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FACULTAD DE ESTUDIOS JURIDICOS Y POLITCOS ESCUELA DE DERECHO
ANÁLISIS DEL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN Y LAS TÉCNICAS DE ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL EN VENEZUELA
Maria Fernanda Chataing Cabrera
Valentina Murzi Hermoso
Tutor: Henrrique Meier
28 de julio de 2008
AGRADECIMIENTOS
A Dios, a nuestros padres y al Profesor Henrrique Meier por su incondicional
apoyo en la elaboración de esta investigación.
ii
DERECHO DE AUTOR
Nosotros), MARIA FERNANDA CHATAING CABRERA y VALENTINA
MURZI HERMOSO; titulares de las Cédulas de Identidad Números 17.125.200
y 16.122.637, cedemos a la Universidad Metropolitana el derecho de
reproducir y difundir el presente trabajo titulado “ANÁLISIS DEL PRINCIPIO DE
PREVENCIÓN Y LAS TÉCNICAS DE ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL EN
VENEZUELA”, con las únicas limitaciones que establece la legislación vigente
en materia de derecho de autor.
En la ciudad de Caracas, a los 28 días de mes de Julio de 2008.
________________________________
María Fernanda Chataing Cabrera C.I. 17.125.200
________________________________ Valentina Murzi Hermoso
C.I. 16.122.637
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APROBACIÓN DEL TUTOR
Quien suscribe HENRRIQUE MEIER, Tutor del Trabajo de Grado “ANÁLISIS DEL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN Y LAS TÉCNICAS DE ESTUDIO DE
IMPACTO AMBIENTAL EN VENEZUELA”, elaborado por MARIA FERNANDA
CHATAING CABRERA y VALENTINA MURZI HERMOSO, para optar al título
de ABOGADO, considera que el mismo reúne los requisitos exigidos por el
Decanato de Estudios de Postgrado e Investigaciones de la Universidad
Metropolitana, y tiene méritos suficientes como para ser sometido a la
presentación y evaluación por parte del Jurado examinador;
En la ciudad de Caracas, a los 28 días del mes de Julio de 2008.
Nombre: Henrrique Meier
(Firma)______________________
Tutor
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ÍNDICE GENERAL
RESUMEN……………………………………………………………………… vi INTRODUCCION………………………………………………………………. 1 Capítulo I: El Principio de Prevención ……………………………………. 15 Capítulo II: Técnicas de Estudio de Impacto Ambiental………………….. 23 Capítulo III: El Principio Preventivo en el Derecho Ambiental Internacional ……………………………… 31 Capítulo IV: Principio de Precaución………………………………………… 41 CONCLUSIONES………………………………………………………………. 47 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS………………………………………….. 50
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ANÁLISIS DEL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN Y LAS TÉCNICAS DE ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL EN VENEZUELA
AUTORES: María Fernanda Chataing y Valentina Murzi H.
TUTOR: Prof. Henrrique Meier FECHA: Julio, 2008
RESUMEN
A través de los años las sociedades han evolucionado científica y tecnológicamente acarreando consigo consecuencias negativas para la humanidad. La contaminación ambiental, el deterioro de la capa de ozono y el calentamiento global son temas que afectan a todos lo seres vivos. El Derecho Ambiental nace con la finalidad de mitigar y evitar dicha situación. Los primeros indicios de este derecho comienzan con la Conferencia de Estocolmo de 1972. Con el pasar del tiempo, el Derecho Ambiental ha venido evolucionando, creando y codificando normas y principios rectores de la legislación ambiental. Entre estos principios encontramos el principio maestro de la Prevención, que propone que es preferible prevenir que reparar. Para determinar si una actividad es capaz de degradar o no el ambiente, es necesario se realice previamente un estudio de impacto ambiental, el cual es requerido por el órgano administrativo destinado para ello, el mismo que decide autorizar la actividad o si el daño es muy grave prohibirla. Así como existe este principio rector en materia ambiental también existen otros que deben ser aplicados en concordancia con este. Entre ellos podemos encontrar el principio de precaución o precautelativo que tiene gran similitud con el principio de prevención ya que ambos tienen una función previa, pero diferenciándose ya que, en el primero la posibilidad del daño es incierta o no puede ser comprobado científicamente, mientras que el segundo se tiene la certeza del futuro daño.
INTRODUCCION
La explotación de los recursos naturales ha sido absolutamente irracional
y el daño provocado a las condiciones de la biosfera, esenciales para la
permanencia de la vida, ni siquiera ha sido calculado, la humanidad apenas
comienza a tomar conciencia acerca de los graves y amenazadores riesgos de
permanencia de la vida en el planeta.
La relación individuo, sociedad y naturaleza, ha variado a lo largo de los
siglos. Al principio de la historia humana, la naturaleza era considerada por la
mayoría de las poblaciones como algo sagrado, debido a que había sido
creado por Dios. Luego, con el desarrollo agrícola, la Revolución Industrial, el
nacimiento y crecimiento de las empresas, el consumismo, la excesiva
producción, etc., la naturaleza pasó a ser un instrumento que podía ser
utilizado por el hombre a su antojo.
El profesor Henrrique Meier en su obra Introducción al Derecho
Ambiental realiza un análisis profundo sobre las fases por las que ha ido
pasando a través de los tiempos la relación individuo, sociedad, naturaleza, la
cual se puede describir en tres etapas fundamentales. La primera es la
cosmovisión de las comunidades primitivas o comunidades prehistóricas, en
las que la naturaleza y el universo fue objeto de deificación. Se le consideraba
como dios o diosa, básicamente a componentes de la biosfera y el universo: el
sol, la luna, la lluvia, las aguas, determinados animales (culto totémico). La
antropología y la etnología testimonian esa relación: los mitos, las leyendas,
las ceremonias fundacionales, etcétera. Así, para los mayas el sol era una
deidad, se le sacrificaban doncellas y esclavos para aplacar su ira. Para los
aztecas es la serpiente emplumada. La segunda etapa es la de las sociedades
antiguas y medievales (Antigüedad y Medioevo). En esos tiempos históricos y
culturales la naturaleza pierde su carácter divino, ya no será considerada
como una deidad, pero seguirá teniendo carácter sagrado por ser obra de Dios
o de los dioses, al igual que los hombres. Y la tercera se inicia con la
modernidad filosófica, económica y política. Desde el siglo XVII
aproximadamente impera el antropocentrismo, que significa tener como centro
del cosmos al hombre y no a Dios, la naturaleza pierde su carácter sagrado,
es reducida a una cosa al servicio de los designios de poder del hombre. Esa
mala concepción conduce a la dramática situación de nuestros días.
Como describe Troconis:
Por lo general, en este proceso indebidamente predomina el influjo de lo humano produciendo los llamados “riesgos ambientales” o una atrofia perjudicial tanto al hombre como la naturaleza, por sus efectos dañosos, los cuales tienen diferentes formas y modalidades de manifestación, que incluso en casos extremos pueden generar situaciones de pérdida de vidas o extinción de especies. Verbigracia: incendios, inundaciones, sequías, catástrofes. En fin, toda una gama de adversidades y de lamentables consecuencias, donde algunas son irreversibles dada la intensidad del impacto ambiental. Tutela Ambiental. Revisión del paradigma ético-jurídico sobre el ambiente (Troconis, 2008: 53).
Dado el fenómeno del impacto de las actividades humanas sobre los
bienes ambientales que caracteriza nuestra época, o el hecho de que existan
actividades susceptibles de degradar el ambiente, se impone la necesidad de
tomar acciones para el control de esas actividades a fin de prevenir, corregir,
mitigar y restaurar los daños a los referidos bienes. El hombre ha empezado a
tomar conciencia sobre el grave daño que se causa a si mismo al vivir en un
ambiente contaminado y degradado, por lo tanto ha buscado la forma de
prevenir y reparar dicho daño, ya que, según el profesor Henrrique Meier,
somos la única especie capaz de destruir el ambiente, además de ser la única
con el poder y la responsabilidad de repararlo.
Así lo vemos reflejado en el escrito de la presentación del libro “Tutela
Ambiental. Revisión del paradigma ético-jurídico sobre el ambiente”, escrito
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por el Literato y profesor universitario Ali Medina Machado.
A pesar de la toma de conciencia del problema ambiental es necesario (…) cambiar de actitud y entender que todos estamos comprometidos con esta causa, como actores y porta voces de lo mucho que se ha dicho y se sigue diciendo en torno a la relación hombre naturaleza; de lo que se escribe y publica con fines de incrementar conocimientos que deriven en una actitud positiva y conlleven a una preocupación masiva por la problemática ambiental, y a interesarnos también, por lo que muchos autores con dedicación profesional, unas veces, y otras por simple finalidad vocacional, son capaces de traer a la luz pública en ayuda de una solución del cada vez más extendido y grave problema ambiental. (Medina Machado, 2005: 10).
Todo este movimiento ambiental empieza a tomar importancia en el
ámbito jurídico, político, administrativo e institucional de los Estados de la
comunidad internacional, en la década de los 70 del siglo pasado, siendo la
Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano (1972) el primer evento
internacional significativo en esa materia. A partir de la Declaración suscrita
por los Estados en esa Conferencia, se inicia un proceso normativo e
institucional, tanto en el ámbito internacional como en el interno de los Estados
de la comunidad internacional destinado a crear instrumentos legales e
instituciones gubernamentales, y organizaciones no gubernamentales. Se crea
el programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.
Cada país tiene una gestión administrativa integral de los bienes
ambientales, la cual se inspira en el principio holístico: la conservación,
defensa y mejoramiento del ambiente como unidad sistémica.
Actualmente, existen medios administrativos y judiciales para garantizar
dicha gestión ambiental. Incluso encontramos una serie de principios rectores
del Derecho Ambiental que son aplicados a nivel global. Al revisar esta gama
de principios pudimos observar que existe un énfasis preventivo del Derecho
Ambiental, por lo tanto, Henrrique Meier afirma en su obra el Derecho
Ambiental y el Nuevo Milenio:
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La prevención es el principio “maestro” por excelencia del Derecho Ambiental Comparado. En todos los ordenamientos jurídicos ambientales internos de los Estados de la comunidad internacional que han incorporado la conservación de los bienes ambientales como un cometido histórico del Estado y la sociedad, figura dicho principio en la cúspide axiológica de las normas de política ambiental. El Derecho Ambiental y el Nuevo Milenio (Meier, 2003:166).
Por considerar “maestro” el Principio de Prevención, hemos decidido
centrar nuestra investigación en éste, haciendo un análisis y recopilación
doctrinaria y legislativa. Tomaremos en cuenta la forma en cómo este se
materializa, que no es más que mediante las Técnicas de Estudio de Impacto
Ambiental, resaltando su vital importancia dentro de la aplicación del principio.
Nuestro objetivo general es estudiar el principio de prevención
ambiental, tomando en cuenta las técnicas de estudio de impacto ambiental y
su forma de aplicación en Venezuela. Para cubrir nuestra investigación
reseñaremos la evolución legislativa del principio de prevención en materia
ambiental en Venezuela y la evolución legislativa de las técnicas de estudio de
impacto ambiental en Venezuela; examinaremos la posición del Estado
Venezolano frente al principio de prevención; determinaremos semejanzas y
diferencias existentes entre el principio de prevención y el principio precautorio
y por último, ubicaremos el principio de prevención dentro del Derecho
Ambiental Internacional.
Al enfrentarnos con el reto de mejorar y cuidar nuestro ambiente, como
seres vivos corresponsables, y habiendo notado que el Principio de
Prevención Ambiental es la pieza fundamental que tiene toda sociedad a la
hora de evitar daños significativos al ambiente, nos dimos cuenta de la
importancia que tienen las Técnicas de Estudio de Impacto Ambiental dentro
de la aplicación del mismo. Por lo tanto, consideramos de vital importancia
estudiar y analizar lo que ha planteado la doctrina venezolana al respecto, y
destacar cómo ha sido la evolución legislativa del mismo.
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Consideramos que la mejor forma de proteger y mejorar nuestro medio
ambiente, y por ende nuestra calidad de vida en el planeta, es previniendo los
posibles daños que nuestras actividades productivas puedan llegar a causar.
El Derecho que regula la relación individuo-sociedad-naturaleza es el
Derecho Ambiental, teniendo alrededor de 35 a 40 años de historia en
Venezuela, ya que en las sociedades premodernas hay otras preferencias y
preponderancias y es a partir de la modernidad que adquiere esa relevancia. La evolución del Derecho Ambiental se puede dividir, en tres etapas,
según del Prof. Henrrique Meier, en su libro Introducción al Derecho
Ambiental.
Derecho de Bienes (1810 – 1910) 1. Fundamento Filosófico
Se expresa en los Códigos Civiles. Etapa en la que la naturaleza es
reducida a una cosa. Podríamos afirmar que es de filosofía Ius Naturalista, lo
más importante es el hombre y la razón, se toma y usa los elementos
naturales como cosas.
La característica del ser humano que lo diferencia de los demás seres
vivos es la razón. Este racionalismo exagerado va a traer consigo
consecuencias catastróficas, tanto en el ámbito natural como en el social.
2. Características del Derecho de Bienes
- Reducción de la naturaleza a una simple cosa. Es conocido como el
proceso de cosificación de la naturaleza.
- Esa reducción tiene por finalidad legitimar la apropiación de la
naturaleza, ya que el énfasis del Derecho es proteger esa propiedad.
- La naturaleza puede ser de dominio público o privado. Los bienes
pueden ser Públicos o Privados.
- Los bienes naturales se clasifican en muebles o inmuebles.
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- Los bienes naturales se equiparan a los creados por la actividad
humana. Esto es un gran error, ya que existen varios rasgos que los
diferencian. Gracias a esta afirmación se produce un fuerte abuso de recursos.
La oferta de los bienes naturales siempre es la misma, los bienes
naturales son escasos. Mientras que la producción de bienes creados puede
variar dependiendo de la demanda, los bienes son abundantes.
Los bienes naturales son vulnerables, se destruyen; los bienes artificiales
se vuelven a construir. El daño a los bienes naturales puede ser irreversible.
Son bienes insustituibles; los bienes artificiales se pueden sustituir.
En los Códigos Civiles y las Leyes Especiales encontramos regulaciones
a la propiedad privada, que se refieren a la conservación de los bosques y el
curso de las aguas.
Derecho de Recursos Naturales (1910 – 1976)
En este período la naturaleza recibe una nueva denominación: “recurso”
este concepto no engloba a la naturaleza como un conjunto entre todas las
especies animales, plantas, biosistemas, etc., sino determina aquella parte de
la naturaleza que puede ser utilizada como materia prima para incrementar la
producción.
Su nombre a partir de allí es “recurso natural”, el cual define a todos
aquellos medios que no son creados por el hombre sino aquellos que forman
parte de los procesos espontáneos del ecosistema natural. Va a tener
relevancia aquella parte de la naturaleza que sirve como materia para
contribuir con la producción, y todo aquello que no pueda ser utilizado para
cumplir estos fines, no va a ser relevante para el Derecho de los Recursos
Naturales.
Los Recursos Naturales van a formar parte del plan de crecimiento
económico de cada Estado y gracias a esto se puede afirmar que este
Derecho de los Recursos Naturales va a formar parte de la rama especial del
Derecho Administrativo, creando para su desenvolvimiento leyes como la Ley
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Forestal del Suelos y Aguas, La Ley de Protección a la Fauna Silvestre, La
Ley de pesca, actualmente, Ley de Pesca y Agricultura, la Ley de Reforma
Agraria, hoy, Ley de Tierras y de Desarrollo Agrícola, la Ley de Hidrocarburos,
Ley de Minas, entre otras.
En el ámbito constitucional, desde la Constitución de 1925, al garantizarse el derecho de propiedad y hacerse referencia a sus limitaciones legales por razones de utilidad pública, se eleva por vez primera a ese nivel supralegal el concepto de las obligaciones impuestas a ese derecho derivadas de la conservación de los bosques y de las aguas (Art. 32, Numeral 2), que la ley civil remite a leyes especiales; en consecuencia, el Derecho de los Recursos Naturales adquiere un fundamento constitucional que llegará a su punto culminante en la Constitución de 1961. (Meier, 2007: 63)
Lo decisivo es el aprovechamiento eficiente y racional de los recursos
naturales para el bien colectivo. Se debe garantizar el desarrollo económico, y
para lograr esto es necesaria la utilización de estos recursos. En la
Constitución de 1961 el Estado garantiza el aprovechamiento racional de los
recursos Naturales. Se deben conservar y defender los recursos naturales
para lograr que ese aprovechamiento sea adecuado (Art. 106 CN).
Características
− Diferencia entre los bienes naturales y los bienes artificiales. En el
Articulo 7 de la Constitución de 1961 se distingue a los bienes muebles e
inmuebles de los recursos naturales. Siendo los primeros creados por el
hombre y los segundos nacidos de la naturaleza.
− Se constitucionaliza el concepto de recurso natural. Hay un énfasis
económico.
− Se crea una nueva Función Pública en la Constitución de 1961. Articulo
106. Obligación del Estado de proteger los recursos naturales.
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− Los recursos naturales se clasifican en renovables y no renovables.
Aprovechamiento Racional: Los recursos son renovables en la medida que el
Estado y la sociedad los usen de manera adecuada. De “explotación”
pasamos a “aprovechamiento racional”
− Se aumentan las limitaciones a la propiedad (Art. 99 de la Constitución
Nacional de 1961) con la finalidad de conservar y proteger los recursos
naturales renovables todo esto fundamentado en la función social.
Derecho Ambiental en su Sentido Estricto (1976 hasta hoy)
1. El objeto de tutela del Derecho del Ambiente
En Venezuela, es muy complejo, ya no sólo son los recursos naturales,
sino los procesos y factores ecológicos.
Se tutela a lo biótico y a lo abiótico, como por ejemplo el aire, el clima,
etc. Se supera el antropocentrismo y se pasa al biocentrismo.
Se trata de una reacción frente a los gravísimos daños causados a los ecosistemas naturales, a las especies vías, a las condiciones, factores y procesos de la biosfera, a la propia salud y bienestar de la humanidad, producto de la insensata explotación y manipulación de la naturaleza primaria en estos últimos doscientos años de desvarío antropocentrista. (Meier, 2007: 96).
2. Características
− Se gestionan los recursos y bienes ambientales de forma integral, no
sectorial, como se ve en las dos etapas anteriores.
− Conservación, defensa y mejoramiento de los bienes ambientales.
Artículo 2 de la Ley Orgánica del Ambiente.
− Prevención: principio rector del Derecho Ambiental. Es el principio
maestro. A su vez, es reforzado con la prudencia y la precaución. Artículo 4
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de la Ley Orgánica del Ambiente.
- Como consecuencia de la existencia del principio de prevención se
encuentra lo que se denomina daño permisible, hasta dónde se puede permitir
el daño. Se encuentra en la Ley Orgánica del Ambiente desde el año de 1976,
actualmente se encuentra en el Art. 83 de la misma ley, hablando del daño
tolerable y permisible.
A finales del siglo pasado es cuando a nivel literario y legislativo, este
movimiento ambiental comienza a tomar importancia internacionalmente,
siendo la primera y más importante la Conferencia de Estocolmo sobre el
Medio Humano, 1972, en la cual se produce un llamado a la toma de
conciencia, gracias a la emergencia ecológica que se empezó a notar en ese
momento; es a partir de esos años cuando se toma en cuenta conceptos como
la biosfera. A partir de dicha declaración se inicia un proceso normativo e
institucional tanto en el ámbito internacional como en el interno de los Estados.
Se crea el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.
En la Constitución de 1961 se intensifican las limitaciones a la
propiedad privada, por razones de conservación y protección de los recursos
naturales renovables, con fundamento en la “función social” de la propiedad.
Hoy en día, para prevenir los posibles daños a nuestro medio ambiente el
Estado Venezolano, al igual que muchos otros, establece como requisito la
evaluación ambiental. Esta evaluación se materializa por medio de las
Técnicas de Estudio de Impacto Ambiental.
Las evaluaciones ambientales tienen por objeto incorporar a los proyectos los elementos necesarios para evitar, mitigar y corregir los posibles impactos adversos derivados de su realización. Es un mandato constitucional establecido en el Art. 129 de nuestra Carta Magna, la elaboración de estas evaluaciones ambientales para todas las actividades susceptibles de generar daños a los ecosistemas, así como el reestablecimiento, en los términos fijados en la ley, del ambiente y su estado natural, en caso de que éste resulte alterado. (Cuartín, 2002: 126).
En Venezuela, es en 1976 cuando se crea la Ley Orgánica del Ambiente,
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y en 1977, cuando se funda y organiza el Ministerio del Ambiente y de los
Recursos Naturales Renovables. Se puede afirmar que es en este momento
cuando realmente se comienza a regular esa relación de la que hablamos
anteriormente de Estado, Sociedad y Naturaleza. Así lo afirma Meier al
señalar que:
La filosofía de la Ley Orgánica del Ambiente que luego será incorporada y ampliada en la Constitución de 1999, trasciende el clásico antropocentrismo y se inscribe en la corriente biocentrista al conceptuar como valor y bien superior de tutela jurídica a la vida, entendiendo por tal el fenómeno de la relación inextricable entre el ser humano la biosfera. Introducción al Derecho Ambiental. (Meier, 2007: 101).
Por su lado, en la Carta Mundial de la Naturaleza, de la cual Venezuela
no forma parte, Asamblea General de la ONU (1982), citado por Meier (2003),
se recoge esta filosofía:
Cualquier forma de vida es única y merece ser respetada, cualquiera sea su utilidad para el hombre, y a fin de recoger ese valor intrínseco en los otros organismos vivientes, el hombre debe regularse según un código moral de acción… la humanidad forma parte de la naturaleza y la vida depende del funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales que son la fuente de la energía y de las materias nutritivas. (Meier, 2003: 80)
Cada día se van desarrollando legislaciones con un carácter ambiental
preventivo más pronunciado, reduciendo y reparando los posibles daños que
antes eran siquiera calculados. En esta materia, no sólo se encuentran
legislaciones internas de los Estados, sino que a nivel de Derecho
Internacional son cada día más los tratados y convenios suscritos que tienen
como finalidad la conservación y mejora del medio ambiente.
Para la realización de esta investigación y para su perfecto
entendimiento, se consideran como fundamentales dos conceptos:
El Principio de Prevención, como se ha señalado anteriormente, es uno
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de los principios rectores del Derecho Ambiental. Prevenir, debe formar parte
de nuestro estilo de vida, así que no es sólo un concepto netamente jurídico,
sino que puede ser aplicado a todos los ámbitos de nuestra vida.
Según el Profesor Henrrique Meier:
Prevenir es adelantarse a los efectos esperados, probables, calculados de un hecho natural o una decisión humana, para tomar anticipadamente las precauciones que se requieran a fin de evitar, controlar, mitigar o corregir esos efectos o consecuencias en la medida que lo permitan el conocimiento y las técnicas de dominio del espacio y del tiempo. (Meier, 2003:168).
Los daños ambientales no afectan únicamente al territorio de un Estado,
sino sus consecuencias son sufridas a nivel global. Por lo tanto la aplicación
de este principio se ha estandarizado, es por ello que hablamos de su carácter
global.
La mundialización o percepción global planetaria de los problemas ambientales, problemas que afectan a la humanidad como un todo, problemas comunes a los diferentes Estados y Naciones, viene incidiendo en la adopción progresiva de principio, reglas y técnicas jurídicas uniformes o estandarizadas (…) ya que es este campo es imposible plantearse un Derecho concebido en atención a las especificas características y socioculturales de cada Nación o Región. (Meier, 2003:167).
Desde la Conferencia de Río de 1992, el principio de prevención se ve
apoyado directamente en la protección de las especies vivas “para preservar
su existencia independientemente de la utilidad que puedan brindarle a la
especie humana”. (Meier, 2003, 167). A la ética utilitarista a la que hicimos
referencia en la segunda etapa del Derecho Ambiental “se une ahora la ética
del principio vida, la ética de la biofilia, o la empatía solidaria con todas las
expresiones de la vida natural” (Meier, 2003: 167).
A partir de 1970 el legislador se da cuenta de que las medias represivas
y restauradoras no eran suficientes para garantizar un ambiente sano y
equilibrado. La tutela jurídica de los bienes ambientales exige que se
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desarrollen técnicas especializadas para evaluar los posibles daños causados
por cualquier actividad humana, entre las cuales encontramos las
autorizaciones, las prohibiciones, los estudios de impacto, entre otras.
En la legislación venezolana encontramos de manera general al principio
de prevención en los Artículos 19, 20, 21 de la Ley Orgánica del Ambiente.
El primero de los dispositivos técnico legales citados somete el control del Poder Ejecutivo Nacional, por órgano de las autoridades competentes, las actividades susceptibles de degradar el ambiente. El segundo establece una enumeración abierta de esas actividades sujetas a medidas de control preventivo: las que directa o indirectamente contaminen o deterioren el aire, el agua, los fondos marinos, el suelo y el subsuelo o incidan desfavorablemente sobre la fauna o la flora; las alteraciones nocivas de la topografía (…) El tercero, además de consagrar el principio del daño permisible o tolerable, asociado al principio maestro de la prevención, es el fundamento de dos técnicas preventivas fundamentales: la autorización preventiva de daños ambientales controlables, corregibles o reparables (daño permisible), y el estudio de impacto ambiental. (Meier, 2003: 171 y 172).
Según el Artículo 127 de la Constitución de la Republica Bolivariana de
Venezuela, todos tenemos derecho a un ambiente libre de contaminación y así
mismo tenemos el deber de protegerlo y mantenerlo no sólo en nuestro
beneficio, sino del mundo futuro. Para ello el Estado utiliza las Técnicas de
Estudio de Impacto Ambiental y la evaluación ambiental como mandato
constitucional en el Articulo 129 de nuestra Carta Magna, haciendo obligatoria
la elaboración de estas evaluaciones para las actividades susceptibles de
generar daños a los ecosistemas, así como el restablecimiento, en los
términos fijados de la ley, del ambiente a su estado natural.
En 1991, fue dictado el primer decreto que regula la elaboración de las
evaluaciones ambientales, Decreto 1741, publicado el 25 de julio del mismo
año. Fue sustituido por el Decreto 2213 en el año de 1992, que quedó
derogado en el año 1996 por el Decreto 1257, que se encuentra vigente
actualmente, este decreto se fundamenta en los Artículos 4 y los tres
anteriormente explicados.
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Igualmente, el Decreto número 1257 se fundamenta en los artículos 8 y 61 de la Ley Penal del Ambiente, el último de los cuales prevé sanción de multa y privación de la libertad al funcionario publico que otorgue permisos y autorizaciones sin cumplir con el requisito del estudio y Evaluación del Impacto ambiental en las actividades para los cuales lo exige el reglamento sobre la materia. (Cuartín, 2002: 128).
Este decreto, también conocido como “Normas sobre Evaluación de
Actividades Susceptibles de Degradar el Ambiente” tiene por objeto:
− Establecer los procedimientos en función de los cuales se van a organizar las evaluaciones ambientales (…) − Establecer la metodología a seguir para la evaluación de actividades susceptibles a degradar el ambiente, tales como Estudios de Impacto Ambiental, Evaluaciones Ambientales Especificas o Recaudos técnicos. − Evaluar la localización del proyecto como componente del ambiente antes de otorgar la autorización para la ocupación de territorio. − Incorporar la variable ambiental en los proyectos que incidan sobre el ambiente, independientemente de la autoridad a quien le competa autorizarlos. (Cuartín, 2002: 129).
Las evaluaciones ambientales, son producto de la necesidad de evitar
daños irreversibles al ambiente en el desarrollo de un proyecto. Se podrían
definir como:
El análisis técnico interdisciplinario que se realiza sobre una actividad, programa o proyecto, a fin de determinar o predecir los impactos ambientales que se deriven de su ejecución, y proponer las acciones y medidas para prevenir, mitigar y corregir o contrarrestar sus efectos degradantes”. (Cuartín, 2002, 129).
Una vez examinado el concepto de principio de prevención y su
materialización mediante las evaluaciones ambientales, se considera que a
partir de estas definiciones, la presente investigación ha sido estructurada de
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la siguiente manera: El Capitulo 1, está referido al principio de prevención, el
Capitulo 2, está relacionado con las técnicas de estudio de impacto ambiental,
el Capitulo 3, comprende la legislación ambiental internacional, el Capitulo 4,
trata sobre el principio precautorio ambiental, se finaliza con la conclusiones y
por último las referencias bibliográficas citadas y consultadas.
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CAPITULO I
EL PRINCIPIO DE PREVENCIÓN
Al tomarse conciencia de los límites del deterioro ambiental en el ámbito
global desde la década de los años 70 del pasado siglo (Conferencia de
Estocolmo de 1972) los Estados que integran la comunidad internacional han
venido adquiriendo compromisos con las políticas de protección de los
diferentes bienes ambientales: la lucha contra el cambio climático, la
protección de la biodiversidad, de la capa de ozono, de las especies vivas,
etcétera. Y es en este ámbito donde surgen esas instituciones comunes del
Derecho Ambiental Internacional; en particular, el principio maestro de la
prevención.
En el momento de crear las normas ambientales es esencial tomar en
cuenta que la interpretación y aplicación de dichas normas deben estar
supeditadas al fin esencial de la conservación, defensa y mejoramiento de los
bienes ambientales.
El principio de prevención es considerado el más importante dentro de la
cúspide axiológica de las normas ambientales de los ordenamientos jurídicos
internos de los Estados que conforman la comunidad internacional.
Ello es fácil de constatar al realizar un estudio comparado de los diversos
ordenamientos jurídicos internos (Derecho Comparado). De manera que ese
principio rector tiene al mismo tiempo una dimensión internacional, una
interna, y si se quiere una comunitaria, ya que en los procesos de integración
comunitaria, como es el caso de la Unión Europea, existen directivas
obligatorias para los Estados miembros referentes a la obligatoriedad de
incorporar en las legislaciones internas el principio de prevención.
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Puede decirse, entonces, que tal principio forma parte de un Derecho
Común de los Estados que integran la comunidad internacional y las uniones
regionales de Estados.
En términos generales prevenir es adelantarse a los efectos esperados, probables, calculados de un hecho natural o una decisión humana, para tomar anticipadamente las precauciones que se requieran a fin de evitar, controlar, mitigar o corregir esos efectos o consecuencias en la medida que lo permitan el conocimiento y las técnicas de dominio del espacio y del tiempo. (Meier, 2003:168).
Podemos afirmar entonces que con el principio de prevención retomamos
aquel viejo proverbio “más vale prevenir que curar” y al mismo tiempo
estamos propiciando el desarrollo de técnicas y tecnologías que permitan la
materialización de dicha acción preventiva.
Concordando con la opinión de Henrrique Meier, afirmamos que existen
varias dimensiones a la hora de estudiar el principio de prevención. La primera
denominada “Dimensión Temporal” es aquella en la que el daño aún no ha
sido causado, por lo tanto, se pueden adoptar distintas medidas preventivas
dependiendo del momento en el que se vaya a intervenir.
La más radical consiste en actuar cuando se sospeche la posibilidad del daño, aunque no se tengan todavía evidencia científicas de su posible ocurrencia (…) la intervención que se realiza después del descubrimiento de la potencialidad del daño ambiental forma parte igualmente de la prevención. (Meier, 2003:174).
El autor menciona una segunda dimensión, la “Funcional” que se refiere
a la manera en que hay que intervenir. Existen dos ópticas: la primera se basa
en prohibir radicalmente una actividad que pueda generar daños irreversibles
al ambiente; y la segunda, menos intensa, es aquella en la cual la prevención
se refleja mediante las técnicas de control de determinadas actividades
susceptibles de degradar el ambiente en términos reversibles (degradación
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tolerable, controlable, mitigable, restaurable)
La tercera es la llamada dimensión “Estructural” porque la prevención
puede incidir en todos los aspectos del proyecto, como por ejemplo, el estudio
de impacto ambiental, el establecimiento de niveles máximos de vertido de
efluentes líquidos en los cuerpos de agua, o de emanación de gases y
sustancias a la atmósfera, la imposición de tecnologías avanzadas, las
auditorias y supervisiones ambientales, entre otras; y por otro lado, la
prevención que se materializa mediante las autorizaciones sectoriales, tal es el
caso de los permisos en materia de aprovechamiento de recursos forestales,
de fauna silvestre, de recursos pesqueros, etcétera.
En la Legislación Ambiental Nacional se incorporó dicho principio de
manera indirecta en la Ley Orgánica del Ambiente de 1976 (Gaceta Oficial N°
31.004 de fecha 16 de junio de 1976, Artículos 19, 20 y 21, del Capítulo V De
la Prohibición o Corrección de Actividades Susceptibles de Degradar el
Ambiente).
El Artículo 19, establece que: “Las actividades susceptibles de degradar
el ambiente quedan sometidas al control del Ejecutivo Nacional por órgano de
las autoridades competentes”.
Mediante esta disposición todas las actividades y proyectos que de
alguna manera afecten al ambiente, quedan bajo el control absoluto del
Ejecutivo Nacional, por órgano de las autoridades competentes.
En el Artículo 20, se enumeran abiertamente todas aquellas actividades
que deben ser objeto del control preventivo. Considerando como actividades
susceptibles de degradar el ambiente:
1. Las que directa o indirectamente contaminen o deterioren el aire, el agua, los fondos marinos, el suelo o el subsuelo o incidan desfavorablemente sobre la fauna o la flora; 2. Las alteraciones nocivas de la topografía; 3. Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas; 4. La sedimentación en los cursos y depósitos de aguas; 5. Los cambios nocivos del lecho de las aguas; 6. La introducción y utilización de productos o sustancias no biodegradables;
17
7. Las que producen ruidos molestos o nocivos; 8. Las que deterioran el paisaje; 9. Las que modifiquen el clima; 10. Las que produzcan radiaciones ionizantes; 11. Las que propenden a la acumulación de residuos, basuras, desechos y desperdicios; 12. Las que propenden a la eutrificación de lagos y lagunas; 13. Cualesquiera otras actividades capaces de alterar los ecosistemas naturales e incidir negativamente sobre la salud y bienestar del hombre.
Posteriormente, todas estas actividades han sido ampliadas en la Ley del
2006.
El Artículo 21, señala que:
Las actividades susceptibles de degradar el ambiente en forma no irreparable y que se consideren necesarias por cuanto reporten beneficios económicos o sociales evidentes, sólo podrán ser autorizadas si se establecen garantías, procedimientos y normas para su corrección. En el acto de autorización se establecerán las condiciones, limitaciones y restricciones que sean pertinentes.
En referencia al tercer dispositivo legal, antes trascrito, Meier
(2003), considera que:
Además de consagrar el principio del daño permisible o tolerable, asociado al principio maestro de la prevención, es el fundamento de dos técnicas preventivas fundamentales: la autorización preventiva de daños ambientales controlables, corregibles y reparables (daño permisible), y el estudio de impacto ambiental. (p. 172).
Esta Ley quedó derogada al entrar en vigencia la Ley Orgánica del
Ambiente de 2006 (Gaceta Oficial Nº 5.833 Extraordinario del 22 de diciembre
de 2006) a la que se hace un análisis extenso, identificando los artículos en
los cuales se encuentra plasmado el principio de prevención.
El Artículo 1, señala que:
18
Esta Ley tiene por objeto establecer las disposiciones y los principios rectores para la gestión del ambiente, en el marco del desarrollo sustentable como derecho y deber fundamental del Estado y de la sociedad, para contribuir a la seguridad y al logro del máximo bienestar de la población y al sostenimiento del planeta en interés de la humanidad.
De igual forma, establece las normas que desarrollan las garantías y
derechos constitucionales a un ambiente seguro, sano y ecológicamente
equilibrado.
Como ya se ha mencionado anteriormente, el más importante de estos
principios es el de la prevención, pero en la gestión ambiental se deben
correlacionar todos los principios, el que tiene mayor relación con éste es el
precautelatorio pero esto será explicado más adelante.
El Artículo 3, considera que a los efectos de la presente Ley, se
entenderá por medidas ambientales: “… todas aquellas acciones y actos
dirigidos a prevenir, corregir, restablecer, mitigar, minimizar, compensar,
impedir, limitar, restringir o suspender, entre otras, aquellos efectos y
actividades capaces de degradar el ambiente”.
En este artículo, encontramos conceptualizado lo que son las medidas
ambientales. Se refleja que, tanto los entes rectores del Estado como los
ciudadanos, deben aplicarlas al momento de aprobar o ejecutar algún
proyecto o alguna actividad, con el fin último de prevenir, corregir, restablecer
e impedir algún tipo de daño ambiental. Podemos afirmar entonces que en
todas estas acciones se encuentra implícito el principio de prevención, pero
sólo estudiaremos en capítulos posteriores las técnicas de evaluación
ambiental.
En el Artículo 4, numeral 2 se establece la prevención como “Medida que
prevalecerá sobre cualquier otro criterio en la gestión del ambiente,
Corroborando la afirmación del profesor Meier acerca del Principio de
Prevención como Principio Maestro del Derecho Ambiental”
El Artículo 7, impone que cada actividad ambiental regulada, debe estar
fundamentada bajo los principios establecidos en la Constitución de la
19
Republica Bolivariana de Venezuela y en el resto del Ordenamiento Jurídico
Nacional. Más adelante, en el artículo 10 la prevención es enumerada dentro
de uno de los objetivos de la gestión del ambiente.
En el Artículo 23 numeral 5 se define a la evaluación ambiental “como
herramienta de prevención y minimización de impactos al ambiente.” Y a su
vez el numeral 6 propone “Los sistemas de prevención de riesgos para
garantizar su inserción en los planes nacionales.”
En el Artículo 77 el Estado asume mediante la Autoridad Nacional
Ambiental la responsabilidad de ejercer el control ambiental en todas las
actividades capaces de degradar el ambiente.
Por último, en el Artículo 78 se precisa que: “El Estado implementará
planes, mecanismos e Instrumentos de control preventivo para evitar ilícitos
ambientales.”
Además, dentro del Derecho Positivo Interno, existen también leyes
especiales en materia ambiental que enfatizan el principio preventivo, este es
el caso de la Ley de Diversidad Biológica del 2000 (publicada en Gaceta
Oficial Nº 5.468 (Extraordinaria) de fecha 24 de mayo del 2000). En su artículo
98 se establece expresamente la responsabilidad del Estado Venezolano de
conservar la diversidad biológica y de prevenir posibles daños ambientales:
El Estado establecerá las medidas para prevenir y evitar cualquier riesgo
o peligro que amenace la conservación de la Diversidad Biológica, en especial
aquellos riesgos provenientes del manejo de organismos transgénicos.
En el Artículo 109 de la mencionada ley se expresa:
Las investigaciones científicas y tecnológicas deberán realizarse tomando las medidas necesarias, a fin de prevenir y evitar daños a la salud humana, a la permanencia y productividad de las poblaciones animales o vegetales o a la integridad y normal funcionamiento de los ecosistemas.
En este artículo se promueve las investigaciones científicas y
tecnológicas con el fin de prevenir y evitar daños ambientales. Aunque no lo
20
especifique, esto concatena el principio de prevención con las técnicas de
estudio de impacto ambiental que serán estudiadas en el capitulo 2 de la
investigación.
Aunque en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela no
se hable directamente del principio de prevención, debe entenderse implícito
en los artículos del capitulo IX referente a los Derechos Ambientales, así lo
expone el Doctor Henrrique Meier al afirmar.
Es así como el principio de la equidad intergeneracional que se traduce en el “Derecho y el deber de cada generación de proteger y mantener el ambiente en beneficio de si misma y del mundo futuro” (articulo 127), implica la aplicación irrestricta de todas las técnicas asociadas a la prevención de los daños ambientales irreversibles, pues mal podría protegerse el ambiente (…) en el contexto de un estado y una sociedad que, no obstante a los principios, valores y mandatos constitucionales en el tema, practique como conducta política, administrativa, social y económica generalizada, la irresponsabilidad ecológica, la explotación y depredación de tan frágiles y vulnerables bienes. (Meier, 2003: 172 y 173).
En el artículo 127 se consagra como obligación fundamental del Estado
garantizar que la población se desenvuelva en un ambiente sano, seguro,
ecológicamente equilibrado y libre de contaminación. Esto implica el que en el
artículo 129 “ejusdem” se exija que aquellas actividades susceptibles de
provocar daños ambientales, deban estar acompañadas de estudios de
impacto ambiental.
“El estudio de impacto ambiental, es el medio o técnica por antonomasia
del principio preventivo”. (Meier, 2003: 173)
Luego de haber estudiado al principio de prevención, ubicándolo dentro
del ordenamiento jurídico nacional, podemos afirmar que la prevención se
materializa de manera real y efectiva mediante la aplicación de las técnicas
de estudio de impacto ambiental. Se debe mencionar que existe una posible
colisión entre el tratamiento que se le da a las actividades susceptibles de
21
degradar el ambiente en el rango constitucional y en las normas que derivan
del mismo en materia ambiental, pero no este disyuntiva no será objeto de
nuestra investigación, sin embargo se considera que el tratamiento que da la
ley a dichas actividades es meramente enunciativo. Por lo que en el siguiente
capítulo se hará un estudio sobre las mismas, desarrollando su concepto y
sumarizando sus antecedentes normativos. Demostrando la estrecha relación
existente entre el principio maestro de prevención y las técnicas de estudio de
impacto ambiental.
22
CAPITULO II
TÉCNICAS DE ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL
Como se explicó en el capitulo anterior, en el articulo 127 de la
Constitución de 1999, se establece que todos los venezolanos tenemos el
deber y el derecho de disfrutar de un ambiente seguro, sano y ecológicamente
equilibrado. Para lograr este objetivo es indispensable protegerlo y
mantenerlo, no sólo para nuestro goce sino también por el de las futuras
generaciones. En este sentido el Estado tiene la obligación de crear proyectos
y ejercer acciones con el fin último de evitar cualquier tipo de daño irreversible.
Es entonces cuando aparece lo que hoy se conoce como técnicas de
evaluación de impacto ambiental. Consagradas en nuestra Carta Magna en su
artículo 129, mencionado anteriormente.
Antes de comenzar a desarrollar este capítulo, es necesario destacar que
su estudio se basa en primer lugar en la legislación ambiental que sirve como
fundamento de las evaluaciones ambientales, luego explicaremos cual es la
metodología para realizarlas, la tercera parte será una descripción de la forma
como se elaboran y el contenido de la evaluaciones ambientales, y por último,
explicaremos cuál es el procedimiento para el trámite de las autorizaciones. El
estudio de este capítulo se cimentará en el artículo publicado en la revista de
Derecho Corporativo, Vol. II, No. 1, del año 2002, de la Universidad
Metropolitana, por Lilia Cuartín Sánchez.
A nivel legislativo, se puede encontrar en los artículos 4, 77, 78, 79, 80,
81, 82, 83, 84 y 85 de la Ley Orgánica del Ambiente el fundamento del sistema
de control, prohibición y corrección de todas aquellas actividades capaces de
degradar el ambiente, por parte del Ejecutivo Nacional por órgano de las
autoridades competentes.
23
En el numeral 9 del articulo 4 de la LOA se determina que la evaluación
de impacto ambiental será aplicable a todas estas actividades susceptibles de
degradar el ambiente van a estar supeditadas al control de la Autoridad
Nacional Ambiental.
El Artículo 4, sobre la gestión del ambiente comprende: “numeral 9.
Evaluación de impacto ambiental: Todas las actividades capaces de degradar
el ambiente deben ser evaluadas previamente a través de un estudio de
impacto ambiental y socio cultural”.
Por otro lado, en los Artículos 77, 78 y 79 se establece que el ente
encargado de ejercer el control ambiental será el Estado mediante la
Autoridad Nacional Ambiental. Se determina la necesidad de implementar un
control meramente preventivo, con el fin de evitar futuros daños (Art.78). Y
como una posibilidad de materializar ese control, se promueve lo que la ley
denomina “desarrollo de programas” que no es más que la ejecución de
planes que ayuden a disminuir y evitar los ilícitos ambientales.
El Artículo 80 de la LOA establece los conceptos de las actividades
capaces de degradar el ambiente, empleando para ello “conceptos jurídicos
indeterminados”. Entre estas actividades se encuentra:
1. Las que directa o indirectamente contaminen o deterioren la atmósfera, agua, fondos marinos, suelo y subsuelo o incidan desfavorablemente sobre las comunidades biológicas, vegetales y animales. 2. Las que aceleren los procesos erosivos y/o incentiven la generación de movimientos morfodinámicos, tales como derrumbes, movimientos de tierra, cárcavas, entre otros. 3. Las que produzcan alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas. 4. Las que generen sedimentación en los cursos y depósitos de agua. 5. Las que alteren las dinámicas físicas, químicas y biológicas de los cuerpos de agua. 6. Las que afecten los equilibrios de los humedales. 7. Las vinculadas con la generación, almacenamiento, transporte, disposición temporal o final, tratamiento, importación y exportación de sustancias, materiales y desechos peligrosos, radiactivos y sólidos.
24
8. Las relacionadas con la introducción y utilización de productos o sustancias no biodegradables. 9. Las que produzcan ruidos, vibraciones y olores molestos o nocivos. 10. Las que contribuyan con la destrucción de la capa de ozono. 11. Las que modifiquen el clima. 12. Las que produzcan radiaciones fonizantes, energía térmica, energía lumínica o campos electromagnéticos. 13. Las que propendan a la acumulación de residuos y desechos sólidos. 14. Las que produzcan atrofización de lagos, lagunas y embalses. 15. La introducción de especies exóticas. 16. La liberación de organismos vivos modificados genéticamente, derivados y productos que lo contengan. 17. Las que alteren las tramas tróficas, flujos de materia y energía de las comunidades animales y vegetales. 18. Las que afecten la sobrevivencia de especies amenazadas, vulnerables o en peligro de extinción. 19. Las que alteren y generen cambios negativos en los ecosistemas de especial importancia. 20. Cualesquiera otras que puedan dañar el ambiente o incidir negativamente sobre las comunidades biológicas, la salud humana y el bienestar colectivo.
Así mismo, la mencionada ley en su Artículo 83 establece el Daño
Permisible, que permite el desarrollo de cualquier tipo de actividad, aun
cuando esta sea capaz de generar daños al ambiente, siempre y cuando se
cumplan las garantías requeridas, se genere un beneficio socio económico y al
mismo tiempo, se obligue a las personas que realizan dichas actividades a
trabajar con equipos y personal técnico apropiado para disminuir y controlar la
contaminación.
Igualmente, el Decreto No. 1257 se fundamenta en los Artículos 8 y 61
de la Ley Penal del Ambiente, el último de los cuales prevé sanción de multa y
privación de libertad al funcionario público que otorgue permisos y
autorizaciones sin cumplir con el requisito del Estudio y Evaluación del
Impacto Ambiental en las actividades para las cuales lo exige el reglamento de
la materia, consagrando así el “Principio de Prudencia” que debe acatar todo
funcionario público antes de autorizar actividades susceptibles de degradar el
25
ambiente, sin que se haya cumplido con el requisito de la Evaluación
Ambiental.
El Articulo 6 de la Ley Orgánica para la Ordenación del Territorio que a
su vez sirve como fundamento del Decreto 1257, establece lo siguiente:
La regulación y promoción de la localización de los asentamientos humanos, de las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico espacial, con el fin de lograr una armonía entre el mayor bienestar de la población, la optimización de la explotación y uso de los recursos naturales y la protección y valorización del medio ambiente, como objetivos fundamentales del desarrollo integral.
Se puede afirmar entones que la “ordenación del territorio” forma parte,
entre otras actividades, de las protección, tutela y conservación del ambiente.
Debido a la visible importancia de este Decreto, es indispensable
conocer cuál es el objeto de la también llamada “normas sobre evaluación de
actividades susceptibles de degradar el ambiente”. Lilia Cuartín Sánchez, en
su artículo estudia el objeto del Decreto, dividiéndolo en cuatro puntos, a
saber:
− Establecer los procedimientos en función de los cuales e van a realizar
la evaluaciones ambientales de actividades susceptibles de degradar el medio
ambiente, ya sea por aspectos propios del proyecto, por las características
ambientales del sitio donde este se va a desarrollar o por la intensidad y
extensión de los posibles impactos que pueda generar.
− Establecer la metodología a seguir para la evaluación de actividades
susceptibles de degradar el ambiente, tales como estudios de impacto
ambiental (EIA), evaluaciones ambientales específicas (EAE) o recaudos
técnicos.
− Evaluar la localización del proyecto como componente del ambiente
antes de otorgar la autorización para la ocupación del territorio.
− Incorporar la variable ambiental en los proyectos que incidan sobre el
ambiente, independientemente de la autoridad a quien le competa autorizarlos
26
el mismo.
Agregando contenido a estos cuatro objetivos desarrollados por Cuartín
Sánchez, en al artículo 84 de la LOA se establece que:
La evaluación de impacto ambiental está destinada a: 1.Predecir, analizar e interpretar los efectos ambientales potenciales de una propuesta en sus distintas fases. 2. Verificar el cumplimiento de las disposiciones ambientales. 3. Proponer las correspondientes medidas preventivas, mitigantes y correctivas a que hubiere lugar. 4. Verificar si las predicciones de los impactos ambientales son válidas y las medidas efectivas para contrarrestar los daños.
Habiendo resaltado los objetivos de la evaluación ambiental, se puede
proponer un concepto de la misma. Se puede afirmar que la evaluación
ambiental es el estudio que se realiza a toda actividad considerada capaz de
degradar el ambiente con la finalidad de determinar, de manera detallada y
científica, cuáles van a ser las consecuencias ambientales provocadas por la
misma, y proponer anticipadamente las soluciones y los planes a que haya
lugar para corregir o disminuir tales daños.
Lilia Cuartín Sánchez define la evaluación ambiental como: El análisis
técnico interdisciplinario que se realiza sobre una actividad, programa o
proyecto, a fin de determinar o predecir los impactos ambientales que se
deriven de su ejecución, y proponer las acciones y medidas para prevenir,
mitigar y corregir o contrarrestar sus efectos degradantes.
En el artículo 85 de la LOA se reflejan las características dadas en los
conceptos anteriores.
El estudio de impacto ambiental y sociocultural constituye uno de los instrumentos que sustenta las decisiones ambientales, comprendiendo distintos niveles de análisis, de acuerdo con el tipo de acción de desarrollo propuesto. La norma técnica respectiva regulará lo dispuesto en este artículo.
La misma ley establece en su artículo 82, cuáles son los instrumentos de
27
control previo que pueden ser otorgados por la Autoridad Nacional Ambiental,
estos son: las autorizaciones, las aprobaciones, los permisos, las licencias,
concesiones, asignaciones, contratos, planes de manejo, registros y los
demás que establezca la Ley.
El fin último de las evaluaciones ambientales es, entre otras cosas, evitar
que las actividades realizadas por el hombre sean capaces de dañar al
ambiente de forma irremediable, es decir, cada proyecto realizado debe ser
estudiado evaluando el impacto que le puede ocasionar al ecosistema.
En este sentido, el promotor de dicho proyecto debe presentar ante el
órgano competente un Documento de Intención, el cual deberá contener entre
otras cosas:
- Los motivos por los cuales va a realizar el proyecto, es decir, su
objetivo, justificación y la descripción de las situaciones que deben ser
consideradas para el mismo,
- Todas aquellas acciones que pueden causar impacto,
- Esquema desarrollado sobre la cantidad invertida, el tiempo que se
necesita para el desarrollo, etc.,
- Presentar un análisis realizado sobre todas aquellas sustancias o
componentes físico-natural y socioeconómico que puedan afectar al ambiente.
En función de este documento inicial, el órgano competente, puede pedir
como requisito que el promotor del proyecto presente ante el mismo un
estudio de impacto ambiental, en el cual se pueda predecir y evaluar los
efectos del desarrollo del proyecto y a su vez, proponer las medidas
correctivas y preventivas para el desarrollo del mismo.
El Artículo 6 del Decreto No. 1257, establece una lista meramente
enunciativa de las actividades y proyectos que deben obligatoriamente
someterse a la elaboración del estudio, las cuales deben ser concatenadas
con los conceptos desarrollados en el articulo 80 de la LOA, sin embargo, por
el hecho de ser un listado meramente enunciativo, deja a la potestad
discrecional de la autoridad competente, la facultad de exigir la realización de
este estudio en cualquier otra actividad o proyecto que considere pertinente.
28
De igual manera, dependiendo de la complejidad del documento inicial, la
autoridad competente, puede y debe exigir la realización de una Evaluación
Ambiental Especifica (E.A.E.), la cual según la autora Cuartín Sánchez es un
estudio destinado a evaluar la incorporación de la variable ambiental,
basándose en:
− Proyectos que generen afectos localizados o específicos sobre el ambiente. − Proyectos localizados en áreas fuertemente intervenidas. − Proyectos que no requieran de un estudio de impacto ambiental. − Proyectos que consistan en ampliación, reactivación, reconversión, clausura, cierre, y desmantelamiento de actividades que el Decreto 1257 señala como obligatorias de presentación de estudios de impactos ambientales para su instalación. (Cuartín, 2002: 130)
En conclusión las evaluaciones ambientales, ya sean generales o
especificas, deben contener recaudos técnicos obligatorios, tales como, la
descripción detallada del proyecto; la definición del área de influencia; los
favores y gracias que puede presentar a la comunidad, como el
aprovechamiento de la zona y la fuente de trabajo que este va a proporcionar;
la descripción y desarrollo de aquellos efectos que dan origen al estudio;
análisis de la evaluación de los impactos ambientales ocasionados por el
proyecto, incluyendo las situaciones eventuales de riesgo; las medidas
preventivas, mitigantes y correctivas de los impactos; el control previo de
accidentes; un cronograma y esquema del seguimiento de las variables
ambientales más importantes, es decir, aquellas que dan origen a la
evaluación.
Para lograr una evaluación de impactos efectiva, es necesario tomar en
cuenta los criterios facilitadotes empleados por Lilian Cuartín Sánchez:
− Mientras mayor sea el grado el cambio en la calidad del ambiente, mayor será el grado del impacto. − Mientras mas frágil sea un ambiente, mayor será el grado del impacto.
29
− Mientras más tiempo dure la intervención directa sobre el ambiente, y exista una mayor dificultad para su recuperación, mayor será el impacto. − Mientras mayor sea la necesidad de intervención del hombre, en términos de recursos (horas-hombre, financieros, etcétera) mayor será el grado de impacto. − Mientras no exista posibilidad alguna de proveer ayuda por parte del hombre para recuperar las áreas intervenidas, el grado de impacto será mayor. − Mientras mayor sea el área de afectación, es decir la extensión, mayor será el grado de afectación. − Mientras mayor sea el interés del hombre en la conservación del recurso en su estado natural, mayor será su grado de impacto. (Cuartín, 2002: 135).
El promotor y las autoridades competentes deben considerarlos
previamente a la realización del proyecto. Si las características de la
propuesta concuerdan con alguno de los criterios antes mencionados, se debe
obligar a éste a presentar un estudio de evaluación de impacto.
30
CAPITULO III
EL PRINCIPIO PREVENTIVO EN EL DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL
En el presente capítulo, el principio de prevención es abordado en base
al estudio realizado por Patricia Jiménez de Parga y Maseda en la obra El
Principio de Prevención en el Derecho Internacional del Medio Ambiente de
2007. Se desarrolla nuestro análisis ubicando el principio de prevención dentro
de los principios generales del derecho internacional; luego se explica el
principio de prevención visto desde la óptica de la responsabilidad
internacional por riesgo y por último, se hace un estudio concreto de los
tratados internacionales ambientales que contemplan este principio.
El Derecho Ambiental es el regulador de aquellas actividades que
produzcan un impacto ambiental, con el fin de proteger los bienes
ambientales. Así lo afirma Betancor Rodríguez, en su obra Instituciones de
Derecho Ambiental del año 2001, quien da la siguiente definición: “El Derecho
Ambiental es aquella parte del ordenamiento jurídico que regula las
actividades humanas con incidencia o impacto ambiental significativo o
importante con el objetivo de proteger la naturaleza.”
Para complementar la definición propuesta por Betancor Rodríguez,
consideramos importante resaltar la que plantea Jiménez de Parga: El
Derecho Internacional Ambiental como el conjunto de principios y de normas
internacionales que protegen la Biosfera o el Ecosistema global.
Por otro lado, tomando en cuenta cuál es el objeto de este Derecho que
regula esa relación humano-naturaleza, debemos destacar lo propuesto por
Paolillo (1999):
31
El derecho ambiental internacional busca no solamente satisfacer los intereses individuales de los Estados en sus relaciones reciprocas, sino también – y sobre todo – el interés común de la comunidad internacional en proteger y conservar el entorno en el que la humanidad habita. Por eso las reglas del derecho ambiental no reflejan necesariamente, como lo hacen en otros sectores del derecho internacional, la reciprocidad, el equilibrio entre las obligaciones y los derechos de los Estados, sino que persiguen la realización de un fin compartido por todos. (Jiménez de Parga, 2007: 16)
Este interés de conservar el medio ambiente es compartido por toda la
comunidad internacional, ya ha sido expresamente reconocido en varios
instrumentos internacionales. Por ejemplo, la Resolución 43/53 de la
Asamblea General de las Naciones Unidas que declara que el cambio
climático es un “asunto que concierne a toda la humanidad”.
La Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial Cultural y
Natural de 1972 declara que: el patrimonio cultural y natural necesita ser
preservado como parte del patrimonio de toda la humanidad. Al ser conjunto
el interés de conservar, se hace también conjunta la práctica del principio de
prevención.
A partir de estas ideas de conservación del ambiente como patrimonio
común de la humanidad, nace lo que hoy conocemos como “equidad
intergeneracional”, principio que no será objeto de análisis en esta
investigación.
En este sentido Mariño Menéndez afirma:
(…) la finalidad última del derecho internacional del medio ambiente es la protección de un interés común de la Humanidad por encima de los intereses particulares de los Estados: no ya la supervivencia del conjunto de los seres humanos, sino el “derecho” de las generaciones futuras a recibir un medio ambiente digno aparecen como elementos en la formación de principios y normas de “equidad intergeneracional” (Jiménez de Parga, 2007: 17)
El deterioro y daño ambiental global, produce como consecuencia que
32
todos los países tengan la necesidad de prevenir, corregir y reparar tales
daños, pero no todos ellos cuentan con los recursos y tecnologías necesarias
para lograrlo. Aquí es donde se puede apreciar la importancia del derecho
ambiental internacional, siendo este “el único instrumento apto para gestionar
eficazmente la crisis ambiental”. La cooperación por parte de todos los
Estados para lograr la solución a los problemas ambientales es indispensable.
Estudiando los tratados internacionales que son considerados los más
importantes dentro de la rama del Derecho Ambiental Internacional a saber: La
Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano 1972, La Carta Mundial de
la Naturaleza 1982 (de la cual Venezuela no forma parte) y La Declaración de
Río de Janeiro de 1992 sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; se puede
notar que los tres instrumentos tienen por contenido la enumeración de
“principios de conservación con arreglo a lo que debe guiarse y juzgarse todo
acto del hombre que afecta a la naturaleza” (Carta Mundial de la Naturaleza
octubre de 1982).
Con relación a estos principios generales plasmados en los instrumentos
ya mencionados, se debe comentar que de sus características la que se
considera más importante es su carácter universal o global. Así lo plantea
Jiménez de Parga:
Es importante destacar la universalidad de los principios porque no sólo pretenden obligar a los Estados sino de forma más general a todos lo seres humanos. Se confirma así que estamos ante principios cuya fuerza de obligar radica en esa llamada a los ciudadanos o a los pueblos del mundo para que hagan valer su fuerza, para que los Estados los traduzcan en normas jurídicas en sentido estricto. (Jiménez de Parga, 2007: 31).
Para iniciar con nuestro análisis de los principios generales del Derecho
Ambiental Internacional comenzaremos haciendo referencia al Principio 14 de
la Carta Mundial de la Naturaleza de octubre de 1982, en donde se afirma
que: “Los principios enunciados en la presente Carta se incorporarán según
corresponda en el derecho y la práctica de cada Estado y se adoptarán
33
también a nivel internacional.”
En relación a esta afirmación Jiménez de Parga explica:
Esto significa que los principios carecen de eficacia jurídica directa, por lo que deberán incorporarse al derecho e incluso a la actividad de los Estados. Pero esto no es óbice para que sigan cumpliendo la importante misión de guía e inspiración y para que, además, todas las personas acomoden su conducta a los principios expuestos; porque la principal característica de estos principios es su universalidad. (Jiménez de Parga, 2007: 31).
Antes de continuar nuestro análisis es preciso definir separadamente lo
que significa “Principios Generales de Derecho Ambiental Internacional”.
Los principios en todo ordenamiento jurídico, gracias a su generalidad e
indeterminación, suelen ser discutidos por los juristas y por la doctrina; pero su
verdadera importancia radica en llenar los vacíos que existen en el
ordenamiento jurídico interno de los estados y a nivel internacional. Según
Patricia Jiménez de Parga:
Los principios generales del derecho son por tanto los principios que cumple, en el seno de todo sistema jurídico, la doble función de fuente normativa en defecto de otras fuentes y la función estructural, estructurante o vertebrante de dicho sistema. (Jiménez de Parga, 2007: 39).
Al hacer referencia a los Principios Generales de Derecho Internacional
estamos hablando estrictamente sobre los principios intrínsecos del mismo.
Los Principios Estructurales forman parte del Derecho Internacional Público, y
su último fin es concatenar al Ordenamiento Jurídico Internacional con los
Principios Generales del Derecho, es decir, formar una unidad entre ellos.
Retomando el tema que nos compete, al hacer referencia a los principios
que forman parte del Derecho Internacional del Medio Ambiente, se puede
afirmar que estos a pesar de su gran importancia actualmente son objeto de
34
disputa. Así lo afirma Juste Ruiz:
Ni siquiera está suficientemente claro cuál es la naturaleza real de estos principios fundamentales, ya que los textos se refieren con el término “principios” tanto a postulados filosóficos o científicos como a orientaciones de carácter más bien político, sin excluir en muchos casos su empleo en un sentido más propiamente jurídico o normativo. (Jiménez de Parga, 2001: 40)
A fines de la realización de esta investigación los principios mencionados
son estrictamente principios jurídicos, en otras palabras, todos aquellos
principios que se encuentran en el ordenamiento positivo internacional.
Jiménez de Parga propone una enumeración sobre lo que considera los
principios estructurales del derecho internacional ambiental. Concordando con
la autora procedemos a mencionarlos: desarrollo sostenible y equidad
intergeneracional; cooperación con espíritu de solidaridad mundial,
reconociendo las responsabilidades comunes, pero diferenciadas; prevención
y por último el principio de precaución. Ahora bien, para el desarrollo de
nuestra investigación enfocaremos nuestro estudio en el principio de
prevención; que, como se explicará en el capítulo 4, está estrechamente
relacionado con el precautelatorio.
Con respecto a nuestro objeto de estudio (principio de prevención) la
autora lo analiza desde una perspectiva epistemológica, enfocándolo desde un
matiz anticipativo y uno curativo. Afirma que:
El principio de prevención supera el modelo curativo y se sitúa en un estadio anterior al modelo anticipativo, es decir, conforma, estructura o da sentido al modelo denominado justamente modelo preventivo (…). La finalidad o el objeto último del principio de prevención es, por tanto, evitar que el daño pueda llegar a producirse, para lo cual se deben adoptar medidas preventivas, es decir, se impone una acción de prevención. (Jiménez de Parga, 2007: 61)
De esta forma se desarrolla el principio de prevención, entendiéndolo
como una forma de evitar el daño y ejercer una acción antes de que este se
35
produzca. Como hemos explicado en capítulos anteriores, la forma de evitar
esos daños es, entre otras cosas, mediante la aplicación de medidas políticas
sustentables y el requerimiento del Estudio de Impacto Ambiental como
requisito para la ejecución de actividades consideradas capaces de degradar
el medio ambiente. Puede apreciarse así la importancia que tiene la
prevención dentro de los principios estructurales de Derecho Internacional
Público.
Para corroborar las anteriores afirmaciones, se recurre a lo expresado
por Jiménez de Parga (2007):
(…) en los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional tendentes a codificar lo que se denomina como responsabilidad por riesgo o por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el Derecho Internacional, los cuales se han orientado o han desembocado en el principio de prevención. (Id.)
Además, el Artículo 3 del proyecto de artículos sobre prevención de
daños transfronterizos causados por actividades peligrosas, 1998 expresa:
“Prevención: Los Estados adoptarán todas las medidas apropiadas para
prevenir y minimizar el riesgo de causar un daño transfronterizo.”
Pero para poder aplicar el principio de prevención vemos como se hace
indispensable tener la certeza del riesgo de daño ambiental, es por eso que
son aplicadas las técnicas de estudio de impacto ambiental.
En el Artículo 194 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar (1982) habla expresamente sobre las Medidas preventivas
para evitar daños a los medios marinos:
Los Estados tomarán, individual o conjuntamente según proceda, todas las medidas compatibles con esta convención que sean necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminación del medio marino procedente de cualquier fuente, utilizando a estos efectos los medios mas viables de que dispongan y en la medida de sus posibilidades, y se esforzaran por armonizar sus políticas al respecto.
36
Puede apreciarse la importancia que el ordenamiento jurídico
internacional le da a la prevención para la regulación de cualquier actividad
capaz de degradar al ambiente.
También se puede observar tanto en este artículo como en los que serán
analizados a continuación, que aun cuando el carácter preventivo esté
orientado a proteger un bien ambiental en específico, en este caso los medios
marinos, la no aplicación de este principio puede afectar al conjunto de
bienes ambientales, gracias a que todos los estos son vulnerables y
sensibles, y se encuentran integrados entre si.
Así mismo, se aprecia en el Artículo 7 del Convenio sobre la Prevención
de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias:
“Cada parte tomará en su territorio las medidas apropiadas para prevenir y
castigar las conductas en contravención con las disposiciones del presente
convenio.” Haciendo referencia a un bien natural distinto, en este caso la capa
de ozono, en el Artículo 2 del Convenio de Viena para la protección de la capa
de ozono de 1985 hace referencia a las medidas necesarias que deben tomar
los Estados para mitigar y corregir los posibles daños que se le pueda llegar a
causar a la capa de ozono.
(…) con tal fin, las Partes, de conformidad con los medios de que dispongan y en la medida de sus posibilidades: Adoptarán las medidas legislativas o administrativas adecuadas y cooperaran en la coordinación de las políticas apropiadas para controlar, limitar, reducir o prevenir las actividades humanas bajo su jurisdicción y control en el caso de que se compruebe que estas actividades tienen o pueden tener efectos adversos como resultados de la modificación o probable modificación de la capa de ozono. (…) Cooperaran con los órganos internacionales competentes para la aplicación efectiva de este Convenio y de los protocolos en que sean parte.
Por su parte, el Artículo 2 párrafo primero del Convenio sobre Evaluación
del Impacto sobre el Medio Ambiente en un contexto transfronterizo (1991)
37
dispone: “Las Partes, individual o conjuntamente, tomarán todas las medidas
adecuadas y eficaces para prevenir, reducir y combatir el impacto
transfronterizo perjudicial importante que las actividades propuestas pueden
tener sobre el medio ambiente.” La misma posición se refleja en el Artículo 2
párrafo primero de la Convención de Helsinki (1992): Las partes tomarán las
medidas adecuadas para prevenir, controlar y reducir cualquier impacto
transfronterizo.
Jiménez de Parga alega:
El deber de prevenir los daños transfronterizos causados por actividades peligrosas se puso de relieve en el laudo arbitral relativo al Asunto de la Fundición de Trail, fue reiterado por el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo de 1972 y por el Principio 2 de la declaración de Río de Janeiro del 14 de junio de 1992, y ha sido consagrado por el Tribunal Internacional de Justicia en su dictamen de 8 de junio de 1996 sobre la legalidad del empleo o de la amenaza del empleo de armas nucleares, en donde el TIJ lo considera conformando parte del corpus iuris del Derecho Internacional del Medio Ambiente. (Jiménez de Parga 2007: 126).
En el principio 3 del Proyecto del Programa de las Naciones Unidas para
el Medio Ambiente de 1978, se observa reflejada nuevamente la prevención
ya que se estipulaba que los Estados deberían reducir al mínimo posible los
efectos ambientales perjudiciales.
La manera de adoptar las medidas necesarias para prevenir y minimizar
los daños transfronterizos, entendiendo por ellos a aquel daño causado en el
territorio de un Estado distinto al Estado en el que se origina, deberán ser
adoptadas como se explicó en los artículos anteriores por cada uno de los
Estados parte de los Tratados.
Ello no implica que deban ellos mismos intervenir en las cuestiones operacionales, sino que cuando dichas actividades sean realizadas por particulares o por empresas la obligación del Estado se limitará a establecer el marco normativo adecuado (…) la aplicación de ese marco normativo en cada caso concreto será entonces cuestión de administración ordinaria. (Jiménez de Parga 2007: 141).
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En el Proyecto de artículos sobre Prevención de Daños Transfronterizos
causados por Actividades Peligrosas se propone una serie de métodos a
través de los cuales se materializa su carácter preventivo.
La primera de ellas es proceder a una autorización previa, contemplada
en el Artículo 7 del citado proyecto:
Autorización previa: 1.- Se requerirá a autorización previa de un Estado para que se lleven a cabo en su territorio, o de cualquier otro modo bajo su jurisdicción y control, actividades comprendidas en el ámbito de aplicación del presente proyecto de artículos, así como para cualquier cambio importante en una actividad así autorizada. Dicha autorización se requerirá también en el caso de que se proyecte efectuar algún cambio que pueda transformar alguna actividad en otra comprendida en el ámbito de aplicación del proyecto de artículos. 2.- El requisito de la autorización que deba obtener el Estado será aplicable con respecto a todas las actividades preexistentes que queden comprendidas en el ámbito de aplicación del presente proyecto de artículos. 3.- En el caso de que no se observen los requisitos de la autorización, el Estado que la otorga tomará todas las medidas que resulten apropiadas, incluida cuando sea necesario, la revocación de la autorización.
Jiménez de Parga (2007) entiende por autorización:
Concesión por las autoridades gubernamentales del permiso necesario para realizar una de las actividades no prohibidas del derecho internacional que entrañan un riesgo de causar (…) un daño transfronterizo sensible, siendo libres los Estados de escoger la forma que haya de adoptar dicha autorización. (Jiménez de Parga, 2007: 142).
El fin último de este artículo es obligar a los Estados a responsabilizarse
por la regulación de aquellas actividades que puedan causar daños
transfronterizos.
Otra de las medidas de prevención, utilizadas en el Proyecto de artículos
sobre Prevención de Daños Transfronterizos causados por Actividades
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Peligrosas, es evaluar el impacto de dichas actividades, el articulo 8 del
proyecto establece: “Cualquier decisión con respecto a la autorización de una
actividad comprendida en el ámbito de aplicación del presente proyecto de
artículos deberá basarse en una evaluación de los posibles daños
transfronterizos causados por esa actividad.”
Mediante esta evaluación el Estado determina la naturaleza del riesgo y
sus consecuencias. Esta medida también se ve reflejada en el principio 17 de
la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, en el
cual, se establece que:
Deberá emprenderse una evaluación de impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional.
Se considera la evaluación ambiental como requisito indispensable en
diferentes tratados, entre los cuales, se encuentra el Convenio sobre la
Evaluación del impacto sobre el Medio Ambiente en un contexto
transfronterizo del 25 de febrero de 1991, el protocolo sobre la protección del
medio ambiente (Tratado Antártico) del 4 de octubre de 1991, el Convenio de
las Naciones Unidas sobre la Diversidad Biológica del 5 de junio de 1992,
entre otros. En otros tratados este requisito se encuentra implícito.
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CAPITULO IV
PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN
Como se ha explicado en capítulos anteriores, el principio de prevención
es el principio “maestro” del Derecho Ambiental, tiene como fin poder estudiar
y analizar los daños futuros que pueda llegar a causar cualquier actividad
realizada por el hombre, es decir, se antepone a la causa para evitarla,
controlarla o corregirla antes de que esta se materialice.
En el capitulo dos se explica la forma en la que se plasma dicho principio,
que no es más, que a través de las técnicas de estudio de impacto ambiental.
El principio de prevención es tan importante que todas las normas
jurídicas, tanto interna de los Estados como internacionales, deben estar
supeditadas, realizadas y aplicadas en base a este principio.
Ahora bien, como se ha mencionado anteriormente en el presente
trabajo, todos los principios que existen en la esfera del Derecho Ambiental se
relacionan entre sí, y a pesar de la gran importancia que tiene el principio de
prevención, en el momento de crear y aplicar una norma jurídica ambiental, se
deben aplicar todos los principios conjuntamente.
Dentro de los principios que se encuentran en el Derecho Ambiental,
encontramos el principio de precaución, siendo este dictado recientemente y
teniendo todavía elementos en formación. Gracias a su similitud y vinculo que
posee con el principio de prevención debe ser estudiado y explicado por
separado ya que estos principios difieren sustancialmente, tanto en su
esencia, naturaleza, características, requisitos de aplicación y consecuencia
jurídica.
El principio de precaución tiene su origen en las respuestas ante las
incertidumbres científicas, el mundo actual esta en constante evolución
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científica y tecnológica. Como bien se ha mencionado anteriormente esta
evolución ha dado consecuencias negativas al desarrollo natural ambiental, es
decir, los bienes ambientales tutelados se han visto afectados
progresivamente gracias a los avance de la ciencia, tecnología y desarrollo
económico de los Estados, gracias a que a pesar del crecimiento científico,
hay situaciones que hasta los momentos todavía no se han logrado prevenir
con exactitud.
En este contexto, las metodologías y técnicas de la prevención en su acepción estricta, como lo son el estudio de impacto ambiental y la autorización preventiva de riesgos ambientales, no permiten tomar decisiones en campos donde la ciencia no ha podido despejar incógnitas fundamentales, es decir, donde reina la incertidumbre y el temor a impactos ambientales que no se pueden avizorar con el estado de la información y los conocimientos disponibles. Por ello, la prevención cede ante la precaución, principio cuya finalidad es orientar la gestión pública ambiental en el medio de inevitables incertidumbres científicas. (Meier, 2003: 177)
Se puede entonces entender que el principio de precaución es un
principio mas intenso que el principio de prevención ya que su finalidad es
prevenir los daños ambientales incluso en aquellos casos en donde no se
tenga la certeza del daño, va a estar presente y va a ser aplicado en aquellas
situaciones en donde solo exista la duda y la probabilidad del daño.
Juste Ruiz autor de la obra Derecho Internacional del medio ambiente,
del año 1999, afirma:
En efecto, durante largo tiempo, los instrumentos jurídicos internacionales se limitaban a enunciar que las medidas ambientales a adoptar debían basarse en planteamientos científicos, suponiendo que este tributo a la ciencia bastaba para asegurar la idoneidad de los resultados. Esta filosofía inspiró la mayoría de los convenios internacionales celebrados hasta el fin de la década de los ochenta, momento en el que el pensamiento en la materia comenzó a cambiar hacia una actitud más cautelosa y también más severa, que tuviera en cuenta las incertidumbres científicas y los daños a veces irreversibles que podrían derivar de
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actuaciones fundadas en premisas científicas que luego pudieran resultar erróneas. (Jiménez De Parga, 2007: 75 y 76).
Este principio nace en el ámbito internacional, a mediados de los años
ochenta en el Vordorgeprinzip del derecho Alemán, fue inscrito por primera
vez en el Principio 11 de la Carta Mundial de la Naturaleza en el año de 1982
en donde se declara: “Se controlarán las actividades que puedan tener
consecuencias sobre la naturaleza (…)”.
Así como también dicho principio fue adoptado en la Declaración de Río
sobre Medio Ambiente y Desarrollo del año de 1992, en donde se instaura la
obligación por parte de los Estados de emplearlo en sus respectivas
jurisdicciones, con el fin último de preservar el medio ambiente. Este principio
numero 15 afirma:
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para impedir la degradación del medio ambiente.
En nuestro derecho positivo interno actualmente el principio de
precaución está incluido dentro de las normas rectoras de nuestro
ordenamiento jurídico. Se puede apreciar en el artículo 66 del Decreto de Ley
de Pesca y Agricultura, en donde se declara la obligación en la gestión de los
recursos hidrobiológicos que compete al Instituto nacional de Pesca y
Acuicultura:
Criterio de precaución: El Instituto Nacional de la Pesca y Agricultura, aplicará el criterio de precaución en la ordenación y la explotación de los recursos hidrobiológicos con el fin de conservarlos y de proteger el medio acuático. La falta de información científica adecuada no será motivo para aplazar o dejar de tomar medidas orientadas a conservar el medio, los organismos que son objeto de la pesca y acuicultura, los asociados o dependientes y aquellos que no son objeto de la pesca.
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En el Decreto Número 1.468 con Fuerza de Ley de Zonas Costeras (GO
N. 37.319 del 7/11/2002), incorpora en el ordenamiento jurídico dicho principio,
afirmando que la ausencia de aplicación científica no es razón para no aplicar
medidas orientadas a la prevención o reparación de daños ambientales.
En otras palabras, el principio de precaución tiene como finalidad
principal que, en aquellos casos en que exista duda o incertidumbre científica
del daño y de las consecuencias ambientales que pueda llegar a causar
cualquier actividad realizada por el hombre, siempre se va a responder ante
esa presunción a favor del medio ambiente.
Patricia Jiménez de Parga analiza los elementos fundamentales del
principio de precaución, planteando: Propone como primer elemento una
dimensión intertemporal afirmando: “Su dimensión va mas allá de los
problemas asociados a los riesgos a corto a medio plazo, puesto que se
refiere también a riesgos a largo plazo, los cuales podrían incluso afectar el
bienestar de las generaciones futuras.” (Jiménez de Parga, 2007, 170)
En segundo lugar se plantea la incertidumbre científica. Como bien se ha
dicho anteriormente si el riesgo es probable se aplicará entonces el principio
de prevención; si existe incertidumbre se aplica el principio de precaución.
Por último establece que la precaución se debe limitar únicamente a los
riesgos graves o irreversibles. La posible gravedad del peligro o la
irreversibilidad del daño causado justifica la adopción de medidas preventivas
mas severas, incluso pueden llegar a ser tan estrictas que suspendan o
paralicen toda actividad que “pueda” causar daños graves a la naturaleza.
Actualmente se puede llegar a dudar sobre la consolidación de dicho
principio en el ámbito internacional, en líneas generales no existe una
interpretación doctrinaria uniforme que resuelva tal dilema, pero se puede
entender que todavía estamos frente a un principio emergente, es decir,
todavía no consolidado y que aún se encuentra en desarrollo. El Tribunal
Internacional de Justicia ha tocado este tema doctrinalmente en dos
ocasiones, afirma la autora de la obra Principio de Prevención en el Derecho
44
Internacional del Medio Ambiente Patricia Jiménez de Parga: en el caso de las
pruebas nucleares y después en el asunto de Gabcikovo-Nagymaros.
Si en el primero de ellos el T. I. J. declinó su jurisdicción, basándose en que se trataba de pruebas subterráneas en lugar de atmosféricas como en 1974, en el segundo rechazó la pretensión de Hungría de dar por terminado el tratado sobre la base de un “estado de necesidad ecológico”, basado en unos riesgos ambientales no detectados en el momento de su conclusión. (Jiménez de Parga, 2007: 171)
Estos dos casos forman parte de las pruebas que se tiene a nivel
internacional para afirmar que el principio de precaución es actualmente un
principio emergente. En los dos casos se presenta la posibilidad de daño
ambiental, pero no se tomaron medidas mitigantes y mucho menos que
solucionen o que eviten el daño.
Para afirmar la frase de que el principio de precaución es un principio
más estricto o intenso que el principio de prevención, es necesario realizar un
estudio a fondo sobre las diferencias sustanciales que poseen ambos
principios y en base a este darle certeza y propiedad a dicha afirmación.
Primeramente la prevención esta fundada en dos “ideas-fuerza: el riesgo
de daño ambiental podemos conocerlo anticipadamente y podemos adoptar
medidas para neutralizarlo.” Por otro lado, el principio de precaución tiene una
base mas extrema, ya que en este caso “el daño ambiental no puede ser
conocido anticipadamente porque no podemos materialmente conocer los
efectos a medio y largo plazo de una acción.” En este sentido es imposible
tomar medidas ciertas para contrarrestar los perjuicios causados, en tanto que
no hay una idea precisa ni exacta sobre el daño y sus consecuencias.
En segundo lugar principio de precaución tiene su participación activa
justo después de haber agotado todas aquellas medidas preventivas posibles,
no es posible la aplicación de la precaución sin antes hacer el intento de
prevenir.
En tercer lugar, luego de admitir las lagunas y los límites de la ciencia se
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pone en duda que las actuaciones del principio de precaución son un límite
para el desarrollo y crecimiento científico, tecnológico y económico.
Gracias a estas diferencias sustanciales Patricia Jimenez de Parga
afirma:
Estas consideraciones son las que nos llevaron a afirmar que el principio de cautela o precaución con ser importante, no puede ser ensalzado o cuando menos entendido como una fase superior o más avanzada que la prevención desde una perspectiva estrictamente jurídica, sino que debemos circunscribirlo por completo a los riesgos de daños ambientales muy significativos o importantes o, más estrictamente, a los irreversibles, luego como un principio, no más avanzado o sustitutivo del principio de prevención, sino complementario del principio de prevención y, por tanto, actuante en su ámbito propio de aplicación. (Jiménez de Parga, 2007: 172)
Para concluir este capítulo se puede sintetizar que el Principio de
Prevención y el Principio de Precaución tienen la semejanza en que ambos se
aplican previamente y, como lo expresa el artículo 47 de la Ley Orgánica del
Ambiente, durante la realización de la actividad capaz de degradar al
Ambiente, es decir, ambos principios actúan y se materializan como medida
para evitar el daño antes de que este se produzca, diferenciándose, así como
se explicó principalmente en la certeza del daño. En el segundo de estos
principios existe una incertidumbre cinética sobre el posible deterioro.
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CONCLUSIONES
Luego de haber estudiado el principio de prevención ambiental, tomando
en cuenta las técnicas de estudio de impacto ambiental y su forma de
aplicación en Venezuela, cubriendo así el objetivo principal de nuestra
investigación, podemos afirmar, en primer lugar, que la relación individuo
sociedad naturaleza ha cambiado notoriamente en el sentido de que ya la
naturaleza no es vista ni tratada como a un Dios, tampoco es asimilada como
un bien y mucho menos es tratada como un recurso bajo absoluto poder del
hombre, puesto en escena para su uso irracional y plena disposición.
Actualmente, luego de constatar, sufrir y experimentar el gran
desequilibrio ecológico existente a nivel global, los graves daños que ha
sufrido nuestro planeta; el tratamiento que le da la legislación tanto Nacional
como Internacional al tema de la preservación del ambiente es tal que se ha
incorporado directamente, como ya observamos, principios destinados a
proteger, mejorar y mitigar el daño ambiental que estamos padeciendo.
La implementación de políticas estrictamente reguladoras en las que el
principio de prevención (materializado en las técnicas de estudio de impacto
ambiental), efectivamente avale la prohibición de realizar cualquier actividad
susceptible de degradar el medio ambiente, es la única garantía que tenemos,
como humanos, de gozar de un ambiente sano, tal como lo establece nuestra
actual Carta Magna.
En segundo lugar, nos encontramos frente a una paradoja que
caracteriza nuestro comportamiento: los avances de la tecnología y la ciencia
nos han permitido conocer y dominar de formas inimaginables la naturaleza,
dejando a un lado su fragilidad y vulnerabilidad, y al mismo tiempo esta
creciente capacidad de “dominio” de la naturaleza es la principal causa de los
fuertes desequilibrios y daños irreversibles, como por ejemplo los hoyos
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existentes en la Capa de Ozono, la contaminación de los mares y como
consecuencia la muerte de corales y vegetación marina.
Debemos mencionar que no se trata de disminuir o frenar el desarrollo y
producción Nacional de cada uno de los Estados miembros de la comunidad
internacional, ni tampoco de desarrollar cada vez mas técnicas curativas y
penalizaciones. Lo que se busca es la verdadera concientización por parte de
las empresas y sobre todo por parte del Estado como ente rector del
comportamiento de la sociedad, de que la única forma con la que contamos
como seres vivos de conservar el medio en el que vivimos y detener el daño
que día a día le ocasionamos es, buscando un equilibrio entre el uso y la
preservación de los bienes; y previniendo daños futuros.
En tercer lugar, al apreciar el carácter global del principio de prevención
encontramos estrictamente necesaria la colaboración y el compromiso de
cada uno de los Estados miembros de la comunidad internacional, ya que no
sirve de nada o no surte el efecto necesario, que algunos Estados participen
en la protección del Medio Ambiente y que otros, al mismo tiempo, hagan caso
omiso a los compromisos ambientales internacionales de preservar nuestro
planeta para generaciones futuras.
En cuarto lugar, adentrándonos en la legislación Nacional corroboramos
que, a través del requerimiento del estudio de impacto ambiental como
requisito previo a la realización de cualquier proyecto o actividad se evita la
generación de un daño predecible. En los casos en los que el daño sea
irreversible se prohíbe la realización de la actividad, mientras que si el daño
puede ser mitigado mediante el cumplimiento y aplicación de otras medidas,
se concederá entonces la autorización. Nos parece importante que aunque
una empresa tenga la autorización para realizar sus actividades, se debe
implantar eficazmente, un mecanismo de fiscalización y contraloría por parte
de la administración pública, que realmente compruebe que la actividad está
siendo realizada bajo los lineamientos y ordenes establecidas al momento de
otorgar la autorización.
Como se ha mencionado anteriormente en nuestra investigación, si en el
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momento en el que se realiza el estudio de impacto ambiental el daño no es
certero, pero se sospecha de las graves consecuencias que puede ocasionar
la ejecución de dicha actividad, entra en acción el Principio de Precaución o
Precautelativo, que en este caso prohibiría la ejecución de dicha actividad.
Actualmente este principio no ha llegado a su madurez, es decir, es un
principio emergente ya que todavía no ha sido codificado ni aplicado en
muchas legislaciones, sin embargo consideramos que su aplicación es tan
importante como la del principio de prevención.
Por último consideramos como alternativa a la solución legal al problema
ambiental la implementación, ejecución, aplicación, con carácter de urgencia,
de promociones y campañas a nivel social (incluidas en los sistemas formales
e informales de educación) que concienticen a la población desde temprana
edad sobre su responsabilidad de proteger y conservar para generaciones
futuras al medio amiente y además que comencemos a asumir conductas mas
racionales que nos permitan vivir en un ambiente sano y digno para la
humanidad.
Comulgando con la interrogante planteada por Enrique Meier, nos
preguntamos: ¿Estaremos a tiempo?.
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REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS
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50
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