente falla de cada uno de los casos en particular,
por lo cual nos atrevemos a concluir, que esta excepción, aunque muchas veces invocada, nunca
resulta viable en este tema.
CANCEROLOGÍA.142 CONSEJERO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 14 de diciembre de 1993, C.P.: Dr. Carlos Betancur Jaramillo,
Exp. No. 7854., MARIA TERESA CAÑAS Y OTROS vs. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. En el presente caso el
esposo de la accionante entró a una operación traumatológica de rutina y fue envenenado a causa de un aparato de
suministro de anestésicos antiguo.
143 CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA, 8 de noviembre de 2001, Exp. 13.093, C.P.: Dr Alier E. Hernández,
Enríquez Omaira Martínez Martínez y otros v. Hospital Universitario Ramón González Valencia.
95
CONCLUSIONES
A lo largo de este texto se constató que la concepción de la falla de la prestación del servicio del
Estado ha evolucionado conforme al génesis y maduración del Consejo de Estado de la República
de Colombia. En este marco, se observó primariamente una férrea tradición civilista que poco a poco
se fue transformando en el contexto de la Responsabilidad del Estado matizada por el ordenamiento
constitucional de 1991, en particular su artículo 90, y la evolución que los consejeros estatales han
impregnado por medio de su jurisprudencia.
En todo caso es necesario recordar que la prestación de este servicio debe ser considerada como
un fin del Estado Social de Derecho, por lo cual le interesa exclusivamente a éste probar su cabal
prestación para así cumplir con las garantías otorgadas a los administrados por la Constitución
Política. De esta manera se observa actualmente que en el contexto de la falla de la prestación del
servicio médico hospitalario, se halla la prestación de un servicio matizado por la llamada
responsabilidad de medio, que exige la prueba de debida diligencia y los medios técnicos necesarios
para la exoneración del ente demandado. Lo anterior gracias a la ficción jurídica de la inversión de la
carga de la prueba, que determina que el ente conocedor del área deba demostrar la inexistencia de
un descuido de su parte, y así protege a la víctima desconocedora de la ciencia médica mientras se
cumple con los fines estatales.
En este sentido será necesario para el actor afectado, o sus beneficiarios, probar la existencia de un
daño cierto, directo, personal y evaluable, que sea ligado con la falla del servicio médico defectuoso
o incompetente, ya que es posible que exista un daño que no se ligue a la acción de la
96
administración gracias a cualquiera de las causales de exoneración de responsabilidad (unas más
aplicables que otras).
Dentro de la actividad probatoria se aceptan todos los medios de prueba reconocidos por nuestro
Código de Procedimiento Civil, aunque es necesario admitir que las pruebas principales dentro del
contexto tratado son la prueba documental (historia clínica, fórmulas, órdenes de remisión,
exámenes, entre otros), así como la prueba testimonial de peritos médicos o también personal de la
salud.
Los perjuicios dentro de la responsabilidad médico hospitalaria siguen siendo los mismos que
jurisprudencial y doctrinalmente se han ido clasificando. Así mismo, no se puede dejar atrás la
apreciación de perjuicios materiales, que se pueden consolidar en cualquiera de los eventos
espacio-tiempo, los cuales se irán liquidando de acuerdo a fórmulas matemáticas prescritas que sólo
deberán aplicarse al caso. Aun así, lo importante a la hora de determinar un perjuicio material será
siempre la prueba de la base, sobre la cual se deberá partir de la pérdida de un bien o de una
oportunidad, o la dependencia económica hacia una persona económicamente activa que ha sufrido
un perjuicio fatal o incapacitante, así como la capacidad que tenga la víctima de diferenciar entre los
perjuicios inmateriales, los cuales tenderán a ser indemnizados por el juez en los casos en que sean
efectivamente diferenciados y determinados.
Así mismo, en el campo de los perjuicios inmateriales se ha logrado ver, que la jurisprudencia ha
hecho numerosos cambios en torno a la cuantificación de éstos dentro de los contextos específicos,
llegando a crear pautas para casos en particular, e inclusive, crear nuevos tipos de perjuicios; en
todo caso todos éstos han sufrido bajo el arbitro del juez diversas aplicaciones que llevarían a
97
pensar en la aplicación de la jurisprudencia de precedentes matizada por los intereses de cada
ponente, por lo que mientras más se identifique el ponente con el caso a fallar, más aumentará el
tope fijado por la línea seguida. Algo que sí es claro es el cambio de la liquidación de estos perjuicios
en Salarios Mínimos Legales Vigentes, dejando atrás el volátil factor de gramos de oro puro; al
parecer ésta será la pauta que de ahora en adelante se observará en no solo en la Sección Tercera,
sino en el resto del Consejo de Estado.
98
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100
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Medellín-Colombia, 2001.
101
Jurisprudencia:
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de Julio 30 de 1992, C.P. Dr. Daniel
Suárez Hernández, Exp. 6897, Gustavo Eduardo Ramírez y Adiela Ocampo Rivera.
• CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, sentencia
de 27 de marzo de 1990, M.P.: Dr. Guillermo Chahín Lizcano., expediente S-021, Esther Bodmer
vda. de Garavito.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, sentencia de agosto 5 de 1998, exp. ij-001.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Sentencia de 14 de diciembre de 1993, C.P.:
Dr. Daniel Suárez Hernández, Exp No. 8423, MARTIN BERNARDO TANGARIFE VELASQUEZ.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 15 de septiembre de 1993, C.P. Dr. Carlos
Betancur Jaramillo.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 8 de noviembre de 2001, Exp. 13.093, C.P. Dr.
Alier E. Hernández, Enríquez Omaira Martínez Martínez y otros vs. Hospital Universitario
Ramón González Valencia.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 27 de marzo de 1987, Exp. 13006, C.P. Dr.
Maria Elena Giraldo Gomez, Actor: Jorge Eduardo Polanco Rodríguez y Otros, Demandado:
Caprecom y Nación (Ministerio de Comunicaciones).
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, marzo 27 de 1987. Actor: Reynel Gómez G.
Demandado: ISS. Exp.: 3671, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, abril 3 de 1997. Actor: Bernardo Patiño
Jaramillo. Demandado: ISS. Exp.: 9467. C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
102
• CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA, Diciembre 11 de 1992, C.P. Dr. Julio César Uribe
Acosta, Exp. 7416, HENRY VILLEGAS GIRALDO, y OTROS v. INSTITUTO DE SEGUROS
SOCIALES – ISS – SECCIONAL ANTIOQUIA.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia del 4 de julio de 1997, C.P. Dr.
Ricardo Hoyos Duque, María Luisa Valenzuela, Exp. No. 110182.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, sentencia de 24 de octubre de 1990, C.P. Dr
Gustavo de Greiff Restrepo, Exp. 5902, María Helena Ayala de Pulido v. ISS.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, sentencia de 5 de junio 1992, C.P. Daniel
Suárez Hernández., Expediente No. 6817, María Marleny Mahecha v. de Garcia. V. Caja de
Previsión Social de Bogotá e Instituto Nacional de Cancerología.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 25 de septiembre de 1997, C.P.
Dr. Ricardo Hoyos Duque, Exp. 10421, Edelmira Cano.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, mayo 25 de 2000, exp. 12550, C.P. Jesús María
Carrillo Ballesteros.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, mayo 6 de 1993, exp. 7428, C.P. Dr. Julio
Cesar Uribe Acosta, actor: Jhon Jairo Meneses.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. 2 de marzo de 2000, expediente 11.250, C.P.
Ricardo Hoyos Duque; 13 de abril de 2000, exp. 13342, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, fallo de 17 de julio de 1992, sentencia de 13 de
septiembre de 1999, exp. 15504 C..P.: Dr. Alier Hernández Enríquez.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, sentencia de 10 de Junio de 1993, C.P. Dr.Julio
César Uribe Acosta, Exp. 8248, Lourdes Rubiela Girón Martínez.
103
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 14 de diciembre de 1993, C.P. Dr.
Daniel Suárez Hernández, Exp. 8423, MARTIN BERNARDO TANGARIFE VELASQUEZ.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia acumulada de septiembre 06 de
2001, Exps. 13232 – 15646, C.P. Alier Hernández Enríquez, Actores: Belén González y otros -
William Alberto González y otra.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA., 5 de junio de 1992, C.P. Dr. Daniel Suárez
Hernández, Exp. 6817, María Marleny Mahecha v. de Garcia. vs. CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL
DE BOGOTÁ E INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, C.P. ALIER E. HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, 21 de
febrero de 2002, Exp. 12.422, Nelson Hugo Tapia Sequeda y otros.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Octubre 11 de 1990, Exp. 5737, C.P. Dr.
Gustavo de Greiff Restrepo.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 30 de julio de 1992, Exp. 6897, C.P. Dr. Daniel
Suárez Hernández.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia del 14 de diciembre de 1992, Exp.
7130; actora Lidia Rosas de Noguera; C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta.
• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 31 de octubre de 1991, Exp. 1059,
C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta.
• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 31 de octubre de 1991, Exp. 6515,
C.P. Dr. Julio César Uribe Acosta.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia del 25 de febrero de 1993, Exp.
7742, Actor: Rodrigo Rivera Coronel; C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
104
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, C. P. Ricardo Hoyos Duque, 3 de mayo de
1999, Exp. 11.169, Vicente Segundo Sierra Pérez vs. INSTITUTO NACIONAL DE
CANCEROLOGIA.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, C. P. Jesús María Carrillo Ballesteros, 3 de
mayo de 1999, Exp. 11943, Fernando Sosa Nañez y Otros vs. MINSALUD, DEPARTAMENTO
DE RISARALDA, SERVICIO SECCIONAL DE SALUD, HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN
JORGE, UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE PEREIRA.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 22 de marzo de 2001, C. P. Dr Ricardo Hoyos
Duque, Exp. 13284, Jesús Alberto Rodríguez López y Otra vs. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS
DE ARMENIA Y OTRO.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. 10 de febrero de 2000, Exp. 11878, C.P. Dr.
Alier Eduardo Hernández Enríquez, Josué Reinaldo Durán Serrano y Otros vs.
HOSPITALUNIVERSITARIO RAMÓN GONZÁLEZ VALENCIA Y UNIVERSIDAD INDUSTRIAL
DE SANTANDER - UIS.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 29 de Septiembre de 1983, C.P. Eduardo
Suescún, Exp. 2867, Actor Martha Claudia Higuera de Zamudio.
• CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de
octubre 7 de 1991, C.P. Doctor Carlos Betancur Jaramillo, EXPEDIENTE 6367, Fabio Buriticá
Valencia y Otros v. Instituto de Seguros Sociales.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, 11 de noviembre de 1999. Actor: Roosevelt
Caicedo González y Otros. Demandado: Hospital San Vicente de Palmira. Exp.: 12165. Ponente:
Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros.
105
• CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA, Sentencia de marzo 16 de 1989, C.P. (¿?),
Expediente 3.931.
• CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera, Diciembre 14 de 1987, Exp. 4804 C.P.: Dr. Antonio
Irisarri Restrepo.
• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Febrero 21 de 1997. Exp. 10083 C.P.: Dr. Carlos
Betancourt Jaramillo.
• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Noviembre 12 de 1992. Exp. 7404 C.P.: Dr. Julio
Cesar Uribe Acosta.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de Agosto 24 de 1992, C.P. Dr.
Carlos Betancur, Exp. 6754, Henry Enrique Saltarín Muñoz V. Instituto Colombiano De Seguros
Sociales – Seccional Atlántico.
• CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA, Sentencia de Diciembre 11 de 1992, C.P. Dr. Julio
César Uribe Acosta, Exp. 7416, HENRY VILLEGAS GIRALDO, y OTROS c. INSTITUTO DE
SEGUROS SOCIALES – ISS – SECCIONAL ANTIOQUIA.
• CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia de febrero 14 de 1992, Consejero Ponente
Dr. Carlos Betancur Jaramillo, exp. 6477, actor: Mariana Barazutti Chiapolino.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de Junio 13 de 1997, C.P. Jesús
María Carrillo Ballesteros, exp. 12499.
• CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de octubre 2 de 1997, C.P. Daniel
Suárez Hernández, exp. 11652.
• CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA DE 1991.
• CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia no. T-406 de 1993, M.P. Dr. Alejandro Martínez
Caballero.
106
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, 21 de julio de 1922, Gaceta Judicial
No. 1515 de 1922.
• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, 04 de abril de 1968, M.P. Dr.
Fernando Hinestrosa, Gaceta Judicial CXXIV.
• TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL, SALA SEGUNDA, sentencia de 15 de noviembre de 1990.
107
Tabla de Contenido
INTRODUCCIÓN
I. Marco TeóricoII. Servicio Público de Prestación de SaludIII. Principios Rectores del Servicio Público de SaludIV. Génesis Jurisprudencial de la Responsabilidad Médico Hospitalaria y la Carga Dinámica de la
Prueba
PRIMERA PARTE
I. Responsabilidad en la Prestación del Servicio MédicoA. El Hecho Generador
1) Existencia del Daño Antijurídico2) Nexo Causal
a) Las Teorías sobre la Causalidadi) Teoría de la Equivalencia de Condicionesii) Teoría de la Causalidad Adecuada
B. Carga de la PruebaC. Medios Probatorios en Materia de Responsabilidad Médica
1) Prueba Pericial2) Prueba Documental3) Testimonio Técnico
II. Falla del ServicioA. Concepto de Falla del Servicio
1) Concepto Clásico2) Concepto Moderno
B. Elementos de la Responsabilidad en la Falla del ServicioC. Falla del Servicio MédicoD. Presunción de la Falla del Servicio Médico
III. Responsabilidad ObjetivaA. La Relación de Causalidad en la Imputación Objetiva
1) Creación del Riesgo Jurídicamente Relevante por la Administración2) Crítica3) Teoría del Doble Nivel de Imputación
SEGUNDA PARTE
I. PerjuiciosA. Perjuicio ConsolidadoB. Perjuicio No Consolidado
1) Perjuicio No Consolidado a Partir de una Situación Existente2) Perjuicio No Consolidado a Partir de una Situación Inexistente
II. Tipología del PerjuicioA. Los Daños Materiales
108
1) Daño Emergentea) Daño Emergente Cristalizado en la Lesión de una Personab) Daño Emergente por Avería de las Cosas
2) Lucro Cesantea) Lucro Cesante por la Pérdida de las Cosasb) Lucro Cesante por el Fallecimiento de las Personas
B. Perjuicios Inmateriales1) El Pretium Doloris (precio del dolor)2) El Perjuicio Estético3) La Ambivalencia del Perjuicio Fisiológico y el Daño a la Vida en Relación
III. La Indemnización del DañoA. Daño EmergenteB. Lucro Cesante
1) Indemnización Consolidada2) Indemnización Futura
C. Daño Moral
TERCERA PARTE
I. Causales de Exoneración de la ResponsabilidadA. Por Ausencia de CulpaB. Por Causa Extraña
1) Culpa Exclusiva del Paciente2) Hecho Determinante y Exclusivo de un Tercero3) Fuerza Mayor
CONCLUSIONES
BibliografíaJurisprudenciaTabla de ContenidoAnexo – Fichas Jurisprudenciales CD