facultad de jurisprudencia y ciencias sociales y...

UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y

POLÍTICAS

CARRERA DE DERECHO

“LA INDEBIDA APLICACIÓN DE LA REFORMULACIÓN DE CARGOS

POR LOS OPERADORES DE JUSTICIA EN EL ECUADOR”

AUTOR: MIGUEL ANGEL TENESACA CHACAGUASAY.

TUTOR: DR. LUIS ALBERTO SANTANA BENAVIDES, MSC.

GUAYAQUIL, ABRIL 2019

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLITICAS CARRERA DE DERECHO

UNIDAD DE TITULACIÓN GRADO

i

X

REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIA Y

TECNOLOGÍA

FICHA DE REGISTRO DE TESIS/TRABAJO DE GRADUACIÓN

Título y Subtítulo: La indebida aplicación de la reformulación de cargos por los

operadores de justicia en el Ecuador.

Autor: Miguel Angel Tenesaca Chacaguasay

Revisor: Tutor:

Dr. Carlos Gerardo Vásquez Morales Dr. Luis Alberto Santana Benavides

Institución: Universidad De Guayaquil

Facultad: Jurisprudencia y Ciencias Sociales y Políticas

Especialidad: Derecho

Grado Obtenido: Tercer Nivel

Fecha de Publicación:

Abril 2019 No. DE PÁGINAS:

128

Áreas Temáticas: Penal

Palabras Claves/ Keywords:

Variación, modalidad, ejecución, infracción, calificación. Variation, modality, execution, infringement, qualification.

Resumen: En Ecuador, se ha evidenciado casos en los que se ha variado la modalidad de ejecución del acto antijurídico

descrito en el tipo penal imputado, mediante la aplicación de la reformulación de cargos, es decir, una reformulación sobre el mismo tipo penal imputado, pero por una distinta modalidad, variación de modalidad que bien puede ser resuelta en juicio, por el Juez de Garantías Penales bajo el principio de iura novit curia. El propósito de este estudio es el determinar la aplicación indebida de la reformulación de cargos por parte de los operadores de justicia, cuando se pretende variar la modalidad de ejecución del acto antijurídico descrito en el tipo penal ya imputado. De los resultados obtenidos a través de los métodos de investigación e instrumentos y técnicas de recolección de datos, el 87.5 % de los profesionales del derecho consideran indebido la aplicación de la reformulación de cargos en los casos descritos con anterioridad.

Abstract: In Ecuador, there have been cases in which the modality of execution of the unlawful act described in the imputed

criminal offense has varied, through the application of the reformulation of charges, that is, a reformulation on the same criminal type imputed, but by a different modality, variation of modality that can be resolved in the trial, variation of modality that can be resolved in the trial, by the Judge of Criminal Guarantees in application of the principle of iura novit curia. The purpose of this study is to determine the improper application of the reformulation of charges by the operators of justice, when it is tried to vary the modality of execution of the unlawful act described in the criminal type already imputed. From the results obtained through the research methods; and, instruments and data collection techniques, 87.5% of legal professionals consider that the application of the reformulation of charges in the cases described above is improper. . Adjunto Pdf: X SI NO

Contacto con autor: Teléfono: 0980985743

E-mail: [email protected]

Contacto con la Institución:

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iii



iv



v

vi

DEDICATORIA

A mis padres, Angel Tenesaca y Juana Chacaguasay, por su apoyo constante e

incondicional durante todo este arduo camino para llegar a formarme como profesional.

Miguel Angel Tenesaca Chacaguasay

vii

AGRADECIMIENTO

Agradezco a Dios por permitirme estar con vida hasta esta instancia relevante de mi

formación profesional; a mis padres, Angel Tenesaca y Juana Chacaguasay, por darme

la vida, por darme mis estudios y por siempre estar conmigo en los mejores y malos

momentos de mi vida; a los maestros que he tenido y que han impartido sus

conocimientos de manera ética, solidaria y responsable; a mi tutor, Dr. Luis Santana, por

haber guiado este trabajo; y, a todas las personas que han colaborado en la realización

de este trabajo.

¡Muchas gracias a todos!

viii

TABLA DE CONTENIDO

RESUMEN ................................................................................................................ xiv

ABSTRACT ...............................................................................................................xv

INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 1

CAPÍTULO I ................................................................................................................ 3

EL PROBLEMA .......................................................................................................... 3

1.1. Tema. ............................................................................................................... 3

1.2. Planteamiento del problema. ............................................................................ 3

1.3. Formulación y sistematización del problema. ................................................... 5

1.3.1. Formulación del problema.......................................................................... 5

1.3.2. Sistematización del problema. ................................................................... 5

1.4. Objetivos de la investigación. ........................................................................... 5

1.4.1. Objetivo general: ........................................................................................ 5

1.4.2. Objetivos específicos: ................................................................................ 5

1.5. Justificación. ..................................................................................................... 6

1.6. Delimitación. ..................................................................................................... 7

1.6.1. Objetivo de la investigación. ...................................................................... 7

1.6.2. Campo de acción. ...................................................................................... 7

1.6.3. Ámbito temporal. ........................................................................................ 7

1.6.4. Ámbito espacial. ......................................................................................... 7

1.6.5. Identificación de línea de investigación/sublínea de investigación. ............ 8

1.6.5.1. Línea de investigación. ........................................................................... 8

1.6.5.2. Sublínea de investigación. ...................................................................... 8

1.7. Hipótesis o premisas de investigación. ............................................................. 8

1.8. Variables .......................................................................................................... 8

1.8.1. Variable independiente. ............................................................................. 8

1.8.2. Variable dependiente. ................................................................................ 8

1.9. Operacionalización de las variables. ................................................................ 8

CAPÍTULO II ............................................................................................................. 10

MARCO TEÓRICO ................................................................................................... 10

2.1. Antecedentes.................................................................................................. 10

ix

2.1.1. Sentencia No. 036-13-SEP-CC. ............................................................... 11

2.1.2. Caso Fermín Ramírez vs Guatemala. ...................................................... 13

2.2. Marco teórico. ................................................................................................. 15

2.2.1. La variación de la calificación jurídica de la acusación en aplicación del

principio iura novit curia. ........................................................................................ 16

2.2.2. La congruencia como frontera de la potestad jurisdiccional de los jueces.

............................................................................................................................... 18

2.2.2.1. La acusación alternativa en la legislación procesal penal costarricense.

............................................................................................................................... 19

2.2.3. La congruencia y el iura novit curia. ......................................................... 19

2.2.4. La reformulación de cargos como “solución” a la variación de la

calificación jurídica de la infracción investigada. .................................................... 22

2.3. Marco contextual. ........................................................................................... 23

2.3.1. Contexto social. ....................................................................................... 23

2.3.2. Contexto jurídico. ..................................................................................... 25

2.4. Marco conceptual. .......................................................................................... 27

2.4.1. El proceso penal. ..................................................................................... 27

2.4.1.1. Concepto y finalidad. ............................................................................ 27

2.4.1.2. El proceso penal en el sistema inquisitivo. ........................................... 28

2.4.1.3. El proceso penal en el sistema acusatorio. ........................................... 29

2.4.1.4. Diferencias entre el sistema penal inquisitivo y el sistema penal

acusatorio. ............................................................................................................. 30

2.4.1.5. Sujetos procesales dentro del proceso penal. ...................................... 31

2.4.2. La formulación de cargos y la instrucción ................................................ 32

2.4.2.1. La formulación de cargos. ..................................................................... 32

2.4.2.2. Los hechos en el proceso penal. .......................................................... 35

2.4.2.3. Principio de imputación. ........................................................................ 36

2.4.2.4. Principio de legalidad. ........................................................................... 38

2.4.2.5. Tipo penal, tipicidad y juicio de tipicidad. .............................................. 39

2.4.2.6. La reformulación de cargos como alternativa a la variación de la

imputación. ............................................................................................................. 42

2.4.3. Acusación fiscal. ...................................................................................... 44

x

2.4.3.1. La pretensión penal. ............................................................................. 44

2.4.3.2. La acusación. ........................................................................................ 45

2.4.3.3. Nullum iudicium sine accusatione. ........................................................ 46

2.4.4. El juicio..................................................................................................... 47

2.4.4.1. El juicio penal. ....................................................................................... 47

2.4.4.2. Derecho de defensa. ............................................................................. 48

2.4.4.3. Principio de contradicción. .................................................................... 49

2.4.5. La sentencia en el proceso penal. ........................................................... 50

2.4.5.1. La sentencia. ......................................................................................... 50

2.4.5.2. Principio de motivación de la sentencia. ............................................... 51

2.4.5.3. Principio de congruencia, la congruencia fáctica y la congruencia

jurídica. .................................................................................................................. 52

2.4.5.4. Correlación entre la acusación y la sentencia. ...................................... 53

2.4.5.5. Iura novit curia. ..................................................................................... 54

2.4.5.6. Prohibitio reformatio in peius................................................................. 55

2.5. Marco legal. .................................................................................................... 56

2.5.1. Instrucción. ............................................................................................... 56

2.5.2. Reformulación de cargos. ........................................................................ 58

2.5.3. Acusación. ............................................................................................... 59

2.5.4. Juicio. ....................................................................................................... 61

2.5.5. Sentencia. ................................................................................................ 63

2.5.6. Principio de congruencia. ......................................................................... 64

2.5.7. Iura novit curia. ........................................................................................ 65

CAPÍTULO III ............................................................................................................ 67

ESTUDIO DE CAUSAS ............................................................................................ 67

3.1. Causa No. 09281-2017-04603. ...................................................................... 67

3.2. Causa No. 16571-2015-00329. ...................................................................... 71

CAPÍTULO IV ........................................................................................................... 74

MARCO METODOLÓGICO ...................................................................................... 74

4.1. Métodos de la investigación. .......................................................................... 74

4.1.1. Método lógico - deductivo. ....................................................................... 74

xi

4.1.2. Método de análisis. .................................................................................. 74

4.1.3. Método cuantitativo. ................................................................................. 74

4.1.3. Método cualitativo. ................................................................................... 75

4.2. Tipos de investigación. ................................................................................... 75

4.2.1. Documental. ............................................................................................. 75

4.2.2. Descriptiva. .............................................................................................. 75

4.2.3. Explicativa. ............................................................................................... 76

4.2.4. De campo................................................................................................. 76

4.3. Técnicas e instrumentos de recolección de datos. ......................................... 76

4.3.1. Encuesta .................................................................................................. 76

4.3.1.2. Población y muestra. ............................................................................ 77

4.3.2. Análisis de los resultados obtenidos de las encuestas aplicadas. ........... 77

4.3.2.1. Pregunta No. 1 ...................................................................................... 77

4.3.2.2. Pregunta No. 2 ...................................................................................... 78

4.3.2.3. Pregunta No. 3 ...................................................................................... 79

4.3.2.4. Pregunta No. 4 ...................................................................................... 80

4.3.2.5. Pregunta No. 5 ...................................................................................... 81

4.3.2.6. Pregunta No. 6 ...................................................................................... 82

4.3.3. Entrevista. ................................................................................................ 84

CAPÍTULO V ............................................................................................................ 90

PROPUESTA DE LA INVESTIGACIÓN ................................................................... 90

5.1. Tema de la propuesta. .................................................................................... 90

5.2. Antecedentes de la propuesta. ....................................................................... 90

5.3. Descripción y justificación. ............................................................................. 92

5.4. Objetivo de la propuesta. ................................................................................ 93

5.5. Resultados esperados. ................................................................................... 93

CONCLUSIONES ..................................................................................................... 94

RECOMENDACIONES ............................................................................................. 96

BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................ 97

xii

ÍNDICE DE TABLAS

Tabla 1 Tabla de Operacionalización de Variables ..................................................... 9

Tabla 2 Tabla Diferencial de los Sistemas Penales en el Ecuador .......................... 30

Tabla 3 Total de personas encuestadas ................................................................... 77

ÍNDICE DE ILUSTRACIONES

Ilustración 1 Tabulación de la Pregunta No. 1 .......................................................... 77






ÍNDICE DE ANEXOS

Anexo A. Informe de Avance de la Gestión Tutorial. .............................................. 102

Anexo B. Urkund Analysis Result. .......................................................................... 109

Anexo C. Proceso No. 09281-2017-04603. ............................................................ 110

Anexo D. Proceso No. 16571-2015-00329. ............................................................ 111

Anexo E. Modelo de encuesta. ............................................................................... 112

xiii

ABREVIATURAS

CRE.- Constitución de la República del Ecuador.

CADH.- Convención Americana de Derechos Humanos.

LOGJyCC.- Ley Orgánica de Garantías Constitucionales y Control Constitucional.

COIP.- Código Orgánico Integral Penal.

COFJ.- Código de la Función Judicial.

COGEP.- Código Orgánico General de Procesos.

CPP.- Código de Procedimiento Penal (derogada).

LOA.- Ley Orgánica de Aduanas (derogada).

CIDH.- Corte Interamericana de Derechos Humanos.

SBUT.- Salario Básico Unificado del Trabajador.

UVC.- Unidad de Vigilancia Comunitaria.



xiv

“La indebida aplicación de la reformulación de cargos por los operadores de

justicia en el Ecuador”

Autor: Miguel Angel Tenesaca Chacaguasay.

Tutor: Dr. Luis Alberto Santana Benavides, MSc.

RESUMEN

En Ecuador, se ha evidenciado casos en los que se ha variado la modalidad de ejecución

del acto antijurídico descrito en el tipo penal imputado, mediante la aplicación de la

reformulación de cargos, es decir, una reformulación sobre el mismo tipo penal imputado,

pero por una distinta modalidad, variación de modalidad que bien puede ser resuelta en

juicio, por el Juez de Garantías Penales bajo el principio de iura novit curia. El propósito

de este estudio es el determinar la aplicación indebida de la reformulación de cargos por

parte de los operadores de justicia, cuando se pretende variar la modalidad de ejecución

del acto antijurídico descrito en el tipo penal ya imputado. De los resultados obtenidos a

través de los métodos de investigación e instrumentos y técnicas de recolección de

datos, el 87.5 % de los profesionales del derecho consideran indebido la aplicación de la

reformulación de cargos en los casos descritos con anterioridad.

Palabras Claves: variación, modalidad, ejecución, infracción, calificación.



xv

“The improper application of the reformulation of charges for justice operators

in Ecuador”

Author: Miguel Angel Tenesaca Chacaguasay.

Advisor: Dr. Luis Alberto Santana Benavides, MSc.

ABSTRACT

In Ecuador, there have been cases in which the modality of execution of the unlawful act

described in the imputed criminal offense has varied, through the application of the

reformulation of charges, that is, a reformulation on the same criminal type imputed, but

by a different modality, variation of modality that can be resolved in the trial, variation of

modality that can be resolved in the trial, by the Judge of Criminal Guarantees in

application of the principle of iura novit curia. The purpose of this study is to determine

the improper application of the reformulation of charges by the operators of justice, when

it is tried to vary the modality of execution of the unlawful act described in the criminal

type already imputed. From the results obtained through the research methods; and,

instruments and data collection techniques, 87.5% of legal professionals consider that

the application of the reformulation of charges in the cases described above is improper.

Keywords: variation, modality, execution, infringement, qualification.

1

INTRODUCCIÓN

Dentro de los procesos penales que se sustancian en el Ecuador, hay casos en los

cuales se producen una variación de la modalidad de ejecución del acto antijurídico

descrito en el tipo penal imputado, producto de ello, los operadores de justicia han

recurrido a la aplicación de la figura jurídica procesal penal de la reformulación de

cargos con el fin de hacer efectiva dicha variación.

Esta figura jurídica procesal penal de la reformulación de cargos, aparece con la

entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal (10 de agosto de 2014), la

misma plantea la posibilidad de variar la calificación jurídica de la imputación realizada

en la formulación de cargos.

Dentro del contexto a nivel nacional se ha evidenciado que, cuando se producen

estos casos de realizar una variación de la modalidad de ejecución del acto antijurídico

descrito en el tipo penal ya imputado, los fiscales como encargados de dirigir la

investigación pre-procesal y procesal penal, mal aplican esta figura jurídica, realizando

una reformulación sobre el mismo tipo penal, lo que se consideraría como indebida e

innecesaria. Frente a esta problemática, este trabajo de investigación tiene el objetivo

de determinar, la indebida aplicación de la reformulación de cargos por parte de los

operadores de justicia cuando se producen los casos relatados anteriormente.

Este trabajo de investigación se lo ha desarrollado a partir de cinco capítulos:

Capítulo I: Denominado “el problema”, este capítulo comprende el eje central de este

trabajo de investigación, en él se determina el problema a investigar y se establecen los

objetivos a alcanzar para responder a la problemática.

2

Capitulo II: Denominado “marco teórico”, constituye el fundamento teórico, jurídico y

conceptual de la investigación, comprende el estudio y análisis de las investigaciones

realizadas anteriormente, teorías, contexto, definiciones y normas jurídicas

relacionadas con la reformulación de cargos y la variación de la imputación.

Capítulo III: Denominado “estudio de causas” considerada como la parte empírica de

la investigación, comprende del análisis de dos procesos judiciales (09281-2017-04603

y 16571-2015-00329) en los cuales se producen una variación de la modalidad de

ejecución del acto antijurídico descrito en el tipo penal imputado, el primero sin la

aplicación de la reformulación de cargos y el segundo con la aplicación de la

reformulación de cargos.

Capitulo IV: Denominado “marco metodológico”, constituye los lineamientos y las

directrices de la investigación, así como la fuente de obtención de datos o información

que sustentan el presente trabajo de investigación.

Capítulo V: Denominado “propuesta de la investigación”, constituye la respuesta a la

problemática, a partir de los resultados obtenidos en la investigación.

3

CAPÍTULO I

EL PROBLEMA

1.1. Tema.

“La indebida aplicación de la reformulación de cargos por los operadores de justicia

en el Ecuador”.

1.2. Planteamiento del problema.

Con la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal (10 de agosto de

2014), el COIP con mucho acierto, plantea la posibilidad de que haya un cambio en la

formulación de cargos, tal cambio se lo realiza a través de la figura jurídica de la

reformulación de cargos, establecida en el artículo 596 ibídem, que expresa lo

siguiente:

Si durante la etapa de instrucción, los resultados de la investigación hacen variar

justificadamente la calificación jurídica de la imputación hecha en la formulación de cargos,

la o el fiscal debe solicitar a la o le juzgador, audiencia de reformulación de cargos.

Realizada la reformulación, el plazo de la instrucción se incrementará en treinta días

improrrogables, sin que la o el fiscal pueda solicitar una nueva reformulación. (Corporación

de Estudios y Publicaciones, 2018, pág. 169)

Ahora bien, dentro del catálogo de infracciones que establece el COIP, en su Título

IV, Infracciones en particular (artículos del 79 al 397), existen un sin número de

infracciones penales, que presentan dentro de su tipicidad, varias modalidades en

cuanto a la forma de ejecución de la infracción. Tal es el caso, como el delito de ataque

o resistencia, que dentro de su tipicidad presenta varias modalidades en cuanto a la

ejecución de la infracción. El COIP, en su artículo 283 primer inciso, establece que:

4

La persona que ataque o se resista con violencias o amenazas a los empleados públicos, a

los depositarios o agentes de la fuerza pública, a los comisionarios para la percepción de los

impuestos y las contribuciones, a los ejecutores de los decretos y fallos judiciales, a los

guardas de las aduanas y oficinas de recaudación y agentes de policía, cuando obran en

ejecución de las leyes, o de las órdenes o reglamentos de la autoridad pública, serán

sancionados con pena privativa de libertad de seis meses a dos años. (Corporación de

Estudios y Publicaciones, 2018, pág. 76)

Se evidencia que, dentro de su primera modalidad de ejecución de la infracción,

hace referencia al acto antijurídico ejecutada de manera personal o individual.

Empero, el COIP en su artículo 283 segundo inciso, expresa lo siguiente: “Si la

conducta prevista en el inciso anterior ha sido cometida por muchas personas y a

consecuencia de un concierto previo, serán sancionados con pena privativa de libertad

de uno a tres años” (Corporación de Estudios y Publicaciones, 2018, pág. 76). Se

evidencia que, esta es otra modalidad de ejecución de la infracción, pero perteneciente

al mismo tipo penal, en esta modalidad el acto antijurídico, se lo ejecuta de manera

grupal.

Explicado y demostrado, como un tipo penal, dentro de su tipicidad, existen

diferentes modalidades en cuanto a la forma de ejecutar el acto antijurídico, pero

pertenecientes a una misma tipicidad, es decir, existe una identidad de género (tipo

penal) y de especie (modalidades), surge la siguiente cuestión, ¿Es necesaria una

reformulación de cargos, cuando se pretende reformular cargos, por el mismo tipo

penal, pero por una modalidad distinta?

El problema surge, cuando los operadores de justicia, por falta de preparación, o por

ignorancia, hacen reformulación de cargos, sobre casos en los que no cabe hacer

5

reformulación de lo mismo, generando así, una inseguridad jurídica en la sociedad, en

cuanto a la aplicación de reformulación de cargos.

De lo expuesto anteriormente, con este trabajo se pretende, analizar las actuaciones

de la Fiscalía y del Juez sobre el tema de la reformulación de cargos.

1.3. Formulación y sistematización del problema.

1.3.1. Formulación del problema.

¿Es indebida, la aplicación de la reformulación de cargos, cuando se pretende variar

la modalidad de la ejecución del acto antijurídico, descrito en el tipo penal?

1.3.2. Sistematización del problema.

¿Cómo opera la figura jurídica de la reformulación de cargos según el COIP?

¿Cuál es finalidad de la figura jurídica de la reformulación de cargos?

¿Qué es el tipo penal y cuál es su estructura?

¿Qué aspectos determinan la modalidad de la ejecución de una infracción?

1.4. Objetivos de la investigación.

1.4.1. Objetivo general:

Determinar la indebida aplicación de la reformulación de cargos, cuando se

pretende variar la modalidad de la ejecución del acto antijurídico, descrito en

el tipo penal.

1.4.2. Objetivos específicos:

Analizar la no aplicación de la reformulación de cargos, en base a la

aplicación del principio iura novit curia, en el proceso No. 09281-2017-04603.

Demostrar la indebida aplicación de la reformulación de cargos, en el

proceso No. 16571-2015-00329.

6

Analizar los principios de: congruencia e iura novit curia.

Diferenciar la congruencia fáctica, de la congruencia jurídica, en una

acusación.

1.5. Justificación.

Los motivos que conducen a la realización de la presente propuesta de

investigación, es la errónea aplicación de la reformulación de cargos por parte de los

operadores de justicia, recordemos que, la reformulación de cargos es una institución

jurídica penal que le permite al fiscal, variar justificadamente la calificación jurídica del

tipo penal, objeto de imputación en la formulación de cargos, es decir, cambiar el tipo

penal por otro de distinta calificación jurídica. Ejemplo: asesinato (art.140 COIP) a

femicidio (art.141 COIP). Sin embargo, el COIP establece un sinnúmero de tipos

penales que, dentro de su tipicidad, tiene diferentes modalidades, sobre la forma de

ejecutar el acto antijurídico. Ejemplo: el tipo penal del robo, dos modalidades: a.- con

violencia hacia la persona (art.189 inc. 1), y, b.- con fuerza en las cosas (art.189 inc. 2),

en este caso, existe una identidad de género y de especie, que no altera la calificación

jurídica del tipo penal. De acuerdo a este breve análisis se desprende que, sería

indebido aplicar la reformulación de cargos, puesto que, no se alteraría la calificación

jurídica del tipo penal. Sin embargo, existen casos en donde los operadores de justicia,

por falta de preparación, o por ignorancia, hacen una indebida aplicación de la

reformulación de cargos, sobre casos donde se pretende variar únicamente, la

modalidad de ejecución de la infracción descrita en el tipo penal.

En esta investigación se realizará un análisis jurídico sobre la aplicación de la

reformulación de cargos, lo que se pretende conseguir como resultado, es el

7

fundamento jurídico a determinar la indebida aplicación de esta institución jurídica,

cuando se pretende variar únicamente, la modalidad de ejecución del tipo penal, así

mismo, determinar que la no aplicación sobre estos tipos de casos, no vulnera el

debido proceso.

1.6. Delimitación.

El presente trabajo de investigación se realizó bajo los siguientes criterios:

1.6.1. Objetivo de la investigación.

El objeto de estudio de esta investigación, gira entorno a la indebida aplicación de la

figura jurídica de la reformulación de cargos, figura que se encuentra establecida en el

COIP, en su artículo 596.

1.6.2. Campo de acción.

Esta investigación se enmarca en el Derecho Penal y Procesal Penal (COIP), en

cuanto a la aplicación de la figura jurídica penal de la reformulación de cargos, en

concordancia con las normas constitucionales (CRE y LOGJyCC) en cuanto a las

garantías básicas del debido proceso y la facultad del Juez de resolver en base al

derecho.

1.6.3. Ámbito temporal.

Esta investigación se lo realiza en el tiempo de, enero a febrero del 2019.

1.6.4. Ámbito espacial.

Esta investigación se la realizó en el cantón de Guayaquil, provincia del Guayas, y

es en dicho cantón, en donde se aplicó las encuestas y entrevistas a los operadores de

justicia de las diferentes Unidades Judiciales Penales y Fiscalías, que forman parte de

dicho cantón.

8

En cuanto al estudio de los procesos judiciales de esta investigación corresponden:

a.- Proceso No. 09281-2017-04603, correspondiente al cantón de Guayaquil; y, b.-

Proceso No. 16571-2015-00329, correspondiente a la ciudad de Puyo, provincia de

Pastaza.

1.6.5. Identificación de línea de investigación/sublínea de investigación.

1.6.5.1. Línea de investigación.

Cultura, democracia y sociedad.

1.6.5.2. Sublínea de investigación.

Cultura jurídica y Derechos Humanos.

1.7. Hipótesis o premisas de investigación.

Para la realización de esta investigación, se ha considerado como hipótesis general,

la indebida aplicación de la reformulación de cargos, cuando se pretende variar la

modalidad de la ejecución del acto antijurídico, descrito en el tipo penal; siendo la

causa principal, la falta de preparación, o ignorancia de los operadores de justicia.

1.8. Variables

1.8.1. Variable independiente.

La falta de preparación o ignorancia de los operadores de justicia.

1.8.2. Variable dependiente.

La indebida aplicación de la reformulación de cargos.

1.9. Operacionalización de las variables.

9

Tabla 1 Tabla de Operacionalización de Variables

Variables Definiciones Dimensiones Indicadores Medio de

verificación

Independiente.

La falta de

preparación o

ignorancia de los

operadores de

justicia.

Es la situación en

donde un

individuo, por

escasos

conocimientos o

falta de

instrucción, no

desempeña de

manera correcta

su función, en un

área en

particular.

Estudios.

Conocimiento.

Capacitaciones.

Lectura.

Entrevistas.

Dependiente.

La indebida

aplicación de la

reformulación de

cargos.

Se la podría

definir como, la

no apropiada

utilización de la

figura jurídica de

la reformulación

de cargos.

Normativa. COIP.

Fuentes

bibliográficas.

Doctrina.

Jurisprudencia.

Estudio de caso.

Encuestas.

Entrevista.

Nota: Explicación de medición de las variables, (Elaboración propia).

10

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

2.1. Antecedentes

En el Ecuador, cabe recalcar que existía un sistema penal inquisitivo hasta el año de

1998, en el que se promulga la Constitución de ese año, el cual establece en su

artículo 194 lo siguiente, “La sustanciación de los procesos, que incluye la presentación

y contradicción de las pruebas, se llevarán a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo

con los principios: dispositivo, de concentración e inmediación” (Nacional, 1998).

Dando lugar a la transición del sistema judicial en el país, de un sistema inquisitivo a

un sistema acusatorio oral, que pone el equilibrio de las partes en un proceso penal.

En el sistema penal inquisitivo el papel protagonista dentro del proceso penal, la

tenía el Juez, el Juez cumplía los roles de acusar, investigar, procesar y juzgar, tal

como lo afirmaba García “el objetivo del proceso penal en el sistema inquisitivo era:

investigar, juzgar y sancionar y todas estas tres atribuciones la tenía el Juez, en este

sistema el fin justificaba los medios” (2005).

Partiendo de esta idea, se evidenciaba que el juzgador, en el sistema penal

inquisitivo, no tenía una división de funciones, dejando en entre dicho el papel de

imparcialidad que este debería tener, en este tipo de sistema, el proceso penal se

consideraba como inexistente, ya que el juzgador con ciertos elementos, prácticamente

decía que la persona procesada era culpable, se agregaban pruebas sin anunciarlas y

mucho menos someterlas a la contradicción de las partes, se apreciaba un proceso

totalmente contaminado, en donde el fiscal y el juzgador eran amos de la verdad.

11

En el sistema inquisitivo el realizar una variación en la calificación jurídica de la

infracción o de los hechos fundamentos de la acusación, no era sorpresa, aunque

afectará enormemente a las garantías básicas del debido proceso. Con la Constitución

del 2008, se reafirma la división de funciones de manera exclusiva, establecida ya, con

la vigencia del Código de Procedimiento Penal del 2000, en que la Fiscalía como el

órgano que tiene la potestad de iniciar la investigación pre procesal y procesal penal, y

así mismo la de formular cargos, sobre aquellos delitos de acción pública penal, y

dejando al Juez, el papel de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

El estudio de la figura jurídica penal de la reformulación de cargos, gira entorno a

dos grandes principios: el de congruencia y el iura novit curia, y es producto del análisis

de estos dos principios, que se derivan diversas posiciones dentro de la comunidad de

juristas.

2.1.1. Sentencia No. 036-13-SEP-CC.

La Corte Constitucional del Ecuador, en la sentencia No. 36-13-SEP-CC, da

admisibilidad al recurso de Acción Extraordinaria de Protección, bajo el siguiente

criterio:

Los señores Welmer Quezada Neira y Judith Loayza Loayza, el 28 de septiembre de 2010,

amparados en lo dispuesto en los artículos 60 y 62 de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, presentaron acción extraordinaria de protección en

contra del auto dictado el 30 de julio del 2010 a las 09h25, por los conjueces de la Segunda

Sala de lo Penal, Tránsito y Colusorio de la Corte Provincial del Guayas, dentro del proceso

penal No. 1094-2009. Los accionantes afirman que la referida decisión judicial vulnera sus

derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y debido proceso, específicamente el

12

derecho a la defensa, consagrados en los artículos 75 y 76 numeral 7, literales l y k de la

Constitución de la Republica. (Corte Constitucional del Ecuador, 2013)

En este caso se produjo una variación de la calificación jurídica de la acusación,

variación que se la da sobre un tipo penal de carácter genérico, es decir, que es

susceptible a varias modalidades de ejecución de la infracción. Para mejor

entendimiento, el tipo penal por el cual se acusó en este caso, fue el establecido en el

art. 82 de la Ley Orgánica de Aduanas (derogada), que expresaba lo siguiente:

Art. 82.- Delito aduanero.- El delito aduanero consiste en el ilícito y clandestino tráfico

internacional de mercancías, o en todo acto de simulación, ocultación, falsedad o engaño

que induzca a error a la autoridad financiera, realizados para causar daños al fisco,

evadiendo el pago total o parcial de impuestos o el cumplimiento de normas aduaneras,

aunque las mercancías no sean objeto de tributación. (Organización de los Estados

Americanos, 2007)

Como se puede apreciar mediante la lectura, hace referencia al delito aduanero de

manera general, es decir, el ámbito general que se debía entender como ilícito

aduanero. Los accionantes buscaban que el Juez dicte un sobreseimiento definitivo, ya

que el fiscal acusó por un tipo penal genérico, el Juez considero acoger la acusación

realizada por el fiscal, pero resolvió en base a las pruebas presentadas, dictar auto de

llamamiento a juicio por un tipo penal de carácter específico, pero encerrado dentro de

ese marco general del ilícito aduanero contemplado en el artículo 82 de la LOA,

dictando así auto de llamamiento a juicio por el delito tipificado en el artículo 83 literal j

de la LOA, que expresaba lo siguiente: “Art. 83.- Son delitos aduaneros: j) La falsa

declaración aduanera respecto del tipo, naturaleza, peso, cantidad, valor, origen y

13

procedencia de las mercaderías, cuando la diferencia de los tributos causados exceda

del diez por ciento” (Organización de los Estados Americanos, 2007).

La Corte Constitucional al resolver, establece que no se vulneraron los derechos

constitucionales de los accionantes y por consiguiente decide negar la Acción

Extraordinaria de Protección bajo la siguiente motivación: “la Corte Constitucional

evidencia que no se vulnero el derecho a la defensa de los accionantes, puesto que el

Juez de Garantías Penales tiene plena facultad para especificar el tipo penal acusado

de forma general por el fiscal” (Corte Constitucional del Ecuador, 2013, pág. 13).

De lo resuelto por la Corte Constitucional, se determinaría que en el Ecuador se

respetarían únicamente los hechos objeto de la acusación al momento de que un Juez

de garantías penal emita su sentencia, es decir, la congruencia fáctica, dejando la

posibilidad de variar la calificación jurídica, esto bajo el principio de iura novit curia, el

juzgador podría hacer una variación a la calificación jurídica que le aporta Fiscalía.

2.1.2. Caso Fermín Ramírez vs Guatemala.

A nivel internacional, tenemos el caso de Fermín Ramírez vs Guatemala, caso en el

cual, se varió la calificación jurídica de la acusación por parte del Tribunal a cargo de

dicho proceso, lo que produjo que, se violaran derechos y principios fundamentales de

toda persona procesa.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos dio paso a la causa, presentada por

el señor Fermín Ramírez, estableciendo que:

1.- El 12 de septiembre de 2004 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en

adelante “la Comisión” o “la Comisión Interamericana”) sometió a la Corte una demanda

contra el Estado de Guatemala (en adelante “el Estado” o “Guatemala”), la cual se originó en

14

la denuncia No. 12.403, recibida por la Secretaría de la Comisión el 9 de junio de 2000.

(Corte Interamericana de Derechos Humanos , 2005)

2.- La Comisión presento la demanda en aplicación del artículo 61 de la Convención

Americana, para que la Corte decidiera si el Estado incumplió “con sus obligaciones y por lo

tanto, [...] incurri[ó] en la violación de los artículos 4 (derecho a la vida), 8 (derecho a las

garantías judiciales), 25 (derecho a la protección judicial efectiva), 1.1. (Obligación de

Respetar los Derechos) y/o 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de la

Convención Americana [...], mediante la imposición de pena de muerte a Fermín Ramírez

sin que hubiera tenido oportunidad de ejercer su derecho a la defensa, en relación tanto al

cambio de los hechos imputados en la acusación como de su calificación jurídica, los cuales

tuvieron lugar al momento de que las autoridades judiciales guatemaltecas profirieron en su

contra sentencia condenatoria el 6 de marzo de 1998”. Además, la Comisión solicito a la

Corte que ordenara al Estado que adopte varias medidas de reparación pecuniarias y no

pecuniarias. (Corte Interamericana de Derechos Humanos , 2005)

En este caso se produjo una variación a la calificación jurídica de la acusación,

distinta al caso ecuatoriano, ya que, en este caso se cambia el tipo penal de violación

por el tipo penal de asesinato, es decir, tipos penales totalmente diferentes, el primero

tutela la libertad sexual, así como la integridad sexual de la víctima y el segundo tutela

la vida.

Haciendo un breve resumen de los hechos probados, el mismo se dio en

Guatemala, el 10 de mayo de 1997, el señor Ramírez se encontraba realizando unas

compras, al observar una menor de edad Grindi Jasmín (víctima), este le ofrece dinero

a cambio de hacerle un mandado, la menor aceptó, a lo que tiempo después el señor

Ramírez alcanza a la menor en su trayecto a realizar el mandado, ofreciéndole llevar

en su bicicleta para llegar más rápido, de camino hacia el destino, el señor Ramírez se

15

detiene repentinamente y de manera violenta baja a la menor de la bicicleta y procede

a violarla, estrangulándola de manera violenta hasta producir su muerte.

El caso en contra del señor Ramírez, se inició por el delito de violación, a lo que el

Tribunal, al momento de sentenciar decidió ampliar la acusación al delito de asesinato,

variando la calificación jurídica de la acusación, señalándole, además, la agravante de

peligrosidad social, estableciéndole sentencia condenatoria a pena de muerte.

Del análisis de todo el proceso seguido en contra del señor Ramírez, la CIDH

resuelve que al Señor Ramírez se le violo los derechos establecidos en el artículo 8

numeral 2 literales b y c, de la Convención Americana, por consiguiente la CIDH,

ordenó que se le inicie un nuevo enjuiciamiento en contra del señor Ramírez,

respetando todas las exigencias del debido proceso, así mismo señalo que si se le

sigue un enjuiciamiento por el delito de asesinato, se lo haga con la exclusión de la

referida “peligrosidad social”, peligrosidad social que ordenó abstenerla de aplicar a

otros procesos, así como también modificarla adecuándola a los parámetros de la

Convención Americana de Derechos Humanos.

De lo resuelto, se determinaría que no se puede variar la calificación jurídica de la

acusación de manera sorpresiva, de lo contrario, se estaría violando las garantías del

debido proceso, así como derechos fundamentales de la persona procesa.

2.2. Marco teórico.

El cambio de la calificación jurídica de la acusación, es un tema que ha generado

dos líneas de pensamientos, en cuanto, a su proceder.

Para unos, la variación o el cambio de la calificación jurídica de la acusación es

válida, ya que con la sentencia 036-13-SEP-CC se determinaría que, en el Ecuador

16

únicamente se respetara la congruencia fáctica1, dejando la posibilidad de que la

congruencia jurídica2 puede variar, bajo la aplicación del principio iura novit curia,

dejando la posibilidad de que el Tribunal o Juez de Garantías Penales, pueda realizar

un cambio a la calificación jurídica que le aporte Fiscalía.

Por otro lado, están los que consideran que el realizar una variación a la calificación

jurídica de la acusación, violaría el derecho a la defensa eficaz y oportuna de la

persona procesa, considerando inclusive, que no se respetarían las reglas del sistema

penal acusatorio, el cual establece la división de funciones: función de acusar

(Fiscalía), función de juzgar (Juez), por lo tanto, consideran no valido, la variación de la

calificación jurídica de la acusación en la sentencia.

2.2.1. La variación de la calificación jurídica de la acusación en aplicación del

principio iura novit curia.

Muchos juristas consideran que la variación de la calificación jurídica de la acusación

es factible, bajo la aplicación del brocardo latino iura novit curia (el juez o tribunal

conoce el derecho), la Corte Constitucional de Colombia la define de la siguiente

manera:

El principio iura novit curia, es aquel por el cual, corresponde al juez la aplicación del

derecho con prescindencia del invocado por las partes, constituyendo tal prerrogativa, un

deber para el juzgador, a quien incumbe la determinación correcta del derecho, debiendo

discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando

1 Hace referencia a la armonía que debe existir entre la acusación y la sentencia, sobre los hechos

por los cuales la persona procesada presumiblemente sea responsable del cometimiento de una infracción penal.

2 Hace referencia a la armonía que debe existir entre la acusación y la sentencia, respecto a la adecuación del hecho con el tipo penal descrito en la ley.

17

autónomamente, la realidad del hecho y subsumiéndolo en las normas jurídicas que lo rigen.

(Corte Constitucional de Colombia, 2010)

Considero valedero esta línea de pensamiento, el de que el Juez pueda modificar la

calificación jurídica de la acusación, siempre y cuando se respeten ciertos criterios o

límites: primero, que la aplicación del axioma siempre verse sobre los hechos probados

objeto de la acusación; y, segundo, que la variación de la calificación jurídica del tipo

penal acusado, solo pueda ser susceptible sobre tipos penales genéricos, es decir, que

la variación de la calificación delictiva solo sea en cuanto a una de las modalidades

(especies) de ejecución de la acto alevoso descrito en el tipo penal genérico, ya que de

esta manera se estaría respetando el derecho a la defensa y el de principio de

congruencia, hacer lo contrario, es decir, variar la calificación jurídica del tipo penal

objeto de la acusación, por otro distinto, sería dejar en estado de indefensión a la

persona procesa, aún más, teniendo en nuestra legislación la institución jurídica

(reformulación de cargos) para hacerlo en el momento oportuno.

Creo que el Juez no debe extralimitarse en el uso de este axioma (iura novit curia)

con la finalidad de subsanar los errores del fiscal, ya que, viviendo en un sistema penal

acusatorio, el cual se caracteriza por la división de funciones, no habría una igualdad

de condiciones en el proceso, si la persona procesada tuviera que enfrentarse no solo

a la acusación del fiscal, sino también a la que el Juez pueda proponer en base a la

utilización de este axioma. La potestad que tiene el juez para aplicar el iura novit curia,

considero que debe ser aplicada en favor de la persona procesada, bajo los criterios

establecidos anteriormente.

18

2.2.2. La congruencia como frontera de la potestad jurisdiccional de los jueces.

Hay quienes consideran que el principio de congruencia, es el límite del principio iura

novit curia, viéndola desde sus dos perspectivas, desde el enfoque fáctico y desde

enfoque jurídico de la imputación, y no solo considerándola desde su perspectiva

fáctica.

Bovino (2006) señala que “Dentro de la teoría general del proceso, el principio de

congruencia constituye un límite a la jurisdicción de las autoridades judiciales puesto

que un juez solo puede resolver sobre lo solicitado y probado por las partes procesales”

(Cervantes, 2014).

Es decir, de lo solicitado, haciendo referencia a la calificación jurídica de la

infracción; y, de lo probado, haciendo referencia a los hechos o elementos practicados

en el juicio.

A mi criterio el principio de congruencia hay que tomarlo muy enserio, porque

cuando el fiscal presenta una acusación, esa acusación es objeto de defensa por parte

de la defensa técnica de la persona procesada, por lo tanto, si hay alguna alteración

tanto en lo hechos como en el derecho se debe advertir a las partes de este posible

cambio de calificación, cuando el Juez o Tribunal advierte que se le puede darle una

calificación jurídica distinta que la solicitada por fiscalía, tiene que advertirle a las partes

para que eso sea objeto de debate, porque si no, representa una sorpresa para la

defensa no hacerlo y eso afecta el derecho a la defensa.

En la legislación procesal penal costarricense se prevé una figura jurídica

denominada acusación alternativa, para que la variación de la calificación jurídica de la

acusación en el juicio, no recaiga sorpresivamente hacia la defensa del procesado.

19

2.2.2.1. La acusación alternativa en la legislación procesal penal costarricense.

El Código Procesal Penal costarricense prevé la posibilidad de que el fiscal presente

una acusación principal y a su vez una acusación alternativa, el artículo 305 de dicha

norma establece que: “Acusación alternativa o subsidiaria. En la acusación el Ministerio

Público o el querellante podrán señalar, alternativa o subsidiariamente, las

circunstancias del hecho que permitan calificar el comportamiento del imputado en un

delito distinto, a fin de desarrollar su correcta defensa” (Patronato Nacional de la

Infancia, 2015, pág. 52).

Esta figura contempla la posibilidad de que el fiscal, además de su acusación

principal, pueda proponer una acusación alternativa, ambas puestas al conocimiento de

la persona procesada, permitiendo así que en la sustanciación del juicio no le recaiga

una acusación sorpresiva al procesado, sino que la misma ya fue puesta a

conocimiento del procesado, y, por lo tanto, no afectaría su derecho a la defensa; ojo,

solo contemple la posibilidad de proponer un acusación alternativa respecto a la

calificación jurídica de la infracción, los hechos elementos objeto de la acusación serán

los mismos, esto también ayudaría a que no se deje impune la supuesta

responsabilidad penal del acusado.

2.2.3. La congruencia y el iura novit curia.

El estudio de ambos principios y su relación en el procesamiento penal, es punto de

conflicto en la resolución judicial (sentencia), si bien cierto, una de las atribuciones que

el juzgador tiene en base a la aplicación del iura novit curia, es la de aplicar, subsanar,

corregir, el aspecto jurídico correcto, que el fiscal pudo haber cometido por error,

omisión o ignorancia, en la acusación. Empero, también es cierto, que la decisión

20

judicial no puede ser incongruente, siempre debe guarda armonía con la pretensión

establecida en la acusación fiscal, tanto en su aspecto fáctico, como en su aspecto

jurídico.

Considero que la brecha para funcionamiento armónico de ambos principios está en

el respeto al derecho a la defensa, visto desde todos sus enfoques, es decir, a una

comunicación previa y detallada de los argumentos jurídicos y fácticos que sustentan la

acusación, al tiempo oportuno para preparar su defensa y es así que, comparto el

siguiente criterio:

Este derecho es esencial para el ejercicio del derecho a la defensa pues el conocimiento de

las razones por las cuales se le imputan a alguien la presunta comisión de un delito, permite

a los abogados preparar adecuadamente los argumentos de descargo. Este derecho se ve

satisfecho si se le indica con claridad y exactitud las normas y los supuestos del hecho en

que se basa la acusación. (Zambrano, 2018)

Analicemos casos hipotéticos en donde como se puede apreciar que el derecho a la

defensa, será el punto de equilibrio que ayudará que ambos principios funcionen en el

proceso penal.

Caso 1.- El fiscal formula su acusación por el delito de robo agravado (art. 189 inc. 1

del COIP), en el juicio en su fase probatoria, se ha logrado determinar que, no se ha

demostrado que la persona procesada haya ejecutado el acto alevoso mediante

amenaza o violencia hacia la víctima, más bien se ha demostrado que se lo ha

ejecutado mediante el uso de la fuerza sobre la cosa sustraída.

En base al principio iura novit curia el juzgador aplicaría la norma pertinente al caso,

que sería la correcta, la establecida en el art. 189 inc. 2 del COIP, no podría ratificar el

estado de inocencia de la persona procesada, por el hecho de que el fiscal no pudo

21

demostrar lo establecido en el inciso primero. Partiendo de la idea de que los jueces

son garantías de los derechos de las partes procesales, en este caso de la víctima, no

se podría dejar impune la infracción cometida por el sospecho, por el hecho de no

haber podido demostrar lo establecido en el inciso primero. De esta manera no se

estaría dejando de lado la congruencia al momento de emitir su resolución, ya que,

parte de los mismo fundamentos fácticos y jurídicos presentado por fiscalía en su

acusación.

Caso 2.- El fiscal formula cargos por el delito flagrante de hurto (art. 196 del COIP),

en el juicio directo en su fase probatoria, se ha logrado determinar mediante el

testimonio de la víctima, que el sospecho la amenazo y le sustrajo su celular, y que no

fue un simple apoderamiento del bien.

En apego al principio de congruencia, y aún más, teniendo en cuenta que el COIP

contempla la figura jurídica para variar la calificación jurídica de la infracción, así como

también, el respeto al derecho de defensa. El juzgador no podría variar la calificación

jurídica de la infracción al momento de dictar su fallo.

Consideremos que el abogado del procesado, haya preparado su defensa no

enfocada en demostrar la inocencia de la persona procesada, considerando que es

más que obvio que lo haya cometido (hurto), sino que esta fue enfocada, a la

reparación integral a la víctima, así como también, para solicitar la suspensión

condicional de la pena.

A criterio de Zambrano (2014):

El juez, por respeto al principio de congruencia no puede ni debe resolver más allá de la

pretensión del fiscal cuando se trata de un proceso penal, vale decir que el juez podrá

resolver siempre menos que lo que pretende el fiscal, pero nunca más. (pág. 151)

22

La variación de la calificación jurídica de la acusación es válida, bajo el iura novit

curia, pero para que haya armonía con el principio de congruencia la misma no debe ir

en contra del derecho a la defensa, ni mucho menos empeorar la situación jurídica del

reo.

2.2.4. La reformulación de cargos como “solución” a la variación de la

calificación jurídica de la infracción investigada.

Los legisladores al implementar esta institución jurídica reformulación de cargos,

establecida en el artículo 596 del COIP, lo hacen con la finalidad, a mi parecer, de

asegurar la correcta invocación de la calificación jurídica (tipicidad) de la infracción

objeto de la acusación fiscal, para que de esta manera no se vea afectada la

congruencia que debe existir entre la acusación fiscal, con la resolución que tome el

juez, aún más, la de establecer de manera previa, precisa y clara, el objeto de defensa;

para garantizar que la persona procesada prepare su defensa únicamente sobre el

objeto de la acusación, esto es, sobre la calificación delictiva y la pena correspondiente

a esa calificación delictiva.

Lo que conllevaría a que el Juez o el Tribunal, en la sustanciación del juicio,

resuelvan netamente en base a la acusación, ya que, el momento oportuno para variar

la calificación jurídica de la infracción, expiro.

Decir que la reformulación de cargos es la “solución” para el cambio de la calificación

jurídica de la acusación, no es del todo correcta, ya que, los jueces tienen la atribución,

que debería ser limitada, para corregir los errores de derecho.

De acuerdo a Zavala (2014), “La invariabilidad de los hechos imputados no significa

que no pueda existir una calificación jurídica de los mismo diferente (tipicidad) o la

23

consideración de otros hechos íntimamente a los imputados que van en perjuicio del

procesado (agravantes)” (pág. 387).

La postura del Dr. Jorge Zavala Egas, confirma dicha apreciación, de que la

reformulación de cargos no es la solución o en su caso una seudo solución para la

variación de la calificación jurídica de la acusación.

2.3. Marco contextual.

2.3.1. Contexto social.

Con la entrada en vigencia del COIP, sea planteado la posibilidad de que el fiscal

durante el transcurso de la instrucción pueda variar la calificación jurídica de la

infracción imputada, mediante la reformulación de cargos, establecida su artículo 596,

que expresa lo siguiente:

Si durante la etapa de instrucción, los resultados de la investigación hacen variar

justificadamente la calificación jurídica de la imputación hecha en la formulación de cargos,

la o el fiscal debe solicitar a la o le juzgador, audiencia de reformulación de cargos.

Realizada la reformulación, el plazo de la instrucción se incrementará en treinta días

improrrogables, sin que la o el fiscal pueda solicitar una nueva reformulación. (Corporación

de Estudios y Publicaciones, 2018)

En el Ecuador, los fiscales como encargados de dirigir la investigación pre-procesal y

procesal penal, mal aplican esta figura jurídica, aplicándola cuando no debería

aplicarla, ya que, reformulan sobre el mismo tipo penal (calificación jurídica), lo que se

consideraría como innecesaria, puesto que, los hechos sobre los cuales se desprenda

la adecuación a la calificación jurídica del tipo, seguirá siendo la misma, aún con la

reformulación, entonces no tendría sentido gastar al aparto de justica del país por una

actuación innecesaria.

24

Tal es el caso, que en el cantón de Pastaza se inició un proceso penal No. 16571-

2015-00329, por el delito tipificado y reprimido en el artículo 283, inciso 23 del COIP,

para posteriormente el fiscal reformule cargos por el tipo penal establecido en el

artículo 283, inciso 14.

De este caso se aprecia que era innecesario que el fiscal haya solicitado audiencia

de reformulación de cargos, puesto que, la calificación jurídica nunca cambia, lo que

varía es la modalidad de la ejecución de la conducta descrita en el tipo penal, lo cual no

vulneraria el principio de congruencia, ni mucho menos el derecho de defensa,

haciendo hincapié que dicho cambio beneficia al procesado, en cuanto a la penalidad

de la sanción.

Otro caso es el que se produjo en el cantón de Guayaquil, en donde se inició un

proceso penal No. 09281-2018-04603, por el delito tipificado y reprimido en el artículo

189, inciso 15 del COIP, y se sentenció por el artículo 189, inciso 26.

En este caso el fiscal no solicito audiencia de reformulación de cargos, por

considerar que la calificación jurídica del tipo es la misma, los hechos son los mismos,

lo único que varía es la modalidad, que pertenece al mismo tipo penal genérico.

Se puede apreciar como la fiscalía actúa de distinta manera, mientras que, en el

caso de Pastaza, la fiscalía hace una reformulación de cargos, tratándose del mismo

delito, pero cambiando la modalidad con que comete la infracción, mientras que, en

3 Ataque o resistencia, ejecutado por varias personas a partir de una concentración u organización

previa, penalidad de 1 a 3 años de privación de libertad. 4 Ataque o resistencia, ejecutada de manera individual, penalidad de seis meses a 2 años de

privación de libertad. 5 Robo agravado (violencia hacia la persona) penalidad de 5 a 7 años de privación de libertad. 6 Robo simple (fuerza en la cosa) penalidad de 3 a 5 años de privación de libertad.

25

Guayaquil, los fiscales no actúan de esa manera, sino que directamente aplican la

modalidad de ejecución del tipo.

2.3.2. Contexto jurídico.

Si bien es cierto que los referentes jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional

(2013), así como de la Corte Nacional de Justicia (2012), respecto a la variación de la

calificación jurídica de la acusación, datan de un periodo anterior a la entrada en

vigencia del COIP (2014), es decir, antes del aparecimiento de la figura jurídica de la

reformulación de cargos, los mismos tienen su relevancia y aplicación obligatoria en

cuando se presenten este tipo de caso.

Sentencia No. 36-13-SEP-CC: “la Corte Constitucional evidencia que no se vulnero

el derecho a la defensa de los accionantes, puesto que el Juez de Garantías Penales

tiene plena facultad para especificar el tipo penal acusado de forma general por el

fiscal” (Corte Constitucional del Ecuador, 2013).

El fallo que emite la Corte Constitucional, es el referente que se tiene que tener en

cuenta y aplicarlo a nuestra realidad, cuando se pretende variar únicamente la

modalidad de la ejecución de la infracción del tipo, hay que tener en cuenta que una

modificación en cuanto a la modalidad de la realización de la conducta descrita en el

tipo, no viola el principio de congruencia respecto a la imputación jurídica, puesto que

se mantiene la acusación respecto al mismo tipo penal de carácter genérico, más bien

el juez en base al iura novit curia, encausaría la acusación a la correcta especificación

del tipo, para que de esta manera la sentencia sea congruente, no se vulneraría el

derecho a la defensa, la corrección se desprende de los hechos aportados por el fiscal,

26

ya que, el punto de conciliación entre el principio de congruencia y el iura novit curia, es

siempre que el Juez nunca puede apartarse de los hechos.

Entonces, si los hechos son los mismos y lo que se quiere es corregir la calificación

jurídica de la infracción que se va presentar en la acusación, que por error o por la

premura de la sustanciación de la audiencia de formulación de cargos el fiscal haya

invocado, esto no obliga que el fiscal tenga que solicitar audiencia de reformulación de

cargos, él mismo lo puede variar directamente, ya que no se afectaría la calificación

jurídica, ni mucho menos la fáctica.

Resolución No.- 290-2012 de la Corte Nacional de Justicia sobre el principio de

congruencia en el proceso penal:

Se puede realizar un cambio de tipo penal al momento de juzgar al procesado siempre que

no se altere los hechos por los cuales se investigó, se llamó a juicio y juzgó al procesado

pues se debe mantener la congruencia fáctica; no se debe alterar el bien jurídico protegido,

de aquel que fue utilizado por el fiscal para acusar desde la etapa intermedia del proceso al

encartado, al que consiga efectivamente el juzgador en su providencia. Este requisito

deviene de los límites impuestos al órgano jurisdiccional, cuando efectivamente aplique el

principio iura novit curia; y lo más importante se debe mantener la viabilidad de la defensa

realizada por el procesado es decir que los argumentos presentados por este para desvirtuar

su autoría o participación, dentro de los hechos que se le imputan, sirvan tanto para

defenderle del tipo penal acusado por el fiscal, como de aquel al que el juzgador intenta

aplicar en su resolución. (Corte Nacional de Justicia , 2013)

El fallo de la Corte Nacional de Justicia, ratifica que el juez puede variar la

calificación jurídica siempre que no se aparte de los hechos, confirmando que aplicar la

reformulación de cargos cuando se pretende variar únicamente la calificación jurídica

27

de la modalidad de ejecución de la infracción, es innecesaria e indebida, ya que, la

persona procesada planteara su defensa en base a los mismos hechos, que le

permitirán defenderse tanto de la que propuso en un principio el fiscal, como de la que

va a proponer en la reformulación de cargos.

2.4. Marco conceptual.

2.4.1. El proceso penal.

2.4.1.1. Concepto y finalidad.

El proceso desde un punto de vista macro según Ossorio, nos dice que: proceso, “en

un sentido amplio equivale a juicio, causa o pleito” (1974, pág. 778). Lo que hace nos

daría entender que un proceso es un conflicto de derechos, donde las partes buscan

que un tercero (juez), resuelva a favor de uno.

Antes de definir lo que es el proceso penal, busquemos la etimología de ambas

palabras, proceso: proviene del latín processus que hace referencia a desarrollo,

avance o marcha; y, penal: que proviene del latín poenalis relativo a pena o multa.

De acuerdo a Guerrero (1996) citado en Terán (2016),

El proceso penal es considerado como aquel conjunto de actos progresivos y metódicos y

regulados en abstracto por el derecho procesal penal ejercidos por sujetos públicos o

privados, competentes y autorizados, en defensa del orden jurídico público, que implica la

efectividad del derecho de castigar del Estado, y que cumple con la finalidad de comprobar

la existencia del delito y aplicar las sanciones previstas en la ley penal sustantiva. (pág. 10)

De esta manera definiría al proceso penal, como aquel que abarca un todo

continuado, sucesivo y cronológico, de actividades procesales7 gestionado ante el

7 Que tiene un inicio (instrucción) y un fin (sentencia).

28

juzgador, quien determinará en juicio, la materialidad y responsabilidad del procesado

en la ejecución de acciones u omisiones consideradas como delito o contravención en

la ley penal, teniendo por finalidad, que el Estado haga realizable el ejercicio de su

poder punitivo en contra del procesado, siempre y cuando el proceso penal sea

perfecto, es decir, cuando termine en sentencia condenatoria.

2.4.1.2. El proceso penal en el sistema inquisitivo.

En el Ecuador el sistema inquisitivo se lo establece en el Código de Procedimiento

Penal de 1983, limite que es regularizado por el sistema acusatorio oral que se instaura

con la entrada en vigencia de la Constitución de 1998, el artículo 194 de la misma

establecía que, “la sustanciación de los procesos, que incluye la presentación y

contradicción de las pruebas, se llevaran a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo a

los principios: dispositivo, contradicción e inmediación” (Nacional, 1998, pág. 60).

Armenta (2012) decía que:

El sistema inquisitivo, por su parte, permite anular la función acusadora y enjuiciadora en un

solo sujeto, eliminando la posibilidad de que exista un acusador para poder juzgar,

quedando tal función asumida por el órgano enjuiciador. El objetivo, en este último caso, es

garantizar la persecución de delitos aún a costa de sacrificar en esa consideración

primigenia la imparcialidad. (pág. 22)

El sistema penal inquisitivo era aquel, en el que el rol protagonista del proceso penal

la tenía el juez, el juez era quien investigaba, procesaba, acusaba y juzgaba, no existía

división de funciones.

En el sistema inquisitivo el proceso penal era inexistente, ya que el juzgador con

ciertos elementos, prácticamente declaraba que la persona procesada era culpable,

dejando en entre dicho el papel de imparcialidad que este debería tener.

29

2.4.1.3. El proceso penal en el sistema acusatorio.

El modelo acusatorio tiene su comienzo en la legislación ecuatoriana con la entrada

en vigencia de la Constitución de 1998, el cual establecía que los procesos judiciales

se llevaran bajo el sistema oral y se guiará por tres principios: dispositivo, contradicción

e inmediación.

En la norma adjetiva penal ecuatoriano aparece con el Código de Procedimiento

Penal de 2000, que establece en sus considerandos, en su párrafo tercero lo siguiente:

“Que para lograr la celeridad y eficacia de los procesos, los trámites, en especial la

presentación y contradicción de las pruebas, deben llevarse a cabo mediante el

sistema oral, de acuerdo con los principios dispositivos, de concentración e

inmediación” (Nacional C. , 2000, pág. 3)

Lo que caracterizaba a este sistema era el principio acusatorio, “el principio

acusatorio exige la separación del acusador y del juez, uno es el que tiene dominio

sobre la acusación y otro sobre el juicio. Imputar (acusar) y juzgar son dos potestades,

dos funciones, dos actividades y dos actos procesales distintos” (Zavala, 2014, pág.

357 y 358).

Además de establecer la división de funciones el modelo acusatorio, se caracterizó

por otros aspectos como: la oralidad de los procesos, los procesos ya no son

extremadamente burocráticos, el proceso penal era público y bajo la presencia del

Juzgador, lo que garantizaba la inmediación de los sujetos procesales; dándole al

proceso penal una configuración tripartita, un acusador (fiscal), una defensa (del

procesado) y un juez imparcial.

30

2.4.1.4. Diferencias entre el sistema penal inquisitivo y el sistema penal

acusatorio.

Dentro de las principales diferencias entre ambos sistemas tenemos las siguientes:

Tabla 2 Tabla Diferencial de los Sistemas Penales en el Ecuador

Sobre: Sistema inquisitivo

CPP 1983

Sistema acusatorio

CPP 2000

Ejercicio de la acción penal

pública.

Recae en el juez. (art. 15 num.

1, CPP)

Recae en el fiscal. (art. 195

CRE; art. 33 CPP; art. 410

primer inc. COIP)

Dirección de la investigación

pre-procesal y procesal.

Recae en el juez. (art 7; art. 54

ultimo inc.; art. 63 CPP)

Recae en el fiscal. (art. 195

CRE; art. 25 CPP; art. 442

COIP)

Duración de la detención. 48 horas. (art. 173 CPP) 24 horas. (art. 165 CPP; art. 532

COIP)

Prisión preventiva. Es regla, no excepción. (arts.

171 y 173 CPP)

Es de ultima ratio. (art. 77 num.

11 CRE; art. 159 segundo inc.

CPP; art. 522 COIP)

La confesión judicial. Tenía valor probatorio. (art. 106

CPP)

No existe, ni mucho menos

tenia valor probatorio. (art. 77

num.7 lit. c; art. 143 CPP; art.

507 nums. 2 y 3 COIP)

Nota: Comparación entre el sistema penal inquisitivo basado en el Código de Procedimiento Penal de

1983; y, el sistema penal acusatorio, fuente: Constitución de la República del Ecuador 2008, Código de

Procedimiento Penal de 2000 y Código Orgánico Integral Penal de 2014. (Elaboración propia)

31

2.4.1.5. Sujetos procesales dentro del proceso penal.

De acuerdo al COIP (art. 439), los sujetos que forman parte del proceso penal son:

el procesado, la víctima, la fiscalía y la defensa.

- La persona procesada o el procesados es el “sujeto contra el cual se ha dictado

auto de procesamiento, ante la evidencia o prueba suficiente de un delito y de su

presunta responsabilidad” (Ossorio, 1974, pág. 778).

En el Ecuador se considera que una persona es procesa, desde el momento en el

que el fiscal formula cargos en su contra, recordemos que el proceso penal inicia con la

instrucción; anterior al proceso, es decir, en la etapa pre-procesal se lo considera

investigado o sospechoso. De acuerdo al COIP8, el procesado puede ser una persona

natural o jurídica, que tendrá el derecho de ejercer todos los derechos que le contempla

la Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.

- La víctima, de acuerdo a Ostos (2016), “la víctima puede ser entendida en un

sentido estricto como el ofendido por la conducta delictiva mientras que el perjudicado

sería la persona que sufre las consecuencias del delito, pero en un sentido amplio”

(pág. 6).

En nuestra legislación penal9, la víctima es aquella persona (natural o jurídica), o

sujeto de derecho (animales, naturaleza, etc.), que sufre una afectación en forma

directa o indirecta hacia un bien jurídico protegido por la ley.

Cuando el Estado reconoce y protege esos bienes a través de la norma imperativa

positiva, se consideran como bienes jurídicos protegidos, por ejemplo: la vida, la

libertad, la integridad física, etc. Todas las infracciones penales atentan a un bien

8 Art. 440 COIP. 9 Art. 441 COIP.

32

jurídico protegido, por ejemplo: el asesinato atenta al bien jurídico de la vida, el

secuestro atenta contra el bien jurídico de la libertad, etc.

La víctima dentro del proceso penal, es representada por el fiscal o por si misma a

través de su abogado defensor, presentando acusación particular, cuando se trate de

una persona jurídica se la hará a través de su representante legal y cuando se trate del

Estado se la hará a través del Procurador General del Estado.

- Con la implementación del modelo acusatorio el fiscal pasa a tener un rol muy

importante en el proceso penal, de él dependerá el curso de la investigación pre-

procesal y procesal penal, está en él demostrar que el procesado sea responsable o

no, del cometimiento de una conducta considerada como infracción penal por la ley.

- La defensa o abogado defensor del proceso es quien lo representará legalmente de

manera técnica dentro de todo el proceso penal, este puede ser de elección particular

del procesado, o en el caso de no tenerlo, el Estado le proveerá de uno a través de la

Defensoría Pública. La defensa busca que se respeten todas las garantías básicas del

debido proceso, además busca tirar abajo la teoría del fiscal, es decir, busca que la

teoría del fiscal quede incongruente.

2.4.2. La formulación de cargos y la instrucción

2.4.2.1. La formulación de cargos.

La formulación de cargos es el acto procesal que da inicio al proceso penal

(instrucción10), una vez concluida la fase preliminar al proceso penal (investigación

previa), el fiscal debe solicitar al juez, audiencia de formulación de cargos, en el cual, el

10 Art. 591 COIP.

33

fiscal con todos los elementos de convicción recabados en la investigación, tanto de

cargos11 como de descargos12 procederá a imputar al ya procesado.

Cuando se trate de delitos flagrantes la audiencia debe realizarse dentro de las

veinticuatro horas, desde que tuvo lugar la aprehensión.

La formulación de cargos de acuerdo al COIP13, debe contener:

Las generales de ley del o los procesados, para su identificación e

individualización.

La descripción de los hechos relevantes y su adecuación a la o las

infracciones penales que se le imputen al o los procesados.

La unidad probatoria recabada tras la investigación que sustentan la

formulación de cargos.

La solicitud de medidas cautelares tendientes a garantizar la presencia del

o los procesados en el proceso.

Una vez concluida la audiencia de formulación de cargos se notificará al o los

procesados con el inicio de instrucción fiscal, que, dependiendo de la infracción, de la

sanción prevista para la infracción y de la forma de la infracción (fragrante/no flagrante),

se determinará su duración14.

Cuando se trate de infracciones no flagrantes, sin importar la pena prevista para la

infracción, la instrucción durará 90 días, a excepción de los delitos y contravenciones

de tránsito que durarán 45 días.

11 Destruyen el principio de inocencia 12 Fortalecen la defensa. 13 Art.595 COIP. 14 Art. 592 COIP.

34

Cuando se trate de infracciones flagrantes (procedimiento ordinario), cuya sanción

prevista para la infracción sea pena privativa de libertad mayor a 5 años, la instrucción

durará 30 días.

Cuando se trate de infracciones flagrantes (procedimiento directo), cuya sanción

prevista para la infracción sea pena privativa de libertad de hasta 5 años, la instrucción

durará 7 días, a excepción de las infracciones que atenten contra la eficiencia de la

administración pública, o que, si se tratan de delitos contra la propiedad cuyo monto

superen los 30 SBUT, y de aquellas atenten contra la inviolabilidad de la vida, en cuyo

caso la duración de la instrucción será de treinta días.

La duración de la instrucción prevista en los casos anteriores, se extenderán por 30

días más, cuando dentro de la etapa de instrucción el fiscal solicite audiencia de

vinculación a la instrucción, en todos los casos. También se extenderán por 30 días

más, cuando dentro de la etapa de instrucción el fiscal solicite audiencia de

reformulación de cargos, a excepción del procedimiento directo, debido a la Resolución

No. 667-15-SG-CNJ, de la Corte Nacional de Justicia.

La Resolución No. 667-15-SG-CNJ, de la Corte Nacional de Justicia, establece que

la reformulación de cargos, es viable en el procedimiento directo y que esta se la debe

solicitar hasta antes del juicio directo.

Cuando la reformulación de cargos en el procedimiento directo varíe la calificación

jurídica la infracción a otra calificación que no cumpla con las reglas del procedimiento

directo, en este caso con la sanción, es decir, que sea mayor a 5 años de pena

privativa de libertad, o si se trata de infracciones contra a la propiedad que superen los

35

30 SBUT, el procedimiento directo se transformará a ordinario y por consiguiente la

duración de la instrucción se extenderá 30 días más.

Empero, si tras la reformulación de cargos en el procedimiento directo, la variación

de la calificación jurídica de la infracción, no altera las reglas del procedimiento directo,

es decir, que la infracción variada, siga teniendo como sanción una pena de hasta 5

años de privación de libertad, la instrucción se extenderá 12 días más, contados a partir

de la realización de la audiencia de reformulación de cargos.

En conclusión, tanto la vinculación, como la reformulación de cargos, extienden la

duración de la instrucción por 30 días más, de manera general, de esta manera se

determinaría que la instrucción no podrá tener una duración mayor a los 120 días y en

delitos de tránsito hasta los 75 días. Cabe indicar también que dichas diligencias se

podrán solicitar por una sola vez.

Otro punto a tener en consideración es que no es necesario que se cumplan los

plazos previstos en la ley, para que el fiscal de por concluida la instrucción, sino que,

cuando este considere que cuenta con todos los elementos probatorios podrá solicitar

la conclusión de la instrucción antes de los plazos señalados.

2.4.2.2. Los hechos en el proceso penal.

En materia penal Baytelman (2008) señala que, “los hechos contienen la acción o

circunstancias del tiempo, modo o lugar, los instrumentos utilizados, el resultado de la

acción o acciones realizadas” (Casarez & Guillén, s.f., pág. 3).

Conocido como lo fáctico15, son todos los hechos relevantes a la infracción penal,

tendientes a responder el ¿cómo?, ¿cuándo?, y, ¿dónde?, ocurrió.

15 El hecho en sí.

36

Ejemplo práctico:

El día 17 de febrero de 2017, en la Ciudad de Guayaquil, en las calles Argentina,

entre la 8va y la 9na, el sr. Víctor Morales iracundo por la estafa sufrida en la venta de

su vehículo por parte del sr. Juan Peñaloza, procede a tomar la pistola que portaba en

su cintura y dispara en contra del ciudadano Juan Peñaloza y producto de ellos causa

su muerte inmediata.

¿Cómo ocurrió?

El sr. Morales saco de su cintura una pistola marca Glock 17, calibre 9mm, y dispara

en contra de la humanidad del sr. Peñaloza, quien muere de manera instantánea tras

recibir el impacto de proyectil, en zona frontal de su cabeza.

¿Cuándo ocurrió?

El día 17 de noviembre de 2019, a las 02h20m aproximadamente.

¿Dónde ocurrió?

En la Ciudad de Guayaquil, en las calles Argentina, entre la 8va y la 9na, parroquia

Letamendi.

Muchas veces se hace la mal utilización de la expresión “hechos fácticos”, cuando

es erróneo, lo fáctico ya hace referencia al hecho en sí.

2.4.2.3. Principio de imputación.

La imputación hace referencia a la acción o efecto de imputar, atribuir, acusar o

culpar; se podría decir que la imputación es incriminar a un sujeto la culpabilidad de

una acción considerado como infracción penal en la ley.

La determinación de la imputación en contra de la persona procesado cumple dos

funciones:

37

En primer lugar, fija el objeto de la investigación o del proceso penal (función delimitadora)

que repercute en la precisión de los límites de la cosa juzgada o cosa decidida, (…). En

segundo lugar, la existencia de la imputación permite cumplir con la función de información

al ciudadano acerca de los cargos que pesan en su contra, con el fin de que pueda diseñar

de la manera que crea conveniente su derecho de defensa. El imputado debe saber las

clases y propiedades específicas de la acción que se le atribuye haber cometido. (Castillo,

2009, pág. 204)

Este principio es de suma relevancia debido a que, este principio delimita la

pretensión acusadora del fiscal, tanto en la propuesta fáctica como de la propuesta

jurídica que fundamentan su acusación, su importancia recae en la seguridad jurídica

que debe tener el procesado de que se le van aplicar, en este caso imputar, de acuerdo

a una norma penal escrita, previa y estricta16; y que será esa calificación jurídica la que

delimite el espectro de la acusación fiscal.

Cabe destacar lo que dice Zavala (2014).

(…). Se trata entonces de imputar a persona identificada la autoría o participación en una

conducta delictuosa, pero es preciso aclarar que se trata siempre de la imputación o no

imputación de un resultado. No se imputa una conducta determinada causante de un

resultado, esto es, si bien el nexo de causalidad (acción-resultado) indisoluble existe, la

acción no es relevante para la tipicidad sino se le imputa el resultado. Por ejemplo, sin que el

resultado de muerte de una persona haya sido imputado a una conducta, no existe la acción

de matar que es la conducta típica. Si se le imputa la conducta de disparar el arma de fuego

y no el resultado muerte de una persona, no se atribuye el resultado de homicidio. (pág. 456)

16 Principio de legalidad “nullum crimen, nulla poene, sine prevé lege”.

38

Es muy importante tener en cuenta que, lo que se debe imputar es el resultado típico

de las conductas realizadas por los individuos, que, para que estos puedan ser

imputables, tuvieron que actuar en plena conciencia del resultado que generará su

acción.

2.4.2.4. Principio de legalidad.

El principio de legalidad es la base estructural de la ley penal, incluso, el más

garantista de todos los principios del derecho penal, ya que, limita el ejercicio del poder

punitivo del Estado.

El COIP establece este principio en su artículo 5 numeral 1 establece que, “no hay

infracción penal, pena, ni proceso penal sin ley anterior al hecho. Este principio rige

incluso cuando la ley penal se remita a otras normas o disposiciones legales para

integrarla” (Corporación de Estudios y Publicaciones, 2018, pág. 8)

De acuerdo al principio de legalidad, la ley debe ser escrita, previa, cierta y estricta.

Escrita porque debe estar positivizada en un cuerpo legal de manera escrita, los

casos que no se encuentren en esta, no pueden ser resueltos por la analogía.

Previa porque la ley debe ser anterior al hecho, es decir, irretroactiva.

Cierta porque la ley debe tener una determinación clara y precisa de los delitos y de

las penas.

Estricta porque se la debe interpretar en el sentido estricto de la ley, no debe ser

propenso a interpretaciones sesgadas.

Del principio de legalidad se desprenden los subprincipios de: a) Reserva, solamente

la ley penal puede tipificar infracciones, b) Taxatividad, la ley penal tiene que tipificar

39

infracciones de manera clara, sin dejar vacíos; y, c) irretroactividad, la ley penal solo

aplica para lo venidero.

En la actualidad el principio de legalidad ha perdido su firmeza, ya que, el mandato

de ley cierta se ha visto diluido, por la manera en que los legisladores legislan la

normativa penal, estableciendo cada vez más leyes penales en blanco, tipos penales

abiertos, mal utilización del lenguaje semántico en la redacción de los tipos, entre otras

cosas, que hacen que el principio de legalidad pierda rigidez.

2.4.2.5. Tipo penal, tipicidad y juicio de tipicidad.

El tipo penal hace referencia a la expresión “usualmente utilizada por la doctrina para

aludir a la descripción de una conducta prohibida realizada por una norma jurídico-

penal”17 (pág. 81).

La tipicidad, hace referencia a la adecuación que deber existir entre la conducta y el

tipo penal, es decir, tiene que producirse la conducta de forma perfecta en el tipo penal.

El tipo penal está compuesto por elementos objetivos y elementos subjetivos:

Los elementos objetivos del tipo penal, se encarga de verificar aquello que está

literalmente descrito en la ley penal, abordando el lado externo de la conducta, están

integrados por:

El aspecto descriptivo, que todo aquello que el autor puede conocer a

través de los sentidos.

El aspecto normativo, se pueden captar mediante un acto o juicio de

valoración o dan elementos para formar un juicio.

17 Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. (2007).

Enciclopedia jurídica latinoamericana. Santa Fe: Rubizal - Culzoni Editores.

40

Aspecto subjetivo, se determina por la propia conducta del autor.

Sujeto activo, es quien ejecuta la conducta punible, se distinguen por dos

tipos: a) sujeto activo calificado, solo puede hacerlo una persona específica,

por ejemplo: un servidor público en el delito de peculado; y b) sujeto activo no

calificado: lo puede realizar cualquier persona.

Sujeto pasivo, es la victima u ofendido, se distinguen por dos tipos: a)

sujeto pasivo calificado, solo puede hacerlo una persona específica, por

ejemplo: una mujer en el delito de femicidio; y b) sujeto pasivo no calificado:

lo puede cualquier persona.

Además, también se consideran cuando son sujetos pasivos de: a) la

acción, cuando la persona recibe de forma directa la acción u omisión típica

realizada por el sujeto activo; y, b) del delito, es la persona titular o portador

del bien jurídico que se protege.

Verbo rector, es la acción que realiza la persona para cometer la

infracción penal, esta se encuentra delimitada y expresada gramaticalmente

en el tipo penal, ejemplo: en la violación el verbo rector vendría ser introducir.

El verbo rector puede estar situado dentro de un cúmulo de circunstancias: a)

constitutivas de la infracción (tiempo, lugar, modalidades18, medios); y, b)

modificatorias de la infracción (agravantes y atenuantes).

Bien jurídico lesionado, la puesta en peligro o la lesión causada al bien

jurídico protegido por la ley.

18 Hace referencia a la forma de ejecución de la infracción, cada tipo penal establece una o varias

modalidades de ejecución, se guían por diferentes criterios, como la fuerza, pasividad, la individualidad, la colectividad, auto afectación, entre otros criterios, los ponemos ver reflejados en los tipos penales de: robo, ataque o resistencia, aborto, etc.

41

Relación nexo causal, debe existir una relación de causalidad entre la

conducta y el resultado.

Los elementos subjetivos del tipo penal, se encarga del estudio del dolo y la culpa en

todas sus modalidades, hace referencia a la actitud psicológica del autor de la

infracción penal.

Dolo, es cuando el autor tiene conocimiento de la tipicidad de la conducta y

la voluntad de provocar un daño.

Culpa, es la omisión de la conducta debida destinada a prever un daño.

Una vez determinado que el tipo penal es la conducta descrita en la ley penal y que

la tipicidad se encarga de la adecuación de la conducta a lo descrito en el tipo penal, la

fase de verificación de ese proceso se lo denomina como juicio de tipicidad.

El juicio de tipicidad satisface al derecho fundamental del procesado no mediante la mera

enunciación del tipo penal por el que se abre la instrucción, sino mediante la

particularización de los hechos que permitan un razonamiento apegado a la dogmática penal

y así poder demostrar la adecuación de los elementos del tipo: sujetos, verbo rector, relación

causal, imputación objetiva, circunstancias, resultado típico y exigencias subjetivas típicas.

(Zavala, 2014, pág. 464)

De este modo hay un juicio de tipicidad cuando el intérprete, en este caso el fiscal,

establece si la acción realizada por el procesado, puede ser imputado a lo contenido en

el tipo penal.

42

2.4.2.6. La reformulación de cargos como alternativa a la variación de la

imputación.

Como sabemos el proceso penal consta de tres etapas (ordinario), además de las

tres etapas procesales, existe una fase preliminar al proceso “investigación previa”,

esto se da cuando se trata de delitos no flagrantes.

La fase de investigación no es proceso, en esta fase el fiscal recaba todos los

elementos de convicción, ya sean estos de cargo y descargo que le permitan deducir si

formula o no una imputación en contra de la persona investigada.

Cuando el fiscal formula cargos en contra de la persona investigada, este pasa hacer

procesada, con la formulación de cargos se inicia el proceso penal, y por ende se da

inicio a la instrucción, que es una etapa en donde se realizan actividades

investigativas19 tendiente a recabar los elementos de convicción que determinen que la

conducta realizada por el infractor corresponde a una conducta típica castigada por la

ley penal, esto en cuanto al fiscal y por la parte de la defensa de la persona procesada,

estas actividades investigativas están direccionadas a recabar los elementos

probatorios que fortalecerán las alegaciones de la defensa de la imputación realizada

por el fiscal en contra de la persona procesada.

Concluida esta fase, se da inicio a la etapa intermedia o preparatoria de juicio, en

esta etapa el fiscal determinará a través de los elementos de convicción recabados en

la instrucción, si acusa20 o no21 a la persona procesada de la imputación realizada en la

formulación de cargos.

19 De carácter preparatoria a determinar una acusación. 20 Solicita auto de llamamiento a juicio. 21 Solicita el sobreseimiento del procesado

43

Una vez determinada la acusación, es decir, la propuesta fáctica y jurídica que sirven

de fundamento al fiscal, para determinar que la persona procesada es presuntamente

responsable del cometimiento de un hecho catalogado como delito por la ley. La

acusación debe ser precisa, especifica y clara en cuanto a la calificación jurídica de tipo

penal por el cual se acusa, ya que, serán los limites por el cual el juez deberá resolver

en juicio y también, los puntos sobre los cuales la persona procesada planteará su

defensa.

En nuestro medio con el COIP, se llegó a una prerrogativa (alternativa) que permite

la mutación de la imputación en medio del proceso de la instrucción, el fiscal puede

solicitar al juzgador audiencia de reformulación de cargos, con la finalidad de realizar

una variación en cuanto a la calificación jurídica de la imputación, ya sea esto para

agravar o para rebajar dentro del mismo gremio de delitos, debido que dentro de la

investigación se ha llegado a establecer que el tipo penal por el cual realizó la

imputación en un principio, corresponden a otro22 o en su efecto se transformó23 a otro

tipo penal.

Cabe recordar que:

1. La reformulación de cargos solo se puede solicitarse hasta antes de la

conclusión de la instrucción,

2. Al ser un acto que restringe derechos, ya que, varía la calificación jurídica

de la imputación, por lo tanto, atenta contra el derecho a la defensa, debe ser

aprobada por el juez.

3. El fiscal debe motivar la reformulación de cargos.

22 Por ejemplo, hurto a robo. 23 Por ejemplo, lesiones a homicidio.

44

4. La audiencia se sigue bajo las mismas reglas de la formulación de cargos.

5. Otorgada la reformulación de cargos, esta extenderá por treinta días

perentorios la instrucción.

6. No habrá cabida para una nueva reformulación.

2.4.3. Acusación fiscal.

2.4.3.1. La pretensión penal.

Partiendo de la etimología de ambas palabras: pretensión, que proviene del latín

praetensio que hace referencia a “solicitud o pedido”; y, penal, que proviene del latín,

poenalis que hace referencia a “pena o multa”. Entenderíamos que la pretensión penal

es una solicitud o pedido de una pena o multa.

Se dice el objeto del proceso penal es la pretensión penal, “la pretensión penal es la

petición de una consecuencia jurídica (pena o medida de seguridad), dirigida al órgano

jurisdiccional frente a una persona, fundamentada en hechos coincidentes con el

supuesto del hecho de una norma jurídica” (Red, 2016).

La pretensión penal está formada por los siguientes elementos:

Los hechos, ya que de ellos parte el objeto de la pretensión, es decir, la

conducta realizada por el sujeto que se adecua a una conducta típica

castigada por la ley penal sustantiva.

La calificación jurídica, ya que, esta delimitara la conducta delictiva

ejecutada por el sujeto y la aplicación de la sanción de la sanción

correspondiente.

La pena, la solicitud o petición de sanción que se exige, producto de la

fundamentación fáctica y jurídica de quien la solicita.

45

Los sujetos, frente a quienes radica la pretensión, acusado (sanción) y

victima (reparación).

A mi criterio la pretensión penal, tiene como fin primigenio hacer efectivo el ejercicio

del poder punitivo del Estado, cuando este sea un proceso penal perfecto24, y con ello

garantiza el control social; el fin secundario sería la reparación integral a la víctima en

cumplimiento al mandato constitucional establecido en los artículos 78 y 195 de la

Constitución.

2.4.3.2. La acusación.

La acusación es el fundamento del juicio, y es de facultad exclusiva del fiscal, y es

esto lo que le da sentido al sistema acusatorio, terminada la investigación preparatoria

(instrucción), esto es, la recolección de todos los elementos de convicción de cargo y

descargo, el fiscal formulará su acusación a partir del análisis del caso investigado y

solicitará que este pase a juicio oral, público y contradictorio.

La acusación tiene como función máxima fijar los límites fácticos y jurídicos del juicio

y por ende de la resolución judicial, otra de las funciones es la de garantizar que el

acusado pueda preparar una defensa oportuna.

La acusación formulada tiene que ser escrita y en un idioma entendible para el

acusado, debe cumplirse la publicidad, es decir, que la contraparte sea notificada con

la acusación tal cual se formuló en audiencia pública.

La acusación debe ser pertinente, es decir, debe establecerla previo al juicio oral y

contradictorio, así mismo, tiene que “haber un tiempo razonable entre la comunicación

24 Termine con sentencia condenatoria.

46

de la acusación y la etapa del juicio para que el acusado pueda preparar su defensa”

(Zavala, 2014, pág. 496).

La acusación debe ser detallada, clara y precisa, ya que, la acusación debe indicar

todas las circunstancias del hecho, así como también, de la pena establecida en el tipo

penal que se acusa, para que, de esta manera haya una claridad entendible de la

acusación, que posibilite al acusado prepara efectivamente su defensa en el juicio.

2.4.3.3. Nullum iudicium sine accusatione.

“No hay juicio sin acusación”, es uno de los axiomas de la Teoría Garantista de

Ferrajoli (“Derecho y Razón” 1989), refleja el rol de del juez como tercero imparcial del

proceso, separando al juez de la acusación.

Botero (2009), dice que:

En la Constitución la neutralidad del Juez está garantizada, en particular, por las normas que

prevén: a) la prohibición de la iniciativa procesal de oficio; b) la garantía del juez natural; c) la

prohibición de designar jueces extraordinarios o especiales; d) la sujeción de los jueces a la

ley. (pág. 112)

Entendemos que la base del juicio es la acusación fiscal como lo establece el

artículo 609 del COIP, si el fiscal se abstiene de acusar, no habrá juicio, ya que, es el

fiscal el único con la potestad de investigar, procesar, y acusar, un delito de acción

penal pública, característica propia del sistema acusatorio. El juez en el sistema

acusatorio aparece como un tercero imparcial, que le queda vetada la posibilidad de

iniciar de oficio un proceso judicial, en apego al principio de impulso procesal.

En el Ecuador se da el caso, en que a una ciudadana se le inicia un proceso penal

por el delito de tenencia y posición ilícita de estupefacientes, para ser breve detallare lo

más relevantes.

47

Ha esta ciudadana se le inicia un proceso penal por el delito de tenencia y posición

ilícita de estupefacientes, en la audiencia preparatoria de juicio, el fiscal a cargo de la

investigación, da un dictamen abstentivo, dicho dictamen sube a consulta, ante el fiscal

superior (provincial), mismo que, revocó dicha abstención; en la audiencia de juicio, el

fiscal designado se abstuvo de acusar, ya que, la defensa demostró que la ciudadana

era consumidora, por ende al no haber acusación no hay juicio, esta decisión sube a

consulta y los jueces ad-quem determinan la culpabilidad de la ciudadana, por

considerarla autora del delito de tenencia y posición ilícita de estupefacientes. Se

planteó el recurso de casación por transgredir los establecido en el artículo 195 de la

CRE y 251 del CPP, esto es, sobre la potestad de la fiscalía como el único con la

potestad de investigar, procesar, y acusar, un delito de acción penal pública.

Declarar procedente el recurso de casación interpuesto por la ciudadana xxxx, en tanto, se

ha demostrado la violación a la ley en la sentencia objetada, por contravención expresa del

texto de los artículos 195 de la Constitución de la República del Ecuador y 251 del Código d

Procedimiento Penal, vigente hasta el 9 de agosto de 2014, que deviene de una errónea

interpretación del artículo 303 ibídem. Enmendando el error de derecho, se ratifica el estado

de inocencia de la ciudadana XXXX. (Recurso de Casación, 2015, pág. 15)

Concluimos que en el sistema acusatorio las funciones de los jueces y fiscales están

separadas, y que, al ser el fiscal el único con la potestad de acusar, es el encargado de

determinar si hay o no juicio, de acuerdo al dictamen que emite.

2.4.4. El juicio.

2.4.4.1. El juicio penal.

Es el momento procesal más importante del proceso penal, que le compete conocer,

sustanciar y decidir al Juez o Tribunal de Garantías Penales, sobre la base de la

48

acusación fiscal y a la evacuación total de las pruebas presentadas en el juicio, que,

practicados en base a la oralidad y contradicción, alcanzarán a tener el valor

probatorio25 que demostrarán, si existió o no, la materialización de la infracción

planteada en la acusación, así como la responsabilidad del acusado sobre esa

infracción.

De acuerdo al COIP, esta etapa está conformada por tres fases: alegatos de

apertura (teoría del caso), la fase probatoria (evacuación de las pruebas presentadas);

y, los alegatos finales (alegatos en base a la materialización de la infracción y la

responsabilidad de la persona procesada).

2.4.4.2. Derecho de defensa.

En el juicio el derecho a la defensa se separa en dos vertientes:

la defensa materia, que es la ejercida por sí mismo por medio de la declaración de

imputado y la defensa técnica, la ejercida por el abogado.

La defensa se escinde en dos vertientes: la fáctica o material que es la que ejerce

personalmente el investigado, imputado o acusado en varias actuaciones regladas por la ley,

como son los testimonios, careos, contrainterrogatorios, alegación en juicio oral y otras a las

que asiste sin interpuesta persona y la técnica a cargo del abogado que lo asiste sea en

ejercicio del patrocinio o de la asesoría en materia jurídica, especialmente haciéndole

conocer sus derechos y obligaciones (…). (Zavala, 2014, pág. 365)

El derecho a la defensa es el derecho fundamental de carácter universal que tiene

toda persona sometida a un proceso penal, de poder preparar oportunamente los

argumentos tendientes a salvaguardar su estatus jurídico de inocencia, así mismo, este

25 “En el sistema oral acusatorio, la prueba es la piedra angular inexorable de la verdad, lo demás es

pura presunción” (Astudillo, s.f.).

49

derecho tiene un sin número de connotaciones dentro del proceso penal, como los

siguientes: tener un tiempo oportuno para preparar su defensa, ser juzgado por un juez

imparcial, tener acceso al expediente, ser informada de forma clara y precisa de los

fundamentos fácticos y jurídicos de la acusación, entre otras.

2.4.4.3. Principio de contradicción.

Uno de los principios que rige en el juicio es el principio de contradicción, el artículo

5 numeral 13 del COIP, establece que “los sujetos procesales deben presentar en

forma verbal las razones o argumentos de los que se crean asistidos; replicar los

argumentos de las otras partes procesales; presentar pruebas; y, contradecir las que se

presentan en su contra” (Corporación de Estudios y Publicaciones, 2018, pág. 9).

Este principio materializa el derecho a la defensa y el principio de oralidad, y más

que todo les otorgan el valor probatorio a los elementos de convicción presentados

tanto por fiscalía como por la defensa, valor probatorio que le dará al juez

(inmediación), la certeza absoluta al momento de decidir su fallo.

En su esencia este principio presenta una bilateralidad posiciones argumentativas de

las partes procesales, en el cual, el juez está en posición de observador y resolverá a

partir de lo que considera que resulte de esa contienda argumentativa. Otro de los

principios que se materializa con la aplicación de la contradicción, es el principio de

paridad de armas, tanto la fiscalía como la defensa tiene el derecho de presentar en el

momento oportuno, los elementos probatorios que considere fundamentales para

sustentar sus posturas en el juicio, así mismo, de desvirtuar con argumentos la

ineficacia de las pruebas presentadas por la contraparte.

50

2.4.5. La sentencia en el proceso penal.

2.4.5.1. La sentencia.

La sentencia es un acto jurisdiccional donde reside de manera escrita la decisión

judicial que se toma dentro de un proceso para resolver los puntos en que se traba en

el litigio.

Así mismo, la sentencia es donde reside la resolución judicial de manera escrita, que

bajo los parámetros establecido por el artículo 622 del COIP (en materia penal), será

objeto de impugnación por las partes procesales que se sientan afectas por dicha

resolución judicial.

El juicio concluye con la sentencia y esta puede ser:

Condenatoria26: cuando el juez ha llegado a la certeza absoluta de que se

ha demostrado la materialización de la infracción y la responsabilidad de

acusado, para lo cual deberá determinar con exactitud el delito por el cual fue

condenado, así también, las circunstancias agravantes o atenuantes de la

misma, el grado de participación, la pena establecida y la reparación integral a

la víctima. En caso de haber aplicado la suspensión condicional de la pena,

establecer el plazo para el cumplimiento de las sanciones alternativas a la

prisión, como es el pago de multas, el cumplimiento de labores comunitarias,

entre otras cosas.

Absolutoria27: cuando el juez tenga a la certeza absoluta de que no se ha

demostrado la materialización de la infracción ni mucho menos la

responsabilidad de acusado en la infracción, así mismo, cuando se ha llegado

26 Proceso penal perfecto. 27 Proceso penal imperfecto.

51

a una duda razonable y en aplicación al principio de favorabilidad ratifique su

estatus de inocente, la ratificación de inocencia, no está sujeta a ninguna

consideración, por lo tanto, revoca todas las medidas cautelares que pesaban

en contra del acusado, teniendo la posibilidad el acusado de repetir contra el

Estado.

2.4.5.2. Principio de motivación de la sentencia.

La Corte Constitucional en la sentencia 088-14-SEP-CC, establece que:

La motivación no es otra cosa que el conjunto de normas equiparables a los hechos y al

derecho sobre los cuales descansa la decisión del juzgador en un proceso determinado;

inferencia que, además de justificar razonablemente su decisión, incorporan principios y

normas constitucionales. (Constitucional, 2014, pág. 6)

La motivación entonces trata de relacionar tanto los preceptos legales, las normas

constitucionales y los principios, con los hechos, basarse solo en principios y norma

solo sería una fundamentación, ya que la motivación es la ilación entre el derecho y los

hechos. Así mismo, la Corte Constitucional, establece que “la simple invocación de

normas sin conocer los hechos ni haber tramitado la causa, no puede considerarse

motivación” (2014, pág. 7).

De acuerdo a lo establecido anteriormente la motivación no es otra cosa que, la

aplicación de las normas jurídicas pertinentes, relacionadas con el hecho materia de

juzgamiento, es decir, las normas deben estar de acuerdo con el hecho, si no están de

acuerdo no hay derecho, no hay motivación.

La motivación de la sentencia debe ser expresa, de un lenguaje sencillo, de fácil

entendimiento, acorde a la legalidad, congruente, es decir, la pertinencia de la norma

con el hecho, para que de esta manera sea completa y este modo cumplir con su

52

finalidad, que es la de “garantizar las decisiones de los órganos jurisdiccionales y evitar

cualquier tipo de arbitrariedad o amenaza por parte de los funcionarios de justicia al

omitir su deber inexcusable de establecer razonamientos sólidos en sus fallos

dictaminados” (Vaca, 2017).

2.4.5.3. Principio de congruencia, la congruencia fáctica y la congruencia

jurídica.

De manera general la congruencia radica en que el juez solo debe fijarse en las

peticiones de las partes, en materia penal, esas dos peticiones serian la pretensión

penal (acusación fiscal) y la resistencia (defensa), es decir que, al momento de decidir

el Tribunal o Juez, solo debe hacerlo en base a los límites de la acusación en su

fundamento fáctico (hechos), jurídico (adecuación típica) y probatorio (elementos de

convicción), ya que, de estos fundamentos el acusado preparará su defensa.

Hay que recordar que en el sistema acusatorio la facultad de acusar la tiene el fiscal,

por lo tanto, si el fiscal acusa por un determinado delito, el juez debe resolver por ese

delito.

A criterio de Zambrano (2014):

Debe haber congruencia entre la pretensión, la oposición (resistencia), los elementos de

prueba válidamente colectados y la decisión judicial, desde que esta debe ser dirigida,

exclusivamente a las partes del proceso, de manera que exista identidad jurídica entre el

litigio llevado a los estrados judiciales y la decisión. (pág. 154)

La congruencia versa sobre dos puntos, la fáctica hace referencia a los hechos, los

elementos por los cuales presumiblemente puede ser una infracción; y, la jurídica hace

referencia a la adecuación del hecho con el tipo penal descrito en la ley.

53

Para Clariá (1981) citado en Zambrano (2011), “la regla de la congruencia o de

relación, con su significado estricto dentro del proceso penal solo hace referencia a lo

fáctico” (pág. 171). De acuerdo a la posición de Clariá, los hechos los presenta la

fiscalía, pero la calificación jurídica le queda reservada al juzgador, lo que no es

contraproducente para la época en el cual hizo su estudio, ya que, en esos tiempos el

sistema inquisitivo todavía impera Latinoamérica, y por ende, el juez podía realizar

cualquier cambio, ya que, en el residía todas las funciones.

Según Binder (1992) citado en Fraga (2016),

Se debe entender como una violacion del derecho de defensa el hecho de que la calificación

jurídica que hace el tribunal de los mismos hechos resulte sorpresiva y no fue tenida en

cuenta en ningún momento del desarrollo del juicio o los debates particulares. (pág. 30)

Ello conlleva que, la congruencia no solo radica en la parte de los hechos, sino

también, en la parte jurídica, hay que tener muy en cuenta que la acusación no solo

versa en lo fáctico, sino también en la fundamentación jurídica, para poder ejercer la

pretensión, lo que conllevaría que, para que una sentencia sea congruente tiene que

limitarse a lo establecido en la acusación, tanto en su fundamento fáctico, como en el

jurídico.

2.4.5.4. Correlación entre la acusación y la sentencia.

La correlación o la coherencia de la acusación y la sentencia tiene lugar a fin de

salvaguardar el principio de congruencia, ya que, si el juzgador resuelve más de lo

peticionado sería incongruente por ultra petita.

Para muchos juristas la congruencia recae solo en los hechos, teniendo la

posibilidad, de que el juzgado varié la calificación jurídica de la acusación en aplicación

del principio iura novit curia.

54

Recordemos también que el principio de congruencia no va alejado de otros

principios, como el dispositivo, el cual establece que el proceso debe comenzar por

iniciativa de las partes, en este caso, siendo el fiscal el único con la potestad de acusar,

a mi entender, es el único que puede fijar los límites de la imputación fáctica y jurídica,

que consta en su acusación, ya que, el juez no lo puede hacer de oficio; otro de los

principios, es el de la defensa, si no se le da ese tiempo, si no se le advierte al

procesado que tanto de los elementos fácticos como la adecuación jurídica de la

conducta podría variar, se estaría vulnerando el derecho a la defensa, a una defensa

técnica, una defensa oportuna y una defensa que sea preparada

Considero acertada la apreciación realizada por Zavala (2014):

Si el tribunal de juicio considera que los hechos de la acusación pueden ser calificados de

manera más grave, tendrá que advertirlo al inicio del debate oral (advertencia de nueva

calificación) o de lo contrario no podrá agravar la calificación jurídica en la sentencia. (pág.

387)

Si es que se da aviso que posiblemente se te variaría la calificación jurídica con

éxito, tendríamos posibilidad contradecir de acuerdo a los hechos, ambas calificaciones

delictivas, de esta manera poder ejercer una defensa técnica, aunque afectada.

2.4.5.5. Iura novit curia.

De acuerdo a Ossorio (1974):

El senado conoce los derechos. Con ello pareciera darse a entender que las partes

únicamente tienen que exponer los hechos al magistrado, puesto que éste está capacitado

para aplicarles el derecho que corresponda. Sin embargo, la norma procesal ordinaria los

letrados de las partes expresen ante el juez sus puntos de vista jurídicos. (pág. 517)

55

El juez conoce del derecho, de acuerdo a este principio el Juez o Tribunal, al

momento de emitir su fallo en un proceso penal, puede variar la calificación jurídica de

la acusación, siempre y cuando no se aparte de los hechos, ya que, son los hechos el

objeto del proceso, en tanto, si el objeto del proceso no ha sido alterado, el acusado no

pudo haber sido sorprendido y por lo tanto tuvo la posibilidad de defenderse.

2.4.5.6. Prohibitio reformatio in peius.

Este principio es una garantía constitucional que protege al procesado, en materia

penal, que la decisión que tome el juez ad quem no podrá empeorar, agravar o

perjudicar la decisión tomada por el juez a quo.

El principio de la reformatio in peius, consiste en la prohibición la juez superior de empeorar,

agravar, o perjudicar la situación del apelante. Bajo ese postulado tuitivo no resulta dable

inferir, de modo alguno, que confirmar una decisión, así fuera incluso por motivaciones jurídicas

y fácticas diferentes a las de primera instancia, comporta una vulneración a sus derechos, pues

ello en nada desmejora la situación del apelante en mediada que no introduce variación alguna

a lo decidido por el inferior en la providencia revisada. (La voz del derecho, 2017)

Si el juez ad quem, varia la calificación jurídica de la calificación jurídica decidida por

el juez a quo, y esta nueva recalificación empeorara la situación del procesado, el juez

ad quem, sin lugar a dudas vulneraria este mandato constitucional. Empero, si la

variación de la calificación jurídica de la acusación es realizada por el juez aquo en su

decisión, y esta es recurrida por el reo, el juez ad quem al ratifica la decisión del juez a

quo, no estaría transgrediendo este mandato constitucional, ya que la misma, no está

siendo altera ni mucho menos empeorada.

56

2.5. Marco legal.

2.5.1. Instrucción.

El COIP, establece que:

Art. 591.- Instrucción. - Esta etapa se inicia con la audiencia de formulación de cargos

convocada por la o el juzgador a petición de la o el fiscal, cuando la o el fiscal cuente con los

elementos suficiente para deducir una imputación. (Corporación de Estudios y

Publicaciones, 2018, pág. 168)

Dentro del sistema acusatorio oral en que vivimos a partir de 1998, la Fiscalía es la

encargada, de oficio (por si misma) o a petición de parte (denuncia), de conducir la

investigación preliminar y procesal penal de los delitos de acción pública penal, por

mandato expreso de los artículos 195 de la CRE; 410 primer inciso, 411, 442 del COIP;

y, 282 numeral 1 del COFJ.

Así mismo es atribución del fiscal solicitar al juez audiencia de formulación de

cargos, cuando éste a partir de los elementos de convicción recabados en la

investigación preliminar, concluya que la persona investiga es presuntamente

responsable de la realización de una conducta considerada como delito de acción

pública penal en la ley, de acuerdo a lo establecido en el artículo 444 y 591 del COIP,

en concordancia con el artículo 595 ibídem.

Cabe precisar que cuando se trate de delitos flagrantes, la audiencia de formulación

de cargos se la debe convocar dentro de las 24 horas, ya que, la persona aprehendida

no puede estar privado de su libertad por más de 24 horas sin formula de juicio, de

acuerdo a lo establecido en los artículos 77 numeral 1 de la CRE; 527 parte final y 529

del COIP. La audiencia de formulación de cargos cuando se trate de un delito flagrante,

será convocada dentro de las 24 horas, se deberá resolver aparte de la formulación de

57

cargos, la legalidad de la aprehensión, es decir, la lectura de sus derechos

constitucionales establecidos en el artículo 77 numerales 3 y 4 de la CRE.

La formulación de cargos se la realizará al tenor del artículo 595 indistintamente sea

delito flagrante o no flagrante y esta formulación de contener cuatro puntos:

Primer punto, identificar la o las personas presuntamente responsables del hecho, a

partir de sus generales de ley.

Segundo punto, indicar de forma clara y precisa, los hechos y su adecuación a la o

las conductas típicas por las que se le va iniciar el proceso, es decir, la o los tipos

penales que se le imputen.

Este punto es muy importante, ya que este es el objeto del proceso, una vez que el

fiscal considere emitir dictamen acusatorio, es el objeto sobre el cual la persona

procesada preparara su defensa técnica, de acuerdo a lo establecido en el artículo 77

numeral 7 literal a de la CRE.

Tercer punto, establecer la unidad de elementos probatorios (cargos y descargos)

que fundamenta la imputación realizada por el fiscal.

Cuarto punto, solicitar al juzgador las medidas que el fiscal considere necesarias

para garantizar la presencia del o los procesados en el proceso, estas medidas se

encuentran establecidas en el artículo 522 del COIP, cabe indicar que en el sistema

acusatorio la prisión preventiva es de ultima ratio28, es decir, no puede ser considerada

con regla.

Concluida la audiencia de formulación de cargos el juzgador notificara al o los

procesados con el inicio de instrucción fiscal, su duración y el procedimiento a seguir.

28 Artículo 77 numeral 11 de la CRE.

58

2.5.2. Reformulación de cargos.


Art. 596.- Reformulación de cargos. - Si durante la etapa de instrucción, los resultados de la

investigación hacen variar justificadamente la calificación jurídica de la imputación hecha en

la formulación de cargos, la o el fiscal debe solicitar a la o le juzgador, audiencia de

reformulación de cargos. Realizada la reformulación, el plazo de la instrucción se

incrementará en treinta días improrrogables, sin que la o el fiscal pueda solicitar una nueva

reformulación. (Corporación de Estudios y Publicaciones, 2018, pág. 169)

La implementación de esta figura jurídica plantea la posibilidad variar la calificación

jurídica de la conducta típica imputada en la formulación de cargos, recordemos que,

durante la duración de la instrucción, las investigaciones preparatorias pueden hacer

variar la calificación delictiva, ya que, el uso de esta institución jurídica, esta destinadas

a poder concretar la conducta típica o el tipo penal a imputar.

Ahora bien, esta figura jurídica debe ser solicitada al juzgador, en audiencia se

motivará las razones por las que solicita que se varié la calificación jurídica de la

imputación, la audiencia se seguirá bajo los mismos parámetros de la formulación de

cargos, cabe indicar que la reformulación de cargos solo se la puede solicitar por una

sola ocasión, y que aceptada la misma, extenderá el plazo de la instrucción por 30 días

más. En el caso del procedimiento directo, cuando varíe la calificación jurídica la

infracción a otra calificación que no cumpla con las reglas del procedimiento directo, el

procedimiento directo se transformará a ordinario y por consiguiente la duración de la

instrucción se extenderá 30 días más; pero, si , la variación de la calificación jurídica de

la infracción, no altera las reglas del procedimiento directo, es decir, que la infracción

variada, continúe teniendo como sanción una pena de hasta 5 años de privación de

59

libertad, la instrucción se extenderá 12 días29 más, contados a partir de la realización

de la audiencia de reformulación de cargos. Esto debido a la Resolución No. 667-15-

SG-CNJ, de la Corte Nacional de Justicia, en el cual, la Corte Nacional de Justicia

resuelve la consulta planteada por la Corte Provincial de Imbabura sobre la aplicación

de la reformulación de cargos en el procedimiento directo.

2.5.3. Acusación.


Art. 603.- Acusación fiscal. - La acusación fiscal deberá contener de forma clara y precisa. 1.

La individualización concreta de la persona o personas acusadas y su grado de participación

en la infracción. 2. La relación clara y sucinta de los hechos atribuidos de la infracción en el

lenguaje comprensible. 3. Los elementos en los que se fundan la acusación. Si son varios

acusados, la fundamentación deberá referirse individualmente a cada uno de ello,

describiendo los actos en los que participó en la infracción. 4. La expresión de los preceptos

legales aplicables al hecho que acusa. 5. Anuncio de los medios de prueba con los que la o

el fiscal sustentará su acusación en el juicio. 6. Si se ofrece rendir prueba de testigos o

peritos, se presentará una lista individualizándolos. 7. La solicitud de aplicación de medidas

cautelares o de protección no dictadas hasta el momento o su ratificación, revocación o

suspensión de aquellas dispuestas con antelación. La acusación solo podrá referirse a

hechos y personas incluidos en la formulación de cargos. (Corporación de Estudios y


Desde la parte introductoria del artículo, la acusación le corresponde únicamente a la

fiscalía, y esta debe ser de clara y precisa, es decir, que el contenido de la acusación

debe ser exacto, conciso y de fácil entendimiento para el procesado.

29 Artículo 640 numeral 6 del COIP.

60

El primer punto que trata la acusación, es sobre la individualización del o los

procesados, además a esto, establecer motivadamente el grado de participación30 del o

los procesados.

El segundo punto trata de los hechos, es decir, sobre el aspecto fáctico de la

imputación (congruencia fáctica), estos deben ser informados al o los procesados en un

lenguaje entendible y de fácil comprensión para el procesador, en el caso de ser

extranjero, proveerle de un traductor o interprete durante todas las etapas del proceso y

así garantizar su derecho a la defensa, de acuerdo a lo establecido en los artículos 8

numeral 2 literal b de la CADH; 76 numeral 7 literal f de la CRE; y, 563 numeral 7 del

COIP.

El tercer punto trata sobre los elementos de convicción, recordemos que el fiscal

debe ser objetivo31 y considerar tanto los elementos de cargos y los de descargos, si

son varias las personas procesadas los expondrá de manera individual, especifican así

también el grado de participación de los procesados.

El cuarto punto trata sobre la adecuación del hecho infractor a la conducta descrita

en la ley sustantiva penal, y es aquí, donde se limitará la acusación en el aspecto

jurídico de la imputación, es en donde se marcará la congruencia jurídica de la

acusación.

El quinto punto trata sobre los materiales probatorios ya saneados, es decir, los

definitivos, los que se evacuarán en juicio en su fase probatoria, la práctica de estos

elementos probatorios, darán el criterio de certeza al juez al momento de emitir su fallo.

30 Artículo 42 y 43 del COIP. 31 Artículo 5 numeral 21 del COIP.

61

El último punto a tratar son las medidas cautelares, de acuerdo al fiscal, mantendrá

las ya establecidas en la formulación de cargos, o en su defecto, si el procesado haya

incumplido con las medidas alternativas a la prisión preventiva, solicitará que se le

imponga la prisión preventiva (art. 536 inc. 2 COIP).

La acusación al referirse en la parte final del articulado, que está solo versa sobre los

hechos y los sujetos que se establecieron en la formulación de cargos, da la posibilidad

a que el juez pueda variar la calificación jurídica de la imputación, bajo la aplicación del

iura novit curia, a mi punto de vista, esta parte última del articulado generaría una

antinomia con respecto a la institución de la reformulación de cargos (art. 596 COIP)

que tiene por finalidad concretizar la calificación jurídica de la imputación, si producto

de la investigación preparatoria esta pueda verse mutada, ya que, si en juicio el juez

varia la calificación jurídica de la imputación, por otra que agrave la situación jurídica

del procesado, sin advertirle de dicha posibilidad al procesado, se estaría atentado con

lo establecido en el artículo 8 numeral 2 literales b y c de la CADH; y en el caso de que

esa variación sea pro reo, la misma se la puede realizar sin muchas formalidades.

Es por este tipo de normas que el principio de legalidad se ve afectado, ya que, dan

la posibilidad de aplicar una norma en violación de otra, violando así el carácter estricto

de la ley, generando normas que se contraponen a otras.

2.5.4. Juicio.

El COIP, establece que: “Art. 609.- Necesidad de la acusación. - El juicio es la etapa

principal del proceso. Se sustancia sobre la base de la acusación fiscal” (Corporación

de Estudios y Publicaciones, 2018, pág. 173).

62

El juicio es la etapa procesal más relevante del proceso, en él se decide la situación

jurídica del o los procesados. Esta audiencia se rige por 4 principios, propios del

sistema penal acusatorio: a) inmediación, el juez o tribunal y las partes deben estar

presentes de forma física y directa en la audiencia, tanto en la exposición de alegatos

como en la práctica de las pruebas; b) oralidad, ya que, el proceso versa sobre la

litigación oral, la alegación de las partes para llegar al convencimiento del juez; c)

publicidad, esta publicidad se la debe ver desde dos puntos: desde las partes, que la

persona procesado pueda acceder, así como también, le sea comunicado de todo lo

que se ha investigado, así como de los resultados de la investigación; desde el público

ajeno al proceso, para que la sociedad pueda observar las actuaciones de los operador

de justicia, y ser estos objetos de control por parte del pueblo, a excepción de los casos

con carácter de reservado; y, d) la contradicción, dando el derecho a las partes de

contradecir las pruebas utilizadas en su contra o de desvirtuarlas.

El juicio se sustenta y se resuelve en base a la acusación, es decir, a la pretensión

penal, limitada por sus aspectos fácticos, jurídicas y probatorios. Esta audiencia está

dividida, en tres fases: a) alegatos de apertura, que es la exposición de la teoría del

caso (materiales fácticos, materiales jurídicos y materiales probatorios), es decir, los

que las partes van a demostrar; b) fase probatoria, donde se evacúan las pruebas, para

que estas alcancen a tener valor probatorio, y c) alegatos finales, en el que las partes

de acuerdo a las pruebas practicadas, expondrán su decisión en cuanto a la

demostración de la existencia de la infracción y la responsabilidad del o los

procesados.

63

Terminada la audiencia en todas sus fases, el juez procederá a dar su resolución

motiva en forma oral y es muy importante recalcar el punto establecido en el artículo

619 numeral 2 del COIP, que expresa: “la determinación de la existencia de la

infracción y […]” (pág. 172). Haciendo referencia no a una infracción que el juez crea,

sino a la determinada en la acusación, ya que, el juicio se base sobre la acusación.

2.5.5. Sentencia.


Art. 621.- Sentencia. - Luego de haber pronunciado su decisión de forma oral, el tribunal

reducirá a escrito la sentencia la que deberá incluir una motivación completa y suficiente

tanto en lo relacionado con la responsabilidad penal como con la determinación de la pena y

la reparación integral a la víctima o la desestimación de estos aspectos. El tribunal ordenara

se notifique con el contenido de la sentencia dentro del plazo de diez días posteriores a la

finalización de la audiencia, de la que se pueden interponer los recursos expresamente

previstos en este Código y la Constitución de la República. (Corporación de Estudios y


Una vez que el juez da su decisión de forma oral en audiencia de juicio, debe

notificar de manera escrita (sentencia) la decisión al o los procesados, para que esta

sea objeto de impugnación32 si así lo consideran la o los procesados o el fiscal.

La sentencia debe ser motivada, esto es, relacionar tanto los preceptos legales, las

normas constitucionales y los principios, con los hechos, estableciendo de manera

motivada la responsabilidad de la persona procesada en el cometimiento de una

conducta considerada como delito; la motivación versará en cuanto las pruebas

prácticas y su relación nexo causal entre la persona procesada y la conducta típica

32 Artículo 76 numeral 7 literal m de la CRE.

64

cometida, para de esta manera determinar la responsabilidad del procesado y su

consecuente sanción establecida en la ley.

La sentencia es muy importante que esta tenga relación con la acusación para que

esta se congruente, así mismo, la ley establece que debe contener una serie requisitos,

los mismos que se encuentran establecidos en el artículo 622 del COIP.

En cuanto a la impugnación de la sentencia, el juez o tribunal tiene como plazo 10

días para la notificación de misma al procesado y este para presentar su apelación, que

debe realizarlo dentro de los 5 días posteriores a la notificación, de acuerdo a lo

establecido en el a artículo 654 numeral 1 del COIP.

2.5.6. Principio de congruencia.

El COGEP, establece que: “Art. 92.- Congruencia de las sentencias. - Las sentencias

deberán ser claras, precisas y congruentes con los puntos materias del proceso.

Resolverán sobre las peticiones realizadas por las partes y decidirán sobre los puntos

litigiosos de proceso” (Lexis Finder, 2015).

La congruencia es el requisito que deben tener todas las sentencias, y esto se hace

efectivo a través de la motivación de la decisión judicial, tomada sobre el objeto del

proceso, en materia penal, la pretensión penal que se encuentra contenida en la

acusación. Recordemos que la pretensión penal, contiene los hechos y la adecuación a

la conducta típica referida en la ley, para exigir la punibilidad (castigo) del hecho

infractor cometido y la petición de la correspondiente sanción prevista en la ley.

Es por ello que la congruencia se divide, en un enfoque fáctico que va relacionado a

los hechos, que por ningún motivo puede variar y un enfoque jurídico que va

relacionado a la calificación jurídica de esos hechos enmarcados a un tipo penal, que, a

65

mi punto de vista tampoco se debería variar, pero que puede ser variado, por la

reformulación de cargos33 y a consideración del juez en base a la aplicación del

principio iura novit curia.

Claramente el articulado en su parte final establece que se resolverá sobre las

peticiones realizadas, en este caso, en materia penal, en base a la acusación fiscal o a

la querella en los delitos de ejercicio de la acción privada penal.

2.5.7. Iura novit curia.

El COFJ, establece que:

Art. 140.- Omisiones sobre puntos de derecho. - La jueza o el juez debe aplicar el derecho

que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo hayan sido

erróneamente. Sin embargo, no podrá ir más allá de petitorio ni fundar su decisión en

hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Esta última disposición no será

aplicable cuando en esta forma se puedan vulnerar derechos reconocidos en la Constitución

y en los instrumentos internacionales de derechos humanos. (Lexis Finder, 2009)

En su primera parte el artículo expresa el papel que el juez tiene como conocedor

del derecho, de la doctrina y de la jurisprudencia, para aplicar una norma cuando se la

abstuvo de aplicarla por una de las partes o corregir la aplicada por una de las partes.

Sin embrago el mismo artículo limita esta atribución que le da la ley, estableciendo que:

a) No puede ir más allá de las pretensiones de las partes, en materia penal, no puede ir

más allá de la pretensión penal establecida en la acusación, que es la de buscar

efectivizar el papel punitivo del Estado a través de una sanción, que por lo general es la

pena establecida en el tipo penal acusado de prisión privativa de libertad. Es decir que,

33 Figura creada para ese fin, siempre y cuando, sea solicitada motivadamente al juzgador y antes del

cierre de la instrucción (art. 596 COIP).

66

el iura novit curia se encuentra limitado a resolver en cuanto a la pretensión, no le

permite ir más allá, es decir, ser incongruente por ultra petita, sin embargo, cuando la

aplicación de una variación a la calificación jurídica de la acusación que establezca una

pena inferior a la establecida en la acusación, es decir, pro reo, la puede aplicar sin

mucha formalidad; y, b) Que no puede aplicar un derecho, sobre hechos que no

consten en la pretensión, completamente de acuerdo, ya que, los hechos son el objeto

del proceso, y por ende, estos no pueden ser alterados, ni agregados una vez

terminada la instrucción.

También hace un límite del iura novit curia, cuando su aplicación violente derechos

constitucionales y derechos humanos, ya que, ninguna actuación o norma del

ordenamiento jurídico ecuatoriano puede estar por encima de la Constitución y los

Convenios Internacionales de Derechos Humanos.

La LOGJyCC, establece en su artículo 4 numeral 13, “Iura novit curia. - la juez o juez

podrá aplicar una norma distinta a la invocada por los participantes en un proceso

constitucional” (Lexis Finder, 2009).

En materia procesal constitucional, el iura novit curia tiene una libertad en cuanto a

su uso, ya que, la ley le da esa atribución, tengamos en cuenta que si se desea normar

el iura novit curia en materia procesal penal, se lo hace con apego a lo establecido en

el COFJ, ya que, la disposición general primera del COIP, establece que los puntos no

tratados por la norma ibídem, se debe acudir al COFJ y el Código de Procedimiento

Civil (derogado), en este caso al COGEP, por lo tanto, si el juez en uso de sus

atribuciones considera aplicar una norma bajo el iura novit curia, se debe regir a lo

establecido en el COFJ.

67

CAPÍTULO III

ESTUDIO DE CAUSAS

3.1. Causa No. 09281-2017-04603.

El proceso inicia con la audiencia de flagrancia y formulación de cargos, realizada el

8 de septiembre de 2017, dando inicio a la instrucción fiscal por el presunto delito

tipificado y reprimido en el art. 189 inciso primero (robo agravado) en contra de los

ciudadanos Duque, Merino y Quintana.

En audiencia de juicio directo se declara: responsables a los ciudadanos Merino y

Quintana del delito tipificado y reprimido en el art. 189 inciso segundo (robo simple); y,

se ratifica el estado de inocencia de la ciudadana Duque.

Consideraciones a tener presente:

El hecho se desprende de la denuncia presentada por el padre del menor que

expresa los siguiente:

A las 13h20 el 7 de septiembre de 2017, en circunstancias en que él se encontraba yendo a

su lugar de trabajo y recibió una llamada de parte de su esposa, quien le comentó que su

hijo menor de edad, había sido víctima de robo por parte de tres personas y que estaba en

la UPC número 4, en el centenario se dirige el denunciante hasta ese lugar y toma contacto

con su hijo, quien le comenta que las tres personas que se encontraban detenidas le habían

robado su celular IPHONE 6, esto sucedió en el paradero de la Metrovía, dos mujeres y un

hombre, […]. (Sentencia, 2017)

El proceso se lo tramita por la vía del procedimiento directo; la ciudadana Merino

solicito acogerse al procedimiento abreviado, la “variación” de la calificación jurídica de

la infracción, es decir, de robo agravado a robo simple, se la realizó directamente sin

68

aplicación de la reformulación de cargos, el ciudadano Quintana apelo la sentencia, la

Sala ratifica la sentencia del juez a quo.

Análisis:

Este proceso es tramitado en la ciudad de Guayaquil, se llevó a cabo bajo el

procedimiento directo por el delito de robo agravado34 (art. 189 inc. primero COIP), que

como sabemos para que sea susceptible a este tipo de procedimiento, tuvo que ser un

delito flagrante y cuya sanción máxima sea pena privativa de libertad de hasta 5 años,

además que, el bien no sobrepase del valor de los 30 SBUT.

Ahora bien, como se tramitó por la vía directa, la duración de la instrucción es de 7

días, ya que, los tres últimos días antes de la audiencia de juicio directo, se pueden

presentar las pruebas que serán practicadas en dicha audiencia. En este proceso hubo

sentencia condenatoria para los ciudadanos: Quintana como autor directo y Merino

como coautor; y, sentencia absolutoria para la ciudadana Duque, sobre el delito

tipificado y reprimido en el artículo 189 inciso segundo (robo simple).

Con respecto a la variación de la modalidad de ejecución del acto antijurídico,

descrito en el tipo penal, ¿Es necesario que el fiscal solicite una reformulación de

cargos para esta variación?

Analicemos primero el tipo penal de robo, el tipo penal del robo está compuesto por

modalidades de ejecución de la conducta típica y circunstancias modificatorias de la

pena (agravantes).

34 Quiero dejar por sentado que en esta parte hubo un vicio de procedimiento, ya que, el fiscal formulo

cargos por el delito de robo agravado (art.189 inc. primero), dicha modalidad del robo, le corresponde una pena que va de entre 5 a 7 años de privación de libertad, por lo tanto, lo correcto era que se lo tramite por la vía ordinaria, cuya duración de la instrucción, es de 30 días al ser un delito flagrante.

69

Podemos observar que tipo penal de robo presenta dos modalidades de ejecución,

la primera, se trata de la violencia hacia la víctima, que esta se la aprecia mediante la

amenaza o violencia propiamente dicho; y, la segunda, se trata de la fuerza sobre la

cosa, por ejemplo, cuando el infractor se apodere de la memoria de un vehículo

estacionado rompiendo los parabrisas. Y con respecto a las circunstancias

modificatorias de la pena podemos observar las siguientes: a) cuando por la violencia

utilizada se generen lesiones en la víctima (pena de acuerdo a lo establecido en el art.

152 lesiones COIP), b) cuando el bien apoderado sea un bien público (pena aumentada

a un tercio), c) cuando por la violencia o sustancias utilizadas para reducir la capacidad

mental de la víctima, generen la muerte de la misma (pena de veintidós a veintisiete

años de privación de libertad), y , d) cuando el infractor sea un miembro de las fuerzas

armadas y cuyo bien apoderado se un material bélico.

Como podemos apreciar las modalidades de ejecución del acto antijurídico son la

especie y el tipo penal que abarca todas estas especies es el género.

Ahora bien, entre las dos modalidades que son objeto de este proceso: el robo

agravado (art. 189 primer inc. COIP) en la formulación de cargos y robo simple (art. 189

segundo inc. COIP) en la acusación, hay una variación en la especie del tipo genérico,

mas no, una variación de la calificación jurídica de la imputación, ya que, el tipo penal

es el mismo “robo” y que está regido por un solo verbo rector, conducta típica, que es,

la sustracción o el apoderamiento de un bien mueble ajeno.

De esta manera podemos decir que la calificación jurídica no varía, ya que, es el

mismo tipo penal, son las mismas conductas típicas y por lo tanto, la reformulación de

cargos no tendría sentido, la congruencia no se vería afectada, ya que, los hechos

70

siguen siendo los mismos, es producto de la fase probatoria que se determinó no hubo

violencia hacia las personas, sino fuerza en las cosas, de estaba manera el juez al ver

que no se trató de un robo agravado sino un robo simple, el juez bajo la aplicación del

iura novit curia, aplicó la calificación delictiva correcta, que es la de robo simple.

Recordemos que el principio de iura novit curia no puede ir más allá de lo pedido por

las partes, en este caso, dicha variación es pro reo, ya que, atenúa la pena a recibir.

La sentencia emitida en este proceso fue impugnada con la finalidad de lograr la

nulidad del proceso, al ser objeto de variación sin la respectiva solicitud de

reformulación de cargos, pero dentro del análisis que hizo la Sala, se dieron cuenta

que, si hubo robo agravado, que incluso la variación atenúo, fue más benigna para el

procesado y que por el principio de prohibitio reformatio in peius, la Sala no podía

resolver que se los declaren al procesado responsable del robo agravado, ya que,

agravaría la situación jurídica del reo por lo tanto se negó la apelación y se ratificó la

sentencia subida en grado.

En conclusión, la no aplicación de la reformulación de cargos para variar la

modalidad de ejecución del tipo penal, de robo agravado a robo simple, es correcta, es

debida, ya que, el tipo penal es el mismo, los hechos son los mismos y es en base a

ellos que se preparará la defensa y, por último, la variación que se hace es pro reo,

favorable al procesado, por lo tanto, de acuerdo a lo que decía Zambrano y Zavala, que

el juez siempre puede resolver menos y no se necesitarán de muchas formalidades

para dicho proceder, para establecer la norma correcta bajo la aplicación del iura novit

curia.

71

3.2. Causa No. 16571-2015-00329.

El proceso inicia con la audiencia de flagrancia y formulación de cargos, realizada el

24 de agosto de 2015, dando inicio a la instrucción fiscal por el presunto delito tipificado

y reprimido en el art. 283 inciso segundo (ataque o resistencia colectivo) en contra de

los ciudadanos Tubón, Luzuriaga, Uyunkar, Robles, De la Cruz, Morales, Tzamarenda,

Paguay, Guatatuca, Borja y Ordoñez.

En audiencia de juicio se declara responsables a los ciudadanos Tubón, Robles, De

la Cruz, Meza, Pilatasig y Guamán del delito tipificado y reprimido en el art. 283 inciso

primero (ataque o resistencia individual).

Consideraciones a tener presente:

Los hechos:

El 13 de agosto de 2015, a nivel nacional se llevó a cabo una manifestación, en ese sentido

la Policía Nacional actuando bajo el mandato constitucional como es mantener el orden de la

ciudad, precautelo el orden en esa manifestación, la cual se llevó a cabo durante las horas

de la tarde y la noche, siendo el principal escenario la av. Atahualpa y 9 de Octubre, centro

de la ciudad de Puyo, cantón y provincia de Pastaza, es aquí que durante esa manifestación

las personas que se encuentran privadas de su libertad superaron los límites de los

derechos y garantías de carácter constitucional, así como sus obligaciones de ciudadanos

ocasionando agresiones a los miembros del orden público, daños a los bienes de servicio

público como son los patrulleros y un UVC del sector del barrio México, así también causan

heridas a varios miembros del orden público […]. (Formulacion de Cargos, 2015)

El proceso se lo tramita por la vía del procedimiento ordinario; al proceso se

vincularon a los ciudadanos Meza, Pilatasig, Guamán y Montahuano; el fiscal emite

dictamen acusatorio en contra de Tubón, Robles, De la Cruz, Uyunkar, Meza, Pilatasig

72

y Guamán, y así mismo, emite dictamen abstentivo a favor de Luzuriaga, Tzamarenda,

Paguay y Morales; los ciudadanos Robles y Tubón solicitaron acogerse al

procedimiento abreviado; la “variación” de la calificación jurídica de la infracción, es

decir, de ataque o resistencia colectivo a ataque o resistencia individual, se la realizó

aplicando la institución jurídica de la reformulación de cargos.

Análisis:

Este proceso dado en la ciudad de Puyo, provincia de Pastaza, es similar al de

Guayaquil, ya que, el mismo se trata de una variación a la modalidad de ejecución del

acto antijurídico descrito en el tipo penal, lo que diferencia a ambos procesos es que,

en este proceso, el fiscal solicitó audiencia de reformulación de cargos.

Este proceso se lo tramitó por la vía ordinaria35, ya que, en la audiencia de flagrancia

y formulación de cargos, se imputa por el tipo penal de ataque o resistencia por varias

personas, tipificado y reprimido en el art. 283 inc. segundo (pena de 3 a 5 años de

privación de libertad), y este es variado en cuanto a la modalidad de ejecución del acto

alevoso descrito en el tipo, en la etapa de instrucción a través de la reformulación de

cargos a el mismo tipo penal, pero por la modalidad de ejecución del acto antijurídico

de forma individual, es decir, por el establecido en el art. 283 inc. primero (pena de 6

meses a 2 años de privación de libertad).

Podemos observar que tipo penal de ataque o resistencia presenta dos modalidades

de ejecución del acto antijurídico, la primera, se trata de la ejecución de forma

individual; y, la segunda, se trata de la ejecución de forma colectiva y con respecto a la

35 El tipo penal con que se abre la instrucción es el establecido en el art. 283 inc. segundo, ataque o

resistencia, cuya pena es de tres a cinco años de privación de libertad, el mismo que se tramitó por la vía ordinaria, ya que, se trata de un tipo penal que atenta contra la eficiencia de la administración pública y por lo tanto es excluido del procedimiento directo.

73

circunstancia modificatoria de la pena podemos observar una que es cuando se le

encuentren con armas en cualquiera de las dos modalidades (pena de 3 a 5 años de

privación de libertad).

Entre las dos modalidades que son objeto de este proceso: ataque o resistencia

colectiva (art. 283 segundo inc. COIP) en la formulación de cargos y ataque o

resistencia individual en la acusación (art. 283 primer inc. COIP) hay una variación en

la especie del tipo genérico, mas no, una variación de la calificación jurídica de la

imputación, el tipo penal es el mismo ataque o resistencia y que está regido por los

verbos rectores de atacar o resistir con violencia o amenazas en contra de la

administración pública, la calificación jurídica no varía, incluso dicha variación es pro

reo, ya que, atenúa la pena a recibir.

En conclusión, la aplicación de la reformulación de cargos para variar la modalidad

de ejecución del acto antijurídico descrito en el tipo penal de ataque o resistencia

grupal a individual, es indebida e innecesaria, ya que, el tipo penal es el mismo, los

hechos son los mismos y, por último, la variación que se hace es pro reo, favorable al

procesado. Considero que, el reformular cargos en estos casos contraría los principioa

constitucionales de celeridad, economía procesal, seguridad jurídica y tutela judicial

efectiva. Esta variación bien pudo corregirse en aplicación del iura novit curia, se

ahorraría recursos, ya que, el convocar una audiencia generan gastos, no se

extendería más el tiempo de la instrucción, incluso la misma es perjudicial para los que

hayan tenido prisión preventiva y hayan sido sobreseídos.

74

CAPÍTULO IV

MARCO METODOLÓGICO

4.1. Métodos de la investigación.

La realización de este trabajo de investigación, se ha desarrollado mediante la

utilización de los siguientes métodos:

4.1.1. Método lógico - deductivo.

Con la aplicación de este método lo que se pretende es sacar nuestras conclusiones

a partir, de una ley general (COIP), que aterriza sobre un caso particular, que es la

aplicación de la reformulación de cargos, determinado a través de la lógica, cuando se

ve variada la calificación jurídica de una conducta típica.

4.1.2. Método de análisis.

Con la aplicación de este método de investigación jurídica, se trata de llegar a

determinar el funcionamiento correcto de la aplicación de la figura jurídica procesal

penal de la reformulación de cargos, a través del estudio de las diversas posturas

pensamientos, relacionados a dos grandes principios el de congruencia y el iura novit

curia.

4.1.3. Método cuantitativo.

Con la aplicación de método se trata de conocer la realidad del problema a través

del análisis y estudio, de la valoración medible en porcentajes obtenidas de las

respuestas de la población muestra a preguntas concretas de manera cerradas

contenidas en las encuestas aplicadas.

75

4.1.3. Método cualitativo.

La finalidad del uso de este método fue conocer cuestiones más a detalle, sobre la

aplicación de la figura jurídica procesal penal de la reformulación de cargos por parte

de los operadores de justicia, a través de la utilización de entrevistas abiertas, lo que

nos permitirá comprender la realidad de la problemática.

4.2. Tipos de investigación.

En este trabajo de investigación, se han empleado los siguientes tipos de

investigación:

4.2.1. Documental.

Se hizo el empleo de este tipo de investigación, para fundamentar todo lo contenido

en el marco teórico de esta investigación, lo que nos permitió realizar consultas,

revisiones, lecturas y registros, de diferentes fuentes bibliográficas como: libros de

diferentes especialistas en el área del derecho procesal penal; la normativa adjetiva

penal vigente, así como también anteriores; jurisprudencias y referencias extraídas de

sitios web jurídicos, que permitirán sostener y entender el problema de la investigación

y con ello proponer nuestra propuesta a la investigación.

4.2.2. Descriptiva.

Este tipo de investigación se la empleo, ya que, a través de la revisión de las fuentes

bibliográficas, se ha llegado a abordar las diferentes posiciones o tendencias

relacionadas con el objeto de la investigación, la misma que buscara ofrecer un mejor

entendimiento sobre el objeto de la investigación y formar juicios sobre la problemática.

76

4.2.3. Explicativa.

La implementación de este tipo de investigación, se la lleva a cabo con la finalidad

de buscar las causas por las cuales se genera la problemática, que en su mayor parte

fueron obtenidas a través de las entrevistas realizadas.

4.2.4. De campo.

Este tipo de investigación nos permitió tener una experiencia directa con la

problemática, ya que, a través de nuestros sentidos podemos apreciar la realidad de lo

que se investiga, se trabajó en el estudio de la reformulación de cargos sobre dos

procesos judiciales: 09281-2017-04603, y, 16571-2015-00329, así mismo, se realizó

encuestas y entrevistas con los operadores de justicia, en la Unidad Judicial Penal

Norte 2 “Albán Borja” de la ciudad de Guayaquil.

4.3. Técnicas e instrumentos de recolección de datos.

Dentro de la principales técnicas e instrumentos de recolección de datos utilizados

en el presente trabajo de investigación, tenemos las siguientes:

4.3.1. Encuesta

La encuesta empleada en el presente trabajo de investigación, consistió en la

realización de seis preguntas cerradas, efectuadas de manera directas con los

operadores de justicia, con el objetivo de medir sus conocimientos y conocer sus

posturas respecto a la variación de la modalidad de ejecución de acto antijurídico

descrito en el tipo penal.

77

4.3.1.2. Población y muestra.

La población a la que estuvo dirigida la encuesta corresponde a los Jueces y Juezas,

fiscales, defensores públicos y abogados en libre ejercicio profesional, de la Unidad

Judicial Penal Norte 2 “Albán Borja” de la ciudad de Guayaquil.

La encuesta se la realizó a un total de 16 personas, que están conformadas de la

siguiente manera:

Tabla 3 Total de personas encuestadas

Involucrados Muestra de la

población Técnica Exposición

Jueces 1

Encuesta Preguntas cerradas

Fiscales 3

Defensores Públicos 2

Abogados en libre

ejercicio profesional. 10

Total 16

Nota: Fuente, Jueces, fiscales, defensores públicos y abogados en libre ejercicio profesional,

(elaboración propia).

4.3.2. Análisis de los resultados obtenidos de las encuestas aplicadas.

4.3.2.1. Pregunta No. 1

¿Conoce usted, la figura jurídica procesal penal de la Reformulación de Cargos?

Ilustración 1 Tabulación de la Pregunta No. 1

78

Resultado: Del total de profesionales del derecho encuestados, el 87.5 por ciento de

ellos conocen la figura jurídica de la reformulación de cargos.

Análisis del resultado: Del 12.5 por ciento, que representa a dos profesionales del

derecho, no tenían conocimiento de la figura jurídica procesal penal, debido a que

manifestaban no ser especialistas en la rama penal, ya que, son contratados de

manera urgente en los casos de delitos flagrantes por parte de los familiares del

procesado, y que su fuerte está en otras ramas del derecho.


¿Conoce usted, el principio de congruencia?


87,5%

12,5%

Si

No

79

Resultado: Del total de profesionales del derecho encuestados, el 93.75 por ciento

de ellos conocen el principio de congruencia.

Análisis del resultado: Del 6.25 por ciento, que representa a un profesional del

derecho, manifestaba no conocerlo como el principio de congruencia, sino como el

principio de motivación.


¿Considera usted qué, para que haya correlación entre la acusación y la sentencia,

se deba respetar la congruencia fáctica (hechos) y la congruencia jurídica (adecuación

típica)?


93,75

6,25

Si

No

80


ellos consideran que para que haya correlación entre la acusación y la sentencia en

materia penal, se debe respetar tanto la congruencia fáctica (hechos), como la

congruencia jurídica (adecuación típica).

Análisis del resultado: Del 87.5 por ciento, que representa a catorce profesionales

del derecho, consideran que la congruencia de una sentencia consiste en el respeto de

la imputación fáctica y jurídica de la acusación, es decir, la coherencia que debe existir

entre la acusación y sentencia, deben estar limitados a la imputación fáctica y jurídica

establecida en la acusación, mientras que, el 12.5 por ciento, que representa a dos

profesionales del derecho manifestaban que la congruencia radica únicamente en los

hechos, dando la posibilidad de que el tipo penal acusado pueda variar a partir de lo

que se demuestre en juicio con la práctica de las pruebas, el juez podría aplicar el tipo

penal correspondiente sin que de esa manera se ve afectada la congruencia.


¿Conoce usted, el principio iura novit curia?

87,5

12,5

Si

No

81


Resultado: Del total de profesionales del derecho encuestados, el 81.25 por ciento

de ellos conocen el principio iura novit curia.

Análisis del resultado: Del 18.75 por ciento, que representa a tres profesionales del

derecho, manifestaban no conocer el principio como tal, sino como conocerlo como la

locución del latín traducida al español “dame los hechos, yo te daré el derecho”.


¿Considera usted qué, variar la modalidad de ejecución del acto antijurídico descrito

en el tipo penal, afecte la calificación jurídica de la acusación? Ejemplo, robo agravado

(art. 189 inc. primero COIP) a robo simple (art. 189 inc. segundo COIP).


81,25

18,75

Si

No

82


ellos consideran que la calificación jurídica de la acusación se ve afectada, por el hecho

de variar la modalidad de ejecución de acto antijurídico descrito en el tipo penal, es

decir que, de acuerdo al ejemplo planteado, variar de la modalidad del tipo penal de

robo, un robo agravado (art. 189 inc. primero) a un robo simple (art. 189 inc. segundo),

afecta la calificación jurídica de la acusación.

Análisis del resultado: Del 37.5 por ciento, que representa a seis profesionales del

derecho, consideran que el tipo penal es uno solo, que cuenta con el mismo verbo

rector, por lo tanto, variar la modalidad de ejecución del acto antijurídico no varía la

calificación jurídica de la acusación puesto que el tipo penal es el mismo, y este puede

verse mutado en juicio por subsanación del juez.


¿Considera usted, indebida e innecesaria la aplicación de la reformulación de

cargos, cuando se pretende variar la modalidad de ejecución del acto antijurídico

descrito en el tipo penal?

62,5

37,5

Si

No

83



ellos consideran indebido e innecesario, la aplicación de la reformulación de cargos

para variar la modalidad de ejecución del acto antijurídico descrito en el tipo penal.

Análisis del resultado: Del análisis de esta pregunta se crea una antinomia, puesto

que, la misma está relacionada con la pregunta anterior, en la pregunta anterior diez

profesionales del derecho consideran que la variación en la modalidad de ejecución del

tipo penal, afecta la calificación jurídica de la acusación, y en esta pregunta consideran

catorce profesionales del derecho, indebida la utilización de la reformulación de cargos

para variar la modalidad de la ejecución del acto antijurídico descrito en el tipo penal,

es decir, considerar indebida la utilización de la reformulación de cargos, hace

considerar también que variar la modalidad, no afecta la calificación jurídica de la

acusación. De las razones por las que manifestaban que era indebido la utilización de

la reformulación de cargos era que, la misma generaba un gasto de recurso, teniendo

87,5

12,5

Si

No

84

en cuenta que se trata de un mismo tipo penal, y en otros que al ser más beneficiosa la

pena de la modalidad variada nadie se opondría.

4.3.3. Entrevista.

Recurrimos a la entrevista como técnica de recolección de información, para conocer

cuestiones más a detalle, sobre la aplicación de la figura jurídica procesal penal de la

reformulación de cargos por parte de los operadores de justicia, la misma se las hizo a

los señores:

Entrevista realizada al Dr. Roque Macías Mendoza (Fiscal de Guayas).

Pregunta: ¿Conoce la figura jurídica procesal penal de la reformulación de cargos?

Respuesta: La reformulación de cargos es una figura jurídica penal que se

encuentra establecida en el artículo 596 de la norma procesal penal y su finalidad o su

espíritu es, que nos permite a nosotros los fiscales variar el tipo penal por el cual se

imputo al procesado antes del cierre de la instrucción y variarlo de acuerdo a las

investigaciones realizadas por el tipo penal correspondiente.

Pregunta: ¿Hábleme del principio de congruencia?

Respuesta: Este es uno de los tantos principios procesales establecidos en el COIP

en su artículo 5, el mismo tiene relación con el principio de motivación, y es que se

debe relacionar los hechos con el derecho para que la sentencia no se vea afectada en

su congruencia.

Pregunta ¿Para que haya correlación entre la acusación y la sentencia, se debe

respetar la congruencia fáctica y la congruencia jurídica?

Respuesta: Claro si.

85

Pregunta: ¿Considera que variar la modalidad de ejecución del acto antijurídico

descrito en el tipo penal, afecte la calificación jurídica de la acusación?

Respuesta: Cuando se comienza por robo simple a robo agravado, debes pedir una

reformulación. Claro porque tú para hacer esto tienes que reformular dentro de la

instrucción fiscal, entonces se solicita una audiencia, reformulas, para que él tenga la

oportunidad de defenderse dentro de la instrucción, en el tipo penal que la fiscalía

considera en la reformulación, entonces ahí si, si el robo pasa de un robo no calificado

a un robo calificado ahí si se tendría que reformular.

Ahora si comenzó con un robo agravado y termino con un robo simple, lo mismo,

tiene que reformular, porque las formulaciones de cargo, los fiscales acusamos, el

artículo 189 primer inciso que es un delito de robo calificado y la pena es de 5 a 7 años,

entonces y tú estás investigando siempre por ese delito, pero te das cuenta de que no,

no es por este delito, sino por uno simple, es decir, aquí no hubo un robo con violencia,

entonces se dice señor juez, necesito reformular, por lo tanto sírvase a convocar

audiencia, ahora, puede ser que no haya la posibilidad de que alguien se oponga

porque lo estas beneficiando, pero cuando es de simple a un robo calificado, ahí si lo

estas afectando porque la pena es de 3 a 5 en el robo simple y en el robo calificado es

de 5 a 7, ahí si te va saltar, va decir señor juez yo me estoy defendiendo, de un tema

que es un robo simple, nunca me he defendido del delito que está el fiscal acusando,

entonces ahí no procede, ósea aquí hay que hacer una especificación, ósea, los

fiscales no curamos en salud y hacemos reformulación de cargos, pero si tú la haces,

quien se va a oponer, cuando se beneficia no se necesita hacer reformulación, pero

cuando es al contrario si lo estas perjudicando y ahí si tienes que hacer reformulación.

86

Pregunta: ¿Cree usted, que sería indebido o innecesario solicitar audiencia de

reformulación de cargos para variar la modalidad de ejecución del acto antijurídico


Respuesta: Tú te defiendes de acuerdo al tipo penal que considero el fiscal, que es

en el que tú estás incurso y que tú en toda la instrucción fiscal te has defendido, si te

defendiste de un tema de un delito calificado y viene y te acusa por un robo simple, te

está favoreciendo, sería ilógico que te diga que no, él, no reformulo y bla bla bla, puede

ser que el juez te diga, no tiene que solicitar una reformulación, pero la reformulación,

se piden antes que venza la instrucción fiscal, que son 90 días en los delitos no

flagrantes, antes que venza el fiscal tiene que solicitar dentro de los 90 días, ósea ahí si

solicita reformulación, hay fiscales que se curan en salud y solicitan reformulación tanto

en el uno como el otro, ósea eso no te invalida el proceso si tú vas hacer una

reformulación de un hecho más grave a uno menor, no porque no se está afectando los

derechos.

Pero solicitarlo sería innecesario de gastar más a los operadores de justicia, de

gastar recursos solicitando una audiencia que nadie se va oponer, nadie se va oponer,

hay que ver la situación lógica del tema, nadie se va a oponer.

Entrevista realizada al Dr. Franklin Flores Catuto (Fiscal de Guayas).

Pregunta: ¿Conoce la figura jurídica procesal penal de la reformulación de cargos?

Respuesta: Si

Pregunta: ¿Conoce usted el principio de congruencia?

Respuesta: Claro

87

Pregunta ¿Para que haya correlación entre la acusación y la sentencia, se debe

respetar la congruencia fáctica y la congruencia jurídica?

Respuesta: Si.

Pregunta: ¿Conoce usted el iura novit curia?

Respuesta: Claro

Pregunta: ¿Considera que variar la modalidad de ejecución del acto antijurídico

descrito en el tipo penal, afecte la calificación jurídica de la acusación?

Respuesta: Ahí no se afecta la calificación delictiva porque, está dentro del mismo

tipo penal, en cambio de que si de ahí lo cambio de un robo a estafa, ahí si se estaría

violando la calificación jurídica, la modalidad está dentro del mismo tipo, el tipo es el

robo y ahí van las agravantes, si yo considero que en ese momento, en la flagrancia, ya

que más se da en casos flagrantes, porque la otra es por formulación de cargos, se

supone que hay el tiempo suficientes para las agravantes y no agravantes, pero acá es

la flagrancia tienes 24 horas o decides, queda en libertad o formulas cargos, formulo

por el delito más grave o por el menos grave, entonces yo pienso que tranquilamente el

delito de robo no afectaría al mismo robo, no que solo se quitan las agravantes nada

más.

Depende de cómo el fiscal demuestra los hechos, porque puede venir el Tribunal y

decidir robo agravado, por que cumple con tal, tal y viene el Tribunal y dice no pues si

eso es hurto, el Juez tiene la garantía constitucional de corregir, porque el fiscal puede

pedir piedras, pero el Juez es el garantista del debido proceso.

Como conocemos en el sistema penal acusatorio las funciones están divididas, si el

juez corrige la calificación no la consideraría como una intromisión, porque el juez es el

88

garantista del debido proceso, y aquí si yo cambio de robo a estafa es ilógico, yo

considero que cuando se varia la modalidad no se afecta la calificación jurídica.

Pregunta: ¿Cree usted, que sería indebido o innecesario solicitar audiencia de

reformulación de cargos para variar la modalidad de ejecución del acto antijurídico


Respuesta: Para mi es innecesario, pero hay muchos jueces que la piden, hay

jueces que son muy constitucionalistas, si usted dijo que era robo entonces debes

demostrarme esto, yo no estoy de acuerdo porque si es el mismo tipo penal, yo puedo

entre ellos ver.

Hay veces que tú vas con todo, pero no llegaron tus testigos, testigos presenciales

que vieron que es persona lo mato, estamos a un riesgo de caducidad y el Tribunal por

ultimo no te acepta que tú tienes que llevar tu testigo es obligación de la fiscalía

llevarlos que crees que pasa, lo botan por más que lo acuse, todo varia en una

audiencia, el fiscal pidió, estamos en la audiencia, yo estoy seguro que voy a ganar,

pero yo no puedo a ese testigo traerlo por la fuerza pública, los traigo los busco, se me

esconden, vienen, lo matan, cuando lo matan a veces es mejor porque habla el policía,

lo mataron por tal cosa, pero si no vienen, ósea el derecho varia conforme se den las

circunstancias, por eso que si tú dices esta imputación yo la voy a sostener y con esto

me voy a hasta el último, con esto voy a ganar, entonces eso es lo que hace variar y no

concuerdan los fallos en sentencias porque es fácil, todo lo que se hace antes es pre

procesal y procesal cuando tengo los testigos o cualquier fiscal llega, estas esperando,

oiga señor lo llamo, venga vamos a la audiencia, nunca van, varia o no varía la

89

situación, todo tiene una variación, puede que el testigo diga no fiscal, ya no voy a decir

esto porque amenazaron a mi madre a mi padres y así, todo tiene una variación.

Pero el garantista de que todo esto funcione es un juez justamente, el fiscal puede

pedirte piedras, pero el juez si tiene alguna duda, puede pedir bajo la preliminar, señor

fiscal, especifíqueme el tipo penal por el cual usted lo está acusando homicidio u

aduanero o en qué, y ahí se subsanaría.

El principio del iura novit curia te da justamente también en los delitos de robo

agravado a robo simple, porque aparte está el iura novit curia, no lo estas cambiando a

estafa, incluso el iura novit curia es más amplio porque dice que todos los delitos contra

la propiedad, quizás podrían seguir con el iura novit curia, pero también imagínate irme

de robo a estafa no da pues.

90

CAPÍTULO V

PROPUESTA DE LA INVESTIGACIÓN

5.1. Tema de la propuesta.

La indebida aplicación de la reformulación de cargos, cuando se pretende variar la

modalidad de la ejecución de acto antijurídico descrito en el tipo penal.

5.2. Antecedentes de la propuesta.

Dentro del desarrollo de esta investigación, seguida con la finalidad de obtener una

respuesta al problema formulado, se ha llegado a establecer que los objetivos

planteados en esta investigación, han sido abordados mediante la utilización de los

métodos de investigación establecidos en el capítulo anterior, llegando a las siguientes

consideraciones:

1.- La figura jurídica de la reformulación de cargos establecida en el artículo 596 del

COIP, da la posibilidad de que, dentro de la investigación preparatoria (instrucción) el

fiscal pueda variar la calificación jurídica de la imputación iniciada, empero, esta

calificación jurídica responde a una variación total de la adecuación típica, es decir, la

variación debe recaer sobre otro tipo penal distinto al iniciado.

2.- Con respecto a la congruencia, esta no se puede ver vulnerada, ya que, si bien

es cierto que está conformada por la parte fáctica (hechos) y la parte jurídica

(adecuación típica), la misma no se puede ver afectada, ya que, corresponde a una

variación de la modalidad de ejecución del mismo tipo penal iniciado. Dentro de las

entrevistas realizadas nos supieron manifestar que, dentro del juicio el tipo penal

acusado puede variar, es decir, pueden aparecer circunstancias agravantes que

modifiquen la pena, así mismo, la modalidad de ejecución del tipo penal acusado

91

puede variar y esto no puede ser considerado como violación al derecho a la defensa,

ya que, los hechos y los elementos probatorios de la acusación se mantienen y son

inmutables, lo que sustenta la variación es la demostración mediante la evacuación de

las pruebas practicadas en juicio, y que el juez mediante el iura novit curia, tiene la

atribución constitucional para aplicar la modalidad correspondiente y las agravantes

que puedan aparecer en juicio.

3.- De las encuestas aplicadas a los operadores de justicia, más del cincuenta por

ciento de ellos, consideran indebido e innecesaria la utilización de la figura jurídica de

la reformulación de cargos cuando se pretende variar la modalidad de ejecución del

acto antijurídico descrito en el tipo penal imputado, y aún más, si dicha variación

beneficia al procesado.

4.- De las entrevistas realizadas se ha llegado a establecer que efectivamente,

consideran innecesaria la aplicación de la reformulación de cargos, ya que, la

modalidad está dentro del mismo tipo penal imputado, el caso fuera distinto, si la

variación corresponde a un tipo penal distinto del establecido en la acusación.

5.- En cuanto a las causas judiciales analizadas en esta investigación, de los cuales

se da una variación en cuanto a la modalidad de ejecución del acto antijurídico descrito

en el tipo penal, se evidencio que: a) en la causa No. 09281-2017-04603, la no

aplicación de la reformulación de cargos fue correcta, ya que, la misma era sobre el

mismo tipo penal, la modificación beneficiaba al procesado y por último se respetaron

las garantías constitucionales de celeridad y economía procesal; y, b) en la causa No.

16571-2015-00329, la aplicación de la reformulación de cargos fue indebida, ya que, se

hace una reformulación de lo mismo, es decir, sobre el mismo tipo penal, la aplicación

92

de la reformulación de cargos extiende el tiempo de la instrucción por lo tanto a los

procesados se le extiende el tiempo la prisión preventiva, recordemos que cuatro de

ellos fueron sobreseídos y por último se viola los principios de celeridad, economía

procesal y tutela juridicial efectiva.

Por todas las consideraciones establecías anteriormente se ha llegado a la

necesidad de establecer la siguiente propuesta.

5.3. Descripción y justificación.

De todo lo abordado en presente trabajo de investigación se ha llegado a la

necesidad de determinar si es necesaria la aplicación de la reformulación de cargos,

cuando se pretende reformular cargos por el mismo tipo penal, pero por una modalidad

distinta.

Es así que se ha llegado a determinar mediante el desarrollo de este trabajo

investigativo, que la aplicación de la figura jurídico procesal penal de la reformulación

de cargos, en los casos en donde se pretende variar la modalidad de ejecución del acto

antijurídico descrito en el tipo penal es indebida e innecesaria, ya que, el tipo penal no

varía, el tipo penal es uno solo (género) y dentro de su estructura se encuentran

contenidas las modalidades y circunstancias (especie).

No creo necesaria una reforma al artículo 596 del COIP, la misma es clara y precisa

en cuanto a su aplicación, es necesario que los operadores de justicia cuando se

presenten estos tipos de casos, apliquen la norma correctamente para que de esta

manera no se dilaten los procesos y con ello ayudar a descongestionar sistema

procesal del país, en apego a los principios de celeridad, concentración y economía

procesal.

93

5.4. Objetivo de la propuesta.

El objetivo general de la propuesta fue la de determinar la indebida e innecesaria

aplicación de la reformulación de cargos, en los casos en donde se pretende variar la

modalidad de ejecución del acto antijurídico descrito en el tipo penal, esto con el fin de

establecer una utilización correcta de la figura jurídica procesal penal por parte de los

operadores de justicia en el Ecuador.

5.5. Resultados esperados.

Evitar la aplicación de la reformulación de cargos, en los casos en donde pretenda

variar la modalidad de ejecución del acto antijurídico descrito en el tipo penal ya

imputado, para de esta manera lograr positivizar los principios constitucionales de

celeridad, concentración y economía procesal en la sustanciación de los procesos

penales.

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CONCLUSIONES

En este trabajo de investigación se ha llegado a establecer las siguientes

conclusiones.

1.- En esta investigación se determinó que es indebida e innecesaria la aplicación de

la reformulación de cargos en los casos en los que se pretende variar la modalidad de

la ejecución del acto antijurídico descrito en el tipo penal ya imputado.

2.- El principio iura novit curia es una atribución constitucional que le permite al juez,

establecer, corregir, especificar la modalidad o las circunstancias de la infracción

imputada, que han sido probadas en juicio, para que de esta manera exista una

congruencia efectiva en la motivación de la sentencia. (sentencia No. 36-13-SEP-CC)

3.- La congruencia se la mira desde dos vertientes: la fáctica, que hace referencia a

los hechos por los cuales la persona procesada presumiblemente sea responsable del

cometimiento de una infracción penal; y, la jurídica, que hace referencia a la

adecuación del hecho con el tipo penal descrito en la ley.

4.- Los hechos contenidos en la acusación, así como los elementos tendientes a

probar esos hechos, anunciados en el momento procesal oportuno, se mantienen y son

inmutables.

5.- En la causa No. 16571-2015-00329, la aplicación de la reformulación de cargos,

fue indebida e innecesaria, ya que, la misma bien pudo ser variada en juicio, bajo el

principio iura novit curia, una variación que nadie se opone porque la misma beneficia a

los procesados, la utilización de la figura jurídica, provocó que se gasten recursos, se

extienda la duración de la instrucción y con ello de la prisión preventiva de los

ciudadanos que fueron sobreseídos.

95

6.- Los casos en donde más se produce este fenómeno, de una posible variación de

la modalidad de ejecución del acto antijurídico descrito en el tipo penal o de una

variación a un tipo penal de diferente calificación jurídica, se da en los casos de delitos

flagrantes, en donde el fiscal por la premura de la audiencia de calificación de

flagrancia y formulación de cargos, imputan por un tipo penal, que en un principio

corresponden a un determinada infracción en base a los hechos, pero que luego de la

investigación preparatoria, esta puede verse variada en cuanto a la modalidad de

ejecución del acto antijurídico descrito en el tipo penal imputado o en su defecto a un

tipo penal distinto al imputado; y,

7.- La reformulación de cargos en el procedimiento directo, no altera la sustanciación

de la causa por esta vía, siempre y cuando, la variación de la calificación jurídica de la

infracción, no altera las reglas del procedimiento directo. (Resolución No. 667-15-SG-

CNJ)

96

RECOMENDACIONES

1.- Que los operadores de justicia no apliquen la reformulación de cargos, en los

casos en los que se pretenda variar la modalidad de ejecución del acto antijurídico

descrito en el tipo penal ya imputado, en donde dicha variación es pro reo, para de esta

manera ahorrar recursos, no gastar a los jueces en reformulaciones de lo mismo.

2.- Promover por parte del Consejo de la Judicatura, programas tendientes a

informar a los operadores de justicia, de las jurisprudencias emitidas por lo máximos

órganos de justicia del Ecuador, como son la Corte Constitucional y la Corte Nacional

de Justicia, jurisprudencias tendientes a fortalecer un correcto manejo del sistema

procesal en el Ecuador.

97

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102

ANEXOS

Anexo A. Informe de Avance de la Gestión Tutorial.

109

Anexo B. Urkund Analysis Result.

110

Anexo C. Proceso No. 09281-2017-04603.

111

Anexo D. Proceso No. 16571-2015-00329.

112

Anexo E. Modelo de encuesta.

facultad de jurisprudencia y ciencias sociales y...

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