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Facultad de Derecho DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

Tesis Doctoral

MULTIPROPIEDAD, TIME-SHARING Y HABITACIÓN

PERIÓDICA EN LA UNIÓN EUROPEA, SUIZA, TURQUÍA,

ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA Y ARGENTINA

Ana Luisa Balmori Padesca

2000

Edita: Universidad de Extremadura

Servicio de Publicaciones

c/ Pizarro, 8

Cáceres 10071

Correo e.: [email protected]

http://www.pcid.es/public.htm

Universidad de Extremadura

Facultad de Derecho

DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

MULTIPROPIEDAD, TIME-SHARING Y HABITACIÓN

PERIÓDICA EN LA UNIÓN EUROPEA, SUIZA, TURQUÍA,

ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA Y ARGENTINA

Memoria presentada por la Licenciada

Dª. Ana Luisa Balmori Padesca para optar al grado de Doctor en Derecho

SUMARIO

ABREVIATURAS ............................................................................................... 17

INTRODUCCIÓN............................................................................................... 21

I. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL TRABAJO .......................... 21

II. MÉTODO Y PLAN DE EXPOSICIÓN .............................................. 30

III. IMPLICACIONES EN SEDE DE DERECHOS REALES Y DE DERECHOS DE OBLIGACIONES EN CUANTO AL GOCE A TIEMPO REPARTIDO DE UNA UNIDAD DE HABITACIÓN....................................................................................... 32

CAPÍTULO I: LA DIRECTIVA 94/47/CE Y OTRAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS DE ESPECIAL IMPORTANCIA PARA LA PROTECCIÒN DE LOS CONSUMIDORES.................................................... 51

I- LA DIRECTIVA COMUNITARIA Nº 94/47 Y SU APLICACIÓN ....................................................................................... 56

1. Introducción ................................................................................... 59

2. Antecedentes .................................................................................. 67

3. La Directiva 94/47/CE. Contenido ................................................ 70

4. La Directiva 94/47/CE y su transposición ..................................... 78

A) Naturaleza del derecho y duración ....................................... 78

B) Contrato ................................................................................ 79

C) Derechos de desistimiento y de resolución .......................... 79

Sumario

D) Anticipos .............................................................................. 80

5. Breve comentario en cuanto a algunas de las transposiciones de esta Directiva, no analizadas en los capítulos posteriores ........ 81

A) Luxemburgo ......................................................................... 82

B) Austria .................................................................................. 84

C) Finlandia ............................................................................... 91

6. Jurisprudencia del TJCE relativa a la aplicación de la Directiva 94/47 .............................................................................. 93

II. OTRAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS DE ESPECIAL IMPORTANCIA PARA LA PROTECCIÒN DE LOS CONSUMIDORES................................................................................ 95

1. La Directivas 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales .................................................................................... 95

2. Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores ............................................................................... 101

3. Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores........ 103

CAPÍTULO II: ESTUDIO COMPARADO DE DISTINTOS ORDENAMIENTOS JURÍDICOS. MODELOS............. 107

I.- PAÍSES DE LA UNIÓN EUROPEA QUE DISPONEN DE LEGISLACIÓN AD HOC PARA REGULAR ESTA FIGURA JURÍDICA ........................................................................................... 110

1.- Modelo societario: Sistema francés ............................................. 111

Sumario

A) Régimen. Jurídico............................................................... 111

B) El Derecho de “tiempo repartido” (partagé) como derecho de sociedades. La Ley nº 18/86 de 6 de enero ...... 120

a) Contenido.................................................................. 122

b) Elementos personales................................................ 126

c) Derechos y obligaciones de las partes ...................... 128

d) Constitución. Formalidades legales .......................... 131

e) Transmisión inter vivos y mortis causa .................... 135

f) Características ........................................................... 136

g) Capital, acciones y objeto social............................... 138

h) Forma de la sociedad ................................................ 142

i) Administración y gerentes ........................................ 143

j) Disolución y liquidación de la sociedad ................... 144

k) Publicidad de la sociedad.......................................... 145

l) Normas sobre régimen fisca...................................... 145

m) Reglas propias de las sociedades de construcción .... 146

C) Las sociedades cooperativas de atribución en “tiempo repartido” de uso de una habitación ................................... 146

D) El derecho de “tiempo repartido” como derecho de copropiedad. ....................................................................... 148

E) Delimitación con otras figuras ........................................... 151

Sumario

F) La Ley de 23 de septiembre de 1998 que transpone la Directiva 94/47/CE............................................................. 157

2- Modelo obligacional: Sistema griego .......................................... 168

A) Régimen jurídico ................................................................ 169

B) Legislación de Fronteras y Unión Europea ........................ 170

C) La Ley nº 1652 de 14 de octubre de 1986 .......................... 173

D) Relaciones promotor/ Estado.............................................. 175

E) Sistema de club trustee....................................................... 175

F) La transposición de la Directiva 94/47/CE a el Derecho interno griego ..................................................................... 176

3- Modelo real: Sistema portugués .................................................. 183

A) Régimen jurídico ................................................................ 184

B) El Derecho real de habitación periódica y la Constitución portuguesa de 1976 ....................................... 185

C) El Derecho real de habitación periódica............................. 187

a) Contenido.................................................................. 188

b) Elementos personales................................................ 189

c) Derechos y obligaciones de las partes ...................... 196

d) Constitución. Contrato promesa. Documento complementario......................................................... 202

e) Inscripción................................................................. 209

Sumario

f) Características ........................................................... 212

g) Derechos de adquisición preferentes ........................ 217

h) Régimen fiscal........................................................... 218

i) El D.R.H.P. es transmisible mortis causa y se caracteriza por no ser intuitu personae ..................... 218

j) Documento complementario ..................................... 219

k) Sus titulares tanto pueden ser personas físicas como jurídicas ........................................................... 220

l) Como generador de obligaciones ob rem y propter rem ............................................................... 220

D) Extinción. Rescisión. Régimen fiscal................................. 223

E) Delimitación con figuras afines.......................................... 224

F) Derechos de habitación turística......................................... 236

G) Jurisprudencia portuguesa .................................................. 236

II.- PAÍSES DE LA UNIÓN EUROPEA SIN REGLAMENTACIÓN AD HOC .MODELOS MIXTOS ............... 239

1.- Sistema italiano .............................................................................. 240

A) Régimen jurídico ................................................................. .240

B) La multipropiedad y la Constitución italiana de 27 de diciembre de 1947 ................................................................ 243

C) El derecho de multipropiedad inmobiliaria, alberguiera y de sociedades o por acciones (azionaria) .......................... 244

Sumario

D) Multipropiedad cooperativa.................................................. 257

E) Multipropiedad arrendataria ................................................. 258

F) Delimitación con figuras afines............................................ 259

G) La regulación legislativa de la multipropiedad en Italia ...... 272

H) La incorporación de la Directiva 94/47/CE.......................... 274

2.- Sistema belga.................................................................................. 282

A) Régimen jurídico .................................................................. 282

B) La propiedad y la Constitución belga de 5 de mayo de 1993 ...................................................................................... 283

C) La copropiedad en el derecho belga ..................................... 284

D) La Ley de 11/04/99 relativa a los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en tiempo repartido. Incorporación de la Directiva 94/47/CE............................................................................... 286

3.- Sistema alemán............................................................................... 293

A) Régimen jurídico................................................................... 293

B) La propiedad y la Constitución alemana de 23 de mayo de 1949 ................................................................................. 294

C) Derecho de sociedad y derechos personales ......................... 295

a) Modelo de sociedad..................................................... 297

b) Modelo de la copropiedad........................................... 297

c) Sociedad civil .............................................................. 300

Sumario

d) Derecho real menor ..................................................... 300

D) La incorporación de la Directiva 94/47/CE. Teilzeit-Wohnrechtegesetz - TzWrG-, de 20.12.96. 3014.- ................ 301

3.- Sistema de Gran Bretaña ................................................................ 327

A) Régimen jurídico................................................................... 327

B) El time-sharing y el derecho de los consumidores. Time.share Act de 1992 ........................................................ 334

C) La incorporación de la Directiva 94/47/CE .......................... 337

III.- ALGUNOS PAÍSES FUERA DE LA UNIÓN EUROPEA QUE DISPONEN DE LEGISLACIÓN AD HOC PARA REGULAR ESTA FIGURA JURÍDICA ............................................................... 340

1. Sistema turco.................................................................................. 340


B) La Ley nº 3227 de 10 de junio de 1985 ................................ 341

2. Sistema de los Estados Unidos de América ................................... 346


B) El Timesharing ..................................................................... 348

C) Configuraciones del Time-Sharing....................................... 351

IV.- ALGUNOS PAÍSES FUERA DE LA UNIÓN EUROPEA QUE NO DISPONEN DE LEGISLACIÓN AD HOC PARA REGULAR ESTA FIGURA JURÍDICA ............................................ 35

1) Sistema suizo.................................................................................. 355

Sumario


B) La propiedad y la Constitución suiza de 29 de mayo de 1874 ...................................................................................... 357

C) La Lex Friedrich. Ley Federal sobre la adquisición de inmuebles por personas domiciliadas en el extranjero de 16 de diciembre de 1983....................................................... 358

D) Soluciones legislativas que se pueden adaptar a este Derecho................................................................................. 361

E) Propiedad colectiva en Derecho suizo.................................. 362

a) La copropiedad ............................................................ 364

a’) La copropiedad ordinaria ....................................... 364

b’) La propiedad por pisos........................................... 368

2) Sistema argentino ........................................................................... 372


B) Régimen particular de las zonas fronterizas ......................... 373

C) Estructura Jurídica ................................................................ 375

a) La forma de sociedad .................................................. 375

b) Como derecho real....................................................... 376

D) Proyectos de regulación legislativa ...................................... 378

V. ESTUDIO COMPARADO DE LOS SISTEMAS ANALIZADOS .................................................................................... 381

Sumario

CAPÍTULO III: LA MULTIPROPIEDAD Y EL TIEMPO REPARTIDO EN ESPAÑA............................................... 385

I. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA TIPICIDAD DE LOS DERECHOS REALES............................................................... 389

II. MULTIPROPIEDAD. SITUACIÓN ANTERIOR A LA APROBACIÓN DE LEGISLACIÓN AD HOC ............................... 398

III. LA LEY Nº 42/98 DE 15 DE DICIEMBRE DE 1998 SOBRE DERECHOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES INMUEBLES DE USO TURÍSTICO Y NORMAS TRIBUTARIAS. INCORPORACIÓN DE LA DIRECTIVA 94/47/CE ............................................................................................... 411

1-. El Derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles. Ley nº 42/98 de 15 de diciembre de 1998 ................... 421

A) Contenido del DATBI. ......................................................... 423

B) Ambito objetivo.................................................................... 426

C) Elementos personales .......................................................... .430

a) El propietario del inmueble......................................... 430

b) El titular....................................................................... 433

D) Derechos y obligaciones de las partes................................ 434

E) La sociedad de servicios..................................................... 438

F) Constitución. Contrato promesa. Contrato definitivo ........ 439

G) Inscripción en el Registro................................................... 444

H) Características .................................................................... 445

I) Como generador de obligaciones ob rem y propter rem.... 449

Sumario

J) Derecho transmisible mortis causa .................................... 450

K) Documento informativo...................................................... 450

L) Desistimiento y rescisión del contrato................................ 453

M) Normas tributarias .............................................................. 456

IV. DERECHOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO Y DELIMITACIÓN CON FIGURAS AFINES ................................... 457

1.- Derecho real de aprovechamiento por turno, derecho real de habitación y el derecho de usufructo.............................................. 457

A) Características comunes ....................................................... 457

B) Diferencias............................................................................ 458

2.- Derecho real de aprovechamiento por turno, derecho real de superficie........................................................................................ 461


B) Diferencias............................................................................ 461

3.- Derecho real de aprovechamiento por turno y propiedad horizontal ....................................................................................... 463


B) Diferencias............................................................................ 464

4.- Derecho real de aprovechamiento por turno y derecho de copropiedad.................................................................................... 464


B) Diferencias............................................................................ 465

Sumario

V. JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA SOBRE MULTIPROPIEDAD/ DERECHOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO............................................ 467

CAPÍTULO IV: LEY APLICABLE Y COMPETENCIA JUDICIAL ........................................................................... 477

I- CONSIDERACIONES PREVIAS. .................................................... 477

II- COMPETENCIA JUDICIAL. CONVENIO DE BRUSELAS DE 27 DE SEPTIEMBRE DE 1968. PROTOCOLO DE 3 DE JUNIO DE 1971. CONVENIO DE LUGANO DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 1988 ..................................................................... 483

1. Importancia de la calificación como real o personal, del derecho de multipropiedad en la aplicación del CB.................... 488

2. Cláusulas atributivas de jurisdicción ........................................... 490

III. LEY APLICABLE: CONVENIO DE ROMA.................................. 494

IV. EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL, LA LEY APLICABLE Y LOS CONFLICTO DE LEYES ......................................................... 506

CONCLUSIONES........................................................................................... 513

BIBLIOGRAFÍA............................................................................................. 549

Sumario

ABREVIATURAS

PUBLICACIONES JURÍDICAS

AC ............................................. Actualidad civil de Aranzadi AcP ............................................ Archiv für die civilistische Praxis ADC........................................... Anuario de Derecho Civil ADI............................................ Anuario de Derecho Internacional AIDI........................................... Annuaire Institut Droit International AJCL ......................................... American Journal of Comparative Law AJIL........................................... American Journal of International Law AJP ............................................ Aktuelle Juristiche Praxis An. UNIDROIT......................... Annuaire UNIDROIT BAPN ........................................ Boletim da Associação Portuguesa de

Notarios BCNR ........................................ Boletin del Colegio Nacional de

Registradores (España) BGBI ......................................... Budensgesetzblatt BGH........................................... Bundesgerichthof BFD ........................................... Boletim da Faculdade de Direito BIMJ.......................................... Boletín Informativo del Ministerio de

Justicia BMJ ........................................... Boletim do Ministério da Justiça BOE........................................... Boletín Oficial del Estado BYBIL....................................... British Yearbook of International Law Cah.DE ...................................... Cahiers de droit européenne CI/E ........................................... Contratto e impresa/Europa CMLR........................................ Common Market Law Review DOCE/JOCE ............................. Diario Oficial de las Comunidades

Europeas/Journal Officiel des Communautés Européennes.

EDP ........................................... Europa e diritto privato Eur.LR ....................................... European Law Review FI ............................................... Il Foro italiano GC ............................................. Giustizia civile GI............................................... Giurisprudenza italiana GJCEE....................................... Gazeta Jurídica de la CEE y de la

Competencia Gaz. Pal. .................................... La Gazette du Palais ILJ.............................................. Indiana Law Journal JDI (Clunet ................................ Journal de droit internacional privé Iprax........................................... Praxis des Internationalen Privat-und

Verfahrensrechts

Abreviaturas

18

La Ley........................................ La Ley, Revista Jurídica Española de doctrina, Jurisprudencia y Bibliografia

NGCCo...................................... La nuova giurisprudenza civile commentata

Not. CE...................................... Noticias de la CEE NUE........................................... Noticias de la Unión Europea RabelsZ...................................... Zeitschrift für ausländisches und

internationales Privatrecht RAJ............................................ Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia RAL........................................... Repertorio Aranzadi de Legislación RCDI ......................................... Revista Critica de Derecho Inmobiliario RCDIP ....................................... Revue critique de Droit International

Privé RCLJ.......................................... Revue Critique de législation et

Jurisprudence RCADI....................................... Recueil des Cours de l?Academie de Droit

international de La Haye RDC........................................... Rivista di Diritto Civile RDE........................................... Rivista di diritto europeo RDEc ......................................... Revista de Direito e Economía RaDC......................................... Rassegna di diritto civile RDI ............................................ Rivista di Diritto internazionale RDIPP........................................ Rivista di diritto internazionale privato e

processuale RDN........................................... Revista de Derecho Notarial RDP ........................................... Revista de Derecho Privado RDR........................................... Revista de Derecho Registral REDI.......................................... Revista Española de Derecho

Internacional Rec............................................. Recueil de Jurisprudence de la Cour de

Justice des Communautés Européennes. RGD........................................... Revista General de Derecho RGLJ ......................................... Revista General de Legislación y

Jurisprudencia RIDC ......................................... Revue International de Droit Comparé RIW ........................................... Recht der Internationalen Wirtschaft ROA........................................... Revista da Ordem dos Advogados RJE La Ley................................ Revista juridics española La Ley RJN............................................ Revista Juridica del Notariado RLJ ............................................ Revista de Legislação e Jurisprudência RMC .......................................... Revue du Marché Commun RMCUE..................................... Revue du Marché Commun et de l’Union

Européenne RN ............................................. Revista del notariato RS .............................................. Rivista delle società RTDC ........................................ Revue Trim. Droit Civil

Abreviaturas

19

RTDE......................................... Revue Trimest. Droit Européenne RTDPC ...................................... Rivista Trimestrale di Diritto e

Procedura Civile VJIL........................................... Virginia Jounal of International Law YLJ ............................................ Yale Law Journal VN ............................................. Vita notarile

TEXTOS LEGALES A.B.G.B..................................... Austria Bügerlisches Gesetzbuch (Código

Civil austríaco) B.G.B......................................... Bügerlisches Gesetzbuch (Código Civil

alemán) C.B............................................. Convenio de Bruselas relativo a la

competencia judicial internacional y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil de 27/9/68

C.Cv.al. (BGB).......................... Civil Alemán C.Cv.arg..................................... Código Civil Argentino C.CV.bg..................................... Código Civil Belga C.Cv.es ...................................... Código Civil Español C.Cv.fr ....................................... Código Civil Francés C.Cv.h........................................ Código Civil Griego C.Cv.it ....................................... Código Civil Italiano C.Cv.port ................................... Código Civil Portugués C.Cv.CH. (ZBG) ....................... Código Civil Suizo Const.Bg .................................... Constitución Belga Const.Es..................................... Constitución Española de 27 diciembre

1978 C.Lug......................................... Convenio de Lugano 16/9/88 relativo a la

competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil

C.R............................................. Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 19/6/80

C.R.P. ........................................ Constitución de la República Portuguesa E.G............................................. Einführungsgezetz E.G.B.G.B. ................................ Einführungsgestz zum Bügerlischen

Gesetzbuch L.H............................................. Ley Hipotecaria R.H. ........................................... Reglamento Hipotecario T.R............................................. Tratado de Roma , constitutivo de la CEE

de 25/3/57

Abreviaturas

20

T.U.E. ........................................ Tratado de la Unión Europea, Maastrich 7/2/92

W.E.G. ....................................... Wohnungseigentumsgesetz

ORGANISMOS A.P..................................... ........ Audiencia Provincial C.E.E./C.E. ................................ Comunidad Europea L.G............................................. Landgericht O.L.G......................................... Oberlandesgericht T.J.C.E....................................... Tribunal de Justicia de las Comunidades

Euroepas TS .............................................. Tribunal Supremo U.E............................................. Unión Europea

OTRAS AAFDL...................................... Associação Académica da Faculdade de

Direito de Lisboa A.T.F. ........................................ Acord du Tribunal Federal (Suizo) C.E.D.A.M- ............................... Casa Editrice Dott. Antonio Milani-Padua Cit. ............................................. citada D.A.T.B.I................................... Derecho de Aprovechamiento por Turno

de Bienes Inmuebles de Uso Turístico D.R.H.P. .................................... Direito Real de Habitação Periódica FDUL......................................... Faculdade de Direito da Universidade de

Lisboa GmbH ........................................ Gesellschaft mit beschränkter Haftung Id................................................ idem ob ............................................... obra p./ pp.......................................... Página / páginas P.P.E. ......................................... Propriété par étages (propiedad

horizontal) PTA ........................................... Pesetas P.U.F.......................................... Presses Universitaires de France TNG........................................... Teilzeitnutzungsgesetz, TzWrG....................................... Teilzeit Wohnrechtegesetz U.E............................................. Unión Europea Ult.............................................. última vid.............................................. véase v. gr............................................ verbi gratia

INTRODUCCIÓN

I. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL TRABAJO.

El presente trabajo de investigación tiene como objeto el estudio del derecho

denominado, por unos multipropiedad, por otros tiempo compartido o repartido,

derecho real de habitación periódica, o incluso con otras designaciones, de acuerdo con

el tipo de derecho y los diferentes países y sistemas. Analizaremos en este trabajo los

principales sistemas existentes en la Unión Europea, así como en Suiza, Turquía,

Estados Unidos de América y Argentina. Partiendo del estudio comparado entre las

diferentes soluciones jurídicas practicadas en los distintos países referidos se dará

atención especial al sistema español.

El derecho de multipropiedad es una figura jurídica característica de las zonas

turísticas. Durante las últimas décadas llegaron a estas zonas un gran número de turistas

extranjeros, y también algunos nacionales -veraneantes-, que deseaban poseer una

residencia propia donde pasar sus vacaciones, pero que no disponían de recursos

económicos suficientes para adquirir una vivienda. Por otra parte no se justificaba una

gran inversión en una casa que iba a estar cerrada y deshabitada durante casi todo el año

para utilizarla solamente durante una breve temporada de vacaciones1.

Los cambios operados a partir de la Segunda Guerra Mundial nos plantean hoy

una imagen económica muy distinta de la que probablemente haya servido de ejemplo a

la antigua codificación. Los derechos de bienes han evolucionado considerablemente.

En muchos casos la iniciativa privada ha precedido a la ley y las nuevas fórmulas de

contratación ideadas por el creciente tráfico comercial han puesto a disposición del

público mayor cantidad de bienes y servicios.

��

1 MENDES, I. P.: Direito Real de Habitação Periódica , Almedina, Coimbra, 1993, p.8. SILVESTRO, V.: ”Le rôle du Turisme dans l’Union Européenne”, RMCUE, nº 399, Juin 1996, pp. 447 ss. VAN DER WOUDE / MEAD: “”Free Movement of the Tourist in Community Law”, CMLR., 1988, pp. 117-140.�

Introducción

22

Existe hoy un mayor acceso a bienes de disfrute, aunque sean de alto coste de

adquisición y mantenimiento. Las empresas comerciales han ideado nuevas fórmulas de

intercambio que hacen posible una mayor rentabilidad de sus inversiones.

Cada vez más se presenta la idea de bienes para uso colectivo, en copropiedad o

sociedad, como forma de poner al alcance de una gran mayoría los derechos de goce de

una “propiedad” (en este caso del goce de un apartamento) y hacerlos más accesibles al

poder adquisitivo de todos. La prolongación de la vida humana, la flexibilidad de

conceptos, la extensión temporal de las vacaciones pagadas, la disminución de los

costos y la disponibilidad y diversidad de los transportes, son factores que han operado

una profunda evolución de los modos de vida, escala de valores y aspiraciones de la

sociedad. Por otro lado el intento de explotar comercialmente, desde un principio, el

atractivo psicológico que supone ser “propietario” es, como veremos, un factor

fundamental para el suceso de esta figura jurídica conocida como timesharing o

multipropiedad. Las empresas promotoras están interesadas en vender derechos de

“vacaciones futuras” en inmuebles que son de su propiedad, al mismo tiempo que

obtienen el pago de los costes de manutención, a cargo de los adquirentes de estos

derechos de vacaciones. Por otro lado al adquirente le resulta muy atractiva la idea de

ser titular de un derecho que en la mayor parte de los casos se encuentra mal definido,

con un contenido de derecho de uso durante una semana de un apartamento, derecho ese

que normalmente es transmisible a terceros.

El alto precio de la propiedad inmueble y el creciente costo de su mantenimiento

dificulta el acceso a la compra e incluso al alquiler de una casa o apartamento de

vacaciones. Resulta entonces muy atractiva la idea de “compartir”, o mejor dicho

“repartir” por periodos de tiempo previamente reservados, las unidades funcionales

destinadas específicamente a ese fin, de uso exclusivo en cada periodo de ocupación,

distribuyéndose los gastos entre todos los usuarios del sistema y con opción a

intercambiarse reservas de similares características en centros turísticos de atracción

internacional, situados en un país extranjero. Si solamente se dispone de un período

Introducción

23

anual de vacaciones no hay por qué mantener durante doce meses lo que sólo se disfruta

uno.

Las empresas turísticas se han preocupado por encontrar soluciones para dar

respuesta a esta necesidad, cada vez más creciente, por lo que presentaban algunas

modalidades de goce.

La primera consistía en la división del uso anual de un inmueble clasificado para

fines turísticos, en unidades de duración de una semana, quince días o un mes. Luego,

se procedía a la transmisión de esas unidades perpetuamente, o durante un número de

años determinado, a los interesados, mediante un precio. De este modo, la unidad en

causa era habitada por turnos, que se sucedían unos detrás de los otros, repitiéndose en

cada año de igual manera. El documento que servía de base para este derecho se solía

denominar título de vacaciones2

Una segunda modalidad consistía en que la empresa turística vendía cuotas

integradas en el derecho de copropiedad de un inmueble, o de sus apartamentos

clasificados para fines turísticos, pactándose, sin embargo, que se destinaban al uso

exclusivo de los copropietarios, siendo también determinadas las fechas que

correspondían a cada cuota vendida. Esta solución ha sido adoptada en Italia, como

veremos en el capítulo propio.3

Una tercera modalidad consistía en sociedades destinadas a la adquisición de

uno o más inmuebles, con vistas a su goce por turnos, constando en el contrato de

sociedad que todos los que comprasen una participación social tendrían derecho a

habitar un apartamento durante determinado tiempo, de acuerdo con el valor de su

participación social.

��

2 MENDES, I. P., op. cit., p. 9.�3 Capítulo Segundo, II. 1.�

Introducción

24

Analizaremos esta solución mas adelante en lo que concierne al Derecho

francés4. En cuanto a los países anglosajones, han preferido soluciones basadas en

derecho de obligación, como es el caso del time-sharing 5.

Se ha destacado la marcada incidencia de este sistema, por ejemplo, en los

Estados Unidos de América, en Francia, en Italia y en España6. Sin embargo la primera

tentativa la hizo la Société des Grans Traveaux, de Marsella7, que en al año de 1967

obtiene el registro de una marca, multipropriété, a la cual siguieron otras como

pluripropriété, temps partagé, dentro siempre a la misma fórmula jurídica: “propiedad

espacio-temporal”

Por tratarse de una situación actual, bastante reciente, necesita ser estudiada

tanto en lo que se refiere la regulación material en el Derecho interno de los diferentes

países, como también a los problemas que se suscitan con relación al Derecho

Internacional Privado. Además, su adaptación a los diferentes Derechos internos no

siempre ha sido fácil, siendo pocos los países que han introducido en su ordenamiento

jurídico legislación específica sobre esta figura, y no todos la disciplinan de acuerdo

con el mismo modelo8.

Para mejor comprender esta figura se ha considerado útil y necesario el análisis

cuidado de su disciplina jurídica en distintos ordenamientos de acuerdo con diferentes

��

4 Capítulo Segundo, I, 1.�5 INGERSOLL, W. B., The Legal Aspects of Real Estate Timesharing. Real Estate Law and Practice.

Course Handbook Series, Number 220. N 4-4391 Practising Law Institute.U.S.A., 1982. p. 13.

HENZE, M.E., The Law and Business of Time-Share Resorts . Clark Boardman Company, Ltd. New

York, New York, 1986, p. 5.�6 ALPA, “Aspetti della multiproprietà nell’esperienza Nord-Americana recente”, RDC, 1983, p. 71. ALMEIDA, C. Ferreira de, Introdução ao Direito Comparado, 2ª ed., Almedina, Coimbra, 1998, p. 23.

DE LEÓN ARCE, ”De la Multipropiedad al ‘Time-Sharing’: Proposiciones Comunitarias y Proyectos de Derecho Internacional Español”, RJN nº5, p. 148.�7 FLATTET, G, ”La Multipropriété en Suisse”. Rapports suisses présentés au XIIIème Congrès internacional de droit comparé. Montréal, 19-24 août 1990. Schulthess Polygraphischer Verlag. Zurich, 1990, p. 103.�8 No existe una configuración jurídica única de un negócio concreto que tenga por objeto la utilización de inmuebles en régimen de tiempo repartido, DOWNES, N., Los contratos internacionales de Timesharing, p. 28.�

Introducción

25

sistemas, en especial de países de la Unión Europea.9 Con carácter previo se impone

realizar un estudio desde la perspectiva de la tipicidad de los derechos reales y de la

distinción entre derechos reales y derechos de naturaleza de obligaciones.

La Directiva 94/47 de 26 de octubre dio un plazo de treinta meses a partir de la

publicación en el D.O.C.E .10 para que los Estados Miembros de la Unión Europea

adaptasen sus legislaciones internas a su contenido11. Encontramos dos tipos de

transposición, por un lado los Estados que la introdujeron creando al mismo tiempo

legislación especial relativa a este tipo de derecho, habitualmente denominado de

multipropiedad . Son estos países España12, Portugal13, Francia14, y Grecia15. Entre los

países candidatos a ser miembros de la Unión Europea, Turquía también dispone de

legislación específica para regular este derecho16.

Un segundo grupo de países transpuso esta Directiva dentro de las normas de

protección al consumidor, dejando abierta la posibilidad de configurar este derecho de

��

9 BOULANGER, Tourisme et Loisirs dans les Droits Privés Européens, p. 26.

COSTA / FLORIM, Timesharing. Direito Real de Habitação periódica, p. 5.�10 La Directiva 94/47/CE del Parlamento y del Consejo relativa a la protección de los adquirentes en los contratos relativos a la adquisición de un derecho de utilización en tiempo parcial de uno o mas bienes inmuebles, fue publicada in J.O.C.E. nº L 28/83 de 29 de octubre de 1994.�11 Las perspectivas de armonización legislativa por virtud de la Directiva 94/47/CE sobre la materia, no evitarán que persista una marcada diversidad de soluciones jurídicas, DOWNES, N., Los contratos internacionales de Timesharing, Eurolex, Colección Estudios Internacionales XXVIII, Madrid, 1998, p. 31.�12 Ley 42/98 de 15 de diciembre de 1998 sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias. B.O.E. nº 300 de 16 de diciembre de 1998, pp. 42076 ss..�13 Decreto Legislativo nº 275/93 de 5 de agosto de 1993, modificado por el Decreto Legislativo nº 180/99 de

22 de mayo de 1999, Diário da Repíblica I Série-A nº 119/99 de 22/5 de 1999, pp. 2785 ss..�14 Loi nº98/566 du 8/7/1998 portant transposition de la directive 94/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 26/10/1994 concernant la protection des acquéreurs pour certains aspects des contrats portant sur l’acquisition d’un droit d’utilisation à temps partiel de biens immobiliers, Journal Officiel du 09/07/1998, pp. 10486 ss...�15 Ley de 25 de agosto de 1999.�16 La investigación y la doctrina civilística españolas , como ha ocurrido en otros paises de tradición civilística - han estado empeñadas, en determinar la naturaleza jurídica de una supuesta institución que se resiste pertinazmente a ser encasillada y los equipos técnicos, que han elaborado borradores prelegislativos, tampoco parecen haber acertado a delimitar la materia objeto de su atención, o han decidido dejar fuera de su ámbito la inmensa mayoria de los negocios en régimen de tiempo compartido, PAU PEDRÓN (in“ ”El derecho real de aprovechamiento por turno en la ley 42/1998”, El Aprovechamiento por turno de bienes

Introducción

26

forma libre, siempre dentro de los limites de su derecho interno. Son ellos Bélgica17,

Dinamarca18, Alemania19, Irlanda20, Italia21, Luxemburgo22, Holanda23, Austria24,

Finlandia25, Suecia26 y Reino Unido27.

Especial interés tiene también todo lo que se refiere a la protección del

consumidor y al análisis de la Directiva comunitaria 93/13/CEE de 5 de abril de 1993

relativa a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.28 Esta

Directiva tiene por objeto la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros

referentes a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un profesional y un

consumidor, asunto este que será analizado sumariamente en el capítulo tercero de este

estudio. Además esta Directiva refuerza aún más la protección de los derechos de los

consumidores, aplicándose también a casos como los de la multipropiedad.

��

inmuebles en Europa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, pp. 77-98). NOEMÍ DAWNES, Los contratos internacionales de Timesharing, p. 29.�17 Loi du 11/04/1999 relative aux contrats portant sur l’acquisition d’un droit d’utilisation d’immeubles à temps partagé. Moniteur belge du 30/04/1999, pp. 14633 ss.�18 Loi nr. 234 af 02/04/1997 om forbrugeraftaler, der giver brugsret til fast ejendom pä timesharebasis. Justitsmin. j. nr. 1996-7000-0013. Lovtidende A 1997 haefte nr. 41 udgivet den 03/04/1997 s. 1132 JLOV.�19 Gezetz über Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden (Teilzeit-Wohnrechtegesetz - TzWrG) vom 20/12/1996, Bundesgesetzblatt Teil 1 vom 31/12/1996, pp. 2154 ss.�20 European Communities (Contracts for Time Sharing of Immovable Property - Protection of Purchasers) Regulations, 1997. Statutory Instruments 204 of 1997.�21 Decreto legislativo del 09/11/1998 n. 427, attuazione della direttiva 94/47/CE concernente la tutela dell’acquiernte per taluni aspetti dei contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili. Gazzetta Ufficiale - Serie generale - del 14/12/1998 n. 291 p. 48.�22 Loi du 18/12/1998 relative aux contrats portant sur l’acquisition d’un droit d’utilisation à temps partiel de biens immobiliers. Memorial A, nº.4 du 26/01/1999, p. 70.�23 Wet van 26/03/1997 . Staatsblad nummer 147 van 15/04/1997 p. 1.; Beschikking van de Minister van Justitie van 03/07/1997. Staatsblad nummer 287 van 1997; Koninklijk Besluit van 25/06/1997. Staatsblad nummer 288 , 289 van 1997; Beschikking van den Minister van Justitie van 22/11/1991 . Saatblad nummer 600 van 1991; Wet van 25/07/1964 , Staatblad nummer 314 van 1964.�24 Bundesgesetz über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an unbeweglichen Sachen (Teilzeitnutzungsgesetz - TNG), Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich, Nr. 32/1997, ausgegeben am 27/03/1997.�25 Laki kuluttajansuojalain muuttamisesta / Lag om andring av konsumentskyddslagen (1162/97) 11/12/1997. �26 Lag om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende. Svensk författningssamling (SFS) 1997: 218.�27 The Timeshare Regulations 1997, Statutory Instruments number 1081 of 1997; The Timeshare Ordinance 1997. Legal Notice No. 1 of 1998. First Supplement to the Gibraltar Gazette No. 3.019 of 05/01/1998.�28 J.O.C.E. nºL. 95 de 21 de Abril de 1993.�

Introducción

27

Tomando como base algunas modalidades de esta institución, practicadas en

varios países de Europa y de América, se hace a continuación el estudio de su

constitución y adquisición. Consiste este sistema en la posibilidad de pasar cortas

temporadas de vacaciones en viviendas destinadas a este fin.

El legislador portugués, después del necesario estudio, promulgó el Decreto-Ley

nº355/8129 que creó un nuevo derecho, de naturaleza real denominado direito real de

habitação periódica, esto es, derecho real de vivienda temporal -o de temporada-30. En

otros países se adoptó este derecho con características diferentes, ya no con naturaleza

real, sino de derecho de sociedades, o de naturaleza de obligaciones.

No caben dudas de que el time-sharing constituye un instrumento de activación

del mercado de unidades de alojamiento para vacaciones por cortas temporadas. Una

vez analizada la cuestión de la distinción entre derechos reales y derechos de crédito, se

dará especial importancia a la tipicidad y al numerus clausus de los derechos reales.

También se hará un cuidadoso estudio del contenido de varias figuras como son la

propiedad y la copropiedad, la propiedad horizontal, la propiedad a tiempo parcial y el

goce por turnos, la multipropiedad, el time-sharing y el tiempo compartido, el derecho

real limitado designado derecho real de habitación periódica y este derecho como

derecho de sociedades.

En lo que se refiere a España, el tema merece un estudio más detallado a lo que

se dedicará totalmente el capítulo tercero del presente trabajo, dándose especial

atención a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por

turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias31. Su análisis requiere

��

29 Modificado mas tarde por el Decreto Legislativo nº 180/99 de 22 de mayo de 1999.�30 GUERREIRO, J.A.M.: “Directiva sobre la propiedad a tiempo parcial. Régimen en Portugal: <<El derecho real de habitación periódica>>”, El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, p. 146.�31 MUNAR BERNAT, Reflexiones sobre algunos aspectos del derecho real de aprovechamiento por turno. La nueva opción legislativa en materia de multipropiedad”, El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, Centro de Estudios Registrales, Madird, 1999, p. 65. CABELLO DE LOS COBOS Y MANCHA, “Protección inmobiliaria y Comunidad Europea”, RCDI nº621, 1994, p. 386.�

Introducción

28

una cuidada consideración del item parlamentario, atendiendo a las enmiendas

presentadas por los diferentes Grupos Parlamentarios.

Especial importancia merecerá también la Directiva Comunitaria 94/47/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de Octubre de 1994. Esta Directiva relativa a

la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos

de adquisición de un Derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo

repartido, fue publicada en el

DOCE. nº L 280/10/94, y tiene como objetivo la creación de una base mínima de

normas comunes de aproximación de las legislaciones, que permita garantizar el buen

funcionamiento del mercado interior, y sobre todo la protección de los adquirentes. Será

estudiada en el capítulo primero del trabajo así como será completada con el análisis de

otras Directivas relativas a la protección de consumidores.

Corresponden dichas normas, de la Directiva 94/47/CE, a las transacciones

contractuales en los aspectos relativos a la información sobre los elementos

constitutivos del contrato, a las modalidades de transmisión de dicha información y a

los procedimientos y modalidades de rescisión del compromiso.

En esta Directiva se exige que el contrato de adquisición de un Derecho de

utilización de tiempo compartido se redacte en la lengua oficial del Estado miembro en

que resida el adquirente, o en la lengua del Estado miembro del que éste sea nacional.

Además se incluyó la posibilidad por parte del adquirente de disponer de un

plazo de diez días para rescindir el contrato sin alegar motivo, prohibiéndose anticipos

de pagos antes de la expiración de dicho plazo.

Sin embargo esta Directiva no será obstáculo para que los Estados miembros

promulguen o mantengan vigentes disposiciones más favorables en materia de

protección del adquirente en el ámbito regulado por la misma, sin perjuicio de las

obligaciones resultantes del Tratado. En la Directiva se da un plazo de treinta meses a

partir de su publicación en el DOCE para que todos los Estados miembros de la Unión

Introducción

29

Europea introduzcan en su legislación interna estas normas, plazo que terminó el 26 de

abril de 1997.

Sigue el itinerario de este estudio con el análisis de la ley aplicable y de la

competencia judicial, las conclusiones y bibliografía.

Se pretende con este trabajo analizar esta figura del tráfico jurídico, estudiar su

contenido, sus elementos, los derechos y obligaciones de las partes, la constitución del

derecho, sus características, extinción, rescisión y regímenes fiscales. Se consideró

también útil, para mejor conocer este derecho, delimitar sus diferencias con figuras

afines.

Se analizan con especial atención los problemas que surgen en relación con el

tráfico privado internacional, tanto en cuanto a la competencia judicial internacional

como a la determinación del Derecho aplicable, prestando especial atención al

Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de decisiones

judiciales en materia civil y mercantil, al Convenio de Lugano sobre la misma materia y

al Convenio de Roma sobre obligaciones contractuales. Para terminar se hará referencia

a la Ley aplicable a los conflictos de leyes en España. Las conclusiones cierran el

apartado analítico del estudio. Se completa con la Bibliografía consultada.

Introducción

30

II. MÉTODO Y PLAN DE EXPOSICIÓN.

El trabajo se ha dividido en una introducción y cuatro capítulos. La introducción

está dedicada a la caracterización de los derechos reales y de los derechos de crédito, a

la cuestión del numerus clausus, a la delimitación y caracterización de la propiedad,

copropiedad y propiedad horizontal, concluyendo con conceptos como son los de la

propiedad a tiempo parcial, goce por turnos, propiedad periódica, propiedad horizontal

por periodos, multipropiedad, time-sharing, derecho real limitado y derecho de

sociedades. Sirve de introducción al tema y se considera necesario para mejor

comprender las distintas soluciones jurídicas existentes en los diferentes sistemas y

países que a continuación se estudian.

El primer capítulo analiza la Directiva comunitaria 94/47/CE de 26 de octubre

de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados

aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en

régimen de tiempo compartido. Presenta y estudia también otras tres Directivas

comunitarias que se consideran de especial importancia para la protección de los

consumidores, pues lo que esta fundamentalmente en causa es la preocupación

manifestada por la Unión Europea de protección al consumidor. Se da especial atención

al Informe elaborado por la Comisión de las Comunidades Europeas relativo a la

aplicación de la Directiva 94/47/CE, de 4 de noviembre de 199932. Se dedica parte de

este capítulo a la jurisprudencia comunitaria sobre la Directiva en análisis.

El segundo capítulo contiene el estudio comparado de varios Derechos y

modelos, francés, británico, griego, portugués, turco, italiano, belga, suizo, alemán y

argentino. Se considera fundamental el estudio comparado de todos estos sistemas pues

así podremos comprender mejor los problemas que se plantean para todas las partes que

intervienen en este tipo de relaciones, y también porque de este modo se podrán sacar

conclusiones más certeras.

��

32 Documento de trabajo de los servicios de la Comisión, SEC (1999) 1795, Bruselas, 04.11.1999.�

Introducción

31

El tercero capítulo está dedicado al Derecho español sobre esta materia, y en él

se da especial atención a la Ley 42/1998 de 15 de diciembre, así como también a la

abundante jurisprudencia sobre la incorrectamente denominada multipropiedad.

El cuarto y último capítulo se dedica, a analizar cuestiones de Derecho

Internacional privado especialmente en lo relativo al Convenio de Bruselas sobre

competencia judicial, de 27 de Septiembre de 1968, al Protocolo de 3 de Junio de 1971

y al Convenio de Lugano de 16 de Septiembre de 1988, bien como el Convenio de

Roma sobre obligaciones contractuales.

Se presentan para terminar las conclusiones y la bibliografía.

Introducción

32

III. IMPLICACIONES EN SEDE DE DERECHOS REALES Y DE

DERECHO DE OBLIGACIONES EN CUANTO AL GOCE A TIEMPO

REPARTIDO DE UNA UNIDAD DE HABITACIÓN.

La ordenación jurídica actual es fruto de una evolución a través de los siglos.

Merecen atención especial los sistemas del Derecho Romano y del Derecho Germánico.

El Derecho consiste fundamentalmente en un sistema de normas con una clara

finalidad: la resolución de los conflictos que se generan y surgen en cada momento y en

cada sociedad, teniendo estas normas como finalidad concreta la resolución de un

problema o de una situación social determinada, que constituye un prius respecto al

Derecho. No podemos dejar de recordar el brocado latino ubi societas ibi ius.

Frente a la simplicidad de los ordenamientos jurídicos primitivos tenemos hoy

un sistema muy complejo, que procura dar respuesta a las necesidades actuales. Una de

esas necesidades es la de regular la situación de hecho, con la cual se procura solucionar

el problema de alojamiento para vacaciones por cortos periodos de tiempo en cada año,

destinado a familias con capacidad económica media, que no tienen la posibilidad de

mantener una casa de vacaciones abierta todo el año, para sólo gozarla una o más

semanas, o teniendo esta capacidad no la consideran ajustada a la vida actual.

Hasta época relativamente reciente, el sistema económico ha sido un elemento

extraño a las diferentes Leyes Fundamentales de los países. Sin embargo encontramos

ya en las primeras Constituciones algunos elementos económicos en las referencias, por

ejemplo a la propiedad privada.

Este derecho asociado a la preocupación en casi todas las Constituciones

actuales por consagrar políticas sociales en las que se reconoce el derecho a vacaciones,

ha multiplicado la demanda de alojamientos de veraneo, por cortos periodos de tiempo,

los cuales necesitan ser accesibles, desde el punto de vista financiero, a las familias de

medianos recursos económicos.

Introducción

33

A su vez los empresarios se han empezado a dar cuenta de la necesidad de crear

esta nueva oferta de alojamiento, surgiendo pues, a partir de finales de los años sesenta,

una gran variedad de soluciones para el problema33.

Una de las primeras opciones que se plantearon fue la de adoptar un tipo de

solución inspirada o en un derecho real, o en uno de carácter personal o basado en el

derecho de obligaciones34. Diferentes soluciones fueron apareciendo, pero son todavía

pocos los países que poseen legislación específica sobre esta figura jurídica, pues

muchos de ellos están preocupados con la protección del adquirente que con la

configuración propiamente dicha del derecho como real o como personal o de

obligaciones. Prefieren establecer una cláusula abierta donde quepa cualquier estructura

jurídica. Señalaré como ejemplos las normas británica e irlandesa, la alemana, la

austríaca, la sueca y la holandesa35.

Será pues importante dedicar algún tiempo y espacio a analizar la evolución de

los derechos reales y la de los de crédito, caracterizar unos y otros, y enumerar ventajas

e inconvenientes en cuanto a la posibilidad de optar por alguna solución de uno o de

otro tipo a los fines de regulación especial de esta nueva figura del tráfico jurídico.

��

��33 CASELLI, Giovanni, La Multiproprietà. La direttiva comunitaria 94/47 del 26 ottobre 1994. Dottrina Giurisprudenza. Proposte di legge in Italia. Giueffre Editore,1995, p. 1.

LETE ACHIRICA, “La configuración de la multipropiedad en España: la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias”, Actualidad Civil, nº5, feb. 1999, p. 125.�

34 En Portugal, Francia y Grecia, se congigura la institución con perfiles completamente divergentes: desde la constitución de un nuevo derecho real limitado en Portugal, pasando por la configuración societaria en Francia, siguiendo por la caracterización como contrato de arrendamiento especial por su duración y contenido en Grecia [...] Así, tanto las normas británica e irlandesa como la alemana, la austríaca, la sueca y la holandesa, más preocupadas con la protección al adquirente, establecen una cláusula abierta donde cabe cualquier estrutura jurídica, autorizando su configuración como derecho real o como condición de miembro de una asociación o como participación en una sociedad, in MUNAR BERNAT, “El derecho real de aprovechamiento por turno, la nueva opción legislativa en materia de multipropiedad”, RCDI nº647 (1998), p. 1213.�

35 MUNAR BERNAT, ” El derecho real de aprovechamiento por turno, la nueva opción legislativa en materia de multipropiedad”, RCDI nº647 (1998), p. 1213.�

Introducción

34

Empezando por el sistema jurídico romano de la época clásica, éste se basaba en

un sistema de acciones. El derecho subjetivo no era conocido como tal36, existiendo

apenas el reconocimiento al sujeto jurídico de la facultad de intentar acciones de varios

tipos. Estas acciones se le concedían no por preexistir una norma jurídica que le

reconociera determinados derechos, sino porque en concreto, el titular de un derecho

podía dirigirse al magistrado con determinadas peticiones o solicitudes.

A través de este sistema de acciones se perfila la primera distinción entre

derechos reales y derechos de obligaciones. La distinción entre actio in rem y actio in

personam es fundamental para comprender esta distinción y es tan importante en

Derecho Romano que continúa sirviendo de base en nuestro Derecho actual.37

De este modo, cuando la pretensión del autor o demandante tenía como

fundamento una obligación por parte del demandado, la acción se ejercía contra esa

persona -actio in personam -. Cuando tenía como fundamento el derecho sobre una cosa

o era de derecho sobre cosa, la acción iba contra la cosa -actio in rem -38.

Sin embargo existían también situaciones de acciones mixtas con los dos tipos

de pretensiones al mismo tiempo. La fórmula de la actio in rem se funda sobre un

derecho - res mea est, ius est mihi, en tanto que la de la actio in personam se concreta

en los deberes jurídicos de dare, facere et praestare impuestos por el ius civile.

Con base en esta caracterización de la actio in rem y actio in personam se puede

presentar la distinción entre derechos reales y derechos de obligaciones del siguiente

modo. El derecho real incide sobre una cosa material y tangible o sobre derechos. El

derecho de obligaciones sobre actos ajenos de interés patrimonial. El derecho real es

��

36 MENESES CORDEIRO, Direitos Reais, reimp. 1979, Lex, Lisboa, 1993, p. 18.�

37 IGLESIAS, J., Derecho Romano. Instituciones de Derecho Privado, Ariel, 1979, p. 240.�

38 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil , Reais , 4ª.ed., cap.IX, Coimbra, 1987, p. 15.�

Introducción

35

oponible erga omnes es un derecho absoluto. El derecho de obligaciones sólo es

oponible contra persona determinada o deudor, o contra su sucesor mortis causa en su

sustitución, es un derecho relativo. Al derecho real le corresponde un deber negativo, es

decir, una abstención por parte de todas las demás personas de actuar sobre ese derecho,

dejando plena libertad a su titular de ejercer su derecho sin ser molestado, servitus in

faciendo consistere nequit . El Derecho personal tiene por reverso un deber concreto,

normalmente un acto positivo, facere . El derecho real otorga un disfrute permanente a

su titular; el derecho de obligaciones se extingue con su cumplimiento39.

En lo que se refiere a sus especies, el Derecho Romano reconoce las siguientes.

En primer lugar, la propiedad, después los iura in re aliena que pueden ser

servidumbres prediales, y servidumbres personales,usufructo, uso, habitatio, operae

servorum, bien como el derecho de superficie y la enfiteusis, la prenda y la hipoteca.40

En lo que concierne al derecho de obligaciones, en la primera fase del Derecho

Romano el grupo familiar es la base de toda la vida social, existiendo una relación muy

estrecha entre este grupo y los derechos de familia, de propiedad y de sucesiones mortis

causa . Todo gira en torno de la figura del pater familias que tiene un gran poder sobre

personas y cosas. Los derechos de obligaciones quedan fuera de esto, perteneciendo al

mundo exterior, es decir, a las relaciones entre los patres41 .

La obligación está constituida por dos elementos: Un deber de prestar o cumplir

con la prestación, y la responsabilidad en caso de incumplimiento. El obligatus no es un

deudor en el sentido que hoy tiene la palabra, sino que es una persona sometida al

acreedor. La obligatio es una atadura de la propia persona, un sometimiento personal al

poder, manus , del acreedor.

��

39 VARELA, João de Matos Antunes,: Das Obrigações em Geral, 2 vols., 5ª ed., Livraria Almedina, Coimbra, 1992., vol. I, pp. 148 ss.�

40 IGLESIAS, J., Derecho Romano, p. 244.�

41 IGLESIAS, J., Derecho Romano, p. 369.�

Introducción

36

La más antigua relación de crédito nace del mutuo o préstamo de consumo. Esta

relación no se considera como obligatio; la obligatio es el nexum, es decir, la

mancipatio que hace el deudor de su propia persona en garantía del crédito, es una auto-

mancipación pudiendo derivar de ella la prisión hasta que se cumpla con la prestación.42

La noción de obligatio permanece, durante mucho tiempo, circunscrita a las

figuras de las obligaciones típicas reconocidas por el antiguo ius civile . Sin embargo,

así como junto a la propiedad quiritaria el praetor dio vida a algún nuevo tipo de

propiedad, como fue el caso de la propiedad in bonis habere o propiedad pretoria,

también junto a las obligaciones d e ius civile el pretor va poco a poco reconociendo y

protegiendo una serie de obligaciones en las cuales, aún no existiendo una verdadera y

propia obligación, concedía igualmente una actio no ya civil sino honoraria.43

Las Institutiones de Justiniano estaban divididas en cuatro libros: El primero que

trataba de las personas; un segundo que dedicado a las cosas, a la propiedad y a los

testamentos; un tercero para la sucesión intestata, las obligaciones en general y las

obligaciones ex contractu; y un cuarto para las obligaciones ex delicto y actiones .44

Más tarde los Glosadores crearon, con base en el Derecho Romano, el concepto

de derecho subjetivo45, introduciendo también los conceptos de iura in re y iura in

personam desde el punto de vista de derecho subjetivo. Serán pues los Glosadores

quienes, tomando como base el Derecho Romano, crean la categoría de los derechos

subjetivos introduciendo estos nuevos conceptos46. Esta expresión de iura in re no se

deberán confundir con expresiones idénticas existentes en textos romanos clásicos

��

42 IGLESIAS, J., idem ibidem, pp. 369 ss.�

43 ARU, L. / ORESTANO, R., Derecho Romano, E.P.E.S.A., 1964, pp. 146 ss.�

44 CRUZ, S., Direito Romano, Coimbra, 1994, p. 481.�

45 PUGLIESE, “Diritti Reali”, Enciclopedia del Diritto, vol. XII, pp. 759 ss.�

Introducción

37

utilizadas para indicar los derechos reales menores, reservando la denominación res

para el derecho real máximo o derecho de propiedad.47

Mucho más tarde, con la Revolución francesa, estos conceptos se aproximan

más a la situación actual, siendo considerado el derecho de propiedad privada como una

prolongación natural del individuo, como un derecho real máximo, como un derecho

absoluto, surgiendo desde entonces una elaborada doctrina sobre los derechos reales

basada en conceptos filosóficos.48

Es importante hacer mención a un Código fundamental y que sirvió de base a

muchos códigos civiles en el mundo. Me refiero al Código Civil de Napoleón49. Estaba

dividido en tres libros: un primer libro dedicado a las personas -situación jurídica del

individuo y familia-. El segundo libro dedicado a los bienes y a las diversas

modificaciones de la propiedad -cosas, propiedad y otros derechos reales-. Y el tercer

libro dedicado a las diferentes formas de adquirir la propiedad - como es el caso de las

sucesiones, las donaciones, los contratos en general, el matrimonio y los regímenes

matrimoniales, los contratos en especial, las hipotecas y la prescripción.50

A su vez la Pandectística alemana se basa, al contrario de lo que ocurre con la

civilística francesa, en fundamentos científicos, con fuerte influencia kantiana,

utilizando como base de trabajo el Corpus Iuris Civilis -Digesto, Codex y Novellae-51 .

��

46 ARANGIO RUIZ, Instituzioni di diritto romano, p.12. ANTUNES VAREL J: DE MATOS, Das Obrigações em Geral, p. 26.�

47 BONAFANTE, Cors o di Diritto Romano, vol. III, Diritti Reali, Milan, p. 5.�

48 MENESES CORDEIRO, A., Direitos Reais, p. 19�

49 Los 36 títulos del Código Civil , o Código de Napoleón, fueron promulgados entre marzo de 1803 y marzo de 1804, y copilados en el llamado Código Civil francés a través de la Ley du 30 ventôse, Año XII (21 de marzo de 1804).�

50 MENESES CORDEIRO, A., Direitos Reais, p. 19.�

51 ARIAS RAMOS, Derecho Romano, vol. I, 9ª ed., Editorial Revista de Derecho Romano, Madrid, 1963,p. 4.�

Introducción

38

El Derecho Civil ya no tiene como centro a la persona humana, pasando ésta a ser

apenas uno de los elementos de la “relación jurídica”. Las relaciones jurídicas están

clasificadas, y con base en esta clasificación se organizan las diferentes ramas del

Derecho Civil. Savigny sistematiza el Código Civil en cuatro partes principales:

Derecho de Obligaciones, Derecho de las Cosas, Derecho de Familia y Derecho de

Sucesiones. Esto servirá de base para la elaboración del Código Civil alemán

(Bürgerliches Gesetzbuch, B.G.B.), que entró en vigor en 1900.52

Se suele definir el derecho real como poder directo e inmediato sobre una cosa,

que concede a su titular un señorío, bien pleno o bien parcial sobre aquella, de forma

que en el ámbito de poder concedido, tiene la cosa sometida a su dominación .53

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1929 dijo que a los

derechos reales se les da la denominación de reales por llevar el carácter esencial que

los distingue, de recaer directamente sobre la cosa, sin sujeto pasivo individualmente

determinado, dando lugar a una acción eficaz contra cualquier poseedor de la misma.54

Se entiende por poder directo aquel señorío jurídico que atribuye la facultad de

operar inmediatamente sobre ésta de alguna forma; aunque falte la facultad de goce, de

disfrute y de tenencia material de la cosa. Por eso, poder directo no quiere decir

tenencia material y tangible. Puede ser considerado como poder directo aquél que lo es

apenas desde el punto de vista formal, que sin contacto del titular con ella, recae sobre

la cosa sometiéndola a un señorío inmediato. Por ejemplo, el poder del titular de una

��

52 El Código Civil alemán está dividido en cinco libros: El primero con una Parte General - Allgemeiner Teil . El segundo dedicado al Derecho de Obligaciones - Recht der Schuldverhältnisse ; Un tercer libro dedicado a los Derechos Reales - Sachenrecht- ; Un cuarto libro que contiene el Derecho de Familia - Familienrecht-; Y un quinto y último libro dedicado al Derecho de Sucesiones - Erbrecht..�

53 ALBALADEJO, M., Derecho Civil III, Derecho de bienes, 1º vol. , p. 11�

54 In ARANZADI, STJ de 21/11/29.�

Introducción

39

hipoteca sobre la cosa, puede hacer que se venda para con su precio cobrarse lo que se

le debe.55

En cuanto a la cuestión de saber si el principio de la tipicidad es característico de

los derechos reales, encontramos diferentes sistemas. En el sistema jurídico portugués

rige el principio de la tipicidad o del numerus clausus, consagrado en el artículo 1306

del Código Civil, que dice lo siguiente:

1. Não é permitida a constituição, com caracter real, de restrições ao direito de

propriedade ou de figuras parcelares deste direito senão nos casos previstos na lei;

toda a restrição resultante de negócio jurídico, que não esteja nestas condições tem

natureza obrigacional.

En el sistema jurídico español la situación no es tan clara, pues no existiendo

una norma similar a la del artículo 1306º del Código Civil portugués, que consagre

expresamente este principio, la mayoría de los autores defienden la teoría del numerus

apertus.56

Los derechos reales existentes en el Código Civil español pueden ser

considerados típicos si están regulados específicamente; lo mismo ocurre con algunos

contratos, pero no son los únicos posibles. Junto a ellos caben en principio, cualesquiera

otros derechos reales concretos que los sujetos quieran establecer, siempre que se

��

55 ALBALADEJO, M., Derecho Civil III, Derecho de bienes, 1º vol. 3ª ed., Libreria Bosch, Barcelona, 1977,

pp. 18-19.�

56 vid. infra Cap. 3º.�

Introducción

40

cumplan los requisitos legales adecuados al derecho real en general y se establezca un

poder directo e inmediato sobre una cosa.57

Será pues conveniente analizar la Ley Hipotecaria española, más concretamente

su artículo 2º nº2, que dice lo siguiente:

En el Registro de la Propiedad se inscribirán los títulos en que se constituyan,

reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitación,

enfiteusis, hipoteca, censos y otros cualesquiera reales.

A su vez, el artículo 7º del Reglamento Hipotecario español preceptúa lo

siguiente:

Conforme a lo dispuesto en el articulo 2 de la Ley, no sólo deberán inscribirse

los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o extinga el

dominio de los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera

otros relativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier pacto o

contrato de transcendencia real que, sin tener nombre propio en derecho modifique

desde luego, o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes

inmuebles o derechos reales.

Hay que recordar que el derecho de crédito tiene por objeto la conducta de otra

persona, mientras que el real tiene por objeto una cosa. Si arrebatan la cosa al titular de

un derecho real sobre ella, éste puede exigir a cualquiera que la tenga que se la

entregue.

��

57 ALBALADEJO, M., Derecho Civil III, Derecho de bienes, 1º vol. p. 28.�

Introducción

41

En el Derecho alemán rige el principio de la tipicidad. Basado este sistema en la

tradición jurídica germánica, tiene como fundamento la fórmula jurídica de la Gewere ,

que significa custodia, guarda, posesión.58

No se conoció entre los primitivos pueblos germánicos un concepto abstracto y

unívoco de derecho real. Tienen especial importancia los actos solemnes constitutivos,

modificativos y de transmisión de Derechos Reales. Son pues solemnidades

constitutivas.

Se da también mucha importancia a la publicidad, de modo que estos derechos

ostenten una apariencia jurídica externa. La Gewere representa la forma en sentido

jurídico del Derecho Real. Tendrá Gewere aquél sujeto que ostente el dominio efectivo

de la cosa objeto del derecho, comportándose aparente y públicamente como el titular

real, pudiendo hacerse la distinción entre Gewere propia y Gewere de quien posee la

cosa en virtud de una titularidad limitada.59

La propiedad es el derecho real más importante y con contenido más completo

de todos pues reúne las facultades de usar, disfrutar y disponer de la cosa, utendi,

fruendi et abutendi. El Código de Napoleón ya consagraba la propiedad como el

derecho de gozar y disponer de una cosa del modo más absoluto sin otras limitaciones

que las legales, siendo esto el resultado de las modificaciones operadas por la

Revolución francesa gracias a la cual la propiedad quedó libre de las cargas feudales del

Ancien Régime Se trata de un derecho subjetivo privado, otorgado a su titular para

satisfacción de intereses suyos dignos de protección jurídica.

��

58 ROMAN GARCIA, A., La tipicidad en los Derechos Reales, Editorial Montecorvo S.A., Madrid 1994,

p. 3 7.�

59 ROMAN GARCIA, A., La tipicidad en los Derechos Reales, p. 37.�

Introducción

42

El artículo 348 del Código Civil español reconoce al propietario el derecho de

disponer y gozar de su bien apenas dentro de los límites de la ley60. El Código Civil

portugués reconoce situación idéntica en su articulo 130561.

A su vez la copropiedad es la co-titularidad de un derecho de propiedad por

varios titulares simultáneamente. Se caracteriza porque cada uno no es titular de una

parte concreta sino de una cuota ideal; es decir, de una parte proporcional del todo. Se

encuentra regulada en el artículo 392 del Código Civil español:

Hay comunidad de bienes cuando la propiedad de una cosa o de un derecho

pertenece pro indiviso a varias personas.

El Código Civil portugués dispone, en cuanto a la copropiedad, lo siguiente, en

su articulo 1403, por lo que se deduce que son normas similares:

Existe propriedade em comum, ou compropriedade, quando duas ou mais

pessoas são simultaneamente titulares do direito de propriedade sobre a mesma coisa.

En lo que se refiere a la propiedad horizontal, está regulada en España por la

llamada Ley 8/1999 de propiedad horizontal de 6 de abril de 199962, que fue introducida

en el Código Civil, en especial en su artículo

��

60 Art. 348 C. Cv. español: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla.�

61 Art. 1305º C. Cv. portugués: O propietario goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas.�

62 Ley 8/1999 de 6 de abril de reforma de la Ley 49/1960 de 21 de julio, sobre propiedad horizontal, in BOE

8/4/1999, pp. 13104-13112.�

Introducción

43

39663 . La propiedad horizontal se encuentra, en el derecho portugués en los

artículos 1414 y siguientes del Código Civil64 .

Existen diferentes formas de ejercer el derecho de propiedad, y por ello se

concibe organizar una co-titularidad a través de la constitución de la copropiedad,

estipulando documentalmente que a cada titular le corresponde el goce y disfrute del

bien por un determinado tiempo concreto tal como una semana al año, concretando

incluso esa semana. Por ejemplo, al copropietario A le corresponde la primera semana

de agosto de cada año, al B la segunda etc. .Se trataría pues de una copropiedad o

comunidad en la cual el goce o disfrute queda distribuido de acuerdo con un documento

contractual.

En los países en que este documento se pueda inscribir en el Registro quedará

protegida esta distribución concreta del disfrute. En caso contrario, no gozará de la

garantía suficiente, característica de los derechos reales; e incluso si los otros

��

63 Art. 396 C.Cv. epañol: «Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elemento de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles.

Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable.

En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto.�

64 Art. 1414º C.Cv. portugués: As fracções de que un edificio se compõe, em condições de constituirem unidades independentes, podem pertencer a proprietários diversos em regime de propriedade horizontal.�

Introducción

44

copropietarios transmitieran su parte a terceros, éstos no quedarían obligados

automáticamente por la obligación a respetar esta distribución por semanas concretas, a

no ser que este acuerdo, como se ha dicho ya, pueda ser registrado.

Otro problema que se presenta es el de la posibilidad de exigir la división de la

cosa común, característica de la comunidad de bienes o copropiedad65

El sistema de utilización temporal de un alojamiento de vacaciones varía con el

país y con el sistema jurídico de acuerdo con el tipo de derecho aplicado y sus

características. Hasta hoy los únicos que lo consagraron como derecho real son

Portugal, Turquía y España. En otros se adoptaron derechos, con características de

derecho real -copropiedad- y simultáneamente con pactos de obligación, multialquiler, o

derecho de sociedades,time-sharing y derecho de sociedades-.

El time-sharing no es un derecho de propiedad, sino un derecho personal, que

puede ser tanto una acción o participación social, un vínculo contractual con la sociedad

o el club que es propietario del inmueble como un contrato de alquiler temporal, etc.

Como derecho real menor, que podrá concretarse en varias figuras, unas creadas

ex profeso como es el caso del derecho real de habitación periódica -Portugal-, otras

��

65 Así, el articulo 400º del Código Civil español establece que: Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común. Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención.

En el Código Civil portugués este principio está expresado en el articulo 1412:

1. Nenhum dos comproprietários é obrigado a permanecer na indivisão, salvo quando houver convencionado que a coisa se conserve indivisa.

2. O prazo fixado para a indivisão da coisa não excederá cinco anos; mas é lícito renovar este prazo, uma ou mais vezes, por nova convenção.

3. A cláusula de indivisão vale em relação a terceiros , mas deve ser registada para tal efeito, se a compropiedade respeitar a coisas imóveis ou a coisas móveis sujeitas a registo.�

Introducción

45

veces adaptando derechos reales típicos ya existentes, como es el caso de la

servidumbre personal sobre un derecho de copropiedad -Turquía-.

La denominación multipropiedad lato sensu puede ser utilizada como

multipropiedad inmobiliaria, o como multipropiedad accionaria o de una sociedad. En

cuanto a su configuración podremos hablar de multipropiedad como derecho real y de

multipropiedad como derecho personal.

Stricto sensu la denominación multipropiedad solo se debe emplear cuando se

trate de una propiedad múltiple, es decir, cuando tenga por base un verdadero derecho

de propiedad, que es lo que ocurre en la copropiedad.

Analizamos sus características como derecho real y como derecho de

obligaciones. Como derecho real se podrá dividir a su vez en varias modalidades según

el inmueble se halle en régimen de copropiedad, se trate de un derecho real menor -

como el caso portugués-, o se aproveche la existencia de un derecho real como es el de

servidumbre personal y se organicen tantas servidumbres como titulares de la

multipropiedad sobre un derecho de copropiedad -sistema turco-. En estos tres casos

podemos decir que el titular del derecho es titular de un derecho real.

La copropiedad temporal se caracteriza por un reparto en el tiempo, del goce de

un derecho sobre un alojamiento, a favor de varias personas sucesivamente. Se traduce

en la adquisición de la copropiedad de un inmueble, y en la distribución entre todos los

copropietarios de ese alojamiento por semanas, quincenas, etc.. Es la propiedad de un

inmueble, adquirida por varias personas -de ahí el nombre de multipropiedad-. En el

primer caso los titulares de las cuotas indivisas de un inmueble, o de un apartamento en

régimen de propiedad horizontal, organizan convencionalmente los turnos de goce de la

finca común.

Introducción

46

Presenta importantes inconvenientes que intentaremos resumir. En primer lugar,

los pactos entre los copropietarios carecen de eficacia real, y por consiguiente de

posible inscripción en el Registro, pudiendo constantemente sufrir alteraciones la

distribución del goce por turnos. Por otra parte, en lo que se refiere a mantener la cosa

indivisa, una vez finalizado el plazo máximo de diez años por el que es posible pactar la

conservación de la cosa indivisa, cualquiera de los copropietarios puede pedir su

división lo que podrá dar lugar a la venta de la cosa común y reparto del precio -

arts.400 y 404 C.Cv. español.

No olvidemos que la transmisión de la cuota por parte de cualquiera de los

comuneros permitiría a los demás acudir al retracto, en aplicación del articulo 1522 del

Código Civil español.66

El condominio no sólo permite el acceso al Registro de la propiedad, sino

también a derechos reales atípicos, por ser una situación de numerus apertus e incluso

de propiedad temporal.67 Como inconveniente principal figura la actio communi

dividundo que es un derecho de los copropietarios - art.400 C. Cv.-.

La propiedad en tiempo repartido está configurada como concurso de derechos

de propiedad plenos y absolutos sobre una misma cosa, con limitación temporal del uso,

sucesión temporal de los titulares. Ocasiona grandes dificultades pues el sujeto que es

“propietario” en un momento dado, tiene una posición privilegiada respecto a los

demás; e incluso esto le da la posibilidad de enajenar o gravar el derecho sin que los

demás se puedan oponer, pues la titularidad de los demás sujetos durará solamente

durante otros plazos pre estipulados. El termino multipropiedad era la forma habitual de

��

66 CALO y CORDA, La multipropiedad, (trad. Prof. José Maria de la Cuesta Saenz). Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado (EDERSA),1985, p. XV.�

67 ROCA GUILLAMÓN, Consideraciones sobre la llamada “multipropiedad”, RDN, julio-diciembre, 1982,

p. 341.�

Introducción

47

denominar esta institución entre nosotros, pero como ya vimos, no es correcta. La

expresión “tiempo compartido” tampoco es satisfactoria, pues no es mas que la

traducción inglesa del time-sharing. Además, tiene el inconveniente de que parece dar a

entender que, entre los titulares de estos Derechos, lo que se comparte es el tiempo,

cuando es precisamente lo contrario, puesto que los titulares lo son respecto de periodos

de tiempo diferentes y excluyentes. Por ello es preferible la expresión de “tiempo

repartido” y de “derecho de aprovechamiento por turno”.

El diseño de esta figura, novedosa y problemática, como derecho real limitado

está regulado en el sistema jurídico portugués, en el de los EE.UU., en el turco y en el

español.

La primera dificultad que halló la Comisión de la Unión Europea al tratar de este

asunto fue la de no encontrar una calificación exacta y ajustada a la realidad. De este

modo la Comisión designa el time-sharing del siguiente modo: Manifestación

particulière frappante de quelque chose dont il n’est pas facile de donner une notion

absolument claire.68

No se trata siempre de un derecho de propiedad, pues sólo algunos Estados así

lo reconocen. Por eso la Comisión prefirió designar este derecho como droit de

jouissance à temps partagé.

Después de analizadas cada una de las formas jurídicas nacionales, podemos

distinguir dos variantes. Como derecho de obligaciones y como derecho real. Como

Derecho de obligaciones a su vez permite distinguir dos posibilidades: como derecho de

sociedades y como multialquiler.

��

68 ROCA GUILLAMÓN, Consideraciones sobre la llamada “multipropiedad”, p. 195.�

Introducción

48

El primero se ejerce a través de la suscripción de valores mobiliarios en una

sociedad civil o comercial. Importa recordar dos características: La sociedad no tiene

como finalidad la realización de beneficios a posteriori . Después de la venta de las

acciones, sólo obtendrá beneficios con la explotación del bien administrado en

multipropiedad, pero se trata apenas del producto del consumo turístico.69 El activo

patrimonial de los asociados está garantizado a través de derechos representados por

títulos. Se trata en Suiza y Alemania del sistema Hapimag S.A.,70 o del sistema Holiday

Property Bond en Gran-Bretaña. En Francia fue instituida una sociedad sui generis

basada en la Ley de 6 de enero de 1986. Este tipo de sociedad de atribución se

encuentra de hecho también en Italia.

En la constitución de la multipropiedad a través del modelo societario, en el que

la propiedad del inmueble, del complejo inmobiliario o de las unidades que lo

componen pertenece a una sociedad,71 subsiste el problema del carácter meramente de

obligación en la relación entre los socios y la sociedad propietaria, pudiendo incluso ser

modificado el objeto social. Además para que exista una sociedad mercantil es

necesario el “ánimo de repartir entre sí las ganancias”.

Para el Derecho español sería factible la multipropiedad societaria con base en

la sociedad civil particular prevista en el articulo 1.678º del C.Cv., ya que el artículo

1.678º nº2 del mismo Código autoriza a los socios a utilizar los bienes de la sociedad

con las limitaciones que se deriven del interés social y del uso a que tengan derecho los

demás socios.72

��

69 DESURVIRE, D., Le Time Share ou la multipropriété échangeé. Les nouveaux droits des acquéreurs, directive C.E. du 26 Octobre 1994 . Editions l’Harmattan, Paris, 1995, p. 198.�

70 Este sistema tiene por base la compra , gestión y explotación de viviendas de vacaciones y de habitaciones de hotel, con el fin de colocarlas a la disposición de sus miembros ( partenaires), dentro de la idea de Vacaciones Hapimag. DESURVIRE, Le Time Share ou la multipropriété échangée. Les nouveaux droits des acquéreurs, directive C.E. du 26 Octobre 1994, p. 198.�

71 DESURVIRE, op. ult. cit., p. XVI.�

72 DESURVIRE, op. ult. cit., p. XVI.�

Introducción

49

En lo que se refiere a las sociedades mercantiles, era aconsejable la sociedad

anónima, pues es posible crear acciones privilegiadas al amparo del articulo 38º de la L.

S. A., o de bonos de disfrute previstos en el articulo 39º de la misma ley -que son las

mismas soluciones adoptadas en el Derecho italiano para la constitución de la sociedad

de multipropiedad -.73 Sin embargo este es un asunto que ya se encuentra regulado a

través de la Ley 42/1998 de 15 de Diciembre, excluyéndose la vía societaria.

En cuanto al Conmmon Law , este derecho se encuentra inserto en un sistema

conocido por club trustee , propio de estos países. Forma contractual que consiste en

atribuir la propiedad de un proyecto a una sociedad independiente conocida por trustee,

que ostenta la posesión en nombre del club. Los adquirentes individuales se transforman

automáticamente en miembros del club a partir del momento de la compra de su

timeshare. El derecho de membership no le atribuye un derecho de propiedad, sino

apenas un derecho de goce a favor del comprador del timeshare. El uso espacio-

temporal también incluye las partes comunes e infraestructuras. Este derecho se

representa en un certificado extendido a cada uno de los miembros del trust.74

También será importante analizar la situación como multialquiler: El derecho de

uso cíclico e individual podrá incluirse en el ámbito de un contrato de multialquiler. No

se trata de un alquiler continuado. Apenas se refiere a un número de días determinado

en cada año durante la duración del contrato. El “inquilino” deberá pagar con la firma

del contrato un dinero que le dará derecho a utilizar el alojamiento turístico, así como

los servicios durante los años que dure el contrato y concretamente durante los días

preestablecidos. Este es el sistema practicado en Grecia y establecido en la Ley griega

de 1986.

La solución obtenida a través de un derecho real presenta tres posibilidades. La

primera como derecho real de habitación periódica. Fue creado en Portugal por una Ley

��

73 CALO Y CORDA, La multipropiedad, p. XVI.�

Introducción

50

de 1989. En este derecho cada titular recibe un documento, que es transmisible inter

vivos y mortis causa, registrado y por consiguiente oponible contra terceros. Se trata de

un derecho real menor, es decir, de un iura in re aliena.75

Una segunda, aprovechando la existencia de un derecho real, como es el de

servidumbre personal, constituyéndose tantas servidumbres como titulares de la

multipropiedad sobre un derecho de copropiedad, que es el caso del derecho turco.

Una tercera, como derecho real de copropiedad inmobiliaria. Tiene por base un

derecho de copropiedad que se distribuye entre sus copropietarios por un documento

particular. Necesita al mismo tiempo un proindiviso legal o convencional, que no

siempre permanece en el tiempo debido a la actio comuni dividendo. Se utiliza en

Bélgica, Alemania, Dinamarca e Italia.76

��

74 CALO Y CORDA, La multipropiedad, p. 197.�

75 DESURVIRE, ob. cit., p. 197.�


CAPITULO I

LA DIRECTIVA 94/47/CE Y OTRAS DIRECTIVAS

COMUNITARIAS DE ESPECIAL IMPORTANCIA PARA LA

PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES

Empezando por el estudio de la Directiva 94/47/CE, se hará tanto una mención

rápida a la Directiva 93/13/CEE relativa a las cláusulas contractuales abusivas, como a

otras Directivas destinadas a la protección de los consumidores77.

Considerando que en los contratos relativos a la transmisión de la llamada

multipropiedad, el adquirente es la parte mas débil del contrato, fue elaborada numerosa

legislación para su protección, desde la Directiva 94/47/CEE, las Directivas

85/577/CEE, la 93/13/CEE y la 98/27/CEE, así como aplicables los propios Convenio

77 DOWNES PEIRÚ, Noemí.: “Una nueva vía para la protección de los consumidores de multipropiedad. A propósito de la STJCE (Sala 3ª) de 22 de abril de 1999”, La Ley, 30 de julio de 1999, pp. 9-11. BOTANA GARCÍA, G / RUIZ MUÑOZ, M. (coordinadores): Curso sobre protección jurídica de los consumidores, Editorial McGraw Hill, Madrid, 1999. CABELLO DE LOS COBOS Y MANCHA, L. Mª:” La Seguridad del Consumidor en la adquisicion de inmuebles, Civitas, Madrid, 1990. FALLON, M.: “Le droit des rapports internationaux de consommation”, Jounal du droit international, 1984, 4, pp. 765-847. HARTLEY: “Consumer Protection Provisions in the E.E.C. Convention”, North ed. , Contract Conflicts (Amsterdam, New York, Oxford 1982), pp. 111 ss. JIMENO BLUNES, Mª M.:, “La protección judicial de los consumidores en el ámbito comunitario: el libro verde de acceso a la justicia”, Revista de Estudios Europeos, 1995, pp. 13-38. LETE ACHIRICA, J.: El contrato de multipropiedad y la protección de los consumidores, Edición Barcelona, CEDECS, 1997. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, C.: Derecho Comunitario y Protección de los Consumidores. Madrid, 1990. BLANCO-MORALES, Pilar: " La cooperación transfronteriza en materia de consumo", in Marco jurídico comunitario de cooperación transfronteriza hispano-lusa" (Coord. P. Blanco Morales), pp. 189-210. Editora Regional de Extremadura, Mérida, 1996. TEIXEIRA, Pedro Gustavo Magalhães do Nascimento,: “A Questão da protecção dos consumidores nos contratos plurilocalizados”, Revista da Ordem dos Advogados, ano 54, Abril 1994, pp. 181-307. RAMOS, R.G. MOURA, ”La protection de la Partie Contractuelle la plus faible en droit international privé portugais”, Droit International et Droit Communautaire, Actes du Colloque, Paris, 5 et 6 Avril 1990, Fondation Calouste Gulbenkian. POCAR, F.: “La protection de la partie faible en Droit international privé”, Recueil des Cours, vol. 188, 1984, V.

La Directiva 94/47/CE y otras Directivas comunitarias de especial importancia para la protección de los consumidores

52

de Bruselas de 1968 y el de Lugano de 1988, así como el de Roma de 1980.78

Con la transposición en los diversos ordenamientos jurídicos de los Estados

miembros de la UE de Directivas Comunitarias en esta materia, se pretende obtener

protección, que se pretende adecuada, al consumidor, no pudiendo olvidar que el valor

de dichos textos se encuentra limitado hasta su transposición79. Sin embargo a partir del

29 de abril de 1997, habida cuenta que España sólo incorporaría la Directiva 94/47/CE a

su legislación interna en diciembre de 1998, pasó a ser directamente aplicable, dado su

carácter concreto.80 El TJCE en su sentencia de 4 de septiembre de 1974, Asunto Van

Duyn, reconoció el efecto vertical de una directiva una vez transcurrido el período

fijado, si no se ha incorporado a la legislación interna. Este efecto vertical ha sido

reconocido por el mismo Tribunal en muchas otras sentencias81 cuando una directiva es

clara, concreta y no exige para su aplicación ulterior desarrollo normativo. En Derecho

interno español este efecto directo también ha sido reconocido por la jurisprudencia.82

��

78 Además a la multipropiedad le son aplicables las Directivas 84/450/CEE de 10/9/1984 sobre publicidad engañosa, la Directiva 85/374/CEE de 25/6/1985 sobre la responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, la Directiva 85/577/CEE de 20/12/1985 sobre protección a los consumidores en caso de contratos negociados fuera de los establecimientos mercantiles, la Directiva 87/102/CEE de 22/12/1986 sobre el crédito al consumo, la Directiva 90/314/CEE de 13/6/1990 sobre viajes combinados o viajes, vacaciones y circuitos combinados, la Directiva 93/13/CEE de 5/4/1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos concluídos con los consumidores, y la Directiva 94/47/CEE sobre la protección de los adquirentes de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido.

79 Ejemplo tenemos en la resolución de una cuestión prejudicial pedida por el Juzgado 10º de Sevilla, de

El Corte inglés contra Cristina Blázquez Rivero, de Febrero de 1996, Assunto 192/94 .

80 HERNÁNDEZ ANTOLÍN, J.M., “El denominado derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles: su peculiar problemática en el marco del actual mercado mundial de timesharing”, Actualidad Civil, nº33, 1998, p. 809. BLANCO-MORALES, Pilar: Las relaciones entre el Derecho internacional privado y el Derecho comunitario. Jornadas sobre la Unión Europea. CESST "Ramón Carande", Madrid. Julio, 1996. Ponencia.

81 Asunto Delkvist (sentencia de 28/11/1978), asunto Ratti (sentencia de 5/4/1979, asunto Moorman (sentencia de 20/9/1988).

82 La STS de 20-07-1994 utiliza una norma comunitaria aprobada (Directiva de cláusulas abusivas) por la vía de los principios generales del derecho, como elemento informador del ordenamiento jurídico, aunque no se había incorporado al derecho interno, ni había transcurrido aún el período de incorporación.


53

En cuanto a la definición de contratos celebrados con consumidores, la

encontramos en varios textos jurídicos. Así en el Convenio de Roma de 1980 sobre la

ley aplicable a las obligaciones contractuales, se nos presenta esta definición en el

artículo 5º:

Contratos con consumidores como aquellos que tienen por objeto el suministro

de objetos muebles corporales o de servicios a una persona, el consumidor, para un uso

que pueda ser considerado ajeno a su actividad profesional.

En lo que se refiere al Convenio de Bruselas de 1968 sobre competencia judicial

y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil, la definición dada es:

Art. 13º: En materia de contratos celebrados por una persona para un uso que

pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional, en lo sucesivo denominada

“consumidor”, (....)

La Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a

la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los

establecimientos comerciales83, también nos presenta una definición de consumidor:

Art. 2º: Para los fines de la presente Directiva, se entenderá por:

“consumidor”, toda persona física, que para las transacciones amparadas por la

presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su

actividad profesional”.

��

La STS de 13-07-1991 admite la aplicación directa de una Directiva comunitaria aprobada y no incorporada, por ser autosuficiente. HERNÀNDEZ ANTOLÍN, ult. ob. cit., p. 810.

83 DOCE nº L de 31/12/1985, pp. 31-33..


54

De modo paralelo, la Directiva 94/47/CEE nos da la siguiente definición de

“adquirente”:

Art. 2º: A efectos de la presente Directiva se entenderá por “adquirente”: toda

persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la

presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de

su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la

destinataria de la creación del derecho objeto del contrato.

A su vez, en España la Ley general de Defensa de los Consumidores y

Usuarios84, incluye la definición de consumidor en su artículo 1º, nº2 y 3:

A los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o

jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes

muebles o inmuebles, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o

colectivamente, de quienes los producen, suministran o expiden (....) No tendrán la

consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse destinatarios

finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de

integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación

a terceros.

El consumidor es pues el destinatario final de los bienes, que no son adquiridos

por motivo profesional. Todas estas definiciones tienen como denominador común el

hecho de que se trate de un consumidor final, y también de que se trata de una persona

actuando fuera de su actividad profesional.

Además, se deberá considerar al adquirente del derecho de multipropiedad como

��

84 Ley nº 26/1984, de 19/7/1984, BOE nº 176, de 24/7/1984.


55

consumidor. Así lo dictó la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de

Abril de 199585, que es la primera. de las primeras sentencias que se han dictado en

España en materia de multipropiedad86.

Al considerar al adquirente de este derecho como consumidor, le es aplicable la

Ley general de defensa de consumidores y usuarios y de ese modo también le es

aplicable el Real Decreto 515/1989 de 21/487.

��

85 Audiencia provincial de Barcelona, nº 14.734, Sec. 14ª S de 29/4/95. Ponente: Sr. Valls Gombau, La

Ley, 1995 (4), pp. 303-305.

86 MUNAR BERNAT, P., “Nuevas reflexiones sobre la mutlrpopiedad. A proposito de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de Abril de 1995”. La Ley nº3995, 14 de marzo de 1996, p. 1.

87 MUNAR BERNAT, ult. ob. cit., p. 3.


56

I- LA DIRECTIVA COMUNITARIA Nº 94/47 Y SU APLICACIÓN88

La Directiva 94/47/CEE es el resultado de una larga trayectoria comunitaria

orientada para la protección de los consumidores. Como se verá mas adelante, no

pretende proteger a todos los adquirentes, sino tan sólo a los consumidores dentro de la

definición que es dada por la propia Directiva.89

Tiene por objeto aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y

administrativas de los Estados miembros referentes a la protección de los adquirentes en

��

88 Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido. DOCE nº L 280 de 29/10/1994 pp. 83-87. CABELLO DE LOS COBOS Y MANCHA ,L. Mª :”La propiedad inmobiliaria y el derecho de la construcción en las directivas comunitarias”, Not. CE., pp.11 ss. CIOMMO, Francesco: “Multiproprietà: l'attuazione italiana della direttiva a tutela dell'acquirente”, Il foro italiano, 1999, fasc. 2 (febbraio), pt. 5, pp. 38-46. “Tutela del consumatore e multiproprietà: la luna di miele continua”, (Nota a CGCE sez. III 22 aprile 1999 (causa C-423/97)), Il foro italiano, 1999, fasc. 6 (giugno), pt. 4, pp. 234-241. DESURVIRE, D.: Le Time Share ou la multipropriété échangeé. Les nouveaux droits des acquéreurs, directive C.E. du 26 Octobre 1994 . Editions l’Harmattan, Paris, 1995. “Quand la multipropriété se marie au temps partagé”, AJPI, 1993, pp. 80 ss.

FITTA, Ettore: “La direttiva 94/47 CEE sulla multiproprietà”, Vita notarile, 1995, fasc. 2 (agosto), pt. 2 , pp. 1030-1040. GARCÍA AMIGO, Manuel,: “Propuesta de Resolución por la que se solicita de la Comisión y al Consejo de la Comunidad Europea una directiva que regule el regimen de multipropiedad en los Estados Miembros”, Actualidad Civil, 1988.Rapport sur la nécessité de combler les lacunes juridiques dans le domaine de la multipropriété / CE, Parlemant européen. Comission juridique et des droits des citoyens. Rapporteur: Manuel Garcia Amigo,doc. nº PE/88/0199 A 2,Luxembourg,1988.INFORME sobre la aplicación de la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido. Bruselas, 04/11/1999 SEC(1999)1795 (documento de trabajo de los servicios de la Comisión). LIROLA DELGADO, I.: “La transposición y aplicación de las Directivas Comunitarias por los Estados miembros: tendencias actuales y evolución de la jurisprudencia del TJCE”, Gaceta Jurídica, B- 94 mayo, 1994, pp. 19-28.LETE ACHIRICA, J.: “A propósito del Derecho de desistimiento unilateral en materia de multipropiedad: la Directiva 94/47”, Actualidad Civil, año nº22, pp. 529-584. MUNAR BERNAT, P.A.: “La directiva 94/47 sobre protección de los adquirentes de multipropiedad. Analisis de sus aspectos mas relevantes”, GJ CEE, Boletin nº 143. Noviembre-diciembre 1994, pp. 17-25. PEGUERA POCH, Miguel,: “Consideraciones en torno al regimen juridico de la multipropiedad societaria tras la Directiva 94/47/CEE, Revista General de Derecho, año 1995, nº609, pp. 6981-7030.

89 Adquirente en el sentido de: “toda persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la destinataria de la creación del derecho objeto del contrato.” (art. 2º de la Directiva 94/47/CEE).


57

lo relativo a determinados aspectos de los contratos relativos, directa o indirectamente,

a la adquisición de un derecho de utilización de uno o más inmuebles en régimen de

tiempo repartido (art. 1º. 1ª parte).

La presente directiva se refiere únicamente a las disposiciones sobre contratos

en sus aspectos relativos a la información referente a los elementos constitutivos del

contrato y a las condiciones de transmisión de dicha información así como a los

procedimientos y formas de resolución; (art. 1º, 2ª parte). 90

Además se considera que la diferencia entre las legislaciones nacionales en

materia de contratos relativos a la adquisición de derechos de utilización en régimen de

tiempo compartido de uno o más inmuebles pueden crear obstáculos para el buen

funcionamiento del mercado interior, distorsiones de competencia y compartimentación

de los mercados nacionales.

No pretende esta Directiva regular en qué medida pueden celebrarse contratos

de utilización de uno o más inmuebles en régimen de tiempo compartido en los Estados

miembros, ni el fundamento jurídico de estos contratos, pues la naturaleza jurídica de

los derechos objeto de los contratos a que se refiere esta Directiva, varía

considerablemente entre los Estados miembros, sin que se pretenda una armonización a

escala comunitaria de la naturaleza jurídica de los derechos objeto de los mismos.

Nada impide, sin embargo, que los Estados miembros dispongan de normas más

��

90 El Consejo de la UE está preocupado con la sociedad actual y la dimensión de la información, pues considera que las nuevas técnologias de la comunicación tienen una incidencia notable en la vida cotidiana de todos los ciudadanos tanto si adoptan una actitud pasiva como activa ante esta evolución, y que estas nuevas tecnologías de la información dan lugar a nuevos contextos comerciales con los que no están familiarizados y que pueden poner en peligro sus intereses. Decidió pues aprobar la Resolución del Consejo de 19/1/1999 sobre la dimensión relativa a los consumidores en la sociedad de la información, DOCE C 023 de 28/1/1999, pp. 1-3.


58

favorables en materia de protección del adquirente (art. 11º)91. Esto explica que la

Directiva sea calificada “de mínimos”, pues permite a cada que cada Estado miembro

promulgue normas más exigentes que las contenidas en la propria Directiva92.

Se pretende un nivel de protección elevado al adquirente y para tal fin el

contrato de adquisición de un derecho de este tipo debe contener ciertos elementos

mínimos, siendo necesario también definir las obligaciones mínimas que los vendedores

deberán cumplir con respecto a los adquirentes (art. 4)93.

En lo que concierne a la redacción del contrato de adquisición de este derecho,

deberá estar redactado, de entre las lenguas de la Comunidad, en la lengua del Estado

miembro en que resida el adquirente o en la lengua del Estado miembro del que éste sea

nacional. Sin embargo, el Estado miembro en que resida el adquirente podrá imponer la

obligación de que el contrato esté redactado, de entre las lenguas oficiales de la

Comunidad, en su o sus lenguas.

Además procede exigir una traducción conforme del contrato a efectos de las

��

91 Directiva 94/47/CE, Art. 11º: “La presente Directiva no será obstáculo para que los Estados miembros adopten o mantengan disposiciones más favorables en materia de protección del adquirente en el ámbito regulado por la misma, sin perjuicio de sus obligaciones resultantes del Tratado”.

92 MUNAR BERNAT, La Ley de Aprovechamiento por Turnos de Bienes de Uso Turístico y Normas Tributarias (Ley 42/1998 de 15 de diciembre), Pamplona, 1999, p. 127.

93 Art. 4º: Los Estados miembros dispondrán en su legislación:

- Que el contrato, que se hará obligtoriamente por escrito, deberá contener al menos los datos que se mencionan en el Anexo;

- Que el contrato y el documento contemplado en el apartado 1 del artículo 3, deberán estar redactados, de entre las lenguas oficiales de la Comunidad en la lengua o en una de las lenguas del Estado miembro en que resida el adquirente o en la lengua o en una de las lenguas del Estado miembro del que éste sea nacional, a elección del adquirente. No obstante, el Estado miembro en que resida el adquirente podrá imponer la obligación de que el contrato esté redactado, de entre las lenguas oficiales de la Comunidad , en su lengua o en una de las lenguas oficiales de que el vendedor facilite una traducción conforme del contrato en la lengua o en una de las lenguas oficiales de entre las lenguas oficiales de la Comunidad del Estado en que esté situado el inmueble.


59

formalidades que deberán cumplirse en el Estado miembro en que esté situado el bien

(art. 4º).

Al consumidor le es dado un plazo de reflexión, durante el cual puede resolver

el contrato sin alegar motivo alguno (art. 5º), procediendo prohibir los pagos de anticipo

durante el referido plazo (art. 6º).

Por último, cabe a los Estados miembros prever que la aplicación de la Directiva

94/47/CEE no sea sustraída mediante la facultad que es dada a las partes de escoger la

ley aplicable a los contratos. Caso ocurriera, el consumidor nunca podrá quedar fuera de

la protección de las normas de esta Directiva (art. 9º)94.

El Acuerdo de Asociación que creó el Espacio Económico Europeo, a través del

Tratado firmado en Oporto en 5 de mayo de 1992, firmado ente la CEE, CECA,

Bélgica, Dinamarca, Alemania, Grecia, España, Francia, Irlanda, Italia, Luxemburgo,

Holanda, Portugal y Gran-Bretaña (es decir, Europa de los 12), por el otro lado Austria,

Finlandia, Islandia, Liechtenstein, Noruega, Suecia y Suiza, (miembros de la EFTA)

contiene la incorporación de la Directiva 94/47/CE en el apartado XIX95.

1. Introducción

Siendo España un país receptor de turismo, es curioso constatar que la mayoría

de los clientes de este tipo de derecho son de nacionalidad británica. España concentra

��

94 Art. 9º: Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que, sea cual fuere la normativa aplicable, el adquirente no quede privado de la protección que otorga la presente Directiva, en caso de que el bien inmueble esté situado en el territorio de un Estado miembro.

95 Decisión del Comité Mixto del EEE nº 18/95, de 24/2/1995, por la que se modifica el Anexo XIX (Protección de los consumidores) del Acuerdo EEE. DOCE, L 083 de 13/4/1995, p. 49.


60

la mayoría de derechos en su territorio96 pues en 1990 había en España 161 complejos,

en 1993, 369 y en 1995, 430 complejos. La mayor parte de ellos están en Canarias,

Baleares, Costa del Sol y Costa Levantina, siendo España el segundo país del mundo,

tras los EE.UU. De los extranjeros, los adquirentes de este derecho en España, la

mayoría son británicos (63%), alemanes (16%), franceses (10%) y otros (11%)97

Por otro lado, la mayor parte de los Estados de la Unión Europea no disponen de

legislación específica en cuanto a la multipropiedad o al time-sharing. Apenas algunos

países han adoptado normas especiales: Portugal, España, Francia y Grecia. Turquía,

aunque todavía no es miembro de la UE, dispone también de legislación específica,

bastante original desde el punto de vista de la solución jurídica.

Portugal, España y Turquía optaron por el derecho real, Grecia lo considera un

derecho de multialquiler, y Francia un derecho personal tipo societário98.

Por otro lado, todos los Estados de la Unión Europea han transpuesto la

Directiva Europea 94/47/CE del Parlamento y del Consejo, de 26 de Octubre de 1994,

relativa a la protección de los adquirentes en cuanto a determinados aspectos de los

contratos de adquisición de un derecho de utilización a tiempo parcial de bienes

inmuebles. Son ellos: Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, España, Francia,

Finlandia, Grecia, Irlanda,

��

96 DESURVIRE, Le Time Share ou la multipropriété échangée. Les nouveaux droits des acquéreurs, directive C.E. du 26 octobre 1994, Editions l’Harmattan, Paris, 1995, p. 192.

97 HERNANDEZ ANTOLÍN, “El denominado derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles: su peculiar problemática en el mercado mundial de timesharing”, Actualidad Civil, nº33, 1998, p. 806.

98 Antes de la adopción de la Directiva 94/47/CE, cuatro Estados miembros habian regulado en su derecho interno los contratos relativos a la utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido: Portugal, Reino Unido, Francia y Grecia.


61

Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal, Reino Unido y Suecia99.

Esta transposición ha sido realizada, a través de la legislación interna que pasaré

a indicar100:

Alemania:

Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden

(Teilzeit-Wohnrechtegesetz-TzWrG) vom 20/12/1996, Bundesgesetzblatt Teil I vom

31/12/1996 Seite 2154.

Austria:

Bundesgesetz über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an unbeweglichen

Sachen (Teilzeitnutzungsgesetz-TNG), Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich,

Nr. 32/1997, ausgegeben am 27/03/1997.

��

99 Algunas de las legislaciones anteriores a la adopción de la Directiva 94/47/CE, com son las del Timeshare Act inglesa de 1992, y el Decreto-Ley nº 275/93 portugués de 1993, preveían algunos elementos de mayor protección que los contenidos en esta Directiva. Ejemplo de lo expuesto es que se estableció en estos instrumentos nacionales la concesión al adquirente de un período de reflexión de 14 días, cuando el período prescrito por la Directiva es únicamente de 10 días. Algunos Estados miembros decidieron también, cuando procedieron a incorporar la Directiva, a reforzar la protección de los consumidores, sobretodo en materia de garantías: Francia, Bélgica, Portugal y España. In Informe sobre la aplicación de la Directiva 94/47/CE del Parlamento y del Consejo de 26 de octubre de 1994, p. 3.

100 Algunos Estados miembros optaron por una transposición casi literal, ya que las medidas nacionales que adoptaron son praticamente iguales al texto de la Directiva. Me refiero a Alemania, Austria, Dinamarca, Finlandia, Irlanda, Italia, Luxemburgo, Países Bajos y Suecia.

Otros Estados no se limitaron a transponerla, sino que anãdieron otros contenidos. Ocurrió sobre todo en algunos Estados miembros que, con anterioridad a la adopción de la Directiva 94/47 disponían en sus sistemas jurídicos de textos normativos sobre la utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido, asi como algunos Estados que, con ocasión de la transposición , reforzaron la protección ya ofrecida por la Directiva a los consumidores. In Informe sobre la aplicación de la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 1994, Bruselas, 4/11/1999, p. 2.


62

Bélgica:

Loi du 11/04/99 relative aux contrats portant sur l’acquisition d’un droit

d’utilisation d’immeubles à temps partagé . Moniteur belge du 30/04/99, pp. 14633 ss.

Dinamarca:

Lov nr. 234 af 02/04/97 om forbrugeraftaler, der giver brugsret til fast ejendom

pä timesharebasis Justitsmin, j.nr. 1996-7000-0013. Lovtidende A 1997 haefte nr. 41

udgivet den 03/04/1997 s. 1132. JLOV.

España:

Ley número 42/98 de 15/12/1998 sobre derechos de aprovechamiento por turno

de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias. Boletim Oficial del Estado

número 300 de 16/12/1998 página 42076.

Francia:

Loi numéro 98-566 du 08/07/1998 portant transposition de la directive

04/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 26/10/1994 concernant la protection

des acquéreurs pour certains aspects des contrats portant sur l’acquisition d’un droit

d’utilisation à temps partiel de biens immobiliers, Journal Officiel du 09/07/1998 page

10486.


63

Finlandia:

Laki kuluttajansuojalain muuttamisesta / Lag om andring av

konsumentskyddslagen (1162/97) 11/12/1997.

Grecia:

Ley de 25 de agosto de 1999.

Irlanda:

European Communities (Contracts for Time Sharing of Immovable Property -

Protection of Purchasers) Regulations, 1997, Statutory Instruments number 204 of

1997.

Italia:

Decreto legislativo del 09/11/1998 n.427, attuazione della direttiva 94/47/CE

concernente la tutela dell’acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi

all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili, Gazzetta

Ufficiale - Serie generale- del 14/12/1998 n. 291, pp. 48 ss.

Luxemburgo:

Loi du 18/12/1998 relative aux contrats portant sur l’acquisition d’un droit

d’utilisation a temps partiel de biens immobiliers, Mémorial A Numéro 4 du

26/01/1999, pp. 70 ss.


64

Países Bajos:

Wet van 26/03/1997, houdende aanvulling van titel 7.I (Koop en ruil) van het

Burgerlijk Wetbock met bepalingen inzake de koop van rechten van gebruik in deeltijd

van onroerende zaken, Staatsblad nummer 147 van 15/04/1997 bladzijde I.

Beschikking van de Minister van Justitie van 03/07/1997, houdende plaatsing in

het Staatsblad van de vernummerde tekst van de wet van 26/03/1997, Stb. 147,

houdende aanvulling van titel 7.1 (Koop en ruil) van het Burgerlijk Wetbock met

bepalingen inzake de koop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende

zaken.Staatsblad 1997, nr 287.

Portugal:

Decreto-Lei nº 275/93 de 05/08/1993. Aprova o regime jurídico da habitação

periódica. Revoga o Decreto-Lei nº 130/89, de 18 de Abril, Diário da República I Série

A nº 182 de 05/08/1993, páginas 4194 ss.

Decreto-Lei nº 180/99, de 22/05/1999. Altera o Dcreto-Lei nº 275/93, de 5 de

Agosto, que aprova o regime jurídico da habitação periódica, e transpõe para a ordem

jurídica interna a Directiva nº94/47/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de

Outubro de 1994, relativa à protecção dos adquirentes quanto a certos aspectos dos

contratos de aquisição de um direito de utilização a tempo parcial de bens imóveis.

Diário da República I Série- A nº 119/99 de 22/05/1999, páginas 2785 ss.

Reino Unido:

The Timeshare Regulation 1997, Statutory Instruments number 1081 of 1997.


65

The Timeshare Ordinance 1997, Legal Notice No. 1 of 1998, First Supplement

to the Gibraltar Gazette No. 3.019 of 05/01/1998.

Suecia:

Lag om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat .Svensk förfättningssamling

(SFS) 997: 218.

Dada la variedad jurídica de estas transposiciones puede afirmarse que no se

pretendió crear una norma jurídica única para toda la Unión Europea. Cada país tuvo

total libertad de tratar el asunto como quiso. Existió apenas la obligación de introducir

en sus Derechos el contenido esencial de esta Directiva.101

De este modo, se procura articular la protección del consumidor de la siguiente

manera: obligatoriedad de un documento precontractual que informe exhaustivamente

sobre los elementos más importantes del contrato y del derecho; además se dará al

adquirente una copia del futuro contrato para que lo pueda analizar tranquilamente; por

último, después de la firma del contrato empieza un periodo de reflexión durante el cual

el adquirente podrá renunciar a su compra.102

Además la UE, en el ámbito de la protección de los consumidores, ha aprobado

importantes Directivas. Pasaré a indicar las más significativas:

Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la

aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los

��

101 Directiva 94/47/CEE, D.O.C.E. nº L 28/83 de 29 octubre de 1994.

102 Art. 5º de la Directiva 94/47/CE.


66

Estados miembros en materia de publicidad engañosa103

Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la

protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los

establecimientos comerciales104.

Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la

aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los

Estados miembros en materia de crédito al consumo105, cuya modificación la constituye

la Directiva 98/7/CE106.

Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes

combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados107.

Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993, sobre las cláusulas

abusivas en los contratos celebrados con consumidores.108

Directiva 94/47/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de

1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos

de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de

��

103 DOCE, L 250 de 19/9/1984, p. 17 .

104 DOCE, L 372 de 31/12/1985, p. 31 .

105 DOCE, L 42 de 12/2/1987, p. 48 .

106 DOCE, L 101 de 1/4/1998, p. 17 .

107 DOCE, L 158 de 23/6/1990, p. 59 .

108 Directiva 93/13/CEE, DOCE nº L. 95 de 21 de abril de 1993.


67

tiempo compartido109.

Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de

1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia110.

Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de

1998 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los

consumidores111.

2. Antecedentes.

La aproximación de legislaciones de la Unión Europea en cuanto al concepto de

multipropiedad ha sido bastante lenta. Sin embargo tuvo como finalidad principal, la

defensa del consumidor. Es pues dentro de este camino que el Consejo adoptó el 14 de

Abril de 1975, por la primera vez, una Resolución sobre un programa preliminar de la

CEE relativo a política de protección e información a los consumidores.112

La primera dificultad con que se topó la Comisión fue la de encontrar una

calificación exacta y ajustada a la realidad. No se trata siempre de un derecho de

propiedad, pues sólo algunos Estados así lo reconocen. Por eso la Comisión prefirió

designar este derecho como droit de jouissance à temps partagé. Después de analizadas

cada una de las formas jurídicas locales, podemos distinguir tres variantes: como

��

109 DOCE, L 280 de 29/10/1994, p. 83.

110 DOCE, L 144 de 4/6/1997, p. 19.

111 DOCE, L 166 de 11/6/1998, pp. 51-55.

112 DESURVIRE, ob. cit., p. 191.


68

derecho de uso113, como derecho real114, como derecho personal115.

Durante la expansión de la multipropiedad se han producido numerosas

denuncias de abusos e irregularidad en su adquisición por los consumidores que,

expuestas en el Parlamento Europeo, dieron lugar a varias

Propuestas de Resoluciones. En efecto, el 17 de octubre de 1986, el Sr. Hoon

presentó una Propuesta de Resolución sobre la necesidad de llenar la laguna jurídica en

el ámbito de la multipropiedad116, y mas tarde, un grupo de ocho diputados presentaron

el 9 de marzo de 1987 una nueva Propuesta sobre los fraudes inmobiliarios en los

Estados miembros, habiendo necesidad urgente de elaborar legislación para la

protección de los consumidores117.

El Informe fue examinado por la Comisión en los días 22 a 24 de junio de 1988

y presentado el 30 de septiembre de ese mismo año, abriéndose a continuación el plazo

de presentación de enmiendas al mismo.

La Resolución del Parlamento Europeo fue aprobada el 13 de octubre de

��

113 A su vez dos posibilidades:a) Incluido en un sistema conocido por club trustee, propio de los países de la Common Law . b) El derecho de uso cíclico e individual podrá inscribirse en el ámbito de un contrato de multialquiler.

114 Cuatro posibilidades: a) Derecho Real de Habitación Periódica; b) como derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles; c) como Derecho Real de Superficie; d) como Derecho de Copropiedad inmobiliaria.

115 Se ejerce a través de la suscripción de valores mobiliarios en una sociedad civil o comercial.

116 Parlamento Europeo, Documento B2-1026/86, nº2.

117 Parlamento Europeo, Documento B2- 1679/86, nº1.


69

1988118.

La defensa del consumidor se presenta entonces como el caballo de batalla de

las instancias comunitarias, cuya base legal se encuentra en el art. 100º A del Acta

Única Europea.119

La Resolución del Parlamento Europeo procuró introducir y poner en

funcionamiento siete medidas dentro de la idea principal de protección al consumidor,

integrando los siguientes temas (art. 7º de la Resolución de 13/10/88): reglamentación

de los derechos y obligaciones de los adquirentes; prohibición de cláusulas abusivas en

los contratos; organización de la multipropiedad; reglamentación de las sociedades;

penalización de publicidad engañosa o fraudulenta; instauración de un periodo de

reflexión obligatorio; lucha contra los métodos comerciales que intenten obligar

contractualmente al adquirente a través de la aceptación previa de determinados regalos.

Todo esto se traduce en la preocupación por la defensa del consumidor,

articulándose, pues, en dos ejes principales: Los derechos de los adquirentes y las

obligaciones de los cesionistas deben formar parte de la reglamentación nacional.

Además el multialquiler no se menciona en la directiva. Tampoco se hace referencia a

los años de duración de este derecho. En cuanto a la forma jurídica, todas son posibles

desde el derecho de propiedad, el derecho personal, el derecho de sociedad, el derecho

de arrendamiento, etc.120;

De la falta de una verdadera voluntad de normalización se podría suponer que la

��

118 DOCE nº C 290, de 14/11/88. LETE ACHIRICA, “Multipropiedad y la Resolución de 4 de marzo de 1993”, RDP, Junio 1995, p. 526. JOCE nºC 290/148 de 14/11/88, § 10, doc. A-2 -199/88.




70

armonización sólo incide sobre cuestiones de protección al consumidor, con los dos

siguientes objetivos: la introducción de una cláusula que establezca un periodo de

reflexión, durante el cual el adquirente puede rescindir el contrato; la lucha contra la

publicidad engañosa o fraudulenta, a lo que se añade una reserva relativa a la aceptación

de regalos a los futuros clientes con el fin de vender más fácilmente el derecho.

Mas tarde, mediante una Resolución de 11 de junio de 1991121 el Parlamento

Europeo invitó a la Comisión a poner en funcionamiento una política comunitaria de

Turismo. Esta Directiva debería incluir entre otros el tema de la multipropiedad.122

Después de esto, el acuerdo de principios emanado del Consejo en su sesión de 19 de

Noviembre de 1993 (Comunicación C.E.E. 10232/93 nº 194) fue adoptado por mayoría

cualificada. Apenas un voto contrario de la delegación portuguesa, y una abstención de

la holandesa.123

3. La Directiva Comunitaria nº94/47. Contenido

Basándose en el art. 100º A del Tratado C.E.E., el Consejo adoptó el 4 de Marzo

de 1994, a través de mayoría cualificada, una posición común que tenía por base una

propuesta inicial de la Comisión y del Parlamento europeo y el Parecer del Comité

Económico y Social.124 En 26 de Octubre de 1994 se aprueba la Directiva 94/47/CE del

Parlamento y del Consejo, relativa a la protección de los adquirentes en los contratos

��

121 A3-155/91, punto 91 (doc. PE 152.802, p. 54).

122 Propuesta inicial de Directiva del Consejo relativa a la protección de los adquirentes en los contratos sobre utilización de bienes inmuebles en regimen de goce en tiempo compartido, presentada por la Comisión a 2 de Julio de 1992 (92/C 222/05. COM (92) 220 final - Syn 419. J.O.C.E. de 29/8/92).

Propuesta modificada, Bruselas 7 de octubre de 1993, COM (93) final - Syn 419. Oficina de publicaciones oficiales de las C.E. (L-2985 Luxembourg), nº catalogo: CB-CO-93-520-FR-C.




71

relativos a la adquisición de un derecho de utilización a tiempo parcial de uno o mas

bienes inmuebles.125

En su art. 12 se concede un plazo, contado a partir de la publicación de la

Directiva, de treinta meses como máximo para que los Estados Miembros de la Unión

Europea introduzcan su contenido en sus derechos internos, plazo este que terminó el 30

de abril de 1997 (art.12) 126.

La Directiva trata de la libre circulación de personas, servicios y bienes, pues ya

no está en causa la localización geográfica de la oferta o de la demanda desde el

momento que los Estados miembros respeten, en su calidad de destinatarios, las normas.

El Tratado Shengen de 14 de junio de 1985127 relativo a la supresión gradual de

los controles de frontera comunes, facilita también esta libre circulación128.

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125 JOCE nº L. 28/83 de 29/10/94.

126 Art. 12º: 1. Los Estados miembros podrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar treinta meses después de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.

Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, éstas incluirán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.

2. Los Estados miembro comunicarán a la Comisión el texto de las disposiciones de derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.

127 El acuerdo inicial fue firmado en la pequeña localidad de Luxemburgo de Shengen en 14 de Junio de 1985, contenía fundamentalmente normas de caracter programático. Su texto seria incluido cinco años más tarde en los 142 artículos y Declaraciones anexas del Convenio de Aplicación firmado también en Shengen, por los mismos cinco Estados: Alemania, Bélgica, Francia, Holanda y Luxemburgo.. Preve diversos ámbitos desde politica de visados, al derecho de asilo, cooperación judicial y policial, así como la creación de un sistema de información común (el sistema de información Shengen).. Además de los cinco Estados fundadores se adhirieron ocho más: Italia, Portugal, España, Grecia, Austria, Dinamarca y Finlandia.

128 España y Portugal se adhirieron en 25/6/1991 en Bonn.


72

También han contribuido positivamente la creación del Espacio Económico

Europeo (E.E.E.) compuesto por diecinueve países y firmado en Oporto a 2 de mayo de

1992, así como el Protocolo para su adaptación, firmado en Bruselas a 17 de marzo de

1993, tan importantes para la libre circulación de personas, servicio, mercancías y

capitales.129

La Decisión del Comité Mixto del EEE nº 18/95, de 24 de febrero de 1995,

modificó el Anexo XIX del Acuerdo EEE130, incluyendo la Directiva 94/47/CEE, es

decir, esta Directiva pasó también a ser parte integrante del Tratado EEE.

Estos temas han quedado mejor definidos en el nuevo Tratado de Amsterdam

firmado el día 17 de junio de 1997 que consolida los tres grandes pilares existentes en la

Unión Europea a partir del Tratado de Maastricht: Las Comunidades Europeas, la

política externa y de seguridad común, y la cooperación en el campo de la justicia y de

los asuntos internos. En este nuevo Tratado se da gran importancia a la protección de

los derechos de los consumidores131.

El Derecho conocido con el nombre de multipropiedad, por unos, juissance à

��

129 JOCE de 10/2/94 anexo al nº34.

130 DOCE L 083 de 13/4/1995, p. 49. Documento 295D0413 (08).

131 En lo que respecta al derecho comunitario derivado de protección del consumidor se destacan los siguientes diplomas legales: la Resolución del Consejo de 23/6/1986, relativa a la orientación futura de la politica de la Comunidad Económica Europea para la protección y el fomento de los intereses de los consumidores, DOCE C 167 de 5/7/1986, p. 1; la Resolución del Consejo de 15/12/1986 sobre la integración de la política de consumo en las demás políticas comunes, DOCE C 003 de 7/1/1987, p. 1.; la Resolución del Consejo de 9/11/1989, sobre futuras prioridades para el relanzamiento de la politica de protección del consumidor, DOCE C 294 de 22/11/1989, p. 1; 98/257/CE: Recomendación de la Comisión de 30 de marzo de 1998 relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo (texto pertinente a los fines del EEE), DOCE L 115 de 17/4/1998, p. 31; Decisión nº 283/1999/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25/1/1999 por la que establece un marco general para las actividades comunitarias en favor de los consumidores, DOCE L 034 de 9/2/1999, p. 1; Resolución del Consejo de 19/1/1999 sobre la dimensión relativa a los consumidores en la sociedad de la información, DOCE nºC 023 de 28/1/1999, p. 1-3. También tiene importancia la Directiva 97/5/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27/3/1997, relativa a las transferencias transfronterizas, en la cual se ha introducido el texto de la Directiva 94/47/CE


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temps partagé, por otros, etc.. tiene un carácter espacio-temporal y se caracteriza porque

sus titulares pertenecen a países de la Unión Europea, y como tal, pueden circular

libremente entre los diferentes Estados. Esto le da un carácter internacional-europeo,

creándose algunos problemas debido a la inexistencia de un sólo tipo de derecho, es

decir, este derecho no está totalmente uniformizado. Ha sido pues preocupación de la

Unión Europea y dentro del espíritu de la protección del consumidor, exigir un mínimo

de reglas a los Estados miembros, que han de ser introducidas en sus Derechos internos,

respetándose sin embargo el principio de la subsidiariedad.

Los conceptos jurídicos aplicados al Derecho interno varían de acuerdo con la

lex rei sitae132

La Directiva en su art. 1º, parte final, deja plena libertad a los Estados para

determinar la naturaleza jurídica de los derechos que integran el objeto de los contratos

considerados en ella 133. No se pronuncia sobre la naturaleza del contrato de adquisición

de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo repartido y dejó a los

Estados miembros la elección de la calificación jurídica del contrato. Sin embargo, la

mayor parte de los Estados prefirió no atribuir esa calificación.134

��

tras el punto 7b, DOCE L 43 de 14/2/1997.

132 Preámbulo de la Directiva: 3. Considerando que la naturaleza jurídica de los derechos objeto de los contratos a que se refiere la presente Directiva varía considerablemente entre los Estados miembros; que, por consiguiente, procede referirse de forma sintética a esta diversidad formulando una definición suficientemente amplia de tales contratos, sin que ello suponga una armonización a escala comunitaria de la naturaleza jurídica de los derechos objeto de los mismos;

4. Considerando que la presente Directiva no tiene por objeto regular en qué medida pueden celebrarse contratos de utilización de uno o más inmuebles en régimen de tiempo compartido en los Estados miembros ni el fundamento jurídico de estos contratos;

133 Directiva 94/47/CE, art. 1º (....) Sin perjuicio del respecto de las normas generales del Tratado, los Estados miembros conservan su competencia sobre los demás aspectos, entre otras cosas para determinar la naturaleza de los derechos objeto de los contratos a los que se refiere la presente Directiva.

134 Aunque el Reino Unido no abordó la cuestión de la naturaleza jurídica de estos contratos, su derecho común excluye que los contratos relativos a este tipo de derechos puedan considerarse derecho real , (pues no es posible inscribir en el Registro de la Propiedad más de cuatro personas para una misma propiedad),


74

Es importante mencionar el art. 4º de esta Directiva pues refleja la necesidad del

legislador en proteger al consumidor (adquirente del derecho). Contiene varias

exigencias: que el contrato se haga por escrito, y que incluya al menos los elementos

mencionados en el anexo de la Directiva;135 que el contrato y el documento previsto en

el art. 3º § 1º estén redactados en una de las lenguas oficiales de la Comunidad siendo

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o derecho de arrendamiento inmobiliario inferior a 21 años (exclusión del registro para este tipo de alquileres). In Informe sobre la aplicación de la Directiva 94/47/CE, p. 5.

135 Datos mínimos que debe contener el contrato contemplado en el artículo 4º: a) Identidad y domicilio de las partes, con indicación precisa de la condición jurídica del vendedor en el momento de la celebración del contrato, así como de la identidad y domicilio del propietario;

b) naturaleza precisa del derecho objeto del contrato, y una cláusula en la que se indiquen las condiciones del ejercicio de ese derecho en el territorio del Estado miembro en el que estén situados el bien o los bienes, y, si estas condiciones han sido cumplidas o, en el caso contrario, las condiciones que todavía deberán cumplirse;

c) cuando se determine el bien, descripción precisa del bien y de su situación;

d) si se trata de un inmueble en construcción: 1) fase en que se encuentra la construcción; 2) una estimación razonable del plazo para la terminación del inmueble; 3) si es un inmueble determinado, número del permiso de construcción y nombre y dirección completos de la autoridad o autoridades competentes en la materia; 4) fase en que se encuentran los servicios comunes que permiten la utilización del inmueble (conexiones de gas, electricidad, agua, teléfono); 5) garantías sobre la terminación del inmueble y, en caso de que no se termine, sobre la devolución de cualquier acntidad abonada y, si procede, condiciones en que se ofrecen dichas garantías;

e) servicios comunes (alumbrado, suministro de agua, mantenimiento, recogida de basuras) de los que puede o podrá disfrutar el adquirente, y condiciones de tal disfrute;

f) instalaciones comunes, como piscina, sauna, etc., a las que el adquirente tiene o podría tener acceso en su momento y, si procede, condiciones de este acceso;

g) principios con arreglo a los cuales se organizarán el mantenimiento y su correspondiente servicio, así como la administración y la gestión del inmueble;

h) indicación precisa del período durante el cual podrá ejercerse el derecho objeto del contrato y, si procede, duración del régimen en vigor; fecha a partir de la cual el adquirente podrá ejercer el derecho objeto del contrato.

I) precio que deberá pagar el adquirente por el ejercicio objeto del contrato; una estimación del importe que deberá abonar por la utilización de las instalaciones y servicios comunes; base del cálculo de la cuantía correspondiente a los gastos derivados de la ocupación del bien inmueble por el adquirente, de los gastos legales obligatorios (impuestos, contribuciones) y de los gastos administrativos complementarios (gestión, mantenimiento y correspondiente servicio);

j) cláusula que estipule que la adquisición no supondrá desembolso, gasto u obligación alguna distintos de los mencionados en el contrato;

k) si existe la posibilidad de participar en un sistema de intercambio o reventa, o ambas posibilidades, del


75

esa una lengua del Estado miembro de donde el adquirente es ciudadano. Sin embargo

el Estado miembro donde reside el adquirente puede exigir que el contrato se redacte

siempre por lo menos en su lengua o sus lenguas oficiales; que el vendedor debe enviar

al adquirente una traducción del contrato en la lengua o lenguas de las oficiales de la

Comunidad, del Estado miembro donde el inmueble se encuentra situado.

Los Estados miembros deben también incorporar a sus legislaciones lo relativo a

la nulidad de los contratos, teniendo el adquirente el derecho a retractarse, sin indicar el

motivo, dentro de un plazo de diez días a contar desde la firma del contrato promesa por

las dos partes; en caso de que el contrato no contenga las informaciones exigidas en los

puntos a), b), h), i), k), y l) del anexo a la Directiva, en el momento de la firma del

contrato por las dos partes, o de la firma por las dos partes de un contrato promesa,

puede el adquirente rescindir el contrato en un plazo de tres meses a partir de ese

momento.

En el caso de que le den la información durante ese plazo de tres meses el nuevo

plazo se contará a partir de la fecha en que haya recibido la información136. Los Estados

��

derecho objeto del contrato, así como posibles costes en caso de que el sistema de intercambio o reventa esté organizado por el vendedor o por un tercero designado por éste en el contrato;

l) información sobre el derecho de resolución, con indicación, asimismo, del modo o los modos de efectuar dicha comunicación; indicación precisa de la naturaleza e importe de los gastos que debería pagar el adquirente con arreglo al apartado 3 del artículo 5, en el caso de ejercer su derecho de resolución ad nutum; si procede, información sobre las modalidades de resolución del contrato de préstamo vinculado al contrato en cualquiera de los casos de resolución del mismo;

m) fecha y lugar de la firma del contrato por cada una de las partes.

136 Art. 5º de la Directiva 94/47: Los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones lo siguiente:

1) Además de lo que las legislaciones nacionales permitan al adquirente en materia de invalidez de los contratos, el adquirente tendrá derecho:

-a resolver el contrato sin alegar motivos (ad nutum) dentro de un plazo de diez dias naturales a partir de la firma del contrato por ambas partes o de la firma por ambas partes de un contrato preliminar vinculante. En caso de que el décimo día sea festivo se prolongará dicho plazo hasta el primer día laborable siguiente;

- si el contrato no contiene, en el momento d la firma por ambas partes del contrato o de la firma por ambas partes de un contrato preliminar vinculante, la información mencionada en el Anexo en las letras


76

miembros deben incorporar a su Derecho interno las medidas necesarias para prohibir

cualquier pago antes de terminado el plazo previsto para la retractación.137

La Directiva nos da una definición de adquirente, ya presentada supra. (Art. 2º

§4). Es pues cualquier persona física que actúe a título personal, como consumidor y sin

finalidad profesional. Quedan excluidas las empresas y todas las personas jurídicas.

El Parlamento Europeo pretendió así que los inmuebles destinados a despachos

o a otros fines quedaran excluídos del campo de aplicación de esta Directiva, pues estos

profesionales no tienen necesidad de este tipo de protección jurídica.138

Además la elección del legislador comunitario de tutelar sólo al comprador-

consumidor, excluye la aplicabilidad de la Directiva a las sucesivas relaciones, relativas

��

a), b), c), d) 1, d) 2, h), I), l), y m), a resolver el contrato en un plazo de tres meses a partir de ese momento. En caso de que el plazo de tres meses se facilitara la información en cuestión, el adquirente dispondrá, a partir de ese momento, del plazo de resolución que se menciona en el primer guión;

- si. transcurrido el plazo de tres meses contemplado en el segundo guión, no ha hecho uso del derecho de resolución y el contrato no contiene la información mencionada en el Anexo en las letras a), b), c), d91, d)2, h), I), k), l) y m), el adquirente dispondrá del plazo de resolución ad nutum contemplado en el primer guión a partir del día siguiente al vencimiento de dicho plazo.

2) Para ejercer los derechos contemplados en el punto 1, el adquirente enviará antes de la expiración del plazo, a las personas cuyo nombre y dirección figuren a tal fin en el contrato, una comunicación de forma que pueda ser probada conforme a la legislación nacional, con arreglo a las condiciones especificadas en el contrato en virtud de la letra 1) del Anexo. Por lo que se refiere al respecto del plazo, bastará que la notificación, cuando se haga por escrito, sea enviada antes de la expiración del plazo.

3) Si el adquirente ejerce el derecho a que se refiere el primer guión del punto 1, sólo podrá obligársele al pago, si procede, de los gastos que, d acuerdo con las legislaciones nacionales, se hayan producido debido a la perfección del contrato y a su resolución, y que correspondan a actos que deban realizarse preceptivamente antes del final del período contemplado en el primer guión del punto 1. Estos gastos deberán mencionarse explicitamente en el contrato.

4) Si el adquirente ejerce el derecho de resolución a que se refiere el segundo guión del apartado 1, no podrá exigírsele pago alguno.

137Art. 6º de la Directiva 94/47: Los Estados miembros establecerán en sus legislaciones medidas encaminadas a prohibir cualquier pago de anticipos por el adquirente antes del final del período de ejercicio del derecho de resolución contemplado en el primer guión del punto 1 del artículo 5.



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a la cesión del derecho del consumidor a consumidor.139

En cuanto a las obligaciones del vendedor, son las siguientes: la primera exige

seguros que garanticen que el bien inmueble cumpla en cuanto a las instalaciones

principales, las normas impuestas por el Estado del lugar donde los inmuebles se

sitúen;140 la segunda se refiere a los gravámenes (anexo, i) que se pagan cada año, de los

que deberá constar un cálculo en el contrato promesa.141 Es importante que el

adquirente no quede privado de la protección de esta Directiva142. Además cualquier

cláusula mediante la cual el adquirente renuncie a los beneficios de esta Directiva, no

vinculará al adquirente143.

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139 ALPA, “La multipropiedad en Italia”, El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, p. 133.

140 Art. 3º §1º de la Directiva: Los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones medidas a fin de que el vendedor esté obligado a proporcionar un documento a cualquier persona que solicite información sobre el o los bienes inmuebles, el cual deberá incluir, además de una descripción general de dicho bien o de dichos bienes, por lo menos información concisa y precisa sobre los datos indicados en las letras a) a g), I) y l) del Anexo, así como indicaciones sobre la forma de obtener información complementaria.

141 Art. 3º §2º de la Directiva: Los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones que toda la información mencionada en el apartado 1 y que deba incluirse en el documento a que se refiere el apartado 1 forme parte integrante del contrato.

Salvo que las partes acuerden expresamente otra cosa, los cambios introducidos en la información contenida en el documento contemplado en el apartado 1 sólo podrán ser resultado de circunstancias ajenas a la voluntad del vendedor.

Los cambios introducidos en dicha información deberán comunicarse al adquirente antes de la celebración del contrato. El contrato deberá hacer constar explícitamente dichos cambios.

3. Cualquier publicidad que se refiera al inmueble de que se trate indicará la posibilidad de obtener el documento mencionado en el apartado 1 y dónde puede solicitarse dicho documento.

142 Art. 9º: Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que, sea cual fuere la normativa aplicable, el adquirente no quede privado de la protección que otorga la presente Directiva, en caso de que el bien inmueble esté situado en el territorio de un Estado miembro.

143 Art. 8º: Los Estados miembros dispondrán en sus legislaciones que toda cláusula mediante la cual el adquirente renuncie a los beneficios de los derechos mencionados en la presente Directiva o mediante la


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4. La Directiva Comunitaria nº94/47/CE y su transposición.

A continuación se hará un breve análisis en cuanto a algunos aspectos de

transposición de la Directiva 94/47/CE

A) Naturaleza del derecho y duración.

El artículo 2º de la Directiva 94/47/CE define el ambito material de aplicación.

Es clara y precisa en lo que concierne a la duración de los derechos, dejando total

libertad a los Estados miembros en cuanto a la naturaleza del derecho:

A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

- contrato...: todo contrato o grupo de contratos celebrados para un período

mínimo de tres años, por el que, mediante el pago de un determinado precio global, se

cree, se transfiera o se establezca compromiso de transferir directa o indirectamente,

un derecho real o cualquier otro derecho relativo a la utilización de uno o más

inmuebles, durante un período determinado o determinable del año que no podrá ser

inferior a una semana..144

��

cual el vendedor quede liberado de las obligaciones derivadas de la presente Directiva, no vincule al adquirente, en las condiciones fijadas por sus ordenamientos jurídicos nacionales.

144 Así, el contrato entre el vendedor y el adquirente no deberá ser inferior a tres años, durante los cuales deberá ser permitido al adquirente la utilización del alojamiento durante un período determinado en cada uno de esos años, nunca inferior a una semana.

La mayoria de los Estados miembros ha optado por incorporar el limite inferior indicado en la Directiva, por lo que los contratos relativos a un derecho de utilización de duración inferior a tres años no entran dentro de su ambito de aplicación. La única excepción es Finlandia que no indica en su ley de transposición ninguna duración del contrato. Luxemburgo permite que se aplique a contratos de duración minima inferior a los tres años siempre I cuando esté prevista una clausula de renovación. Además cuando se trate de contratos relativos a derechos reales, permite que las partes fijen la duración de su contrato siempre y cuando ésta no sea inferior a 15 años, caso sea fijado una duración inferior se considera el contrato nulo.A su vez cuando se trate de contratos que tengan por objeto derechos de crédito, este plazo no podrá ser inferior a tres años, y el contrato con una duración inferior se considera nulo.


79

B) Contrato: La Directiva refiere en su artículo 4º que, el contrato, que se hará

obligatoriamente por escrito, deberá contener al menos los datos que se mencionan en

el Anexo. Este Anexo ha sido incorporado en los diversos textos legales de

transposición de los Estados miembros. Hubo sin embargo algunos Estados que

incorporaron más elementos. Así por ejemplo la Ley belga exige que el contrato

mencione también la situación hipotecaria del inmueble bien como los derechos reales

existentes sobre el mismo.

El legislador portugués está mas preocupado con toda la información relativa a

las unidades de vivienda, así como respecto a las diferentes garantías a cargo del

vendedor.

C) Derechos de desistimiento y de resolución: Se trata de una materia

fundamental para la protección de los consumidores, una vez que son conocidas las

técnicas agresivas de venta de este tipo de derechos. La Directiva en su artículo 5º nº1

dice lo siguiente:

1. Además de lo que las legislaciones nacionales permitan al adquirente en

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España fija la duración máxima en 50 años. Sin embargo, si los contratos superiores a tres años no se integran en las modalidades juridicas expresamente previstas en la Ley de transposición se consideran nulos de pleno derecho.

Portugal prevé que la duración se considere perpetua si los contratos se refieren a derechos reales y no estipulan nada al respecto. En lo que se refiere a los contratos relativos a derechos no reales prevé o bien la perpetuidad (en el caso de que el propietario esté en el origen de la constitución del derecho y no determine otra duración) o bien un máximo de 30 años (si es persona diferente del dueño la que es causa de la constitución del derecho), arts. 3º e 47º respectivamente del Decreto-Ley 180/99.

En cuanto al período anual de utilización, Italia, los Paises Bajos e Irlanda aplicaron los mínimos indicados en la Directiva (siete dias como mínimo cada año). Para el caso que sea un plazo inferior los textos legales respectivos no se aplican. Portugal fija como mínimo siete dias, pero no podrá ultrapasar los trinta. Todos los contratos que no respecten estos limites se consideran nulos. Hay países que decidieron no limitar el mínimo a un periodo de siete dias (Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Francia, Luixemburgo, Reino Unido y Suecia). Belgica prohibió un plazo inferior a dos dias. España prevé una duración mínima de siete días. Sin embargo si el periodo de utilización es superior a três años el contrato se considera nulo. Caso sea inferior se considera como no aplicable la Ley 42/98 de 15/2. España y Portugal previeron que hay que dejar libre una semana al año como mínimo para limpieza y


80

materia de invalidez de los contratos, el adquirente tendrá derecho:

- a resolver el contrato sin alegar motivos (ad nutum) dentro del plazo de diez

dias naturales a partir de la firma del contrato por ambas partes, o de un contrato

preliminar vinculante.

- si el contrato no contiene, en el momento de la firma ...la información

mencionada en el Anexo en las letras a), b), c), d),1, d)2, h), I), k), l) y m) , a resolver el

contrato en un plazo de tres meses a partir de ese momento.En el caso de que en el

plazo de tres meses se facilitara la información en cuestión, el adquirente dispondrá, a

partir de ese momento, del plazo de resolución que se menciona en el primer guión.

- si transcurrido el plazo de tres meses contemplado en el segundo guión, no ha

hecho uso del derecho de resolución y el contrato no contiene la información

mencionada, dispondrá del plazo de resolución ad nutum contemplado en el primer

guión a partir del día siguiente al vencimiento de dicho plazo.145

D) Anticipos: Según lo dispuesto en la Directiva en análisis, más concretamente

en su artículo 6º, se deberá respectar el periodo previsto para la resolución del contrato,

durante el cual se prohibirá el pago de anticipos:

��

reparación del inmueble.

145 La mayor parte de las transposiciones se limitan al contenido de la Directiva. Sin embargo Francia y España sancionan la falta del vendedor con la nulidad del contrato, y Bélgica que refiere que el derecho de resolución en favor del adquirente es de un año a partir de la firma del contrato (en lugar de los tres meses indicados en la Directiva) En cuanto al desistimiento, casi todos los Estados han previsto el plazo de 10 días. Sin embargo Austria y Reino Unido conceden un plazo mayor, de 14 días, y Bélgica de 15 días. Francia dispone de un sistema mucho mas eficaz pues el adquirente dispone de un plazo de siete días a partir del momento que recibe la oferta del profesional que deberá ser escrita, para analizar la oferta. Si la acepta la devuelve firmada y será a partir de esa fecha que se cuenta el plazo de desistimiento de diez días.

In Informe sobre la aplicación de la Directiva 94/47/CE, p. 14.


81

Los Estados miembros establecerán en sus legislaciones medidas encaminadas

a prohibir cualquier pago de anticipos por el adquirente antes del final del período de

ejercício del derecho de resolución contemplado en el primer guión del punto 1 del

artículo 5. 146

5. Breve comentario en cuanto a algunas de las transposiciones de esta

Directiva, no analizadas en los capítulos precedentes.

España y Portugal decidieron crear un marco jurídico propio para estos

contratos. Portugal primero y luego más tarde España. Ambos atribuyeron a estos

contratos estatuto real, quedando sujetos a las formalidades propias de los mismos, es

decir, acto auténtico, inscripción en el Registro de la propiedad, etc. Sin embargo hay

diferencias entre estas dos transposiciones. No obstante se dejará para los capítulos

correspondientes el desarrollo y análisis de estas dos transposiciones147.

Como en el presente trabajo no ha sido hecho un estudio detallado de todas las

soluciones legales encontradas por los Estados miembros de la Unión Europea en

cuanto a la transposición de esta Directiva, se presenta ahora un breve comentario. Me

refiero a la transposición para: Luxemburgo, Austria y Finlandia Estados miembros de

la UE que no han sido objeto de estudio especial en el presente trabajo.

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146 Todos los Estados miembros incorporaron este artículo 6º, sin embargo han previsto sanciones diferentes. Así se preve una multa aplicada al vendedor para el caso de aceptar anticipos, en la legislación austríaca, belga, danesa, finlandesa, francesa, irlandesa, italiana, luxemburguesa, portuguesa, britanica y sueca. La legislación española preve como sanción la nulidad del contrato obligando al vendedor a reembolsar al adquirente. las legislaciones alemana y holandesa no prevén expresamente sanciones.

147 La Ley española de transposición (Ley 42/98 de 15 de diciembre) establece que los derechos de aprovechamiento por turno suele pueden adoptar, so pena de nulidad, dos modalidades: o bien como derecho real limitado, o bien como contrato de arrendamiento inmobiliario estacional con una duración de entre 3 y 50 años en los que los alquileres se pagan por adelantado. A su vez Portugal permite la existencia de diferentes modalidades contractuales, pudiendo ser constituido como derecho real limitado, es decir derecho real de habitación periódica, o mismo sin ser un derecho real, apenas como derecho de crédito, como es ejemplo los llamados cartões, clubes de férias, cartões turísticos, asunto que será desarrollado en su capítulo propio.


82

A) Luxemburgo.

La transposición de la Directiva en análisis se realizó a través de la Ley de 18 de

diciembre de 1998 relative aux contrats portant sur l’acquisition d’un droit

d’utilisation à temps partiel de biens immobiliers148. Esta Ley está compuesta por 6

Capítulos149 y 14 artículos, y es una fiel transcripción de la Directiva Comunitaria.

El artículo 1º contiene definiciones, y es copia fiel de la Directiva en análisis;

los artículos 2º y 3º tratan del campo de aplicación de esta Ley. El artículo 2º150 refiere

que se aplicará a todos los contratos concluidos en Luxemburgo, bien como a los

concluidos fuera del territorio desde que el bien o uno de los bienes inmuebles esté

situado en Luxemburgo. Además, la publicidad realizada en Luxemburgo queda

sometida a esta Ley. Contiene, también, una norma característica de la mayoría de las

leyes de transposición de la Directiva151, me refiero al artículo 3º que refiere para el

caso de que el inmueble se encuentre situado en un Estado miembro de la UE y para el

caso de que la ley que lo regule no contenga las disposiciones de la Directiva 94/47/CE,

y desde que el adquirente tenga su residencia en Luxemburgo, se beneficiará de las

normas en vigor en el Estado de la situación del bien que tengan por fin respetar la

��

148 Loi du 18/12/1998 relative aux contrats portant sur l’acquisition d’un droit d’utilisation a temps partiel de biens immobiliers, Mémorial A Numéro 4 du 26/01/1999, p. 70.

149 Chapitre 1er: Définitions; Chapitre 2: Champ d’application et loi applicable; Chapitre 3: De l’information; Chapitre 4: Du contrat; Chapitre 5: Des santions; Chapitre 6: Dispositions finales.

150 Art. 2º: La présente loi s’applique aux contrats conclus au Grand-Duché de Luxembourg.

Elle s’applique également aux contrats conclus hors du Grand-Duché de Luxembourg, du moment que le bien ou l’un des biens immobiliers auxquels le droit objet du contrat a trait y est situé.

Les publicités effectuées au Luxembourg sont également soumises aux dispositions de la présente loi.

151 Y al mismo tiempo contiene la misma base que la existente en el artículo 5º nº2 y 3 del Convenio de Roma sobre al Ley aplicable a las obligaciones contractuales.


83

Directiva mencionada152.

Además en el nº2 del mismo artículo es tratado el caso en que uno de los

inmuebles o todos ellos no se encuentran situados en territorio de uno de los Estados

miembros de la CE, teniendo sin embargo el adquirente su residencia en uno de los

Estados miembros de la UE, no pudiendo éste ser privado, con independencia de la Ley

aplicable al contrato, de la protección que le es dada por las disposiciones imperativas

adoptadas por ese Estado, en cumplimiento de la Directiva 94/47/CE, siempre y cuando

el contrato haya sido concluido en el Estado del lugar de su residencia habitual del

adquirente, o también en el caso de que la conclusión del contrato haya sido precedida

en ese Estado de la oferta hecha especialmente para el caso, o para el caso de que se

hayan completado actos en ese Estado, necesarios a la conclusión del contrato.

Para el caso de que el contrato haya sido otorgado en un Estado para donde el

adquirente se haya trasladado en respuesta a una propuesta de viaje o de permanencia

hecha directamente o indirectamente por el vendedor para convencerlo a celebrar el

contrato (art. 3º nº 2)153.

��

152 Art. 3º: §1. Lorsque le bien ou l’un des biens est situé sur le territoire d’un autre Etat membre de la Communauté européenne, et lorsque la loi qui régit le contrat ne comporte pas des dispositions conformes à la directive 94/47/CE du Parlement européen et du Conseil , du 26 octobre 1994, concernant la protection des acquéreurs pour certains aspects des contrats portant sur l’acquisition d’un droit d’utilisation à temps partiel de biens immobiliers, l’acquéreur ayant sa résidence habituelle au Luxembourg bénéficie des dispositions mises en vigueur, pour respecter ladite directive, par l’Etat sur le territoire duquel est situé ce bien.

153 Art. 3º §2: Lorsque le bien ou l’un des biens n’est pas situé sur le territoire d’un Etat membre de la Communauté européenne, l’acquéreur qui a sa résidence habituelle dans un Etat membre de la Communauté européenne ne peut être privé, quelle que soit la loi applicable au contrat, de la protection que lui assurent les dispositions impératives prises par cet Etat en execution de la directive 94/47/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 octobre 1994 précitée:

- si le contrat a été conclu dans l?Etat du lieu de résidence habituelle de l’acquéreur, ou

- si la conclusion du contrat a été précédée dans cet Etat d’une offre spécialement faite ou s’il y a eu dans cet Etat accomplissement d’actes par l’acquéreur nécessaires à la conclusion du contrat.

- ou si le contrat a été conclu dans un Etat où l’acquéreur s’est rendu à la suite d’une proposition de


84

Como forma para proteger aún más al consumidor, el artículo 8º de esta Ley, al

igual que casi todas las leyes de transposición anteriormente analizadas, considera como

no escrita toda cláusula atributiva de competencia a una jurisdicción de un Estado no

parte en el Convenio de Bruselas de l 27/9/68 y del Convenio de Lugano del 16/9/88

relativas a la competencia judiciaria y a la ejecución de decisiones en materia civil y

comercial, desde que el adquirente tenga su residencia habitual en Luxemburgo, o desde

que el inmueble se encuentre situado en el territorio de un Estado parte de estas dos

Convenios154 155.

Están previstas sanciones en el artículo 12º para el caso de infracciones a lo

dispuesto en los artículos 4, 7, 9, 10, 11 y 13 de esta Ley156. También se prohibe

expresamente la entrega de una letra de cambio o de un titulo a la orden, como pago o

como garantía del pago en cuanto a este contrato157.

B) Austria

Antes de la transposición de esta Directiva, Austria no disponía de legislación

específica sobre el asunto, ni siquiera en lo que concierne al derecho de los

��

voyage ou de séjour faite directement ou indeirectement par le vendeur pour l’inciter à contracter.

154 Art. 8º: Est réputée non écrite toute clause qui attribue compétence à une jurisdiction d’un Etat non partie à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et à la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, lorsque l’acquéreur a sa résidence habituelle au Luxembourg ou lorsque l’immeuble est situé sur territoire d’un Etat partie à ces conventions.

155 Encontramos normas similares a este artículo 8º en la Ley francesa de transposición, art. L. 121-73, y en la Ley belga de transposición, art. 3º §4, entre otras, no obstante no existir una norma equivalente en la Directiva transpuesta.

156 Art. 12º: Sont punis d’une amende de 10.001 à 1.000.000 Flux ceux qui commettent une infraction aux dispositions des articles 4, 7, 9, 10, 11 et 13 de la présente loi.

157 Art. 13º: Nul ne peut, dans le cadre du contrat ou de son financement, faire signer par l’acquéreur une lettre de charge ou un billet à ordre, en paiement ou en garantie du paiement des engagements contractés.


85

consumidores. El denominado Teilzeitnutzungsvertrag158 159, se regulaba por las reglas

de Derecho general incluidas en el Código Civil austríaco, aplicándose para cada caso

las disposiciones generales la copropiedad, sobre el contrato de arrendamiento, la Ley

de arrendamientos, las normas del Derecho de asociaciones o de sociedades anónimas, o

bien las líneas maestras desarrolladas oír la doctrina y por la jurisprudencia para el

fideicomiso.160

Ninguna de estas formas funcionan perfectamente dado que el Derecho austríaco

no conoce una propiedad compartida en el tiempo, o al menos una forma de la misma

aplicable a la propiedad compartida a tiempo parcial. Por otro lado la adquisición de los

derechos reales sólo es posible a través de su inscripción en el Registro de la

propiedad161.

Además un acuerdo eventual relativo al uso entre los beneficiarios de uso a

tiempo parcial, para el caso de ser constituido con base en un derecho de copropiedad,

no sería objeto de registro, por lo que no sería vinculante para nuevos adherentes al

sistema. Además a todo copropietario le es posible exigir la división de la cosa

común162.

En lo que concierne por ejemplo, al usufructo y al derecho de uso y habitación,

se trata de derechos esencialmente personales. En el primer caso cabe apenas transmitir

su ejercicio y no el derecho en sí y en el segundo y tercero ni siquiera son transmisibles.

��

158 Así se denomina el contrato de adquisición de un derecho de propiedad repartida a tiempo parcial.

159 Entró en vigor el 1/4/1997. Publicado en la Bundesgesetzblatt austríaca en 27/3/1997.

160 STABENTHEINER, J., “El marco legal de la propiedad a tiempo parcial en Austria”, El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, p. 35.

161 Art. 431º del Código Civil austríaco.


86

La única solución es que el derecho real (de propiedad, o mismo de usufructo u otro)

pertenezca a una sociedad o a una asociación, es decir, a una persona jurídica

interpuesta, en la cual el comprador participe o a la cual pertenezca como miembro.

De este modo el adquirente bien compra una participación en una sociedad de

capital que posea un derecho real sobre un inmueble o bien adquiere la condición de

miembro de una asociación que sea titular de un derecho real sobre un inmueble163.

Ante este panorama, el legislador austríaco ha desarrollado dos modelos

peculiares a fin de crear para los proyectos de propiedad repartida a tiempo parcial unas

condiciones marco libres de cualquier objeción jurídica164. Así, es posible inscribir en el

Registro de la propiedad sobre el inmueble hotelero y a favor de un fiduciario, una

carga real de la explotación de una instalación en régimen de uso a tiempo parcial, de

forma a que, en caso de insolvencia del propietario del inmueble, tendrá que ser

asumida por el rematante de la subasta165.

El segundo modelo fiduciario sería la hipoteca fiduciaria, en la que los

compradores disponen de un derecho de garantía a favor de un fiduciario, estando

apenas el fiduciario autorizado a disponer del derecho de garantía y a realizarlo166. En

��

162 Art. 830º del Código Civil austríaco.

163 Los dos modelos presentados presentan grandes inconvenientes, pues en el primer lugar es necesário conceder al accionista un derecho de uso, en lugar de un dividendo, lo cual no está exento de problemas desde el punto de vista del Derecho Mercantil y Civil, además de la capacidad de disponer sobre las garantias reales queda reservada a los representantes legales de la sociedad de capital o de la asociación, siendo dichos representantes las mismas personas que los vendedores o están sometidos directa o indirectamente a su influencia. SPRUZINA, C., “Formas jurídicas en que se manifiesta y problemas que plantea la propiedad compartida a tiempo parcial en Austria”, El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, p. 50.

164 SPRUZINA, C., ob. cit., p. 55.

165 SPRUZINA, C., ob. cit., p. 55.

166 STABENTHEINER, J., ob. cit., p. 43.


87

los dos casos apenas pueden ser fiduciarios los notarios y los abogados.

Sin embargo, reviste de especial importancia en Austria la protección de los

consumidores, sumamente desarrollada sobre todo en la Ley austríaca de protección de

los consumidores. Además hay que hacer especial mención del sistema de Registro de

la propiedad, que desde el otoño de 1992 se lleva en toda Austria informaticamente, es

decir, como un sistema de bases de datos. Así, el abogado, el Notario o el Banco,

mediante el correspondiente aparato de acceso instalado en sus despachos, pueden

consultar electrónicamente, de modo directo e inmediato, los libros del Registro que

deseen, lo que conlleva una enorme seguridad jurídica167.

La Directiva168 fue transpuesta mediante una Ley de uso a tiempo parcial, la

Teilzeitnutzungsgesetz, en lo que sigue TNG, aprobada por el Consejo Nacional de

27/2/1997 y puesta en vigor con fecha de 1/4/1997, publicada en el Boletín Legislativo

Federal, BGBl I, 1997/32.

En lo que se refiere a las características de esta Ley de transposición, se podrá

decir que va más allá de la propia Directiva en lo que concierne a la protección de los

consumidores. Así, en cuanto a la transposición del primer guión del art. 2º de la

Directiva, la TNG su ámbito de aplicación es más amplio, pues no parte de un derecho

mínimo de uso anual de una semana169, sino solamente de una “posibilidad de uso

repetitivo sin límite inferior en el tiempo”.

��

167 STABENTHEINER, J., ob. cit., pp. 35-36.

168Bundesgesetz über den Erwerb von Teilzeitnutzungsrechten an unbeweglichen Sachen (Teilzeitnutzungsgesetz-TNG), Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich, Nr. 32/1997, ausgegeben am 27/03/1997.

169 §2º (1) TNG: Begriffsbestimmungen: Teilzeitnutzungsrecht ist das für mindestens drei Jahre eingeräumte dingliche oder obligatorizche Recht, ein Nutzungsobjekt wiederkehrend während eines begrenzten Zeitraums zu benützen (Nutzungsrecht). Das Recht kann an einem bestimmten Nutzungsobjekt oder in der Möglichkeit bestehen, aus mehreren Nutzungsobjekten nach Maßgabe allgemeiner Vergaberichtlinien wiederkehrend - gleichbleibend oder wechselnd- ein Nutzungsobjekt auszuwählen.


88

De hecho, en la práctica existen derechos de uso también para unos pocos días al

año. También se puede prever modalidades contractuales que no prevean un uso

repetitivo anual, sino por ejemplo cada dos años.

Un limite temporal inferior de una semana podría además poner en causa la

validez de dicha regulación para los sistemas de puntos, bastantes frecuentes.

Precisamente en esta dirección iba recientemente una iniciativa de Bélgica en el

Consejo para la protección de los Consumidores de la Unión Europea170.

La TNG prevé sanciones para el incumplimiento de la exigencia de la forma

escrita para el contrato, siendo la consecuencia la ineficacia absoluta del contrato de

TNG (art. 4º nº1 TNG). En lo que se refiere a las infracciones en cuanto a las

disposiciones relativas al idioma contractual, estamos ante una eficacia relativa, es

decir, sólo el comprador puede rescindir el contrato de uso171 alegando un vicio relativo

al idioma contractual previsto en la Ley, dentro de los dos años posteriores al comienzo

de la relación contractual172.

La TNG prevé un plazo de rescisión de 14 días, cuando la escritura contractual

sea completa. De lo contrario el plazo de rescisión se prolonga. Siguiendo la pauta de la

Ley de protección de los consumidores, y de forma diferente de los que se estipula en la

Directiva, el plazo de rescisión de 14 días no comienza ya con la firma del contrato,

sino en el momento de la entrega al comprador de la escritura contractual (artículo 6º

��

170 STABENTHEINER, J., ob. cit, p. 37

171 §4º (1) TNG: Nutzungverträge müssen schriftlich und in der in §5 Abs. 1 geforderten Sprache geschlossen werden. Auf die Unwirksamkeit des Nutzungsvertrags wegen Gebrauch einer anderen Sprache kann sich nur der Erwerber berufen; dieses Recht erlischt nach Ablauf von zwei Jahren ab Beginn des Vertragsverhältnisses.

172 STANBENTHEINER, J., ob. cit., pp. 37-38.


89

nº1 TNG173). Esto vine pues a reforzar la protección a los consumidores.

También es interesante el apartado 2º del artículo 6º del TNG, en el cual se

estipula que, para el caso de que el la escritura contractual falte la indicación, de

obligada introducción, acerca de la posibilidad de rescindir el contrato de uso, o un

contrato de crédito o de cualquier otro tipo estrechamente relacionado con él (artículo 3º

nº1 línea l letras f) y g) articulado con el art. 4º nº2 TNG), el comprador tiene por

principio un derecho de rescisión sin limitación temporal alguna (artículo 6º nº2

TNG174).175 La rescisión por parte del comprador deberá ser hecha por escrito, pudiendo

serlo a través de fax (art. 6º nº3 TNG176).

El artículo 11º de la TNG contiene disposiciones acerca de los aspectos

relacionados con el Derecho Internacional privado. Al redactarse esta disposición se

prestó especial atención al Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones

contractuales.

Así, en primer lugar se considera determinante el Derecho de un Estado firmante

del Tratado de la UE que resulte aplicable en virtud de la elección realizada por las

partes contratantes o de otras normas de Derecho internacional privado; en segundo

lugar, el Derecho del Estado en el que el comprador tenga su residencia habitual

��

173 §6º (1) TNG: Rücktrittsrecht: Der Erwerber kann binnen vierzehn Tagen vom Nutzungsvertrag oder von einem darauf gerichteten Vorvertrag zurücktreten. Die Frist beginnt mit der Ausfolgung der Vertragsurkunde.

174 §6º (2) TNG: Enthält die Vertragsurkunde eine der in §3 Abs. und §4 Abs. 3 Z l vorgesehenen besonders bedeutsamen Angaben nicht, so beginnt die vierzehntägige Rücktrittfrist erst nach Ausfolgung einer Ergänzungsurkunde, die sämtliche fehlende Angaben enthält, spätestens jedoch drei Monate nach Ausfolgung der zumindest die Hinweise auf das Rücktrittsrecht nach §3 Abs. l Z l lit. f und g, §4 Abs. 2 enthaltenden Vertragsurkunde.

175 STANBENHEINER, J., ob. cit., p. 38.

176 §6 (3) TNG: Der Rücktritt bedarf zu seiner Rechtswirksamkeit der Schriftform; eine Übermittlung der schriftlichen Erklärung durch Telekopie reich aus (....).


90

(siempre que se trate del Derecho de un Estado parte del tratado del EEE y el

comprador haya preparado la operación allí); y en tercer lugar el Derecho del Estado

donde se encuentre el inmueble (Lex rei sitae), siempre que se trate de un Estado parte

del tratado EEE177.

Para el caso de que el inmueble no se encuentre situado en uno de los Estados

parte del Tratado EEE, y siempre que el comprador haya preparado el contrato en

Austria, el comprador tendrá derecho en cualquier caso a rescindir el contrato de uso, el

contrato de crédito conexo, y otros contratos estrechamente relacionados con el

primero, así como el derecho de reembolso de los pagos por adelantado aceptados junto

con los correspondientes intereses (art. 11º nº2178).

Al vendedor le pueden ser impuestas sanciones administrativas (art. 12º 179TNG)

��

177 §11 (1) TNG: Befindet sich zumindes eines der von einem Nutzungsvertrag erfaßten Nutzungsobjekt in einem Vertragsstaat des EWR- Abkommens, so ist auf den Nutzungsvertrag, einen Kreditvertrag nach § 8 oder einen zusammenhängenden Vertrag nach §9 das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Erwerber seinen gewöhnliche Aufenthalt hat, wenn der Vertrag in Zusammenhang mit einer in diesem Staat entfalteten, auf die Schließung solcher Verträge gerichteten Tätigkeit des Veräußerers, des Dritten oder der von diesen hiefür verwendeten Personen zustanden gekommen ist; führt diese Verweisung nicht zum Recht eines Vertragsstaats des EWR- Abkommens, so ist das Recht jenes Vertragsstaats des EWR- Abkommens anzuwenden, in dem das Nutzungsobjekt gelegen ist. Dies gilt nicht, wenn auf Grund der Rechtswahl der Parteien oder sonstiger Regeln des interntionalen Privatrechts ohnedies das Recht eines Vertragstaats des EWR- Abkommens anzuwenden ist.

178 §11 (2) TNG: Unbeschadet des auf einen Nutzungsvertrag, einen Kreditvertrag nach § 8 oder einen zusammenhängenden Vertrag nach § 9 Abs. 1 oder nach anderen Regeln des internationalen Privatrechts anzuwendenden Rechts hat der Erwerber jedenfalls die Rechte nach den §§6, 7 Abs. 2, §§ 8 und 9, wenn der Vertrag im Zusammenhang mit einer im Inland entfalteten, auf die Schließung solcher Verträge gerichteten Tätigkeit des Veräußerers, des Dritten oder der von diesen hiefür verwendeten Personen zustanden gekommen ist.

179 § 12 TNG: Strafbestimmungen: (1) Ein Veräußerer. der

1. es entgegen § 3 Abs. 1 und 2 vom Erwerber gewählten Sprache auszuhändigen,

2. es entgegen § 4 Abs. 4 unterläßt, dem Erwerber eine Ausfertigung oder Abschrift der Vertragsurkunde mit dem in §4 Abs. 3 umschriedenen Inhalt und in der in §5 Abs. 1 bestimmten Sprache auszufolgen,

3. es entgegen § 5 Abs. 3 unterläßt , dem Erwerber eine beglaubigte Übersetzung der Vertragsurkunde in die in § 5 Abs. 3 bestimmte Sprache auszufolgen.


91

debido a infracciones determinadas, como es el caso de la obligación que le cabe en

cuanto al contenido e idioma del folleto informativo y de la escritura, bien como a la

prohibición de recibir pagos anticipados.

La protección del consumidor frente a las consecuencias de las dificultades

económicas del empresario, y especialmente frente a la insolvencia del mismo, reviste

una importancia creciente. Así se introdujeron en el art. 10º TNG disposiciones relativas

a dos variantes de garantía registral en favor del consumidor, que son facultativas. El

primer caso es la de constitución de una hipoteca fiduciaria. De este modo los

compradores disponen de un derecho real de garantía a favor de un fiduciario, estando

apenas este último autorizado a disponer del derecho de garantía y a realizarlo. En el

Registro de la Propiedad se inscribe apenas el fiduciario, indicando su función. Caso de

que se realice la hipoteca, el fiduciario será el responsable por la distribución de su

valor por los diferentes compradores (art. 10º TNG).

Una segunda garantía dada al comprador es una carga real sobre la explotación

de las instalaciones destinadas al uso a tiempo parcial. Esta figura jurídica ofrece al

comprador una cierta protección también en el caso de que el inmueble sea subastado

judicialmente180.

C) Finlandia.

En Finlandia, los contratos sobre multipropiedad se organizan mediante

��

begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 20 000 S zu bestrafen.

(2) Ein Veräußerer, der Zahlungen entgegen § 7 Abs. 1 vereinbart, fordert oder entgegennimmt, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer gerichtlich strafbaren Handlung erfüllt, eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 100 000 S zu bestrafen.

180 STABENTHEINER, J., ob. cit, p. 44.


92

sociedades mutuas anónimas de bienes inmuebles. La sociedad es propietaria del bien

inmueble, y el derecho de uso es dividido entre los accionistas. Así, cada acción o grupo

de acciones da derecho al accionista a utilizar determinados apartamentos durante un

período de tiempo concreto.

En principio hay una primera fase en la que una empresa constructora construye

uno o más inmuebles y constituye la sociedad mutua.

Vende las acciones a terceros. Los nuevos accionistas toman entonces el control

de la sociedad.181 Así, las acciones se consideran bienes muebles, y por eso la ley de

Venta de Bienes se aplica también a la multipropiedade182, que está basada sobretodo en

la Convención de Viena sobre contratos para la venta internacional de bienes, y no

cumplía totalmente los requisitos de la Directiva 94/47/CE.

Sin embargo con la transposición de esta Directiva la situación actual es bastante

diferente. La Directiva fue transpuesta mediante enmiendas a la Ley del Consumidor

(78/1978). Fue añadido a esta Ley un capítulo 10º sobre la comercialización y venta de

apartamentos en régimen de multipropiedad183.

En cuanto a su ámbito de aplicación, la Ley finlandesa tiene un ámbito de

aplicación más amplio que la Directiva, pues se aplica a los contratos otorgados para un

periodo inferior a tres años; el período de uso del apartamento puede ser inferior a una

semana; y por otro lado contempla todas las fórmulas de multipropiedad, incluidos los

sistemas de puntos.

��

181 LAHELMA, M., “Legislación sobre multipropiedad en Finlandia”, El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, p. 101.

182 LAHELMA, M., ob. cit., p. 101.

183 LAHELMA, M., ob. cit., p. 102.


93

En lo que concierne a las reuniones de venta directa, la ley finlandesa exige

expresamente que se deberá indicar con claridad en la invitación la finalidad de dicha

reunión, y proporcionar al posible adquirente información básica sobre la naturaleza del

derecho y sobre los apartamentos ofrecidos, precios y costes a que el comprador pueda

estar obligado a pagar.

En cuanto al idioma en que se deberá redactar el contrato, aparte de los idiomas

oficiales de la UE, también se puede elegir como idiomas el noruego y el islandés. En

cuanto al periodo de reflexión, éste es de 10 días, al igual que en la Directiva.

Tampoco esta Ley permite aceptar los pagos anticipados. Además, el

cumplimiento de las disposiciones del Capítulo 10 será supervisado por el “Defensor

del Consumidor”.

Las reclamaciones relativas a los contratos de multipropiedad son resueltas por

un organismo oficial, la Junta de Quejas del Consumidor184.

6. Jurisprudencia del TJCE sobre la aplicación de la Directiva 94/47/CE.

Decisiones importantes

Se pueden destacar las siguientes decisiones que se consideran como

importantes, presentadas cronológicamente, dos de ellas acciones por incumplimiento

de Estado, y una otra decisión prejudicial:

. Incumplimiento de Estado: Sentencia de 14-09-1999, Asunto C-401/98.

��

184 LAHELMA, M. ob. cit., p. 105-206.


94

Comisión de las Comunidades Europeas contra República Helénica.185

La República Helénica fue el último Estado miembro de la UE a introducir en su

derecho interno esta Directiva, lo que ocurrió sólo el 25 de agosto de 1999.

. Decisión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva 85/577/CEE del

Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en

el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales 186

Se trata de la Sentencia de 22 de abril de 1999: Directiva 85/577/CEE -

Ámbito de aplicación - Contrato de multipropiedad - Derecho de renuncia.

Asunto C-423/97. Travel Vac SL contra Manuel José Antelm Sanchis. Esta

sentencia será analizada en el II.1 del presente capítulo.

. Incumplimiento de Estado. Sentencia de 25 de febrero de 1999. No

adaptación del Derecho interno a la Directiva 94/47/CE. Asunto C-319/98. Comisión de

las Comunidades Europeas contra Reino de Bélgica.187

��

185 Tiene por objeto que se declare que la República Helénica ha incumplido las disposiciones que le incumben en virtud de la Directiva 94/47/CE, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglaemntarias y administrativas necesárias para dar cumplimiento a dicha Directiva

186 DOCE L 372, p. 31.

187 Tiene por objeto que se declare que el Reino de Bélgica ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de la Directiva 94/47/CE al no adoptar dentro del plazo señalado las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a dicha Directiva.


95

II. OTRAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS DE ESPECIAL

IMPORTANCIA PARA LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES

Se analizan a continuación varias directivas por considerarse que son

importantes al estudio de la llamada multipropiedad

1. La Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985,

referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados

fuera de los establecimientos comerciales188.

Esta Directiva fue introducida en el Derecho español mediante la Ley 26/1991,

de 21 de noviembre189. La Directiva contiene un preámbulo y 10 artículos. Su objeto

principal es la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera

de los establecimientos comerciales. Partiendo del hecho de que en la mayor parte de

los casos, los contratos celebrados fuera de los establecimientos del comerciante se

caracterizan por el hecho de que la iniciativa de las negociaciones procede,

normalmente, del comerciante y que el consumidor no está, de ningún modo, preparado

para dichas negociaciones y se encuentra desprevenido, esta protección se podría

justificar.

Quedan fuera de su ámbito los contratos previstos en el artículo 3º nº 2º:

Art. 3º nº2: La presente directiva no se aplicará:

a) a los contratos relativos a la construcción, venta y alquiler de bienes

��

188 DOCE, L 372 de 31/12/1985, p. 31 .


96

inmuebles, así como a los contratos referentes a otros derechos relativos a bienes

inmuebles. (....)

Los contratos relativos a la multipropiedad, cuando esté considerada como un

derecho real, de alquiler, o incluso referente a otros derechos relativos a bienes

inmuebles, no entran en su ámbito de aplicación. Sin embargo, se analiza a continuación

una reciente sentencia del TJCE relativa a un recurso prejudicial interpuesto por un

Tribunal español, concretamente de Valencia, en el cual se pide al TJCE que interprete

si al Directiva 85/577/CEE se podrá o no aplicar a un caso de multipropiedad.

Está Directiva 85/577 tiene previsto el Derecho de rescisión del contrato,

durante el plazo de 7 días a partir del momento en que el consumidor haya recibido la

información contemplada en el artículo 4º y de acuerdo con las modalidades y

condiciones establecidas en la legislación nacional190.

Pasando a analizar el Asunto presentado en 1997 al TJCE por el Tribunal de

Valencia, en recurso prejudicial, lo podremos resumir como sigue:

En Audiencia Pública del 22 de abril de 1999, el Tribunal de Justicia de la

Unión Europea, se pronunció sobre las cuestiones planteadas, seis en total, por el

Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia, en auto de 11 de noviembre de 1997191.

��

189 BOE de 26/11/1991.

190 Arts 4º y 5º de la Directiva 85/577/CEE.

191 El Tribunal de Justicia de la UE se pronunció del modo siguiente:

1) La Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, se aplica a un contrato que tiene por objeto la adquisición de un derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido y la prestación de servicios cuyo valor es superior al del derecho de utilización del inmueble.


97

Se trató de la Petición de Decisión Prejudicial, con arreglo al art. 177 del Tratado CE 192, que se pasará a designar por asunto C-423/97.

El Juzgado de Valencia planteó una serie de cuestiones sobre la aplicabilidad de

la Directiva 85/577/CEE, relativa a la protección de los consumidores en el caso de

contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, a un contrato de

adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo

compartido celebrado, por invitación de una empresa establecida en Valencia, en un

complejo turístico de Denia, localidad situada a 100 km de Valencia.

El contrato, celebrado el 14 de septiembre de 1996 en Denia, estipulaba que la

Travel Vac cedería al Sr. Antelm Sanchís una cincuenta y una parte indivisa de la

propiedad de un apartamento amueblado en la urbanización Parque Denia, la cual le

daba derecho al uso exclusivo del mismo, en régimen de multipropiedad, durante la

decimonovena semana del año civil. Por el contrato, además, la empresa Travel Vac

tenía la obligación de prestar al Sr. Antelm Sanchis determinados servicios, como el

mantenimiento del inmueble, la gestión y administración de la multipropiedad, la

��

2) Debe considerarse que un contrato se celebró durante una excursión organizada por el comerciante fuera de sus establecimientos comerciales, en el sentido de la Directiva 85/577, cuando dicho contrato se celebró en una situación en la que el comerciante invitó a un consumidor a personarse en un lugar determinado, que se encuentra a cierta distancia del lugar en que reside el consumidor, distinto de los establecimientos en los que el comerciante ejerce habitualmente sus actividades y que no está identificado claramente como local de venta al público, con el fin de presentarle los produtos y servicios que ofrece.

3) El consumidor puede ejercer su derecho de renuncia, previsto en el apartado 1 del artículo 5 de la Directiva 85/577, cuando el contrato se ha celebrado en circunstancias como las descritas en el artículo 1 de dicha Directiva, sin que sea preciso demostrar que el comerciante influyó en el consumidor o lo manipuló.

4) La Directiva 85/577 no se opone a que un Estado miembro adopte una normativa por la que la notificación de la renuncia, prevista en el apartado 1 del artículo 5 de dicha Directiva, no está sujeta a ningún requisito de forma.

5) La Directiva 85/577 se opone a que un contrato contenga una cláusula por la que se impone al consumidor el pago de una indemnización a tanto alzado por daños causados al comerciante por el único motivo de que haya ejercido su derecho de renuncia.

192 Asunto C-423/97, Travel Vac, S.L. contra Manuel José Antelm Sanchís.


98

utilización de servicios comunitarios de la urbanización y la afiliación a la organización

internacional Resort Condominium Internacional, club internacional que permite al

comprador intercambiar sus estancias de vacaciones de acuerdo con las normas de dicho

club.

A tenor del contrato, el comprador debía pagar 1.090.000 PTA, de las que

285.000 PTA representaban el valor inmobiliario de la parte indivisa y el resto del

precio correspondía al Impuesto sobre el Valor Añadido, a la copropiedad del

Inmobiliario según inventario, a los servicios mencionados y a la afiliación a Resort

Condominium Internacional.

La empresa Travel Vac alega que la Directiva 85/577 no es aplicable a los

contratos de multipropiedad tanto en lo que se refiere a la adquisición de un derecho

real como en lo que se refiere a la adquisición de un derecho personal sobre los bienes

de que se trate. En su opinión estos contratos están regulados por la Directiva

94/47/CEE.

Sin embargo, el Sr. Antelm Sanchis sostiene que el contrato de multipropiedad

no crea un derecho relativo a bienes inmuebles, sino que tiene por objeto una prestación

de servicios que consiste en permitir al consumidor el uso de uno a varios inmuebles

mediante la compra de una cuota, como si fuera socio de un club o asociación. En

efecto, en este tipo de contratos, el consumidor puede exigir al comerciante la

prestación de determinados servicios para poder ocupar durante un breve período de

tiempo, de forma intermitente, uno o varios bienes inmuebles193.

��

193Erik Jayme ha venido defendido la posición de que la adquisición de un derecho de utilización a tiempo parcial de bienes inmuebles puede ser incluida en el art. 5º del Convenio de Roma ya citado. Considera el Timesharing como siendo un contrato sui generis, característico de nuestra época, actual, que mezcla diferentes formas, ultrapasando la división clásica de nuestro derecho entre muebles e inmuebles. Refiere que el Timesharing está representado por un documento que puede circular. Además dice que el elemento inmueble en el contrato realizado con estos derechos, desaparece detrás de la gran cantidad y variedad de


99

La Comisión, en este proceso194 considera que la Directiva 85/577 se aplica al

contrato objeto del litigio principal porque la utilización compartida del inmueble es

sólo uno de los elementos del contrato, cuyo objeto consiste en un conjunto de

prestaciones de servicios turísticos195.

A este respecto es preciso señalar, en primer lugar, que si bien es cierto que la

Directiva 94/47/CE tiene por objeto los contratos de multipropiedad, esta circunstancia

no excluye que un contrato que contenga un elemento de multipropiedad también pueda

estar comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 85/577, si además se

cumplen los requisitos para la aplicación de ésta196.

En efecto, ninguna de estas dos Directivas contiene disposiciones que excluyan

la aplicación de la otra. Además sería contrario al objetivo de la Directiva 85/577/CE

interpretarla en el sentido de excluir su protección por el mero hecho de que el contrato

esté comprendido, en principio, en el ámbito de aplicación de la Directiva 94/47/CE.

Tal interpretación privaría al consumidor de las disposiciones protectoras de la

Directiva 85/577/CE, aunque el contrato se hubiera celebrado fuera de un

establecimiento comercial197.

Debe destacarse, asimismo, que es cierto que en virtud de la letra a) del apartado

2 del artículo 3 de la Directiva 85/577/CE, ésta no se aplica ni a los contratos relativos a

la construcción, venta y alquiler de bienes inmuebles ni a los contratos referentes a otros

��

prestaciones de servicios, de la participación en la sociedad, de la bolsa de intercambios, etc., estando este contrato más cerca del contrato de hotelería. Timesharing Verträge im Internationalen Privat - und Verfahrensrecht, Iprax, 1996, p. 234.

194 § 21 de esta sentencia del TJCE de 22/4/99, asunto C-423/97.

195 Considerando nº 21 de la Sentencia.

196 § 22 de esta sentencia, asunto C-423/97.

197 § 23 de esta sentencia, asunto C- 423/97.


100

derechos relativos a bienes inmuebles198. No obstante procede señalar, como hace

acertadamente la Comisión, que a un contrato como el que es objeto del litigio principal

no le es aplicable la exclusión prevista en la letra a) del apartado 2 del artículo 3 de la

Directiva 85/577/CE, ya que dicho contrato no se refiere únicamente al derecho de

utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere

igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho

de utilización de un inmueble199.

En vista de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones

primera y segunda , que la Directiva 85/577 se aplica a un contrato que tiene por objeto

la adquisición de un derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo

compartido y la prestación de servicios cuyo valor es superior al del derecho de

utilización del inmueble200.

Se puede concluir pues que la parte preponderante desde el punto de vista

económico está constituida por prestaciones de servicios y otros elementos

obligacionales. Por ello, España y la Comisión, ambos presentando observaciones en

este proceso, consideran con razón que el contrato convertido no está excluido del

ámbito de aplicación de la Directiva 85/577, con arreglo a la letra a) del apartado 2 del

artículo 3. No deja pues de ser interesante esta sentencia en lo que concierne al tema

objeto del presente trabajo.

��

198 § 24 de esta sentencia, asunto C-423/97.



101

2. Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las

cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.201

E principal objetivo de la Unión Europea fue el de proteger a los consumidores,

pues éstos, en principio, no conocen las leyes a no ser las de su propio Estado. La

Directiva 93/13/CE tiene como fin principal aproximar las legislaciones de los Estados

Miembros referentes a las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre un

profesional y un consumidor. Se considera cláusula abusiva toda cláusula que no haya

sido negociada individualmente desde que crea un desequilibrio significativo entre los

derechos y obligaciones de las partes del contrato, en perjuicio del consumidor (art. 3) 202.

Esta Directiva refuerza aún más la protección de los derechos de los

��


201 Directiva 93/13/CEE, DOCE nº L. 95 de 21 de abril de 1993. EMPARANZA, A.: “La Directiva Comunitaria sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y sus repercusiones en el ordenamiento español”, Revista de Derecho Mercantil, jul-sept. 1994, pp. 461-504. DIAZ FRAILE, J. M.: “La protección registral al consumidor y la Directiva sobre cláusulas contractuales abusivas de 1993”, NUE, p. 55 ss. VIVES MARTINEZ, Gemma: “Comentario a las cláusulas abusivas en la Ley de 13 de abril de 1998 de las Condiciones Generales de la Contratación. Tendencias de las Audiencias Provinciales y Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Actualidad Civil, nº 41, semana 8 al 14 /11/1999, pp. 1297-1328.

202 Art. 3º de la Directiva 93/13/CEE: 1.Une clause d’un contrat n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle est considérée comme abusive lorsque, en dépit de l’exigence de bonne foi, elle crée au détriment du consommateur un désiquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat.

2. Une clause clause est toujours considérée comme n’ayant pas fait l’objet d’une négociation individuelle lorsqu’elle a été rédigée préalablement et que le consommateur n’a, de ce fait, pas pu avoir d’influence sur son contenu, notamment dans le cadre d’un contrat d’adhésion.

Le fait que certains éléments d’une clause ou qu’une clause isolée aient fait l’objet d’une négociation individuelle n’exclut pas l’application du présent article au reste d’un contrat si l’appréciation globale permet de conclure qu’il s’agit malgré tout d’un contrat d’adhésion.

Si le professionel prétend qu’une clause standardisée a fait l’objet d’une négotiation individuelle, la charge de la preuve lui incombe.

3. L’annexe contient une liste indicative et non exhaustive de clauses qui peuvent être déclarées abusives.


102

consumidores, aplicándose también a casos como los de la multipropiedad. Ha sido

transpuesta al Derecho interno de los Estados miembros de la Unión Europea. Sin

embargo no nos es posible en el presente trabajo proceder a su estudio; ello implicaría

otro estudio equivalente al presente. Resumiendo, se puede decir que los contratos

celebrados con consumidores por un profesional, que contengan cláusulas abusivas, no

obligan a los consumidores. (art. 6)203.

Dado el ámbito material de esta Directiva, extiende su aplicación a todos los

contratos celebrados por consumidores y no sólo a unos determinados tipos. Esto

significa que las deficiencias del campo de cobertura del art. 5º CR pueden verse

superadas por la regulación de la Directiva cuando se trate de cláusulas impuestas

unilateralmente en el contrato. En estos casos de adhesión sin negociación, en los que el

contrato se encuentre estrechamente relacionado con el territorio de un Estado miembro,

el consumidor podrá disfrutar de la protección mínima que le garantiza la Directiva.

Para los contratos en que se haya realizado la elección de la ley a aplicar,

previstos en el art. 5º del CR, se asegura la aplicación de las disposiciones protectoras

de la Ley del Estado de residencia habitual del consumidor. Los contratos no incluidos

en el art, 5º y en las exigencias del nº2, la aplicación de las normas protectoras de la Ley

del Estado miembro aplicable, a falta de elección, podrá venir dada por el art. 7º del CR.

Teniendo en cuenta el carácter imperativo que en el espacio comunitario tiene el art. 6º

nº2, la protección del consumidor debiera quedar asegurada también para las

circunstancias en que no se hubiese producido elección de ley cuando, en virtud del

artículo 4º del CR, la ley aplicable sea la de un Estado miembro de la UE. Bien a través

de las normas imperativas del Estado designado, bien a través de las del foro.

��

203 Art. 6º: 1. Les États membres prévoient que les clauses abusives figurant dans un contrat conclue avec un consommateur par un professionel ne lient pas les consommateurs, dans les conditions fixées par leurs droits nationaux, et que le contrat restera constraignant pour les parties selon les mêmes termes, s’il peut subsister sans les clauses abusives.


103

3. Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo

de 1998 relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses

de los consumidores204.

El Parlamento Europeo y el Consejo, considerando que los mecanismos

existentes en la actualidad en Europa para garantizar el cumplimiento de determinadas

Directivas concernientes a la protección de los consumidores, destacándose entre ellas

la Directiva 94/47/CE, la 93/13/CE y la 85/577/CE, no siempre permiten poner fin a su

debido tiempo a las infracciones perjudiciales para los intereses colectivos de los

consumidores.

Esta situación puede perjudicar seriamente el funcionamiento del mercado

interior, al tener por consecuencia que baste con trasladar el punto de partida de una

práctica ilícita a otro país para sustraerse a cualquier tipo de aplicación, lo cual

constituye una distorsión de la competencia.

Además el artículo 3 B del Tratado establece que el legislador comunitario no

excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos del Tratado, por lo que en la

aplicación de esta disposición deben tenerse en cuenta, en la medida de lo posible, las

especificidades de los ordenamientos jurídicos nacionales, concediendo a los Estados la

posibilidad de escoger entre diferentes opciones cuyos efectos sean equivalentes.

Fue pues adoptada esta Directiva, que tiene por objeto aproximar las

disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros

relativas a las acciones de cesación a las que se refiere el artículo 2205, destinadas a la

��

204 DOCE L 166 de 11/6/1998, pp. 51-55.

205 Artículo 2º Directiva 98/27/CE: Acciones de cesación.


104

protección de los intereses colectivos de los consumidores que se contemplan en las

Directivas que aparecen enumeradas en el anexo206, al objeto de garantizar el buen

funcionamiento del mercado interior.

��

1. Los Estados miembros designarán las autoridades judiciales o administrativas competentes para resolver en las acciones ejercitadas por las entidades habilitadas con arreglo al artículo 3 a fin de obtener que: a) se ordene, con toda la diligencia debida, en su caso mediante procedimiento de urgencia, la cesación o la prohibición de todas las infracciones; b) se adopten, en su caso, medidas como la publicación, total o parcial, y en la forma que se estime conveniente, de la resolución, o que se publique una declaración rectificativa con vistas a suprimir los efectos duraderos derivados de la infracción; c) en la medida en que el ordenamiento jurídico del Estado miembro interesado lo permita, se concede a la parte demandada perdedora a abonar al Tesoro público o al beneficiario designado por la legislación nacional, o en virtud de la misma, en caso de inejecución de la resolución en el plazo establecido por las autoridades judiciales o administrativas, una cantidad fija por cada dia de retraso o cualquier otra cantidad prevista en la legislación nacional, al objeto de garantizar el cumplimiento de las resoluciones.

2. La presente Directiva no obstará a la aplicación de las normas de Derecho internacional privado relativas a la ley aplicable, lo que, normalmente, supondrá la aplicación, bien de la ley del Estado miembro en que se haya originado la infracción, bien en la ley del Estado miembro en el que la infracción surta efectos.

206 1) Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa

2) Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales

3) Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crédito al consumo206, cuya modificación la constituye la Directiva 98/7/CE

4) Directiva 89/552/CEE del Consejo, de 3 de octubre de 1989, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva: artículos 10 a 21 (DOCE L 298 de 17/10/1989, p. 23.), modificada por la Directiva 97/36/CE (DOCE, L 202 de 30/7/1997, p. 60).

5) Directiva 90/314/CEE del Consejo, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combinados

6) Directiva 92/28/CEE del Consejo, de 31/3/1992, relativa a la publicidad de los medicamentos para uso humano (DOCE L 158 de 23/6/1990, p. 59).

7) Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de Abril de 1993206, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

8) Directiva 94/47/CEE del Parlamento Europeu y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido

9) Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia


105

Los Estados miembros de la UE deberán transponer esta Directiva en el plazo

máximo de 30 meses a partir de su entrada en vigor. Y ésta acaeció en el vigésimo día

siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas. Se

trata pues de una Directiva, que va a reforzar aún mas la protección a los consumidores.

Se trata pues de una Directiva importante para la figura jurídica ahora en

estudio, la llamada multipropiedad, pues al tener por objeto la aproximación de

disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de modo a dar buen

cumplimiento a las Directivas mencionadas en el artículo 2º de esta Directiva, que

incluye, entre otras, la Directiva 94/47/CE, la Directiva 93/13/CEE y la Directiva

85/577/CEE, procura un mejor funcionamiento del mercado interior europeo y una

mayor protección al consumidor.

CAPÍTULO II

ESTUDIO COMPARADO DE DISTINTOS ORDENAMIENTOS

JURÍDICOS. MODELOS.

Como acabamos de señalar, son muchas y muy variadas las soluciones

legislativas que se presentan cuando se estudian, desde el punto de vista del Derecho

Comparado, los sistemas jurídicos de los diferentes países y se analizan las soluciones

que cada Estado aplica a la figura jurídica del derecho de aprovechamiento por turnos

de bienes inmuebles, objeto del presente análisis.

A pesar de tratarse de una figura propia de zonas turísticas y de ser

relativamente nueva, no encontramos gran uniformidad en lo que concierne a su

reglamentación jurídica206.

Tampoco parece necesaria su armonización pues no existe uniformidad de

sistemas jurídicos y cada Estado la ha adaptado a su ordenamiento de acuerdo con las

características de su propio Derecho. Incluso se puede constatar que no existe por parte

de estos Estados gran preocupación por crear una norma propia para esta figura jurídica,

lo que perjudica claramente la posición del consumidor, sujeto jurídico aún poco

protegido.

Una Directiva Comunitaria del Parlamento y del Consejo, de 1994 nº 94/47/CE-

relativa a la protección de los adquirentes en los contratos relativos a la adquisición de

��

206 BOULANGER , F.: Tourisme et Loisirs dans les Droits Privés Européens , Paris, 1996.�

Estudio comparado de distintos ordenamientos jurídicos. Modelos

108

un derecho de utilización a tiempo parcial de uno o más bienes inmuebles, 207 obliga a

los Estados Miembros de la Unión Europea a introducir en sus Derechos internos, en un

plazo de treinta y seis meses -que concluyó el 30 de abril de 1997-, determinadas

normas protectoras de los adquirentes de este Derecho.

Conocido como multipropiedad por unos, time-sharing por otros, Juissance à

temps partagé, direito real de habitação periódica, Teilzeiteigentum, derecho de

aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, suele estar integrado en el contenido

de una participación o acción social.

Se trata de una figura muy interesante desde el punto de vista jurídico debido a

la variedad y riqueza de soluciones que se presentan, todas ellas para una sola situación

de facto: el disfrute de una unidad de alojamiento por un corto periodo de tiempo en

cada año, normalmente durante una semana.

Para analizar mejor todas estas soluciones optamos por dividir los países en

cuatro grupos distintos, según pertenezcan o no a la UE, y según tengan o no

introducido en su Derecho normativa específica para esta figura jurídica.

Dentro del primer grupo, esto es, los países de la UE que ya disponen de

reglamentación específica, se analizan tres subgrupos. El primero estudia el modelo

francés de derecho de sociedades; un segundo subgrupo se basa en el derecho de

obligaciones, y un tercero en el modelo real. En este segundo grupo se analizan las

soluciones jurídicas utilizadas en países de la UE sin reglamentación ad hoc.

��

207 J.O.C.E. nº L 28/83 de 29 de octubre de 1994.�


109

Un tercer grupo que reúne los países no comunitarios que disponen de

legislación ad hoc, y un cuarto y último grupo que estudia las soluciones jurídicas dadas

por los países no comunitarios que no disponen de legislación específica.


110

I. PAÍSES DE LA UNIÓN EUROPEA QUE DISPONEN DE

LEGISLACIÓN AD HOC PARA ESTA FIGURA JURÍDICA.

Los Estados que disponen de regulación específica para el derecho de

aprovechamiento por turno de bienes inmuebles son: Francia208, Grecia209, Portugal210 y

España211.

Conviene recordar que la Directiva comunitaria nº94/47 no obliga a la adopción

de ningún modelo concreto, sea de tipo real o basado en el derecho de obligaciones, y

deja plena libertad a los Estados Miembros en esta materia. La Directiva tan sólo

impone reglas relativas a la protección de los consumidores, que es la parte menos

��

208 Creado por la Ley 86-18 de 6/1/1986 relativa a las sociedades de atribuición de inmuebles en tiempo compartido. La Ley de transposición de la Directiva (Ley 566 de 1998) se ha limitado en alterar el Código de Consumo.

Loi nº 98-566 du 8 juillet 1998 portanat transcription de la directive 94/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 october 1994 concernant la protection des acquéreurs pour certains aspects des contrats portant sur l’acquisition d’un droit d’utilisation à temps partiel de biens immobiliers, in J.O. nº 157 du 9/7/1998, pp. 10486 ss.

Trabajos preparatórios relativos a la Ley 98-566:

Senat: Projet de loi nº 208 (1996-1997); Rapport de M. José Balarello, au nom de la Commission des lois, nº 322 (1996-1997); Discussion et adoption le 23 octobre 1997.

Assemblée nationale: Projet de loi, adopté par le Senat, nº 389. Rapport de M. Jacky Darne, aunom de la Commission des Lois, nº 694. Discussion et adoption le 4 mars 1998.

Sénat: Projet de loi, modifiée par l’Assemblée nationale, nº 335 (1997-1998); Rapport de M. José Balarello, au nom de la Comission des lois, nº 411 (1997-1998); Discussion et adoption le 5 mai 1998.

Assembléenationale: Projet de loi, adopté avec modifications par le Sénat en deuxième lecture, nº 872. Rapport de M. Jacky Darne, au nom de la Commission des lois, nº 1020. Discussion et adoption ( procédure d’examen simplifiée) le 29 juin 1998.�

209 Ley 1652 de 14 de Octubre de 1986. Actualmente la Ley de 25 de agosto de 1999.�

210 Creado por el Decreto-Lei nº 355/81 de 31/12. Actualmente está reglamentado por el Decreto-Ley 180/99 de 23 de maio, modificado por el Decreto-Ley 180/99 de 23 de mayo.�

211 Ley 42/1988 de 15 de Diciembre. Vid. cap. III.�


111

protegida. Al no existir la necesidad de uniformar las soluciones, el resultado es la

existencia de una gran variedad de soluciones jurídicas. Se inicia nuestro análisis con el

modelo societario.

1. Modelo Societario: Sistema francés.

Este modelo regula el derecho de utilización de un apartamento en “tiempo

repartido” (partagé)212 integrado en una sociedad, especialmente constituida al efecto,

siendo Francia el país que primero optó por esta solución jurídica, como se analiza a

continuación. Otros países también han adoptado esta solución, pero dentro de un grupo

mas diversificado de soluciones, como es, por ejemplo, el caso de Gran-Bretaña, y de

Italia, a los que me referiré más adelante.

Francia se encuentra entre los países que se han preocupado de crear una

normativa propia para esta situación jurídica, a través de la Ley nº18/86 de 6 de enero.

País con gran tradición cultural y jurídica optó por la solución basada en el derecho de

sociedades. Además transpuso también la Directiva 94/47/CE a través de la Ley nº98-

566 de 15/12/1998213.

A) Régimen jurídico.

La Revolución de 1789 proclamó la propiedad individual como uno de los

derechos del hombre más importantes, complemento indispensable del derecho a la

��

212 No se debe emplear la palabra multipropiedad pues la Ley que crea este Derecho en Francia (La Ley 18/86 de 6 de Enero), prohibe expresamente en su artículo 33º nº2 la utilización de la palabra propiedad y propietario en toda la publicidad destinada a operaciones con este derecho, pues podría resultar publicidad engañosa.�

213 Journal Officiel du 09/07/1998 pag. 10486.�


112

libertad. La propiedad como Derecho Natural se basa en la Declaración de los Derechos

del Hombre y del Ciudadano que proclaman:

Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et

imprescriptibles de l’homme. Ces droits sont la liberté, la propriété... (art. 2º).

De este modo propiedad y libertad se igualan en la misma categoría.214 Por otro

lado, el Código Civil mantiene la línea marcada por la Revolución al afirmar que la

propiedad es un Derecho Natural que se encuentra en la base de la organización

social215.

Así, uno de los códigos civiles más importantes, por su transcendencia, fue el

Código de Napoleón216. Conformó el carácter absoluto y perpetuo del derecho de

propiedad217, pudiendo su titular disponer de la cosa objeto de este derecho de la

��

214 TERRÉ, François/ SIMLER, Philippe, Droit Civil. Les Biens, Précis Dalloz, 4ª.ed.,1992, p. 56.�

215 TERRÉ, F/ SIMLER., op.ult. cit., p.59. LES HUIT CODES FRANÇAIS: Nouvelle edition conforme au texte officiel, et contenant les modifications faites aux divers codes depuis 1830. Paris, A. Lelarge Éditeurs, 1835.�

216 El Código Civil francés fue elaborado en apenas cuatro meses, por una comisión nombrada por Napoleón e constituida por cuatro juristas , siendo dos del norte de Francia (con formación en el derecho del pays des coutumes), y dos del sur (formados en derecho de base romano, conocido por del pays du droit écrit)..Este Código, conocido por Code Civil des Français, fue promulgado en el año XII (1804) a través de una ley que contenía 36 textos legislativos los cuales ya habían sido aprobados y publicados durante los años 1803 y 1804.. Este Código contenía un “Libro preliminar” con apenas 6 artículos, y luego contenía tres libros. El primero que trataba de “las personas”, el segundo “de los bienes y diferentes modificaciones de la propiedad”, y el tercero “de las diferentes formas de adquirir el derecho de propiedad”.

Se puede afirmar que los códigos civiles belga y de Luxemburgo son una adaptación del Code Civil des Français. También influenció muchos otros códigos elaborados en el siglo XIX. Son ejemplos : el código rumano (1865), el español (1889), el Código de Haití (1825), el de Bolivia (1830), de Argentina (1869), de Chile (1855), el Código Civil de Lusiana (1808), de Egipto (1949), entre otros. ALMEIDA, Carlos Ferreira de, Introdução ao direito comparado, 2ª ed. Almedina, Coimbra, 1998, pp. 46 ss.�

217 Cuando se habla de propiedad absoluta nos referimos a aquella que contiene el ius fruendi, utendi y abutendi cuyo fundamento lo encontramos en el Derecho Romano. Por otro lado el código Civil portugués, en su artículo 1305º se refiere al contenido del derecho de propiedad de acuerdo con lo


113

manera más absoluta, salvo cuando ésta es utilizada para un fin prohibido por ley o

reglamento. Su artículo 544º dispone lo siguiente:

La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus

absolue, porvu qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les

réglements.

El Código de Napoleón añadía en el artículo 545º que nadie podría ser obligado

a ceder su propiedad a no ser que existiera un fundamento de utilidad pública y

mediante justa indemnización. Esta disposición legal concede al derecho de propiedad

un carácter absoluto de dominio218:

Nul ne peut être contraint de céder sa propriété, si ce n’est pour cause d’utilité

publique; et moyennant une juste et préalable indemnité.

Es interesante también hacer una referencia a la Constitución francesa de 3 de

Septiembre de 1791 que en su artículo 17º estableció el mismo principio anteriormente

mencionado, y dice lo siguiente:

La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce

n’est lorsque la nécessité publique légalement constatée, l’exige évidemment, et sous la

condition d’une juste et préalable indemnité.

��

siguiente: O propietario goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas. �

218 CARBONIER, Droit Civil, 3, “Les biens”, Droit civil , t.3, 11 ed., Paris, 1983, p. 134. ALBALADEJO, M./ DÍAZ ALABART, S.:: Derecho Civil. Introducción y parte general, vol. 2º, 5ª ed., Libreria Bosch, Barcelona, 1977. BLANCO-MORALES, Pilar: La transferencia internacional de sede social. Aranzadi. Pamplona, 1997.�


114

Este carácter absoluto de la propiedad únicamente estaba limitado por el

fundamento jurídico de la “necesidad publica”, y su titular tenía siempre el derecho a

una previa indemnización justa. Desde 1807 una Ley instauró el catastro, reforzando

aún más este marco jurídico.

Es pues a partir y como consecuencia del periodo revolucionario cuando se

establecen nuevas bases constitucionales dando a la propiedad un “carácter absoluto”219.

Se verifica entonces una ruptura fundamental, con el concepto feudal de la propiedad

del Ancien Regime.

Pero el derecho de propiedad puede ser disfrutado por varios sujetos, creándose

nuevos problemas que tienen que ser resueltos jurídicamente. Es entonces cuando la

división temporal o fraccionamiento temporal de la propiedad no es fácil de poner en

práctica.

Buen ejemplo de esta complejidad es una curiosa sentencia de la Chambre des

Requêtes de 5 de junio de 1839 que decidió sobre un acuerdo a través del cual la

utilización de una fábrica quedó dividida en periodos de explotación de 14 días entre

tres grupos de copropietarios del bien indiviso. Un grupo disponía de 43/56

participaciones en la fábrica común y la explotaba 10 días y 18 horas; otro tenía las 9/56

de la fabrica y la explotaba durante 2 días y 6 horas; el tercer grupo disfrutaba las 4/56

participaciones restantes para un solo ida de actividad cada 14 días.

��

219 En el sentido de oponible erga omnes. Con la Revolución Francesa la propiedad pasó de manos del señor feudal para manos del que la trabajaba. Va a desaparecer la enfiteusis (dominio directo, y dominio útil), ASCENSÃO, J. Oliveira, Direitos Reais, Coimbra, 1987, pp. 137 ss.�


115

Es un ejemplo de jurisprudencia que abrió sin duda, en aquella época, caminos

doctrinales poco transitados, aunque desde muy antiguo ya se aplicaba en el sector

industrial el concepto de pluripropiedad.220

Después del período codificador se mantuvo la necesidad de establecer un

sistema de publicidad de los cambios que se operaban en las relaciones jurídico-reales,

llegándose finalmente al texto de la ley de 23 de marzo de 1855, con la cual se organizó

el sistema de registro inmobiliario francés. La citada ley estableció una enumeración de

derechos reales susceptibles de inscripción en el registro: el usufructo, las servidumbres,

el uso, la habitación, la anticresis, los arrendamientos de larga duración y los privilegios

e hipotecas contribuyendo de manera decisiva a la evolución del sistema jurídico en

materia de derechos reales221.

Ya en nuestro siglo y después de la Segunda Guerra Mundial nace un

movimiento favorable a las nacionalizaciones y contrario a todos estos principios.

Como muestra encontramos en el Preámbulo de la Constitución francesa de 27 de

Octubre de 1946 lo siguiente222 :

Tout bien, toute entreprise dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un

service public national ou d’un monopole de fait doit devenir la propriété de la

collectivité.

��

220 DESURVIRE, Daniel, Le Time Share ou la multipropriété échangée , Editions l’ Harmattan, Paris, 1995, p.33. �

221 MARTY /RAYNAUD, Droit civil, III, 1, Paris, 1997, p. 88.�

222 TERRÉ, F/ SIMLER., op.ult. cit., p.59.�


116

Unos años mas tarde, se inicia una importante reforma, con el Decreto-ley de 4

de enero de 1955223, completado con otros sucesivos Decretos que junto con la ley de

31 de diciembre de 1969, que configuran un sistema de publicidad destinado a la

creación, modificación y transmisión de las relaciones juridico-reales.

Esta Ley de 31 de diciembre organiza y determina diversos tipos de derechos

reales, pero permite a los particulares modificar los tipos legales en ella previstos, o

configurar otros nuevos.224

Por otro lado el desarrollo del sector de la construcción dio lugar a que surgiera

una nueva profesión en los años 50: la de promotor inmobiliario.

Sin embargo será una nueva situación conocida como Nouvelle Propriété,

creada en los años 70 de nuestro siglo e imaginada por la empresa Pierre et Vacances,

la que transformará de una forma decisiva estos conceptos. Consistía en que el nudo

propietario cedía a un promotor el goce de un inmueble durante 11 años, dándole el

último año como contrapartida del 30% del valor inicial. El nudo propietario se reserva

un derecho de ocupación de 6 semanas por año y durante este tiempo podrá disponer

libremente del inmueble, prestarlo, alquilarlo etc.. Durante los 11 años el promotor

pagaba la totalidad de los gastos de gestión, los gastos de copropiedad y de ocupación,

tales como agua, electricidad, mantenimiento, conservación y seguros, exceptuando los

impuestos inmobiliarios. A cambio podía explotar los apartamentos como “residencia

de turismo” u otras formas para-hosteleras. Al finalizar el plazo de duración del contrato

el adquirente entraba plenamente en la posesión del bien.

��

223 SAVATIER, R., “Vers de nouveaux aspects de la conception et de la classification juridique des biens corporels”, RTDC., t. 56, año 1958, p.5 .

SAVIGNY : Sistema del diritto romano attuale . Torino 1886. p.5.�

224 WEIL/TERRÉ/SIMLER, Droit Civil, Les Biens, Paris, 1993, p. 49.�


117

Este sistema permitía al nuevo propietario ahorrar lo equivalente al costo de una

financiación y al mismo tiempo organizar una inversión financiera fuerte y sólida. Por

su lado el promotor podía, gracias al producto de los arrendamientos, recuperar el

I.V.A. así como la cantidad deducida de la venta, lo cual le proporcionaba una clientela.

De este modo el candidato aceptaba una “pre-propiedad” antes de entrar en la plena

propiedad de su bien. Era una propiedad adquirida a plazos.225

En lo que se refiere a la multipropiedad, fue creada de hecho el 20 de Abril de

1967 por la Société des Grands Traveaux de Marseille que introdujo en el mercado el

siguiente slogan:: Ne louez plus la chambre, achetez l’hôtel; c’est moins onéreux226

La denominación multipropiedad fue depositada como marca comercial en el

Instituto Nacional de la Propiedad Industrial. Esta empresa lanzó el nuevo sistema en la

Estación Superdévoluy, en los Alpes franceses.227 Sin embargo encontramos sus raíces

más profundas en Iberoamérica, concretamente en Méjico. No obstante será en Florida,

en los años 70, donde el timesharing llega a la fórmula de la multipropiedad.228 En

Europa la figura jurídica de “tiempo repartido” fue introducida por primera vez por el

alemán Alexandre Nette, fundador en 1963 de la S.A. Suisse Hapimag .229

��

225 DESURVIRE, Daniel, Le Time Share ou la multipropriété échangée, p. 34�

226 Esto pone en evidencia el intento de explotar comercialmente, desde un principio, el atractivo psicológico que supone ser proprietário. Es más, veremos que el primer seducido por las estrategias de marketing fue el legislador. En consecuencia, las leyes que DOWNES ha denominado de primera generación, acogen el fenómeno del timesharing partiendo de una comprensión muy restringida del mismo, sólo como manifestación tipificada de un derecho real pleno o limitado sobre una unidad inmobiliaria, in NOEMÍ DOWNES, Los contratos internacionales de Timesharing, Eurolex, Colección Estudios Internacionales XXVIII, Madrid, 1998, p. 32.�

227 DESURVIRE, op. ult. cit., p. 38.�




118

Sin embargo, desde el punto de vista del Derecho se puede llegar a esta

situación jurídica a través de una infinidad de modelos diferentes los unos de los otros,

teniendo todos ellos en común el disfrute temporal durante una fracción de tiempo de un

inmueble. El comprador puede optar por dos soluciones jurídicas: o bien adquiere una

participación social en una sociedad de “derecho de tiempo repartido”, en este caso se

trata sencillamente de la adquisición de una participación social y no de un derecho real,

o adquiere un derecho real sobre un inmueble, más concretamente un derecho de

copropiedad.

Antes de su reglamentación legislativa, en Francia se recurría a la fórmula

“sociedad civil inmobiliaria” con dos variantes: bien el inmueble construido o adquirido

estaba dividido en fracciones destinadas a ser asignadas a cada uno de los socios; bien

se podía optar por que la sociedad fuese constituida con el fin de explotar un inmueble

en multipropiedad, funcionando a través de la atribución de periodos de tiempo a las

acciones o participaciones sociales poseídas por los multipropietarios.

No podemos olvidar que en los años 60 la multipropiedad presentaba varios

inconvenientes entre los que destacan el vacío jurídico, la inexistencia de protección a

los consumidores y la necesidad de estructurar un órgano que asegurara a los titulares

los servicios indispensables para el funcionamiento de la propiedad.

El primer intento para dar respuesta a esta nueva cuestión fue la Ley de 10 de

julio de 1965 que trataba la situación como si fuera una copropiedad ordinaria 230. El

inmueble estaba dividido en partes privativas. Cada una de ellas en lugar de pertenecer

totalmente a un copropietario, permanecía indivisa en manos de varias personas que

tenían el goce sucesivo y limitado en el tiempo, pero ninguno estaba obligado a

permanecer en la indivisión por más de cinco años.

��

230 WEISMANN, M, Copropriété, Encyclopedie Delmas pour la vie des affaires-14ªed., Paris, 1992, p. 220.�


119

Esta solución fue propuesta basándose en los artículos 815º y 1873º nº2 del

C.Cv. Sin embargo el acuerdo establecido por los copropietarios espacio-temporales por

un periodo de cinco años renovables tenia su riesgo, pues nadie estaba obligado a

permanecer para siempre en régimen de proindiviso. Ya se sabe que la indivisión surge

normalmente de una copropiedad forzada, o del resultado de una sucesión mortis causa

y no de una formulación comercial231.

Por fin la Ley nº71-579 de 16 de julio de 1971 representó un paso importante

para ofrecer una base jurídica a esta nueva fórmula comercial, autorizando la

constitución de unas sociedades denominada Sociétés constituées en vue de l’attribution

d’immeubles aux associés per fractions divises.

Más tarde el Decreto nº72-1236 de 29 de diciembre de 1972 vino a completar

esta ley. Así, una sociedad es titular de un inmueble, vende el derecho al disfrute a

través de las acciones o partes sociales donde ya está incluido este derecho. Sin

embargo es necesario que el adquirente sepa que no es titular de ninguna propiedad

inmobiliaria, sino de un derecho mobiliario, el derecho de disfrute correspondiente a la

acción o parte social, y no como ocurriría si fuera copropietario del inmueble.232

��

231Art. 815º: : Nul ne peut être contraint à demeurer dans l’indivisión et le partage peut être toujours provoqué, à moins qu’il n’y ait été sursis par jugement ou convention.

Art. 1973 nº2: Les coïndivisaires, s’ils y consentent tous, peuvent convenir de demeurer dans l’indivision.

A peine de nullité, la convention doit être établie par un écrit comportant la désignation des biens indivis et l’indication des quotes-parts appartenant à chaque indivisaire. Si les biens indivis comprennent, des créances, il y a lieu aux formalités de l’article 1690; sils comprennent des inmuebles, aux formalités de la publicité foncière.�

232 WEISMANN, M., Copropieté, p. 221.�


120

B) El Derecho de “tiempo repartido”(partagé) como derecho de sociedades.

La Ley 18/86 de 6 de enero.

El concepto de multipropiedad juega con mucha ambigüedad. En primer lugar

porque no se sabe si atribuye la múltiple propiedad o la propiedad múltiple, o incluso si

no atribuye ningún derecho de propiedad 233. Cada propietario se abstiene del goce de la

cosa fuera del periodo de tiempo que le es atribuido, permitiendo de este modo a los

demás propietarios de la misma cosa el goce exclusivo, de forma sucesiva, uno detrás

de otro. Pero esta figura es muy simple para ser verdadera, pues este sistema no

funcionará realmente, a no ser que haya una renuncia a la propiedad, y entonces ya no

será multipropiedad 234 .

Para organizar este complejo conjunto de relaciones, no se ha encontrado mejor

fórmula en Francia que la del contrato de sociedad, que procura dar estabilidad y

coherencia a esta situación jurídica.

El sistema de sociedades se caracteriza porque los usuarios del complejo

explotado en régimen de ”tiempo repartido” son los accionistas de la sociedad titular del

complejo y son también quienes ejercitan sus derechos en virtud y de acuerdo con las

normas estatutarias y reguladoras de la sociedad que asigna una serie de derechos a cada

acción.

��

233 ZÉNATI, F., “Droit Immobilier”, RTDC. 1986, p. 442.�

234 ALFANDRI, E. /JEANTIN, M. : ”Sociétés d’atribution d’immeubles en jouissance à temps partagé. Loi du 6 janvier 1986 “. RTDC 1986, p. 259 s. ALPA, G.:: “La multiproprieta' nell' esperienza francese (cooperazione economica e aspetti giuridici)” RN., 1980, fasc. 5 (ottobre), pt. 1, p. 1188. CALÓ, Emanuele.: “La nuova legge francese sulla multiproprieta'“, Vita not., 1985, fasc. 6 (dicembre), pt. 2, p. 1399. FRANK, E.E.: “ Les sociétés civiles immobilières d’atribution en jouissance à temps partagé”. Administrer: gérance et copropriété, Paris, 1986, vol.169, p. 2 ss. HELLMANN, W.G.: Die Multipropriété in Frankreich -nach der Reform durch das Gesetz nº86-18 -relative aux sociétés d’attribution d’immeubles en juissance à temps partagé-.Europaische Hochschulschriften. Pater Lang-Frankfurt am Main-Bern-New York-Paris, 1989.�


121

La base legal la encontramos en la Ley 18/86235 que regula estas sociedades,

cuyo fin es proporcionar a sus socios el uso y disfrute de edificios o complejos sobre

una base de periodicidad temporal236. Así, de acuerdo con su artículo 1º:

Les sociétés constituées en vue de l’atribution, en totalité ou par fractions,

d’immeubles à usage principal d’habitation en jouissance par périodes aux associés

auxquels n’est accordé aucun droit de propriété ou outre droit réel en contrepartie de

leurs apports, sont régies par les dispositions applicables aux sociétés sous réserve des

dispositions de la présente loi.

La segunda parte del art. 1º de la referida Ley 86/18 distingue diversas

posibilidades en lo que concierne al objeto de la sociedad237. En primer lugar, puede ser

la construcción de un inmueble, en segundo la adquisición de un inmueble ya

construido, y en tercer lugar la adaptación o reconstrucción de inmuebles adquiridos. De

acuerdo con la fórmula escogida, los contratos impuestos con vista a la protección de

los adquirentes pueden variar.238

De este modo, si la sociedad de atribución es una sociedad de construcción, el

artículo 12º nº1 nos remite al artículo L.212-10 del Código de la Construcción y

Habitación que obliga a establecer un contrato de promoción inmobiliaria o

��

235 Loi nº86-18 du 6 janvier 1986 Relative aux sociétés d’attribution d’immeubles en jouissance à temps partagé.�

236 ZÈNATI, “Droit immobilier”, p. 443.�

237 -Art. 1º, 2ª parte-: L’objet de ces sociétés comprend la construction d’imeubles, l’acquisition d’immeubles ou de droits réels immobiliers, l’aménagement ou la restauration des immeubles acquis ou sur lesquels portent ces droits réels.�

238 MALINVAUD/JESTAZ, Droit de la promotion immobilière, Précis Dalloz, 6ª. ed., Paris, 1995, p. 386.�


122

alternativamente, a conferir las operaciones constitutivas de la promoción inmobiliaria a

la persona que dirige la sociedad.239

a) Contenido

Este sistema de sociedad se aplica a las sociedades constituidas con el fin de

ceder a los socios en su totalidad o por fracciones, inmuebles cuya utilización principal

sea la de vivienda en uso por periodos de tiempo. A estos socios no se les concede

ningún derecho de propiedad ni otro derecho real, incluso la ley prohibe la utilización

de la palabra propietario en toda la publicidad destinada a estas operaciones pues podría

resultar engañosa.240

En cuanto al tipo de sociedad, la ley francesa deja plena libertad para escoger el

tipo, que tanto puede ser civil como mercantil. Por otro lado el miembro fundador suele

ser un promotor inmobiliario que suscribe la totalidad de las acciones y que

posteriormente transmite las mismas a los usuarios que, entonces, se convierten en

accionistas. De este modo, estos, mediante la adquisición de la acción, pasan a ser

titulares del derecho al disfrute del inmueble en régimen de tiempo repartido en la

forma y condiciones previstas en la escritura de constitución, en el contrato de

compraventa de la acción y en la propia ley.

Estas sociedades de atribución en tiempo repartido, actualmente y en su gran

mayoría, están constituidas de forma comercial. Nacen normalmente de las

��

239 MALINVAUD/JESTAZ, Droit de la promotion immobilière, p. 386.�

240 MALINVAUD/JESTAZ, op. cit., p. 387.�


123

explotaciones hoteleras en las que el control está en manos de un grupo financiero y

cuyo interés principal es la promoción de este tipo de derechos241.

Conviene pues hacer una rápida caracterización de este derecho. Así podemos

afirmar que se considera como una situación jurídica nueva.242; no se trata de un

derecho real propiamente dicho, sino de un derecho de obligaciones, pues se configura

como derecho de sociedades; se puede transmitir a terceros inter vivos y mortis causa

dentro de los límites legales.

En cuanto al patrimonio inmobiliario de la sociedad de atribución en tiempo

repartido, dos posibilidades se nos presentan en el art.12 de la Ley 86/18. 243

Por otro lado, la sociedad que construye el inmueble tiene el deber de hacer un

contrato de promoción inmobiliaria, de acuerdo con el Código de la Construcción y

��

241 DESURVIRE, Le Time Share ou la multipropriété échangée. Les nouveaux droits des acquéreurs,

directive C.E. du 26 Octobre 1994, p. 62.�

242 A pesar de existir desde tiempos muy antiguos la división del goce de la “propiedad por turnos” o en “tiempo repartido” con los molinos, batanes, herrerías, etc.., que aprovechaban fuentes de energía comunales. Otro ejemplo muy antiguo es la de las asociaciones o comunidades de regantes con derecho a ciertas horas de utilización de cierto caudal. También el Digesto hace referencia a situaciones de este tipo.�

243 Art. 12º: Les sociétés prévues à l’article 1er qui ont pour objet la construction d’immeubles sont tenues de se conformer aux dispositions de l’article L. 212-10 du Code de la construction et de l’habitation en ce qu’il impose soit de conclure un contrat de promotion immobilière, soit de confier les opérations constitutives de la promotion immobilière à leur preprésentant légal ou statutaire.

Les mêmes obligations incombent aux sociétés prévues à l’article 1er qui ont pour objet l’acquisition d’immeubles en vue de l’aménagement ou de la restauration dès lors que le coût global des travaux excède 50 p. 100 du prix d’acquisition des immeubles.

Les sociétés prévues à l’article 1er qui ont pour objet l’acquisition d’immeubles à construire doivent conclure un contrat ou bénéficier d’une cession de contrat conforme aux dispositions des articles L. 261-10 et suivants du Code de la construction et de l’habitation. Si la vente a lieu sous la forme de vente en l’etat futur d’achèvement, le contrat comporte la garantie d’achèvement prévue par l’article L. 261-11 du même code.�


124

Habitación -art.L.212-10-, confiando las operaciones de promoción a un representante

legal o estatutario.244 Caso contrario este derecho sería de difícil goce.

La Ley francesa también se ha preocupado de que la sociedad que adquiere un

inmueble o parte de él para los fines previstos en el art.1º de la Ley de 1986 deba tener

presente que si el costo global de los trabajos de adaptación excede un 50% del precio

de adquisición, la sociedad deberá cumplir las mismas obligaciones que una sociedad de

construcción y esto porque considera que se aproxima más a ella. A su vez cuando la

sociedad de atribución en tiempo repartido tenga como objeto la adquisición de un

inmueble a construir, deberá hacer un contrato o beneficiarse de una cesión de contrato

de acuerdo con las disposiciones de los arts. L.261-10245 y siguientes del código citado.

��

244 El Código de la construcción y habitación fue modificado por el Decreto nº86-341 de 10 de marzo de 1986.�

245 Art. L. 261-10: Tout contrat ayant objet le transfert de propriété d’un immeuble ou d’une partie d’immeuble à usage d’habitation ou à usage professionel et d’habitation et comportant l’obligation pour l’acheteur d’effectuer deversements ou des dépôts de fonds avant l’achèvement de la construction doit, à peine de nullité, revêtir la forme de l’un des contrats prévues aux articles 1601-2 et 1601-3 du Code civil, reproduits aux articles L. 261-2 et L. 261-3 du présent code. Il doit, en outre, être conforme aux dispositions des articles L. 261-11 à L. 261-14 ci-dessous.

Celui qui s’oblige à édifier ou à faire édifier un immeuble ou une partie d’immeuble à usage d’habitation ou à usage professionel et d’habitation, lorsqu’il procure directement ou inderectement le terrain ou le droit de construire sur le terrain à celui qui contracte l’obligation d’effectuer les versements ou les dépôts ci-dessus définis, doit conclure un contrat conforme aux dispositions de l’alinéa précédent, sauf si le terrain ou le droit est procuré à une société régie par les chapitres 1er, II (section I et II) et III du titre 1er du présent livre, ou si celui qui les procure est un organisme d’habitation à loyer modéré agissant comme prestataire de service.

Le contrat de vente d’immeuble à construire conclue par un organisme d’habitation à loyer modéré, par une société civile immobilière constituée entre deux ou plusieurs organismes d’habitation à loyer modéré, ou par une socié-té d’économie mixte dont le capital appartient pour plus de la moitié à une personne de droit public peut, par dérogation aux dispositions de l’article 1601-2 du Code Civil, reproduit à l’article L. 261-2 du présent code, et de l’article L. 262-12 ci-dessous: stipuler que le transfert de propriété résulte de la constatation du paiement intégral du prix; Prévoir que le prix est payable entre les mains du vendeur par fractions échelonnées tant avant qu’après achèvement de la construction.�


125

Del mismo modo si esta operación tiene la forma de venta con construcción

futura, el contrato debe incluir la garantía de conclusión prevista en el art. L.261-11246

del dicho código247:

��

246 Art. L. 261-11 (L. nº 79-596, 13 juill. 1979): Le contrat doit être conclu par acte authentique et préciser:

a) La description de l’immeuble ou de la partie d’immeuble vendu;

b) Son prix et les modalités de paiement de celui-ci;

c) Le délai de livraison;

d) Lorsqu’il revêt la forme prévue à l’article 1601-3 du Code Civil, reproduit à l’article L. 261-3 du présent code, la garantie de l’achèvement de l’immeuble ou du remboursement des versements effectués en cas de résolution du contrat à défaut d’achèvement.

Toutefois, lorque la vente concerne une partie d’immeuble, le contrat peut ne comporter que les indications propres à cette partie, les autres précisions prévues à l’alinéa précédent doivent alors figurer, soit dans un document annexé à l’acte, soit dans un dociment déposé au rang des minutes d’un notaire et auquel l’acte fait référence.

Il doit également mentionner si le prix est ou non révisable et, dans l’affirmative, les modalités de sa révision.

Il doit, en outre, comporter en ennexes, ou par référence à des documents déposés chez un notaire, les indications utiles relatives à

la consitance et aux característiques techniques de l’immeuble.

Le règlement de copropriété est remis à chaque acquéreur lors de la signature du contrat; il doit lui être communiqué préalablement.

Lorsqu’avant la conclusion de la vente, le vendeur a obtenu le bénéfice d’un prêt spécial du Crédit foncier de France ou du Comptoir des entrepreneurs, le contrat doit mentioner que l’acheteur a été mis en état de prender connaissance, dans des conditions fixées par décret, des documents relatifs à l’équilibre financier de l’opération, au vu desquels a été prise la décision d prêt. L’inobservation des dispositions du présent article entraîne la nullité du contrat. Cette nullité ne peut être invoqu´é que par l’acquéreur et avat l’achèvement des traveaux.

Lorsque la vente a été précedée d’un contrat préliminaire prévu à l’article L. 261-15, seul le contrat de vente est soumis aux dispositions des articles 16 à 18 de la loi n. 79-596 du 13 juillet 1979.�

247 DESURVIRE, Le Time Share ou la multipropriété échangée. Les nouveaux droits des acquéreurs, directive C.E. du 26 Octobre 1994, p. 64.�


126

El art. 22º §2º de la ley de 6 de enero 1986248 es importante pues encontramos

aquí una disposición legal que sirve de garantía, que abarca también al mismo inmueble

aún no terminado, como venta de cosa que en el futuro será concluida.

La responsabilidad por la construcción de la obra obliga a la suscripción de un

seguro de responsabilidad de trabajos de construcción. Este seguro cubre los daños y

perjuicios previstos en los arts. 1792º249 y 1792º -2250 del C. Civil

b) Elementos personales

En cuanto a las partes, por un lado tenemos una sociedad constituida de acuerdo

con la Ley 18/86 y por el otro los socios que adquieren las acciones, de acuerdo con el

objeto social de este tipo de sociedades y a través de ellas son titulares de un derecho de

obligación de disfrute de parte del inmueble, de un apartamento por ejemplo, durante

��

248 Sauf entre associés, toute cession volontaire de parts ou actions consentie avant l’achèvement doit comporter la justification d’une garantie destinée à assurer, en cas de défaillance d’un ou plusieurs associés, le règlement des appels de fonds nécessaires au paiement du prix d’acquisition des biens sociaux ou à la réalisation des traveaux de construction, d’aménagement ou de restauration. Cette garantie est donnée par un établissement de crédit habilité à se porter caution ou a realiser des opérations de financement immobilier, par une entreprise d’assurance agrée à cet effet ou par une société de caution mutuelle constituée conformément aux dispositions de la loi du 13 mars 1917 ayant pour objet l’organisation du crédit au petit et au moyen commerce, à la petite et à la moyenne industrie.�

249 Art. 1792º: Tout constructeur d’un ouvrage est responsable de plein droit, envers le maître ou l’acquéreur de l’ouvrage, des dômmages, même résultant d’un vice du sol, qui compromettent la solidité de l’ouvrage ou qui, l’affectant dans l’un de ses éléments constitutfs ou l’un de ses éléments d’équipement, le rendent impropre à sa destination.

Une telle responsabilité n’a point lieu si le constructeur prouve que les dommages proviennent d’une cause étrangère.�

250 Art. 1792º-2: La présomption de responsabilité établie par l’article 1792 s’etend également aux dommages qui affectent la solidité des éléments d’équipement d’un bâtiment, mais seulement lorque ceux-ci font indissociablement corps avec les ouvrages de viabilité de fondation, d’ossature, de clos ou de couvert.

Un élément d’équipement est considéré comme formant indissociablement corps avec l’un des ouvrages mentionnés à l’alinéa précédent lorque sa dépose, son démontage ou son remplacement ne peut séffectuer sans détérioration , ou enlèvement de matière de cet ouvrage.�


127

una, dos, tres o más semanas en cada año. Ese mismo apartamento es disfrutado durante

el resto de las semanas por los demás accionistas de acuerdo con una distribución

preestablecida. Además los derechos de cada uno de los socios son proporcionales a sus

aportaciones; y también su derecho de voto es proporcional a la participación. -251

Este derecho de disfrute de uso de parte de un inmueble lo ejerce el “grupo” al

que corresponde el goce de una fracción. Pero para analizar mejor esta situación

debemos distinguir, por un lado el capital social de la sociedad de atribución, que figura

en los Estatutos y que es la suma en dinero de la aportación de cada socio, los socios

fundadores, y por otro lado la liberalización por parte de los socios fundadores de su

cuota o acción a favor de los adquirentes, a través de la venta de “periodos de goce”.

Los fundadores, personas físicas o jurídicas, de las sociedades de atribución

tienen normalmente otros intereses además de los de goce de una habitación en el

régimen de “tiempo repartido”. Su actividad está relacionada con cadenas de hoteles,

agencias de viajes, agencias de casas etc.

La propiedad del inmueble pertenece a la sociedad, no teniendo sus asociados

ningún derecho de propiedad o cualquier otro derecho real sobre el inmueble. Sólo son

titulares de la propiedad de las participaciones sociales adquiridas en contrapartida de

sus contribuciones.

Además, cualquier socio de una sociedad que no esté constituida por tiempo

determinado puede salir de ella en cualquier momento, después de haber satisfecho las

cuotas, incluso cuando exista una cláusula en contrario. En lo que concierne a la gestión

de este tipo de sociedades supone una organización compleja similar a la de una unidad

hotelera.

��

251Art. 1843º -2 C.Civil Les droits de chaque associé dans le capital social sont proportionnels à ses


128

El gestor, que normalmente es el promotor, administra los bienes de la sociedad.

Todo ello queda recogido en la ley que regula las sociedades de construcción, la Ley

nº579/71 de 16 de julio.

c) Derechos y obligaciones de las partes

Entre los derechos de los socios debe destacarse, el de usar y disfrutar

personalmente el inmueble cuya utilización por un período determinado de tiempo al

año les haya sido asignado. Además también tendrán derecho a alquilar o ceder

gratuitamente dicho inmueble durante el periodo que les corresponda252 253.

Con el objeto de garantizar estos derechos la Ley francesa dispone que se hará

un inventario por procedimiento contradictorio entre el socio y el administrador de la

sociedad, o el representante de ésta debidamente nombrado para tal fin, en el momento

de la restitución del inmueble, al final de cada período de disfrute y que el nuevo socio

ocupante tiene pleno derecho a que se le comunique este inventario.

El socio tiene derecho de voto relativo a su participación, voto representado

normalmente por los certificados nominativos254. A su vez los socios están obligados a

participar en los gastos de acuerdo con sus derechos.255

��

apports lors de la constitution de la société ou au cours de l’existence de celle-ci.�

252 BÜHL, M.: Sociétés Civiles Immobilières, p. 217.�

253 Art. 23ª: L’associé dispose du droit de louer ou de prêter le local qui lui est attribué en jouissance, pendant la période où il lui est attribué.�

254 Decreto nº 704/78 de 3 de julio, art. 34º.�

255 BÜHL, M.: Sociétés Civiles Immobilières, Encyclopédie Delmas pour la Vie des Affaires, Collection Française. J.Delmas et Cie.Paris, 1989, p. 216.�


129

Hay dos tipos de gastos: comunes y relativos a la ocupación256. Sin embargo los

asociados que no utilicen su derecho no están obligados a participar en los gastos

relativos a la ocupación257.

En cuanto al reparto de costes, cualquier socio puede solicitar al Juzgado del

lugar de la ubicación del inmueble la revisión, para el futuro, del reparto de gastos

previstos en el art. 9º, siempre que se den las condiciones exigidas por el artículo 10º258

Está prevista una limitación de responsabilidad por parte de los socios por

derogación del art. 1857º del Código Civil francés. De este modo los socios de las

sociedades constituidas en forma de sociedades civiles no responden por las deudas

sociales frente a terceros por valor superior a sus aportaciones259.

Está claro que tal artículo pretende favorecer este tipo de sociedades, pues en

caso contrario sería difícil interesar a futuros accionistas. Se trata de una modificación

muy importante relativa al Derecho común en lo que concierne a la responsabilidad de

los asociados miembros de las sociedades civiles.260

��

256 Art. 9º nº1: A moins qu’elles ne soient individualisées par les lois ou réglements en vigueur, un dècret détermine, parmi les charges entrainées par les services collectifs, les éléments d’équipement et le fonctionnement de l’immeuble, les charges communes et les charges liées à l’occupation.�

257 Art. 9º nº2: Toutefois, lorsque le local sur lequel l’associé exerce son droit de jouissance n’est pas occupé, l’associé n’est pas tenue de participer aux charges de la deuxième catégorie pendent la période correspondante�

258 Tout associé peut demander au tribunal de grande instance du lieu de situation de l’immeuble la révición, pour l’avenir, de la répartition des charges visées à l’article 9º. si la part correspondant à son lot est supérieure de plus d’un quart ou si la part correspondant au lot d’un autre associé est inferieure de plus d’un quart, dans l’une ou l’autre catégorie de charges, à celle qui résulterait d’une répartition conforme aux dispositions de l’article 9º.�

259 Art. 4º: Par dérogation à l’article 1857 du Code civil, les associés des sociétés constituées sous la forme de société civile ne répondent des dettes sociales à l’égard des tiers qu’à concurrence de leurs apports.�

260 BÜHL, M.: Sociétés Civiles Immobilières, p. 217.�


130

Cabe notar también que antes de iniciarse los trabajos de construcción, o para el

caso de adquisición de un inmueble ya existente, se exige la adopción de tres tipos de

documentos sociales, antes de la entrada en el goce y disfrute del mismo por parte de

los asociados261 . Son estos los siguientes documentos, el relativo a la situación de

división, el reglamento, y los estatutos.262

Con relación a las deliberaciones y reuniones obligatorias y facultativas de los

socios, estos deberán reunirse en Asamblea General por lo menos una vez al año263.

Además será posible una reunión de la Asamblea Extraordinaria cuando los socios

interesados dispongan por lo menos de un quinto de las participaciones y lo requieran,

debiendo convocarse la Asamblea dentro del plazo de tres meses a contar de la

petición.264.

El grupo de socios que tengan el derecho de goce durante el mismo periodo de

tiempo podrá elegir uno o más entre ellos para que los representen a todos en la

Asamblea General265.

��

261 DESURVIRE, op. últ. cit, p. 65.�

262 Art. 11º: L’etat descriptif de division, le règlement et les dispositions corrèlatives des statuts doivent être adoptés avant tout commecement des traveaux de construction ou, en cas d’acquisition de l’immeuble existant avant toute entrée en jouissance des associés.�

263Art.13º § 3º: Les associés se réunissent en assemblé génerale au moins une fois par un. Lorsque, conjointement, des associés disposant au moins du cinquième des parts ou actions de la société le demandent, l’assemblée générale est réunie dans un délai de trois mois qui suit la date de cette demande.�

264 DESURVIRE, op. últ. cit., p. 69.�

265 Art. 14º: Les statuts prévoient que chaque ensemble d’associés ayant un droit de jouissance pendant la même période peut, à la majorité, designer un ou plusieurs associés de cet ensemble pour le représenter à l’assamblée générale. Chaque représentant peut avoir un ou plusieurs suppléants également la qualité d’associé.

Les représentants de période et leurs suppléants sont désignés pour une durée maximum de trois ans, renouvelable; ils ne peuvent se faire représenter.


131

En lo que se refiere a las obligaciones hay que citar el abono de los dividendos

pasivos, y por otro lado la participación en las cargas ocasio- nadas por el inmueble y

por los elementos comunes del complejo de “tiempo repartido”. Además los socios

tienen aquellas obligaciones que se les impongan en los estatutos o en el reglamento de

régimen interior relativas al cuidado de las instalaciones y al correcto uso de las

mismas266.

d) Constitución. Formalidades legales

La Ley francesa exige como documentación necesaria para que pueda

establecerse esta sociedad, los siguientes elementos: Estatutos Sociales; Acta

descriptiva de división de la propiedad -que establece la división del inmueble en el

espacio; Reglamento que tendrá como fines precisar el destino de los inmuebles y de

sus diversos elementos o partes y organizar las formas o modalidades de utilización de

los equipamientos colectivos, y cuadro de asignación de acciones a los diferentes

apartamentos y períodos.

Al análisis de sus contenidos esenciales se dedican las reflexiones que siguen.

Además, la Ley francesa precisa que el contrato de promoción inmobiliaria

obliga al promotor inmobiliario profesional a promover el complejo en régimen de

tiempo repartido por un precio estipulado.

��

Les dispositions du premier alinéa ne sont pas applicables aux décisions mentionnées aux deuxième et dernier alinéas de l’article 16º.�

266 Art. 3º: Les associés sont tenues, envers la société, de repondre aux appels de fonds nécessités par la construction, l’acquisition, l’aménagement ou la restauration de l’immeuble social en proportion de leurs droits dans le capital social et de participer aux charges dans les conditions prévues à l’article 9 de la présente loi.�


132

También se debe hacer constar en el mismo contrato que el promotor es el

responsable de todos los costes que excedan del precio acordado y asimismo es

responsable de la terminación del complejo de acuerdo con los términos y condiciones

establecidos por el propio contrato. Esta responsabilidad queda garantizada por medio

de un aval prestado por una institución financiera.

Conviene notar que las sociedades reguladas por la Ley francesa son también

sociedades de adquisición. La práctica consiste en la constitución por los promotores de

una sociedad de construcción y venta. Al mismo tiempo, se constituye una segunda

sociedad, que es la sociedad de tiempo repartido, que adquiere el inmueble en proceso

de construcción.

Por otro lado la Ley francesa establece que la subscripción o la transmisión de

acciones o participaciones podrá hacerse en documento público o privado, en el que

constará con claridad la naturaleza de los derechos que corresponden a la acción y el

contenido de los mismos, así como los derechos que resulten de la situación del

inmueble y de la determinación del correspondiente periodo de tiempo compartido que

se concede a cada titular267.

Es importante que, de acuerdo con su configuración, los Estatutos indiquen la

forma jurídica, el objeto social, la denominación de la persona jurídica creada,

domicilio de la sede social y la duración de la sociedad268.

��

267 Art. 20º: Toute souscription ou cession de parts ou actions doit faire l’objet d’un acte sous seing privé ou d’un acte notarié qui précise la nature des droits attachés à la part ou action et leur consistance, telles que celles-ci résultent de la localisation de l’immeuble et du local cprrespondant au lot, et la détermination de la période de jouissance attribuée.�

268 Loi nº 71-604 du 2/7/1971:Toute association qui voudra obtenir la capacité juridique prévue par l’article 6 devra être rendue publique par les soins de ses fondateurs.

La declaration préalable en sera faite à la préfecture du département ou à la sous-préfecture de l’arrondissement où l’association aura son siège social. Elle fera connaitre le titre et l’objet de


133

Es también necesario el registro de los socios en la sede de la sociedad o en el

domicilio elegido por el liquidador, conteniendo las indicaciones destinadas a informar

a los beneficiarios sobre la composición y destino de las partes, así como de las cesiones

y notificaciones de todos los cambios realizados en la sociedad. Este registro queda a

disposición de todos los socios, que pueden solicitar información 15 días antes de la

celebración de una Asamblea general. -art. 13º-.

El registro contiene las atribuciones para cada grupo de partes del inmueble, los

locales correspondientes a su afectación, el nombre y señas de los multipropietarios así

como datos sobre la adquisición de las partes, su valor y todas las cesiones realizadas en

la sociedad269.

Se hará una lista de las aportaciones de cada socio al capital social. Los

Estatutos contienen la participación y la representación de los socios en Asamblea

General270.

En el Acta constará la descripción de la división que define las diferentes partes

del “inmueble de la sociedad”, distinguiendo aquellas que son comunes y las que son de

uso particular.

��

l’association, le siège de ses établissements et les noms, professions, domiciles et nacionalités de ceux qui, à un titre quelconque, sont chargés de son administration ou de sa direction (L. nº 81-909 de 9/10/81).�

269 Art. 13º §5: Dans les quinze jours précédant l’assemblée générale, tout associé peut demander à la société communication des comptes sociaux et consulter la liste des associés.�

270 Art. 14º: Les statuts prévoient que chaque ensemble d’associés ayant un droit de jouissance pendant la même période peut. à la majorité, designer un ou plusieurs associés de cet ensemble pour le représenter à l’assemblée générale. Chaque représentant peut avoir un ou plusieurs suppléants ayant également la qualité dássocié.

Les représentants de période et leurs suppléants sont désignés pour une durée maximum de trois ans, renouveable; ils ne peuvent se faire représenter.�


134

Se deberá unir un gráfico con la afectación de las partes o acciones relativas a

los lotes y periodos271.

El reglamento de utilización tiene un objeto doble. Debe por un lado indicar con

precisión el destino del inmueble y de sus diversas partes, y por otro lado organizar las

modalidades de utilización de los equipamientos colectivos.272 La bolsa de cambios con

que trabaja la sociedad debe también constar en el reglamento de utilización, así como

las condiciones particulares de homologación y las prestaciones asignadas a este

servicio273.

El reglamento debe fijar la participación con la que contribuye cada asociado,

que tanto pueden corresponder a gastos comunes relativos a los servicios colectivos,

como a su ocupación concreta.274

Siempre que una sociedad, sea S. A., S. A. R. L., sociedad civil ó sociedad

cooperativa, civil o comercial, tenga como objeto la construcción, adquisición de

inmuebles y venta de derechos de goce en el esquema de la multipropiedad tipo

espacio-temporal, deberá atenerse a la Ley de 6 de enero de 1986. Es necesario que se

��

271 Art. 8º: Un état descriptif de division délimite les diverses parties de l’immeuble social en distinguant celles qui sont réparties entre les associés en fonction des caracteristiques du lot attribué à chacun d’eux, de la durée et de l’époque d’utilisation du local correspondant.

La valeurs des droits de tous les associés est appréciée au jour de l’affectation aux lots des groupes de droits sociaux qui leur sont attachés.

Un tableau d’affectation des parts ou actions aux lots et par période est annexe à l’état descriptif de division.�


273 Art. 8º: Le règlement indique, en outre, les conditions particuliéres dont peut être assorti ce service.�

274 BÜHL, M., Sociétés Civiles Immobilières, p. 216.�


135

respeten siempre las reglas del Derecho común, y en especial, se debe indicar la forma

jurídica, el objeto de su constitución, su razón social, y el domicilio social.

e) Transmisión inter vivos y mortis causa.

Tanto la subscripción como la cesión de participaciones o acciones sociales

serán objeto de un acto con firma simple en documento privado o ante un notario,

especificando la naturaleza de los derechos que corresponden a las participaciones o

acciones y su contenido275. Debe indicarse en ellas la localización de los inmuebles así

como la identificación del apartamento correspondiente y el tiempo concreto de la

ocupación276.

��


276 Art. 20º: Toute souscription ou cession de parts ou actions doit faire l’objet d’un acte sous seing privé ou d’un acte notarié qui précise la nature des droits attachés à la part ou action et leur consistance, telles que celles-ci résultent de la localisation de l’immeuble et du local correspondant au lot, et la détermination de la période de jouissance attribuée.

S’il s’agit d’une cession, l’acte précité doit, en outre, préciser la situation comptable du cédant, attestée par la société, et, sauf si la cession a lieu à titre gratuit, le prix à payer au cédant.

L’acte de souscription ou de cession fait également mention du depôt au rang des minutes d’un notaire soit du contrat de vente d’immeuble a construire, soit du contrat de promotion immobilière, de l’acte en tenant lieu ou de l’acte de cession de l’un de ces contrats.

Doivent être annexés à l’acte de souscription ou de cession les statuts de la société, l’etat descriptif de division, le tableau d’affectation des parts ou actions, le réglement prévu à l’article 8º, une sommaire indiquant les caracetristiques techniques de l’immeuble et des locaux et, s’il y a lieu, le bilan du dernier exercice, le montant des charges afférentes ao lot pour l’exercice précedent ou, à defaut, le montant prévisionnel de celles-ci et un inventaire des équipements ey du mobilier. Cet acte peut se borner À faire référence à ces documents s’ils sont déposés au rang des minutes d’un notaire. En ce cas, une copie de ces documents est remise à l’associé et l’acte de souscription ou de cession doit mentioner cette communication.�


136

Salvo si se tratara de una cesión entre asociados, ningún contrato de transmisión

de cuota social podrá realizarse antes de la finalización de las obras en el inmueble, a no

ser que se preste una garantía financiera.277

f) Características.

Estas sociedades tienen por objeto la construcción de inmuebles o la adquisición

de apartamentos en las construcciones destinadas, en su totalidad o en parte, al uso

principal como habitación por goce de temporada. Por otro lado, la sociedad administra

y cuida de la conservación de los inmuebles y anexos, suministra los muebles y muchas

veces organiza los servicios hoteleros destinados al funcionamiento del complejo. Es

importante que a cada grupo de participaciones o acciones sea asignado el goce de un

apartamento durante un determinado tiempo cada año, de acuerdo con una tabla de

distribución del uso por periodos de tiempo.278 Todo esto supone una organización

parecida a la de un complejo de hostelería. Estas sociedades no pueden prestar avales279;

y esto es así para salvaguardar su objeto social y la estabilidad de las relaciones socios-

sociedad.

Se prohibe que la sociedad dé como garantía las construcciones adquiridas o

destinadas a ser utilizadas por los socios titulares de los derechos de uso y disfrute en

tiempo repartido. De este modo la forma civil de sociedad será mas favorable dado que

��


278 WEISMANN, M. Copropriété, p.221. RIGAUD, Louis,: “La Théorie du Droit Réel et de l’Obligation et la Science Juridique Pure”, RCLJ, Paris, 1925. BERGEL, J. L.: Les Droits des Biens . P.U.F., Paris, 1990. CORNU : Droit Civil .Paris 1980, p.466 ss. ZÉNATI, F.: Les Biens . Collection Droit Fondamental - Droit Civil. Presses Universitaires de France, 1988, Paris. MONTIGNY, J.L.: Les Biens Immobiliers. Presse Universitaire de France. Que sais-je? , 1977. PLANIOAL /RIPERT, :Traité pratique de Droit Civil français, T. III -Les biens-, Paris, 1952. MAZEAUD-MAZEAUD,: Leçons de Droit Civil, t. II, 4ª ed., por M. de Juglart, París, 1969. DABIN, Jean, “Une nouvelle définition de droit réel”, RTDC, 1962�

279 Art.2º: Les sociétés mentionées à l’article 1er ne peuvent se porter caution.�


137

esta sociedad de atribución de tiempo repartido no tiene la posibilidad de garantizar un

crédito a través de una hipoteca de un inmueble que esté a su nombre.280

De acuerdo con el art.1838º del Código Civil francés, la duración de una

sociedad no puede exceder los 99 años. Pero este plazo puede ser prorrogado mediante

votación por unanimidad de los asociados en Asamblea General Extraordinaria; o en el

caso de que los Estatutos lo permitan, por la de mayoría exigida para la modificación de

los Estatutos281.

Los adquirentes deberán tener cuidado y analizar primero si el derecho

constituido tiene por base un derecho de propiedad, siendo la sociedad su titular, o un

derecho real menor como el de usufructo a favor de una sociedad que no puede exceder

de 30 años (art. 619º C. Civil), enfiteusis o incluso un contrato de utilización del

inmueble por determinado tiempo limitado, como el alquiler. En estos casos los

derechos de los asociados no pueden sobrepasar los de la sociedad.

Todo documento en el que se certifique la adquisición de participaciones o

acciones de sociedades previstas en la presente Ley deberá hacer constar de forma clara

que esta adquisición confiere únicamente la calidad de socio y no de propietario del

inmueble282. Así, incluso la publicidad no podrá utilizar ninguna expresión que incluya

la palabra “propietario” para calificar la calidad de los socios, estando esto prohibido en

el art. 33º 283

��


281 Art. 1844º 6 C. Civil: La prorogation de la société est décidée à l’unanimité des associés, ou, si les statuts le prévoient, à la majorité prévue pour la modification de ceux-ci.�


283 Art. 33º: Tout document constatant l’acquisition de parts ou actions de sociétés régies par la présente loi devra faire apparaître clairement que cette acquisition confère seulement la qualité


138

g) Capital, acciones y objeto social.

En la ley francesa no existe una disposición especial referente a un capital

mínimo, rigiendo la legislación aplicable al tipo societario escogido. Para las sociedades

mercantiles, el capital mínimo será de 50.000 francos franceses si se trata de una

Sociedad de Responsabilidad Limitada -S.A.R.L., o de 200.000 francos franceses en el

caso de una Sociedad Anónima -S.A.-.

La Sociedad Civil no tiene establecido un capital social mínimo. En lo que se

refiere a las participaciones y a las acciones, el art.8º de la Ley 18/86 dispone que se

distribuyan a los socios en función de las características del lote atribuido a cada uno de

ellos y de la duración y de la época de utilización del local correspondiente. Por ello, el

mismo artículo dispone que se establezca una tabla o cuadro de asignación de acciones

a los lotes y periodos -Tableau d’affectation des parts sociales- que dividirá las

acciones en diferentes grupos o clases, teniendo en cuenta aquellas circunstancias. Así,

el valor de las acciones o participaciones debe ser diferente y, en consecuencia, el

mismo precepto dispone que el valor de los derechos de todos los socios se calcule en la

fecha de asignación a los diferentes lotes, de los correspondientes grupos de derechos

sociales284.

El interés esencial del accionista en la sociedad no es la obtención de un lucro o

beneficio social a consecuencia de las actividades sociales. No existe distribución de

��

d’associé et non celle de propriétaire de l’immeuble.

Dans toute publicité faite, reçue ou perçue en France, sous quelque forme que ce soit, concernant des opérations d’attribution, en totalité ou par fractions, d’immeubles à usage principal d’habitation en jouissance par périodes aux associés auxquels n’est accordé aucun droit de propriété ou autre droit réel sur les immeubles en contrepartie de leur apport, le recours à toute expression incluant le terme “propriétaire” pour qualifier la qualité des associés est interdit.�

284 Art. 8º: La valeur des droits de tous les associés est appréciée au jour de l’affectation aux lots des groupes des droits sociaux qui leur sont attachés.

Un tableau d’affectation des parts ou actions aux lots et par période est annexé à l’etat descriptif de


139

beneficios. El interés para el accionista reside en que la titularidad de la acción conlleva

un derecho al disfrute durante un período anual de un inmueble propiedad de la

sociedad.

Nada impide, sin embargo, que puedan arbitrarse modalidades de tiempo

flotante y espacio flotante285, si bien esto exige que quede constancia con claridad en los

estatutos sociales y en el contrato de tiempo repartido. Suelen emitirse diferentes clases

de acciones que pueden referirse a diferentes periodos o bien a distintos tipos de

viviendas.

La legislación francesa indica que estas sociedades deben constituirse con objeto

de ceder en su totalidad o por fracciones, inmuebles cuyo fin principal sea el de

dedicarlos a vivienda en uso por periodos a los socios, a quienes no se concede ningún

derecho de propiedad ni otro derecho real.

El capital social podrá ampliarse o reducirse con la aprobación de la Asamblea

General. Si se trata de una alteración de los Estatutos, los acuerdos deben tomarse por

mayoría absoluta de votos de los socios presentes y de los legalmente representados.

En una sociedad de régimen civil o una S.A.R.L. la ampliación de capital se

hace con nuevas aportaciones de los socios, proporcionales a sus aportaciones

primitivas; o bien por un aumento del valor nominal de las antiguas participaciones de

los socios. Esta revalidación debe ser aprobada por la Asamblea General de socios y

puede justificarse por mejoras de la comodidad de los apartamentos particulares o por

transformaciones en el derecho de goce del “tiempo repartido”. El aumento de capital

también puede hacerse con una emisión de nuevas acciones o participaciones.

��

division.�

285 Implica que el accionista no necesitará siempre disfrutar un apartamento determinado durante las


140

Por el contrario, la cesión de la propiedad plena de apartamentos particulares o

de parte del patrimonio inmobiliario -terrenos, construcciones anexos, tiendas,

restaurantes, etc.- puede dar lugar a la reducción del capital social. Es importante hacer

referencia a los diferentes tipos de mayorías exigidos por la Ley de 1986 (art. 16º).

Determina que las decisiones de la asamblea general son tomadas por mayoría de votos

de los asociados presentes y ausentes representados. Es necesaria la mayoría de dos

tercios de los votos de los asociados para la modificación de los Estatutos, para las

decisiones relativas a bienes inmuebles, para la disolución anticipada de la sociedad,

para la determinación de los moldes concernientes a su liquidación y para su prorroga.

Además se requiere la mayoría de dos tercios de votos de los socios presentes o

representados, en lo referente a las decisiones relativas a operaciones tales como son la

transformación de uno o mas elementos concernientes a los locales sociales existentes,

la añadidura de elementos nuevos, la preparación o creación de locales de uso común.

El conjunto de cesionarios de participaciones o de acciones de la sociedad no

pueden representar menos de 40% de los votos, lo que va contribuir para una cierta

estabilidad de este tipo de derechos286

Cuando la sociedad está constituida en forma de sociedad civil habrá que tener

en cuenta el artículo 1861º del Código Civil que determina que las partes sociales no

pueden ser cedidas sin el consentimiento de todos los socios. Sin embargo, los Estatutos

pueden estipular que éste consentimiento se pueda obtener a través de una determinada

��

mismas semanas de cada año, sino que se puede arbitrar modalidades diversas tanto cuanto al espacio como al tiempo.�

286 En lo relativo a las decisiones previstas en el segundo y tercero párrafo, y por derrogación del párrafo primero del artículo 15, el conjunto de cesionarios de partes o de acciones de una sociedad de atribución de inmuebles para el goce a tiempo parcial, no puede disponer de 40 por ciento de los votos.

286 El reparto entre los socios de los derechos relativamente al capital social, de acuerdo con la definición dada en el segundo, tercero y cuarto párrafo del artículo 8º, no puede ser modificado a no ser mediante una mayoria de dos tercios de votos de los asociados. Esta modificación deberá ser aceptado por cada uno de los socios a quien esto concierne.�


141

mayoría. Será pues a los socios que cabrá determinar que tipo de mayoría pretenden ver

garantizada en los Estatutos.

La Ley francesa establece que el objeto de estas sociedades incluye la

construcción de inmuebles, la adquisición de inmuebles o de derechos reales

inmobiliarios, y la reforma o restauración de éstos287. En cuanto al objeto social,

incluirá también la administración de los inmuebles, y la adquisición y conservación del

mobiliario necesario. Podrá extenderse igualmente el objeto social a la prestación de

ciertos servicios, a la utilización de los equipamientos colectivos complementarios, así

como a todo lo que de conformidad con el destino de los edificios tenga relación directa

con ellos288.

En consecuencia, para que la sociedad alcance su finalidad de adjudicar a los

socios el disfrute del inmueble en tiempo repartido, dispone de dos opciones: o bien

construir el inmueble, o bien adquirirlo terminado o en proceso de construcción. En el

primer caso se trata de una sociedad de construcción, y en el segundo de una sociedad

fundada para la adquisición.

Las sociedades que tengan por objeto la construcción del inmueble deben

cumplir lo dispuesto en el art. L.212-10 del Código de la Construcción y de la

Habitación tanto en lo relativo a establecer un contrato de promoción inmobiliaria,

como en el caso de que se confíe la promoción inmobiliaria a un representante legal o

estatutario. art. 12º.

��

287 §2 del Art. 1º de la ley 18/86: L’objet de ces sociétés comprend la construction d’immeubles, l’acquisition d’immeubles ou de droits réels immobiliers, l’aménagement ou la restauration des immeubles acquis ou sur lesquels portent ces droits réels.�

288 Art. 1º §3º: Il Comprend aussi l’administration de ces immeubles, l’acquisition et la gestion de leurs éléments mobiliers conformes à la destination des immeubles. Il peut également s’etendre à la fournniture des services, au fonctionnement des équipements collectifs nécessaires au logement ou à l’immeuble et de ceux conformes à la destination de ce dernier, qui lui sont directement rattachés.�


142

Al mismo tiempo se dispone que también integrará el objeto social un segundo

elemento que es tan vinculante u obligatorio como el primer elemento examinado:

Consiste en la administración de los inmuebles construidos o adquiridos, siendo por lo

tanto estas sociedades también “Sociedades de gestión”. Facultativamente el objeto

social podrá igualmente extenderse a la prestación de servicios.

La Ley francesa no permite a estas sociedades “prestar garantías hipotecarias”

para asegurar préstamos a los socios. La finalidad de este precepto, como ya se ha

dicho, es impedir que el promotor utilice la compañía para garantizar sus

responsabilidades personales arriesgando el inmueble social y comprometiendo el

derecho de disfrute de los socios debido a las garantías reales o personales dadas por la

sociedad.

h) Forma de la sociedad

La ley 18/86 no requiere ninguna forma de sociedad determinada. Los socios

fundadores podrán elegir cualquiera de las formas previstas en el ordenamiento jurídico

francés, mientras aquella modalidad no sea incompatible con la Ley 18/86.289 Además

el legislador se ha preocupado por aligerar las obligaciones de los asociados frente a

terceros para lo que derogó el art. 1857 del Código Civil y creó el art. 4º de la Ley de

1986 que establece lo siguiente.290 :

��

289 MALINVAUD, Philippe/ JESTAZ, Philippe, Droit de la promotion immobilière, p. 385.�

290 MALINVAUD, Philippe/ JESTAZ, Philippe, Droit de la promotion immobilière, p. 387.�


143

Par dérogation à l’article 1857 du Code civil, les associés des sociétés

constituées sous la forme de société civile ne répondent des dettes sociales à légard des

tiers qu’à concurrence de leurs apports291.

Se trata de pues de una limitación de la responsabilidad de estos socios. Además

no exige cualidades especiales para que se pueda ser socio de este tipo de sociedades.

Así, podrá ser miembro fundador o socio de estas sociedades cualquier persona física o

jurídica con la capacidad jurídica y de obrar necesaria para otorgar en un contrato de

sociedad.

i) Administración y gerentes.

Por lo que se refiere a la administración, como elemento integrante, la sociedad

de atribución de inmuebles en régimen de “tiempo repartido” está regida por órganos

sociales previstos en la normativa aplicable a la forma de sociedad que se haya

adoptado. Sin embargo, la Ley francesa establece ciertas precisiones respecto de los

órganos de dirección y de las juntas generales de socios u órganos de control. Éstas se

refieren a la periodicidad de las reuniones, a la convocatoria, al régimen de asistencia, al

derecho de voto, y al quórum de asistencia y de votación.

Esta sociedad será gestionada por un gerente, asistido por la asamblea y

controlado por diversos organismos.292 El gerente o gerentes de una sociedad civil se

nombran por decisión de los socios que representen por lo menos el 51% del capital

social y pueden ser destituidos por la misma mayoría de socios. (arts. 5º y 6º). El

gerente de la sociedad está sometido al control de un Consejo de Vigilancia y a la

��

291 Art. 4º de la ley 18/86: Por derrogación del artículo 1857 del Código Civil, los socios de las sociedades constituidas bajo la forma de sociedad civil, no responden por las deudas ante terceros a no ser con lo que han aportado para la sociedad.�

292 BÜHL, M. , Sociétés Civiles Immobilières, p. 217.�


144

aprobación de la Asamblea General, órganos fundamentales de la sociedad. En lo que se

refiere a la participación de los socios, estos disfrutan de un derecho de voto

proporcional a su inversión, normalmente representada por certificados nominativos no

negociables. -Dec. 704/78 de 3 de julio, art.34º-. Sólo al gerente caben pues estas

atribuciones, considerándose este como siendo un principio de Orden Público.293 –

art.7º. Es oportuno recordar que el legislador francés frecuentemente eleva

determinados principios al estatuto de principio de Orden Público. Me refiero, entre

otros, al artículo 121-76 del Code de la Consommation, en la reciente redacción dada

por la ley 98-566 que se analiza al final de este título294.

j) Disolución y liquidación de la sociedad.

En el caso de disolución de una sociedad de atribución en tiempo repartido, el

“propietario hotelero” o empresario, se encontrará ciertamente en la situación de tener

que tomar para sí las participaciones sociales, pues en caso contrario puede tener que

soportar en su inmueble un extraño a su actividad o incluso un competidor indeseable.

En cuanto a los timesharer sólo la transformación de esta sociedad en otra podrá dar

lugar a una nueva sociedad de time-sharing , en otro caso habrá que optar por una

copropiedad sin periodos de ocupación cíclicos. En caso de disolución y de liquidación

los socios tienen siempre los mismos derechos, que corresponden a cualquier otro socio

de una sociedad legalmente constituida de acuerdo con el Derecho francés.

��

293 BÜHL, M. , Sociétés Civiles Immobilières, p. 218.�

294 « Art. L. 121-76. - Les dispositions de la présente section sont d'ordre public. Le non-respect des dispositions prévues aux articles L. 121-61, L. 121-62, au premier alinéa de l'article L. 121-63 et aux articles L. 121-64 et L. 121-68 est sanctionné par la nullité du contrat. »�


145

k) Publicidad de la sociedad.

Existen normas que regulan la publicidad comercial de este tipo de sociedad,

cuya finalidad es proteger a los socios usuarios y dotarles de las garantías jurídicas

necesarias para hacer frente a posibles errores u omisiones por parte de los promotores.

Así, como ya se ha dicho, está prohibido hacer cualquier mención a la cualidad de

propietario en lo que se refiere a los socios. -art. 33º-.

l) Normas sobre el régimen fiscal.

La Ley 18/86 únicamente contempla una disposición fiscal, el artículo 35º, que

prohibe a las sociedades constituidas al amparo de la ley de 1986 acogerse al régimen

de transparencia fiscal, estableciendo un régimen fiscal bastante favorable para este tipo

de sociedades.

La sociedad no está sometida a impuestos en el caso de que obtenga apenas una

contrapartida por los gastos de gestión. El socio no es sujeto pasivo. Sin embargo

cuando haya lugar a cesión de participaciones sociales se deberá aplicar el I.V.A. en el

caso de que esta cesión tenga lugar dentro de los cinco años de conclusión de la anterior

cesión de la parte de ese socio. La sociedad no está sometida al I.V.A. por los servicios

prestados a sus miembros, de acuerdo con el art. 261º A del Código General de

Impuestos295

��

295 BÜHL, Michel, Sociétés Civiles Immobilières, p. 221.�


146

m) Reglas particulares relativas a las sociedades de construcción.

En el caso de que la sociedad se identifique con la entidad constructora del

inmueble social debe atenerse al artículo L. 212-10 del Código de la Construcción y de

la Habitación. Lo mismo ocurre si se trata de una sociedad que tenga por objeto la

adquisición de un inmueble con el fin de repararlo o restaurarlo en el caso de que los

costos globales de los trabajos exceda un 50% del precio de adquisición.

Cuando la sociedad tenga por objeto la adquisición de un inmueble a construir,

debe realizarse el contrato de acuerdo con el art. 261-10 del Código de la Construcción

y de la Habitación. Si la venta tiene lugar como cosa futura, el contrato debe incluir una

garantía de conclusión de obra, según el art. L.161-11 del mismo Código.

C) Las sociedades cooperativas de atribución en tiempo repartido del uso

de una habitación.

Están previstas en los artículos 24º a 30º de la Ley de 6 de enero. El art. 24º nos

indica cuando la sociedad de atribución de inmuebles para el goce a tiempo repartido

adopte la forma de cooperativa, deberá limitar su objeto a las operaciones relativas a los

inmuebles incluidos en un mismo programa que respetando a una parte o mas de un

conjunto inmobiliario. Estas sociedades cooperativas deben tener como objeto

operaciones relativas a inmuebles incluidos en una misma actuación que comprenda una

o más partes de un conjunto inmobiliario. Esto restringe considerablemente el campo de

actuación de la empresa inmobiliaria, limitando también los riesgos. El representante

legal o estatutario de la sociedad cooperativa deberá reunir por lo menos el 75% de las

suscripciones antes de empezar otra fase del programa previsto en los estatutos,

garantizando de este modo su realización efectiva (art. 25º).


147

Existe la obligación de que todas las participaciones o acciones relativas al

mismo programa incluido en una sola autorización de construcción estén suscritas y que

exista garantía de ello. Esta garantía deberá ser prestada por una entidad de crédito o

por una empresa de seguros, o incluso por una sociedad de seguros mutuos, constituida

de acuerdo con la ley de 13 de marzo de 1917 (art. 25 § 2º), condiciones que pretenden

garantizar el cumplimiento del programa. Esta garantía también puede prestarla una

entidad aceptada por el Estado (art. 25 § 3º), lo que da más posibilidades de opción.

El comienzo de cada fase de los trabajos queda condicionado a la suscripción de

participaciones o de acciones en por lo menos el 50% del coste de la fase, y la inversión

debe estar asegurada por los socios a través de contribuciones personales y de

préstamos bancarios. Estos préstamos también puede negociarlos la propia sociedad en

una entidad de crédito296.

Antes de comenzar los trabajos previstos en el programa, la asamblea general

debe aprobar las condiciones técnicas y financieras, y determinar las bases de acuerdo

con las cuales los diferentes elementos que componen el precio de coste global se

repartirán entre los locales a edificar, para poder así determinar el precio de cada uno de

ellos, según lo estipulado en el art. 213-7 del Código de la Construcción y de la

Habitación-. Este control por parte de la asamblea se encuentra dentro de sus funciones

de control atribuidas por este Código de Construcción.

El contrato de promoción inmobiliaria es un documento por el cual el promotor

se obliga ante el propietario de la obra a realizar un programa de construcción. La

sociedad cooperativa debe hacer un contrato de promoción inmobiliaria, o confiar estas

operaciones a un representante legal o estatutario, con la condición de que dichas

operaciones hayan sido definidas antes en otro documento que contenga los elementos

exigidos en el artículo L. 222-3 del mismo Código. Además es necesario disponer por lo


148

tanto de un proyecto completo para la ejecución de las obras con memoria descriptiva,

pliego de condiciones, mediciones, precios unitarios, presupuestos y planos. También

debe establecerse la fórmula de revisión de precios, las condiciones de financiación, la

remuneración del promotor, el calendario de la obra, los plazos de entrega, las

penalizaciones por incumplimiento y la garantía presentada por el promotor.

D) El derecho del “tiempo repartido” como derecho de copropiedad.

La copropiedad es una situación jurídica en la cual varias personas tienen la

propiedad de un mismo bien. Implica una pluralidad de derechos de propiedad ejercidos

sobre el mismo objeto.297 Se trata de una situación anómala pues inciden diversos

derechos de propiedad sobre el mismo bien, siendo por lo tanto su naturaleza

provisional y no definitiva. La comunidad de bienes debe cesar en el caso de que uno de

sus titulares lo solicite.298

De acuerdo con el artículo 815º nº1 del Código Civil francés, nadie puede ser

obligado a mantener un pro indiviso. La posibilidad de pedir la división es una

prerrogativa de Orden Público que deriva del poder de exclusividad inherente a la

misma propiedad. No se puede renunciar a este derecho de pedir la división ni tampoco

es posible constituir sobre un pro indiviso una comunidad definitiva299. La indivisión

convencional puede ser estipulada por un plazo no superior a cinco años. Tal

característica hace de este derecho una propiedad imperfecta, por lo que resulta siempre

preferible realizar la partición.

��


297 ZÉNATI, Frédéric, Les biens, p. 259.�

298 ZÉNATI, F., op. últ. cit., p. 260.�



149

Además, cada copropietario es titular de una participación teórica o ideal, por

ejemplo de 1/2, o de 1/5 etc. y dispone de una fracción no concretizada en cuanto a su

localización300. Como consecuencia el propietario es un copropietario que goza de todos

sus derechos y que se beneficia de la utilización de la cosa común, pero que no tiene su

derecho concretizado del punto de vista material. Tampoco puede ejercitar su derecho

excluyendo a los otros copropietarios. Tiene pues que compartir las ventajas resultantes

de la exclusividad301.

El régimen de indivisión, incluso después de la reforma introducida por la ley de

31 de diciembre de 1976302, no permite la puesta en funcionamiento de una

organización permanente a base de copropiedad que confiera al mismo tiempo un

derecho de uso sucesivo a varias personas. Tampoco lo permite la propiedad resultante

de la ley de 10 de julio de 1976303. Además el régimen de la copropiedad horizontal

regido por la ley de 10 de julio de 1965 se aplica perentoriamente (art. 1º nº1).

El carácter imperativo de la ley de 1965 no prohibe, sin embargo, una forma de

sociedad en la cual el inmueble pertenezca a una entidad, y los socios tengan derecho al

goce de diversas partes o fracciones de él.

La ley de 1965 establece que:

A défaut de convention contraire créant une organisation différente, la présente

loi est également applicable aux ensembles immobiliers qui, outre des terrains, des

��



302 Loi nº76-1286 relative e l’organisation de l’indivisión (art. 815 à 815-18, 832-1, 832-2, 841, 883, 1873-1 à 1873-18 et 2205 Code Civil).�

303 TERRÉ, François/ SIMLER, Philippe, Droit Civi. Les Biens, p. 343.�


150

aménagements et des services communs, comportent des parcelles, báties ou non,

faisant l’objet de droits de propriété privativs304.

Existe aquí una situación con dos tipos de propiedad: la privada de cada uno de

los propietarios de unidades particularizadas y la copropiedad de las partes comunes305.

Se habla en este caso de copropiedad horizontal306. Es verdad que un grupo de personas

pueden adquirir, en copropiedad, una residencia de vacaciones y distribuir entre ellas

las épocas de ocupación307. También los herederos pueden estipular un pro indiviso y al

mismo tiempo convenir las modalidades de goce y disfrute de los bienes. Pero esta

situación tiene muchas desventajas, empezando por la situación precaria del pro

indiviso. Es por lo tanto aconsejable escoger la modalidad de sociedad más apropiada de

acuerdo con la ley de 6 de enero de 1986308.

Será pertinente recordar que la expresión multipropiedad no es muy apropiada,

pues lo que designa no coincide con la realidad de una propiedad colectiva. El inmueble

pertenece a la sociedad, que también asegura su gestión. Los derechos de los socios son

necesariamente mobiliarios. Además la ley impone que aparezca la denominación de

socio y no la de propietario, tanto en los actos de adquisición de derechos como en la

publicidad comercial de la empresa. -art. 33º de la ley de 6 de enero de 1986-.309

��

304 Art. 1º de la ley de 10 de Julio de 1965:Salvo si existe una convención estipulando una organización diferente, la presente ley es también aplicable a los conjuntos inmobiliarios que, además de los terrenos, de las instalaciones y de los servicios comunes, incluyen parcelas, construidas o no, que sean objeto de derechos de propriedad privados.�

305 TERRÉ/SIMLER, op. últ. cit, p. 396.�

306 TERRÉ/SIMLER, op. últ. cit, p. 393.�

307 ATIAS, C., La Copropriété immobilière, Dalloz. Paris 1995, p. 3.�

308 TERRÉ/SIMLER, op. últ. cit., p. 343.�

309 TERRÉ/SIMLER, op. últ. cit., p. 343.�


151

E) Delimitación con otras figuras.

Nada impide en el sistema francés, pues en ningún momento se prohibe, que se

articule el régimen de “tiempo repartido” mediante otros sistemas que estén conformes

con su ordenamiento jurídico. Es lícito, por ejemplo, explotar un complejo timesharing

mediante un esquema de alquiler periódico o incluso a través de una comunidad de

bienes o derechos reales, si bien en estos casos se presentarán las dificultades practicas

antes estudiadas, lo que las hace, si no legalmente, si en la práctica inservibles,

convirtiéndolas en figuras jurídicas poco útiles.

Se realiza a continuación un pequeño estudio sobre la delimitación de este

derecho con otras figuras del Derecho francés.

La diferencia entre la multipropiedad y el derecho de usufructo se pone de

manifiesto a la vista de la definición de usufructo que nos viene dada por el art. 578º del

Código Civil francés:

L’usufruit est un droit réel viager qui donne à son titulaire le pouvoir d’user et

de jouir, sa vie durant, de biens appartenant à une autre personne, comme celle-ci en

userait et en jouirait, mais à charge d’en conserver la substance.

Se trata de un desmembramiento del derecho existente sobre la cosa, entre un

propietario de raíz o nudo propietario, y un usufructuario. El usufructuario tiene derecho

al uso y disfrute del bien, mientras que el nudo propietario se limita a ponerlo a su

disposición. Se trata de un derecho por un tiempo determinado, pues dura tanto como la

vida del usufrutuario -usufructo vitalicio-. Si el usufructuario fuera una persona jurídica

la duración no puede ser superior a treinta años. Se trata de un derecho intuitu personae,

no transmisible mortis causa.


152

Tiene pues características bastantes diferentes de las del derecho en estudio,

como ya se ha mencionado supra. La multipropiedad, configurada a través de la Ley

18/86 no es un derecho constituido intuitu personae, es transmisible mortis causae, no

es un derecho real si no un derecho societario, acción o participación social, y está

limitado al goce del apartamento a determinado periodo de tiempo en cada año,

incluyendo normalmente también prestación de servicios.

Conviene además recordar que estos derechos nacieron en épocas

completamente diferentes y para reglamentar necesidades económicas totalmente

distintas. Es probable que el usufructo haya nacido como una necesidad para solucionar

determinada situación patrimonial dentro de la familia romana, entre el siglo III y el II

a.C.310.

La mayor parte de los romanistas actuales se inclina por el origen típicamente

romano y autónomo del instituto311. Será conveniente recordar que en un primer

momento, los matrimonios eran celebrados cum manu 312, y mas tarde son celebrados

sine manu313. En este segundo caso, si el marido dejara en testamento bienes a su viuda,

esos bienes saldrían definitivamente del “patrimonio familiar”314. Para evitar esta

reducción del patrimonio fue creado el instituto del usufructo315.

��

310 BRETONE, La Nozione Romana di usufrutto, 1997, pp. 20 ss.�

311 MENESES CORDEIRO, Direitos Reais, . 2 vols.in Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal nº 144, Lisboa, 1979, p. 646.�

312 Matrimonios celebrados cum manu significaba que la mujer dejaba su familia de origen e ingresaba en la familia del marido y seria su heredera tal como si fuera más una hija, no existiendo la figura de herederos legitimarios en Roma.�

313 Es decir, la mujer continuaba perteneciendo a su familia de origen, y podria o no heredar de su marido caso así constara en el testamento. �

314 PUGLIESE, “Usufructo- diritto romano”, Novissimo Digesto Italiano, vol. XX, 1975, p. 316.�

315 RAUL VENTURA, Usufructo, Aditamento às Lições de História de Direito Romano - Direitos


153

Es conocida la definición que nos da Paulo del usufructo: Usus fructus est

alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia316. Los compiladores justinianos lo

caracterizaron como siendo una servidumbre personal, pues se constituye a favor de una

persona (la cosa gravada sirve a la persona), catalogando como tales al uso, a la

habitatio y a las operae servorum 317. Se trata pues de un derecho real, temporal que no

puede durar más que la vida del usufructuario, no siendo por eso transmisible mortis

causae , que concede a su titular el goce pleno de la cosa, tratándose de un iura in re

aliena , pero que no concede al usufructuario el derecho de alterar ni su “forma” ni

sustancia.

En cuanto a la propiedad horizontal, se encuentra actualmente regulada en

Francia por la ley de 10 de julio de 1965, caracterizándose porque el titular del derecho

de propiedad horizontal tiene al mismo tiempo un derecho de propiedad de las partes

privadas, y otro de copropiedad de las comunes. Sin embargo surgió con la ley de 28 e

junio de 1938.318

Tienen características muy diversas pues en el caso de la propiedad horizontal el

titular de este derecho lo es en cuanto derecho real, es decir como propietario pleno de

su apartamento o piso, y copropietario de las partes comunes. Esto no ocurre con el

titular del derecho de multialquiler según la ley analizada, pues, como ya se ha

señalado, es titular de un derecho de tipo personal, mas concretamente, titular de una

acción o parte social en una sociedad especialmente constituida al efecto.

��

Reais, Lisboa, 1971, pp. 3-4.�

316 Digesto, 7, 1.1. : D’ORS / HERNANDEZ TEJERO / FUENTESECA /GARCIA GARRIDO / BURILLO:El Digesto de Justiniano. (4 t.) Editorial Aranzadi, Madrid, 1968.�

317 ARIAS RAMOS, Derecho Romano, vol. I, Editorial Revista de Derecho Romano, Madrid, 1963, p. 299.�

318 J.O. 30 juin 1938.�


154

Lo relativo a las sociedades civiles y comerciales, se podrá resumir en lo

siguiente: La Sociedad civil nació por Decreto el 8 de marzo de 1804319. Los juristas de

ese tiempo la crearon con el fin de poner a disposición de los ciudadanos un medio de

gestión de la propiedad colectiva pues como decían: L’indivision porte en elle-même un

germe de discorde, que sería suprimido, a partir de la redacción del Código Civil,

gracias a la sociedad civil320. A finales del siglo pasado se da un nuevo paso con el

reconocimiento de la personalidad jurídica a la sociedad civil, pero será necesario

esperar a los años 60 de nuestro siglo para poder constatar un nuevo avance en este tipo

de sociedades321.

Las sociedades civiles se han ido adaptando a distintas situaciones, como la del

sector inmobiliario. Destacan, debido a su carácter innovador, la Ley de 16 de julio de

1971 y el Decreto de 29 de diciembre de 1972 sobre la sociedad de atribución -que

puede tener la forma civil-, y sobre las sociedades civiles de construcción y venta.

La Ley de 6 de enero de 1986 sobre las sociedades civiles de atribución del goce

de inmuebles en tiempo repartido es también muy importante322. La sociedad civil tiene

su base en el Código Civil. -arts. 1832º a 1970º-. Esta materia del Código fue totalmente

reformada por la Ley de 4 de enero de 1978 y por el Decreto de 3 de julio de 1978. Los

artículos 1832º a 1844-17 del Código Civil así como los arts. 1º a 29 del Decreto se

refieren a todo tipo de sociedades, independientemente de su forma. Los arts. 1845 a

��

319 Décret du 8 mars 1804, relatif aux art. 1832 à 1873 C. Cv. LELOUP, J. M. et alii, L’Immeuble urbain a usage d’habitation, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. Paris, 1963, p. 192�

320 In Rapport del 66º Congreso de Notarios de Francia, Biarritz, p.1, citado por ANDRIER, Thierry,

Guide pratique des Societes Civiles Immobilieres, Libraire de la Cour de Cassation, Paris, 1993, p. 1.�

321 ANDRIER, T., Guide pratique des Socie´tes Civiles inmobilieres, p. 1.�



155

1870-1 del Código Civil y los arts. 30 a 57 del Decreto se aplican apenas a las

Sociedades Civiles323.

La reforma hecha por la Ley de 1978324 aproximó mucho la reglamentación de

las sociedades civiles y comerciales. Se caracteriza esta reforma por lo siguiente: En

primer lugar la ley de 1978 ha posibilitado un régimen de publicidad a través del

Registro de la sociedad. Además, después del registro la sociedad adquiere personalidad

jurídica.325 En segundo lugar, los socios son responsables sólo de las deudas sociales en

proporción a su participación en el capital social, y nunca se podrá sobrepasar este

tope326. En tercer lugar, existe una restricción de las situaciones de nulidad327. En cuarto

lugar, los actos del gerente obligan a la sociedad desde el momento en que estén

��


324 Loi 78-9, 4 janvier, réformant le titre IX du livre troisième, De la Société, art.1832 à 1873. C.Cv.�

325 Art. 1842: Les sociétés autres que les sociétés en participation visées au chapitre III jouissent de la personalité morale à compter de leur immatriculation.

Jusqu’à l’immatriculation, les rapports entre les associés sont régis par le contrat de société et par les principes généraux du droit applicable aux contrats et obligations.�

326 Art. 1843-3: Chaque associé est débiteur envers la société de toute ce qu’il a promis de lui apporter en nature, en numéraire ou en industrie....

Art. 1844-1: La part de chaque associé dans les bénéfices et sa contribution aux pertes se déterminent à proportion de sa part dans le capital social et la part de l’associé qui n’a apporté que son industrie est égale à celle de l’associé qui a le moins apporté, le tout sauf clause contraire.

Toutefois, la stipulation attribuant à un associé la totalité du profit procuré par la société ou l’exonérant de la totalité des pertes, celle excluant un associé totalement du profit ou mettant à sa charge la totalité des pertes, sont réputées non écrites.�

327 Art. 1844-10: La nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles 1832, 1832-1, alínea 1er, et 1833, ou de l’une des causes de nullité des contrats en général.

Toute clause statutaire contraire à une disposition impérative du présent titre, dont la violation n’est pas sanctionnée par la nullité de la société, est réputée non écrite..

La nullité des actes ou delibérations des organes de la société ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative du présent titre ou de l’une des causes de nullité des contrats en général.�


156

contenidos en el objeto social328. Además el gerente es responsable por sus actos ante la

sociedad y terceros329, e incluso puede ser destituido330. Por último y en quinto lugar, es

posible la salida voluntaria de la sociedad de los socios que así lo deseen331.

La Sociedad Civil Inmobiliaria es una sociedad civil debido a su forma y objeto,

y es titular de un patrimonio inmobiliario. En el campo fiscal existe una definición de

sociedad inmobiliaria. Son sociedades no cotizadas en Bolsa, en las cuales el activo está

constituido en más del 50% de su valor, por inmuebles o derechos sobre inmuebles, no

afectos a su propia explotación industrial, comercial, agrícola, o al ejercicio de

cualquier profesión no comercial332. -art.1º del Decreto de 10 de agosto de 1978.

Se puede afirmar que la Ley 18/86 de 6 de enero de 1986 es el resultado de una

importante tradición y largo camino de la legislación francesa en el campo del derecho

societario. Se trata de una ley especialmente creada para la figura jurídica vulgarmente

denominada de multipropiedad, siendo sin embargo completada recientemente por la

Ley 98-566 de 8/7/98, transpositora de la Directiva Europea 94/47/CEE.

��

328 Art. 1849: Dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes antrant dans l’objet social...�

329 Art. 1850: Chaque gérant est responsable individuellement envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion...�

330 Art. 1851: Sauf disposition contraire des statuts le gérant est révocable par une décision des associés représentant plus de la moitié des parts sociales. Si la révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à dommages-intérêts.

Le gérant est également révocable par les tribunaux pour cause légitime, à la demande de tout associé....�

331 ANDRIER, Thierry, Guide pratique des Societes Civiles Immobilieres, p. 4.�

332 ANDRIER, Thierry, Guide pratique des Societes Civiles Immobilieres, p. 7.

332 Section 9 du code de la consommation : Art. L. 121-60: Est soumis aux dispositions de la présente section tout contrat ou groupe de contrats, conclu à titre onereux, par lequel un profesionel confère à un consommateur, directement ou indirectement, la jouissance d’un ou plusieurs biens immobiliers, à


157

F) La Ley nº 98-566 de 8 de julio de 1998 que transpone la Directiva

94/47/CE.

La Ley nº 98-566 de 8/7/98 incorpora al Derecho francés la Directiva Europea

94/47/CE del Parlamento y del Consejo de 2 de octubre de 1994, referente a la

protección de los adquirentes en cuanto a determinados aspectos de los contratos

relativos a la adquisición de un derecho de utilización a tiempo parcial de bienes

inmuebles. El proyecto de ley fue presentado por el Gobierno al Senado el 5 de febrero

de 1997, y después de su aprobación fue transmitido a la Asamblea Nacional el 24 de

octubre de 1997333.

Francia optó por transponer la Directiva pero sin ir más allá de la misma. La ley

regula y define el contrato de uso de inmuebles a tiempo parcial, integrando esta

normativa en el Código de consumo (de 1993). La Ley francesa ya contenía una

importante norma relativa a la protección de los consumidores en este Código de

consumo.

Se aplica a “cualquier contrato, o grupo de contratos, formalizado a título

oneroso, por el cual un profesional otorga a un consumidor, directa o indirectamente, el

uso de uno o varios bienes inmuebles, para uso de vivienda, por periodos determinados

o determinables, durante al menos tres años o por tiempo indefinido”334

��

usage d’habitation, par période déterminées ou déterminables, pour au moins trois annés ou pour une durée indéterminée.�

333 ALPA, G.: “La multiproprieta' nel progetto di direttiva comunitaria”.VN., 1993, fasc. 3 (dicembre), pt. 1,

pp. 1147-1150.�

�


158

Los contratos de suscripción o de cesión de partes o de acciones de sociedades

de atribución de inmuebles para el uso a tiempo parcial reguladas por la ley 86-18 de 16

de enero son regulados también por estas normas335. Caben pues, dentro de este artículo,

todas las técnicas jurídicas utilizadas. Debe hacerse notar que no se ha establecido

ninguna duración mínima en cuanto al periodo mínimo de uso, cubriendo de este modo

todas las posibilidades que se presenten.

Valiéndose de la libertad contractual, el operador de este tipo de derechos podrá

concluir un contrato que tenga como objeto un derecho de naturaleza personal o un

contrato que tenga por objeto un derecho real. El derecho puede ser accesorio a la

titularidad de acciones de la sociedad de atribución de inmuebles con disfrute por

turno336. En lo relativo a la forma y el contenido del contrato, sigue exactamente la

Directiva. El contrato deberá ser redactado en el idioma elegido por el consumidor entre

el idioma de su país de procedencia y el idioma del país donde reside. Además Francia

impone que la oferta esté redactada en francés cuando el bien se encuentre en Francia o

cuando el contrato se formalice en su territorio337.

��

335Art. L. 121-60, §2-Est soumis aux dispositions de la présente section le contrat de souscription ou de cession de parts ou actions de sociétés d’attribution d’immeubles en jouissance à temps partagé régi par la loi 86-18 du 6 janvier relative aux sociétés d’attribution d’immeubles en jouissance à temps partagé.�

336 ALPA, “La multipropiedad en Italia”, El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, Centro de Estudios registrales, Madrid, 1999, p. 142.�

337 « Art. L. 121-68. - Lorsque le consommateur réside en France ou lorsque le bien ou l'un des biens est situé sur le territoire français, l'offre est rédigée en langue française.

« L'offre est en outre rédigée, au choix du consommateur, dans la langue ou l'une des langues de l'Etat membre dans lequel il réside ou dont il est ressortissant, parmi les langues officielles de la Communauté européenne.

« Lorsqu'en application des alinéas qui précèdent l'offre est rédigée en deux langues le consommateur signe, à son choix, l'une ou l'autre version.

« Lorsque le bien ou l'un des biens est situé dans un autre Etat membre de la Communauté européenne que la France et que le contrat n'est pas rédigé dans la langue de cet Etat en application du présent article, une traduction conforme dans cette langue est remise au consommateur.�


159

Impone también que el contrato deberá contener todas las menciones previstas

en el anexo A de la Directiva europea338. En cuanto a la información, deberá ser dada al

consumidor antes de que éste se comprometa considerándose cualquier elemento de

��

338 « Art. L. 121-61. - L'offre de contracter est établie par écrit et indique :

« 1o L'identité et le domicile du professionnel ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa dénomination, sa forme juridique et son siège ; s'il y a lieu, ceux du propriétaire des locaux et de l'intermédiaire, ainsi que le lien juridique existant entre eux ;

« 2o La désignation et le descriptif précis du ou des locaux et de leur environnement ou les éléments permettant de les déterminer et, si l'immeuble est en construction, les indications essentielles relatives aux délais d'exécution des travaux, au raccordement aux divers réseaux, aux garanties d'achèvement ou de remboursement en cas de non-achèvement et au permis de construire ;

« 3o Les indications essentielles relatives à l'administration de l'immeuble ;

« 4o L'objet du contrat, la nature juridique du droit au titre duquel le consommateur jouira des locaux, la durée de ce droit, sa date de prise d'effet et les principales conditions légales de son exercice avec l'indication éventuelle de celles qui restent à remplir ;

« 5o La date limite et les conditions de réalisation de l'acte définitif si l'offre tend à la formation d'un avant-contrat ;

« 6o La durée et la fréquence de la période unitaire de jouissance ;

« 7o Les dates d'occupation ou, le cas échéant, leurs modalités de fixation ainsi que les modalités de détermination des locaux occupés ;

« 8o Les installations et équipements communs mis à la disposition du consommateur et les services fournis, à titre accessoire, ainsi que leur prestataire, les conditions d'accès à ces équipements et installations et une estimation du coût de cet accès pour le consommateur ;

« 9o Le prix initial, les frais ainsi que le montant détaillé de toutes les sommes dues périodiquement ou leurs éléments de détermination ; le taux d'évolution annuel desdites sommes au cours de la période triennale précédant l'offre ou, si cette information n'est pas disponible, une mention avertissant du risque d'augmentation ; le montant ou les éléments de détermination des impôts, taxes et redevances obligatoires, à la date de l'offre ;

« 10o Le mode de paiement du prix et, le cas échéant, le recours à un crédit quelle qu'en soit la forme ;

« 11o L'affiliation ou la non-affiliation du professionnel à une bourse d'échanges et la possibilité offerte au consommateur d'y adhérer, ainsi que les conditions, en particulier financières, et effets essentiels de cette affiliation et de cette adhésion ;

« 12o La mention du caractère limitatif de l'énumération des frais, charges ou obligations de nature contractuelle.

« L'offre est signée par le professionnel. Elle indique sa date et son lieu d'émission.

« Les mentions devant figurer dans l'offre sont précisées par un arrêté.�


160

información como esencial para la elaboración del contrato. En este último requisito la

ley francesa fue más allá que la Directiva339, pues se concede al consumidor un plazo de

siete días para analizar la propuesta antes de firmar ningún documento.340

Debemos destacar las siguientes fases en la elaboración del contrato: en primer

lugar el empresario entrega una oferta al consumidor conteniendo todos los elementos

informativos exigidos por esta Ley y ya mencionados; esta oferta dura siete días, a fin

que el consumidor tenga tiempo para tomar una decisión consciente; después de aceptar

la oferta, el consumidor tiene todavía un plazo de diez días para retractarse libremente,

sin indicar motivo; hasta el vencimiento del plazo de retractación el empresario no

puede solicitar ni percibir anticipo alguno. Pasado el plazo de retractación, el contrato

se considera como definitivo, cabiendo todavía la posibilidad de declaración de nulidad

ante Tribunal con fundamento en irregularidades. Esta nulidad puede ser invocada

durante cinco años.341

��

339 BOURGEOIS, M. J., “El proyecto de la ley francesa sobre uso periódico de inmuebles”, El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, p. 113.�

340 « Art. L. 121-63. - L'offre, complétée par la mention de l'identité et du domicile du consommateur, est remise ou envoyée à ce dernier en deux exemplaires, dont l'un, qui lui est réservé, comporte un coupon détachable destiné à faciliter l'exercice de la faculté de rétractation prévue à l'article L. 121-64. Ce coupon rappelle la mention de l'identité et du domicile ou du siège du professionnel.

« L'offre est maintenue pendant un délai de sept jours au moins à compter de sa réception par le consommateur. La preuve de la date de réception incombe au professionnel.

« Art. L. 121-64. - L'acceptation de l'offre résulte de sa signature par le consommateur, précédée de la mention manuscrite de la date et du lieu, suivie de son envoi au professionnel par lettre recommandée avec demande d'avis de réception ou, à défaut, par tout autre moyen présentant des garanties équivalentes pour la détermination de la date d'envoi.

« Dans les mêmes formes, le consommateur peut se rétracter dans un délai de dix jours à compter de l'envoi au professionnel de l'offre acceptée, sans indemnité ni frais, à l'exception éventuelle des frais tarifés nécessairement engagés.

« Art. L. 121-65. - Les délais prévus par les articles L. 121-63 et L. 121-64 qui expireraient un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé sont prorogés jusqu'au premier jour ouvrable suivant.�

341 BOURGEOIS, M.J., ob. cit., p. 114.�


161

Además, la mayoría de las normas con lleva sanción penal342. Así , el cobro

irregular de anticipos se castiga en mayor grado que los demás incumplimientos.343

En lo que se refiere a los intermediarios, la ley francesa los sujeta a una

normativa: la de los corredores de fincas o la de los agentes de viajes344. La normativa

impone esencialmente al intermediario una garantía y un seguro.345

��

342 « Art. L. 121-70. - Est puni de 100 000 F d'amende le fait :

« 1o Pour tout professionnel, de soumettre à un consommateur une offre tendant à la conclusion de tout contrat ou groupe de contrats visé à l'article L. 121-60 sans que cette offre soit établie par écrit, contienne les mentions énumérées à l'article L. 121-61 et reproduise en caractères très apparents les dispositions des articles L. 121-63 à L. 121-68 ;

« 2o Pour tout annonceur, de diffuser ou de faire diffuser pour son compte une publicité non conforme aux dispositions de l'article L. 121-69.

« Art. L. 121-71. - Est puni de 200 000 F d'amende le fait, pour tout professionnel, d'exiger ou de recevoir du consommateur, directement ou indirectement, tout versement ou engagement de versement, à quelque titre et sous quelque forme que ce soit, avant l'expiration du délai de rétractation prévu à l'article L. 121-64.

« Art. L. 121-72. - Les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal, des infractions définies aux articles L. 121-70 et L. 121-71. Les peines encourues par les personnes morales sont :

« 1o L'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du code pénal ;

« 2o Les peines mentionnées à l'article 131-39 du code pénal.�

343 BOURGEOIS, ob. cit., p. 114.�

344 Article 3 de la Loi 98-566 du 8/7/98:

I. - L'article 1er de la loi no 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d'exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce est complété par un 8o ainsi rédigé :

« 8o La conclusion de tout contrat de jouissance d'immeuble à temps partagé régi par les articles L. 121-60 et suivants du code de la consommation. »

II. - L'article 2 de la loi no 70-9 du 2 janvier 1970 précitée est complété par un alinéa ainsi rédigé :

« Aux titulaires d'une licence d'agent de voyages, en vertu de la loi no 92-645 du 13 juillet 1992 fixant les conditions d'exercice des activités relatives à l'organisation et à la vente de voyages ou de séjours, pour la conclusion de tout contrat de jouissance d'immeuble à temps partagé régi par les articles L.


162

En lo que concierne a las diferencias con el texto comunitario se puede indicar

en primer lugar la extensión de la disciplina a todos los compradores y no sólo a los que

revistan el estatuto de consumidor. En lo que concierne a la duración, se prevé que el

derecho tenga una duración mínima de tres años, pudiendo ser perpetuo. En relación a

la lengua empleada, como ya se ha dicho supra, será la francesa pero, a solicitud del

comprador, el contrato debe ser redactado en una de las lenguas oficiales de la

Comunidad.346

��

121-60 et suivants du code de la consommation. »

III. - Après l'article 4 de la loi no 92-645 du 13 juillet 1992 fixant les conditions d'exercice des activités relatives à l'organisation et à la vente de voyages ou de séjours, il est inséré un article 4-1 ainsi rédigé :

« Art. 4-1. - Les titulaires d'une licence d'agent de voyages peuvent toutefois conclure tout contrat de jouissance d'immeuble à temps partagé régi par les articles L. 121-60 et suivants du code de la consommation.

« Ils peuvent également prêter leur concours à la conclusion de tels contrats, en vertu d'un mandat écrit.

« Pour se livrer à cette dernière activité, ils justifient spécialement, dans les conditions prévues par la présente loi, d'une assurance garantissant les conséquences pécuniaires de leur responsabilité civile professionnelle et d'une garantie financière affectée au remboursement des fonds, effets ou valeurs détenus pour autrui.

« Le montant de cette garantie ne peut être inférieur au montant maximal des fonds, effets ou valeurs détenus pour autrui à un moment quelconque, ni à un montant minimal fixé par décret en Conseil d'Etat.

« Les modalités particulières de mise en oeuvre et de fonctionnement de cette garantie, le contenu du contrat de mandat et les conditions de la rémunération du mandataire sont définis par décret en Conseil d'Etat. »

IV. - Après le troisième alinéa de l'article 29 de la loi no 92-645 du 13 juillet 1992 précitée, il est inséré un 3o ainsi rédigé :

« 3o Tout titulaire d'une licence d'agent de voyages qui prête son concours à la conclusion d'un contrat de jouissance d'immeuble à temps partagé régi par les articles L. 121-60 et suivants du code de la consommation sans justifier du mandat, de l'assurance et de la garantie financière prévus à l'article 4-1. »�

345 BOURGEOIS; ob. cit., p. 114.�

346 ALPA, “La multipropiedad en Italia”, El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, pp. 142.�


163

El nuevo artículo L. 121-73 del código de consumo considera nula toda cláusula

que atribuya competencia a la jurisdicción de un Estado no parte ni del Convenio de

Bruselas, ni al de Lugano, cuando el consumidor tenga su domicilio o su residencia

habitual en Francia , o cuando el bien o uno de los bienes esté situado en el territorio de

un Estado parte de estos Convenios. La ley francesa prevé la prohibición de recurrir a

las cláusulas atributivas de jurisdicción, contenidas en el art. 17º del Convenio de

Bruselas sobre competencia judicial y reconocimiento de decisiones de 27 de

septiembre de 1968, en dos casos: el primero cuando el consumidor tenga su domicilio

o su residencia habitual en Francia, incluso si el inmueble se encuentra situado en un

Estado no contratante347.

Así el artículo 121-73 tiene el mérito de proteger al consumidor más allá de lo

previsto en la propia Directiva Europea. Un consumidor domiciliado en un Estado

miembro diferente de Francia no está protegido por una cláusula similar a esta (a no ser

en Alemania que existe una equivalente). En el segundo caso, cuando el inmueble se

encuentre situado en uno de los Estados parte del Convenio de Bruselas, aunque el

consumidor no tenga su domicilio ni residencia habitual en Francia, y ni siquiera en uno

de los Estados contratantes348

��

347 « Art. L. 121-73. - Est réputée non écrite toute clause qui attribue compétence à une juridiction d'un Etat non partie à la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et à la convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale, lorsque le consommateur a son domicile ou sa résidence habituelle en France ou lorsque le bien ou l'un des biens est situé sur le territoire d'un Etat partie à ces conventions.

« Art. L. 121-74. - Lorsque le bien ou l'un des biens est situé sur le territoire d'un Etat membre de la Communauté européenne, et lorsque la loi qui régit le contrat ne comporte pas des règles conformes à la directive 94/47/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 octobre 1994, concernant la protection des acquéreurs pour certains aspects des contrats portant sur l'acquisition d'un droit d'utilisation à temps partiel de biens immobiliers, il sera fait impérativement application des dispositions mises en vigueur, pour respecter ladite directive, par l'Etat sur le territoire duquel est situé ce bien, ou, à défaut, des dispositions de la présente section.�

348 Art. L- 121-73 Code de la consommation.�


164

A efectos de determinar la ley aplicable será necesario hacer una distinción entre

los casos en que inmueble o inmuebles se sitúen en un Estado de la Unión Europea , y

cuando no.

Si el inmueble se sitúa en territorio de uno de los Estados miembros, la ley

francesa permite que se aplique la ley reguladora del contrato349 siempre que no

contenga normas contrarias a la Directiva. En el caso que contenga normas contrarias a

la Directiva Comunitaria, entonces la ley francesa impone de forma imperativa las

normas puestas en vigor para cumplimiento de la citada Directiva (en el Estado donde el

inmueble se sitúa), si ello no fuera posible serán aplicables las normas de la ley francesa

de transposición.

Si el inmueble no se encuentra situado en el territorio de uno de los Estados

miembros de la Unión Europea, no encontramos una respuesta directa en la Directiva

94/47/CE. Sin embargo, el art. 11º de dicha Directiva puede resolver este problema.

Art. 11ª: La presente Directiva no será obstáculo para que los Estados

miembros adopten o mantengan disposiciones más favorables en materia de protección

del adquirente en el ámbito regulado por la misma, sin perjuicio de sus obligaciones

resultantes del Tratado.

De este modo el legislador francés optó por una protección mayor al consumidor

que la prevista en la Directiva. Tomando por base el artículo 5º del Convenio de Roma,

redactó el artículo L- 121-75:

��

349 Se aplica el art. 3º del Convenio de Roma, caso las partes hayan escogido la ley a aplicar. Caso negativo se aplicará el art. 4º §3, a no ser que el contratp presente laos mas estrechos con un otro pais (art. 4 §5) que podrá incluso ser la ley de un tercer Estado. LAGARDE, Comentários a la ley francesa de transposición de la Directiva 94/47/CE, RCDIP, 1998, p. 757.�


165

Art. 121- 75 .- Lorsque le bien ou l’um des biens n’est pas situé sur le territoire

d’un Etat membre de la communauté européenne, le consommateur qui a sa résidence

habituelle dans un Etat membre de la Communauté européenne ne peut être privé ,

quelle que soit la loi applicable, de la protection qui lui assurent les dispositions

impératives prises par cet Etat en application de la directive 94/47/CE du Parlement

européen et du Conseil, du 26 octobre 1994, précitée:

. ___si le contrat a été conclu dans l’Etat du lieu de residence habituelle du

consommateur;

. ___ si le contrat a été précedé dans cet Etat d’une offre spécialement faite ou

d’une publicité et des actes accomplis par le consommateur nécessaires à la conclusion

dudit contrat;

. ___ si le contrat a été conclu dans un Etat où le consommateur s’est rendu à la

suite d’une proposition de voyage ou de séjour faite, directement ou indirectement, par

le professionnel pour l’inciter à contracter350.

��

350 Art. L. 121-75: Cuando el bien o uno de los bienes no se encuentre situado en território de uno de los Estados miembros de la Comunidad europea, el consumidor que tenga su residencia habitual en uno de los Estados miembros de la Comunidad europea no podrá ser privado, con independencia de la ley que se aplique, de la protección atribuida por las normas imperativas de este Estado en aplicación de la directiva 94/47/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 26 de octubre de 1994, ya citado:

.___si el contrato haya sido concluido en el Estado de residencia habitual del consumidor;

.___si el contrato fuera precedido en ese Estado de una oferta especialmente hecha , o de publicidad y de los actos realizados por el consumidor necesários para la conclusión de dicho contrato;

.___si el contrato haya sido concluio en un Estado donde el consumido se haya personificado como resultado de una propuesta de viaje o de alojamiento , hecha directamente o indeirectamente por el profesional con el fin de incitarlo a contratar.�


166

Tal como ocurre en el artículo 5º del Convenio de Roma, la conexión viene dada

a través de la residencia habitual del adquirente. De este modo se ha ampliado el ámbito

de aplicación de la ley francesa con el fin a dar una mayor protección al consumidor.

Resumiendo podemos decir que, Francia es el país prototipo de la adopción del

modelo societario, a través de la ley 18/86 de 6 de enero de 1986. Esta normativa se

caracteriza porque los usuarios del complejo explotado en régimen de “tiempo

repartido” son los accionistas de la sociedad titular del “complejo turístico” y son

también quienes ejercitan sus derechos en virtud y de acuerdo con las normas

estatutarias y reguladoras de la sociedad que asigna una serie de derechos a cada acción.

En cuanto al objeto de esta sociedad, puede ser la construcción de uno o más

inmuebles; puede ser la adquisición de un inmueble ya construido; y puede ser la

adaptación o reconstrucción de inmuebles adquiridos. A los socios no se les concede

ningún derecho de propiedad inmobiliaria, incluso se les prohibe la utilización de la

palabra propietario, y multiproprietario, en toda la publicidad destinada a operaciones

relativas a este derecho, pues podría resultar engañosa. El comprador adquiere

participaciones o acciones en una sociedad de atribución de inmuebles a tiempo parcial,

con lo cual tendrá derecho a usar un apartamento amueblado, cada año durante el

periodo escogido. El adquirente no es propietario del apartamento, es apenas socio de

una sociedad con estas características.

Es un derecho transmisible a terceros inter vivos y mortis causa dentro de los

límites legales. Habrá un Reglamento de utilización del inmueble por parte de los socios

de esta sociedad, con un doble objeto: debe por un lado indicar con precisión el destino

del inmueble y de sus diversas partes, y por otro lado organizar las modalidades de

utilización de los equipamientos colectivos. El Reglamento debe fijar la cuota con la

que participa cada asociado. La bolsa de cambios con la que trabaja la sociedad deberá


167

también constar en el reglamento de utilización, así como las prestaciones asignadas a

este servicio.

La transposición de la Directiva Europea 94/47/CE viene a reforzar aún más

los derechos de los consumidores en Francia, y fue introducida directamente para el

código del consumidor a través de la Ley nº 98-566 de 8/7/1998.


168

2. Modelo Obligacional: Sistema griego

Paradigma del modelo obligacional es la solución jurídica adoptada por Grecia,

país muy empeñado en el turismo y donde este derecho ha tenido gran aceptación. La

solución griega regula una figura específica oponible inter partes y no erga omnes.351

Es de los Estados que dispone de legislación propia, atribuyendo al titular un derecho de

alquiler limitado a la semana o semanas contratadas entre las partes, no pudiendo

alterarse los periodos de tiempo convenidos, que se mantienen todos los años los

mismas.

Esta solución presenta grandes ventajas pues se trata de un derecho

perfectamente definido y que no da lugar a confusiones con el derecho de propiedad.

Siendo Grecia Estado miembro de la Unión Europea, nos detendremos también

en el estudio de una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de

30 de Mayo de 1989 (nº305/87)352 que aclara algunos aspectos concretos en cuanto al

problema de la legislación de fronteras, la cual prohibía la adquisición por parte de

extranjeros tanto de derechos reales como de derechos de arrendamiento relativos a

inmuebles situados en áreas de frontera del Estado griego.

��

351 En lo que concierne al Derecho Internacional privado griego es importante la época que va desde 1946 hasta nuestros días. Por un lado fue importante la entrada en vigor en 1946 del Código Civil de 1940 y de su ley introductoria pues inaugura una nueva etapa en la evolución del Derecho Internacional Privado en Grecia introduciendo una codificación, más o menos completa de reglas de conflictos de leyes. DIMITRI J. EVRIGENIS, “Regards sur le droit international privé hellénique contemporain”, in International Privatrecht und Rechtvergleichung im Ausgang des 20 Jahrhunderts. Bewahrung oder Wende?. Festschrift für Gerhard Kegel, Alfred Metzner Verlag GmbH, Frankfurt am Main, 1977, p. 341.�


169


Grecia fue el único país de la Unión Europea que introdujo en su derecho

positivo el timeshare como derecho de arrendamiento, es decir, bajo la forma

contractual de multinquilinato. Contrato de multiinquilinato es aquél en que el promotor

se compromete a ceder al arrendatario, todos los años, para el tiempo especificado en el

contrato, el uso del alojamiento turístico y a ofrecerle los servicios pactados por el

tiempo especificado en el contrato.353.

La legislación griega considera los alojamientos para este tipo de derechos como

explotaciones hoteleras. Estos establecimientos turísticos funcionan a través de una

autorización especial del Departamento Griego de Turismo354.

En 1986 fue promulgada una ley especifica para el timeshare, la Ley 1652/86 de

30 de octubre completada con reglamentos administrativos.355 Los artículos 1 a 7 de

esta ley tratan de los timeshare tipo alquiler. El resto de los artículos regulan el sistema

hotelero y su relación con la Organización del Turismo Helénico (E.O.T.). El art. 9º

regula las formalidades legales de publicidad comercial.356

Mas tarde una Decisión Ministerial A9953/DIONOSE/1789 con base en el art.

4º de la ley del timeshare delegó en el Ministro de Economía poderes fiscales para

��

352 in Recueil de la Jurisprudence de la Cour, 1989-5, pp. 1461-1481.�

353En lo que se refiere a los derechos reales, el Código Civil griego - arts. 947º a 1345º, los tipifica pudiendo ser de tres tipos: Derecho de Propiedad, Servidumbre e Hipoteca EDMONDS, J., International Timesharing, 3ª.ed., Longman. London, 1991, p. 285. BOURNIAS, A.: “La Propriété Horizontale comme elle est Appliquée Actuellement en Grèce”, Revue Hellénique de Droit International, 1970, 23, p. 307.�


355 EDMONDS, J., International Timesharing, p. 285. SPYROPOULOS, Philippos,: Constitutional Law in Hellas, Kluwer Law International, 1995.�

356 EDMONDS, J., ob. cit., p. 288.�

��

170

desarrollar la ley. Esta reglamentación se hizo a través de una Circular del Ministerio de

Hacienda nº E10976/5/88 que regula los impuestos que soportan los titulares de este

tipo de derecho.

B) Legislación de fronteras y Unión Europea357

No se podrá hacer un estudio sobre esta figura jurídica sin analizar la legislación

sobre fronteras existente en Grecia, justificada, hasta cierto punto, debido a que se trata

de un país que está en la zona geográfica junto a Turquía. Se trata de una frontera

exterior de la Unión Europea. Sin embargo, no se trata del único país comunitario con

frontera exterior, por lo que no se podrá aceptar este argumento, el cual va contra los

principios de la Unión Europea. Esta Legislación de Fronteras358 prohibe, con se ha

dicho, la adquisición por parte de extranjeros, tanto de derechos reales como incluso de

derechos de arrendamiento relativos a inmuebles situados en áreas de frontera del

Estado Griego. Surge como un intento de las autoridades griegas para preservar la

integridad de su territorio nacional.359

La sanción a la prohibición de adquisición de inmuebles en estas zonas era la

nulidad, siendo también impuestas multas, además de constituir una ilegalidad tanto por

��

357 En amplias zonas griegas el acceso de los extrangeros a la titularidad de derechos reales sobre inmuebles se encuentra limitada.,vid. DACORONIA, E. G., “Time Sharing in Greece”, Revue Hellénique de Droit International, 1991, 44, p. 218.�

358 El Decreto de la Preside ncia 22/24 de junio de 1927, La Ley del Parlamento de 18 de Febrero de 1927, El Decreto legislativo de 5 de mayo de 1926, la Ley 3250/1924 y el Decreto Legislativo de 3/4 de septiembre de 1924 . La Ley de Urgencia 1366/1938 de 7 de septiembre hizo depender la validez del otorgamiento de una escritura, en regiones fronterizas, islas o islotes helénicos, de la obtención de un certificado que excluyera la existencia de impedimentos a la transacción por razones de seguridad. El certificado se extiende sólo cuando se trate de transacciones en las que intervengan ciudadanos griegos o personas jurídicas administradas por personas físicas de nacionalidad griega. Los extranjeros no tienen acceso a la propiedad, a derechos reales sobre la misma o a relaciones arrendatícias en dichas zonas a menos que un nuevo decreto revoque la condición de zona excluída, Sentencia citada del TJCE, p. 1468.�

359 MUNAR BERNAT, P., Regímenes Jurídicos de Multipropiedad en Derecho Comparado, p. 103.�


171

parte de los contratantes como por parte del notario que legaliza la operación.360 Por

otro lado el Tribunal Supremo Griego extendió la aplicación de la legislación de las

zonas de frontera a aquellas compañías registradas y domiciliadas en Grecia, pero que

estaban controladas por extranjeros o por compañías extranjeras, lo que hizo muy difícil

la expansión de sociedades no griegas en este sector 361.

Este planteamiento, después de la entrada de Grecia en la Unión Europea, ya no

se puede sostener debido a los principios admitidos sobre la libre circulación de

personas, bienes y servicios, no pudiendo aplicarse esta legislación a ciudadanos y a

empresas de los países miembros de la Unión Europea, que podrán adquirir y transferir

estos derechos sin más requisito que la solicitud del permiso de la autoridad local,

denominado Nomarch.362

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el Asunto 305/87363

analizó este problema. La Comisión de las CCEE planteaba una acción por

incumplimiento por parte del Estado Griego, al no adecuar su Derecho interno a los

principios del Derecho comunitario y concretamente a los arts. 7º, 48º, 52º y 59º del

Tratado CEE364. Fue dictada la siguiente sentencia:

��

360 EDMONDS, J., International Timesharing, p. 287.

La prohibición tuvo su origen en el Decreto Presidencial de 1927 que negaba el acceso a los extrangeros, personas físicas o jurídicas, a la propiedad de bienes inmuebles o a otros derechos reales sobre los mismos, exceptuando hipotecas, cuando estos estuvieran situados en zonas fronterizas. La misma prohibición se extendia a los arrendamientos o cualquier otra forma de derecho de utilización de inmuebles en dichas zonas por un período superior a tres años, vid. Sentencia TJCE 30-5-1989, Asunto 305/87, p. 1462.�

361 Tribunal de Atenas, in Areios Pagos nº524/1983 , in EDMONDS, p. 287.�

362 EDMONDS, J. International Timesharing, p. 287.�

363 Commission des Communautés européennes contre République hellénique, in Recueil de la Jurisprudence de la Cour, 1989-5, pp.1461 ss.�

364 Asunto 305/87 Comisión de las Comunidades Europeas contra República Helénica “Incumplimiento de Estado - Legislación nacional no conforme a las obligaciones establecidas en virtud de los artículos 7, 48, 52 y 59 del Tratado CEE). Sentencia del Tribunal de Justícia de 30 de mayo de 1989. �

��

172

Las restricciones que aplica un Estado miembro a los nacionales de otros

Estados miembros en materia de adquisición y disfrute de derechos sobre bienes

inmuebles son contrarias a los artículos 48, 52 y 59 del Tratado.

En efecto, por lo que respeta, en primer lugar, a los trabajadores, el acceso a la

vivienda y a su propiedad, previsto por el artículo 9 del Reglamento nº 1612/68,

constituye el compromiso necesario de la libre circulación y está, en tal concepto,

incluido en el principio que prohibe la discriminación, establecido por el artículo 48

del Tratado.

Por lo que respeta, en segundo lugar, a la libertad de establecimiento, la

prohibición de discriminación por razón de la nacionalidad, que recoge el artículo 52

del Tratado, se refiere, más allá de las normas específicas relativas al ejercicio de las

actividades profesionales, a las relativas a las diversas facultades generales útiles para

el ejercicio de esas actividades, de forma que se aplica en materia de adquisición y de

explotación de bienes inmuebles.

En lo que respeta, por último, a la libre prestación de servicios, el acceso a la

propiedad y al uso de bienes inmuebles está garantizado por el artículo 59 del Tratado

y no puede ser obstaculizado por restricciones discriminatorias, en la medida en que es

útil para permitir el ejercicio efectivo de esa libertad, como ocurre en el caso del local

desde el que o en el que se efectúa la prestación de servicios365.

��

365 En lo que se refiere a la interpretación de esta sentencia, ésta fue muy criticada por la doctrina que entiende que el tribunal se pronunció respecto de la violación de los mencionados artículos del Tratado en lo que se refiere a los derechos de los trabajadores que desempeñan funciones en la República helénica, contratados con anterioridad al 1 de enero de 1981, y que se veían excluidos del acceso a la propiedad inmobiliaria por razón de una normativa que no era igualmente aplicable a los ciudadanos griegos. Sin embargo, según DOWNES, ult. ob cit. p. 43, habría que establecer una diferencia, puntualizando que una cosa son las restricciones referidas a trabajadores y al acceso a una vivienda de carácter permanente y otra, en lo que el Tribunal no entra, el tema de las restricciones referidas a segundas viviendas, que es el caso de las unidades inmobiliarias en régimen de timesharing . Además, se señala que el preámbulo de la Directiva 88/361 de 24 de junio, DOCE L 178/5 de 8-7-1988 justifica la exclusión de su aplicación en aquellas zonas fronterizas en las que una completa liberalización del movimiento de capitales podría crear dificultades en el mercado inmobiliario. En estas zonas sigue en vigor la legislación nacional, por lo que las normas restrictivas en materia de segundas viviendas no


173

C) La Ley nº 1652 de 14 de octubre 1986.

Esta Ley de 1986366 regula el timesharing y las cuestiones conexas. Se compone

apenas de ocho artículos. En su artículo 1º define este Derecho como sigue:

Por el contrato de timesharing el arrendador asume la responsabilidad de

poner a disposición del arrendatario, cada año y durante el período de duración del

contrato, el uso de un alojamiento de destino turístico y de procurarle los servicios

conexos durante el período que determina el contrato; mientras que el arrendatario

está obligado a entregar el precio del arriendo que se haya convenido”367

Como ya se ha dicho, el timesharing en Grecia está basado en el contrato de

multinquilinato, que puede considerarse en cierta manera como un contrato mixto,

puesto que a la vez se da un arrendamiento de cosa, y un arrendamiento de servicios,

obligación de una de las partes a prestar unos servicios turísticos a precio convenido368.

El contrato de multinquilinato tiene correspondencia en la legislación española: El art.

2º de la Ley de Arrendamientos Urbanos excluye del ámbito de aplicación de ésta los

arrendamientos, cesiones y subarriendos de viviendas, con o sin muebles, que el

arrendatario ocupa, únicamente, durante la temporada de verano o cualquier otra. El

arriendo de una finca para su uso durante una temporada estival , aunque se concierte

por varios años, merecerá la consideración de arrendamiento de temporada. Significa

pues, que el contrato de multinquilinato queda sometido, en el Derecho español, al

régimen general de arrendamiento de cosas del Código Civil. Contiene elementos del

��

entran en conflicto, de acuerdo con DACORONIA, ob cit., p. 220, con los preceptos comunitarios, DOWNES, ult. ob cit., pp. 43-44.�

366 Law nº 1652 on Timeshare lease contracts and regulation of relevant matters (14.10.86).�

367 MUNAR BERNAT, ob. cit., p. 105�

368 En materia de derechos reales rige en el derecho griego el princípio del numerus clausus . BOURNIAS, A., “La propriété Horizontale comme elle est appliquée actuellement en Grèce”, p. 243.�

��

174

contrato de arrendamiento del Código Civil helénico - arts. 574º a 618º - Chapitre XV -

Louage de choses -369 - y al mismo tiempo de un contrato de servicios hoteleros.370

Es necesaria escritura pública para su constitución, a través de contrato de

arrendamiento tipo timesharing, y también su posterior inscripción en el registro, en el

caso de que el plazo de su duración sea superior a nueve años (art. 618º C.Cv.h.). La

intención de ambas obligaciones es dotar el contrato de mayor seguridad jurídica.

La ley griega contempla la posibilidad de subarriendo y cesión del

arrendamiento371. De este modo puede establecerse un contrato de subarriendo por uno

o varios periodos, dentro de los limites del derecho principal, que puede ir de cinco a

sesenta años.372

Se puede transmitir por muerte, es decir, se admite la sucesión mortis causa,

para los derechos y obligaciones que derivan del contrato de multinquilinato. Este

contrato sólo vincula a las partes y a sus herederos. A la muerte de una de las partes sus

sucesores heredan su posición jurídica y, con ello, pasan a ser titulares de los derechos y

obligaciones que aquél tuviera antes de morir en relación a dicho contrato.373

��

369 Art. 574º: Par le contrat de louage de choses le bailleur s’oblige À céder au locataire, pendant la durée de la convention, ’usage de la chose, et le locataire à payer le loyer convenu.�

370 EDMONDS, ob. cit., p. 289.�

371 Lo que también permite la Ley española, siempre y cuando haya mediado el pacto entre arrendador y arrendatario.�

372 MUNAR BERNAT, ob. cit., p. 105.�



175

D) Relaciones promotor/Estado.

Hay que hacer también referencia al papel del Ministerio de Economía y de la O.

G.Turismo en este proceso. En primer lugar se impone una serie de obligaciones del

arrendador frente al Estado griego, puesto que tiene una importante intervención la

organización turística griega que controla y supervisa la ejecución de este tipo de

contratos. En este sentido la Ley griega dispone que la vulneración de las disposiciones

de la Ley o de las actas levantadas de acuerdo con la propia Ley, constituyen razón

suficiente para revocar la decisión del secretariado general de la organización turística

griega; decisión referente a la clasificación de las empresas que se dedican al

arrendamiento en régimen de tiempo repartido. En segundo lugar este tipo de contrato

no puede realizarse sobre cualquier inmueble sino únicamente sobre aquellos que

tengan la clasificación de alojamiento turístico (art. 1º §2). Esta Clasificación la

concede el Ministerio de Economía a través de “Decisiones”.

Por otro lado la Organización General del Turismo controla la legalidad de los

timesharing obligando al arrendador a poner en conocimiento de este organismo todos

los contratos que realice.

En cuanto a su contenido, cada adquirente de este derecho no compra un

derecho real sino un derecho personal tipo contractual. El Código Civil griego obliga a

que este arrendamiento se celebre ante notario y que en el caso de que su plazo de

duración sea superior a nueve años, se registre.

E) Sistema de club trustee.

Grecia fue uno de los países que firmaron la Convención de la Haya de 1984

sobre trusts. Pero a pesar de esto, es necesario saber si la legislación griega interna y

concretamente la ley griega del timeshare es o no incompatible con esta Convención.

��

176

Una organización de timesharing que se constituya en forma de club es

compatible tanto con el Derecho griego en general como con la ley del timeshare

griego. Cada apartamento es utilizado por varias personas, cada una con derecho a su

uso y disfrute durante un tiempo determinado. Se puede constituir pues una sociedad

civil con estas personas - C.Civil h., arts. 785 a 805-, y firmar contratos de

arrendamiento entre cada una de ellas y la sociedad.

Son los propios socios quienes constituyen esta sociedad civil de timeshare y de

esta forma podrán disfrutar también de los derechos de uso respectivos. Pero para esto

tendrán que ser respetadas las normas de la Decisión Ministerial antes citada -art. 2º, §2

y art. 3º § 2 y 7- que impone lo siguiente: El reglamento de las relaciones entre el que

arrienda y el inquilino deberá ser incluido en cada uno de los contratos de timeshare.

Por otro lado este reglamento deberá fijar los derechos y obligaciones de los

timesharers, sus asambleas anuales, las decisiones que pueden tomar en ellas y cual es

el tipo de mayoría necesaria en cada caso.374

Resumiendo se puede afirmar que Grecia se encuentra dentro del grupo de

países que disponen de legislación específica para regular esta situación jurídica. Y lo

hace a través de una solución bastante original que es la del multiarrendamiento. No

obstante esto, todavía no se ha adaptado totalmente a las obligaciones inherentes a su

posición como miembro de la Unión Europea.

F) La transposición de la Directiva 94/47/CE al Derecho interno griego.

Grecia fue el último país de la UE a transponer a su derecho interno la Directiva

94/47/CE a través del Decreto Presidencial nº 182 de 13 de agosto de 1999375. La

��

374 EDMONDS, ob. cit., p. 297.�

375 Decret Presidentiel n° 182 du 13/8/1999 in Journal Officiel du Gouvernement de la Republique Hellénique du 25/8/99, 1º Vol , pp. 171 ss. Adaptation de la législation grecque aux dispositions de la directive du Parlement européen et du Conseil 94/47/CE du 26 octobre 1994 "concernant la


177

Comisión de las Comunidades Europeas presentó ante el TJCE una demanda por

Incumplimiento de Estado, que dio lugar a la Sentencia de 14-09-1999. Comisión de las

Comunidades Europeas contra República Helénica. Asunto C-401/98 376

El Decreto Presidencial nº 182/99, después de indicar su objetivo, el de

armonizar el Derecho griego con la Directiva 94/47/CE, transpone una serie de

definiciones contenidas en la propia Directiva, tales como contrato, bien inmueble,

vendedor y adquiriste. 377

��

protection des acquéreurs pour certains aspects des contrats portant sur l'acquisition d'un droit d'utilisation à temps partiel de biens immobiliers", publiée dans le Journal officiel N° L 280 du 29.10.1994.

LE PRÉSIDENT DE LA RÉPUBLIQUE HELLÉNIQUE Considérant:1. Les dispositions: a) De l'article 4 de la loi 1338/1983 "Application du droit communautaire" (JO N° A34), remplacé par le paragraphe 4 de l'article 6 de la loi N° 1440/1984 "Participation de la Grèce au capital, aux réserves et aux provisions de la Banque européenne d'investissement et au capital de la Communauté européenne du charbon et de l'acier et de l'agence d'approvisionnement EURATOM" (JO N° A70) et modifié par l'article 19 de la loi N° 2367/1995 (JO A261) et l'article 3 de la loi 1338/1983 remplacé par l'article 65 de la loi 1892/90 "sur la modernisation et le développement et autres dispositions" (JO A101). b) De l'article 2 paragraphe 2 de la loi 2077/1992 "Ratification du traité sur l'Union européenne..." (JO A136). c) L'article 29A de la loi 1558/85 (JO 137/A) "sur le gouvernement et les organes ministériels", complété par l'article 27 de la loi 2081/92 (JO N° 154/A) et remplacé par l'article 1 paragraphe 2A de la loi 2469/97 (JO N° 38/A). d) Du décret présidentiel 27/96 "sur la fusion des ministères du tourisme, de l'industrie, de l'énergie et de la technologie et du commerce dans le ministère de l'environnement".

2. La directive 94/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 1994 relative à l'acquisition d'un droit d'utilisation à temps partiel de biens immobiliers, publiée dans le Journal officiel des CE N° L280 du 29.10.94, le présent décret étant publié en vue d'harmoniser le droit grec avec celle-ci.

3. Le fait que le présent décret n'entraîne pas de dépense pour le budget de l'État.

4. L'avis N° 219/1999 du Conseil d'État, émis sur proposition des ministres de l'économie nationale, du développement et de la justice, nous décidons:

Article 1. Objectif: L'objectif du présent décret est d'harmoniser la législation grecque avec les dispositions de la directive 94/47/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 1994, "concernant la protection des acquéreurs pour certains aspects des contrats portant sur l'acquisition d'un droit d'utilisation à temps partiel de biens immobiliers".�

376 Tiene por objeto que se declare que la República Helénica ha incumplido las disposiciones que le incumben en virtud de la Directiva 94/47/CE, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglaemntarias y administrativas necesárias para dar cumplimiento a dicha Directiva. THÉMELI, Ch : Le Time-Sharing selon le droit hellénique . Salonique, 1992.�

377 Article 2 Définitions

1. Aux fins du présent décret, on entend par:

��

178

Dispone que el contrato deberá obligatoriamente ser hecho ante notario,

contener los elementos mínimos indicados en el anexo de la ley, y será redactado en

griego. El adquirente podrá además escoger o la lengua del Estado miembro donde

reside, o la del Estado miembro de donde es originario. El vendedor, a su vez, deberá

entregar al comprador traducción conforme del contrato en lengua griega378.

En lo que respeta a plazos de duración de este derecho, esta Ley los fija entre 3 a

60 años379. Sin embargo el periodo anual no puede ser inferior a una semana.

El vendedor está obligado a facultar información al adquirente en documento

propio el cual hará parte integrante del contrato380.

��

a) Contrat: tout contrat ou ensemble de contrats portant directement ou indirectement sur l'acquisition d'un droit d'utilisation à temps partiel d'un ou plusieurs biens immobiliers conclu pour au moins trois années, par lequel est créé ou fait l'objet d'un transfert ou d'un engagement de transfert un droit d'utilisation d'un ou plusieurs biens immobiliers pendant une période déterminée ou déterminable de l'année, qui ne peut être inférieure à une semaine.

b) Bien immobilier: tout immeuble qualifié de logement touristique dans la mesure où il remplit les conditions de la législation en vigueur ainsi que tout bâtiment ou partie de bâtiment destiné au logement sur lequel porte le droit faisant l'objet du contrat susceptible d'entrer dans la catégorie des logements touristiques.

c) Vendeur: toute personne physique ou morale qui dans les transactions relevant du présent décret et dans le cadre de son activité professionnelle crée, transfère ou s'engage à transférer le droit qui fait l'objet du contrat.

d) Acquéreur: toute personne physique qui se voit transférer le droit objet du contrat ou au bénéfice de laquelle est créé le droit objet du contrat dans la mesure où on peut considérer qu'elle agit dans le cadre des transactions relevant du présent décret présidentiel.�

378 nº2 art. 2 Décret Presidentiel 182/99: Le contrat doit être obligatoirement rédigé par un notaire, contenir au minimum les données indiquées en annexe et faire l'objet d'une transcription. Le contrat et le document visés à l'article 3 paragraphe 1 du présent décret doivent être rédigés en grec et, au choix de l'acquéreur, soit dans la langue de l'État membre où il réside, soit dans la langue de l'État membre dont il est ressortissant. Le vendeur doit remettre à l'acquéreur une traduction conforme du contrat en langue grecque.�

379 3. L'article 1 paragraphe 1 dernier alinéa de la loi 1652/86 est remplacé comme suit:

"Le droit d'utilisation à temps partiel de biens immobiliers est reconnu pour une période de 3 à 60 ans".�

380 Article 3


179

Además se da al adquirente la posibilidad de desistir y rescindir el contrato,

dándole la ley un plazo de diez días contados a partir del día de la firma del contrato,

para desistir, como lo previsto en la Directiva, y de rescindir caso el contrato no

contenga la información mencionada en las letras a, b, c, d1, d2, h, I, j, k, y l, del anexo

a la Ley griega, atribuyéndole un plazo de 3 meses contados a partir de la firma del

contrato. Si durante ese plazo fueran dadas estas informaciones, el adquirente dispondrá

a partir de ese momento de un plazo de rescisión de diez días381.

��

Obligation du vendeur en matière d'information

1. Le vendeur est tenu de fournir à la personne qui demande des informations sur le ou les immeubles un document qui, outre la description en général du ou desdits immeuble(s), doit contenir des informations brèves et précises relatives aux points indiqués sous a) à g), i) et k) ainsi que les indications sur la manière de recevoir des informations complémentaires.

2. Toutes ces informations font partie intégrante du contrat. Elles ne peuvent être modifiées que pour des motifs indépendants de la volonté de l'acheteur, sauf accord explicite des parties intéressées.

3. Ces changements doivent être communiqués à l'acquéreur avant la conclusion du contrat. Le contrat doit mentionner explicitement ces modifications.

4. Toute publicité relative à l'immeuble concerné doit obligatoirement inclure la possibilité d'acquérir le document indiqué au paragraphe 1 et l'adresse à laquelle peut s'adresser l'intéressé à cette fin.�

381 Art. 5º del Decreto Presidencial nº182: Article 4: Droit de rétractation et de résiliation

1. Sous réserve de l'application des dispositions générales sur l'annulation des contrats, l'acquéreur a le droit:

a) De se rétracter sans indiquer de motif dans un délai de 10 jours de calendrier à compter de la signature du contrat par les deux parties ou de la signature par les deux parties d'un contrat préliminaire contraignant. Si le dixième jour est un jour férié, le délai est prolongé jusqu'au premier jour ouvrable suivant.

b) De résilier le contrat si celui-ci ne contient pas les informations mentionnées aux points a), b), c), d1), d2), h), i), j), k) et l) de l'annexe au moment de la signature du contrat ou d'un contrat préliminaire contraignant par les deux parties dans un délai de 3 mois à partir de ce moment.

Si dans ce délai de 3 mois les informations en question sont fournies, l'acquéreur disposera dès ce moment du délai de rétractation indiqué au point a).

c) De se rétracter dans un délai de 10 jours à compter du lendemain de l'expiration du délai de 3 mois de résiliation prévu au point b), s'il n'a pas exercé son droit de résiliation et si le contrat ne contient pas les informations mentionnées aux points a), b), c), d1), d2), h), i), j), k) et l) de l'annexe.

2. Si l'acquéreur entend exercer les droits prévus au point 1, il doit adresser une déclaration écrite à cet effet en temps voulu par lettre recommandée ou autre moyen, avant l'expiration du délai, à la personne désignée dans le contrat à cette fin, en application du point k) de l'annexe. Si le prix est

��

180

Están prohibidos los anticipos durante el plazo en el que el adquirente puede

rescindir el contrato382 y se consideran nulas las cláusulas que contengan disposiciones

contrarias a este Decreto Presidencial383.

Las normas del Código Civil griego en lo referente a los contratos de alquiler de

bienes se aplican también al alquiler en tiempo parcial relativamente a cuestiones que

no estén contempladas ni en la Ley 1652/86, ni en el Decreto Presidencial 182/99384.

Son incluidas en el artículo 9º de este Decreto Presidencial los elementos

mínimos que deberán constar del contrato previsto en el art. 3º del mismo Decreto que

son copia del los que constan en el anexo de la Directiva 94/47/CE 385.

��

couvert par un crédit, conformément aux dispositions de l'article 6 du présent décret, la déclaration doit être également transmise au tiers qui octroie le crédit.

3. Si l'acquéreur exerce le droit prévu au paragraphe 1 alinéa a, il versera uniquement les frais encourus du fait de la passation du contrat et de sa rétractation et qui correspondent à des actes devant impérativement être effectués avant la fin de la période visée au paragraphe 1 alinéa a. Ces frais doivent être indiqués explicitement dans le contrat et ne peuvent en aucun cas dépasser 3% du prix convenu.

4. Si l'acquéreur exerce le droit de résiliation prévu au paragraphe 1 alinéa b du présent décret, il n'est tenu à aucun remboursement.�

382 Article 5

Interdiction du paiement d'avance

Avant l'expiration du délai d'exercice du droit de rétractation prévu à l'article 4 paragraphe 1 alinéas a), b) et c), tout paiement d'avance par l'acheteur est interdit, à l'exception des dépenses indiquées à l'article 4 paragraphe 3.

Article 6: Résiliation en cas de couverture du prix par un crédit accordé à l'acquéreur

Au cas où le prix est couvert en totalité ou en partie par un crédit accordé soit par le vendeur soit par un tiers, sur la base d'un accord conclu entre le tiers et le vendeur, lorsque l'acquéreur en exerce le droit de résiliation ou le droit de rétractation du contrat dans les modalités prévues à l'article 4, le contrat de crédit est résilié de plein droit sans versement de pénalité conformément aux dispositions du code civil.�

383 Article 7: Clauses nulles: Toute clause par laquelle l'acquéreur renonce au bénéfice des droits visés par le présent décret par laquelle le vendeur est exonéré des responsabilités découlant du présent décret est nulle.�

384 Article 8: Application des dispositions du code civil: Les dispositions du code civil relatives à la location de biens s'appliquent également à la location en temps partiel pour les questions qui ne sont


181

��

pas réglementées par les dispositions de la loi 1652/86 ou du présent décret présidentiel, sous réserve des dispositions prévues à l'article 2 paragraphe 1 deuxième alinéa de la loi 1652/86.�

385 Article 9: L'annexe suivante s'ajoute au présent décret présidentiel et en fait partie intégrante:

ANNEXE: ÉLÉMENTS MINIMAUX QUE DOIT CONTENIR LE CONTRAT VISÉ À L'ARTICLE 3:

a) Identité et domicile des parties, avec l'indication précise de la qualité juridique du vendeur au moment de la conclusion du contrat ainsi que de l'identité et du domicile du propriétaire.

b) Nature précise du droit objet du contrat, ainsi qu'une clause indiquant quelles sont les conditions d'exercice de ce droit sur le territoire des États membres où sont situés le ou les biens et si ces conditions ont été remplies ou, dans le cas contraire, quelles conditions doivent encore être remplies.

c) Lorsque le bien est déterminé, une description précise de ce bien et de sa situation.

d) Lorsque le bien immobilier est en construction:

1. L'état d'achèvement de la construction;

2. Une estimation raisonnable du délai pour l'achèvement du bien immobilier;

3. S'il s'agit d'un bien immobilier déterminé, le numéro du permis de construire et le nom et l'adresse complets de la ou des autorités compétentes en la matière;

4. L'état d'achèvement des services communs rendant le bien immobilier opérationnel (raccordements au gaz, à l'électricité, à l'eau, au téléphone);

5. Les garanties relatives au bon achèvement du bien immobilier et, en cas de non-achèvement du bien, celles relatives au remboursement de tout paiement effectué et, le cas échéant, les modalités d'application de ces garanties.

e) Les services communs (éclairage, eau, entretien, enlèvement des ordures) auxquels l'acquéreur a ou aura accès et les conditions de cet accès.

f) Les installations communes telles que piscine, sauna, etc., auxquelles l'acquéreur a ou aura éventuellement accès et, le cas échéant, les conditions de cet accès.

g) Les principes généraux de l'organisation de l'entretien et de la maintenance du bien immobilier ainsi que de son administration et de sa gestion.

h) L'indication précise de la période pendant laquelle le droit objet du contrat peut être exercé et, le cas échéant, la durée du régime mis en place. La date à partir de laquelle l'acquéreur pourra exercer le droit objet du contrat.

i) Le prix que l'acquéreur devra payer pour exercer le droit objet du contrat; une estimation du montant dont devra s'acquitter l'acquéreur pour l'utilisation des installations et services communs; la base de calcul du montant des charges liées à l'occupation du bien mobilier par l'acquéreur, des charges légales obligatoires (taxes, redevances) ainsi que des frais administratifs complémentaires (gestion, entretien, maintenance).

j) Une clause mentionnant que l'acquisition n'entraînera pas de frais, de charge ou d'obligation autres que ceux qui sont stipulés dans le contrat.

��

182

Además este Decreto Presidencial prevé sanciones previstas en el artículo 14 nº3

de la Ley 2251/94386.

Se consideran competentes los Tribunales griegos para todos los litigios que

respeten la aplicación de este Decreto Presidencial relativos a inmuebles situados en

territorio griego, siendo también es ese caso aplicable el derecho material griego.387 En

el fondo se está haciendo referencia a la competencia exclusiva del artículo 16º del CB

(Forum rei sitae), y a las normas del artículo 5º del CR (Lex rei sitae).

Este Decreto Presidencial fue firmado en Atenas el día 13 de agosto de 1999, y

publicado en el Periódico Oficial del día 25 del mismo mes.

��

k) La possibilité ou non de participer à un système d'échange et/ou de revendre du droit objet du contrat ainsi que les coûts éventuels lorsque le système d'échange et/ou de revente est organisé par le vendeur ou par un tiers désigné par lui dans le contrat.

l) Des informations sur le droit de résiliation et le droit de rétractation du contrat et l'indication de la personne à laquelle doit être notifiée une éventuelle résiliation ou rétractation ainsi que l'indication de la ou des modalités selon lesquelles la notification peut être faite. L'indication précise de la nature et du montant des frais que l'acquéreur serait tenu de rembourser conformément à l'article 5 paragraphe 3 du présent décret présidentiel s'il exerçait sont droit de rétractation. Le cas échéant, des informations sur les modalités pour résilier le contrat de crédit lié au contrat en cas de résiliation ou de rétractation de celui-ci.

m) La date et le lieu de signature du contrat par chacune des parties.�

386 Article 10: Sanctions: La violation des dispositions du présent décret présidentiel est passible des amendes prévues à l'article 14 paragraphe 3 de la loi 2251/94. En cas de violation simultanée de la loi 1852/88, des actes publiés conformément à celle-ci ou de la législation touristique en général, les dispositions correspondantes s'appliquent parallèlement.�

387 Article 11: Droit appliqué: Tout différend découlant de l'application du présent décret loi et concernant des immeubles se trouvant sur le territoire grec est soumis à la juridiction des tribunaux de l'endroit où est situé l'immeuble et est régi par le droit matériel grec.�


183

3. Modelo Real: Sistema portugués.

Algunos países optaron por otra solución, configurando el derecho objeto de

estudio como un derecho real, un derecho oponible erga omnes , con lo que se dota de

mayor protección al consumidor. Destacamos los casos de países que crearon

legislación especial para regular esta figura jurídica dentro de los derechos reales. Son

ellos Portugal, España, Turquía y Estados Unidos de América.

El Direito Real de Habitação Periódica (DRHP) es una figura jurídica

característica de las zonas turísticas. Esta figura está constituyendo un instrumento

adecuado de activación del mercado de unidades de alojamiento para vacaciones por

cortas temporadas. Tomando como base algunas modalidades de este negocio,

practicadas ya en otros países de Europa o de América, para posibilitar la adquisición

del derecho a pasar cortas temporadas de vacaciones en viviendas destinadas a este fin,

el legislador portugués promulgó el Decreto-Ley nº355/81 388 creando un nuevo

derecho, de naturaleza real, denominado direito real de habitação periodica, esto es,

derecho real de vivienda temporal -o de temporada-, conocido ampliamente como time-

sharing, en la denominación inglesa.

El DRHP ha merecido especial atención por parte del legislador portugués. Su

creador en Portugal fue el notable investigador, Profesor de la Facultad de Derecho de

la Universidad de Coimbra, M. Henrique Mesquita389.

��

388 Este Decreto-Lei fue posteriormente alterado por el Decreto-Lei nº 275/93 de 5 de agosto. Hace pocos meses fué aprobado el Decreto-Lei nº180/99 de 22 de mayo que altera el anterior.

389 MESQUITA, M. H. , autor del Decreto-Ley nº355/81 de 31/12/81. In “Uma nova figura real:”O direito


184


El DRHP fue regulado a través del nº355/81 de 31 de diciembre de 1981,

posteriormente modificado por el Decreto-Ley nº368/83 de 4 de octubre. Unos años

después, en 1989, motivado por la necesidad de definición de las categorías

empreendimentos turísticos compatible con el DRHP, así como la de aclarar asuntos

menos definidos de las disposiciones de 1983, surge el Decreto-Ley nº 130/89 de 18 de

abril. Mas tarde, el Decreto-Ley nº275/93 de 5 de agosto introdujo algunas alteraciones

en este derecho real, extremando más los requisitos impuestos a los promotores y

sancionando a los infractores. En mayo último fue aprobado el Decreto-Ley nº180/99 de

22 de mayo 390destinado a garantizar aún mas la transposición de la Directiva 94/47/CE

, bien como para mejor adaptar esta normativa a las exigencias introducidas por el

Decreto-Ley nº167/97 de 4 de julio concerniente a los empreendimentos turísticos 391.

Pese a que el legislador portugués optó por el modelo real en la configuración de esta

figura jurídica, dejo también en abierto la posibilidad de situaciones de goce de

derechos llamados de habitación turística (arts. 45º ss.) ya no como derechos reales pero

integrados en los derechos de obligación. Esta posibilidad tiene la ventaja de

��

de habitação periódica”, RDEUC , Año VIII nº1, 1982 , p. 39. MESQUITA , M.H.: Direitos Reais, Coimbra, 1966-67.Obrigações Reais e Ónus Reais, Coimbra, 1990.

390 En su introducción presenta las siguientes justificaciones: el Decreto-Ley 275/93 no se considera suficiente para transponer la Directiva 94/47/CE, siendo necesario conformar el derecho interno a esta Directiva como es el caso de la información contratual, el contenido del contrato, la lengua utilizada, e caso sea necesario la traducción del contrato, el derecho de resolución del contrato por parte del consumidor, ya la prohibición de proceder a pagos antes de transcurrido el plazo para el ejercucio del derecho de resolución. En segundo lugar hubo la necesidad de adaptar esta legislación al Decreto-Ley 167/97 de 4/7 sobre instalación y funcionamiento de emprendimentos turísticos. Por último, y de acuerdo a la evolución entretando del mercado, con la consolidación de utilización de determinados contratos referentes a tarjetas y a clubs de vacaciones, importa sujetar esas realidades al régimen de la habitación turística. MENDES , I. PEREIRA: Direito Real de Habitação Periódica , Almedina, Coimbra, 1993. MOUTINHO, José Lobo/ BERNARDES, Luis: “Estudo sobre o direito real de habitação periódica”, Direito e Justiça, vol. VII, 1993, pp. 407-416. Vol. VIII, pp. 295-364. COSTA, Carlos F./ FLORIM,: José, Time Sharing. Direito Real de Habitação Periódica, Coimbra, 1997.

391 El preambulo del Decreto-Ley nº 180/99 ya mencionado contiene diversas justificaciones en cuanto a la necesidad de aprobación de este Decreto-Ley, entre las que se destacan una mas completa transposición de la Directiva 94/47/CE para el derecho interno portugués, bien como la de adaptar esta normativa a las alteraciones introducidas por el Decreto-Ley nº167/97 de 4 de julio relativo a la instalación y funcionamiento de los complejos turísticos. MOUTINHO, J.L. / BERNARDES, L: Estudo sobre o Direito Real de Habitação Periódica.Direito e Justiça.Separata, vol.VII 1993/Vol.VIII, 1994. QUINTAS, Paula: Legislação turística, Elcla Editora, Porto, 1994.


185

reglamentar también situaciones jurídicas muy usuales en zonas turísticas, de

determinados contratos relativos a la figura del club de vacaciones, tarjetas de

vacaciones, etc., siendo necesario también en esos casos la protección del consumidor.

B) El Derecho de Habitación Periódica y la Constitución portuguesa de

1976.

Existe gran cuidado por parte del legislador portugués de dotar de una especial

protección a los titulares del DRHP. Este cuidado de índole material, tiene en Derecho

portugués un fundamento constitucional y en consecuencia se refleja también en los

problemas derivados de la calidad de extranjero del titular. Así, en cuanto a los

consumidores, existe la preocupación por defender y garantizar sus derechos,

enunciados en el articulo 60 de la Constitución, en lo referente a precios, calidad del

producto y a la publicidad oculta, indirecta y dolosa.

El derecho que el consumidor tiene constitucionalmente reconocido, implica una

información completa, leal y capaz de posibilitar una decisión consciente, después de

haber sido analizadas las características de los bienes y servicios, y demás elementos

esenciales. Este artículo 60392 reviste gran interés, sobre todo en lo que concierne a la

información393. Este articulo de la vigente Constitución portuguesa expresa lo que

sigue:

��

392 Constitución Portuguesa de 1976, revisión de 1989. En la versión original de la Constitución de 1976 esta protección a los consumidores se encontraba en el capítulo de la Constitución Económica, pasando con la revisión de 1989 a formar parte de los Derechos Fundamentales. RAMOS. R. G. DE MOURA: Direito Internacional Privado e Constituição. Coimbra, 1994. CANOTILLO, J. J. GOMES: Constituição da República Portuguesa Anotado. 3ª ed. revista. Coimbra, 1993.

393 En cuanto al Derecho de la Unión Europea será interesante considerar la Directiva CEE nº89/552 referente a la Publicidad y que consagra determinados principios de protección al consumidor.


186

Articulo 60

“(Direito dos consumidores)”

1. Os consumidores têm direito à qualidade dos bens e serviços consumidos, à

formação e à informação, à protecção da saúde, da segurança e dos seus interesses

económicos, bem como à reparação de danos.

2. A publicidade é disciplinada por Lei, sendo proibidas todas as formas de

publicidade oculta, indirecta e dolosa.

3. As associações de consumidores e as cooperativas de consumo têm direito,

nos termos da Lei, ao apoio do Estado e a ser ouvidas sobre as questões que digam

respeito à defesa dos consumidores.

Los extranjeros y apátridas que se encuentren residiendo en Portugal gozan de

los derechos y están obligados por los deberes del ciudadano portugués. Esta es la regla

general consagrada en el artículo 15º de la Constitución portuguesa. Por otro lado, el

Código Civil Portugués equipara en su artículo 14º los extranjeros a los nacionales, en

cuanto al goce de derechos civiles, como regla general. En la segunda parte del artículo,

no obstante, se da cabida al denominado principio de la reciprocidad394.

Esta protección reconocida tanto en la Constitución como en el Código Civil

(principio de la equiparación entre portugueses y extranjeros) se concreta en la

��

394 Artigo 14º C. Cv. portugués: Condição jurídica dos estrangeiros.- 1. Os estrangeiros são equiparados aos nacionais quanto ao gozo de direitos civis, salvo disposição legal em contrário.

2. Não são, porém, reconhecidos aos estrangeiros os direitos que, sendo atribuídos pelo respectivo Estado aos seus nacionais, o não sejam aos portugueses em igualdade de circunstâncias.


187

necesidad, en lo que concierne a la adquisición de derechos, de una información

adecuada sobre el contenido del derecho real a adquirir, estableciéndose la

obligatoriedad para el vendedor de poner a disposición del futuro comprador un

documento complementario del contrato, con información exhaustiva, así como la

posibilidad del consumidor de rescindir el contrato promesa de adquisición, o el

precontrato de adquisición, sin ninguna penalización, durante el plazo de 10 días395, y

esto para evitar decisiones algo precipitadas tomadas o adoptadas por influencia de las

técnicas agresivas de promoción y comercialización de este tipo de bienes.

Además existe también una protección especial para los extranjeros que

obligatoriamente dispondrán del documento complementario redactado en lengua

conocida por ellos -art. 11º nº4 Decreto-Ley nº 275/93396.

C) El Derecho Real de Habitación Periódica

El Derecho Real de Habitación Periódica es un derecho real con un contenido

similar pero no equivalente al de un régimen de propiedad limitada y fraccionada. Este

derecho, en lugar de aparecer dividido en segmentos horizontales como ocurre en la

propiedad horizontal, o en cuotas ideales, como en el caso de la copropiedad, lo está en

cuotas-partes temporales bien delimitadas. No se podrá considerar, sin embargo, como

un derecho de propiedad, pues en realidad se trata de un derecho real menor, con

��

395 Este plazo fue aumentado hasta 14 días por el Decreto-Ley 275/93, y reducido por las alteraciones introducidas por el Decreto-Ley 180/99 (art. 16º).

396 El Art. 13º Dec.Lei 275/93 disponia lo siguiente: Documento complementar.- 2. O documento complementar é redigido em língua que o adquirente conheça e não pode conter qualquer forma de publicidade, devendo todas as menções ser escritas em letra do mesmo tipo e tamanho.

Sin embargo este Decreto-Ley fue modificado por el Decreto-Ley 180/99 pasando a tener la siguiente redacción: Art. 11º nº4: O certificado predial e o documento complementar devem estar redigidos de forma clara e precisa, com caracteres facilmente legiveis, em português, devendo ser entregue pelo vendedor ao adquirente uma tradução, efectuada nos termos da lei notarial, para, de entre as línguas oficiais da União Europeia, a ou uma das línguas do Estado membro de residência do adquirente ou, se este o preferir, a ou uma das línguas do Estado membro de que ele é nacional.


188

características especiales, oponible erga omnes, que se constituye a través de Escritura

Pública y que se registra. Como veremos mas adelante, el registro es fundamental para

este derecho.

Por otro lado se trata de un derecho constituido sobre cosa ajena, es decir, un

iura in re aliena, que va a limitar el derecho de propiedad que se encuentra en la base, y

que crea en su entorno un conjunto de obligaciones reales ob rem , donde uno de los

sujetos está determinado por la titularidad del derecho real sobre la cosa. Se caracteriza

también por ser un derecho que tanto puede ser enajenado como gravado.

a) Contenido

Se enumeran a continuación los elementos característicos que dotan de

contenido al DRHP397.

En primer lugar es un derecho nuevo, un derecho real menor, oponible erga

omnes.

En segundo lugar, es un derecho real de habitación temporal, limitado a un

cierto espacio temporal o periodo anual.

Se constituye únicamente sobre unidades de alojamiento integradas en conjuntos

turísticos. Requiere para su constitución tanto su formalización en Escritura Pública

como su inscripción en el Registro de la Propiedad.

��

397 Más adelante se desarrollan detenidamente cada uno de estos elementos.


189

Otro elemento característico es la posibilidad de enajenación y transmisión inter

vivos o mortis causa, dado que no se constituye intuitu personae.

Puede ser objeto de cargas y gravámenes, es decir, es generador de obligaciones

ob rem, imponiéndose una prestación pecuniaria anual, pero se distingue claramente del

derecho de copropiedad y del de la propiedad horizontal.

Además, un elemento característico en la enajenación de este derecho es el

documento complementario, parte integrante del documento de transmisión. El

comprador ha de declarar por escrito que ha recibido el documento y que ha

comprendido su texto.

El elemento personal es el titular del derecho, que puede ser tanto persona física

como jurídica.

Una peculiaridad en Derecho portugués es que su transmisión está exenta del

impuesto de la Sisa -Impuesto municipal sobre transmisiones-, y que para mayor

garantía está titulado por un certificado predial, extendido en el Registro de la

propiedad.

b) Elementos personales.

Protagonistas del DRHP son los sujetos principales: por un lado el empresario, y

por otro el adquirente. En cuanto al empresario, es necesario que el derecho real de

habitación periódica se constituye sobre unidades de alojamiento integradas en una

empresa turística, siendo considerado este requisito como esencial. Así la Ley


190

portuguesa es clara en cuanto a esta exigencia como puede deducirse del artículo 1º del

Decreto-Ley nº275/93398:

Articulo 1º

“Direito Real de Habitação Periodica

Sobre as unidades de alojamento integradas hotéis-apartamentos, aldeamentos

turísticos e apartamentos turísticos, podem constituir-se direitos reais de habitação

periódica limitados a um periodo certo de tempo de cada ano.

Estas unidades de alojamiento deben ser independientes, distintas y aisladas

entre sí, con salida propia para una parte común del edificio o complejo turístico, o

directamente para la vía pública y deben estar integradas en una empresa turística 399. La

obligatoriedad de constitución del DRHP sobre edificios, o sobre las respectivas

unidades de alojamiento, integradas en empresas turísticas fue añadida a través del

Decreto-Ley nº130/89 de 18 de abril y más tarde por el Decreto-Ley nº275/93 de 5 de

agosto, que reforzó la idea de que es un elemento que da fuerza a las unidades turísticas.

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que los tipos de empresas en las que pueden

constituirse este derecho son los hoteles de apartamentos, las urbanizaciones turísticas,

los complejos turísticos y los apartamentos turísticos.

��

398 Con la redación dada por el Decreto-Ley 180/99 de 5 de agosto.

399 Art.4º nº1 del Dec.-Ley 275/93, modificado por el Decreto-Lay 180/99: Condições de exploração do empreendimento no regime do direito real de habitação periódica: 1. A exploração de un empreendimento no regime do direito real de habitação periódica requer que: a) As unidades de alojamento, além de serem independentes, sejam distintas e isoladas entre si, com saída própria para uma parte comum do empreendimento ou para a via pública; b)...;c)...;d)...; e)...; f)...;g)...


191

Será pues necesario analizar el concepto de hoteles de apartamentos, de

urbanizaciones turísticas, de complejos turísticos y de apartamentos turísticos para

comprender mejor esta figura jurídica.

Hoteles de apartamentos son, de acuerdo con el Decreto Ley nº328/86 de 30 de

Septiembre de 1986400, establecimientos de hostelería destinados a proporcionar

alojamiento mediante remuneración, con o sin servicio de comidas u otros servicios

accesorios o de apoyo. El mismo texto legal define las urbanizaciones turísticas como

establecimientos de hostelería con las características arriba apuntadas. Se trata de

conjuntos inmobiliarios cuyos bloques de viviendas cuentan en su conjunto con zonas

comunes, como piscinas, jardines, garajes, etc.

Por otro lado los complejos turísticos no son establecimientos de hostelería, sino

núcleos de instalaciones próximas y funcionalmente independientes, destinadas,

mediante remuneración, a proporcionar al turista diversas formas de alojamiento,

contando con estructuras adecuadas complementarias tales como restaurantes,

instalaciones deportivas y de animación.401

Hay que puntualizar que los apartamentos turísticos no son establecimientos de

hostelería, sino medios complementarios de alojamiento turístico.

Se trata de conjuntos de apartamentos amueblados e independientes,

habitualmente alquilados a turistas o veraneantes, por días402 . Así en el régimen

��

400 Conocido como “Ley hotelera” a pesar de no limitarse a hoteles. Son también importantes los Decretos-Ley nº144/88 de 27 de Abril y el nº434/88 de 21 de Noviembre, completados por el Dec. Regulamentar nº8/89 de 21 de Marzo, que instituye el régimen en lo que concierne al proceso administrativo para la construcción y funcionamiento de las iniciativas calificadas como turísticas.

401 Dec.-Ley nº328/86 de 10 de Septiembre.

402 Dec.-Ley nº328/86 de 10 de Septiembre.


192

jurídico del DRHP en Portugal queda claro que el empresario deberá constituir este

derecho sobre determinada categorías de empreendimentos turísticos.

Será pues también necesario saber qué es lo que se considera como

empreendimento turístico. La respuesta la encontramos en el art.1º del Dec.-ley

nº130/89 que considera como empreendimentos turísticos, todos los que, de acuerdo

con el Dec.-Ley nº328/86 sean clasificados como hoteis-apartamentos, aldeamentos

turísticos ou apartamentos turísticos e ainda os que forem qualificados como conjuntos

turísticos nos termos da alinea b) do nº1 do art.17º do mesmo diploma. Más tarde el

Decreto-Ley nº275/93 vino a exigir la unidad en cuanto a la titularidad403 del

empreendimento completada con la regla de la indivisibilidad jurídica de éste y la de la

unidad de su administración, todo para asegurar la eficacia de su funcionamiento. De

este modo la actual Ley exige que la propiedad de las unidades de alojamento sea de

una sociedad comercial, de una coperativa o de un estabelecimento individual de

responsabilidade limitada (art. 4º nº1, f del Decreto-Ley 180/99)404.

��

403 Decreto-Ley 180/99: art. 4º nº1 e): As unidades de alojamento referidas na alínea C9 devem ter um ínico proprietário e, quando o prédio estiver submetido ao regime da propiedade horizontal, o respectivo título constitutivo deve garantir a utilização das instalações e equipamentos de uso comum por parte dos titulares de direitos reais de habitação periódica.

404 Articulo 4º: “Condições de exploração do empreendimento no regime do direito real de habitação periodica

A exploração de um empreendimento no regime do direito real de habitação periódica requer que:

a) (....)

b)(....)

c) O empreendimento turístico onde se situem as unidades de alojamento sujeitas ao regime de direitos reais de habitação periódica deve abranger a totalidade de um ou mais imóveis, excepto no caso de hotéis-apartamentos e dos apartamentos turísticos, em que apenas têm de ocupar a maioria das unidades de alojamento de um ou mais edifícios, no mínimo de 10, que formem um conjunto urbanístico coerente;

(...)

f) O proprietário do empreendimento seja uma sociedade comercial;


193

Continuando con los elementos personales, a continuación se analizan las

particularidades del titular del DRHP

En el artículo 4º del Dec.-Ley nº275/93 se hacía referencia a que sus titulares

tanto pueden ser personas físicas como jurídicas. Sin embargo el nuevo Decreto-ley no

consideró fundamental esta norma, pues se presupone como existente.

El titular está sujeto a tutela especial. Así el Decreto-Ley nº275/93 vino a

reforzar el grado de protección de los que adquieren el DRHP, dada su condición de

sujetos de la relación jurídica comercial en situación peor protegida. En esta

perspectiva, ha sido también preocupación del legislador portugués, proporcionar al

comprador información a priori y pormenorizada sobre el derecho real a adquirir,

siendo obligatorio para el vendedor poner a disposición del comprador un documento

complementario del contrato405, con indicaciones exhaustivas y redactado en una lengua

que él domine406.

Este documento complementario desempeña pues un importante papel en lo que

concierne a la protección de los consumidores. Pero todo esto se encuentra aún más

reforzado con la facultad atribuida al adquirente de rescindir el contrato, sin

penalización alguna, durante el plazo de 10 días, y esto para defenderlo de la excesiva

agresividad de los vendedores de este tipo de derechos, que muchas veces consiguen

“sugestionar”a los clientes, sin que ellos tengan tiempo para decidir con plena

consciencia y libertad. Además le es dado un plazo de tres meses para resolver el

contrato que se cuenta desde el momento de la firma, para el caso de que este no

contenga los elementos mencionados en el documento complementario previsto en el

artículo 11º nº2. Si entretanto, y estando a transcurrir este plazo de tres meses, el

��

405 Art. 13º del Dec.Lei 275/93 de 5/8, con la redacción del Decreto-Ley 180/99..

406 nº4 del Art. 11º del Dec.Lei 275/93 modificado por el Decreto-Ley 180/99 ya mencionado. Es


194

vendedor diera al adquirente estos elementos, el adquirente pasará entonces a disponer

apenas del plazo para resolver el contrato de acuerdo con el nº1 del artículo 16º.407

La representación de los titulares de este derecho también es factor importante

para su buen funcionamiento. De este modo existe una Asamblea de titulares de este

derecho, que se reúne con competencias propias, para hacerlos partícipes de la vida del

empreendimento.

La importancia de estas Asambleas justifica la transcripción de los artículos nº34

y nº35 del Decreto-Ley 275/93 :

Articulo 34º

“Assembleia geral de titulares de direitos reais de

Habitação Periódica

��

necesário pues que el comprador conozca la lengua en que está redactado este documento

407 Art. 16º: Direito de resolução

1. O adquirente do direito real de habitação periódica pode resolver o respectivo contrato de aquisição, sem indicar o motivo e sem quaisquer encargos, no prazo de 10 dias úteis a contar da data em que lhe for entregue o contrato de transmissão do direito real da habitação periódica.

2. A declaração de resolução deve ser comunicada ao vendedor através de carta registada com aviso de recepção enviada até ao termo do prazo previsto no número anterior.

3. O adquirente tem direito a resolver o contrato no prazo de três meses a contar do momento da assinatura por ambas as partes do contrato, se o mesmo não contiver os documentos referidos no documento complementar previsto no nº2 do artigo 11º.

4. Se no prazo previsto no número anterior o vendedor fornecer os elementos em falta, o adquirente passa a dispor, a contar desse momento, da possibilidade de resolver o contrato nos termos previstos no nº1.

5. Decorrido o prazo de três meses previsto no nº3 sem que os elementos em falta tenham sido fornecidos,


195

1. A Assembleia geral de titulares de direitos reais de habitação periódica

integra todos os titulares daqueles direitos.

2. Compete à assembleia geral:

a) Eleger o presidente de entre os seus membros, sendo o proprietário do

empreendimento inelegível para o cargo;

b) Pronunciar-se sobre o relatório de gestão e as contas respeitantes à

utilização das prestações periódicas e das dotações do fundo de reserva;

c) Apreciar o programa de administração e conservação do empreendimento

no regime de direito real de habitação periódica para o ano seguinte;

d) Eleger o revisor oficial de contas ou a empresa de auditoría que apreciará o

relatório de gestão e as contas do empreendimento;

e) Aprovar a alteração da prestação periódica nos termos do art.24º;

f) Deliberar sobre qualquer assunto de interesse dos titulares de direitos reais

de habitação periódica.

(....)“

Articulo 35º

��

o adquirente pode resolver o contrato, nos termos previstos no nº1, a partir do dia seguinte ao termo desse prazo.


196

Participacão na assembleia

1. Os titulares de direitos reais de habitação periódica

podem deliberar em assembleia geral e votar por escrito

2. ....

3. O proprietário do empreendimento, mesmo quando não seja titular de

direitos reais de habitação periódica, ou, tendo havido cessão de exploração, o

cessionário, devem comparecer na assembleia geral a fim de prestarem as informações

solicitadas.

4.- Cada titular de um direito real de habitação periódica tem o número de

votos correspondentes ao valor do direito, nos termos estabelecidos no título

constitutivo.

c) Derechos y obligaciones de las partes.

Tienen, tanto el empresario como los titulares, una serie variada de derechos y

de obligaciones que se analizan a continuación.

El titular del DRHP disfruta de los siguientes derechos:


197

Habitar la unidad de alojamiento durante el periodo de tiempo estipulado en la

Escritura. Usar las instalaciones y los equipos comunes de la empresa y beneficiarse de

los servicios estipulados, durante el mismo periodo de tiempo. Ceder el uso de estas

instalaciones, equipos y servicios, debiendo la cesión comunicarse por escrito a la

gerencia de la empresa antes de iniciarse el periodo del disfrute de los Derechos. Si no

se hace así, la empresa puede oponerse a la cesión408:

Art. 21º nº3: A cedência a que se refere a alínea d) do nº1 deve ser comunicada

por escrito à entidade responsável pela gestão do empreendimento até ao início do

período de exercício do direito, sob pena de opor a tal cedência.

Pero cuando hay derechos también tiene que haber deberes u obligaciones. De

este modo el titular tiene los siguientes deberes que los podremos agrupar del siguiente

modo:

��

408 Art. 21º: Conteúdo e exercício do direito real de habitação periódica.

1. O titular do direito real de habitação periódica tem as seguintes faculdades:

a) Habittar a unidade de alojamento pelo período a que respeita o seu direito;

b) Usar as instalações e equipamentos de uso comum do empreendimento e beneficiar dos serviços prestados ao titular do empreendimento;

c) Exigir, em caso de impossibilidade de utilização da unidade de alojamento objecto do contrato de vido a situações de força maior ou caso fortuito motivado por circunstâncias anormais e imprevisíveis alheias àquele que as invoca, cujas consequências não poderiam ser evitadas apesar de todas as diligências feitas, que o proprietário ou o cessionário he faculte o alojamento alternativo num empreendimento sujeito ao regime de direitos reais de habitação periódica, de categoría idêntica ou superior, num local próximo do empreendimento objeto do contrato.

d) Ceder o exercício das faculdades referidas nas alíneas anteriores.

2. ...

3. A cedência a que se refere a alínea c) do nº1 deve ser comunicada por escrito à entidade responsável pela gestão do empreendimento até ao início do período de exercício do direito, sob pena de aquela se poder opor a tal cedência.


198

No utilizar las unidades de alojamiento ni las instalaciones, espacios o equipos

de uso común para fines diferentes de aquellos a que se destinan, ni para actos

prohibidos en la Escritura o por las normas de funcionamiento de la empresa409;

Pagar anualmente la prestación pecuniaria indicada en la Escritura, que se

destina a gastos de conservación, reparación, limpieza, contribuciones, impuestos y

otros cualesquiera previstos en la Escritura;

Remunerar a la empresa propietaria por su gestión. Esta remuneración no podrá

exceder del 20% del importe total de la prestación anual, art. 22º Decreto-Ley nº275/93,

con la redacción dada por el Decreto-Ley 180/99410.

Es importante hacer constar que faltando el pago de la prestación periódica, la

situación del empresario está protegida por la Ley que concede a su favor un derecho

��

409 Art. 21º nº2: No exercício do seu direito, o titular deve agir como faria um bom pai de família, estando-lhe especialmente vedadas a utilização da unidade de alojamento e das partes do empreendimento de uso común para fins diversos daqueles a que se destinam e a prática de actos proibidos pelo título constitutivo ou pelas normas reguladoras do funcionamento do empreendimento.

410 Artigo 22º: Prestação periódica

1. O titular do direito real de habitação periódica é obrigado a pagar anualmente ao propietário das unidades de alojamento sujeitas ao regime dos direitos reais de habitação periódica a prestação pecuniária indicada no título constitutivo.

2. A prestação periódica destina-se exclusivamente a compensar o propietário das unidades de alojamento sujeitas ao regime dos direitos reais de habitação periódica das despesas com os serviços de utilização e exploração turística a que as mesmas estão sujeitas, contribuições e impostos e quaisquer outras previstas no título de constituição e a remunerá-lo pela sua gestão, não podendo ser-lhe dada diferente utilização.

3. O valor da prestação periódica pode variar consoante a época do ano a que se reporta o direito real de habitação periódica, mas deve ser proporcional à fruição do empreendimento pelo titular do direito.

4. No título constitutivo do direito real de habitação periódica pode prever-se que determinadas despesas sejam suportadas pelos titulares dos direitos que as originaram.

5. A percentagem da prestação periódica destinada a remunerar a gestão não pode ultrapassar 20% do valor total.


199

real de garantía, más concretamente, un privilegio creditorio inmobiliario sobre este

derecho. Es decir, el propio DRHP va a garantizar el pago de las prestaciones e

indemnizaciones debidas al propietario del complejo turístico, en caso de

incumplimiento por parte del titular del derecho, e incluso tiene poder para impedir que

el titular del DRHP goce de su derecho, art. 23º Dec-Ley 275/93, con la redacción del

Decreto-Ley 180/99.411

Por otro lado, para proteger al comprador la Ley presenta determinadas garantías

a su favor. Así, y de acuerdo con el artículo 15º, el propietario del complejo turístico o

el concesionario del negocio, debe constituir un depósito que sirva de caución para

garantizar la buena administración, protegiendo así sus expectativas en cuanto a la

calidad de las unidades de alojamiento y de los servicios prestados por el empresario o

concesionario, caución que servirá para garantizar la posibilidad de iniciar el uso y

disfrute del DRHP por el comprador en la fecha estipulada en el contrato. Garantizará

también el levantamiento de hipotecas u otras cargas que puedan perjudicar al

comprador del DRHP.

��

411 Artigo 23º: Falta de pagamento da prestação periódica ou de indemnização

1. O crédito por prestações ou indemnizações devidas pelo titular do direito de habitação periódica e respectivos juros moratórios goza de privilégio creditório imobiliário sobre este direito, graduável após os mencionados nos artigos 746º e 748º do Código Civil e os previstos em legislação especial em vigor nesta data.

2. Sem prejuizo do disposto no número anterior, é atribuído ao contrato ou à certidão do registo predial e às actas da assembleia prevista no artigo seguinte força executiva, nos termos e para os efeitos do disposto na alínea 46º do Código de Processo Civil, no que se refere às prestações ou indemnizações devidas pelo titular do direito real de habitação periódica e respectivos juros moratórios.

3. Na falta de pagamento da prestação periódica até dois meses antes do início do periódo de exercício do correspondente direito, o proprietário das unidades de alojamento sujeitas ao regime do direito real de habitação periódica pode opor-se a esse exercício.

4. No caso previsto no número anterior, o proprietário pode afectar a unidade de alojamento à exploração turística durante o período correspondente a esse direito, caso em que se considera integralmente liquidada a prestação periódica devida nos termos do nº1 do artigo anterior.


200

Asimismo asegura también la devolución de las cantidades entregadas por el

comprador en el caso de ejercitarse el derecho de resolución previsto en el articulo 16º

del Decreto-Ley nº275/93 con la redacción del Decreto-Ley 180/99.

Además, en las transmisiones subsiguientes del DRHP, se transfiere al

comprador la caución que garantiza el cumplimiento de las obligaciones indicadas en

los párrafos a) y b) del nº1 del artículo 15º412 del

Decreto-Ley 275/93, debiendo el vendedor o el que enajena, en su caso,

establecer la caución a que se refiere el párrafo I) del nº 1 del artículo 13º.

El otro sujeto es la empresa titular del empreendimento. Ella tiene los siguientes

derechos:

Vender y alienar los diferentes DRHP constituidos de acuerdo con la Ley.

��

412 Articulo 15º: Caução

1. O proprietário das unidades de alojamento sujeitas ao regime de direitos reais de habitação periódica ou o cessionário da exploração devem prestar caução que garanta :

a) A possibilidade do inicio do gozo do direito pelo adquirente na data prevista no contrato;

b) A expurgação de hipoteca ou outros ónus oponiveis ao adquirente do direito;

c) A devolução da totalidade das quantias entregues pelo adquirent por conta da aquisição desse direito, actualizada de acordo com o índice anual de preços do consumidor, no caso de o empreendimento turístico não abrir ao público;

d) A devolução da totalidade das quantias entregues pelo adquirente até ao termo do prazo previsto nos nº3 e 4 do artigo seguinte.

2. .....

3. Nas transmissões subsequentes de direitos reais de habitação periódica, transfere-se para o adquirente a caução que garante o cumprimento das obrigações referidas nas alíneas a) e b) do nº1, e ainda no caso da alinea c) do nº1 se o empreendimanto turístico ainda não estiver aberto ao público.


201

Hacer una cesión de la explotación del empreendimento, transfiriendo al

cesionario los poderes y deberes de esa misma explotación, manteniendo, no obstante,

su responsabilidad ante los titulares de los DRHP, por la buena administración y

conservación del empreendimento.

Realizar las innovaciones en el empreendimento, que considere pertinentes

siempre que se hagan con el consentimiento de todos los titulares, dado en Asamblea

convocada para tal.

Recibir de los titulares de los DRHP una cantidad anual, de acuerdo con lo

indicado en el titulo constitutivo, destina a los gastos de su conservación, reparación,

limpieza, impuestos, y otros previstos en el título constitutivo, bien como por su

gestión.

Ejercer los derechos que le concede el artículo 23º del Decreto-Ley 180/99 en lo

que concierne a la posibilidad de disponer de la unidad de alojamiento del titular del

DRHP caso este no haya pagado la prestación periódica hasta los dos meses anteriores

al inicio del su ejercicio. Esta Ley concede “fuerza ejecutiva” al contrato, al documento

del registro de la propiedad y a las actas de la asamblea general.

En lo que se refiere a los deberes de la empresa titular del empreendimento se

podrán resumir en los siguientes:

Prestar una caución que garantice lo ya indicado en el articulo 15º (caução) del

Decreto-Ley nº275/93 con la redacción del Decreto-Ley 180/99.

No constituir otros derechos reales sobre las unidades de alojamiento, art. 2º.


202

Administrar y conservar las unidades de alojamiento objeto del DRHP y de su

mobiliario, así como de las instalaciones y equipamientos de uso común.

Notificar a la Dirección de Turismo y a los titulares de los DRHP cualquier

cesión de la explotación.

Mantener en buen estado las unidades de alojamiento y sus equipamientos y

mobiliario tanto en cuanto a su conservación como a su limpieza.

Prestar caución por la buena administración a favor de los titulares de los

DRHP.

Presentar cuentas anuales de acuerdo con el articulo 32º del Decreto-Ley 275/93

con la redacción del Decreto-Ley 180/99, debiendo enviar un memoria junto con la

convocatoria de Asamblea.

Elaborar un programa denominado de administración y conservación para el año

siguiente y enviarlo a cada titular de DRHP juntamente con la convocatoria para la

asamblea respectiva.

Son pues un conjunto de obligaciones muy completo que sirven para garantizar

el buen funcionamiento del disfrute de este derecho.

d) Constitución. Contrato promesa. Documento complementario.

No podrá quedar completo este estudio sobre el DRHP sin que se analicen los

requisitos de su constitución, incluyendo también la posibilidad de realización de un


203

contrato promesa de venta de este derecho, como se examine el documento

complementario que servirá de soporte a este derecho.

En lo que concierne a su constitución, el DRHP se constituye mediante acto

jurídico en escritura pública ante notario. Para este acto es necesario obtener

previamente un certificado de la Dirección General de Turismo, que el notario debe

reseñar y transcribir en la escritura, y formará parte integrante de la misma413.

Además el titulo constitutivo del DRHP debe inscribirse en el Registro Predial

,(Registro de la Propiedad) -art.8º nº1414

A su vez, el Registro de la Propiedad dará al titular de la empresa, los diferentes

certificados, necesarios para transmitir, vender o gravar este derecho, art. 10º415. En este

��

413 Art.5º y 6º del Dec.Ley nº275/93 con la redacción del Decreto-Ley 180/99: nº 3 art. 5º: Autorizado o projecto de constituição, a Direcção-Geral do Turismo emite uma certidão da qual devem constar os elementos indicados no número anterior.

º nº 2 do Art. 6º: A Escritura pública é instruída com cópia da certidão referida no nº3 do artigo anterior, devendo o notário mencionar que o conteúdo daquela certidão faz parte integrante da escritura.

414 Art. 8º: Registo

1. O título constitutivo do direito real de habitação periódica está sujeito a inscrição no registo predial.

2.Só pode ser objecto de direito real de habitação periódica o edifício, prupo de edifícios ou conjunto imobiliário objeto de uma única descrição no registo predial.

3. Se a execução do empreendimento turístico tiver sido prevista por fases, o registo da constituição dos direitos reais de habitação periódica respeitantes a cada fase será feito por averbamento à respectiva descrição.

415 Art. 10º: Certificado predial

1. Relativamente a cada direito real de habitação periódica será emitido pela conservatória do registo predial competente um certificado predial que titule o direito e legitime a transmissão ou oneração deste.

2. O certificado predial só pode ser emitido a favor do propietário das unidades de alojamento sujeitas ao regime de direitos reais de habitação periódica e depois de efectuado o registo definitivo da constituição do D.R.H.P


204

certificado deben constar todos los datos exigidos en el articulo 11º del Dec.Ley

nº275/93, con la redacción del Decreto-Ley 180/99 416.

��

3...

4...

416 Art. 11º: Requisitos:

1. Do certificado predial devem constar:

a) A data e o cartório notarial em que foi celebrada a escritura pública de constituição do direito real de habitação periódica;

b) Os elementos do título de constituição do direito real de habitação periódica referidos nas alíneas a) e b) do nº2 do artigo 5º.

c) A identificação do titular do direito;

d) A identificação da unidade de alojamento e o tipo e classificação do empreendimento turístico;

e) A capacidade máxima da unidade de alojamento;

f) A indicação exacta do período durante o qual o direito objeto do contrato pode ser exercido e a duração do regime instituído;

g) A indicação dos ónus ou encargos existentes.

2. O certificado predial deve mencionar a seguir aos elementos referidos no número anterior a existência de um documento complementar que contenha os seguintes elementos:

a) A menção das informações previstas no nº2 do artigo 9º:

b) A data a partir da qual o adquirente pode exercer o direito objeto do contrato;

c) O valor relativo do direito, de acordo com o disposto na alínea n) do nº2 do artigo 5º;

d) A indicação de que a aquisição do direito real de habitação periódica não acarreta quaisquer despesas, encargos ou obrigações para além dos estipulados no contrato;

e) A indicação dos encargos legais obrigatórios, nomeadamente os impostos ou taxas que o adquirente tenha de suportar;

f) o valor da prestação periódica devida pelo titular do direito real de habitação periódica;

g) A possibilidade de participação ou não num sistema de troca ou de revenda do direito real de habitação periódica, bem como os eventuais custos quando o sistema de troca e ou de revenda seja organizado pelo vendedor ou por terceiro por este designado, mencionando-se expressamente que a venda desse direito não é assegurada a um preço ou dentro de um período determinado;


205

Por otro lado, antes del registro definitivo no es posible enajenar ni gravar este

derecho, por lo que la escritura publica no produce ningún efecto mientras no se haya

inscrito417.

��

h) A descrição dos móveis e utensílios que constituem o equipamento da unidade de alojamento a que se refere o direito;

I) claração do proprietário do empreendimento turístico que ateste que este foi ou será construído de acordo com o regime jurídico da instalação e do funcionamento dos empreendimentos turísticos, aprovado pelo Decreto-Lei nº167/97, de 4 de Julho, e que obedece aos requisitos das instalações, classificação e funcionamento previstos nos regulamentos a que se refere o nº3 do artigo 1º daquele diploma;

j) A identificação da entidade responsável pela exploração do empreendimento;

l) Os mecanismos adoptados com vista à participação do adquirente na administração do empreendimento;

m) A indicação das garantias prestadas para cumprir o disposto nos artigos 15º e 31º.

3. Os elementos previstos no número anterior fazem parte integrante do contrato e completam os elementos previstos no nº1, devendo o adquirente declarar por escrito ter recebido aquele documento e compreendido o seu teor.

417 Articulo 6º: Constituição do Direito Real de Habitação Periódica

1. O direito real de habitação periódica é constituído por escritura pública.

2.A escritura pública é instruída com cópia da certidão referida no nº3 do artigo anterior, devendo o notário mencionar que o conteúdo daquela certidão faz parte integrante da escritura.

Articulo 5º: Autorização pela Direcção Geral do Turismo

1. Compete à Direcção Geral do Turismo autorizar a exploração do empreendimento no regime do direito real de habitação periódica.

2. O proprietário das unidades de alojamento sujeitas ao regime de direitos reais de habitação periódica deve apresentar na Direcção-Geral do Turismo o pedido de autorização de constituição com os seguintes elementos:

a) A identificação do ou dos proprietários do empreendimento turístico;

b) A identificação do proprietário das unidades de alojamento sujeitas ao regime de direitos reais de habitação periódica;

c) A identificação do empreendimento, com menção do número da descrição do prédio ou predios no registo predial e indicação da sua localização;

d) Classificação provisória atribuída ao empreendimento turístico, se este ainda não estiver em


206

Es importante también hacer constar que por cada título de vivienda temporal se

expedirá por el Registro Predial un certificado Predial, que legitima y legaliza la

transmisión, hipoteca o carga. Este certificado del registro, solamente podrá ser

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funcionamento, ou a classificação definitiva, se já tiverem decorrido dois meses sobre a sua abertura ao público;

e) A escritura de constituição da propriedade horizontal que garanta a utilização das instalações e equipamentos de uso comum por parte dos titulares de direitos reais de habitação periódica, nos termos previstos na alínea e) do nº1 do artigo anterior;

g) A indicação dos ónus e encargos existentes;

h) A data prevista para a abertura ao público do empreendimento;

i) A descrição e designação das unidades de alojamento sobre as quais se pretende constituir direitos reais de habitação periódica, com observância, quanto à primeira, do disposto nos nº2 e 3 do art.83º do Código do Registo Predial;

j) O número de unidades de alojamento referidas na alinea anterior, e a percentagem que representam do total do empreendimento turístico;

l) A enumeração das instalações e equipamentos de uso comum e de exploração turística, bem como dos equipamentos de animação, desportivos e de recreio do empreendimento;

m) O número total de direitos reais de habitação periódica a constituir e o limite de duração dos mesmos;

n) O valor relativo de cada direito real de habitação periódica, de acordo com uma unidade padrão;

o) O critério de fixação e actualização da prestação periódica devida pelos titulares e a percentagem desta que se destina a remunerar a gestão;

p) O inicio e o termo de cada periodo de tempo dos direitos;

q) Os poderes dos respectivos titulares, designadamente sobre as partes do empreendimento que sejam de uso comúm;

r) Os deveres dos respectivos titulares, designadamente os relacionados com o exercicio do seu direito e com o tempo, o lugar e a forma de pagamento da prestação periódica;

s) Os poderes e deveres do proprietário do empreendimento, nomeadamente em matéria de equipamento e mobiliário das unidades de alojamento e sua substituição, de reparações ordinárias e extraordinárias, de conservação e limpeza e dos demais serviços disponibilizados;

t) A capacidade máxima de cada uma das unidades de alojamento;

3. -Autorizado o projecto de constituição, a Direcção-Geral do Turismo emite uma certidão da qual devem constar os elementos indicados no número anterior.


207

expedido a favor del propietario del de las unidades de alojamiento después de realizado

el registro definitivo del título constitutivo del DRHP (nº2 art. 10º).

El siguiente paso será la expedición de varios certificados prediais cada uno

correspondiente a un DRHP, con el fin de poder enajenarlos y transmitirlos a terceros.

Para tal fin se hará una única descrição predial, incluso en el caso de que el complejo

comprenda más de un edificio418; cuando la construcción se haya ejecutado por fases, se

deberá hacer el averbamento da construção419 relativo a su primera fase y simultánea o

posteriormente, la inscripción del DRHP sobre los edificios referentes a esta primera

fase, lo cual requiere la descripción tanto de las unidades de habitación como de los

periodos temporales.420

A cada unidad de alojamiento corresponde una inscripción, a la que se le da el

número de la inscripción del complejo turístico. A su vez, para cada unidad de

alojamiento deben hacerse tantas inscripciones como periodos de tiempo en que se

divide el respectivo uso en cada una. Además del número de inscripción de la empresa,

se adjudicará a cada unidad de alojamiento una letra o letras.

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418 Art.8º nº3 del Dec.-Ley nº275/93, con la redacción del Decreto-Ley 180/99..

419 El Dec.-Ley nº275/93, con la redacción dada por el Decreto Ley 180/99 refiere que se debe hacer una única descripción predial incluso en el caso de que el complejo turístico incluya más de un edificio- art.8ºnº2-. No obstante, si la ejecución del complejo hubiera sido prevista por fases, se deberá hacer el “averbamento de construção” correspondiente a la primera fase y simultáneamente la inscripción del DRHP sobre los edificios de esa primera fase. En cuanto a las fases siguientes, oportunamente se harán los respectivos “averbamentos de construção” en la descripción predial del complejo y las correspondientes inscripciones de los DRHP.

420 Debe subrayarse que el Dec.-Ley nº275/93 no permitía la coexistencia del régimen de la propiedad horizontal con el derecho real de habitación periódica (art. 2º Dec.Ley 275/93), lo que ya no ocurre actualmente con las alteraciones en el introducidas por el Decreto-Ley 180/99, art. 2º: Outros direitos reais: 1. O proprietário das unidades de alojamento sujeitas ao regime de direitos reais de habitação periódica não pode constituir outros direitos reais sobre as mesmas. 2. O disposto no número anterior não impede que, quando necessário, a constituição do direito real de habitação periódica seja precedida da sujeição do edifício, grupo de edifícios ou conjunto imobiliário ao regime da propriedade horizontal.


208

El titulo constitutivo del DRHP, para ser registrado, deberá contener el número

de periodos temporales, indicándose en relación a cada uno el principio y el final de la

duración.

Por otro lado, se caracteriza este derecho real porque el documento

complementario, que contiene los derechos y obligaciones respectivamente del

propietario del complejo turístico y de los titulares de los distintos derechos reales de

habitación periódica, forma parte integrante del título constitutivo, y como tal es objeto

de registro, lo que garantiza también la eficacia real a este documento.

Para proteger mejor al que adquiere, el pre-contrato de compraventa de derecho

real de habitación periódica, o contrato promesa, se redactará en lengua que el

comprador conozca, siendo nulos los acuerdos que hagan depender la venta definitiva

del DRHP de la venta de las restantes unidades de alojamiento.

Cuando el futuro vendedor intervenga en calidad de profesional del comercio, en

el contrato promesa deberán figurar todos los datos e información que se exigen en el

art.18º del Dec.-Ley 275/93 con la redacción del Decreto-Ley 180/99, siendo también

necesario entregar al futuro comprador el documento complementario, previsto en el

art.13º del mismo Dec.-Ley, cuyo contenido forma parte integrante de dicho contrato

promesa.

Se deberá observar lo dispuesto en el artículo 14º del mismo texto legal, esto es,

que el comprador debe declarar por escrito haber recibido dicho documento

complementario y comprendido su contenido.

También es obligatorio que todas las cláusulas del contrato promesa estén

redactadas en letra del mismo tamaño y tipo, evitándose así la mal afamada letra

pequeña de un contrato.


209

Además la Ley concede al futuro comprador del DRHP , siempre que se trate de

persona física que actúe a título particular, el derecho a rescindir lo pactado en el

contrato promesa, sin ningún cargo, dentro de un plazo de 10 días a contar desde la

firma del contrato promesa, siempre que el futuro vendedor intervenga como

profesional del comercio o haya recurrido a un intermediario.

La Ley también exige al futuro vendedor, que sea propietario o concesionario de

la empresa turística del complejo, el deber de constituir caución para los contratos

promesa. Esta caución no puede ser de una cuantía inferior a la de la cantidad ya dada o

entregada, de modo que exista un mínimo de garantía para el cumplimiento del contrato.

Además, no es posible renunciar tanto al derecho de rescisión como al deber de

constituir una caución, resultando nulo todo acuerdo en contrario.

e) Inscripción

El Registro Predial desempeña un importante papel en lo que se refiere a la

seguridad de las transacciones de bienes inmuebles y de muebles sujetos a registro. Será

pues importante también hacer una referencia a este instituto.

En cuanto a la inscripción de este derecho en el Registro Predial, ¿Tiene

eficacia constitutiva o tan sólo eficacia declarativa?

El único caso en el derecho portugués en el que se afirma con claridad y sin

lugar a dudas, que sin registro un derecho real no produce ningún efecto421, incluso en

lo que se refiere a las partes o sujetos, es la hipoteca422 423.

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421 FUENTE JUNCO, El Registro de la Propiedad en los Sistemas Latinos, Tomo I, II Congreso Internacional de Derecho Registral, Centro de Estudios Hipotecarios, Madrid, 1974, p. 128.


210

En cuanto a las hipotecas voluntarias, el mismo Código Civil establece 424, que

los actos de constitución o de modificación de hipoteca voluntaria, cuando se constituye

sobre bienes inmuebles, deberán constar en escritura pública o en testamento.425

La situación para el derecho real de habitación periódica es algo diferente, ya

que el art.6º del Dec.-Ley nº275/93, con la redacción del Decreto-Ley 180/99, exige

solamente, para su constitución, que el negocio jurídico sea celebrado en escritura

pública. Esto significa que la escritura pública es el elemento formal necesario y

suficiente para la constitución del derecho real de habitación periódica. Por otra parte

no existe ningún artículo con el mismo contenido que el ya citado 687º del Cod.Civil.

El Decreto-Ley 275/93, con la redacción del Decreto-Ley 180/99, dice también

lo siguiente en su artículo 8º nº1:

Artigo 8º

Registo

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422 Articulo 687º Cod. Civil Portugués: Registo

A hipoteca deve ser registada, sob pena de não produzir efeitos, mesmo em relação às partes.

423 La hipoteca es el único derecho real sometido a publicidad de registro constitutivo, y esto con base en los artículos 687º del Código Civil y artículo 6º nº2 del Código del Registro Predial. MENESES CORDEIRO, Direitos Reais, vol. II, p. 1084. También en el mismo sentido VAZ SERRA, Hipoteca, Separata do BMJ, Lisboa, 1957. pp. 19 ss. COSTA, M.J. de Almeida: “A Hipoteca do Direito Real de Habitação periódica”, Revista de Legislação e Jurisprudência, nº3838, 1995, pp. 9-14.

424 No hay duda de que el registro para la Hipoteca tiene efectos constitutivos, pues sin él el derecho no produce ningún efecto, ni siquiera en lo que se refiere a las partes o sujetos.

425 Articulo 714º: Forma

O acto de constituição ou modificação da hipoteca voluntária, quando recaia sobre bens imóveis, deve constar de escritura pública ou testamento.


211

1- O titulo constitutivo do Direito Real de Habitação Periódica está sujeito a

inscrição no registo predial.

Más adelante, el articulo 10º del mismo Decreto-Ley dice lo siguiente :

Artigo 10º

Certificado Predial

1- Relativamente a cada direito real de habitação periódica será emitido pela

conservatória do Registo Predial competente um certificado predial que titule o direito

e legitime a transmissão ou oneração deste.

2- O certificado predial só pode ser emitido a favor do proprietário do das

unidades de alojamento sujeitas ao regime de direitos reais de habitação periódica e

depois de efectuado o registo definitivo do titulo de constituição do direito real de

habitação periódica.

En la constitución del DRHP y en su posible futura alienación en derechos

autónomos se pueden diferenciar tres momentos diferentes. El primero, de la

constitución del DRHP, con la escritura pública -art.6º-. Un segundo momento, el del

registro definitivo del DRHP por parte del empresario o promotor- art.10º nº2. Un tercer

momento con la emisión de tantos certificados prediales cuantos DRHP

individualizados se hayan constituido- art.10º nº 1.

De todo esto puede concluirse que, efectuado el acto del primer momento, puede

considerarse, sin lugar a dudas, que el DRHP está constituido y que existe

jurídicamente. La no inscripción en el Registro implicará únicamente que este DRHP,


212

ahora constituido, no alcanzará los fines para los que fue creado. Pese a que existe, no

se podrá utilizar, ni vender, ni alienar. Sus unidades separadas se encuentran

perfectamente definidas por la escritura constitutiva, pero se trata de un “derecho sin

utilidad plena”426. En mi opinión y en este caso, no se podrá decir que la inscripción en

el Registro tiene un efecto constitutivo427, pero sí “efecto útil”428.

f) Características

Se trata de un derecho nuevo, creado por el Decreto-Ley nº355/81 de 31 de

diciembre de 1981, y modificado posteriormente a través de los Decreto- Ley nº 328/86

de 30 de septiembre, Decreto-Ley nº130/89 de 18 de abril, Decreto- Ley nº 275/93 de 5

de agosto y Decreto-Ley 180/99 de 22 de mayo. Surgido de las necesidades

empresariales, por un lado, y de la de los consumidores, por otro, con la finalidad de

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426 Aunque esté constituido este Derecho, no podrá transmitirse, ni siquiera del empresario para el primer comprador, si no está previamente inscrito en el Registro de la Propiedad. Está claro que este derecho podrá ser usado y disfrutado. Es por esa razón que lo considero como un “derecho sin utilidad” una vez que el empresario no lo podrá vender a terceros sin previamente haber obtenido los “certificados de registro”. Está claro en el artículo 12º nº1 que dice lo siguiente:

1. A oneração ou a transmissão por acto entre vivos de direitos reais de habitação periódica faz-se mediante declaração das partes no certificado predial, com reconhecimento presencial das assinaturas do constituinte do ónus ou do alienante, respectivamente, e está sujeita a registo nos termos gerais.

Además el artículo 10º nº2 del mismo diploma legal refiere lo siguiente: 2. O certificado predial só pode ser emitido a favor do propietário das unidades de alojamento sujeitas ao regime de direitos reais de habitação periódica e depois de efectuado o registo definitivo do título de constituição do direito real de habitação periódica.

427 En sentido contrario MOUTEIRA GUERREIRO, “Directiva sobre la propiedad a tiempo parcial. Régimen en Portugal: El Derecho Real de Habitación Periódica”, El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, p. 154. Para este autor el registro del derecho real de habitación periódica tiene efecto constitutivo, comparandolo al caso de la hipoteca. Sin embargo no puedo estar de acuerdo con esta afirmación pues no creo que se puedan considerar similares las situaciones del registro de este derecho con el de la hipoteca. En el primer caso el DRHP existe incluso sin registro, pero no se podrá transmitir a nádie antes del correspondiente registro. En el segundo caso , la ley portuguesa es muy clara cuando dice que la hipoteca no registrada no producirá efecto entre las partes, pues se deberá considerar como no existente. Esto se comprende claramente debido a la función de la hipoteca como derecho real de garantia que es. Además, sólo se puede constituir sobre bienes inmuebles o sobre muebles que se puedan registrar. Por esta razón está claro que el registro es elemento constitutivo de la hipoteca.

428 De nada servirá un derecho que no se pueda ejercer ni transmitir para su primer titular.


213

regular la situación de un titular de un derecho a gozar de vacaciones durante una o más

semanas al año.

El promotor también tiene gran interés en poder negociar una semana de este

derecho por separado a un sujeto que la adquiere, vendiendo las restantes semanas del

año a otros tantos interesados.

Otra de las características de este nuevo derecho es la de tratarse de un derecho

real menor, oponible erga omnes. Clásicamente se distingue entre el derecho real más

importante, el derecho de propiedad y los demás derechos reales menores o limitados.

Considerando que coexisten al mismo tiempo, sobre el mismo inmueble un derecho de

propiedad plena, cuyo titular será la empresa turística, y un DRHP, constituido por

escritura pública, desmembrado en varios títulos legalizados por certificados del

Registro Predial, puede decirse que el derecho de propiedad plena va a ser

“comprimido”429 debido a la superposición del DRHP, constituido sobre la misma cosa,

objeto ya del derecho de propiedad.

Se dice también que es un derecho oponible erga omnes. en el sentido de que los

derechos reales son derechos absolutos pues se pueden oponer contra todos- erga

omnes, pero sólo después de haber sido registrados. A pesar de que, cuando se trata de

bienes inmuebles, la constitución y la transmisión se haga mediante escritura pública,

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429 En la doctrina portuguesa algunos autores consideran el principio de la elasticidad como siendo característico de los derechos reales, como es el caso del Prof. Mota Pinto: Entende-se que os direitos reais limitados, os tradicionalmente chamados “iura in re aliena” - o usufruto, a servidão, a enfiteuse, o direito de superfície, o direito de uso e habitação - oneram, restringem a propiedade. Sempre que estamos perante um direito real limitado, concorrem dois direitos sobre o mesmo objecto: o direito de propiedade e o direito real limitado a certas utilidades da coisa...Se o direito real limitado se extingue, imediatamente a plena propiedade se reconstitui - retoma a plenitude da sua compreensão e do seu conteúdo. Ha como que uma força expansiva, como que uma elasticidade do direito de propiedade. desencadeada pela extinção dos direitos reais que a limitavam, in MOREIRA, A. y FRAGA, C., Direitos Reais, segundo as prelecções do Prof. Doutor C. A. da Mota Pinto ao 4º ano jurídico de 1970-71, Livraria Almedina, Coimbra, 1976, p. 113. En el mismo sentido SEABRA DE FIGUEIREDO, J., Direitos Reais, Lisboa, 1977-78, pp. 97-98. FERNANDES, Luis A. Carvalho : Lições de Direitos Reais, Quid Iuris Edt., Lisboa, 1996. CUNHA, Paulo,: Direitos Reais, Lisboa, 1950.


214

los actos sólo pueden considerarse totalmente perfeccionados después del registro, pues

solamente una vez cumplido este trámite puede afirmarse con certeza absoluta que el

Derecho es oponible erga omnes, es decir, que tiene “eficacia absoluta”430.

Se caracteriza también este derecho porque su duración se encuentra limitada a

un periodo de tiempo, comprendido entre una semana y un mes al año431 y se encuentra

constituido sobre unidades de alojamiento, integradas en una empresa turística. El

Decreto-Ley nº275/93 con la redacción que le dio el Decreto-Ley 180/99, en su articulo

1º exige este importante requisito.

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430 VARELA; J. de Matos Antunes, Das Obrigações em geral, Livraria Almedina, Coimbra, 1992, p. 150. También COSTA, M.J. de Almeida, Direito das Obrigações, ª ed., Almedina, Coimbra, 1979, p. 98. LIMA, Pires de / VARELA, Antunes: Código Civil anotado, vol. III, 2ª edição, revista e actualizada, Coimbra Editora, 1984. MENDES, João Castro,: Direito Comparado, Edição AAFDL, 1983. Introdução ao Direito, Lisboa, 1984. ANTUNES VARELA, J. DE MATOS : Das Obrigações em Geral. 2 vols. Coimbra, 1973.

COSTA, Mário Júlio de Almeida,: Cláusulas contratuais gerais, Livraria Almedina, 1990.

PIRES DE LIMA, F./ ANTUNES VARELA, J.: Código Civil anotado. Coimbra, 1967.

RODRIGUES, Manuel,: “a compropriedade no direito civil português”, RLJ ano 58º, 1925.

431 Art. 3º del Dec. Ley 275/93, con la modificación operada por el Decreto-Ley 180/99:

Duração. 1. O direito real de habitação periódica é, na falta de indicação em contrário, perpétuo, mas pode ser-lhe fixado um limite de duração não inferior a 15 anos, a contar da celebração da escritura pública prevista no artigo 6º, excepto quando o empreendimento estiver ainda em construção, em que o prazo começa a contar a partir da data de abertura ao público do empreendimento turístico.

2. O direito real de habitação periódica é limitado a um período certo de tempo em cada ano, que pode variar entre o mínimo de sete dias seguidos e o máximo de 30 dias seguidos.

3. Sem prejuízo do disposto ni número anterior, os períodos de tempo devem ter todos a mesma duração.

4. O último período de tempo de cada ano poderá terminar no ano civil subsequente ao do seu início.

5. O proprietário das unidades de alojamento previstas no nº1 deve reservar, para reparações, conservação, limpeza e outros fins comuns ao empreendimento, um período de tempo de sete dias seguidos por ano para cada unidade de alojamento.


215

Además estas unidades de alojamiento deben ser independientes, distintas y

aisladas entre sí, con salida propia para una parte común del edificio o complejo

turístico, o directamente para la vía pública432.

Otra de sus características es que se constituye por Escritura Pública, de acuerdo

con lo que determina el art.7º del Decreto-Ley nº275/93. Esta escritura debe basarse en

el certificado de la Dirección General de Turismo, con todos los datos exigidos por el

artículo 6º nº2 del Decreto-Ley citado y se debe inscribir en el Registro.

El titulo constitutivo del DRHP debe inscribirse en el Registro Predial. Sin este

requisito no surtirá efecto alguno, pues antes de formalizarse dicho registro no es

posible enajenar los títulos, ni pueden ser objeto de cargas o gravámenes. Además por

cada título de vivienda temporal se expedirá, por el Registro Predial, un certificado

predial que legitima y legaliza la transmisión o carga. Así, para cada DRHP se expedirá

un “certificado predial”, artículo 10º nº1 del Decreto-Ley 275/93, con la redacción del

Decreto-Ley 180/99433.

Además dicho documento debe contener obligatoriamente ciertos elementos

como son la fecha en que fue firmada la escritura pública de constitución del DRHP y el

notario que la realizó.

También es importante la identificación del propietario de la empresa turística

pues se trata de una información fundamental para el buen ejercicio de este derecho.

Además, y dentro de los requisitos exigidos por la ley debe señalarse que, el certificado

del registro predial hace mención a la existencia del documento complementario

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432 Art.4ºnº1 del Dec.-Ley nº275/93, con la redacción dada por el Decreto-Ley 180/99.

433 1. Relativamente a cada Direito Real de Habitação Periódica será emitido pela conservatória do registo predial competente um certificado predial que titule o direito e legitime a transmissão ou oneração deste.


216

previsto en el art.13º, debiendo además indicar que aquellos datos se completen con los

que constan en este documento -art.11º-.

Al tratarse de un derecho real faculta a su titular para ejercer derechos anexos

convirtiéndose en un derecho fácilmente enajenable que puede ser objeto de cargas y

gravámenes. Por acto “inter vivos”, mediante declaración de las partes en el certificado

predial, exigiéndose el reconocimiento de las firmas de ambas partes en presencia del

notario434. Además es necesaria la inscripción de la enajenación o del gravamen en el

Registro Predial. Cuando la transmisión sea hecha a título oneroso, debe

indicarse su valor. También es transmisible “mortis causa”435.

La transmisión puede realizarse sin la aprobación de la empresa titular del

complejo turístico, siendo nula cualquier cláusula en contrario436.

Además en las transmisiones, el vendedor debe entregar al comprador un

documento complementario con los datos del art. 11 nº2 del Dec.-Ley nº275/93 con la

redacción del Decreto-Ley nº 180/99, así como todo lo indicado en el nº1 del art.13º.437

Este documento complementario debe estar redactado en lengua que el comprador

comprenda (art. 11º nº4).

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434 Art.12 nº1º.

435 Art. 12º nº3: A transmissão por morte está sujeita a inscrição no certificado predial, devendo a assinatura do sucessor ser reconhecida presencialmente, após exibição ao notário de documento comprovativo da respectiva qualidade.

436 Art. 12º nº4: A transmissão de direitos reais de habitação periódica implica a cessão dos direitos e obrigações do respectivo titular em face do propietário do empreendimento ou do cessionário da exlploração, sem necessidade de concordância deste, considerando-se não escritas quaisquer claúsulas em contrário.

437 Articulo 5.


217

El documento complementario forma parte integrante del contrato de

transmisión del DRHP, debiendo el comprador declarar por escrito que ha recibido

dicho documento y comprendido su texto. Si no se ha entregado el documento

complementario, o si este está incompleto, o falta la declaración escrita de que el

comprador lo ha comprendido perfectamente, el contrato puede ser declarado nulo y sin

valor, recayendo la responsabilidad en el vendedor.

g) Derechos de adquisición preferente.

Será conveniente analizar si se aplica o no el derecho de adquisición preferente

en el caso de venta o alienación del DRHP a terceros, tanto en lo que se refiere al

derecho de adquisición preferente legal como al convencional.

En el derecho portugués ni los titulares del DRHP ni el propietario del complejo

turístico gozan del derecho de adquisición preferente cuando alguno de ellos trasmite su

respectivo derecho a terceros. Sin embargo es posible que el propietario del complejo

introduzca en el título constitutivo un derecho de adquisición preferente a favor de los

titulares de los DRHP correspondientes a los periodos inmediatamente anterior y

posterior al de cada uno438.

Constaba esto expresamente en el Decreto-Ley nº 130/89 (art. 13º)439, pero no

consta de la actual Ley, por lo que se deben aplicar las reglas generales del derecho civil

portugués, llegando al mismo resultado.

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438 En este caso se trata de una preferencia convencional prevista en los artículos 414º y siguientes del Código Civil portugués.

439 Artículo 13º del Dec.Ley 130/89 de 18/4: Exclusão do direito de preferência: 1. Os titulares do direito de habitação periódica não gozam do direito de preferência relativamente à alienação quer da propiedade das unidades de alojamento ou dos apartamentos a ele sujeitos, quer de qualquer parte ou da totalidade do empreendimento turístico onde se integram. 2. O proprietário das unidades de alojamento


218

h) Régimen fiscal.

El art.61º del Dec.-Ley 275/93 con la redacción dada por el Decreto-Ley 180/99,

exime la transmisión del DRHP del impuesto municipal de transmisiones, llamado en

Portugal “impuesto de sisa”440.Está exento de impuesto de Sisa, pero sujeto al impuesto

de Sello y al impuesto de Sucesión 441.

i) El Derecho Real de Habitación Periódica es transmisible mortis causa,

Se caracteriza por no ser un derecho intuitu personae, por lo que su transmisión

no va contra la naturaleza del propio derecho. Así, en lo que concierne a la transmisión

mortis causa, ésta se produce como consecuencia de la muerte del titular, y debe

inscribirse en el Registro de la Propiedad, debiendo ser hecha la legitimación notarial

de la firma del sucesor con su presencia personal, después de haber sido exhibido al

notario el documento que acredite su calidad de heredero o sucesor, no eximiendo la

presentación de los documentos que acrediten su condición de heredero (art.12º nº3 del

Decreto-Ley 275/93 con la redacción del Decreto-Ley 180/99)442.

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ou dos apartamentos sobre que incidam direitos de habitação periódica não gozam do direito de preferência na alienação destes direitos. 3. O propietário do emprendimento poderá estaelecer no título constitutivo dos direitos de habitação periódica que os respectivos titulares gozam do direito de preferência sobre a alienação dos direitos correspondentes ao período imediatamente anterior ou posterior.

440 FERREIRA, R.M.F.: Time-Sharing .Direito Real de Habitação Periódica. Aspectos Fiscais, Escher, Lisboa, 1991.

441 Art. 61º: Isenção de Sisa

A transmissão do direito real de habitação periódica é isenta do imposto municipal de sisa.

442 Art. 12º

3. A transmissão por morte está sujeita a inscrição no certificado predial, devendo a assinatura do sucessor ser reconhecida presencialmente, após exibição ao notário de documento comprovativo da respectiva qualidade.


219

La transmisión de este DRHP implica la subrogación en los derechos y

obligaciones del titular con relación al propietario o concesionario del complejo

turístico.

j) Documento complementario.

Es un documento que forma parte integrante del contrato de transmisión del

DRHP estando su contenido definido en el articulo 13º del Dec.Ley nº275/93, con la

redacción del Decreto-Ley 180/99. Desempeña un papel muy importante, pues en él

constan los derechos y obligaciones del propietario de las unidades de alojamiento y de

los titulares de los DRHP, integrando el titulo constitutivo.

Este documento deberá pues ser registrado conjuntamente con el título

constitutivo -art.11º Decreto-Ley 275/93, con la redacción del Decreto-Ley 180/99.

Deberá constar de cuantos elementos y datos se exigen en el art.11º nº2, y estará

redactado en lengua que el comprador conozca, formando parte del contrato de

transmisión del DRHP443, art. 11º nº4.

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443 Art. 13º: Documento complementar:

1. Nas transmissões de direitos reais de habitação periódica o vendedor deve entregar ao adquirente o documento complementar previsto no mº2 do art. 11º

2. ..

Art. 11º nº2: O certificado predial deve mencionar a seguir aos elementos previstos no número anterior a exitência de um documento complementar que contenha os seguintes elementos:

[....]

3. Os elementos previstos no número anterior fazem parte integrante do contrato e complementam os elementos previstos no nº1, devendo o adquirente declarar por escrito ter recebido aquele documento e compreendido o seu teor.


220

k) Sus titulares pueden ser tanto personas físicas como jurídicas.

El DRHP puede pertenecer indistintamente a personas físicas o personas

jurídicas, teniendo ambas iguales derechos y deberes y gozando de la misma protección:

Articulo 4º

Titularidade

Podem ser titulares de direitos reais de habitação periodica pessoas singulares

ou colectivas.

Este artículo corresponde al nº2 del artículo 3º del Decreto-Ley 130/89. Fue uno

de los puntos más problemáticos del Decreto-Ley nº 355/81, e incluso el Conselho

Técnico da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado emitió un dictamen en sentido

opuesto, en el que afirmaba que no podían ser titulares de este derecho personas

jurídicas. Su fundamento lo encontraba en una interpretación confusa de lo que

concierne al intuitu personae característico del derecho real de habitación, pero ya no

del DRHP444. Actualmente este artículo 4º fue eliminado de la redacción dada por el

Decreto-Ley 180/99, por considerarse no necesario.

l) El Derecho Real de Habitación Periódica como generador de obligaciones ob

rem o propter rem.

Se denominan obligaciones ob rem aquellas cuyo sujeto pasivo -deudor- no está

determinado personalmente, intuitu personae, sino realmente, es decir, en virtud de su

��

444 “Pareceres do Conselho Técnico” da Direcção-Geral dos Registos e do Notariado, vol. I, pp. 255 ss.(nº


221

calidad de titular de un derecho real o derecho sobre una cosa. Interesa, por lo tanto,

solamente la titularidad del derecho real. De este modo, considerando que son

situaciones jurídicas propter rem aquellas en que el sujeto queda determinado por la

titularidad de un derecho real, de acuerdo con Oliveira Ascensão445, podríamos

distinguir cuatro variantes en esta situación. La primera, aquella en la que el sujeto

queda determinado por la titularidad de un derecho real, pero que no lo relaciona con

nadie más. Una segunda en que aparecen dos sujetos relacionados, siendo el sujeto

activo el titular del derecho real. Una tercera en la que el titular del derecho real aparece

vinculado a una prestación. Y una cuarta en la que dentro del esquema de determinada

relación, los dos sujetos quedarían determinados por ser ambos titulares de derechos

reales.

La primera modalidad nos sitúa ante el problema del contenido del derecho,

observado aisladamente, no implicando relaciones entre sujetos.

El titular de un derecho real se encuentra por lo tanto, en una situación propter

rem.

La segunda modalidad consiste en los llamados derechos reales in faciendo : el

titular de un derecho real es por eso acreedor de prestaciones de terceros. Se trata de una

figura relacionada con la servidumbre medieval, que en teoría está extinguida hoy día.

La tercera modalidad constituye las cargas u “onus reales”, gravámenes u

obligaciones reales, que por algunos son considerados como auténticos derechos reales.

En realidad, el titular de un onus real consigue que el titular del derecho real gravado se

��

93/87).

445 OLIVEIRA ASCENSÃO, Direitos Reais, Almedina, Coimbra, 1987, p. 179 . DUARTE, Jacinto: “Direito Real de Habitação Periódica. Ónus e Encargos Hipotecários”, BAPN, (Suplemento da Resvista do Notariado), nº 160, Lisboa 1988.


222

convierta en deudor de ciertas prestaciones, con independencia de la ubicación de la

cosa. Existe por lo tanto “inherencia”, así como “derecho de secuela”.

Así, por ejemplo, en el derecho real de superficie, el titular de la propiedad sobre

la que se constituyó dicho derecho, puede ser titular de un onus real - cierta prestación

anual, perpetua o temporal, art.1530º nº1 C. civil portugués-, conocido como canon

superficiario. Este onus integra la escritura constitutiva del derecho de superficie,

formando parte de la misma. Por lo tanto, podemos considerarlo como parte integrante

del derecho real y como tal, con todas sus características, gozando también del principio

de la tipicidad, consagrado en el artículo 1306º del C. Civil portugués.

En lo que se refiere al registro, como ya se ha dicho, incorporando este onus en

el derecho real, forme parte integrante del mismo, se registra en conjunto con idénticos

derechos446.

Volviendo a las modalidades presentadas por Oliveira Ascensão, opinamos que

se debe incluir esta situación del DRHP dentro de la cuarta modalidad antes

considerada. Esto es, en las relaciones jurídicas reales, donde ambos sujetos quedan

determinados por el hecho de encabezar derechos reales. En este caso, por una parte

aparece el propietario o concesionario de la empresa turística en su representación, pero

sustituyéndole en su posición; y por otro lado tenemos al titular del DRHP no

determinado intuitu personae , sino más bien por la titularidad del derecho.

��

446 Algunos autores como MENESES CORDEIRO consideran a los “Onus Reales” como verdaderos Derechos Reales, clasificándolos como Derechos Reales de adquisición, pues proporcionan a su titular la concesión de un crédito. Vid. MENESES CORDEIRO, Direitos Reais, vol I, pag. 519.

Consideramos esta posición muy forzada una vez que los “Onus reales” existirán en cuanto el Derecho Real que le sirve de base exista, siendo su titular determinado no “intuitu personae” sino por el hecho de ser titular del Derecho Real, extinguiéndose con la extinción del Derecho Real, careciendo de autonomía propia, estando integrado en el mismo Derecho Real y no pudiendo tener vida independiente.


223

Considerando también que todas estas obligaciones propter rem constan en

documento complementario, el cual a su vez forma parte integrante del contrato de

transmisión del DRHP -arts.13º y 14º del Decreto-Ley 275/93-, y como tal, estas

obligaciones también forma parte del registro y del certificado predial -arts.9º y 11º del

Decreto-Ley 275/93-, se puede afirmar que forma parte integrante del propio derecho

real.

D) Extinción y rescisión del DRHP.

El Decreto-Ley que regula el DRHP prevé su extinción mediante declaración

hecha por el titular en el certificado predial, con el reconocimiento de firma en

presencia del notario -art.42º del Decreto-Ley 275/93).

En cuanto a la rescisión, ésta se produce cuando el comprador del DRHP es una

persona física actuando fuera del ámbito de su actividad profesional, entonces puede

rescindir el contrato de compraventa del DRHP, sin ningún cargo, dentro del plazo de

10 días a contar desde la fecha de entrega del certificado predial expedido por el

Registro de la Propiedad (art. 16º nº1), siempre que el vendedor ejerza el comercio o

haya recurrido al servicio de intermediarios. Por otro lado, la declaración de rescisión

debe ser comunicada al vendedor a través de carta certificada con aviso de recibo,

enviada antes de terminar el plazo previsto de 10 días. Rescindido el contrato, el

vendedor deberá reintegrar al comprador, todas las cantidades recibidas de éste (art. 16º

nº7).


224

E) Delimitación con figuras afines.

Para comprender mejor el contenido del DRHP será de gran interés hacer un

pequeño estudio comparativo con figuras afines.

Para empezar, siquiera en razón del parentesco terminológico compararemos el

DRHP y derecho real de habitación. Se analizan primero las características comunes a

ambos derechos y después sus diferencias447.

En cuanto a las características comunes, tanto el DRHP como el derecho real de

habitación son derechos reales menores, de goce y disfrute, constituidos in re aliena y

que limitan el derecho de propiedad. Ambos derechos proporcionan a su titular el goce

y disfrute de una vivienda, o parte de ella.

En cuanto a las diferencias, primero en lo que concierne a la renuncia, y de

acuerdo con el art.42º del Dereto-Ley 275/93, está prevista la extinción del DRHP

mediante declaración hecha por el titular en el certificado predial, con el

reconocimiento de firma en presencia del notario. Por otro lado, el Código civil

portugués indica como causas de extinción del derecho real de habitación las del art.

1476º ex vi el art. 1485º del mismo código.

Articulo 42º

(Dec.-Ley 275/93, redacción del Decreto-Ley 180/99)

��

447 GONÇALVES, Luís da Cunha,: Tratado de Direito Civil em Comentário ao Código Civil Português, Coimbra, 1929-1945. LIMA, Fernando Pires de,: Lições de Direito Civil,- Direitos Reais, 3ª ed., Coimbra, 1946. Noções fundamentais de Direito Civil, Coimbra, 1946.”Do usufruto, uso e habitação”, BMJ, nº79. ”Direito de propriedade”, BMJ, nº 123.


225

Renuncia

1. O titular do direito real de habitação periódica pode extingui-lo mediante

declaração de renuncia no certificado predial, com reconhecimento presencial da

assinatura.

2.- A declaração de renuncia carece de ser notificada ao propietário do

empreendimento e à Direcção-Geral do Turismo, devendo ainda ser registada nos

termos gerais.

3.- A declaração a que se refere o número anterior produz efeitos seis meses

após as notificações nele previstas.

Articulo 1485º (C. Cv. portugués)

Constituição, extinção e regime do Direito de uso e Habitação “

Os Direitos de Uso e de Habitação, constituem-se e extinguem-se pelos mesmos

modos que o usufructo.....

Articulo 1476º (C. Cv.portugués)

Causas de extinção do usufruto

1. O Usufruto extingue-se:


226

a) Por morte do usufrutuário, ou chegado o termo do prazo por que o direito foi

conferido, quando não seja vitalicio;

b) Pela reunião do usufruto e da propriedade na mesma pessoa;

c) Pelo seu não exercicio durante vinte anos, qualquer que seja o motivo;

d) Pela perda total da coisa usufruida;

e) Pela renuncia.

2. A renúncia não requer aceitação do proprietário..

Puede afirmarse que, incluso en el supuesto de que una misma persona reuniese

los dos derechos, el DRHP y el de propiedad del complejo turístico, y contrariamente a

lo que ocurriría con el derecho real de habitación, ambos derechos reales subsistirán por

separado, a no ser que hubiera alguna alteración en el título constitutivo.

Por otro lado el derecho real de habitación no puede traspasarse, alquilarse o

gravarse con cargas o hipotecas (art. 1488º C. civ. portugués). El DRHP, en cambio,

puede ser enajenado o gravado, permitiéndose también la cesión de su uso (art.12º y 21º

del Decreto-Ley 275/93).

Además, el derecho real de habitación se extingue por la muerte de su titular

(art.1485º y 1476º nº1 C. civ. portugués). Siendo no obstante el DRHP transmisible por

vía hereditaria (art.11º nº6 y 7 del Decreto-Ley 130/89), y esto ocurre así porque el

primero está constituido intuitu personae, y el segundo no (art.1484º, 1486º y 1487º

C.Civ. portugués).


227

El titular del derecho real de habitación debe pagar tanto las reparaciones

ordinarias indispensables para la conservación de la cosa, como también los gastos de

administración -art.1472º y 1490º C. Civ. portugués-, así como los impuestos y otros

cargos anuales que inciden sobre la renta de los bienes -art.1474º C.Civ. portugués-. Por

lo contrario, en el DRHP las reparaciones de los bienes, los gastos de administración y

conservación y los impuestos y gravámenes, deben ser pagados por el propietario de la

empresa turística. No obstante el titular del DRHP debe entregarle una cantidad

anual448. Sin embargo, el pago de impuestos y gravámenes que inciden sobre beneficios

del DRHP corren por cuenta del titular. Se trata, en parte, de una tasa de mantenimiento,

indicada en el título constitutivo, destinada a los gastos con la conservación, limpieza y

reparación así como a impuestos y otras cargas determinadas por el título constitutivo.

También servirá para pagar los gastos de gestión. En el título constitutivo también es

posible determinar que algunos gastos como son el de agua, electricidad, o reparaciones

en las unidades de alojamiento, sean abonadas por los propios titulares de los DRHP. El

valor calculado para los gastos de gestión nunca podrá sobrepasar el 20% del valor total

calculado para la totalidad de los gastos previstos en el artículo 22º ya mencionado

supra.

El derecho real de habitación garantiza el disfrute permanente de la cosa -

art.1484º C. Civ. portugués-, mientras que el DRHP sólo da derecho al uso y disfrute de

la cosa durante cierto periodo de tiempo dentro de cada año (art. 13º del Dec.-Ley

275/93 redacción del Decreto-Ley 180/99). Por eso no podemos de manera alguna

considerar al DRHP como una modalidad del derecho real de habitación regulado en el

Código Civil portugués.

Conviene también hacer una breve comparación entre el DRHP y el derecho de

superficie.

��

448 Art.22º y siguientes del D. L. 275/93


228

Entre las características comunes podemos señalar que el derecho de superficie

es también un derecho real menor, un iura in re aliena, es decir, una limitación al

derecho de propiedad. Está regulado por el Código Civil portugués en los artículos

1524º a 1542º, y se trata de un derecho real de goce, como lo es también el DRHP.

Consiste el derecho real de superficie en la facultad de construir o mantener,

perpetua o temporalmente, una obra en terreno ajeno, o hacer y mantener en él

plantaciones. Sin embargo, esta definición del Código Civil es muy limitada pues el

derecho de superficie concede más facultades a su titular. Tanto el DRHP como el

derecho de superficie se transmiten mortis causa (art.1534º C.Civ. portugués).

En cuanto a las diferencias, contrariamente con lo que ocurre con el DRHP, en

el derecho de superficie el propietario del suelo goza del derecho de adquisición

preferente, en caso de venta o de dação em cumprimento- art.1535º C.Cv. portugués-,

figura equivalente a la dación en pago. Además, el derecho de superficie se constituye a

favor de un solo titular o de varios simultáneamente -copropiedad del derecho- ,

mientras que el DRHP se caracteriza por la diversidad y cantidad de titulares, cada uno

con su certificado del registro, estando los periodos de tiempo perfectamente

delimitados en el título del DRHP, y por lo tanto con eficacia erga omnes. Incluso si se

pensara en una copropiedad en términos de derecho de superficie, quedando cada uno

de los titulares con el disfrute, por ejemplo, de una semana en cada año, concretada en

un documento anexo, esta división en el tiempo surtiría solamente el efecto de crear

obligaciones, no ofreciendo garantías suficientes a sus titulares.

En este último supuesto se corre el riesgo de que uno de los copropietarios

ejecute el derecho de pedir la “división de la cosa común”, de acuerdo con lo previsto

en el art.1412º del C. Civ. portugués, lo cual no podría ser evitado por voluntad de las

partes, dado que la Ley es imperativa al respecto.


229

Por otro lado, en cuanto al objeto del derecho de superficie tanto puede

mantener plantaciones en terreno ajeno, como obras o construcciones (superficie

cultivable /superficie edificable). En el caso de construcciones también podemos

distinguir entre superficie edificada y superficie para edificar. El objeto del DRHP es,

sin embargo, el goce y disfrute de una vivienda durante un pequeño periodo de tiempo

cada año.

Respecto al tiempo de duración, el derecho de superficie puede ser temporal o

perpetuo .En caso de limitación temporal, el goce del derecho es de forma continua.

El derecho de superficie puede, en el título constitutivo, obligar al beneficiario

del mismo a pagar un precio único -como ocurre en la venta del DRHP-, o una

prestación anual -onus real o “canon de superficie”, art.1530º C. Civ. portugués-, este

último no se puede equiparar a la obligación por parte del titular del DRHP de pagar

anualmente una prestación pecuniaria destinada a gastos de conservación, reparación,

limpieza, contribuciones, impuestos y otras previstas en la escritura constitutiva, así

como remunerar a la empresa propietaria por su gestión, debido a que sus finalidades y

naturaleza son diferentes.

Son pues derechos con características bastante diferentes pues su esencia no es

la misma: en el DRHP, el goce y disfrute de una vivienda o parte autónoma de ella por

cortos periodos de tiempo cada año, siendo su finalidad y justificación, posibilitar el

goce de una unidad de habitación en cortos periodos de tiempo, pequeñas vacaciones,

sin obligar a sus titulares a invertir grandes cantidades de dinero injustificables, apenas

para el descanso de una o más semanas en cada año. Por el contrario, en el derecho real

de superficie late la idea de disfrute continuo, perpetuo o durante periodos largos de

tiempo, pudiendo también este derecho incluir otros contenidos como son el de

“construir y plantar”, o el de “mantener plantaciones”, que difieren totalmente del

DRHP.


230

Comparemos ahora el DRHP con el régimen jurídico establecido para la

propiedad horizontal.

El de propiedad horizontal es un derecho real complejo, compuesto por dos tipos

de propiedad: la propiedad plena de las partes individuales, y la propiedad común o

copropiedad de las partes comunes. Está regulado en los artículos 1414º y siguientes del

C. Civ. portugués. Se analizan las características comunes a ambos para continuar con

el estudio de sus diferencias.

En cuanto a las características comunes podemos decir que la propiedad

horizontal es también un derecho real de goce y disfrute, pero de naturaleza compleja

pues incluye simultáneamente el derecho de propiedad plena -partes individuales y la

copropiedad -partes comunes-. Por otro lado, ambos derechos reales son transmisibles

inter vivos y mortis causa, se pueden hipotecar y ser objeto de otras cargas.

Además en ninguno de los dos derechos existe el derecho de adquisición

preferente en caso de venta del derecho a terceros; ni a favor de los otros titulares de los

DRHP ni del propietario del complejo turístico, ni tampoco a favor de los otros titulares

del derecho de propiedad horizontal.

En lo que concierne a las diferencias se puede afirmar lo siguiente: Mientras que

en el derecho de propiedad horizontal se trata de un derecho real complejo y que se

caracteriza por no ser un iura in re aliena, el DRHP es un derecho real menor, un iura

in re aliena, coexistiendo con el derecho de propiedad limitado del titular del complejo

turístico.

Por otro lado, en el derecho de propiedad horizontal el fraccionamiento no es

temporal como ocurre en el DRHP, sino material, es decir, fracciones autónomas de tipo


231

horizontal, siendo cada titular dueño exclusivo de la fracción que le pertenece y

copropietario de las partes comunes.

Es conveniente recordar que el Decreto- Ley nº 275/93 no permitía la

coexistencia de los dos regímenes, el de propiedad horizontal y el del DRHP -art.2º-:

Artículo 2º

Outros direitos reais

O proprietario dos empreendimentos referidos no artigo primeiro não pode

constituir outros direitos reais sobre as unidades de alojamento, para além do DRHP.

Esta situación fue modificada por el Decreto-Ley 180/99 que ya permite la

coexistencia de estos dos derechos:

Artículo 2º

Outros direitos reais

1. (....)

2. O disposto no número anterior não impede que, quando necessário,a

constituição do direito real de habitação periódica seja precedida da sujeição do

edifício, grupo de edifícios ou conjunto imobiliário ao regime da propriedade

horizontal.


232

La unidad exigida en cuanto al titular de los alojamientos en los cuales se haya

constituido derechos reales de habitación periódica (art. 4º nº1 e) no es compatible con

la alienación a favor de terceros de derechos de propiedad horizontal cuanto a esos

mismos alojamientos, una vez que el derecho de propiedad sobre el que se construyen

los derechos reales menores, en este caso DRHP, base de toda esta estructura, quedaría

afectado por la venta de “derechos de propiedad”, aunque fuesen de propiedad

horizontal (que es un derecho de propiedad y no un ius in re aliena), pasando las

unidades de alojamiento a no ser ya de un solo titular.

Contrariamente a lo que ocurre con el derecho de propiedad horizontal, la venta

de DRHP, dado que se trata de un ius in re aliena, mantiene intacto el derecho de

propiedad cuyo titular continua siendo el propietario de las “unidades de alojamiento”

del complejo turístico, incluso si este derecho de propiedad se encontrara “limitado” a

causa de la superposición del DRHP, que es un derecho real menor (ius in re aliena). Se

trata de una situación similar a la que se verifica con el derecho de superficie o con el

derecho de usufructo -que son también derechos reales menores-.

Así, a medida que se vayan extinguiendo los DRHP, el derecho de propiedad se

irá expandiendo, pudiendo incluso pensarse en que podrá volver a su situación primitiva

de derecho real pleno.

Será también interesante hacer la comparación entre este DRHP y el derecho de

copropiedad.

De acuerdo con el art.1403º del C. Civ. portugués, existe propiedad común o

copropiedad cuando dos o más personas son simultáneamente titulares del derecho de

propiedad o de cualquier otro derecho real sobre la misma cosa. Los copropietarios

ejercen en conjunto todos los derechos que pertenecerían al propietario singular y


233

separadamente participan en las ventajas y cargas de la cosa -art. 1405º C. Civ.

portugués-.

En cuanto a las características comunes puede decirse que ambos son derechos

reales, aunque la copropiedad pueda ser tanto un derecho pleno, cuando está constituida

sobre el derecho de propiedad, como un iura in re aliena, cuando está constituida con

base en algún derecho real menor - v.gr. copropiedad del derecho de usufructo-.

Por otro lado el DRHP es siempre un derecho real menor, es decir, un ius in re

aliena, constituido sobre un derecho de propiedad al cual “comprime” -por eso hay

autores que dicen que el derecho de propiedad es elástico pues se “comprime” y se

“expande” -. Además ambos derechos son transmisibles inter vivos y mortis causa.

En lo que se refiere a las diferencias, el copropietario goza del derecho de

adquisición preferente y tiene el primer lugar entre los preferentes legales en caso de

venta o de dação em cumprimento a extraños, en cuanto a las cuotas de los demás

titulares -art.1409º C. Cv. portugués-. Esto mismo no ocurre con el derecho real de

habitação periódica.

Por otro lado ningún copropietario está obligado a mantener los bienes indivisos,

salvo en el caso de que se hubiera convenido que la cosa se conserve indivisa por un

plazo que no puede exceder de cinco años. Este plazo puede ser renovado por acuerdo

de las partes -art.1412º C.Cv. portugués-.

El titular del DRHP no puede exigir la división de las partes comunes del

complejo turístico por razones ya invocadas anteriormente. De esta manera, la solución

que proponen algunos autores sobre la posibilidad de que varios sean “copropietarios”

de una empresa, pudiendo cada uno beneficiarse por un periodo de tiempo fijo, cada

año, no resulta viable a través de una simple copropiedad porque, en primer lugar,


234

ninguno de los copropietarios está obligado a tener su bien indiviso indefinidamente, y

en segundo, cada titular es propietario únicamente de un “cuota ideal” que no se

identifica con algo material y concreto, por ejemplo, el piso x o el edificio y, sino con

un tanto por ciento del total, que no se puede localizar concretamente dentro del bien

indiviso

Resumiendo, como derecho real nuevo que es, el DRHP goza de todas las

características de los derechos reales, y sobre todo de la gran ventaja de la eficacia erga

omnes.

Es un derecho real de habitación temporal, característico de zonas turísticas.

Se constituye sobre unidades de alojamiento integradas en conjuntos turísticos.

Se constituye por escritura pública, y además se debe inscribir esta constitución

en el Registro de la Propiedad.

Se puede transmitir inter vivos y mortis causa, e incluso gravar.

En las transmisiones de este derecho deberá existir el documento

complementario, que forma parte integrante del documento de transmisión, debiendo el

comprador declarar por escrito que ha recibido el documento y que ha comprendido su

texto.

Sus titulares tanto pueden ser personas físicas como jurídicas.


235

El “empresario” titular del complejo turístico, mantendrá siempre la propiedad

del inmueble aunque limitada por el derecho real de habitación periódica que es un

derecho real menor, un iura in re aliena.

Derecho generador de obligaciones ob rem.

Las situaciones tan frecuentes de “títulos de vacaciones” y de participaciones en

sociedades de vacaciones, quedan de este modo totalmente protegidas a través de este

derecho real.

Además existe legislación en el Derecho Internacional capaz de proteger las

relaciones jurídicas que surjan: el Convenio de Roma en cuanto a las relaciones de

obligaciones, y el Convenio de Bruselas para la ejecución y reconocimiento de

decisiones judiciales en la Unión Europea. Importante también la Directiva Comunitaria

94/47/CE449.

Para proteger al comprador, la Ley presenta determinadas garantías a su favor,

como es por ejemplo la obligación del propietario del complejo turístico o

concesionario del negocio de constituir un depósito que sirva de caución para garantizar

la buena administración, protegiendo así sus expectativas en cuanto a la calidad de las

unidades de alojamiento y de los servicios prestados, caución esa que servirá para

garantizar la posibilidad de iniciar el uso y disfrute del DRHP por el comprador en la

fecha estipulada en el contrato. Garantizará también el levantamiento de hipotecas u

otras cargas que puedan perjudicar al comprador

��

449 FERNANDES, C.: Da natureza e função das normas de conflitos de leis. Coimbra, 1992.

. Lições de Direito Internacional Privado (2 vols.). Coimbra, 1994. FERREIRA, Vasco Taborda,: Sistema do Direito Internacional Privado segundo a lei e a Jurisprudência, Edições Atica, Lisboa, 1957.


236

F) Derechos de habitación turística

Además de la posibilidad de la configuración de esta figura jurídica como

derecho real la ley portuguesa alarga la aplicación del régimen del Decreto-Ley 180/99

a los casos de derechos de habitación turística450, es decir a situaciones de derechos de

crédito, de modo a permitir la protección del consumidor, normalmente turista, cuando

adquiere un derecho a disfrutar un alojamiento turístico en las situaciones previstas en

los artículos 45º y siguientes de dicho Decreto-Ley, siendo ex vi del artículo 53º

reglamentada esta situación por los artículos 9º, 14º, 20º, 43 e 44º del referido texto

legal.

G) Jurisprudencia portuguesa.

No quedaría completo este estudio sin una breve referencia a la jurisprudencia

portuguesa más importante sobre la materia. Me refiero al Acordão do Tribunal da

Relação de Coimbra de 8 de noviembre de 1994451en el que se reconoce al promitente

comprador la facultad de no sólo resolver su contrato con base en el Decreto-Ley

130/98, vigente al tiempo, como, una vez agotado el plazo de este diploma legal,

resolver con base en lo dispuesto en el Código Civil portugués en lo que concierne a los

contratos promesa.

��

450 Ya con el Decreto-Lei 275/93 el legislador portugués se sintió obligado a hacerse cargo de la existencia, en el tráfico mercantil, de formas contractuales, que otorgaban un derecho de alojamiento reiterado en el tiempo y que escapaba al control legislativo. Lo más llamativo de este Decreto-Lei fue la introducción de una reglamentación ad hoc de los derechos de utilización de inmuebles turísticos de carácter meramente obligacional, porque se comprendió que la ausencia de normas en esta materia conduciria a situaciones que acabarian comprometiendo la reputación del turismo portugués. Se introdujeron asimismo sanciones a las empresas por incumplimiento de la legislación vigente., in NOEMÍ DOWNES, Los contratos internacionales de Timesharing, p. 41.

451 in Colectánea de Jurisprudência, año XIX, Tomo V, pp. 9 ss. Sumário: Ao contrato-promessa de compra e venda de um direito real de habitação periódica é ap licável, além do regime especial de resolução previsto no art. 30º nº4 do Dec. Lei 130/89 de 18/4, o regime geral previsto no C. Civil.


237

Un otro fallo con fecha de 10 de noviembre de 1994, del Tribunal da Relação de

Lisboa 452.Aclara que el contrato de compra y venta de un derecho de habitación

periódica no es un contrato oneroso de transmisión o de constitución de derecho real

sobre edifício o parte autónoma de edificio, sino que tiene por objeto la utilización

temporal y restrictiva de cierto espacio y por tiempo definido en cada año.

El Tribunal da Relação do Porto reconoce en su Acordão de 10 de noviembre de

1988453 un direito de retenção sobre el apartamento objeto de un derecho habitación,

hasta el pago de la indemnización a que tienen derecho y a que fue condenada la

empresa propietaria de dicho apartamento por incumplimiento del contrato.

Muchas otras sentencias han sido dictadas en los Tribunales portugueses sobre

este derecho, algunas de las cuales reconocen que hubo utilización abusiva de cláusulas

contractuales reguladas por el Decreto-Ley 446/85 de 25 de octubre454. No siendo

posible con base en el Decreto-Ley 275/93 de 5/8, incluir situaciones en que una

��

452 in Colectânea de Jurisprudência, año XIX, 1994, Tomo V, pp. 97 ss. Sumário: I. O contrato de compra e venda de um direito de habitação periódica não é um contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício ou fracção autónoma dele antes tem por objecto a utilização temporária e restrita de certo espaço e por tempo definido em cada ano. II. Esta utilização não se encontra abrangida pela protecção que a lei establece, no âmbito do direito de habitação, para o contrato promessa que o tem por objectivo final. III. No contrato-promessa de compra e venda de direito da habitação periódica não é exigível o reconhecimento notarial da assinatura do promitente comprador.

453 in Colectânea de Jurisprudência, año XIII, 1988, Tomo V, pp. 189 ss. Sumário: I. A norma do art. 755º do Código Civil é susceptível de aplicação extensiva. II. Tendo a R. prometido constituir a favor dos AA. o direito de habitação num apartamento mobilado na primeira quinzena de abril de cada ano, que vêm habitando nesse período, gozam eles do direito de retenção sobre o apartamento até ao pagamento da indemnização em que aquela foi condenada pelo incumprimento do contrato.

454 In Intersses difusos. Procuradoria da República da Comarca de Lisboa Juizos Cíveis. Firma Omnvip, 13/10/1999. : Tiveram os presentes autos origem numa exposição dirigida ao Ministério Público por parte da Associação de Consumidores de Portugal em Coimbra, submetendo para apreciação um exemplar de um contrato-tipo, atravesé do qual a firma OMNIVIP- comercialização de cartões Turísticos, Lda, comercializa cartões turísticos, denominados títulos Vip Tours, tendo em vista os decretos-Lei nº 275/93, de 5/8, e 272/87, de 3/7 e o disposto no Decreto-Lei 446/85, de 25/10, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei nº 220/95, de 31/8. Continua como sigue: Os contratos-tipo em apreço não se encontram, portanto, como vem sugerido, sujeitos à disciplina do Decreto-Lei nº275/93, de 5/8, diploma que regula a “aquisição” do direito real de habitação periódica e que não encontra correspondência na materia clausulada e objecto dos referidos contratos, o qual tem natureza obrigacional e não real.


238

empresa vende derechos que identifica como “título VIP-Tours” mediante los cuales sus

clientes o adquirentes acceden a la utilización de “serviços de férias” (alojamientos en

apartamentos y hoteles, por ejemplo) 455, ya la nueva redacción dada por el Decreto-ley

180/99 dispone de normas para estas situaciones (arts. 45º ss.). Muchos otros casos de

jurisprudencia se podrían presentar. Sin embargo se ha optado por dejar esa materia, de

forma más desarrollada, para el capítulo dedicado a España.

��

455 A través de una red de instalaciones hoteleras y similares y de una agencia de viajes y turismo perteneciente a esta red , mediante el pago a precio inferior al practicado en el marcado y reserva anticipada.


239

II. PAÍSES DE LA UNIÓN EUROPEA SIN REGLAMENTACIÓN AD

HOC. MODELOS MIXTOS

Son muchos los países que no han promulgado legislación ad hoc para la figura

jurídica de la multipropiedad, aplicándose la legislación general, adaptada a cada

situación. En la mayoría de los casos esta solución no da garantías suficientes a sus

titulares. Escogemos a continuación algunos países y analizamos sus diferentes

respuestas por la solución jurídica que han encontrado para este problema456. Países hay

en los que se puede integrar esta figura jurídica en la del multialquiler, en el derecho

societario, en la copropiedad, y en otras soluciones jurídicas que pasamos a analizar de

acuerdo con la siguiente exposición y por el siguiente orden: el sistema italiano; el

sistema belga; el sistema alemán; el sistema británico. En el título IV se estudiarán,

dado que no pertenecen a la UE, el sistema suizo y el sistema argentino . Se dejó para el

título III de este capítulo el análisis de los sistemas de algunos países de fuera de la UE

que disponen de legislación ad hoc para regular esta figura jurídica, como es el caso de

Turquía y de los Estados Unidos de América.

Pese a que todos los Estados miembros de la Unión Europea ya han incorporado

la Directiva Comunitaria 94/47, muchos son los que se han limitado a transponerla

dentro de los derechos del consumidor, sin definir la solución a dar concretamente a

esta figura jurídica. Han dejado pues abiertas las situaciones ya existentes, limitándose a

reforzar la protección al consumidor, al adquirente de este derecho. Creo sin embargo

que un Código de Consumo es el lugar donde mejor se incorpora esta Directiva, pues

analizado su contenido llegamos a la conclusión de que pertenece a la policía de

��

456 Fue utilizado como criterio en primer lugar el hecho de pertenecer a la Unión Europea, y en segundo la posibilidad de disponer de material jurídico suficiente como para poder analizar esta situación. Ni siempre es fácil el acceso a fuentes jurídicas actualizadas en lo que concierne a determinados Estados . Como biblioteca más utilizada indico la del Instituto de Derecho Comparado de Lausanne, con información bastante completa..�


240

mercados, y que no concuerda con el espíritu de los Códigos Civil y Mercantil. Como

ejemplos más directos encontramos la Ley Francesa y la de Finlandia

Es pues importante hacer la distinción entre la situación de la reglamentación

jurídica específica de este derecho, ya sea como derecho real o como derecho de

obligación, y la propia introducción de la Directiva Comunitaria 94/47 sobre

timesharing.

1. Sistema italiano.


Haciendo depender el concepto jurídico de derecho real de su oponibilidad erga

omnes se defiende, en Italia, la exigencia de la tipicidad para los derechos reales. Por

otro lado no existe en Italia una regulación específica de la multipropiedad457.

��

457 CASELLI, G: La multiproprietà- probleme giuridici . Milano, Giuffrè, 1984. “Note su multiproprieta' e proprieta' temporanea”,Giust. civ., 1982, fasc. 8 (settembre), pt. 2, pp. 387-391.“La multiproprieta': problemi normativi e tutela dell' acquirente (relazione al Convegno promosso da Sofinturitalia su "La multiproprieta' in Italia", Milano, 26 gennaio 1984)”, Riv. giur. edil., 1984, fasc. 2 (aprile), pt. 2, pp. 118-129 .“Multiproprieta' e disegni di legge”, Giust. civ., 1988, fasc. 4 (aprile), pt. 2, pp. 143-152 . O’CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier, Promoción y adquisición de viviendas en régimen de multipropiedad (Timesharing). Regulación legal y derecho comparado, p. 87. CALÓ, E., “Multiproprieta': la proprieta' ciclica tra nomina ed entropia”,Temi Rom., 1983, fasc. 2 (giugno), pt. 1, pp. 278-283 .”Recesso e recessi nella multiproprietà”, Rivista del notariato, 1999, fasc. 2 (aprile), pt. 1, pp. 305-316. CALÓ, E. /CORDA,T.A.: “In attesa della multiproprieta' “ (nota a Cass. sez. II 30 maggio 1984, n. 3343)Vita not., 1984, fasc. 6 (dicembre), pt. 1, pp. 1439-1445. BENACCHIO, Giuseppe: “Dal condominio alla multiproprieta'(relazione al Convegno del Comitato Franco Italiano del notariato Ligure-Provenzale, Bendor, 17-20 settembre 1981)”, RN., 1982, fasc. 1-2 (aprile), pt. 1, pp. 1-9. ALPA, G. / IASIELLO, M.:La Multiproprietà, Biblioteca Giuridica Attualita 8,CEDAM, 1993.ALPA, G: La multiproprietà. Aspetti giuridica della proprietà turnaria e della proprietà turistico alberghiera. Bologna, Zanichelli, 1983.La multiproprietà. Aspetti giuridica della proprietà turnaria e della proprietà turistico alberghiera . Padua, 1983. Compendio del Nuovo Diritto Privato. Turin, 1985, p.302 ss. “La tutela dei consumatori nella Convenzione europea sulla legge applicabile en materia do obbligazioni contrattuali”, in Treves , Verso una disciplina comunitaria della legge applicabile ai contratti (Padua, 1983), pp. 317 ss. “Multiproprieta' e vincolo alberghiero”Pol. dir., 1979, fasc. 6 (dicembre), pp. 642-644.:” Nota minima sulla "multiproprieta'",Foro pad., 1980, fasc. 10/12 (dicembre), pt. 2, pp. 49-52. “Aspetti e problemi attuali della multiproprieta' “, Giust. civ., 1983, fasc. 2 (febbraio), pt. 2, pp. 93-103. “Multiproprieta', problemi attuali e prospettive di normazione”, RN, 1987, fasc. 6 (dicembre), pt. 1, pp. 1097-1105 .


241

Después de la publicación del Codice civile de 1865, fuertemente influido por el

Código de Napoleón, comienza en Italia una polémica acerca del principio de la

tipicidad en la configuración de los derechos reales458. Más tarde, con la publicación del

vigente Código de 1942

se reinició la discusión, defendiendo la doctrina italiana la opción del numerus

clausus459. Últimamente se siente un cambio en esta posición doctrinal hacia la opción

del numerus apertus acercándose a la que Román García defiende en el sistema español,

donde la tipicidad causal sustituye a la tipicidad legal.460

��

ADRIANI, Paola, : “Per una definizione della multiproprieta'. Una rassegna dei contributi monografici in tema”, RN, 1985, fasc. 4 (agosto), pt. 1, pp. 910-921. BARBERO,: Sistema istituzionale del Diritto Privato italiano, vol. 1º, Turín, 1965. CONFORTINI, M.: La multiproprietà . Publicationi dell’istituto di Diritto Privato dell’Università di Roma -: ”La Sapienza”, XXVII , Padova, CEDAM, 1983. “Il tempo e i confini delle cose” (relazione per il Seminario di Studi tenutosi per iniziativa degli Istituti di diritto privato della Facolta' giuridica di Bari, della Facolta' di Economia e Commercio di Bari, della Facolta' giuridica dell' Universita' di Napoli, della Facolta' giuridica dell' Universita' di Siena, dell' Istituto di diritto pubblico della Facolta' giuridica di Bari, del Comitato regionale fra i Consigli notarili della Puglia e del Corso di Dottorato di Ricerca su "Problemi civilistici della persona", sul tema "La multiproprieta'", Bari, 4-5 maggio 1984), Giust. civ., 1984, fasc. 9 (settembre), pt. 2, pp. 327-331.“In margine a due sentenze in tema di multiproprieta' “ (Nota a Trib. Napoli sez. X 21 marzo 1989, n. 2833; App. Roma 12 maggio 1986), Dir. giur., 1989, fasc. 1-4 (dicembre), pp. 435-467 . GALLIANO, : “Multipropiedad”, Trattato di diritto privato, dir. Rescigno, vol. VI,Turin, 1982, pp. 246 ss. GAMBARO,: Il diritto di proprietà, Milan, 1995. RAGAZZINI, Luca : “Trust "interno" e ordinamento giuridico italiano”, Rivista del notariato, 1999, fasc. 2 (aprile), pt. 1, pp. 279-303. SCAGLIONE, Francesco: “Collegamento negoziale e multiproprietà azionaria”(Nota a Cass. sez. II civ. 10 maggio 1997, n. 4088),Vita notarile, 1997, fasc. 3 (dicembre), pt. 1, pp. 1372-1379. SCANCARELLO, Mauro: “In tema di multiproprietà”, (Nota a ord. Trib. Chavari 3 settembre 1993), Rivista del notariato, 1995, fasc. 6 (dicembre), pt. 2 , pp. 1522-1526. TRABUCCHI, A.:Istituzioni di Diritto Civile. 32ª ed. CEDAM.Padova, 1991. VILLANI, U.,: “Aspetti problematici della prestazione caratteristica”, RCDIP, 1993, pp. 513-540. LEZZA/ SERVAROLO, “un modello di proprietà: la multiproprietà”, RG, 1977. MORACE PINELLI, Arnaldo : “Riflessioni in tema di multiproprietà azionaria”, (Nota a App. Venezia 30 giugno 1994, n. 856), Rassegna di diritto civile, 1997, fasc. 1 (gennaio), pp. 193-210.�

458 O’CALLAGHAN MUÑOZ, Xavier, ult. op. cit., p. 87.�

459 DESURVIRE, Daniel, Le Timeshare ou la Multipropriété echangée. Les nouveaux droits des acquéreurs. Directiva C.E. du 26 octobre 1994, p. 242.�

460 DESURVIRE, ob. cit., p. 243. NATUCCI, A.: La tipicità dei Diritti Reali . II edizione riveduta e aggiornata. - Università degli studi di Padova, Facoltà di Economia e Commercio. Collana di studi Giuridici-CEDAM-Padova, 1988. PAGANO, Fortunato: “Multiproprieta' e pianificazione urbanistica (relazione al Convegno "Turismo in multiproprieta', territorio e comunita' locali", Marilleva 29-30 maggio 1982)”, Riv. giur. edil., 1982, fasc. 4 (agosto), pt. 2, pp. 173-181.�


242

La multipropiedad constituye también en Italia una solución al problema de la

casa de vacaciones, satisfaciendo la exigencia social cada vez mayor de poder gozar de

una unidad de habitación en una localidad de veraneo durante el periodo de

vacaciones461. Se presenta además como una nueva forma de inversión inmobiliaria462.

Sin embargo el fenómeno timeshare no apareció en Italia hasta 1986, sobrepasando en

apenas seis años el volumen de negocios de este sector en Francia463 464. El 85% por

ciento de estos derechos son de italianos, cosa que no ocurre en otros países465.

En la doctrina, ha prevalecido la tesis, en cuanto a la naturaleza del derecho,

según la cual la multipropiedad es un modo de organización de la comunión de un bien

inmueble y se atiene por tanto a la disciplina de la propiedad en comunión466. Más

concretamente se debería hablar de multicopropiedad467 . Se ha hablado de derecho real

atípico468, de propiedad temporal469, de red de obligaciones propter rem470, de

propiedad limitada en el uso y en el tiempo471. Santoro-Passarelli señala que la

��

461 ALPA / IASIELLO, La multiproprietà, p. 14. A.S./ INSERRA,P./PAVONE, M.A/ LEZZA AFFATATI,A.: La multiproprietà, contributtii allo studio delle prassi . Edizioni Scientifiche Italiane, 1989.�

462 PAGANO, F.: “Multiproprietà e pianificazione urbanistica”, p. 174.�


464 QUADRI, E.: “La multiproprietà tra logica speculativa e interessi sociali”, p. 227.�


466 ALPA, La multipropiedad. Aspectos jurídicos de la propiedad por turno y de la propiedad turístico-hotelera, �

467 GAMBARO, Il diritto di proprietà, p. 651 ss. �

468 CASELLI, La multiproprietà. Problemi giuridici,�

469 LEZZA /SERVAROLO, “Un modello di proprietà: la multiproprietà”, p. 18 ss. y PELOSI, “la multirporpietà tra comunione e propeietà temporanea”, p. 463 ss.�

470 GALLIANO, “Multipropiedad”,p.. 246 s.�

471 CONFORTINI, La multiproprietà, p. 8.�


243

multipropiedad se encuadra en la comunidad de propietarios, es decir, en la

copropiedad. Insiste en este punto en que el goce por turnos concierne sólo a la forma

de gozar el bien y no al derecho sobre él, que es perpetuo472.

Sin embargo la definición del derecho en estos términos, implica la solución del

principal problema, que es el de la superación del derecho a la división473.

B) La Multipropiedad y la Constitución italiana de 27 de diciembre de 1947 474

No se puede hacer un estudio completo sobre este derecho de multipropiedad,

sin que primero se haga una rápida referencia a la Constitución italiana. Así el art. 42º

de la Constitución italiana reconoce y garantiza la propiedad privada.

Ya analizamos, en el capítulo de Francia, que la afirmación del derecho de

propiedad lo encontramos en el art. 544º del Código de Napoleón. Este contenido pasó

después al C.Civil italiano, más concretamente a su art. 832º:

Il propietario ha il diritto di godere e disporre delle cose in modo pieno ed

esclusivo, entro I limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento

giuridico475.

��

472 ALPA, “la multipropriedad en Italia”, pp. 124-125. NATUCCI, A.: La tipicità dei Diritti Reali, p. 7.�

473 POCAR, F.: “Le droit des obligations dans le nouveau droit international privé italien”, RCDIP, 1968, p. 42. ARANGIO-RUIZ : Instituzioni di diritto romano , Napoli, 1977.�

474 Modificada a través de las Leyes Constitucionales de 9 de Febrero de 1963, 27 de Diciembre de 1963, 21 de Junio de 1967 y 22 de Noviembre de 1967.�

475 El propietario tiene el derecho de gozar y disponer de la cosa de modo pleno y exclusivo, dentro de los limites y observando las obligaciones establecidas por el ordenamiento jurídico.�


244

El derecho de propiedad se puede transmitir inter vivos y mortis causa. Es pues

importante también el derecho de herencia o transmisión mortis causa de la propiedad.

Se debe notar, sin embargo, que la evolución moderna de la propiedad ha dado lugar

también a situaciones de propiedad con fines colectivos como es el caso de la

multipropiedad.. Así la propiedad atribuye en exclusiva un bien a un titular para su

interés476. Tiene también una función social, ésta queda asegurada con los limites al

derecho, mencionados en el art. 42º de la Constitución, y también con la obligación de

observar la norma del art. 832º del C.Cv.it.477

C) El Derecho de multipropiedad inmobiliaria, alberguiera y de sociedades.

Son distintas las soluciones dadas por el derecho italiano para la reglamentación

de la multipropiedad adoptando cuatro configuraciones distintas478 479. Pasaremos a

analizar cada una de ellas por el siguiente orden: Multipropiedad inmobiliaria,

alberghiera, cooperativa y azionaria 480 .

��

476 ALPA, Multiproprietà, problemi attuali e prospettive di normazione, p. 1100.�

477 TRABUCCHI, Institutioni di Diritto Civile, p. 411. AMORUSO, Battista Onofrio: “ La multiproprieta'

azionaria”, Giur. merito, 1985, fasc. -5 (ottobre), pt. 4, pp. 985-992. CALÓ, “La multiproprietà azionaria accolta in Cassazione”, (Nota a Cass. sez. II civ. 10 maggio 1997, n. 4088), Giurisprudenza italiana, 1998, fasc. 3 (marzo), pp. 431-440. CAPPONI, Mario Claudio: “Multiproprieta' azionaria e regime fiscale dei trasferimenti di quote sociali” (Nota a Cass. sez. III pen. 31 gennaio 1987, n. 2202), Dir. prat. trib., 1989, fasc. 5 (ottobre), pt. 2, pp. 1197-1205 . DI CIOMMO, Francesco: “La multiproprietà azionaria”, (Nota a Cass. sez. II civ. 10 maggio 1997, n. 4088), Il foro italiano, 1998, fasc. 7-8 (agosto), pt. 1, pp. 2255-2262.�

478 LANZILLO, Raffaella: “ Le varie forme di multiproprieta'. Prospettive d' indagine” (comunicazione al Convegno di studio sul tema "Turismo in multiproprieta', territorio e comunita' locali", Marilleva, 29-30 maggio 1982) , Riv. dir. comm., 1983, fasc. 5-8 (agosto), pt. 1, p. 320.�

479 ADRIANI, P.: “per una definizione della multiproprieta. Una rassegna dei contributi monografici in tema”, p. 912.�

480 CASELLI, Giovanni, La multiproprietà, problemi giuridici, p.34. CHIODI, Andrea: “La multiproprieta' immobiliare dopo vent' anni: una rassegna critica delle opinioni e dei problemi”, GI., 1992, fasc. 2 (febbraio), pt. 4, pp. 86-96.�


245

La multipropiedad, es definida de la siguiente manera481

La situazione in cui piú soggetti hanno il diritto di godere per un determinato

periodo dell’anno di uno stesso bene (generalmente immobile) per uno specifico scopo

(generalmente di vacanze)482.

Se trata de una definición muy amplia. De hecho podemos distinguir varios tipos

de multipropiedad en Italia ya mencionados supra, la multiproprietà immobiliare, la

multiproprietà alberghiera, y la multiproprietà sociale o azionaria. La cooperativa es

muy poco utilizada.

La multipropriedad inmobiliaria, según Santoro-Passarelli, se encuadra en la

comunidad de propietarios, es decir, en la copropiedad. Insiste este autor en el punto de

que el goce por turnos concierne sólo al goce del bien y no al derecho que es

perpetuo.483 El mismo autor rehusa la denominación de proprietà turnaria pues dice

que non la proprietà, che è permanente, ma il godimento dell’unità spetta a turno.

El nuevo concepto de la multipropiedad se encuadra en la copropiedad, pero

presenta todavía algunas concreciones, propias del carácter de goce por turnos.

multipropiedad significa pues propiedad de muchos484 485. Además no existe un

concepto de la propiedad inmobiliaria que contenga la multipropiedad; lo que se regula

��

481 CASELLI, Giovanni, ob. cit., p.34.�

482 Situación el la cual varias personas tienen el derecho a usar durante un determinado periodo del año de un mismo bien (generalmente inmueble) con un fin específico ( en general para vacaciones).�

483 DE CUPIS, A., Multiproprietà e comproprietà, RTDPC, 1984, p. 1024 . “La durata della proprieta' turnaria”, GI., 1983, fasc. 7 (luglio), pt. 4, pp. 193-195.�

484 ALPA, “Aspetti e problemi attuali della multiproprietà”, p. 98.�

485 MESSA, Luigi: “La responsabilita' del promotore per i servizi rispetto al secondo acquirente della quota di bene in multiproprieta'“, GI., 1986, fasc. 6 (giugno), pt. 4, p. 201.�


246

es el concepto de propiedad temporal, y de copropiedad adaptados a esta nueva

necesidad486.

La multipropiedad obtiene en los últimos años la mejor parte del mercado

turístico inmobiliario487. Implica que el adquirente sea comprador de un derecho de

copropiedad. La compra debe hacerse ante notario y después debe inscribirse en el

Registro de la Propiedad Inmobiliaria. Existe pues una copropiedad común (coproprietà

comunione) organizada entre varias personas titulares de la misma unidad de timeshare.

Se puede, sin embargo delegar en una tercera persona la administración de la

comunidad, y al mismo tiempo esa persona tendrá que velar por el buen cumplimiento

del reglamento de uso.

Es una multipropiedad que se construye con base en el esquema de la indivisión.

Según el Derecho italiano, cuando una residencia es adquirida por un grupo de

personas, la mayoría simple de multipropietarios pueden modificar el destino de la

cosa488. En caso de que uno de ellos solicite la división ésta tendrá lugar sobre la

totalidad de la comunidad y no sólo sobre la unidad ocupada por el requeriente.489

La solución para esto es la de convertir la indivisión en multipropiedad con

pocas personas titulares, apenas sobre una unidad490, dentro de una copropiedad

inmobiliaria clásica491.

��

486 CONFORTINI, “Il tempo e I confini delle cose”, p. 328.�

487 RAMACCI, Luca: “ Mutamento di destinazione d' uso, multiproprieta' alberghiera e di norme urbanistiche”(Nota a Pret. Belluno sez. Pieve di Cadore 4 maggio 1993, n. 1061), Nuovo dir., 1993, fasc. 6 (giugno), pt. 2, p. 518 .�

488 Art. 1108 del C.Cv. Italiano, que se transcribe más adelante.�


490 De este modo resultará más fácil un de acuerdo para la realización de pactos de indivisión sucesivos,


247

Los reglamentos que rigen las relaciones entre los copropietarios de una misma

unidad fijan los derechos y las obligaciones de cada uno de ellos en relación con las

partes comunes del inmueble. Así, cualquier modificación de la afectación del “tiempo

repartido” necesita la unanimidad de los multipropietarios; y una petición de división

sólo afectará a la unidad de alojamiento ocupada por el requeriente.492

El complejo inmobiliario tanto puede ser pequeño, mediano o de grandes

dimensiones. Confluyen en la adquisición de la multipropiedad dos situaciones: la

inmobiliaria y la de servicios. Además puede haber casos en que el adquirente del

derecho de goce por turnos lo pueda materializar en el inmueble inicial; o también

puede escoger disfrutarlo en otro de los complejos que posea la organización en el

mismo país o en otros países.493

Existe asimismo la posibilidad de la locazione invertita, que consiste en que el

promotor venda la plena propiedad del apartamento al adquirente, reservándose el

adquirente el uso durante un determinado periodo del año, permaneciendo el resto del

tiempo a disposición del promotor que lo alquilará en los demás periodos. De este modo

el precio de venta es muy bajo494.

Dentro de esta multipropiedad podemos aún distinguir entre multipropiedad

simple y multipropiedad con servicios. En el primer caso, el adquirente compra una

cuota sobre el apartamento -copropiedad-. Los servicios que eventualmente se ofrezcan

��

los cuales no podrán superar el plazo de diez años. �

491 Con los problemas que se planteen en lo que concierne a la posibilidad de pedir la división de la cosa común, siendo sin embargo siempre posible la realización de un pacto de indivisión entre comuneros, que no podrá ser superior a diez años (art. 111º del C.Cv. It., analizado en las páginas siguientes).�


493 MUNAR BERNAT, Regímenes jurídicos de multipropiedad en Derecho Comparado, p.157.�

494 CALÓ, E., Multiproprietà: la proprietà ciclica tra nomina ed entropia, p. 281.�


248

tendrán carácter accesorio. Aquí se trata de un derecho de copropiedad, y como tal de

un derecho real495. El segundo caso se caracteriza porque prevalece el aspecto de

servicios, como es el caso de multipropiedad hotelera. También permite la posibilidad

de poder substituir el periodo adquirido por otro e incluso en complejo diferente -

multipropiedad abierta-496. Aquí la vertiente inmobiliaria es secundaria y muchas veces

innecesaria.

Es difícil presentar una configuración jurídica unitaria de la llamada

multipropiedad inmobiliaria497 498.

La multipropiedad alberghiera (hotelera) es una segunda figura jurídica que se

presenta es la llamada multipropiedad alberghiera. Tomando como base una

multipropiedad, por acciones o una inmobiliaria, esta forma se caracteriza porque el

complejo se gestiona como si fuera una unidad hotelera499. Al principio la estructura

elegida fue la de sociedad, pero la tendencia ha evolucionado poco a poco a favor de la

modalidad inmobiliaria, y dentro de aquella el régimen en el que abarca todo el

complejo y no sólo algunas de las unidades hoteleras.500

��

495 CALÓ, E, “Recesso e recessi nella multiproprietà, p. 308.�

496 ALPA, “Nota minima sulla multiproprietá”, p. 50.�

497 ALPA, Compendio del nuovo Diritto Privato, p. 303.�

498 SANTUCCI, G.: “Multiproprietà immobiliare e revoca giudiziale dell’amministratore” (Nota a decr. Trib. Bolzano 9 agosto 1993), Resp. civ. prev., 1994, fasc. 2 (aprile), p. 295.�

499 ALPA, La multiprorpietà. Aspetti giuridica della proprietà turnaria e della proprietà turistico alberghiera, p.

12.�

500 MUNAR BERNAT, ob. cit. p.162.�


249

La operación se inicia con una estructura hotelera de baja calidad y con

resultados económicos insatisfactorios que se vende en multipropiedad501. Se ponen

entonces a la venta cuotas de propiedad pro indiviso. Luego se constituye una

comunidad con el fin de utilizar el complejo. A la vez se arrienda el local para llevar a

cabo la actividad propiamente hotelera, que se regirá por unos estatutos previamente

establecidos por la empresa promotora de la operación502.

En los estatutos deberá constar, en primer lugar, que el arrendatario del

inmueble debe emitir cada año un número de bonos igual al de cuotas existentes. En

segundo lugar que tenga una cláusula por la cual el titular de una cuota, que no pueda o

no desee en un año determinado disfrutar de su derecho, debe notificarlo a la dirección

del establecimiento en un plazo no inferior a 15 días antes de que se inicie su periodo.

En este caso el titular va a obtener un porcentaje aproximadamente del 40% del precio

obtenido por el hotel.

También es necesario que se limite el número de cuotas que puede suscribir un

titular, con el fin de afianzar el carácter de lugar de recepción turística del complejo.

Además la cuota de copropiedad pro indiviso puede ser enajenada inter vivos o mortis

causa, de forma onerosa o gratuita. Es importante que se determine la obligación de los

titulares de contribuir al pago de los gastos comunes derivados del mantenimiento del

inmueble, seguros, impuestos sobre el inmueble, y gastos de administración. Por otro

lado el administrador es nombrado, en principio, por la empresa promotora.503

La atribución del carácter hotelero a un complejo inmobiliario viene

determinada por la existencia en el mismo de una organización empresarial que gestione

��


502 ALPA, “Multiproprietà e vincolo alberghiero”, p. 643.�



250

los servicios comunes y que alquile las unidades de habitación independientes según las

reglas del contrato de hospedaje.504 El destino hotelero puede permitir diferentes

fórmulas, pudiendo entre ellas incluir aquellas que reserven el disfrute del inmueble a

un número limitado de clientes, siempre que con ello no se impida el ejercicio público y

se deje algunas unidades de habitación libres para los posibles terceros interesados.505

Así, lo que caracteriza la multipropiedad alberghiera es que disfrutan del inmueble

como multipropietarios un número cerrado o limitado de personas; quedando siempre la

posibilidad de alquilar los apartamentos a otros interesados.506

La multipropriedad de sociedades o por acciones (azionaria) consiste en lo

siguiente. Normalmente la propietaria del inmueble es una sociedad por acciones507. El

derecho al goce y disfrute de la propiedad nace de la titularidad de las acciones, y de la

calidad de socio508. El derecho de los socios al uso de la cosa que es propiedad de la

sociedad se deriva de un contrato de comodato. Se trata pues de un derecho de

crédito509.

No es una situación de multipropiedad sino de una propiedad singular que

pertenece a la sociedad de multipropiedad. Así, un edificio integrado por varios

alojamientos equipados y destinados al uso turístico-hotelero es propiedad de una

��

504 Sentencias del Consiglio di Stato de 21/3/1972 nº189, de 26/1/1979 nº 38, y de 23/11/1979 nº 743. In

MUNAR BERNAT, p. 164.�


506 ALPA, G., Compendio del Nuovo Diritto Privato, p. 310.�

507 CALÓ, E., “La multiproprietà azionaria accolta in Cassazione”, p. 433.�

508 SCAGLIONE, F.: “Collegamento negoziale e multiproprietà azionaria”, p. 1375.�

509 AMORUSO, Battista O., “La multiproprietà azionaria”, p. 989.�


251

sociedad510. El capital de esta sociedad está dividido en acciones ordinarias y acciones

privilegiadas. De este modo los titulares de las acciones ordinarias son propietarios del

complejo inmobiliario, y en cuanto tales promueven y proponen la operación de

multipropiedad a través de la emisión y venta de acciones privilegiadas511.

Los compradores de estas acciones adquieren el derecho a usar los alojamientos

equipados, por turnos predeterminados, así como también el derecho a una serie de

servicios determinados en el contrato preliminar de compra de acciones. Este derecho

de disfrute viene asegurado mediante el poder conferido en la asamblea de socios a los

administradores para ceder en comodato los alojamientos equipados de acuerdo con una

predeterminación fijada para cada socio512.

El objeto de esta sociedad es permitir a los socios que gocen del bien objeto de

la multipropiedad513. Se trata pues de una sociedad para el simple uso de un bien, que el

articulo 2248º del Código Civil italiano (incluido en el título V “Delle società”) no

admite, reduciéndola forzosamente a la figura de simple comunión de bienes, es decir,

mandándola regular por el titulo VII del libro III514.

��

510 MORACE PINELLI, A.: “Riflessioni in tema di multiproprietà azionaria”, p. 194.�

511 AUTORINO / INSERRA / PAVONE / LEZZA, La multiproprietà, contributi allo studio delle prassi, p. 21.�

512 MARTINEZ-PIÑEIRO CARAMÉS, Eduardo, Soluciones notariales al fenómeno de la llamada

multipropiedad a tiempo compartido, p. 34. CHIODI, Andrea: “La multiproprieta' immobiliare dopo vent' anni: una rassegna critica delle opinioni e dei problemi”, GI., 1992, fasc. 2 (febbraio), pt. 4, pp. 86-96.�

513 SCANCARELLO, M.: “In tema di multiproprietà”, ( Nota a ord. Trib. <chavari 3 settembre 1993) , Rivista del notariato, 1995, fasc. 6 (dicembre), pt. 2, p. 1522. CODICE CIVILE ANNOTATO. Pietro Perlingieri. Libro III. UTET.�

514 Título VII del libro III- arts. 1100 a 1139º, Della comunione.�


252

Art. 2248º: Comunione a scopo di godimento. La comunione constituta o

mantenuta al solo scopo del gondimento di una o più cose è regolatta dalle norme del

titolo VII del libro III515.

También el art. 2256º del C.Cv. it. suscita dudas sobre la validez de una

sociedad creada únicamente con fines de goce.

Art. 2256º: Uso illegittimo delle cose sociali. Il socio non può servirsi, senza il

consenso degli altri soci, delle cose appartenenti al patrimonio sociale per fini estranei

a quelli della società516.

A ello se ha contestado, a través de la doctrina, que en el Derecho Italiano no

existe ninguna norma que impida crear sociedades que no tengan como fin la obtención

de beneficios para repartir entre los socios o que sancione con la nulidad a las

sociedades que, en cierto momento, dejen de perseguir un fin lucrativo.517

También hay dificultades en lo que se refiere a las prestaciones pecuniarias que

los titulares de las acciones privilegiadas deben satisfacer a la sociedad, para poder

disfrutar del periodo de goce algo prohibido por el art. 2345º C. Cv. italiano518.

��

515 Art. 2248º: Comunión cuya finalidad es el goce. La comunión constituida o mantenida con la finalidad del goce de una o más cosas es regulada por las normas del título VII del libro III.�

516 Art. 2256º: Uso ilegítimo de bien social. El socio no se puede servir , sin el consentimiento de los otros socios, de cosa que pertenezca al patrimonio social para fines ajenos a los de la sociedad. �

517 MUNAR BERNAT, ob. cit. , p.160.�

518 Art. 2345º C. Cv. italiano: Prestazioni accessorie. Oltre l’obbligo dei conferimenti, l’atto costitutivo può stabilire l’obbligo dei soci di eseguire prestazioni accessorie non consistenti in denaro, determinandone il contenuto, la duraya, le modalità e il compenso, e stabilendo particolari sanzioni per il caso d’inadempimento. Nella determinazione e il compenso devono essere osservate le norme corporative applicabili ai rapporti aventi per oggetto le stesse prestazioni.


253

Recientemente Confortini defiende que es admisible una sociedad que tenga por

objeto tan sólo la gestión de un complejo inmobiliario. Además una sociedad no puede

renunciar a tener una actividad económica rentable, que es elemento fundamental que

diferencia a la sociedad de la comunión de bienes.519

Hay que tener en cuenta también que en una sociedad, la utilización de los

bienes sociales tiene como objeto la propia actividad de la empresa, y no el uso

individual de los socios520. De este modo una sociedad adquiere o construye un

inmueble destinado a uso turístico-hotelero. El capital de esta sociedad está constituido

por acciones ordinarias y acciones privilegiadas.521 Los titulares de las acciones

ordinarias son los efectivos propietarios del complejo, no directamente, pero sí la

sociedad a través de ellos522. Son también los promotores del complejo mediante la

emisión y venta de acciones privilegiadas; venta ésta que realiza otra sociedad de

comercialización constituida por dichos titulares con tal fin. Los titulares de las

acciones privilegiadas son los que tienen el derecho de usar los apartamentos

amueblados y a utilizar una serie de servicios. Lo harán por turnos predeterminados y

��

Le azioni alle quali è connesso l’obligo delle prestazioni anzidette devono essere nominative e non sono trasferibili senza il consenso degli amministratori.

Se non è diversamente disposto dall’atto costitutivo, gli obblighi previsti in questo articolo non possono essere modificati senza il consenso di tutti i soci.�

519 Art.2248º C.Cv. italiano, supra.�

520 Tal uso es consentido excepcionalmente en el articulo 2256º , C. Cv.it. -supra- pero resulta

incompatible con la figura de la sociedad por acciones.�

521 PELOSI, A.C., La multiproprietà tra comunione e proprietà temporanea”, RDC, Anno XXIX, 1983, pp.463 - 466, p. 464.�

522 BENACCHIO, G.:”Dal condominio alla multiproprietà, p. 4.�


254

de recurrencia anual, cuya duración dependerá del número de acciones que hayan

adquirido523.

La gestión del inmueble se encarga a una sociedad especializada o a un comité

de socios.524 La Asamblea de socios desempeña un papel fundamental, pues es ella la

que otorga a los administradores poder para que concedan en comodato, a los titulares

de las acciones privilegiadas, el goce por turnos de los apartamentos, según una tabla de

periodos que confecciona dicho administrador.

También es posible que la asamblea confiera al administrador un poder para que

otorgue los apartamentos en comodato a una Asociación formada por todos los socios

privilegiados. Esta asociación a su vez realiza diferentes contratos de subcomodato a

favor de cada uno de los titulares, otorgándoles exactamente a cada uno de ellos un

periodo de disfrute concreto525.

En este caso de multipropiedad societaria, los titulares de este derecho sólo son

meros titulares de un bien mobiliario , una acción, y tiene participación en la propiedad

del inmueble como socios que son. La cesión de acciones no está gravada con I.V.A.526 527

��

523 CALO / CORDA, “In attesa della multiproprieta”, p. 1441.�

524 MUNAR BERNAT, ob. cit. , p. 159.�

525 CHIODI, A.: “La multiproprietà immobiliare dopo vent’anni: una rassegna crítica delle opinioni e dei problemi”, p. 88.�

526 Sentencia Cass.31.1.87: Nella c.d. multiproprietà societaria, il diritto di proprietà sugli immobili per vacanze da destinare ai soci non appartiene ai soci stessi, che sono solo titolare di un diritto turnario di godimento dei beni sociali, ma unicamente alla società: detto diritto di godimento non può peraltro essere qualificato come un diritto reale, attesa la tipicità dei c.d. diritti reali di godimento nel nostro ordinamento, ma va piuttosto configurato come una conseguenza della partecipazione sociale e come effetto diretto del contratto sociale; di conseguenza, poiché l’iva si applica sulle cessioni dei beni e sulle prestazioni di servizi, mentre la cessione di azioni societarie non è soggetta ad imposta, è giuridicamente corretta la pronuncia del giudice dimerito che ha escluso che constestualmente alla vendita delle azioni


255

Sin embargo se trata de un sistema con grandes inconvenientes pues en primer

lugar, existe siempre la posibilidad de quiebra de la sociedad propietaria del inmueble.

En este caso los multipropietarios pueden quedar sin el goce del apartamento salvo que

aporten las cantidades debidas para poderse quedar con el inmueble528.

También, por otro lado, existe la posibilidad de disolución anticipada de la

sociedad, respecto a la duración estatutaria. En este caso los titulares pierden la

expectativa de seguir disfrutando de su derecho de goce. Y aún se puede producir una

doble venta por parte del administrador del mismo periodo de disfrute lo cual, al no

existir ninguna garantía de registro, perjudicaría al adquirente.529

El multipropietario tiene el derecho de habitar un apartamento con los muebles

y utensilios necesarios, durante un determinado periodo de tiempo, casi siempre una o

más semanas en cada año530. A este derecho se añade un derecho de copropiedad sobre

todo el inmueble y sobre los servicios comunes531. El derecho al uso del inmueble en

estas condiciones lo tiene en su calidad de cotitular de un derecho cuyo goce está

determinado por una asamblea de copropietarios532.

��

di tale società posta in essere da un socio, sia effettuata una cessione di bene ovvero un negozio di prestazioni di servizi a titolo oneroso, dato che, come detto, nessuna cessione di bene è ipotizzabile nella specie e che il godimento turnario dei beni sociali non dipende dalla sptipula di un autonomo megozio a titolo oneroso, ma constituisce mera conseguenza dell’originario contratto di società.�

527 Sentencia Roma 12.5.1986: La vendita di azioni incorporanti il diritto di multiproprietà non è soggetta all’obligo di fatturazione iva a’ sensi del d.p.r.26 ottobre 1972, n.633, atteso che essa non comporta né la costituzione né il trasferimento a titolo oneroso di diritti reali di godimento.�

528 DI CIOMMO, F.: “La multiproprietà azionaria”, p. 2258.�

529 MUNAR BERNAT, ob. cit., p.160.�

530 DE CUPIS, “La durata della proprietà turnaria”, p. 195.�

531 CAPPONI, M.C.: “Multiproprietà azionaria e regime fiscale dei transferimenti di quote sociali”, p. 1198.�

532 CASSELLI, “La multiproprietà: problemi normativi e tutela dell’acquirente”, p. 121.�


256

El destino de una cosa, que es propiedad común, se determina por la voluntad de

los copropietarios expresada en asamblea, pudiendo ser modificada siempre que así lo

determine la mayoría de copropietarios, art.1108º C.Cv.it.:

Art. 1108º: Innovazioni e altri atti eccedenti l’ordinaria amministrazione533.

Con deliberazione della maggioranza dei partecipanti che rappresenti almeno

due terzi del valore complessivo della cosa comune, si possono disporre tutte le

innovazioni dirette al miglioramento della cosa o a renderne più comodo o redditizio il

godimento, purché esse non pregiudichino il godimento di alcuno dei partecipanti e non

importino una spesa eccessivamente gravosa534.

Nello stesso modo si possono compiere gli altri atti eccedenti l’ordinaria

amministrazione, sempre che non risultino pregiudizievoli all’interesse di alcuno dei

partecipanti 535.

È necessario il consenso di tutti i partecipanti per gli atti di alienazione o di

costituzione di diritti reali sul fondo comune e per le locazioni di durata superiore a

nove anni536.

��

533 Art. 1108º: Innovaciones y otros actos de la administración ordinaria.�

534 Con la deliberación de la mayoría de los participantes que representen al menos dos tercios del valor de la cosa común, se podrán decidir todas las innovaciones destinadas a mejorar la cosa o a ponerla más cómoda o más rentable, porque ese no perjudica el goce de ninguno de los participantes y no conllevan un gasto excesivamente gravoso.�

535 De la misma manera se podrán considerar los demás actos de administración ordinaria, siempre que de ellos no resulten perjuicios para los intereses de alguno de los participantes.�

536 Será necesario el consentimiento de todos los participantes para los actos de alienación o de constitución de derechos reales sobre una cosa común así como para el alquiler con duración superior a nueve años.�


257

Sin embargo en lo que se refiere a la alienación de la cosa común, así como a la

constitución de derechos reales sobre la cosa común, se exige unanimidad, lo que se

comprende perfectamente por el peligro que se correría en caso contrario537. Este

artículo 1108 del Código Civil italiano anãde, que en caso de constitución de hipoteca,

para los fines indicados en este artículo, ésta necesita para su constitución apenas de

mayoría simple:

L’ipoteca può essere tuttavia consentita dalla maggioranza indicata dal primo

comma, qualora abbia lo scopo di garantire la restituzione delle somme mutuate per la

ricostruzione o per il miglioramento della cosa comune 538.

D) multipropiedad cooperativa.

Para proteger a los consumidores, el Parlamento italiano, desde 1985, está

estudiando una legislación específica sobre timesharing. Tres proyectos de ley han sido

ya discutidos, sin ningún resultado.539

Hubo una propuesta sin gran éxito de una variante de la copropiedad construida

sobre un modelo de sociedad -acquisto di azioni societarie--, al que le faltó la

flexibilidad de la ley de las sociedades. La fórmula se organiza normalmente en torno de

una S.A. inmobiliaria puesta a la disposición de socios/multipropietarios -

��

537 FADDA, Maria Laura, : “Il problema della multiproprieta' “, Vita not., 1984, fasc. 4-5 (ottobre), pt. 1, p. 751.�

538 La hipoteca podrá todavía ser autorizada a través de la mayoría indicada en el nº1, cuando tenga como finalidad garantizar la restitución del importe mutuado para la reconstrucción o para la introducción de beneficios de la cosa común.�



258

multiproprietà azionara-. Menos frecuentemente el concepto se pone en práctica a

través de una sociedad tipo cooperativa -multiproprietà cooperative -540.

Existe en un principio la posibilidad de constitución de una sociedad

cooperativa. Una vez ya constituida, un promotor se dirige a ella ofreciéndole la

posibilidad de que sus socios adquieran una fracción de un inmueble. Con el fin de

gozar de una o varias semanas de vacaciones en él. Sin embargo se suscitan algunas

críticas. En primer lugar no se trata de una iniciativa específicamente económica541. La

segunda porque el art. 2523º C. Cv. it. no permite la libre transmisión de la

participación del cooperativista542. Se trata por otro lado de una fórmula con escaso

atractivo empresarial, y que se ha utilizado muy poco, por eso no tiene gran interés su

estudio.

E) La multipropiedad arrendaticia.

Es otra de las posibilidades en el derecho italiano que se puede presentar en dos

diferentes versiones, esto es, la multiproprietà-locazione y la multilocazione

invertita543. La primera es un verdadero contrato de arrendamiento. Normalmente se

celebra por nueve años y por turnos de quince días. Faculta al arrendatario a

subarrendar el apartamento durante el período a que tiene derecho. Por otro lado en la

multilocazione invertita se trata de la venta por parte del promotor del pleno dominio

��


541 Esta crítica no tiene mucho fundamento, pues siempre será posible analizar el problema desde el punto de vista del adquirente (y no de la empresa).�

542 Art. 2523º C.Cv.it.: Trasferibilità delle quote e delle azioni. Le quote e le azioni non possono essere cedute con effetto verso la società. se la cessione non è autorizzata dagli amministratori.

L’atto costitutivo può vietare la cessione delle quote o delle azioni con effetto verso la società, salvo in questo caso il diritto del socio di recedere dalla società.�

543 CONFORTINI, “In margine a due sentenze in tema di multiproprietà, p. 436.�


259

del inmueble, reservándose el adquirente el disfrute de un mes sobre el mismo, dejando

a disposición del promotor los periodos restantes para que los alquile. Se ha configurado

como un contrato de venta en régimen de multipropiedad y de arrendamiento para pasar

vacaciones, normalmente por nueve años, a favor del vendedor.544

F) Delimitación con figuras afines.

No quedaría completo este estudio sin analizar la multipropiedad y compararla

con otras figuras afines, pues del estudio comparativo siempre se pueden sacar

conclusiones útiles para una mejor comprensión de este derecho. Empezaremos pues

por hacer la comparación entre la multipropiedad y el derecho de propiedad horizontal.

La multipropiedad y propiedad horizontal545 presentan aspectos y características

importantes, que serán de gran utilidad para comparar, de modo que ayude a

comprender mejor este derecho.

Está prevista la situación de copropiedad en la propiedad horizontal a partir del

articulo 1117º del C.Cv.it. -Del condominio negli edifici- que determina lo que es

considerado partes comunes, siendo por su naturaleza indivisibles -art. 1119º C.Cv. it. -:

1119º- Indivisibilità. Le parti comuni dell’edificio non sono soggette a divisione,

a meno che la divisione possa farsi senza rendere più incomodo l’uso della cosa a

ciascun condomino546.

��


545 MUNAR BERNAT, Pedro A., Regímenes jurídicos de multipropiedad en Derecho Comparado, p. 149-150.�

546 Art. 1119º: Indivisibilidad: Las partes comunes del edificio no están sometidas a división, a no ser que


260

Conviene referir que el administrador es nombrado por los condóminos -art.

1129º C.Cv.it., debiendo, cuando el número de titulares sea superior a diez, hacerse un

reglamento que contenga las normas sobre el uso de la cosa común y la distribución de

los gastos -art. 1138º C.Cv. it.:

1138º: Regolamento di condominio. Quando in un edificio il numero dei

condomini è superiore a dieci, deve essere formato un regolamento, il quale contenga

le norme circa l’uso delle cose comuni e la ripartizione delle spese, secondo i diritti e

gli obblighi spettanti a ciascun condomino, nonché le norme per la tutela del decoro

dell’edificio e quelle relative all’amministrazione547.

(....)

Comparándolo con la situación de la multipropiedad, se podrá decir que en

ambos casos existe una situación doble: partes comunes -las partes comunes del edificio

y de todo lo que esté afectado al uso común, como es el caso de jardines, terrazas, etc. y

partes individuales o privadas -el apartamento, que en la propiedad horizontal pertenece

únicamente a su titular, y en el caso de la multipropiedad pertenece también en

exclusiva ya no a una persona sino al grupo de copropietarios, creándose entonces una

situación de copropiedad en cada uno de los pisos o apartamentos-. En ambos casos se

excluye la actio communi dividundo de las partes comunes.

En lo que se refiere al reglamento -art. 1138º C.Cv.it.-, en la propiedad

horizontal es aprobado por la Asamblea de titulares, con la mayoría de titulares

presentes, y siempre que representen más de la mitad del valor del edificio. En cuanto a

��

la división se pueda hacer sin molestar el uso de la cosa por cada uno de los condóminos.�

547 Art. 1138º: Reglamento del condominio. Cuando en un edificio el número de condóminos sea superior a diez, se deberá crear un reglamento que contenga las normas sobre el uso de la cosa común y la distribución de gastos, de acuerdo con los derechos y deberes relativos a cada condomino considerando las normas relativas a la manutención del edificio y las relativas a la administración.�


261

la multipropiedad, este reglamento es elaborado por el promotor y los adquirentes que

se adhieren a él. Además, en la multipropiedad, el administrador es nombrado por el

promotor y a él le son conferidos todos los poderes para administrar, incluso la

representación. En realidad no existe un control directo de la Asamblea sobre él ni una

participación directa de los titulares en la administración548:

(....)

Il regolamento deve essere approvato dall’assemblea con la maggioranza

stabilita dal secondo comma dell’art. 1136º e transcritto nel registro indicato

dall’ultimo comma dell’art. 1129º. Esso può essere impugnato a norma dell’art.

1107º549.

(....)

En cuanto a la comparación entre copropiedad y multipropiedad550, el Tribunal

de Nápoles presenta una definición algo curiosa, en sentencia de 21/3/89,

considerándolo como derecho de propiedad con varios co-titulares que se limitan

mutuamente el goce del mismo:

La cosiderra multiproprietà può definirsi come contitolarità di concorrenti

diritti di proprietà, quindi un condominio non avente carattere assoluto, in quanto

oggetto di autolimitazione reciproca preventiva da parte dei multiproprietari; in quanto

��


549 El reglamento deberá ser aprobado en la asamblea con mayoría establecida en el nº2 del artículo 1136º y transcrito en el registro indicado en el último número del artículo 1129º. Esto podrá ser impugnado de acuerdo con el artículo 1107º.�



262

alla regolamentazione giuridica di siffatto condominio essa non può essere altro che

quella prevista dalla legge per il condominio di edificio; conseguentemente, per il

principio imperativo di cui all’art. 1138, ultimo comma, c.c.- allorché i condomini

siano più di quatro- le disposizioni di legge sull’obbligatorietà della nomina

dell’amministratore da parte dell’assemblea e la relativa durata massima per il periodo

di un anno (art. 1129, 1 e 2 comma, c.c.) sono dichiarate inderogabili anche da

regolamento contrattuale e tanto a pena di inefficacia551.

Se caracteriza este derecho de multiproiedad, por la temporalidad esencial del

goce del apartamento por el copropietario, así como por el carácter necesariamente

indivisible de la estructura multipropietaria.552 Por otro lado, es requisito

imprescindible la designación de un administrador nombrado por el promotor. Se

caracteriza la multipropiedad también porque la multiplicidad de titulares de derechos

idénticos no confluyen sobre un único objeto553. Y en caso de renuncia o abstención del

ejercicio del derecho de goce, no se puede aplicar el ius adcrescendi. Existe también el

poder de disponer del bien por parte del multipropietario.

En cuanto a lo que concierne a la temporalidad del goce por parte del

copropietario parece estar en directa contradicción con el tenor del art. 1102º C.Cv. it.

por lo que el único límite que se pone al goce del titular es el respeto al destino de la

cosa común, y la obligación de permitir el goce a los demás, según su derecho:

��

551 Sentencia del Tribunal de Nápoles de 21.3.89: La considerada multipropiedad se puede definir como una cotitularidad de derechos concurrentes de propiedad, por eso es un condominio sin carácter absoluto en cuanto objeto de autolimitación recíproco preventiva por parte del multipropietario; en lo que concierne a la reglamentación jurídica de dicho condominio ese no podrá ser otro que la prevista en la ley del condominio de edificios; de este modo, de acuerdo con el principio imperativo del articulo 1138, nº último, cuando los condóminos sean mas de cuatro, las disposiciones de la ley sobre el nombramiento de un administrador por parte de la asamblea y su duración máxima por un plazo de un año (art. 1129, nº1 y 2), son declarados inderrogables incluso a través del reglamento contractual, bajo pena de ineficacia. �

552 HÜLST, R. von: Multiproprietà- Timesharing in Italien. Europaische Hochschulschriften. Peter Lang, Frankfurt y otras, (tesis) 1992. p. 12.�

553 DANUSSO, Massimiliano: “Comunione e multiproprieta' immobiliare (nota a Pret. Viareggio 4 dicembre 1981)”, Giur. it., 1982, fasc. 8-9 (settembre), pt. 1B, p. 511.�


263

1102º. Uso della cosa comune.- Ciascun partecipante può servisi della cosa

comune, purché non ne altri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di

farne parimenti uso secondo il loro diritto. A tal fine può apportare a proprie spese le

modificazioni necessarie per il miglior godimento della cosa554.

(....)

Pero estas limitaciones son aparentes, pues leyendo el art. 1100º del Código

Civil se observa que las normas del C.Cv. it. sólo se aplican cuando no se ha estipulado

algo en contrario, o si no existe una ley especial555.

Es pues perfectamente posible la existencia de un pacto de comuneros a través

del cual se decida la distribución del goce sobre la cosa común por turnos. Para eso

basta con que la mayoría de copropietarios acuerde el reparto temporal del goce - art.

1105º C. Cv.it.:

1105. Amministrazione.- Tutti i partecipanti hanno diritto di concorrere

nell’amministrazione della cosa comune556.

��

554 Art. 1102º: Uso de la cosa común. Cada uno de los participantes se puede servir de la cosa común , desde que no altere su destino ni tampoco impida a los otros participantes usarla de acuerdo con sus derechos. Para tal fin puede contribuir con los gastos para la modificación necesaria para mejor utilizar la cosa.�

555 1100º. Norme regolatrici (della comunione in generale).- Quando la proprietà o altro diritto reale spetta in comune a più persone, se il titolo o la legge non dispone diversamente, si applicano le norme seguenti555 ( es decir, se aplicarán las normas del título VII “Della comunione”)�

556 Art. 1105º: Administración: Todos los participantes tienen el derecho de participar en la administración de la cosa común.�


264

Per gli atti di ordinaria amministrazione le deliberazioni della maggioranza dei

partecipanti, calcolata secondo il valore delle loro quote, sono obbligatorie per la

minoranza dissenziente557.

Per la validità delle deliberazioni della magioranza si richiede che tutti i

partecipanti siano stati preventivamente informati dell’oggetto della deliberazione558.

Se non si prendono i provvedimento necessari per l’amministrazione della cosa

comune o non si forma una maggioranza, ovvero se la deliberazione adottata non viene

eseguita, ciascun partecipante può ricorrere all’autorità giudiziaria. Questa provvede

in camera di consiglio e può anche nominare un amministratore559.

Por otro lado se exige mayoría cualificada de dos tercios para las deliberaciones

concernientes a la introducción de innovaciones destinadas a mejorar la cosa común o a

transformar en más cómodo el disfrute del inmueble, siempre que no perjudique el

ejercicio de derechos de ninguno de los comuneros.

Se exige consenso de todos para los actos de alienación y para los de

constitución de derechos reales sobre la cosa común, así como para el alquiler de

duración superior a nueve años560.

��

557 Para los actos de administración ordinaria las deliberaciones de la mayoría de los participantes, calculada de acuerdo con el valor de su cuota, son obligatorios.�

558 Para la validad de las deliberaciones de la mayoría se requiere que todos los participantes hayan sido informados con anterioridad del objeto de la deliberación.�

559 Si no se toman providencias para la administración de la cosa común, o no se consigue una mayoría, o bien si no se adopta la deliberación, cada uno de los participantes podrá recurrir a la autoridad judicial. Esta determinara e incluso podrá nombrar un administrador.�

560 VICENTI, Umberto: “In tema di multiproprietà azionaria” (Nota a Cass. sez. II civ. 10 maggio 1997, n. 4088), Il foro italiano, 1998, fasc. 7-8 (agosto), pt. 1, p. 2262.�


265

Para la constitución de hipoteca es suficiente la mayoría de dos tercios de los

copropietarios, siempre que se destine a garantizar un préstamo destinado a la

reconstrucción o mejora de la cosa común (art. 1108º supra).

Son de gran interés las Sentencias de 4 de diciembre de 1984561 y de 30 de mayo

de 1984 del Tribunal de Casación562 que consideraron válidos los pactos de reparto del

disfrute del inmueble, manteniéndose inalterada la titularidad sustancial de los

comuneros563. Sin embargo, tales pactos sólo tienen efectos con carácter de obligación.

Pueden ser perpetuos, pero no serán oponibles a terceros pues vinculan sólo a las partes

que firmaron el pacto.

Otro problema que se plantea es el del carácter necesariamente indivisible de la

estructura multipropietaria. Así, el C.Cv.it. dice que la división de la cosa común no

puede ser exigida en el caso de que esa división haga cesar el uso para el cual la cosa

haya sido destinada, es decir, ya no pueda ser utilizada para aquella determinada

finalidad para la cual la comunidad fue constituida (art. 1112º C. Cv. it.)564.

Con respeto a los bienes heredados, no cabe disolución de la comunidad cuando

se trate de cosas que, si se dividieran, dejasen de servir al uso al que se habían

destinado, debiendo la cosa ser imputada al heredero con la cuota mayor y si esto no

fuera posible, se deberá vender la cosa:

��

561 MUNAR BERNAT, Regimenes juridicos de multipropiedad en Derecho Comparado, p.145.�

562 CALO y CORDA, In attessa della multiproprietà, Vita Notariale, dic. 1984, p.1439-1445.�

563 VIOTTI, Giacomo: “La Cassazione sulla multiproprietà azionaria”, (Nota a Cass. sez. II civ. 10 maggio 1997, n. 4088), La nuova giurisprudenza civile commentata, 1998, fasc. 2 (aprile), pt. 1, p. 296.�

564 1112. Cose non soggette a divisione.- Lo scioglimento della comunione non può essere chiesto quando si tratta di cose che, se divise, cesserebbo di servire all’uso a cui sono destinate.�


266

720. Immobili non divisibili.- Se nell’eredità vi sono immobili non comodamente

divisibili, o il cui frazionamento recherbbe pregiudizio alle ragioni della pubblica

economia o dell’igiene, e la divisione dell’intera sostanza non può effettuarso senza il

loro frazionamento. essi devono preferibilmente essere compresi per intero, con

addebito dell’eccedenza, nella porzione di uno dei coeredi aventi diritto ala quota

maggiore, o anche nelle porzioni di più coeredi, se questi ne richiedono

congiuntamente l’attribuzione. Se nessuno dei coeredi è a ciò disposto, si fa luogo alla

vendita all’incanto565.

Por otro lado, es siempre posible pedir la división de la cosa común, siendo

también posible la realización de un pacto de no división entre los comuneros, que no

podrá ser superior a diez años (art. 1111º)566.

Tanto la doctrina italiana como la jurisprudencia parecen orientadas a una

interpretación restrictiva del art. 1112º, refiriéndola únicamente a aquellos bienes que se

hallan unidos por una relación de pertenencia o accesoriedad a la cosa que pertenece a

��

565 Art. 720: Inmuebles no divisibles: Si en la herencia hay inmuebles no facilmante divisibles, o cuya división cause perjuicios a la economía publica o a la higiene, y su división no se puede hacer sin el fraccionamiento , deberá quedar para el heredero con la cuota mayor , y si no fuera posible se venderá .�

566 Art.1111. Scioglimento della comunione.- Ciascuno dei partecipanti può sempre domandare lo scioglimento della comunione; l’autorità giudiziaria può stabilire una congrua dilazione, in ogni caso non superiore a cinque anni, se l’immediato scioglimento può pregiudicare gli interessi degli altri.

Il patto di rimanere in comunione per un tempo non maggiore di dieci anni è valido e ha effetto anche per gli aventi causa dai partecipanti. Se è stato stipulato per un termine maggiore, questo si reduce a dieci anni.

Se gravi circostanze lo richiedono, l’autorità giudiziaria può ordinare lo scioglimento della comunione prima del tempo convenuto.�


267

los cotitulares.567 Sin embargo en los últimos años, los tribunales han dado especial

importancia a la idea de condominio sobre cosa indivisible.568

Por otro lado el título constitutivo de la multipropiedad aparece como elemento

que imposibilita la inclusión de la multipropiedad en el concepto general de

copropiedad569. Tanto la copropiedad, art. 1100º C. Cv. it. - como la multipropiedad se

basan en un título constitutivo; rigiendo también en la multipropiedad -y algunas veces

en la copropiedad- un reglamento para la administración y ordenado goce de la cosa

común, admitido por el art. 1106º C.Cv.it.570

Mientras que en la copropiedad la unidad inmobiliaria es disfrutada en

proporción a la cuota de cada uno y en periodos de tiempo acordados entre ellos, en la

multipropiedad, junto al título constitutivo aparece un reglamento admitido por el art.

1106º C.Cv.it. que debe hacer el promotor de la multipropiedad y es una especie de

contrato de adhesión, pues no existe la posibilidad por parte del adquirente de la

multipropiedad de alterar este reglamento. El adquirente se vincula a él por sí y por sus

herederos sin posibilidad de modificaciones; lo que es contrario, y como tal puede ser

impugnado, a lo dispuesto en los arts. 1107º, 1108º y 1109º del C.Cv.it. :

��


568 Sentencia Tribunal de Nápoles de 21.3.89 (Girace contra Immob. Minerva): La cosiddetta “multiproprietà” a scopo residenziale (caratterizzata da un sistema di godimento collettivo turnario a favore di un numero determinato di soggetti identificati in modo da garantire a ciascuno per le esigenze più varie lo scopo turistico, di soggiorno e di riposo per un periodo di tempo ed in una anità immobiliare predeterminati), contrassegnata dalla contitolarità di concorrenti diritti di proprietà, rappresenta una figura di condominio su cosa indivisible.�

569 CIAN / TRABUCCHI, Commentario breve al Codice Civile, CEDAM, 1992, p. 11.�

570 1106. Regolamento della comunione e nomina di amministratore.- Con la maggioranza calcolata nel modo formato un regolamento per l’ordinaria amministrazione e per il miglior godimento della cosa comune.

Nello stesso modo l’amministrazione può essere delegata ad uno o più partecipanti, o anche a un estraneo, determinandosi i poteri e gli obblighi dell’amministratore.�


268

1107. Impugnazione del regolamento.- Ciascuno dei partecipanti dissenzienti

può impugnare davanti all’autorità giudiziaria il regolamento della comunione entro

trenta giorni dalla deliberazione che lo ha approvato571.

...

1108. Innovazioni e altri atti eccedenti l’ordinaria amministrazione.- (vide

supra)

1109. Impugnazione delle deliberazioni.- Ciascuno dei componenti la

minoranza dissenziente può impugnare davanti all’uatorità gudiziaria le deliberazioni

della maggioranza572:...

Además en este reglamento se incluyen cláusulas completamente anormales en

el reglamento de una simple comunidad, que sólo son aceptables con el consenso de

todos los copropietarios: vínculos de destino, limitaciones de la disponibilidad del bien

etc. Por todo esto no se pueden equiparar los dos tipos de reglamentos.573

Es preciso tener en cuenta que el administrador es nombrado por el promotor.

Así, mientras que en la comunidad el administrador es nombrado por la Asamblea

requiriendo el consenso expreso de ésta para los actos extraordinarios de administración

-art. 1129º C.Cv. it. -, en la multipropiedad el administrador es siempre un tercero a la

��

571 Art. 1107º: Impugnación del reglamento: Cualquier participante que no esté de acuerdo puede impugnar ante la autoridad judiciaria, el reglamento de la comunión, durante los treinta días siguientes a la deliberación que lo haya aprobado.�

572 Art. 1109º: Impugnación de las deliberaciones: Cualquier de los que componen la minoría que no está de acuerdo podrá impugnar ante la autoridad judicial las deliberaciones de la mayoría.�



269

comunidad, nombrado por el promotor sin haber reunido a la asamblea y que puede

llevar a cabo cualquier acto de administración.574

1129º. Nomina e revoca dell’amministratore.- Quando i condomini sono più di

quattro, l’assemblea nomina un administratore575...(....) L’amministratore dura in

carica un anno e può essere revocato in ogni tempo dall’assemblea.576 (....)

Para completar los puntos que diferencian ambas figuras jurídicas conviene

tener en cuenta que la multiplicidad de titulares de derechos idénticos no confluyen

sobre un único objeto en la multipropiedad577 578. Por otro lado la definición de

copropiedad es muy diferente al concepto de multipropiedad. En la primera situación,

cada copropietario es titular de una cuota no materializada, que consiste en una fracción

del todo, por ejemplo un quinto, un tercio, etc. Cada copropietario no es titular de una

parte definida y localizada del bien. En cambio el multipropietario se caracteriza porque

su parte está determinada y bien definida, a pesar de que su titularidad sea temporal y

cíclica579. Es importante recordar una vez más que en caso de renuncia o abstención del

ejercicio del derecho de goce, no se puede aplicar el ius adcrescendi en la

��

574 MUNAR BERNAT, ob. cit., p. 148, y Caselli, La multiproprietà- probleme giuridici, pp.63-69.�

575 Art. 1129º: Nombramiento y destitución del administrador.- Cuando los condóminos son más de cuatro, la

asamblea nombrará un administrador.�

576 El cargo de administrador dura un año pudiendo ser renovado en todo tiempo por la asamblea.�

577 PERFETTI, Mario.: “La multiproprietà e comunione: questione ancora aperta” , GI, 1985, fasc. 10

(ottobre), pt. 4, p. 402.�

578 PETRONE, M.: Multiproprietà, individuazione dell’oggetto e schemi reale tipici , Milano, Giuffrè, 1985,

p. 3.�

579 GRANELLI, Carlo.:”Le cossidette vendite in multiproprietà”, RDC, Padoue, 1979, II, p. 686.�


270

multipropiedad, y esto porque la multipropiedad se construye con base en títulos

diferentes sobre el mismo bien, limitados temporalmente, por lo que no es posible, en

caso de renuncia o abstención, el ius adcrescendi, pues son derechos totalmente

autónomos.580

Por último, el multipropietario que es copropietario, puede ceder su derecho581:

1103. Disposizione della quota.- Ciascun partecipante può disporre del suo

diritto e cedere ad altri il godimento della cosa nei limiti della sua quota582.

Puede disponer de su derecho inter vivos y mortis causa. Lo puede alienar a

través de una venta, una permuta, o una donación, y puede constituir un usufructo.

Puede también renunciar a su cuota. La cuota del que renuncia pasa a beneficio de todos

los participantes en la comunión, en proporción de sus respectivas cuotas.583

Se podrá también pensar en un derecho de multipropiedad como derecho real

atípico. Giovanni Caselli llegó a la conclusión de que la multipropiedad reúne

elementos y características de varios derechos reales aunque no coincida con ninguno

de ellos.584 Son estos los derechos reales de propiedad, usufructo, uso y habitación,

copropiedad, propiedad horizontal, arrendamiento -aunque la inclusión de este último

��

580 ALPA, Guido, Compendio del Nuovo Diritto Privato, p. 306.�

581 SANTORO-PASSARELLI, F., Multiproprietà e coproprietà, p.26.�

582 Art. 1103º: Disposición de la cuota: Cada participante puede disponer de su derecho y ceder a terceros el goce de la cosa dentro de los limites de su cuota..

SANTORO-PASSARELLI, F.: ”Multiproprietà e comproprietà”, RTDPC, Marzo 1984, Milano, 1984, p.27.�

583�



271

entre los derechos reales no es pacífica- . De este modo defiende la existencia de un

nuevo derecho real que contiene elementos de todos los otros enunciados. Caselli define

la multipropiedad como un derecho real de goce por turnos sobre una fracción de un

inmueble, en comunidad con otros sujetos.585 Según este autor, se caracteriza la

multipropiedad por la vinculación del destino, por la indivisibilidad del bien objeto del

mismo, y por la perpetuidad en relación al período de goce adquirido.

Frente al obstáculo del principio del numerus clausus en los derechos reales,

Caselli considera que no es que el legislador limite la autonomía privada y prohiba la

creación de nuevas situaciones jurídicas reales, sino que sólo va a permitir la creación

de aquellas situaciones que sean, en verdad, merecedoras de tutela jurídica y no se

opongan a otras normas del ordenamiento. Considera dicho autor que el art. 1322º del

C.Cv. it. está llamado a cubrir todas las posibilidades de uso del bien, frente a la

insuficiencia de la tipicidad de los derechos reales.586

Art. 1322º C.Cv. it.: Autonomia contrattuale. Le parti possono liberamente

determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge e dalle norme

corporative587.

Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi

una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela

secondo l’ordinamento giuridico588.

��



587 Art. 1322º: Autonomía contractual: Las partes pueden libremente determinar el contenido del contrato dentro de los limites impuestos por la ley y normas corporativas.�

588 Las partes pueden incluso establecer contratos que no pertenezcan a ningún de los tipificados, pues tiene el derecho de realizar intereses que merezcan tutela de acuerdo con el ordenamiento jurídico.�


272

Esta posición ha sufrido muchas críticas y no es aceptada pacíficamente por la

doctrina actual italiana.

G) La regulación legislativa de la multipropiedad en Italia.

Para concluir se hará una breve alusión a los dos proyectos de ley en este país,

anteriores a la incorporación de la Directiva, para reglamentar la multipropiedad, que

pueden todavía ser útiles para comprender mejor esta problemática589.

El primero, de 27 de junio de 1987 - Proyecto del Gobierno, elaborado por una

Comisión instituida por D.L. de 22/7/1985, nº1903, encabezada por el prof. Natalino

Irti, y que fue presentado a la Cámara de los

Diputados de Italia como proyecto de ley nº 3987-. Se componía de doce

artículos. El proyecto estaba destinado a promover la tercera vía de disfrute turístico,

incluida entre la “segunda casa” y el hotel de tipo tradicional y estaba sobre todo

destinado a poner orden en el sector.590Incluye normas relativas a la estructura y

contenido del derecho, a la información del titular, a la disciplina de los sujetos que

promueven iniciativas de multipropiedad, al control de diversos requisitos como los

relativos a los servicios incorporados en el titulo accionario. En lo que concierne al

contenido del derecho, este está copiado del art. 832º del código civil italiano: El

multipropietario tiene el disfrute pleno y exclusivo, durante un determinado periodo del

año, de un bien inmueble o de un mueble registrado. Posiblemente se pretendía

��

589 TASSONI, Giorgia: “Multiproprietà”, Rivista di diritto civile, 1996, fasc. 6 (dicembre), pt. 2, p. 693.�

590 ALPA, “La multipropiedad en Italia”, p. 129.�


273

configurar la multipropiedad como un derecho real típico añadido al numerus clausus

del código civil.591

El otro proyecto fue de iniciativa de un grupo de parlamentarios italianos (los

senadores Aliverti, Vettori, Saporito), encabezados por el Senador Elio Fontana, y entró

en el Senado como disegno di legge el 2 de julio de 1987, nº43.592 Se justificó en la

necesidad de dar solución a las exigencias del turismo residencial y hotelero, para

favorecer la política receptora, para favorecer las iniciativas económicas de tipo

profesional y desanimar a aquellas con fines puramente especulativos593. Se compone

de doce artículos. Este proyecto no se refiere únicamente a la multipropiedad hotelera,

es decir, a la multipropiedad realizada en estructuras hoteleras, sino al fenómeno en

general. Por lo que se refiere a la naturaleza del derecho, este proyecto asimila la

multipropiedad al condominio (art. 2º), y establece, contrariamente a lo dispuesto en el

art. 1111º del Código Civil italiano, que el condominio puede ser disuelto

exclusivamente con el consentimiento unánime de los condóminos , y sólo si se ha

obtenido la autorización para cambio del destino del uso594. Este proyecto incluye

además normas sobre la cesión del derecho, sobre las obligaciones de mantenimiento

del inmueble, y regula las relaciones con el gestor.595

��

591 ALPA, ob. cit. p. 129.�

592 MUNAR BERNAT, ult. ob. cit., p. 168.�

593 ALPA, “La multipropiedad en Italia”, pp. 126-127.�

594 CASELLI, “Multiproprietà e disegni di legge”, p. 143.�

595 ALPA, ult. ob. cit., p. 128.�


274

H) La incorporación de la Directiva 94/47/CE596.

La Directiva 94/47 fue transpuesta en Italia a través del Decreto legislativo de 9

noviembre de 1998, n.427, attuazione della direttiva 94/47/CE concernente la tutela

dell’acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all’acquisizione di un diritto di

godimento a tempo parziale do beni immobili597.

Este decreto legislativo contiene 13 artículos, que se limitan a transcribir la

Directiva Comunitaria598. Su finalidad principal es la de la protección de los

consumidores, dejando abierta la cuestión de definir el tipo de derecho concerniente a la

llamada multipropiedad599.

Curioso es el artículo 4º el cual solamente permite al vendedor la utilización de

la expresión multipropiedad cuando el derecho objeto del contrato sea un derecho real.

Se trata pues de una medida fundamental en cuanto a la protección del consumidor y

que impide en cierto modo la “publicidad engañosa”. 600

Además, en el número 2 de este artículo se regula cómo y dónde obtener el

documento informativo. Esta información deberá incluir toda la publicidad comercial

��

596 Decreto legislativo del 09/11/1998 n.427, attuazione della direttiva 94/47/CE concernente la tutela dell’acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale di beni immobili, Gazzetta Ufficiale - Serie generale- del 14/12/1998 n. 291, pag. 48.�

597 Gazzetta Ufficiale Serie gen.- n. 291 del 14 dicembre 1998.�

598 CIATTI, Alessandro: “Il recepimento della direttiva comunitaria in tema di godimento turnario di beni immobili ("multiproprietà")”, Contratto e impresa/Europa, 1999, fasc. 1 (giugno), p. 522.�

599 FRAGOLA, Massimo: “Procedure comunitarie per la conclusione dei contratti c.d. di "multiproprietà": problemi vecchi e nuove iniziative poste dalla Direttiva 94/47/CE”Rivista di diritto europeo, 1995, fasc. 4 (dicembre), p. 803.�

600 Art. 4º: (Obblighi specifici del venditore): 1. Il venditore utilizza il termine multiproprietà nel documento informativo, nel contratto e nella publicità commerciale relativa al bene immobile soltanto quando il diritto oggetto del contrato è un diritto reale600.�


275

relativa a este derecho. La publicidad comercial relativa al bien inmueble debe hacer

referencia a la posibilidad de obtener el documento informativo, indicando el local

donde el mismo se puede pedir.601

El artículo primero de esta ley italiana contiene cuatro definiciones legales: la de

contrato, la de vendedor, la de adquirente, y la de bien inmueble602. Considera contrato

a efectos del presente Decreto legislativo: uno o más contratos con la duración de por

lo menos tres años con los cuales, mediante pago de un precio global, se constituya, se

transfiera, o se prometa constituir o transferir, directa o indirectamente, un derecho

real o bien un otro derecho teniendo por objeto del goce sobre uno o mas bienes

inmuebles, por un periodo de tiempo determinado o determinable de cada año, no

inferior a una semana603.

En lo relativo al documento informativo, el vendedor deberá entregarle a todos

los interesados, conteniendo determinados elementos indicados en el artículo 2º del

Decreto legislativo italiano. art. 2º : (Documento informativo). 1.- El vendedor deberá

proporcionar a cualquier persona que lo solicite, un documento conteniendo

información sobre el bien inmueble , que deberá contener con precisión los siguientes

elementos (....)604indicados en los apartados a)605, b)606, c)607 y d)608 que indican el

��

601 Art. 4º, nº2: La pubblicità commerciale relativa al bene immobile deve fare riferimento alla possibilità di ottenere il documento informativo, indicando il luogo in cui lo stesso viene consegnato�

602 CIOMMO, F.: “Multiproprietà: l’attuazione italiana della direttiva a tutela dell’acquirente”, p. 41.�

603 Contratto: uno o più contratti della durata di almeno tre anni con I quali, verso pagamento di un prezzo globale, si costituisce, si transferisce o si promette di constituire o transferire, direttamente o indirettamente, un diritto reale ovvero un altro diritto avente as oggetto il godiemnto su uno o più beni immobili, per un periodo determinato o determinabile dell’anno non inferiore ad una settimana;�

604 Art. 2º: (Documento informativo): 1. Il venditore è tenuto a consegnare ad ogni persona che richiede informazioni sul bene immobile un documento informativo in cui sono indicati con precisione i seguenti elementi�

605 a) il diritto oggetto del contrato, con specificazione della natura e delle condizioni di esercizio di tale diritto nello Stato in cui è situato l’immobile; se tali ultime condizioni sono soddisfatte o, in caso contrario, quali occorre soddisfare�


276

contenido del propio contrato, en especial lo que concierne a la especificación del tipo

de derecho objeto del contrato, las condiciones para su ejercicio, y demás requisitos,

todos ellos contenidos en el anexo a la Directiva 94/47609.

Especial atención merece la situación en que se encuentra la construcción del

inmueble, dotando al adquirente de los elementos necesarios a la identificación del

mismo. También se le dará documentación oficial que le permita analizar la situación

legal del mismo, elementos fundamentales para poder tomar una decisión consciente en

lo que se refiere a la posible adquisición de este derecho610.

Se consideró de gran importancia facilitar información relativa a la situación en

que se encuentran los suministros de gas, electricidad, agua y teléfono611.

El adquirente deberá también ser informado de las garantías que tiene para el

caso de devolución de lo abonado612

��

606 b) L’identità ed il domicilio del venditore, con specificazione della sua qualità giuridica, l’identità ed il domicilio del proprietario�

607 c) se l’immobile è determinato: 1) la descrizione dell’immobile e la sua ubicazione; 2) gli estremi della concessione edilizia e delle leggi regionali che regolano l’uso dell’immobile con destinazione turistico-ricettiva e, per gli immobili situati all’estero, gli estremi degli atti che garantiscano la loro conformità alle prescrizioni vigenti in materia607;�

608 d) se l’immobile è in construzione;l) gli estremi della concessione edilizia e delle leggi regionali che regolano l’uso dell’immobile con destinazione turistico-ricettiva e, per gli immobili situati all’estero, gli estremi degli atti che garantiscano la loro conformità alle prescrizioni vigenti in materia nonché lo stato di avanzamento dei lavori di construzione dell’immobile e la data entro la quale è prevedibile il complemento degli stessi�

609 PETRICONE, Francesco: “Recentissime dal parlamento (Pt. III)”,(Commento a: Rassegna di legislazione), Giurisprudenza italiana, 1999, fasc. 1 (gennaio) supplemento), p. 5.�

610 SMORTO, Guido: “ La multiproprietà e la tutela dei consumatori: il recepimento della Direttiva 94/47/CE”, Europa e diritto privato, 1999, fasc. 1 (marzo), p. 279.�

611 2) lo stato di avanzamento dei lavori relativi ai servizi, quali il collegamento alla rete di distribuzione di gas, elettricità, acqua e telefono�


277

En los derechos de este tipo, y tratándose de un derecho utilizado normalmente

durante las vacaciones, se consideró importante informar al adquirente sobre los

servicios a los que tendrá acceso como son el alumbrado en las zonas comunes, agua,

mantenimiento, recogida de basura, y condiciones de utilización. También es de

importancia la utilización de piscinas, saunas etc.613

En cuanto al mantenimiento del inmueble y su reparación así como su

administración y gestión, deberá del mismo modo el adquirente ser informado.614

Además, el precio de venta y los gastos que el adquirente tendrá con este derecho son

considerados por este Decreto legislativo también como fundamentales, como resultado

de la incorporación de la directiva europea. 615

En lo que se refiere a la resolución del contrato, deberá ser informado de la

persona a quién deberá enviar su declaración 616 617.

��

612 3) in caso di mancato completamento dell’immobile, le garanzie relative al rimborso dei pagamenti già effettuati e le modalità di applicazione di queste garanzie�

613 ) I servizi comuni ai quali l’acquirente ha o avrà acesso, quali luce, acqua, manutenzione, raccolta di rifiuti, e le realtive condizioni di utilizzazione

f) le strutture comuni alle quali l’acquirente ha o avrà accesso. quali piscina, sauna, ed altre, e le relative condizioni di utilizzazione�

614 g) le norme applicabili in materia di manutenzione e riparazione dell’immobile, nonché in materia di amministrazione e gestione dello stesso�

615 h) il prezzo che l’acquirente dovrà versare per l’esercizio del diritto oggetto del contratto; la stima dell’importo delle spese, a carico dell’acquirente, per l’utilizzazione dei servizi e delle strutture comuni e la base di calcolo dell’immobile da parte dell’acquirente, delle tasse e imposte, delle spese amministrative accessorie per la gestione, la manutenzione e la riparazione, nonché le eventualii spese di trascrizione del contratto�

616 i) informazione ddegli elementi identificativi della persona alla quale deve essere comunicato il recesso stesso, precisando le modalità delle comunicazione e l’importo delle spese che l’acquirente in caso di recesso è tenuto a rimborsare; informazione di credito connesso al contratto, in caso di recesso�

617 NOVA, R. DE, : “Quando un contratto è internazionale?”, RDIPP. 1978, p. 667. VILLANI, U.,: “Aspetti problematici della prestazione caratteristica”, RCDIP, 1993,p. 515. VITTA, E., Corso di Diritto internazionale privato e processuale, Torino, UTET, 3ª ed., 1989.�


278

Además de la información dada con la publicidad del derecho y en el momento

de la firma del contrato, se debe informar al adquirente cómo puede obtener

información posterior, cuando la necesite. 618

El Decreto impone las mismas obligaciones indicadas en el nº1 del art. 2º

también para los casos de oferta al publico por parte del vendedor, teniendo como

soporte una lista, catalogo u otra forma de oferta.619

Además el vendedor no podrá modificar el documento informativo a no por

circunstancias ajenas a su voluntad.620

Tanto el nº4 del artículo 2º, como el artículo 3º determinan la lengua o lenguas

en que debe ser redactado el contrato así como el documento informativo.621

Además enumera los elementos esenciales que deberá contener el contrato, que

son los mismos indicados en la Directiva 94/47/CE. 622

��

618 l) le modalità per ottenere ulteriori informazioni�

619 2. Le disposizioni di cui al comma 1 si applicano anche quando il venditore offre al pubblico un diritto che attribuisce il godimento su uno o più beni immobili sulla base di liste, elenchi, cataloghi o altre forme di comunicazione. In questo caso il documento informativo deve essere consegnato per ciascuno dei beni immobili oggetto dell’offerta�

620 3. Il venditore non può apportare modifiche agli elementi del docuemnto di cui al comma 1, a meno che le stesse non siano dovute a circostanze indipendenti dalla sua volontà; in tal caso le modifiche devono essere comunicate alla parte interessata prima della conclusione del contratto ed inserte nelle stesso. Tuttavia, dopo la consegna del documento informativo, le parti possono accordarsi per modificare il documento stesso�

621 4. Il documento di cui al comma 1 deve essere redatto nella lingua o in una delle lingue dello Stato membro in cui risiede la persona interessata oppure, a scelta di quest’ultima, nelle lingua o in una delle lingue dello Stato di cui la persona stessa è cittadina, purché si tratti di lingue ufficiali dell’Unione europeaArt. 3º (Requisiti del contrattto).

1. Il contratto deve essere redatto per iscritto a pena di nullità; esso è redatto nella lingua italiana e tradotto nella lingua o in una delle lingue dello Stato membro in cui risiede l’acquirente oppure, a scelta di quest’ultimo, nella lingua o in una delle lingue dello Stato di cui egli è cittadino, purchè si tratti di lingue ufficiali dell’Unione europea�


279

Se considera importante y como tal esencial que el vendedor entregue la

traducción del contrato al comprador en la lengua del Estado miembro donde el

inmueble se encuentra ubicado. 623

Declara la nulidad de las cláusulas y pactos en los que el adquirente renuncie a

la protección dada por el Decreto Legislativo, y esto para desanimar a los vendedores

que pretendan que esta ley no se aplique. 624

También se prohíbe el anticipo de pagos antes de terminar el plazo dado para la

rescisión del contrato625.

Para garantizar el exacto cumplimiento de sus obligaciones, el Decreto impone

al vendedor la constitución de garantías y seguros626.

��

622 2. Il contratto contiene, oltre a tutti gli elementi di cui all’articolo 2, comma 1, lettere da a) a I), I seguenti ulteriori elementi 622:

a) l’identità ed il domicilio dell’acquirente;

b) il periodo di tempo durante il quale può essere esercitato il diritto oggetto del contratto e la data a partire dalla quale l’acquirente può esercitare tale diritto;

c) la previsione di una clausola in cui si afferma che l’acquisto non comporta per l’acquirente altri oneri, obblighi o spese diversi da quelli stabiliti nel contratto;

d) la possibilità o meno di partecipare ad un sistema di scambio ovvero di vendita del diritto oggetto del contratto, nonché i costi eventuali qualora il sistema di scambio ovvero di vendita sia organizzato dal venditore o da un terzo da questi designato nel contratto;

e) la data ed il luogo in cui il contratto è firmato da ciascuna delle parti�

623 3. Il venditore deve fornire all’acquirente la traduzione del contratto nella lingua dello Stato membro in cui è situato il bene immobile, purché si tratti di una delle lingue ufficiali dell’Unione europea�

624 Art. 9º (nullità di clausole contrattuali o pati aggiunti). 1. Sono nulli le clausole contrattuali o I patti aggiunti di rinuncia dell’acquirente ai diritti previsti dal presente decreto legislativo o di limitazione delle responsabilità previste a carico del venditore�

625 Art. 6º (Divieto di acconti). 1. è fatto divieto al venditore di esigere o ricevere dall’acquirente il versamento di somme di danaro a titolo di anticipo, di acconto o di caparra, fino alla scadenza dei termini concessi per l’esercizio del diritto di recesso di cui all’articolo 5.�


280

En cuanto al derecho de rescindir el contrato, se dan 10 días de plazo para

ejercitar este derecho sin tener que indicar cualquier razón. Este plazo podrá ser

aumentado a tres meses en el caso del nº2 del artículo 5º del Decreto legislativo nº 427

de 9/11/98627

En el caso de que el adquirente rescinda el contrato, quedará también rescindido

el de concesión del crédito correspondiente a la adquisición del derecho628.

��

626 Art. 7º ( Obbligo della fidejussione). 1. Il venditore è obbligato a prestare fidejussione bancaria o assicurativa a garanzia dell’ultimazione dei lavori di costruzione del bene immobile.

Della fidejussione deve farsi menzione del contratto, a pena di nullità.

2. La garanzia di cui al comma 1 non può imporre all’acquirente la preventiva escussione del venditore.�

627 Art. 5º. ( Diritti di recesso). 1. Entro dieci giorni dalla conclusione del contratto l’acquirente può recedere dallo stesso senza indicare le ragioni del recesso. In tale caso l’acquirente non è tenuto a pagare alcuna penalità e devere rimborsare al venditore solo le spese sostenute e documentate per la conclusione del contratto e di cui è fatta menzione nello stesso, purché si tratti di spese relative ad atti da espletare tassativamente prima dello scadere del periodo di recesso.

2. Se il contratto non contiene uno degli elementi di cui all’articolo 2, comma 1, lettere a), b), c), d) n.1) h), I) ed all’articolo 3, comma 2, lettera b) e d), e non contiene la data di cui all’articolo 3, comma 2, lettera e), l’acquirente può recedere dallo stesso entro tre mesi dalla conclusione. In tale caso l’acquirente non è tenuto ad alcuna penalità né ad alcun rimborso.

3. Se entro tre mesi dalla conclusione del contratto sono comunicati gli elementi di cui al comma 2, l’acquirente può esercitare il diritto di recesso alle condizioni di cui al comma 1, ed il termine di dieci giorni decorre dalla data di ricezione della cominicazione degli elementi stessi.

4. Si l’acquirente non esercita il diritto di recesso di cui al comma 2 ed il venditore non effettua la comunicazione di cui al comma 3, l’acquirente può esercitare il diritto di recesso alle condizioni di cui al comma 1, ed il termine di dieci giorni decorre dal giorno sucessivo alla scadenza dei tre mesi dalla conclusione del contratto.

5. Il diritto di recesso si esercita dandone communicazione alla persona indicata del contratto e, in mancanza, al venditore. La comunicazione deve essere sottoscrita dall’acquirente e deve essere inviata mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento entro il termine previsto. Essa può essere inviata, entro lo stesso termine, anche mediante telegrama, telex e fac-simile, a condizione che sia confermata con lettera raccomandata con aviso di ricevimento entro le 48 ore sucessive.�

628 Art. 8º. (Risoluzione del contratto di concessione di credito). 1. Il contratto di concessione di credito erogato dal venditore o da un terzo in base ad un accordo tra quseti ed il venditore, sottoscritto dall’acquirente per il pagamento del prezzo o di una parte di esso, si risolve di diritto, senza il pagamento di alcuna penale, qualora l’acquirente abbia esercitato il diritto di recesso ai sensi dell’articolo 5.�


281

En el caso de que el adquirente tenga su residencia o domicilio en Italia, se

considera siempre el foro italiano como competente para dirimir conflictos

contemplados en este Decreto legislativo629.

Para el caso de que las partes hayan escogido como ley aplicable una diferente

de la italiana, es decir, una ley extranjera, será a pesar de esto reconocida al adquirente

la tutela concedida por este Decreto legislativo siempre que el inmueble objeto de este

derecho se encuentre situado en territorio italiano. 630

El Decreto contempla la posibilidad en determinados casos de aplicar sanciones

administrativas (art. 12º)631.

Este Decreto legislativo entró en vigor 60 días después del día de su publicación

en la Gazzette Ufficiale della Repubblica italiana632.

��

629 Art.10º. (Competenza territoriale inderogabile). 1. Per le controversie derivanti dall’aopplicazione del presente decreto legislativo la competenza territoriale inderogabile è del giudice del luogo di residenza o di domicilio dell’acquirente, se ubicati nel territorio dello Stato�

630 Art. 11º. (Diritti dell’acquirente nel caso di applicazione di legge straniera). 1. Ove le parti abbiano scelto di applicare al contratto una legislazione diversa da quella italiana, all’acquirente devono comunque essere riconosciute le condizioni di tutela previste dal presente decreto legislativo allorquando l’immobile oggetto del contratto sia situato nel territorio dello Stato.�

631 Art. 12º. (Sanzioni). 1. Salvo che il fatto costituisca reato, il venditore che contravviene alle norme di cui agli articoli 2, comma 1, lettere d), n. 2) e n. 3), e), f), g), 3, commi 3, 4, e 6 è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da lire un milione a lire sei milioni.

2. Si applica la sanzione amministrativa accessoria della sospensione dall’esercizio dell’attività da quindici giorni a tre mesi al venditore che abbia commesso una ripetuta violazione delle disposizioni di cui al comma 1.

3. Ai fini dell’accertamento dell’infrazione e dell’applicazione della sanzione si applica l’articolo 11, comma 3, del decerto legislativo 15 gennaio 1992, n. 50.�

632 Art. 13º. (Entrata in vigore). 1. Il presente decreto legislativo entra in vigore sessanta giorni dopo la sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana.�


282

2. Sistema belga.

A) Régimen jurídico

El mercado belga detime-sharing se encuentra en plena expansión, existiendo

cerca de un adquirente por cada mil habitantes. Este mercado se sitúa fundamentalmente

más allá de sus propias fronteras: en España 82,6%, Portugal 5,5% y Francia 1,5%633.

Pese a que los belgas son adquirentes de este derecho en otros países, es importante

hacer un rápido análisis de la solución aplicada por el Derecho belga a esta figura

jurídica.

En primer lugar conviene señalar que el Derecho belga presenta una

característica que es la de poder aceptar determinados modelos de time-sharing, pero

sólo en el caso de que sea atribuido un estatuto real a la propiedad espacio-temporal,

realizando este acto ante notario.

En Bélgica la multipropiedad634 es un derecho que se puede configurar sobre el

derecho de copropiedad, y como tal será un derecho real, o una copropiedad con

características particulares, que se basa en la indivisión convencional sobre una

copropiedad. De este modo un apartamento puede ser vendido a varios copropietarios, a

cada uno una parte indivisible, atribuyéndose el derecho de goce privado y exclusivo

��

633 DESURVIRE, Daniel, Le Timeshare ou la Multipropriété echangée. Les nouveaux droits des acquéreurs. Directiva C.E. du 26 octobre 1994, p. 245.

634 En lo que concierne a la terminologia, Aeby dice lo siguiente: nous préférons adopter la dénomination “copropriété avec jouissance partagée” qui tient compte des deux éléments que nous avons dégagés .AEBY, La Propriété des Appartements. Établissements Émile Bruylant, Bruxelles, 1983, p. 249.


283

para un periodo determinado del año.635 Cada copropietario es titular de un derecho real

sobre el inmueble, lo que tiene muchas ventajas sobre la situación del derecho

societario. El multipropietario se encuentra en la situación de titular de un derecho real

y como tal goza de todas las ventajas inherentes.636

Los derechos y obligaciones de los multipropietarios son definidos en

convención. Se trata normalmente de un reglamento elaborado por el promotor al cual

el adquirente apenas se adhiere. En caso de lagunas de esta reglamento se aplicará el

artículo 577 bis del Código Civil637.

B) La Propiedad y la Constitución belga de 5 de mayo de 1993.

Bélgica es un Estado federal integrado por tres comunidades distintas: la

francesa, la flamenca y la germánica. El reconocimiento del derecho de propiedad viene

definido en los artículos 11º y 12º638 de su Constitución de forma absoluta639.

��

635 MOSTIN / FERON, Le timesharing: une nouvelle forme de propriété?, Analyse en droit belge et en droit comparé”, Annales de Droit de Louvain, 1/1994, p. 22.

636 MOSTIN / FERON, ob. cit., p. 23.

637 BENNE, “un phénomène économique et social: la propriété spatio-temporelle”, Pratique et évolution de la copropriété, 73º Congrès des notaires de France, Strasbourg, 1976, p. 808.

638 Art. 11º: Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique, dans le cas et la manière établie par la loi, et moyennant une juste et préalable indemnité.

Art. 12º: La peine de la confiscation des biens ne peut être établie.

639 DELPÉRÉE, Francis, La Constitution Féderale du 5 Mai 1993, p. 246. LA) CONSTITUTION BELGE COMMENTÉE,: par Robert Senelle. Ministere des Affaires Etrangeres, du Commerce Exterieur et de la Cooperation au Developpement, Bruxelles, 1974. SENELLE, Robert, :La Constitution Belge Commentée, Textes et Documents, Collection Idées et Études, Ministere des Affaires Etrangeres du Commerce Exterieur et de la Cooperation au Developpement, 1974.


284

C) La Copropiedad en el derecho belga.

Al ser uno de los países que no dispone de legislación especial para la situación

de multipropiedad, será importante hacer referencia a la copropiedad, que servirá de

soporte jurídico a este derecho. La copropiedad está reglamentada por la Ley de 8 de

julio de 1924, introducida en el C. Cv. Bg. en su art. 577º bis640. Determina el Código

Civil belga los derechos y obligaciones641 de los coindivisos caso no exista una

convención entre ellos. De este modo la ley es supletoria con respecto a la voluntad de

los copropietarios642.

La indivisión voluntaria escapa al art. 815º del C. Cv. Bg. que estipula que nadie

puede ser obligado a permanecer en la indivisión. Se prevé la posibilidad de pacto de

indivisión por el plazo de cinco años643.

A pesar de considerarse como un principio de orden público, tanto la doctrina

como la jurisprudencia han procurado delimitar su campo de aplicación, excluyendo

��

640 A défaut de conventions et de dispositions spéciales, la propriété d’une chose qui appartient indivisément à plusieurs personnes est régie ainsi qu’il suit (....)

641 L’article 577 bis du Code civil établit les règles de l’indivisión sans distinguer entre celles qui concernent l’indivisión fortuite, faisant suite à l’ouverture d’une sucession, et celles qui concernent l’indivisión permanente et organisée qui résulte soit d’une situation des lieux ou d’une convention, soit de la convention créant la propriété horizontale.


643 Nul ne peut être contraint à demereur dans l’indivisión; et le partage pourra toujours être provoqué nonobstant prohibitions et conventions contraires.

On peut cependant convenir de suspendre le partage pendant un temps limité; cette convention ne prut être obligatoire au-delà de cinq ans mais elle peut être renouvelée.

Cette convention est opposable aux tiers. Elle doit être transcrite sur les registres du conservateur des hypothèques si elle a un ou plusieurs immeubles pour object.


285

algunas formas de indivisión644; así esta regla puede ser suspendida a través de una

convención por un plazo máximo de cinco años, renovable una vez y sólo se refiere a la

indivisión voluntaria en la cual el régimen escapará en virtud del contenido del contrato,

al art. 577º bis arriba indicado645. En consecuencia, una solicitud de división no es

admitida cuando esta indivisión es voluntaria a título principal. Esta regla asegura la

perennidad de la multipropiedad646. Se trata de la llamada indivisión voluntaria a título

principal647 .

Sin embargo, no es posible, en el momento actual, consagrar el carácter de

oponibilidad erga omnes a los reglamentos internos de la compropiedad, como tampoco

a las decisiones de las asambleas generales.648

��

644 LECHIEN, D./PIRSON, R., “L’article 815º du Code Civil et l’indivisión volontaire À titre principal”, La copropriété, Bruxelles, 1985, pp. 228-229. PIRSON, R. / LECHIEN, D.: ”L’article 815 du Code Civil et l’indivision volontaire à titre principal”- La Copropriété- Editions Bruylant, Bruxelles 1985, pp. 228 ss.



647 Ainsi en est-il de l’indivision forcée et eccessoire, sans plus aucun doute possible depuis l’adoption de la loi du 8 juillet 1924, qui introduisit, dans le Code civil, un article 577bis: le paragraphe 9 de cet article dispose en effet que <<les biens immobiliers indivis qui sont affectés à titre d’accessoires à l’usage commun de héritages distincts appartenant à des propriétaires différents, ne sont point sujets à partage>>. Cette forme d’indivisión vise non seulement les parties communes des immeubles dont les appartements sont la propriété distincte de diverses persones, mais également toutes espèces de biens immeubles (tels une cour, un chemin, un puits) qui sont l’accessoire d’immeuble distincts et affectés à leur usage.

Ce type d’indivisión mis à part, certains auteurs ont estimé qu’il y aurait place en droit belge pour une forme d’indivision distincte de l’indivision héréditaire ou post-communautaire (formes classique d’indivision précaires); cette forme d’indivision présenterait la particularité d’être crée volontairement entre plusieurs personnes qui poursuivraient un but déterminé en acquérant ensemble un bien qui serait affecté à ce but. Tant que ce but subsisterait, les copropriétaires ne pourraient mettre fin à le partage du bien. Cette forme d’indivision pourrait s’appeler l’indivision volontaire à titre principal. LECHIEN/ PIRSON, ob. cit., p. 229.

648 DE PAGE / DEHAN, “L’opposibilité des décisions de l’Assemblée Générale des coopropiétaires”, La Copropriété. Editions Bruylant. Bruxelles, 1985, p. 163. En el mismo sentido VAN HALTEREN, “Deux questions relatives à la révisión du statut de la copropiété des immeubles divisés”,.La Copropriété. Editions Bruylant, Bruxelles, 1985. p. 65.


286

Los time-sharing constituídos con base en una indivisión perpetua se integran

perfectamente en la noción relativa a la copropiedad. Para considerarlo como derecho

real inmobiliario necesita de la publicidad del registro.

Esta es la solución adoptada generalmente en Bélgica, pues a través de la

indivisión voluntaria a título principal cada multiproprietario se convierte en titular de

un derecho real directo sobre un bien común, siendo necesario también la realización de

una convención que reconozca un derecho personal de goce sobre ese bien, durante un

periodo determinado de cada año, a cada titular de la multipropiedad.649

D) La Ley de 11/04/99 relativa a los contratos de adquisición de un derecho

de utilización de inmuebles en tiempo repartido650. Incorporación de la Directiva

94/47/CE.

Se trata de una fiel incorporación de la Directiva 94/47/CE, que fue incorporada

en el Derecho belga conforme al artículo 78º de la Constitución651.

Contiene siete capítulos con 23 artículos. El capítulo primero trata de

disposiciones preliminares (arts. 1º a 3º).

��

649 LEVY MORELLE, J., “La copropriété partagée dans le temps. Indivision volontaire, société ou association? La Copropriété -Edité par Pierre Dehan. Faculté de Droit. Editions de l’Université de Bruxelles. Editions Bruylant,1985, pp. 54-55.

650 Loi du 11/04/99 relative aux contrats portant sur l’acquisition d’un droit d’utilisation d’immeubles à temps partagé . Moniteur belge du 30/04/99, p. 14633.

651 Chapitre 1er.- Dispositions préliminaires. Article 1er: La présente directive 94/47/CE du Parlemant européen et du Conseil du 26 octobre 1994 concernant la protection des acquéreurs pour certains aspects des contrats portant sur l’acquisition d’un droit d’utilisation à temps partiel de biens immobiliers.


287

El artículo 2º de esta ley nos presenta la definición legal de “contrato relativo a

la adquisición de un derecho de utilización de inmueble a tiempo parcial”:

Art. 2º, 1º.- Contrat portant sur l’acquisition d’un droit d’utilisation

d’immeubles à temps partagé, ci-preès dénommé “contrat”: tout contrat ou groupe de

contrats conclu pour au moins trois ans, par laquel, directement ou indirectement, à

titre exclusif ou non, un droit réel ou tout autre droit portant sur l’utilization d’un ou de

plusieurs immeubles, est créé ou fait l’objet d’un transfert ou d’un engagement de

transfert, moyennant un prix global, pour une période dans l’année qui ne peut être

inférieure à deux jour 652;

Bélgica presenta una definición de contrato relativo a derechos de utilización a

tiempo parcial de un bien inmueble, dejando abierta su configuración como derecho real

o derecho de crédito, y además limita su aplicación a los contratos que establecidos para

un plazo de al menos tres años, no pudiendo ser el goce inferior a un periodo de dos

días.

Este artículo 2º 653 contiene también la definición de contrato de crédito, de

inmueble, de vendedor, de adquirente, de publicidad, de directiva, y de día laborable.

��

652 Se considera como contrato relativo a la adquisición de un derecho de utilización a tiempo parcial de un inmueble, todo contrato o grupo de contratos establecidos al menos por un plazo de tres años , por el cual directa o indirectamente , a titulo exclusivo o no, un derecho real u otro derecho relativo a la utilización en uno o mas inmuebles , es creado o es objeto de una transferencia o de una promesa de transferencia, mediante un precio global, para un periodo en cada año que no puede ser inferior a dos días.

653 Art. 2º nº2.- contrat de crédit: tout contrat visé a l’article 1er, 4º, de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation;

3º.- immeuble: tout immeuble à usage d’habitation sur lequel porte le droit objet du contrat;

4º.- vendeur: toute personne physique ou morale qui, dans les transactions visées au point 1, à des fins dont on peut considérer qu’elles n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle, soit se voit transférer le droit objet du contrat, soit voit créé à son bénéfice le droit objet du contrat;


288

Todos estos conceptos se refieren a definiciones incluidas apenas en la presente ley. Se

trata pues de una definición auténtica y legal.

El artículo 3º está dedicado a normas de conflicto. Tiene como fin principal la

protección del adquirente residente en Bélgica, y considera esta ley aplicable en todos

los casos en que el inmueble se encuentre situado en territorio belga. Además es una fiel

copia del artículo 5º del Convenio de Roma654.

��

5º.- acquéreur: toute personne physyque qui, agissant dans les transactions visées au point 1, à des fins dont on peut considérer qu’elles n’entrent pas dans le cadre de son activité professionnelle, soit se voit transférer le droit objet du contrat, soit voit créé à son bénéfice le droit objet du contrat;

6º.- publicité: toute communication visée à l’article 22 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur;

7º.- directive: la directive 94/47/CE du Parlement et du Conseil du 26 octobre 1994 concernant la protection des acquéreurs pour certains aspects des contrats portant sur l’acquisition d’un droit d’utilisation à temps partiel de biens immobiliers;

8º.- jours ouvrables: l’ensemble des jours calendrier, à l’exclusion des dimanches et jours fériés légaux. Si le délai se termine un samedi, le jour de l’échéance est reporté au plus prochain jour ouvrable.

654 Art. 3º: § 1er. Lorsque l’immeuble est sirué en Belgique, l’acquéreur bénéficie, quelle que soit la loi applicable en vertu des règles du droit international privé, de la protection accordée par la présente loi.

§2. Lorsque l’immeuble est situé sur le territoire d’un autre Etat membre de l’Union européenne, l’acquéreur ayant sa résidence habituelle en Belgique lors de la conclusion du contrat bénéfice, quelle que soit la loi applicable en vertu des règles du droit international privé, de la protection accordée par la loi des Etat ou, à défaut, de la protection accordée par la pésente loi.

§3. A défaut d’application des §§ 1er et 2, la présente loi s’applique, quelle que soit la loi applicable en vertu des règles du droit international privé:

1º.- aux contrats conclues en Belgique par un acquéreur ayant sa résidence habituelle en Belgique lors de la conclusion du contrat;

2º.- aux contrats conclus en dehors de la Belgique par un acquéreur ayant sa résidence habituelle en Belgique au moment de l’offre ou de la conclusion du contrat, dans les conditions suivantes:

- Soit la conclusion du contrat a été précédée en Belgique d’une proposition spécialement faite ou d’une publicité, et l’acquéreur y a accompli les actes nécessaires à la conclusion du contrat,

- soit le contrat a été conclu dans un Etat où l’acquéreur s’est rendu à la suite d’une proposition de voyage ou de séjour faite, directement ou indirectement par le vendeur pour l’inciter à contracter.


289

Por último considera como no escrita toda cláusula atributiva de competencia a

una jurisdicción de un Estado que no sea parte ni del Convenio de Bruselas de 27/9/68

ni del de Lugano de 16/9/88, relativos a la competencia judicial y a la ejecución de

decisiones en materia civil y comercial, cuando el adquirente tenga su residencia

habitual en Bélgica o cuando el inmueble se encuentre situado en el territorio de un

Estado parte de estos convenios655.

El capítulo II trata de la publicidad (art. 4º), Esta deberá mencionar las

modalidades necesarias para la obtención del documento previsto en el artículo 5º de

esta ley, así como la forma de obtención de información complementaria. Además de la

identidad y las señas del anunciante, la publicidad deberá mencionar que tiene como

objeto la promoción de la venta de derechos de utilización de inmuebles a tiempo

parcial656.

El contrato viene regulado por el capítulo III. Se refiere al contrato relativo a la

adquisición de un derecho de utilización de inmuebles a tiempo parcial (arts. 5º a 11º).

El artículo 5º trata del folleto informativo, que debe ser entregado al interesado. Antes

de la firma del contrato deberá el vendedor entregar al adquirente un documento

informativo que contenga todos los elementos indicados en el art. 5º, que es copia fiel

del anexo de la Directiva 94/47/CE.

��

655 §4. Est réputée non écrite toute clause qui attribue compétence à une jurisdiction d’un Etat non partie à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et à la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, lorsque l’acquéreur a sa résidence habituelle en Belgique ou lorsque l’’immeuble est situé sur le territoire d’un Etat partie à ces conventions.

656 Art. 4º: Toute publicité relative à un droit d’utilisation d’immeubles à temps partagé ou à un immeuble concerné par un tel droit mentionner les modalités nécessaires à l’obtention du document visé à l’article 5 ainsi que des indications sur la manière d’obtenir des informations complémentaires.

Outre l’identité et l’adresse de l’annonceur, la publicité mentionne également clairement qu’elle a comme but direct ou indirect le promouvoir la vente de droits d’utilisation d’immeubles à temps partagé.


290

El contrato deberá ser escrito bajo pena de nulidad y redactado en tantos

ejemplares como partes contratantes, y en una de las lenguas oficiales de la Unión

Europea pudiendo el adquirente escoger entre la lengua del Estado donde reside o la del

que es nacional(art. 7º). El vendedor deberá entregar, además al adquirente, en el

momento de la firma del contrato, una traducción conforme en una de las lenguas

oficiales del Estado donde el inmueble se encuentre situado ( art. 8º).

El adquirente tiene un plazo de rescisión de 15 días a contar del día siguiente de

la firma, sin indicación alguna de motivo. Y de un año caso no figuren en el contrato los

requisitos del artículo 9º.

El capítulo IV trata de la inscripción y de las garantías (arts. 12º y 13º). Ningún

vendedor podrá ofertar ni realizar un contrato de este tipo en Bélgica sin que

previamente se haya inscrito en el Ministerio de Asuntos Económicos belga que fija las

modalidades de tal inscripción. Para lo cual el vendedor debe constituir las garantías

previstas en el artículo 13º. Se trata de medidas que refuerzan aún más la protección de

los consumidores, conforme a lo previsto en el artículo 13º de la ley belga, y que son

más exigentes que las contenidas en la Directiva Europea. Sin embargo esto prueba que

nada obsta que los Estados miembros adopten o mantengan disposiciones más

favorables en materia de protección del adquirente en el ámbito regulado por la misma

Directiva (art. 11º de dicha Directiva).

El capítulo V de las sanciones (art. 14º a 18º). Será considerada nula toda

cláusula por la cual el adquirente renuncie a los beneficios y a los derechos previstos en

la Ley (art. 14º nº1). También se considera prohibida y nula toda cláusula por la cual el

vendedor se declare exonerado de las obligaciones de la Ley (art. 14º nº2). Además el

juez es competente para anular los contratos que no hayan sido precedidos de un

documento conforme a los artículos 5º e 6º, §3, así como aquellos contratos que


291

respeten el artículo 8º, y los que fueran hechos por un vendedor no inscrito o inscrito

pero cuya inscripción haya sido cancelada o suspendida (art. 15º).

Está prevista una acción judicial de cesación o suspensión de infracciones a la

ley relativa a los contratos concernientes a la adquisición de un derecho de utilización

de inmuebles a tiempo parcial está en el artículo 16º de la Ley, que podrá ser interpuesta

no sólo por los interesados, sino también por el Ministro de los Asuntos Económicos,

por una asociación profesional o inter-profesional con personalidad jurídica, o por una

asociación que tenga por objeto la defensa de los intereses de los consumidores y que

goce de personalidad jurídica.

Además de estas sanciones están también previstas sanciones administrativas,

con multas de 150 a 10.000 francos belgas. (art. 17º § 1er). También está prevista la

suspensión y cancelación de la inscripción (art. 18º).

El capítulo VI se refiere a la busca y constatación de infracciones (arts. 19º a

21º), y el capítulo VII a disposiciones finales (arts. 22º y 23º).

Se puede resumir diciendo que Bélgica es uno de los paises de la Unión

Europea, miembro desde la primera hora, que no ha creado legislación específica sobre

esta figura jurídica. Se aplica la ley general.

Su sistema jurídico se caracteriza, según la doctrina dominante, posible la

constitución del derecho de multipropiedad con base en el derecho de copropiedad,

estipulando al mismo tiempo un pacto de indivisión, llamado indivisión voluntaria a

título principal.


292

Nada impide que se constituya con base en un derecho personal, pero la fórmula

real es la más utilizada.

La Directiva 94/47/CE fue finalmente incorporada con la aprobación de la Ley

belga de 11 de abril de 1999 , relative aux contrats sur l’acquisition d’un droit

d’utilisation d’immeubles à temps partagé.

Se caracteriza esta ley por ser una copia muy fiel de la Directiva mencionada,

con algunas características específicas.

En primer lugar prevé el periodo de uso mínimo de dos días para este derecho,

con una duración mínima de tres años.

Además incluye un sistema muy riguroso de control de los vendedores, a los

cuales se le exige garantías bancarias y de seguro, su inscripción en el Ministerio de

Asuntos económicos, y están bajo una apretada vigilancia.

La ley además prevé una acción judicial especial destinada a resolver problemas

y solucionar quejas presentadas tanto por los interesados, como por el Ministro de los

Asuntos económicos, por asociaciones de profesionales de este sector, y pos

asociaciones de consumidores. En este aspecto es bastante innovadora, dando así una



293

3. Sistema alemán.

Es habitual entre los alemanes que eligen ejercer el derecho de multipropiedad o

de tiempo repartido, que lo hagan en inmuebles situados en el extranjero657.


En cuanto al Derecho alemán, no existe hasta el momento legislación especial

para regular esta figura jurídica658. Las soluciones encontradas reposan normalmente

sobre la estructura de la indivisión, muchas veces teniendo como base al derecho real de

habitación, que se caracteriza en Alemania por ser transmisible inter vivos y mortis

causa659.

��

657 KOHLI, D., L’Immeuble en temps partagé. Prémisses en droit suisse, (Thèse de licence et de doctorat présentée à la Faculté de droit de l’Université de Lausanne).Imprimerie Chabloz S.A.Lausanne,1990.p. 61.

658 FRÅNZER, A.: Time-Sharing von Ferienhäusern. Zum Problem der Zulassigkeit in der Bundesrepublik Deutschland unter Berucksichtigung der Praxis in den USA und Grossbritannien. Internationale Hochschulschriften, Waxmann Münster New York, (tesis) 1990. HEINI, A./ KELLER, M./ SIEHR, K./ VISCHER, F./ VOLKEN, P.: IPRG Kommentar, Schulthess Polygraphischer Verlag, Zürich, 1993. JAYME, E.:”Time-Sharing-Verträge im Internationalem Privat- und Verfahrensrecht” (nota a la sent. LG Detmold, de 29/9/1994), IPRax, 1995,4, pp. 234-36. ”Prozessuale Hindernisse für TimeSharing-Arbietur in Auslandsfällen, IPRax, 2/1996, p. 87 ss. “Europäisches Kollisionsrecht 1994: Quellenpluralismus und offene Kontraste”, IPRax, 1994, 6, pp. 405-415. JUNKER,A.,: “Die einheitliche europäische Auslegung nach dem EG-Schuldvertragsübereinkommen”,RabelsZ,1991,pp.674-696.KEGEL,G.,:Internationales Privatrecht, Munich, 7ªed., 1995. KOHLHEPP, Kayh: “Teilzeiteigentum zu Ferien Wohnungen”, Europaische Hochschulschriften, reihe II, Bd, 815, pp. 139-232.

659 KOHLI, D., L’Immeuble en temps partagé. Prémisses en droit suisse, p. 61. FAJARDO LÓPEZ, Luis: “La multipropiedad en la República Federal de Alemania. Doctrina y práctica”, ADC, XLIX , 1996, pp. 269-284.


294

En lo que se refiere a la Directiva Comunitaria 94/47660, ésta fue incorporada a

través de la Teilzeit Wohnrechtegesetz de 20.12.1996, que entró en vigor el 1.1.97661.

B) La Propiedad y la Constitución alemana de 23 de Mayo de 1949.

En la Constitución alemana se reconoce el derecho de propiedad como un

derecho absoluto. Así lo encontramos expresado en el art. 14º:

1. Los derechos de propiedad y la sucesión quedan garantizados. Tanto su

contenido como sus límites están establecidos por ley.

La propiedad también está definida en los arts. 903º y 905º del C. Civil (BGB):

903º (Befugnisse des Eigentümers). Der Eigentümer einer Sache kann, soweit

nicht das Gesetz oder Rechte Dritter entgegenstehen, mit der Sache nach Belieben

verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen.662

905º (Begrenzung des Eigentum). Das Recht des Eigentümers eines

Grundstückts erstreckt sich auf den Raum über der Oberfläche und auf den Erdkörper

unter der Oberfläche. Der Eigentümer kann jedoch Einwirkungen nicht verbieten, die in

��

660 Richtlinie 94/74/EG des Europäischen Perlaments und Rates vom 26.10.1994 zum Schutz der Erwerber im Hinblick auf bestimmte Aspekte von Verträgen über den Erwerb von Teilnutzungsrechten an Immobilien, (Timesharing Richtlinie).

661 Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden

(TeilzeitWohnrechtegesetz-TzWrG) vom 20/12/1996, Bundesgesetzblatt Teil I vom 31/12/1996 Seite 2154.

662 Art. 903º del BGB( Contenido de la propiedad): El propietario de una cosa, en tanto que la ley o los derechos de terceros no se opongan, puede proceder con la cosa según su voluntad y excluir a otros de toda intromisión.


295

solcher Höhe oder Tiefe vorgenommen werden, daß er an der Ausschließung kein

Interesse hat.663

C) Derecho de sociedad y derechos personales.

En Derecho alemán el Registro de la Propiedad desempeña un papel muy

importante en el campo de los derechos reales. Los cambios reales consecuencia de un

negocio jurídico inter vivos sólo estarán perfeccionados mediante la inscripción en el

Registro664 (carácter constitutivo del registro).

El Registro es parte integrante del proceso de transmisión y constitución de

derechos reales. Se establece una presunción iures et de iure de exactitud, para todo

adquirente de buena fe que adquiera de un titular inscrito, denominándose pues este

sistema de “folio real”, una vez que es, en virtud del principio de la publicidad material,

por que se establece este principio.

La inscripción en el Registro servirá para dar constancia de la existencia de un

“acuerdo real” presentándose como un antecedente para la adquisición del derecho real.

El acuerdo entre enajenante y adquirente de ser declarado ante la Oficina del

Registro665.

��

663 Art. 905 ºdel BGB: El derecho de propiedad de una finca se extiende al espacio sobre la superficie y al cuerpo de tierra bajo la misma. El propietario no puede, sin embargo, prohibir intromisiones que se realicen a tal altura o profundidad que él no tenga ningún interés en la exclusión.

664 La transferencia de la propiedad sobre inmuebles necesita ser inscrita en el libro del registro de la propiedad, VOLHARD, R./ WEBER, D. /USINGER, W. , L’Immobilier en Allemagne, Aspects Juridiques et Fiscaux de la promotion et de l’Investissement Immobiliers, Fritz Knapp Verlag, Frankfurt am Main, 1992, p. 5.

665 El tipo de propiedad más corriente es el de la propiedad exclusiva -Alleineigentum- . La noción de propiedad de inmuebles ,Eigentum, es dada en los artículos 903º y 905º del Código Civil (BGB). La Lei de la copropiedad, WEG, también hace parte del BGB.La transferencia de la propiedad de inmuebles , Eigentumsübergang, necesita de la inscripción del nuevo propietario en el Registro de la


296

El título de adquisición de los bienes no es causal, sino abstracto. Al hacerse la

abstracción de la causa la transmisión de la propiedad puede ser válida aunque quede

nulo, por defectos que no afectan al consentimiento del tradens o del accipiens, el

contrato que han utilizado las partes para la transmisión, ya que el contrato no es titulus

adquirendi en el B.G.B.-art. 873º nº2- (Erwerb durch Einigung und Eintragung)::

(....)

2. Vor der Eintragung sind die Beteiligten an die Einigung nur gebunden, wenn

die Erklärungen notariell beurkundet oder vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei

diesem eingereicht sind oder wenn der Berechtigte dem anderen Teile eine den

Vorschriften der Grundbuchordnung entsprechende Eintragungsbewilligung

ausgehändigt hat 666.

El “acuerdo real” es un acuerdo de naturaleza abstracta entre las partes que se

proponen realizar una modificación o extinción de situaciones juridico-reales.

En el sistema jurídico alemán rige el principio del numerus clausus para los

Derechos reales.

��

propiedad. La inscripción de la transferencia del derecho no puede ser hecha sin antes obtener de las autoridades fiscales un documento que pruebe que está pagado el impuesto sobre transferencias inmobiliarias. Los contratos relativos a bienes inmuebles son solamente válidos si están celebrados en acto notarial (art. 313º BGB). L’Immobilier en Allemagne, pp. 5-8.

666 2. Antes de la inscripción, los interesados no están vinculados por el acuerdo realizado entre ellos a no ser que la declaración tenga la forma auténtica y depositado en el registro de la propiedad, bien como en el caso de que l titular del derecho haya enviado a la otra parte contratante una autorización para efectuar la inscripción en el registro de acuerdo con lo dispuesto sobre el libro de los registros.


297

En lo que se refiere al timesharing, no existe legislación específica en Alemania.

Sin embargo el modelo más adoptado es el sistema suisse Hapimag que consiste en

crear una sociedad por acciones667.

Se analizan a continuación las principales soluciones jurídicas.

a) Modelo de sociedad.

Suele haber diferentes inmuebles que pertenecen a una sociedad que también

gestiona. Los adquirentes de acciones no reciben dividendos al final del ejercicio, en

cambio reciben “puntos” que les dan un derecho de goce de un apartamento de

determinada categoría, durante un periodo pre-establecido de acuerdo con un plan de

atribución elaborado al efecto. Pero es siempre difícil encauzar la multipropiedad en

una sociedad de capital, pues ésta tiene un objeto completamente diferente del que se

pretende con la sociedad de multipropiedad.668

b) Modelo de la Copropiedad.

Otros modelos se basan en una estructura de indivisión confiriendo un derecho

real sobre un apartamento concreto. Es una copropiedad inmobiliaria -

Bruchteilsgemenischaft -. Se determinan los turnos de disfrute de la vivienda, y el

reparto de cargas; y se excluye entre los copropietarios la acción de división. Pero no es

oponible a terceros pues un acreedor de uno de los copropietarios puede provocar el

embargo y la ejecución de la vivienda, aunque los demás propietarios recibirán la parte

��

667 BAUR,: Lehrbuch des Sachenrechts, Munich, 1966.

668 MUNAR BERNAT, Régimenes jurídicos de multipropiedad en Derecho Comparado. Ed.Minist. Justicia, Madrid ,1991, p. 206.


298

proporcional a su derecho, tras la ejecución. Pero de este modo, la situación de

multipropiedad se habrá extinguido.669

En la copropiedad otra dificultad se plantea: la acción de división de la cosa

común. El derecho de copropiedad permite la constitución de una multipropiedad a

través de acto notarial e inscripción en el registro de inmuebles. Este derecho es

transmisible inter vivos y mortis causa. Sin embargo esta situación siempre está

limitada por causa de la posibilidad de pedir la división de la cosa común según en el

art. 749º nº1 del B. G. B.670

(Aufhebungsanspruch)

1. Jeder Teilhaber kann jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen .671

Sin embargo, el nº 2 del mismo artículo permite excluir la disolución de la

comunidad durante un tiempo determinado e incluso indeterminado:

2. Wird das Recht, die Aufhebung zu verlangen, durch Vereinbarung für immer

oder auf Zeit ausgeschlossen, so kann die Aufhebung gleichwohl verlangt werden, wenn

ein wichtiger Grund vorliegt. Unter der gleichen Voraussetzung kann, wenn eine

��

669 O’CALLAGHAN MUÑOZ, X., Promoción y adquisición de viviendas en regimen de multipropiedad (”Time-Sharing”), regulacion legal y Derecho Comparado. Ministerio de Obras Publicas y Urbanismo, Madrid, 1988, p.88.

670 KOHLI, D., ob. cit., p. 61.

671 ” Art. 749ºBGB: Cada copropietario tiene el derecho de exigir la disolución de la comunidad a todo tiempo”. CODE CIVIL ALLEMAND, Traduit en français par une equipe de juristes sous la direction de Maitre William Garcin. Editions Jupiter, Paris, 1967.


299

Kündigungsfrist bestimmt wird, die Aufhebung ohne Einhaltung der Frist verlangt

werden.672

No obstante, este derecho subsiste en caso de fuerza mayor. Es pues necesario

que el adquirente conozca la naturaleza de la indivisión, que sepa también si se trata de

una copropiedad ordinaria y convencional, o de una copropiedad de apartamentos

sometidos a la aplicación de la WEG,673 art. 11º674 sobre indisolubilidad de la

copropiedad-675

Otra dificultad se plantea en la doctrina alemana en lo que se refiere a la

copropiedad, la cual se entiende como una propiedad individual sobre el apartamento -

Sondereigentum -. Las partes comunes son objeto de otro derecho de copropiedad -

Miteigentum -676.

��

672 Art. 749º nº2 BGB: Cuando el derecho de pedir la cesación de la indivisión está excluido por contrato bien definitivamente, bien por tiempo determinado, es posible a pesar de esto pedir la cesación si existe un motivo grave. En el caso que se haya estipulado un plazo de preaviso, es posible solicitar la cesación sin observar este plazo, en las mismas condiciones.

673 W.E.G. significa Wohnungseigentumsgesetz.

674 (Unauflöslichkeit der Gemeinschaft)

1. Kein Wohnungseigentümer kann die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Dies gilt auch für eine Aufhebung aus wichtigem Grund. Eine abweichende Vereinbarung ist nur für den Fall zulässig, daß das Gebäude ganz oder teilweise zerstört wird und eine Verpflichtung zum Wiederaufbau nicht besteht.

2. Das Recht eines Pfändungsgläubigers (§ 751 BGB) sowie das Recht des Konkursverwalters , die Aufhebung der Gemeinschaft zu verlangen, ist ausgeschlossen.

675 KOHLI, ob. cit. , p.62 y DESURVIRE, obra citada , p.239. EICHLER, Institutionem des Sachenrechts, Berlin, 1954, p. 15.

676 DESURVIRE, ob. cit., p. 239. WESTERMANN, :Sachenrecht, Karlsruhe, 1969.WOLFF,: Derecho de las Cosas, trad. esp., 3ª ed., por PUIG BRUTAU, Barcelona, 1971. WAHL, Roger,: L’ímmobilier en Allemagne, Aspects Juridiques et Fiscaux de la Promotion et de l’Investissement Immobiliers, Avec la coopération de Roger Wahl, Fritz Knapp Verlag, 1992. SCHOLLHORN,P./STEUBER,W. :Warnung vor Time-Sharing und Tips fur opfer. Deutsche und Schweizeriche Schutzgemeinschaft fùr Auslandsgrundbesitz, 1994.


300

c) Sociedad Civil.

En lo que se refiere a la sociedad civil -Vereinsmitgliedschaft - esta modalidad

está próxima del sistema del club trustee, pero la jurisprudencia lo ha rechazado

alegando que el Código Civil no confiere capacidad jurídica a las asociaciones civiles

con fines lucrativos677.

d) Derecho real menor -ius in re aliena-.

Se puede configurar la llamada multipropiedad como un derecho real menor

sobre cosa ajena. Se constituye una servidumbre personal, indisponible, por el

propietario de la vivienda a favor de una persona. El contenido de esta servidumbre se

traduce en que el adquirente del derecho pueda usar un apartamento o una vivienda

durante un determinado periodo de tiempo. Tenemos aquí dos situaciones diferentes:

por un lado el nudo propietario de la vivienda, y por el otro un conjunto de titulares de

diferentes servidumbres personales.678

En Alemania es posible crear derechos de disfrute transmisibles inter vivos y

mortis causa.679. Sobre un inmueble o un apartamento se puede constituir el derecho

real de habitación permanente, estableciendo una duración concreta dentro del año y

��

677 DESURVIRE, ob. cit., p. 239. PROBLEMAS NOTARIALES A NIVEL INTERNACIONAL: DNotl Deutsches Notarinstitut. Berlin, 1995. PLANITZ, H. : Principios de Derecho Privado Germanico . Barcelona, 1995.

678 O’CALLAGHAN MUÑOZ, X., Promoción y adquisición de viviendas en regimen de multipropiedad, p.89.

679 MUNAR BERNAT, ult., ob. cit., p. 210.


301

teniendo, salvo estipulación en contra, una duración perpetua. Esta modalidad es la que

se ha mostrado más idónea para la creación de la multipropiedad.680

En 1987 un organismo denominado Time-Share-Verband elaboró un Código de

conducta que exige entre otras la necesidad de una información publicitaria exhaustiva.

Por otro lado se prohibe el uso de técnicas de venta agresivas. Además tiene previsto un

plazo de siete días durante el cual el adquirente puede rescindir el contrato. La venta de

Time-sharing exige garantías financieras susceptibles de cubrir el 100% de los capitales

implicados.681

A pesar de no disponer de legislación especifica para reglamentar esta figura

jurídica, existen las distintas soluciones expuestas en la legislación alemana que van a

permitir solucionar posibles conflictos y evitar lagunas jurídicas.

D) La incorporación de la Directiva 94/47/CE.Teilzeit-Wohnrechtegesetz -

TzWrG-, de 20.12.96.

La Directiva Europea 94/47/CEE fue incorporada en Alemania antes de que

terminara el plazo de 30 meses dado en ella. Entró en vigor en este país el 1.1.97 con la

designación de Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an

Wohngebäuden, es decir, Ley sobre la venta de derechos de uso a tiempo parcial en

edificios de viviendas. Se pueden resumir sus características como sigue:

En primer lugar es fundamental la obligación de informar al interesado

adquirente con total transparencia sobre la naturaleza del derecho, derechos y

��




302

obligaciones de las partes. Además se prohiben los pagos a cuenta y se establece el

derecho de retractación.

La Directiva Europea deja plena libertad a los Estados en cuanto a la

configuración de este derecho como derecho real, o personal. La Ley alemana también

deja esta cuestión abierta, siendo posible configurar este derecho como derecho real, de

obligación, e incluso dentro de una asociación, e incluso a través de una participación

social.

Pese a que Alemania se encuentra entre el grupo de países que no disponen de

legislación ad hoc para regular esta figura jurídica, aplicándose el Derecho general, fue

uno de los países que la incorporó, juntamente con Francia, Suecia, Dinamarca,

Holanda, Finlandia, Austria, Italia, Gran-Bretaña, Bélgica, Holanda, Luxemburgo,

Irlanda, Portugal, Grecia y España682, la Directiva Comunitária 94/47. Lo hizo a través

de la presente Ley en análisis.

Karsten Otte define Timesharing de la siguiente forma683:

Timesharing ist Teilung von Nutzungszeit an einem oder mehreren gleichartigen

Objekten684

Peer Gralka da la siguiente definición de Timesharing:

��

682 ALPA, G. “Multipropiedad en Italia”, p.142.

683 OTTE, K., “Anwendbares Recht bei grenzüberschreitendem Timesharing. Das neue Teilzeit-

Wohnrechte_gesetz strebt heimwärts”, RabelsZ, 62 (1998), pp. 405 ss.

684 Teimsharing es la división por aprovechamiento de tiempo en uno o mas objectos similares. OTTE, K.,


303

Time-Sharing ist umschrieben worden als Berechtigung, einen Gegenstand über

längere Dauer jeweils während einer genau festgelegten Zeitspanne zu nutzen.685

Stefan H. Schalch lo define como:

Time-Sharing ist ein neues Tourismus bzw. Ferienprodukt, bei dem eine Vielzahl

von Erwerbern im Hinblick auf die gemeinsame Nutzung von einer oder mehrerer

Ferienimmobilien zusammenwirken.686

La Ley prevé una disciplina del derecho de disfrute, y se aplica a los contratos

relativos a derechos de uso a tiempo parcial en edificios de viviendas, celebrados entre

una persona que actúa en el ejercicio de su actividad profesional - Veräußerer

(vendedor), y una persona física que establece este contrato fuera de su actividad

profesional o comercial- Erwerber (comprador) §1 nº1687

Esta ley deja abierta la opción a la autonomía de la voluntad de las partes en

cuanto al modelo de derecho. Este, puede asumir la forma de derecho real (dingliches

��

ob. cit., p. 408.

685 GRALKA,P., Time-Sharing bei Ferienhäusern und Ferienwohnungen, Osnabrucker Rechtwissen schaftliche Abhandlungen Band 9. Carl Heymanns Verlag KG. Berlin. Bonn. München, 1986, p. 3.

686 SCHALCH, Stefan H. , “EG-Gesetzgebung betreffend Time-Sharing an Ferienimmobilien. Die Time-Sharing Richtlinie-Richtilinie 94/47/EG-, AJP/PJA 6/96, SCHALCH, S.:Time-Sharing an Ferienimmobilien .Schulthess Polygraphischer Verlag, Zurich, 1990., p. 678.

687 §1 Anwendungsbereich

1.- Dieses Gesetz gilt für Verträge über die Teilzeitnutzung von Wohngebäuden zwischen einer Person, die solche Verträge in Ausübung ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit abschließt (Veräußerer), und einer natürlichen Person, die bei Vertragsabschluß außerhalb ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt (Erwerber).


304

Recht), o de otro derecho subjetivo (anderes Recht), -§ 1, nº2 de la presente Ley-.

También puede surgir como derecho de asociado, o de socio-§2, nº2, 2ª688 parte689.

Se considera contrato relativo a derechos de uso a tiempo parcial en edificios de

vivienda aquellos a través de los cuales un adquirente, mediante el pago de un precio,

obtiene el derecho al uso de una vivienda durante un determinado espacio de tiempo en

cada año, con la duración de por lo menos 3 años §1, nº2690.

Asimismo, la Ley podrá también permitir que se elija que ese

“aprovechamiento” o uso de una habitación durante un tiempo determinado tenga lugar

en una vivienda u otra.-§1, nº3691.

Esta ley alemana es una transcripción bastante fiel de la Directiva 94/47 CEE,

pues se limita a reproducir su contenido. Así, refiere la necesidad de entrega de un

folleto -§ 2º- y de un contrato, regulándose su contenido mínimo y la lengua a emplear

en los mismos -§ 3º y 4º.

En lo que concierne al folleto informativo, el § 2º determina, en primer lugar,

que se entregará a todo el adquirente interesado un folleto que deberá contener los datos

mínimos sobre el derecho que se vende -§2 nº1-:

��

688 Das Recht kann ein dingliches oder anderes Recht sein und insbesondere auch durch eine Mitgliedchaft in einem Verein oder einen Anteil an einer Gesellschaft eingeräumt werden.

689 ALPA, G., “La multipropiedad en Italia”, p. 136-137.

690 2.- Vertrag über die Teilzeitnutzung von Wohngebäuden ist jeder Vertrag, durch den ein Veräußerer einem Erwerber gegen Zahlung eines Gesamtpreises das Recht verschafft oder zu verschaffen verspricht, für die Dauer von mindestens drei Jahren ein Wohngebäude jeweils für einen bestimmten oder zu bestimmenden Zeitraum des Jahres zu Erholungs - oder Wohnzwecken zu nutzen.

691 3.- Das Recht kann auch darin bestehen, die Nutzung eines Wohngebäudes jeweils aus einem Bestand von Wohngebäuden zu wählen.

4.- Einem Wohngebäude steht ein Teil eines Wohngebäudes gleich.


305

§2 Prospekt; erforderliche Angaben

1.- Wer in Ausübung einer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit den

Abschluß von Verträgen über die Teilzeitnutzung von Wohngebäuden anbietet, hat

jedem, der Interesse bekundet, einen Prospekt auszuhändigen. Hat der

Interessent seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union, so

muß der Prospekt in der Sprache dieses Staates abgefaßt sein. Ist er Angehöriger eines

anderen Mitgliedstaates, so kann er statt des Prospekts in der Sprache seines

Wohnsitzstaates einen solchen in der Sprache des Staates, dem er angehört, verlangen.

Bestehen in einem der in den Sätzen 2 und 3 bezeichneten Staaten mehrere

Amtssprachen der Europäischen Union, so kann der Interessent auch zwischen diesen

Amtssprachen wählen.692

2.- Der in Absatz 1 bezeichnete Prospekt muß eine allgemeine Beschreibung des

Wohngebäudes oder des Bestandes von Wohngebäuden sowie die in § 4 Abs. 1 und 2

aufgeführten Angaben enthalten.

��

692 §2: Folleto: indicaciones necesarias. Cuando en el desempeño de una profesión o de una actividad profesional se concluyen contratos relativos a Derechos de aprovechamiento por turno, deberá el vendedor (empresario) entregar un documento informativo - folleto- . Si el interesado tuviera su domicilio en uno de los Estados miembros de la Unión Europea, deberá el documento informativo estar redactado en la lengua de ese Estado. Si el interesado perteneciera a otro Estado, podrá exigir este documento redactado en la lengua o en una de las lenguas del Estado miembros del que es nacional. Además, el Estado miembro donde reside el adquirente podrá también imponer la obligación de que el contrato esté redactado, de entre las lenguas oficiales de la Comunidad, en su lengua o en sus lenguas y- la obligación de que el vendedor facilite una traducción conforme del contrato en la lengua o en una de las lenguas oficiales de entre las lenguas oficiales de la Comunidad del Estado miembro en que esté situado el inmueble


306

Los elementos contenidos en el folleto o documento informativo son

vinculantes, no siendo fácil su alteración. Tan sólo cuando en las modificaciones no

haya influido el vendedor-§2 nº3693

En la publicidad que se haga, referente a estos contratos, se deberá siempre

indicar que existe un folleto o documento informativo, así como obtenerlo y donde -§2,

nº4 694.

Esta Ley regula la necesidad de la existencia de un contrato que regule con un

mínimo de contenido la transmisión de este derecho, con el fin de proporcionar

seguridad jurídica. Por otro lado, tal como se dispone en la directiva comunitaria, la

lengua en que se redacte tanto el contrato como el folleto debe ser una lengua que el

adquirente conozca y domine (arts. 3º y 4º):

§3

Schriftform; erforderliche Angaben695

1.- Der Vertrag über die Teilzeitnutzung von Wohngebäuden bedarf der

schriftlichen Form, soweit nicht in anderen Vorschriften eine strengere Form

vorgeschrieben ist. Hat der Erwerber seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der

Europäischen Union, so ist der Vertrag in der Sprache dieses Staates abzufassen. Ist

der Erwerber Angehöriger eines anderen Mitgliedstaates, so kann er statt der Sprache

��

693 3.- Der Veräußerer kann vor Vertragsabschluß eine Änderung gegenüber den im Prospekt enthaltenen Angaben vornehmen, soweit dies auf Grund von Umständen erforderlich wird, auf die er keinen Einfluß nehmen konnte.

694 4.- In jeder Werbung für den Abschluß von Verträgen über die Teilzeitnutzung von Wohngebäuden ist anzugeben, daß der Prospekt erhältlich ist und wo er angefordert werden kann.

695 Aspectos formales de la escritura .


307

seines Wohnsitzstaates die Sprache des Staates, dem er angehört, wählen. Bestehen in

einem der in den Sätzen 2 und 3 bezeichneten Staaten mehrere Amtssprachen der

Europäischen Union, so kann der Erwerber als Vertragssprache auch zwischen diesen

Amtssprachen wählen..696

En cuanto a la traducción oficial de un contrato realizado ante notario alemán,

determina el §3 nº2:

2.- Ist der Vertrag vor einem deutschen Notar zu beurkunden, so gelten §5 und §

16 des Beurkundungsgesetzes mit der Maßgabe, daß dem Erwerber eine beglaubigte

Übersetzung des Vertrages in einer der in Absatz 1 Satz 2 bis 4 bezeichneten, von ihm

zu wählenden Sprache auszuhändigen ist. § 125 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt

entsprechend697.

3.- Die in dem in §2 bezeichneten, dem Erwerber ausgehändigten Prospekt

enthaltenen Angaben werden Inhalt des Vertrages, soweit die Parteien nicht

ausdrücklich und unter Hinweis auf die Abweichung vorn Prospekt eine abweichende

Vereinbarung treffen.

��

696 El contrato relativo a Teilzeit-Wohnrechtegesetz - TzWrG-, deberá ser formalizado a través de Escritura notarial, mientras a través de otras formas no sea posible obtener un documento con suficiente rigor formal.

Teniendo el comprador su domicilio en uno de los Estados de la Unión Europea, deberá el contrato ser redactado en la lengua de ese Estado. Si el comprador perteneciera a otro Estado miembro, el contrato deberá ser redactado en la lengua del Estado de su residencia o en la de la que es nacional, pudiendo el comprador elegir §125 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt entsprechend.

697 Para documentar el contrato realizado ante notario alemán, y de acuerdo con la Beurkundungsgesetz (de 28.8.1969), §5 y §16 deberá haber también la traducción conforme, de modo que el comprador tenga la traducción del contrato en la lengua por el elegida, de acuerdo con el de acuerdo con esta ley.


308

Solche Änderungen müssen dem Erwerber vor Geltung der Prospektangaben

gemäß Satz 1 muß die Vertragsurkunde die in § 4 Abs. 1 und 3 aufgeführten Angaben

enthalten.

Se pretende ante todo que el comprador entienda perfectamente el contenido del

contrato. Esa intención prioritaria ya estaba plasmada en la Directiva Europea 94/47,

siendo esta Ley una fiel transcripción de la misma.

De este modo, el vendedor deberá facilitar al comprador un ejemplar del

contrato, o una copia, en la lengua en que esté redactado el contrato y en la lengua del

Estado donde la vivienda se encuentra situada. Caso sean diferentes estas lenguas,

deberá entregar una traducción certificada del contrato (§3, nº4) 698.

Al igual que la Directiva Europea ya mencionada, esta ley presenta los

elementos que considera como obligatorios en el contrato- §4- :

§4

Pflichtangaben699

1.- Der in §2 bezeichnete Prospekt und der Vertrag über die Teilzeitnutzung von

Wohngebäuden müssen jeweils angeben:

��

698 4.- Der Veräußerer hat dem Erwerber eine Vertragsurkunde oder Abschrift der Vertragsurkunde auszuhändigen. Er hat ihm ferner, wenn die Vertragssprache und die Sprache des Staates, in dem das Wohngebäude belegen ist, verschieden sind, eine beglaubigte Übersetzung des Vertrages in der oder einer zu den Amtssprachen der Europäischen Union zählenden Sprache des Mitgliedstaates auszuhändigen, in dem das Wohngebäude belegen ist. Die Pflicht zur Aushändigung einer beglaubigten Übersetzung entfällt, wenn sich das Nutzungsrecht auf einen Bestand von Wohngebäuden bezieht, die in verschiedenen Staaten gelegen sind.

699 Elementos obligatorios.


309

1.1 Namen und Wohnsitz des Veräußerers des Nutzungsrechts und Eigentümers

des Wohngebäudes oder der Wohngebäude, bei Gesellschaften, Vereinen und

juristischen Personen Firma, Sitz und Name des gesetlichen Vertreters, sowie rechtliche

Stellung des Veräußerers in bezug auf das oder die Wohngebäude700;

Con esto se pretende que figure la identidad exacta de las partes, vendedor y

comprador, y con qué tipo de poderes actúa el primero, asi como la indicación de la

identidad del propietario de la vivienda o viviendas sobre las cuales se ha constituido

este derecho.

También es importante lo relativo a la indicación sobre la naturaleza del derecho

objeto del contrato y sus principales características en lo que concierne a su ejercicio

(§4 nº1.2):

1.2 die genaue Beschreibung des Nutzungsrechtes nebst Hinweis auf die

erfüllten oder noch zu erfüllenden Voraussetzungen, die nach dem Recht des Staates, in

dem das Wohngebäude belegen ist, für die Ausübung des

Nutzungsrechtes gegeben sein müssen701;

En el caso que el inmueble se encuentre todavía en construcción, la Ley exige

determinados requisitos, que se analizan a continuación, procurando de este modo dar

��

700 Tanto en el folleto informativo mencionado en §2, como en el contrato sobre TzWrG, deberán respectivamente contener:

La identificación y el domicilio de las partes, con indicación exacta de la calidad jurídica del vendedor en el momento de la celebración del contrato, así como la identificación y el domicilio del propietario.

701 La naturaleza del derecho objeto del contrato, así como una cláusula que indique las condiciones para su ejercicio en el territorio en el território de los Estados miembros donde esté situado o se sitúen los bienes y si esos requisitos están cumplidos , o caso contrario, cuales los que quedan todavía por cumplir.


310

mas seguridad al trafico jurídico, al igual que en la Directiva Europea sobre timesharing

(§4 nº1.3, 1.4, 1.5.):

1.3 daß der Erwerber kein Eigentum und kein dingliches Wohn-/Nutzungsrecht

erwirbt, sofern dies tatsächlich nicht der Fall ist;

1.4 eine genaue Beschreibung des Wohngebäudes und seiner Belegenheit,

sofern sich das Nutzungsrecht auf ein bestimmtes Wohngebäude bezieht;

1.5 bei einem in Planung oder im Bau befindlichen Wohngebäude, sofern sich

das Nutzungsrecht auf ein bestimmtes Wohngebäude bezieht702,

a) Stand der Bauarbeiten und der Arbeiten an den gemeinsamen

Versorgungseinrichtungen wie zum Beispiel Gas-, Elektrizitäts-, Wasser- und

Telefonanschluß;

b) eine angemessene Schätzung des Termins für die Fertigstellung;

c) Namen und Anschrift der zuständigen Baugenehmigungsbehörde und

Aktenzeichen der Baugenehmigung; soweit nach Landesrecht eine Baugenehmigung

��

702 En el caso de que el inmueble se esté todavía construyendo, el contrato deberá indicar:

a) La situación exacta en que se encuentra la construcción, y cuanto a las partes comunes, la situación también en que se encuentran, como es el caso de la red de gas, la electricidad, agua y teléfonos;

b) Una estimativa razonable del plazo de conclusión de las obras del inmueble.;

c) Si se trata de un inmueble determinado, el número del permiso de construcción, nombre y domicilio completo de las autoridades competentes en esta materia;


311

nicht erforderlich ist, ist der Tag anzugeben, an dem nach landesrechtlichen

Vorschriften mit dem Bau begonnen werden darf;

d) ob und welche Sicherheiten für die Fertigstellung des Wohngebäudes und die

Rückzahlung vom Erwerber geleisteter Zahlungen im Falle der Nichtfertigstellung

bestehen;

En un derecho de este tipo, será también indispensable tratar de los servicios

comunes como es el caso de la iluminación de las partes en común del edificio, su

limpieza, el problema de la basura, etc. (§4. nº6):

1.6 Versorgungseinrichtungen wie zum Beispiel Gas-, Elektrizitäts-,Wasser-und

Telefonanschluß und Dienstleistungen wie zum Beispiel Instandhaltung und

Müllabfuhr, die dem Erwerber zur Verfügung stehen oder stehen werden, und ihre

Nutzungsbedingungen703;

Si existieran otras instalaciones de utilización común deberán estar previstas y

reglamentadas. Es el caso de saunas, piscinas, y otras (§4, nº1.7):

��

d) Las garantías relativas al buen funcionamiento del inmueble, y caso de que este no se termine o concluyan las obras, la devolución de todo pago efectuado, y, eventualmente, la aplicación de esas garantías.

703 Los servicios comunes (iluminación, agua, conservación, basuras) a los cuales el adquirente tiene o tendrá derecho y cuales las condiciones para la adquisición de ese derecho.


312

1.7 gemeinsame Einrichtungen wie Schwimmbad oder Sauna, zu denen der

Erwerber Zugang hat oder erhalten soll, und gegebenenfalls ihre Nutzungsbedingungen 704;

Los gastos referentes a las instalaciones usadas en común de mantenimiento y

conservación, asi como la administración y gestión, también deben ser objeto de

tratamiento especial (§4, nº1.8):

1.8 die Grundsätze, nach denen Instandhaltung, Instandsetzung, Verwaltung und

Betriebsführung des Wohngebäudes oder der Wohngebäude erfolgen705;

En lo que concierne al precio, tanto de la adquisición de este derecho, como a

los pagos a efectuar sucesivamente relativos a la mantenimiento, administración, y

otros, se ocupa el siguiente párrafo (§4, nº1.9):

1.9 den Preis, der für das Nutzungsrecht zu entrichten ist; die

Berechnungsgrundlagen und den geschätzten Betrag der laufenden Kosten, die vom

Erwerber für in den Nummern 6 und 7 genannten Einrichtungen und Dienstleistungen

sowie für die Nutzung des jeweiligen Wohngebäudes,

insbesondere für Steuern und Abgaben,

Verwaltungsaufwand, Instandhaltung, Instandsetzung und Rücklagen zu

entrichten sind706;

��

704 Instalaciones de uso común, tales como piscinas, saunas, etc..a las cuales el adquirente tiene, o tendrá eventualmente acceso, y condiciones para la adquisición de ese derecho.

705 Los principios de acuerdo con los que se organizará la conservación y mantenimiento del inmueble, así como su administración y gestión.


313

En este tipo de derechos, característicos de zonas turísticas y de veraneo, es

usual el intercambio, de modo que el adquirente tenga la posibilidad, de pasar sus días

de vacaciones en otro local diferente de aquel que ha adquirido. Fue por lo tanto

necesario reglamentar esta posibilidad (§4, nº1.10):

1.10 ob der Erwerber an einer Regelung für den Umtausch und/oder die

Weiterveräußerung des Nutzungsrechtes in seiner Gesamtheit oder für einen

bestimmten Zeitraum teilnehmen kann und welche Kosten hierfür anfallen, falls der

Veräußerer oder ein Dritter einen Umtausch und/oder die Weiterveräußerung

vermitteln707.

La retractación del contrato también fue incluida, pues se trata de un derecho

considerado como fundamental en este tipo de situaciones, que se caracterizan porque el

adquirente, la mayor parte de las veces, ha sido “convencido” para adquirir este

derecho, sin tener plena voluntad, ni total libertad para hacerlo (§4, nº2):

2.- Der Prospekt muß außerdem folgende Angaben enthalten:

1. einen Hinweis auf das Recht des Erwerbers zum Widerruf gemäß §5, Namen

und Anschrift des Widerrrufsempfängers, einen Hinweis auf die Widerrufsfrist und die

schriftliche Form der Widerrufserklärung sowie darauf, daß die Widerrufsfrist duerch

rechtzeitige Absendung der Widerrufserklärung gewahrt wird. Gegebenenfalls muß der

��

706 El precio que deberá pagar el adquirente para poder ejercer el derecho objeto del contrato; un cálculo del valor que deberá pagar el adquirente debido a la utilización de los servicios comunes; indicación de la base de cálculo de los gastos relativos a la utilización del inmueble por el adquirente, las obligaciones legales obligatorias (impuestos, y otras), así como de los gastos con la administración relativas a la gestión, conservación, mantenimiento y reservas financieras.

707 La posibilidad de participación en un sistema de intercambio y / o de reventa del derecho objeto del contrato, así como posibles costos del servicio de intercambio y /o venta, cuando estos sean organizados por el vendedor o por un tercero por este designado en el contrato.


314

Prospekt auch die Kosten angeben, die der Erwerber im Falle des Widerrufs in

Übereinstimmung mit §5 Abs. 6 Satz 3 zu erstatten hat;708

2. einen Hinweis, wie weitere Informationen zu erhalten sind709.

El contrato tendrá que contener no sólo toda la información ya mencionada, sino

también la indicada en el §4 nº3-:

3.- Der Vertrag muß zusätzlich zu den in Absatz 1 bezeichneten Angaben ferner

angeben:

1. Namen und Wohnsitz des Erwerbers710;

2. die genaue Bezeichnung des Zeitraums des Jahres, innerhalb dessen das

Nutzungrecht jeweils ausgeübt werden kann, die Geltungsdauer des Nutzungsrechtes

nach Jahren und die weiteren für die Ausübung des Nutzungsrechtes erforderlichen

Einzelheiten711;

��

708 Información sobre los derechos del comprador para la rescisión del contrato e indicación de plazos y forma escrita de rescisión y de la persona a quien se deberá notificar una eventual rescisión, bien como la indicación de la modalidad o modalidades y su forma escrita bien como el hecho de que el plazo para la rescisión se pueda respectar por medio del envio a tiempo de la declaración de rescisión; la indicación exacta del importe de los gastos que el adquirente deberá obligatoriamente pagar de acuerdo con el punto 3 del §5 nº6 de esta Ley, caso ejerza su derecho de rescisión.

709 Como obtener mas información posteriormente al momento inicial.

710 Nombre y domicilio de los compradores.

711 Indicación exacta del periodo durante el cual el derecho objeto del contrato puede ser ejercido y el número de años de la duración del régimen instituido y los demás detalles necesarios para el ejercicio del derecho de uso.


315

3. die Erklärung, daß der Erwerb und die Ausübung des Nutzungsrechtes mit

keinen anderen den im Vertrag angegebenen Kosten, Lasten oder Verpflichtungen

verbunden ist;712

4. Zeitpunkt und Ort der Unterzeichnung des Vertrages durch jede

Vertragspartei713.

Es importante también señalar la introducción de un derecho de retractación de

10 días. En caso de información errónea se computará el plazo a los 3 meses de la

entrega de la escritura contractual -§ 5-, y ampliándolo a un mes en caso de falta del

folleto o del empleo de un folleto redactado en una lengua que no sea de las previstas en

los § 3º y 4º714.

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712 Una declaración que mencione que la adquisición y la utilización no implicarán cualquier otro gasto, encargos u obligaciones que los estipulados en el propio contrato.

713 La fecha y el local de la firma del contrato por cada una de las partes.

714 §5 Widerrufsrecht: 2.- Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerrufs. Die Frist beginnt erst, wenn dem Erwerber die Vertragsurkunde oder eine Abschrift der Vertragsurkunde sowie eine schriftliche Belehrung über sein Recht zum Widerruf ausgehändigt wird. Die Belehrung muß Name und Anschrift des Widerrufsempfängers, einen Hinweis auf die schriftliche Form der Widerrufserklärung und darauf enthalten, daß die Widerrufsfrist durch rechtzeitige Absendungung des Widerrufs gewahrt wird. Gegebenenfalls muß die Belehrung auch die Kosten angeben, die der Erwerber im Falle des Widerrufs gemäß Absatz 6 Satz 3 zu erstatten hat. Die Belehrung ist drucktechnisch deutlich zu gestalten und vom Erwerber gesondert zu unterschreiben. Wird der Erwerber nicht nach den Sätzen 2 bis 5 belehrt, so beginnt die Frist zur Ausübung des Widerrufsrechts abweichend von Satz 2 erst drei Monate nach Aushändigung einer Vertragsurkunde oder Abschrift der Vertragsurkunde .

3.- Ist dem Erwerber der in §2 bezeichnete Prospkt vor Vertragsabschluß nicht oder nicht in der gemäß §2 Abs. 1 Satz 2 bis 4 vorgeschriebenen Amtssprache der Europäischen Union ausgehändigt worden, so beträgt die Frist zur Ausübung des Widerrufsrechtes abweichend von Absatz 1, Satz 1 einen Monat.

4.- Fehlt im Vertrag eine der in §4 Abs. 1 Nr 1, 2, 3, 4, 5 Buchstabe a und b, Nr. 9 und 10 und Abs. 3 Nr. 1, 2 und 4 vorgeschriebenen Angaben, so beginnt die Frist zur Ausübung des Widerrufsrechtes abweichend von Absatz 2 Satz 2, erst, wenn dem Erwerber diese Angabe schriftlich mitgeteil wird, spätestens jedoch drei Monate nach Aushändigung einer Vertragsurkunde oder Abschrift der Vertragsurkunde an den Erwerber.


316

§5 Widerrufsrecht

1.- Die auf den Abschlus des Vertrages gerichtete Willenserklärung des

Erwerbers wird erst wirksam, wenn er sie nicht binnen einer Frist von zehn Tagen

schriftlich widerruft 715.

Es interesante constatar que el legislador alemán limitó la posibilidad de exigir

el reembolso de los gastos en caso de la retractación mencionada en §5 nº3, a las

ocasiones en que previamente se haya procedido la escritura notarial, eliminando esta

última posibilidad en algunos casos de información errónea por parte del vendedor (§5

nº6)716 717

Esta Ley prevé también el derecho de retractación los contratos de financiación -

§ 6º718.

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5.- Ist streiting ob und zu welchem Zeitpunkt dem Erwerber der Prospekt in der vorgeschriebenen Sprache, die Vertragsurkunde, eine Abschrift der Vertragsurkunde oder die Belehrung ausgehändigt worden ist oder eine vorgeschriebene, im Vertrag jedoch fehlende Angabe schriftlich mitgeteilt worden ist, so trifft die Beweislast den Veräußerer.

715La intención del comprador relativamente al cumplimiento del contrato se formará válida apenas en el caso de este no rescindir el contrato, de forma escrita, en el plazo de diez días.

716 SCHOMERUS, A., “Consideraciones acerca de la Ley alemana sobre la venta de derechos de uso a tiempo parcial en edificios de viviendas y la protección al consumidor”, El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, p. 17.

717 6.- Im Falle des Widerrufs ist jeder Teil verpflichtet, dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Eine Vergütung für geleistete Dienste sowie für die Überlassung der Nutzung von Wohngebäuden ist ausgeschlossen. Bedurfte der Vertrag der notariellen Beurkundung, so hat der Erwerber dem Veräußerer die Kosten der Beurkundung zu erstatten, wenn dies im Vertrag ausdrücklich bestimmt ist. In den Fällen der Absätze 3 und 4 die Verpflichtung zur Erstattung von Kosten; der Erwerber kann vom Veräußerer Ersatz der Kosten des Vertrages verlangen.

718 §6: Finanzierte Verträge: 1.- Wird der Preis, den der Erwerber für das Nutzungsrecht zu entrichten hat, ganz oder teilweise durch einen Kredit des Veräußerers finanziert, so wird die auf den Abschluß des Kreditvertrages gerichtete Willenserklärung des Verbrauchers erst wirksam, wenn der Verbraucher den Vertrag über die Teilzeitnutzung des Wohngebäudes oder der Wohngebäude nicht gemäß §5 widerruft. Im Falle des Widerrufs ist jeder Teil verpflichtet, dem anderen Teil die


317

Además esta nueva Ley alemana introduce la prohibición de los pagos a cuenta.

Por lo menos durante los primeros diez días ambas partes estarán en pié de igualdad, es

decir, en las mismas condiciones.

La introducción de esta norma, en el mercado alemán, ha sido muy positiva,

pues se observa desde comienzos de 1997 un claro descenso de las ventas, así como una

crisis financiera, e incluso el hundimiento de las agencias de venta que anteriormente

eran especialmente conflictivas. Produjo por lo tanto, una limpieza del mercado719 -(§

7º)720.

El § 8º se ocupa del Derecho Internacional Privado. Expresa la voluntad del

legislador de hacer que sus disposiciones se apliquen en todos los casos posibles, con

independencia del Derecho material nacional que se aplique en primer lugar al contrato.

Muchos fueron los casos en que los Tribunales alemanes tuvieron que decidir

sobre acciones presentadas por ciudadanos alemanes que firmaron contratos relativos a

derechos no reales sobre viviendas españolas, en los que, en virtud de la elección

expresa de forma jurídica, se estipula la aplicación del Derecho de la Isla de Man, en el

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empfangenen Leistungen zurückzugewähren. Ansprüche auf Zahlung von Zinsen und Kosten gegen den Erwerber sind ausgeschlossen.

2.- Absatz 1 gilt entsprechend, wenn der Preis durch einen Dritten finanziert wird und der Vertrag über die Teilzeitnutzung von Wohngebäuden und der Kreditvertrag als wirtschaftliche Einheit anzusehen sind. Eine wirtschftliche Einheit ist insbesondere anzunehmen, wenn der Kreditgeber sich bei der Vorbereitung oder dem Abschluß des Kreditvertrages der Mitwirkung des Veräußerers bedient. Ist der Kreditbetrag bei Wirksamwerden des Widerrufs dem Veräußerer bereits zugeflossen, so tritt der Dritte im Verhältnis zum Erwerber hinsichtlich der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Veräußerers ein.

719 SCHOMERUS, A., “Consideraciones acerca d la Ley alemana sobre la venta de derechos de uso a tiempo parcial en edificios de viviendas y la protección al consumidor”, p. 17.

720 §7: Anzahlungsverbot: Der Veräußerer darf Zahlungen des Erwerbers vor Ablauf von zehn Tagen nach Aushändigung der Vertragsurkunde oder einer Abschrift der Vertragsurkunde an den Erwerber nicht fordern oder annehmen. Für den Erwerber günstigere Vorschriften bleiben unberührt.


318

cual se sabe que no existe la posibilidad de retractación (esta si, prevista en la Ley

alemana)721.

Será bueno tener siempre presente la norma contenida en la Directiva Europea

94/47/CE, art. 9º:

Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que, cuando el

inmueble se encuentre en el territorio sometido a la soberanía de un Estado miembro ,

y con independencia de cual sea el Derecho aplicable en cada caso, el comprador no se

vea privado de la protección proporcionada por la presente Directiva.

Se da por lo tanto gran importancia a que el comprador esté siempre protegido

por las normas de esta Directiva, y de este modo, nunca debe quedar privado de la

protección que le dan las normas de esta Directiva.

En el §8 de la Ley alemana se dice que esta ley (alemana) siempre gozará de

preferencia sobre cualquier Derecho extranjero, imponiéndose no sólo sobre los

Derechos de terceros Estados sino también de los Estados miembros de la Unión

Europea. Por otro lado el nº2 del §8 afirma que el Derecho alemán se aplicará incluso

en el caso de que el adquirente no sea alemán pero si sea de la Unión Europea, e incluso

si el inmueble se encuentra fuera del Espacio Europeo. Todo esto se justifica, por la

finalidad de reconocer a todo adquirente el derecho de retractación previsto en la

Directiva, que se puede considerar como fundamental para este tipo de Derecho.

Parece algo exagerada esta pretensión del legislador alemán, a quien no

queremos quitar sus méritos como protector del consumidor. Para justificar esta

“extensión” de la aplicación espacial de la ley alemana, el legislador fundamenta, según

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721 SCHOMERUS, A., ob. cit., p.27.


319

SHOREMUS722, esta necesidad en el art. 34º723 724del EGBGB725, y como tal sería un

desarrollo de esta norma726.

Muchos han sido los casos en que ciudadanos alemanes se han visto inducidos a

adquirir un derecho de multipropiedad, casi siempre en las Islas Canarias, de forma

inconsciente, llevados por técnicas agresivas de venta, características de la venta de este

tipo de negocio, y que recurrieron posteriormente a Tribunales alemanes con el objetivo

de obtener la rescisión del contrato y reembolso del importe entretanto ya pagado727.

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722 Ob. cit., p. 28.

723 Relativa a normas de “policia”, es decir, el derecho alemán, mas concretamente, el derecho imperativo alemán, no podrá ser ignorado sea cual fuere la ley aplicable al contrat.

724 §8: Kollisionregel: Unterliegt ein Vertrag über die Teilzeitnutzung von Wohngebäuden oder ein Vertrag zur Finanzierung des Erwerbs eines Teilzeitnutzungsrechts (§6) ausländischem Recht, so sind die Vorschriften dieses Gesetz gleichwohl anzuwenden, wenn

1. das Wohngebäude im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum belegen ist oder

2. der Vertrag auf Grund eines öffentlichen Angebotes, einer öffentlichen Werbung oder einer ähnlichen geschäftlichen Tätigkeit zustandekommt, die der Veräußerer in einem Mitgliedstaat der Europäische Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum entfaltet, und wenn der Erwerber bei Abgabe seiner auf den Vertragsschluß gerichteten Erklärung seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschatsraum hat.

725 EGBGB significa Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche (18/8/1896), es decir, normas introductórias del Código Civil. Contiene normas de Derecho Internacional Privado. BÜRGERLICHES GESETZBUCH und zugehörige Gesetze. C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1971. CÓDIGO CIVIL ALEMÁN (BGB).Trad. y com. por Carlos Melon Infante. Bosch, Barcelona.

726 SHOMERUS, A., ob. cit., p. 29.

727 Solían presentar como fundamento de su demanda la aplicación de los artículos 29º y 34º del EGBGB en la redacción dada por la Ley de 25 de Julio de 1986, correspondientes a los arts. 5º y 7º §2 del Convenio de Roma.


320

Son numerosos los pleitos ante la Justicia alemana728, y existe una rica jurisprudencia

sobre el asunto.

La fundamentación de estos Tribunales ha sido entre otras la de considerar las

técnicas publicitarias como incluidas en el concepto de competencia desleal, también

con base en el error e incluso de engaño doloso.

Se pretendía reconocer el derecho a retractación del contrato celebrado en estas

condiciones, derecho previsto en el BGB, el cual era invocado con base en que los

adquirentes tenían su residencia en Alemania. Sin embargo no siempre resultó efectivo

y mucho menos cuando las partes habían escogido como ley aplicable al contrato la de

la Isla de Man, que no reconocía este derecho de retractación, o incluso la ley española

antes de la incorporación por España de la Directiva Europea 94/47.

De entre la numerosa jurisprudencia, haré referencia a la conocida sentencia del

Bundesgerichtshof (BGH) de 19 de Marzo de 1997729. Se trata de un caso importante

porque hace un análisis de la interpretación del artículo 5º730 del Convenio de Roma

sobre la ley aplicable a obligaciones contractuales731.

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728 Son ejemplos el Landgericht de Detmold (29/9/1994) in IPRax, 1995, 249, y el de Grießen (14/12/94), in IPRax 1995, 315. Ambos nos cuentan como adquirentes son contactados a camino de la playa y “convencidos” a firmar contratos. Los contratos están sometidos al derecho de la Isla de Man, incluyendo una cláusula a través de la cual el adquirente renuncia al derecho de retractación.

729 Supremo Tribunal de Justicia alemán, (VIII ZR 316/96)RCDIP, 87 (4), 1998, pp.610 ss.

730 Es importante recordar que este artículo, sobre adquisiciones realizadas por consumidores, apareció tarde en la negociación del Convenio de Roma, pues no figuraba en el anteproyecto redactado por los seis y publicado en 1972. Será apenas a partir de la segunda fase de negociaciones, por influencia de Dinamarca y del Reino Unido que surgirá la idea de una norma de conflictos para proteger a los consumidores, que era presentada como excepción a los artículos 3º y 4º de la Convención. PAUL LAGARDE, “Comentarios a la sentencia del Tribunal Federal alemán de 19/3/97 (VIII ZR 316/96)”, in RCDIP, 87 (4), 1998, p. 620.

731 De 19 de Junio de 1980.


321

Señala que el contrato celebrado -de uso a tiempo parcial de un inmueble - no

podrá ser integrado en la previsión legal del artículo 5º732, ni siquiera en el art. 29º del

EGBGB733. Incluso tampoco, si hubiera otro contrato para la gestión y administración

del inmueble y la atribución al adquirente de la calidad de miembro de un organismo de

intercambio entre derechos de este tipo.

La nueva redacción de este artículo 29º del EGBGB734 fue introducido a través

de la reforma del Derecho internacional privado alemán realizada por la Ley de 25 de

Julio de 1986735, pudiéndose considerar (este art. 29º) como una fiel transposición del

artículo 5º del Convenio de Roma sobre la Ley aplicable a las obligaciones

contractuales.

Art 29º EGBGB

Verbraucherverträge 736

��

732 Relativo a los contratos celebrados con consumidores. MONTEIRO, Jorge Sinde/HORSTER, Heinrich Ewald: “A Lei alemã para a regulamentação do regime das condições gerais de contratos”, RDE, ano V, Coimbra, 1979.

733 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche, es decir, Ley introductoria del C.Cv. Alemán

734 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Kurt REBMANN/Franz JÜRGEN SÄCKER, Band 7: Einführungsgesetz, pp. 1666 ss. BÜRGERLICHES GESETZBUCH und zugehörige Gesetze. C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1971. MARTINY, D.,: in Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, “Schuldrecht”, vol. 7º, 2ª ed., München, 1990. MÜNCHENER Kommentar zum

Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 7- Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch- Internationales Privatrecht, 2ª ed., München, 1990. SONNENBERGER, H. J.: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 7 - Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche Internationales Privatrecht, C.H.Beck’sche Verlag, München, 1990. WENGLER, W. :Internationales Privatrecht, 2 vols., Berlin, 1991.

735 Bundesgesetzblatt de 30/7/1986, nº37, p. 1142 ss.

736 Contratos celebrados por consumidores.


322

(1) Bei Verträgen über die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung

vom Dienstleistungen zu einem Zweck, der nicht der beruflichen oder gewerblichen

Tätigkeit des Berechtigten (Verbrauchers) zugerechnet werden kann, sowie bei

Verträgen zur Finanzierung eines solchen Geschäfts darf eine Rechtswahl der Parteien

nicht dazu führen, daß dem Verbraucher der durch die zwingenden Bestimmungen des

Rechts des Staates, in dem er seinem gewöhnlichen Aufenthalt hat, gewährte Schutz

entzogen wird737,

1. wenn dem Vertragsabschluß ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung

in diesem Staat vorausgegangen ist und wenn der Verbraucher in diesem Staat die zum

Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat 738,

2. wenn der Vertragspartner des Verbrauchers oder sein Vertreter die

Bestellung des Verbrauchers in diesem Staat entgegengenommen hat oder

(4) Die vortehenden Absätze gelten nicht für

1. (....)

��

737 En todo contrato que tenga por objeto la prestación de objetos muebles corpóreos o el servicio a una persona (consumidor) cuando al uso pudiendo ser considerado como no integrado en su actividad profesional, así como en los contratos destinados a la financiación de esta prestación, la escoja por parte de las partes de la ley aplicable no podrá tener como consecuencia la privación al consumidor de la protección que le confiere las normas imperativas de la Ley del país en el que el tiene su residencia habitual

738 1º- Si la conclusión del contrato fue precedida en ese país de una propuesta hecha en especial al efecto, o de una publicidad , y en el caso del consumidor respecto en ese país los actos necesarios a la conclusión del contrato, o

2º- Si en que contrata con el consumidor o su representante legal recibió el pedido del consumidor en ese país, o...(3º)..


323

2. Verträge über Erbringung von Dienstleistungen, wenn die dem Verbraucher

geschuldeten Dienstleistungen ausschließlich in einem anderen als dem Staat erbracht

werden müssen, in der Verbraucher seinem gewöhnlichen Aufenthelt hat739.

(....)

Erik Jayme ha venido defendido la posición contraria740, pues considera que la

adquisición de un derecho de utilización a tiempo parcial de bienes inmuebles puede ser

incluida en el art. 5º del Convenio de Roma ya citado. Considera el timesharing como

siendo un contrato sui generis, característico de nuestra época, actual, que mezcla

diferentes formas, superando la división clásica de nuestro derecho entre muebles e

inmuebles. Dice que el timesharing está representado por un documento que puede

circular. Además dice que el elemento inmueble en el contrato realizado, desaparece

detrás de la gran cantidad y variedad de prestaciones de servicios, de la participación en

la sociedad, de la bolsa de intercambios, etc., estando este contrato más cerca del

contrato de hostelería741.

Sin embargo el BGH en el caso mencionado, descarta la calificación del contrato

como siendo de prestación de servicios Fundamenta esto en el hecho de considerar la

obligación esencial de este contrato, que es decisiva para los contratantes, el derecho a

utilizar el inmueble a tiempo parcial, considerando las demás prestaciones como

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739 Al contrato de prestación de servicios cuando los servicios prestados al consumidor deben ser prestados exclusivamente en un país diferente de aquel en el cual el tiene su residencia habitual.

740 Timesharing Verträge im Internationalen Privat - und Verfahrensrecht, Iprax, 1996, p. 234.

741 Prozessuale Hindernisse für Timesharing-Anbieter in Auslandsfällen, IPRax 2/1996, p. 87.


324

accesorias742. Tiene mucho interés analizar un poco más este proceso, cuya sentencia

fue dictada por el BGH743. Consta del proceso lo siguiente744:

La demandante era una empresa con domicilio en la Isla de Man, que vendía

derechos a tiempo parcial, de habitación, en el complejo de vacaciones denominado A-

Club en la Isla de Gran Canaria. El día 4 de Enero de 1994, los demandados fueron

interpelados, cuando paseaban junto a una playa de Gran Canaria, por un agente de

publicidad de la demandante que los convenció a presentarse en el complejo de

vacaciones mencionado.

Allí firmaron una declaración en lengua alemana relativa a la adquisición del

derecho de habitación en el apartamento nº 225 de ese complejo, para la semana 31ª de

cada año, empezando el 31/7/94 y terminando el año 2073.

En esa declaración los demandados se obligaron a pagar al representante

alemán, la empresa M. Treuhand Verwaltungs - GmbH una importancia única de

28.255 DM para la adquisición del derecho de habitación, bien como a pagar también

los encargos anuales de gestión y administración, en aquel tiempo de 345 DM por

semana. Además la declara ción estipulaba que el adquirente no podría retactarse,

leí/hmos leido la declaración de la página de atrás y la hemos comprendido y que se

aplicaba al contrato el derecho de la Isla de Man.

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742 Interesante también recordar que el art. 5º nº 4 b) refiere que el art. 5º no se aplica cuando el contrato de prestación tenga por objeto servicios al consumidor prestados exclusivamente en un país que no el de su residencia habitual, y por otro lado también mencionar el nº2 del artículo 7º del C.R., que dice que lo dispuesto en la CR no puede perjudicar las normas del país del foro que regulen de forma imperativa el caso concreto, con independencia de la ley que se aplique al contrato. PAUL LAGARDE, “Le nouveau droit International privé des contrats aprés l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980”, RCDIP, 80 (2). 1991. nota 76, p. 316.

743 Urteil v. 19.3.1997 - VIII ZR 316/96, in IPRax 1998, Heft 4, pp. 285 ss.

744 Rezensierte Entscheidungen, IPRax 1998, Heft 4, S. 286.


325

El derecho de retractación consta en Directivas Comunitarias no incorporadas

aún en algunos Estados. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no

permite todavía la aplicación horizontal de las Directivas. El BGH cita en este sentido

las sentencias de 14/7/94, Faccini Dori, aff. C-91/92745, y la de 7/3/96746 , Corte Inglés

c. Blazquez Rivero, aff. C-192/94747.

La Directiva nada indica en cuanto a la posibilidad de aquisición de

multipropiedad relativamente a inmuebles situados en un Estado que no sea miembro de

la Unión Europea. No obstante este hecho, algunas de las leyes de incorporación de la

Directiva extienden su ámbito territorial de aplicación y consideran que se aplica en el

caso de que el adquirente resida en un Estado de la Unión Europea. Es lo que ocurre con

la Ley alemana aquí comentada, §8748.

También es importante hacer alusión a la Propuesta 98/C 33/05 de 22 de

Diciembre de 1997, para la revisión del Convenio de Bruselas sobre competencia

judicial749, que plantea la aplicación de las reglas de competencia judicial favorables a

los consumidores (arts. 13º, 14º y 15º) a los contratos sobre adquisición de un derecho

de utilización a tiempo parcial de derecho sobre inmuebles, el art.13º nº2 párrafo 4 dice

lo siguiente:

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745 Rec. 1994 - 7, parte I , pp. 3325 ss.. Niega a un consumidor la posibilidad de invocar la Directiva 85/577 de 20/12/85, referente a la protección de los consumidores en el en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales,- no transpuesta en 1996 en el derecho interno italiano- . (D.O.C.E. nºL 372 de 31/12/1985, p.31-33)

746 Werner EBKE, “Schuldrechtliche Teilzeitwohnrechte an Immobilien im Ausland und kein Widerrufsrecht: Zum Ende der Altfälle”, IPRax, 1998, Heft4,.p. 265.

747 Rec. 1996 - 3 , parte I, pp. 1281 ss. Niega la posibilidad de poder invocar la Directiva 87/102 referente a la aproximación de las normas concernientes al consumo. Así, un consumidor no puede, incluso fundamentando en el art. 129º-A del Tratado, basar en la propia Directiva un derecho a una demanda contra un financiador privado.

748 JAYME, “Neues Internationales Privatrecht für Timesharing-Verträge - zum Teilzeit-Wohnrechtegesetz, vom 20.12.1996”, IPRax, 1997, Heft 4, p. 235.

749 DOCE nºC 33 de 31/1/98, pp.20 ss.


326

Las disposiciones del punto 2 del primer párrafo son aplicables también a los

contratos relativos a la adquisición de un derecho de utilización a tiempo parcial de

bienes inmuebles

Volviendo al análisis de la Ley alemana de incorporación de la Directiva

94/47/CEE dire aún que ofrece una protección especial con una prohibición del Fraude

de Ley (art. 9º)750.

Podemos resumir lo dicho afirmando que Alemania no ha creado legislación

especial para regular el timesharing. Al no haber legislación especial, son aplicadas las

normas generales de derecho. Las soluciones encontradas reposan normalmente sobre la

estructura de la indivisión, teniendo por base muchas veces el derecho real de

habitación, que se caracteriza en Alemania por ser transmisible inter vivos y mortis

causa., y otras el modelo societario.

La Directiva Comunitaria 94/47/CEE, fue incorporada a través de la Teilzeit

Wohnrechtegesetz de 20.12.1996, que entró en vigor en 1.1.1997. Esta Ley deja plena

libertad en lo que concierne al tipo de derecho pues no determina si éste deberá ser real

o personal. Su objeto fundamental es la protección de los consumidores. Se destacan

tres puntos principales en esta ley: el derecho de retractación por parte del adquirente

dentro de un plazo estipulado en la ley; el deber de información correcta y clara por

parte del vendedor; y la prohibición de pagos a cuenta.

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750 §9: Unabdingbarkeit; Umgehungsverbot

1.- Eine zum Nachteil des Erwerbers von den Vorschriften diese Gesetzes abweichende Vereinbarung ist unwirksam.


327

4. Sistema de Gran Bretaña.


Gran-Bretaña no posee legislación específica para esta figura jurídica. El Reino

Unido se sitúa indudablemente como el primer importador europeo de timesharing. Con

42,5 timesharers por cada 10.000 habitantes en 1992, Gran-Bretaña posee el récord

europeo distribuidos por todo el viejo continente. Esto confirma la tendencia

anglosajona favorable al timesharing751.

En el Reino Unido no existe ninguna ley que aborde directamente la forma

jurídica del timesharing. Sin embargo este derecho se encuentra afectado no sólo por el

derecho fiscal, en especial por el Impuesto del Valor Añadido752, sino también por

normas sobre servicios financieros y por normas sobre prácticas de consumo, en

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2.- Dieses Gesetz ist auch anzuwenden, wenn seine Vorschriften durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden.

751 DESURVIRE, ob. cit., p. 227. BASSE, A.: ”Time-Sharing-Property als neues Vermogensrecht in Grossbritannien”. RIW, 1985, p.28 ss.

752 La admisibilidad de “arrendamientos” por períodos de tiempo discontinuos fue consagrada por una sentencia - Sentencia Smallwood - que aunque no relacionada directamente com el timesharing es muchas veces citada por los jueces británicos. Se trata de la confirmación en Apelación de la decisión del Juez del Condado de Birmigham que había decidido que un contrato para arrendar unos terrenos baldíos durante tres dias de fiesta al año, - el lunes de Pascua, lunes de Pentecostés y el primer lunes de aosto - era un único contrato por los tres periodos. En otro asunto que tuvo que decidir el Juez Woolf en apelación de la sentencia Cottage Holiday Associates Lta. v. Customs and Excise Commissioners, los recaudadores del IVA reclamaban del apelante determinada cantidad por razón de este impuesto que afectaba a unas viviendas en regimen de arrendamiento discontinuo durante 80 años y que podia ser ocupadas por cada arrendatario por un período de una semana al año. El apelante alegaba que se trataba de un arrendamiento por 80 años y que por tanto constituía un mayor interest sobre un inmueble, en cuanto que excedia los 21 años necesarios para que el derecho que se otorga sea registrable como tal. Los recaudadores mantenían que el derecho que se estaba concediendo a cada arrendatario no excedía las 80 semanas que poque podía disfrutar del bien arrendado y por tanto estaba lejos de los 21 años necesarios para reunir la condición de derecho registrable como tal. El Juez no consideró necesario tener que decidir si era de aplicación la secc. 149 de la Law of Property Act 1925 y la cuestión se redujo a su pronunciamiento respecto a cómo se ha de contabilizar el tiempo en los arrendamientos en régimen de timeshare. cit. NOEMÍ DOWNES, Los contratos internacionales de timesharing, Eurolex, Madrid, 1999, pp. 64-66. JENKINS, C.: Pratical Timeshare and Group Ownership . Butterworths, London, 1987.


328

especial las normas sobre crédito al consumo y sobre la publicidad engañosa.753

Importante es la Ley de 16 de Marzo de 1992 relativa a la ampliación de la protección a

los consumidores754.

El sistema inmobiliario inglés se organiza separadamente con dos tipos de

registros: un registro de títulos, y otro con las llamadas “cargas inmobiliarias”. Este

último contiene las hipotecas, las servidumbres, los censos vitalicios, las resoluciones

judiciales y las demandas que afectan a los inmuebles. El registro de títulos procura que

se produzca la mayor concordancia posible entre la realidad física de la existencia y

características de la finca y los datos que se inscriben y certifican como ciertos por el

registro.755 Se trata de un sistema de numerus apertus pero con limitaciones.

Podemos, en lo que concierne a la configuración del timesharing,

suconfiguración como derecho inmobiliario, y como derecho personal. En cuanto a la

��

753 BAKER, K., “La multipropiedad en el Reino Unido”, El aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, p. 172.

754 La Ley de 1992 - Timeshare Act 1992 - no contiene concepto alguno sobre timesharing. Todas las definiciones se limitan a la definición de un derecho de uso de edificios y de caravanas. La sección primera trata de delimitar el ambito material de aplicación de esta Ley determinando que (a) Timeshare accommodation significa que puede ser cualquier tipo de alojamiento dentro del Reino Unido o fuera utilizado en su totalidad o parcialmente para fines de ocio, por un grupo de usuarios durante periodos intermitentes o de pequeña duración : 1.- In this Act (a) Timeshare accomodation means any living accomodation, in the United Kingdomm or elsewhere, used or intended to be used, wholly or partly, for leisure purposes by a class of persons (referred to below in this sections as “timeshare users”) all of whom have rights to use, or participate in arrangements under wich they may use, that accommodation, or accomodation within a pool of accommodation to which that accommodation belongs, for intermittent periods of short duration, and (b) “timeshare rigths” means rigths by virtue of which a person becomes or will become a timeshare user, being rights exercisable during a period of not less than three years.

Esta Ley contiene 13 artículos donde hay el cuidado de establecer la posibilidad de un desistimiento ad nutum, tanto en lo que se refiere al contrato de adquisición

755 ROMAN GARCIA, La tipicidad en los derechos reales, Editorial Montecorvo S.A., Madrid 1994, p.123.


329

primera la solución a través de la copropriedad no es aconsejable debido a la

complejidad del sistema legal británico756.

En cuanto a la figura del arrendamiento, se intentó el arrendamiento a largo

plazo, es decir, durante unos 80 años, llamado arrendamiento intermitente y

discontinuo. El Registrador de la propiedad de Inglaterra utilizó el caso Cottage

Holiday Associates contra Customs & Excise, que se trataba de arrendamiento de 80

semanas, para excluir la registrabilidad del arrendamiento de multipropiedad, lo que

significa una importante falta de seguridad para los multipropietarios757. La posibilidad

de éste arrendamiento por periodos de tiempo discontinuos fue consagrada por esta

sentencia. La primera cuestión era la de saber si un contrato de arrendamiento de una

unidad inmobiliaria en regimen de timesharing de una semana en cada año, y durante 80

años ha de entenderse como un contrato que se celebra en un momento determinado y

vence 80 años después de ese momento, o bien si se trata de un contrato que se renueva

anualmante cada vez que llega el periodo fijado para usar y disfrutar de una unidad

asignada y cuyo objeto será entonces un derecho a ocupar dicha unidad por un total de

80 semanas.758

Otra forma de timesharing es la de tipo societario, que se desarrolla alrededor de

una creación jurídica sui generis consagrada por la company limited by guarantee 759.

La propiedad económica incorporated club está en manos de los socios, que a su vez

sirven de caución -a través de sus aportaciones- de dicha sociedad. Es una fórmula

parecida a la de la sociedad francesa. Sin embargo el concepto del member’s club es el

��

756 DOWNES, N.: ob. cit., p. 63. O’MALLEY/ LAYTON, A., European Civil Practice, Sweet & Maxwell, London, 1989. MENESES CORDEIRO, A.: “Common Law”, Polis, vol. 1º, pp. 1003-1006

757 BAKER, ob. cit., p. 173.

758 DOWNES, N., ob. cit., p. 65.

759 KOHLI, ob. cit., p.69.


330

que tiene mayor mercado en Gran Bretaña y en otros países también760. Esta forma de

club trustee no atribuye a los miembros de un club un derecho real inmobiliario. El

derecho de member’s club es fundamentalmente un derecho de ocupación, mientras que

los derechos reales pertenecen al trustee al que los bienes han sido transferidos. Se

constituye una relación basada en el derecho de obligaciones a través de una alienación

de la explotación por el promotor a favor de un trustee, que a su vez transmite el goce

del resort a los timesharers761.

Por otro lado el timeshare resort se constituye en Club trustee: según el modelo

de la Equity (Trustee Act de 1925). El trust no es un contrato. Se trata de un acto

voluntario y expreso que no deriva necesariamente de una obligación recíproca, pues

puede resultar de una decisión unilateral.762En el trust encontramos dos propietarios: en

primer lugar el trustee “legal ownership”, de acuerdo con la Common Law. En segundo

lugar el beneficiario beneficial ownership resultante de las reglas de la Equity

únicamente cuando este es conocido. Hay pues dos titulares de la propiedad, siendo uno

de ellos el propietario legal, legal title y el otro beneficiario de la propiedad beneficial

interest . La primera confiere a su titular las prerrogativas del derecho de propiedad,

derecho de vender, alquilar, de sacar beneficios del bien-. La segunda tan sólo de

utilizar determinado derecho.

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760 Fundamentalmente encontramos tres formas de Clubs en el Reino Unido: Unicorporated, Incorporated y Proprietary. El unicorporated carece de personalidad jurídica. Se regula por sus proprios Estatutos y al tratarse de una asociación voluntaria suelen estar administrados, bien directamente por la totalidad de sus socios, bien por una comisión o junta directiva. Habitualmente los bienes inmuebles se constituyen en trust . Los trustees pueden con el consentimiento de la junta directiva o de la mayoria de los sócios con derecho a voto, investir el patrimonio del Club en la compra de terrenos, etc.. El incorporated club , el club se constituye como una sociedad de responsabilidad limitada o una sociedad por acciones, con personalidad juridica. En cuanto al Proprietary club se trata de un club cuyo proprietario es una sociedad. En este caso las relaciones de los sócios entre si están reguladas por los estatutos del club, mientras que las relaciones de los socios con la sociedad se regulan por los estatutos de la sociedad, DOWNES, N., ob. cit., p. 70.




331

Resumiendo: el settlor fundador de un trust transfiere al trustee la propiedad

legal. La propiedad del beneficiario se consigna en el Acta constitutiva -trust indenture

o trust deed . El propietario beneficiario beneficiary owner, dispone de un derecho real

que le permite no ser molestado por los acreedores personales del trustee. Esta garantía

es ejercida tanto sobre los bienes como sobre las rentas del trust. . El trustee podrá ser el

que constituye el trust, por eso no es el único beneficiario del trust porque lo debe

compartir con terceros (la operación se realiza con la ayuda de una self-declaration of

trust en beneficio de uno o mas beneficiarios.763

La introducción del trust en el orden internacional pasa necesariamente por su

integración en las órdenes jurídicas internas. Se pueden plantear problemas cuando los

Estados no aceptan esta institución, favoreciendo la fuga de capitales a favor del Estado

que la admiten. Los conflictos planteados por la regla de la lex rei sitae pueden nacer

desde que el patrimonio inmobiliario trasladado para un territorio extranjero y sometido

a su régimen jurídico territorial, sea reivindicado a través del derecho de sucesiones de

los herederos del propietario.764

De acuerdo con esto los artículos 13º a 15º de la Convención de Haya relativa al

trust , regulan los conflictos del foro admitiendo que:

Ningún país está obligado a reconocer un trust cuyos elementos relevantes, con

excepción de la ley aplicable, del lugar de administración y de la residencia habitual

del trustee, están vinculados de forma mas estrecha a Estados que no conozcan este

instituto del trust o la categoría del trust que este en causa.”765.

��



765 Qu’aucun pays n’est tenu de reconnaître un trust dont les éléments significatifs, à l’exception du choix de la loi applicable, du lieu d’administration et la résidence habituelle du trustee, sont rattachés


332

Por otro lado, la ley del domicilio del de cuius será observada en materia de

sucesión mobiliaria por el propietario residente en el extranjero y donde el trust exista

ipso iure.766

En el Club trustee el promotor es el primero de esta cadena y su programa va a

ser financiado por un holding y garantizado por una caución bancaria. Su papel se limita

normalmente a la construcción y acondicionamiento de un inmueble destinado a ser

utilizado como alojamiento de vacaciones. Para tal fin recibirá fondos de los trustee o

subscriptores. Este resort se transfiere a una sociedad trustee que lo adquiere

plenamente como propietaria legal. Se pueden distinguir dos tipos de actividad dentro

del club constituído: Por un lado la venta de derechos de ocupación, por el otro, la

gestión del resort.767

La comercialización de estos derechos se realiza a través de una transferencia

por parte del trustee de “periodos de goce”. Entre el trustee y el adquirente encontramos

al vendedor de estos derechos.

Por otro lado los titulares de los derechos de ocupación que han adquirido un

derecho de goce a través de una subscripción de partes en la sociedad trustee, se

convierten en miembros del club, recibiendo un certificado como prueba de ello. Los

beneficiarios disponen de las mismas facultades de los asociados. Los derechos que a se

refieren son de idéntica naturaleza en lo que se refiere a la duración del trust y de la

��

plus étroitement à des États qui ne connaissent pas l’institution du trust ou la catégorie du trust en caus




333

sociedad de atribución. Existe la posibilidad de cambiar, vender, alquilar y transmitir

los derechos de ocupación.768

La gestión del club se confia, en principio, a uno de sus miembros fundadores

que podrá ser el trustee o una filial del grupo. Un comité de control constituido por el

conjunto de los titulares de los derechos de ocupación supervisa la dirección de la

propiedad, al estilo de un consejo de vigilancia. Este órgano tiene poder para estatuir

sobre todas las cuestiones de fondo relativas a los derechos de goce, y en particular

sobre la ejecución de las obligaciones derivadas del acto constitutivo del club. En casos

extremos, este Comité tiene poderes para revocar la sociedad de gestión si deja de

cumplir sus obligaciones.769

El trust es, en primer lugar, el depositario de los derechos adquiridos por los

miembros del club. Tiene por misión también velar por la protección de sus miembros

contra cualquier desvío resultante de la alienación de derechos por el que lo constituyó,

o por irregularidades en su funcionamiento.

Se podría pensar en otras soluciones jurídicas, sin embargo habrá que tener en

consideración lo siguiente: La multipropiedad constituida con base en un derecho de

copropiedad, aunque técnicamente posible en Escocia, no puede ser utilizada porque, no

pueden registrarse más de cuatro personas como proprietarias de una sola propiedad

inmueble770 y una semana de tiempo compartido no puede entenderse comprendida en

la definición legal de “interés jurídico” sobre el suelo771.

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770 Artículo 34º de la Ley de Propiedad de 1925 (emendada).

771 BAKER, “La multipropiedad en el Reino Unido”, p. 173.


334

B) El timesharing y el derecho de los consumidores. El Timeshare Act 1992.

A pesar de no existir en Gran Bretaña legislación específica para el timesharing,

ello no implica que no haya habido interés en la protección de las situaciones que se van

produciendo, sobre todo por los derechos de consumidores.772 Una de las últimas fue la

resultante de una ley de 16 de Marzo de 1992, que entró en vigor en octubre del mismo

año 773 y que contempla derechos de utilización superiores a tres años. Me refiero al

Timeshare Act 1992774.

El Timeshare Act 1992 se compone de 13 artículos775. Contiene normas

destinadas fundamentalmente a la defensa del consumidor, aplicándose a todo tipo de

derechos que tengan por base el disfrute de un alojamiento, que tanto se puede situar en

un inmueble como también en una caravana776. Es totalmente innovadora, en este

último caso, pues se trata de la única ley que hace referencia a esta posibilidad.

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772 De referir : The Misrepresentation Act, 1976. The Trade Descriptions Act, 1968. The Fair Trading Act, 1973. The Consumer Credit Act, 1974; The Unfair Contract Terms Act, 1977. The Estate Agents Act, 1979. The Consumer Protection Act, 1987. The Control of Misleading Advertising Regulations, 1988. citado por DESURVIRE, ob. cit., p. 235.

773 Un Relatório publicado en Junio de 1990 poe el Office Fair Trading presentó al gobierno un proyecto de constitución de Time Sharing ( in DESURVIRE, ob. cit., p. 235).

774 Timeshare Act 1992 . An Act to provide for rights to cancel certain agreements about timeshare accommodation (16th March 1992), Paul Freeman ed. Controller and Chief Executive of Her Majesty’s Stationery Office and Queen’s Printer os Acts of Parliament. Ist Impression March 1992. 3rd mpression ovember 1993.

775 Artículo 1º: Application of Act; art. 2º: Obligation to give notice of right to cancel timeshare agreement; 3º: Obligation to give notice of right to cancel timeshare credit agreement; 4º: Provisions supplementary to sections 2 and 3; 5º: Right to cancel timeshare agreement ; 6º: Right to cancel timeshare credit agreement; 7º: Repayment of credit and interest; 8º: Defence of due diligence; 9º: Liability of persons other than principal offender; 10º: Enforcement; 11º: Prosecution limit; 12º: General provisions; 13º: This Act may be cited as the Timeshare Act 1992.

776 Art. 1º, nº2 a): For the purposes of subsection (1)(a) above, “accommodation” means accommodation in a building or in a caravan (as defined in section 29(1) of the Caravan Sites and Control of Development Act 1960) ,


335

El artículo primero está dedicado a las definiciones relativas a los conceptos

empleados. De este modo considera como timashare, el derecho mediante el cual una

persona se convierte o se convertirá en beneficiario de un timeshare, cuyo derecho sea

ejercitable durante por lo menos tres años777. También nos da la definición de

alojamiento para este tipo de derecho en el art. 1º a)778.

Se consideró como obligatoria la realización de un convenio para la transmisión

de estos derechos, en el conjunto de transacciones del timeshare. Este documento

contiene una serie de obligaciones por parte del cesionista, como son, por ejemplo, las

del deber de información sobre el derecho de rescindir el contrato. Esta notificación

deberá pues, informar al adquirente de que podrá rescindir su contrato de adquisición

dentro de un plazo de reflexión considerado obligatorio, que en este caso es de catorce

días779, e igualmente podrá rescindir cualquier contrato de crédito asociado al mismo.780

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777 Art.1º (b): “Timeshare rights” mean rights by virtue of which a person becomes or will become a timeshare user, being rights exercisable during a period of not less than three years.

778 Art. 1º (a): In this Act, “timeshare accommodation” means any living accommodation, in the United Kingdom or elsewhre, used or intended to be used, wholly or partly, for leisure purposes by a class of persons (referred to below in this sections as “timeshare users”,) all of whom have rights to use, or participate in arrangements under which they may use, that accommodation, or accommodation within a pool of accommodation to wich that accommodation belons, for intermittent periods of short duration,

779 Art. 2º(1): A person must not in the course of a business enter into a timeshare agreement to which this Act applies as offeror unless the offeree has received, together with a document setting out the terms of the agreement ot the substance of those terms, notice of his right to cancel the agreement.

(2) A notice under this section must state:

(a) that the offeree is entitled to give notice of cancellation of the agreement to the offeror at any time on or before the date specified in the notice, being a day falling not less than fourteen days after the day on which the agreement is entered into, and

(b) that if the offeree gives such a notice to the offeror on or before that date he will have the right to recover any sums paid under or in contemplation of the agreement.

780 THORPE, “transposición de la directiva sobre el uso de inmuebles a tiempo compartido en el Reino Unido”, El aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles en Europa, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999, p. 200.


336

El Timeshare Act introdujo un plazo de reflexión obligatorio de catorce días -

Art. 2º, 2.a. - y obligó al promotor a emitir un formulario de retractación separable,

destinado al Office of Fair Trading organización destinada a proteger el público contra

conductas desleales. La ley considera delito el que el vendedor no notifique por escrito

al comprador que tiene derecho a rescindir el contrato en un período de catorce días. La

Directiva 94/47/CE salió adelante como consecuencia sobre todo de las influencias del

Reino Unido781. Su incorporación fue hecha dictando unas normas que modifican el

timeshare Act 1992, a través del The Timeshare Regulation 1997, de marzo de 1997,

que entró en vigor el 29/4/97.

El Timeshare Act 1992 se aplicaba a todos los contratos de timeshare asi como a

los de préstamos celebrados para el efecto, siempre que el contrato se realice en

territorio donde se apliquen las leyes de Gran-Bretaña, o cuando se trate de contrato en

el cual una o ambas partes estén en el Reino Unido. 782

Hay que hacer referencia a la asociación Timeshare Developers Association

creada en 1987 que ha establecido un sistema de normas y un código de conducta para

sus miembros - el Code of ethics - . A partir de octubre de 1990, el Timeshare Council

se ha dedicado a estos problemas, fijando sus principales objetivos, las condiciones de

adhesión y su propio reglamento.

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781 THORPE, ob. cit., p. 200.

782 Art. 1º (7); This Act applies to any timeshare agreement or timeshare credit agreement if:

(a) the agreements is to any extent governed by the law of the United Kingdom or of a part of the United Kingdom, or

(b) when the agreement is entered into, one or both of the parties are in the United Kingdom.


337

Sin embargo, existe una situación especial en la Isla de Man. Se trata de un

“paraíso fiscal”, lugar elegido por la mayoría de las empresas británicas para su registro.

Esta situación va contra todas las reglas de la competencia.783

C) La incorporación de la Directiva Europea 94/47/CE784

La incorporación de la Directiva reforzó aún más la protección de los

consumidores adquirentes de este tipo de derecho. Introdujo la prohibición de pagos

anticipados durante el período de reflexión; estableció también que el folleto

informativo y el contrato estén disponibles en el idioma del futuro comprador o en el de

su país de residencia, siempre que sea un idioma oficial de la Unión Europea, así como

también en el idioma del país de la Unión Europea en que esté situado el bien objeto de

este derecho.

También introdujo la obligación de entrega por parte del vendedor al futuro

comprador de un folleto informativo conteniendo información específica, que se

considera contractualmente obligatoria y está incluida en el contrato de compra. Trajo

también como novedad la exigencia de la cancelación automática de los contratos de

crédito de multipropiedad, a la rescisión del contrato de multipropiedad. Además se

añadió al art. 2º nº 7 algo que posibilita alargar la aplicabilidad de esta ley a muchas

situaciones más:

“(7A) This Act also applies to any timeshare agreement if:

��

783 DESURVIRE, ob. cit., p.236.

784The Timeshare Regulation 1997, Statutory Instruments number 1081 of 1997.The Timeshare Ordinance 1997, Legal Notice No. 1 of 1998, First Supplement to the Gibraltar Gazette No. 3.019 of 05/01/1998. LIPSTEIN, K. (ed.), : Harmonisation of Private international Law by the EEC, University of London, Londres, 1978.


338

a) the relevant accommodation is situated in the United Kingdom, or

b) when the agreement is entered into, the offeree is ordinarily resident in the

United Kingdom and the relevant accomodation is situted in another EEA State

(European Economic Area)785.

Analizaremos con mayor detalle la Ley de 1997 que incorporó la Directiva,

modificando la anterior Ley de 1992 ya citada. El artículo 2º, que contiene definiciones,

vino a ampliar el concepto de timeshare, al no limitarse a bienes inmuebles, pues

también se aplica a caravanas y a otras viviendas móviles, y no tener una duración

mínima por un periodo de tiempo especificado. Cualquiera que sea el período los

derechos de este tipo serán ejercitables por lo menos menos durante tres años para

satisfacer los requisitos de esta Ley.

En cuanto al artículo tercero se exige que el vendedor proporcione a toda

persona interesada un documento escrito que cumpla las exigencias de este artículo. Se

considerará como delito no facilitar esta información. En cuanto al artículo 3.2, exige

que la información previa especificada contenida en el documento forme parte del

contrato final.

En lo relativo a los idiomas, el artículo cuarto exige que se redacte el contrato en

el idioma del Estado miembro del que sea el comprador nacional o residente, siempre

que sea uno de los idiomas oficiales de la Unión Europea. Deberá ser redactado también

en inglés en el caso de que el comprador resida habitualmente en el Reino Unido. El no

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785 “(/A) Esta Ley se aplicará también a todo contrato de timeshare en el caso de que:

a) el alojamiento se encuentre situado en el Reino Unido, o

b) cuando el contrato se realice entre el ofertante residente en el Reino Unido y el alojamiento se encuentre situado en otro de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo.


339

facilitar la correspondiente traducción se considera delito. Se deberá además entregar

una traducción jurada del contrato en el idioma del Estado miembro en que se encuentre

el inmueble, siempre que sea una de las lenguas oficiales de la U.E. Se considerará

como delito el hecho de no entregar este documento.

Lo que concierne a la rescisión del contrato, se encuentra en el artículo 5º, dando

al comprador un plazo de 14 días a partir de la firma del contrato para que rescinda el

contrato sin tener necesidad de invocar ningún fundamento. Se consideró también

necesaria la notificación al comprador de los derechos de cancelación. En el caso de que

la información especificada no sea facilitada en el momento de la firma del contrato, el

periodo de reflexión se ampliará para tres meses.

La prohibición de los pagos anticipados se encuentra prohibida en el (artículo 6º

nº1) y su incumplimiento constituye delito. Además si un cliente no recibe notificación

de su derecho a rescindir el contrato de crédito del timeshare, podrá desde luego hacerlo

en dicho contrato a cualquier momento.

Además cuando el adquirente haya rescindido su contrato efectuando la

correspondiente notificación, quedará también rescindido automáticamente el contrato

de crédito correspondiente (art. 6º nº2). El adquirente tendrá en este caso derecho al

reembolso del crédito y del interés, de acuerdo con el artículo 7º.786 Son estos los puntos

principales en cuanto a lo que se refiere la incorporación de esta Directiva.

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786 THORPE, “transposición de la Directiva sobre uso de inmuebles a tiempo compartido en el Reino Unido”, p. 204.


340

III. ALGUNOS PAÍSES DE FUERA DE LA UNIÓN EUROPEA QUE

DISPONEN DE LEGISLACIÓN AD HOC PARA REGULAR ESTA FIGURA

JURÍDICA

1. Sistema turco

Turquía es uno de los pocos países que tiene legislación específica para la figura

jurídica, objeto de este estudio, perteneciendo al grupo de los que optaron por la

solución de los derechos reales. Al igual que surgió la necesidad de reglamentar el

timeshare en Turquía, también otras situaciones nuevas necesitaron ser introducidas en

el derecho interno de este país787.


Turquía es uno de los Estados que instituyó en su derecho interno el timesharing.

La Ley 3227 de 10 de junio de 1985 lo integró en la ley de propiedad por pisos.788

Antes de esta Ley del “tiempo repartido” este tipo de situaciones eran resueltas bien a

través de una sociedad anónima en la cual los multipropietarios eran los accionistas,

bien a través de la copropiedad haciendo un reglamento para distribuir los diferentes

periodos de ocupación a cada copropietario; pero este reglamento no era oponible a

terceros.

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787Como es el caso del leasing: Técnica de financiación que surgió en Estados Unidos de América a partir de 1930 y que aparece en Europa en los sesenta. in “La loi turque sur le crédit-bail”, Erden KUNTALP.

788 KANETI, S.: “Les grandes lignes des modifications et complements prévus par l’avant-projet du C.Cv. turc dans le domaine des droits reéls”. Recueil des travaux preséntés aux Journées Juridiques Turco-Suisses 1985, PISDC 6, Zurich, 1987, p.9. Ley turca sobre el DIPr nº2675 de 20/5/82, RCDIP, 1093, pp. 141-157


341

B) La Ley 3227 de 10 de junio de 1985 789.

Pasaremos pues a analizar esta ley que introdujo un nuevo derecho en Turquía, y

que presenta una solución muy original, como veremos. Con la Ley 3227 se creó

legislación específica sobre esta materia, convirtiéndose en complemento de la ley de la

propiedad por pisos790 o propiedad horizontal791.

La propiedad a “tiempo repartido” en el derecho turco se caracteriza

principalmente por la obligación de constituirlo sobre un inmueble en propiedad

horizontal. (art. 58º 792 ).

Existen, pues, dos momentos distintos: El primero de fundación de la

copropiedad, y el segundo de la constitución de derechos reales menores del tipo de

servidumbres personales, sobre cada una de las cuotas de la copropiedad. Así el art. 57

de la Ley turca sobre propiedad por pisos, modificada por la Ley 3227, nos define lo

que se entiende por multipropiedad793.

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789 Que entró en vigor el 25 de Junio de 1985. Publicada en T.C. Resmî Gazete de 7 de Junio de 1985, pp.19

a 21.

790 Ley nº. 3227, art. 1º: Les articles mentionnés ci-dessous sont intégrés à la loi sur la propriété par étages À la suite de la section 7 et avant les articles additionels, sous le nom de <<section 8, le droit de multi-propriété>>. Les chiffres de l’article 57 et 58 de la loi (propriété par étages) concernant la mise en vigueur et l’application sont remplacés par les chiffres 66 et 67 (nouvelle rémunération).

791 KANETI, ob. cit., pag. 57.

792 Art. 58º , § 2º: Le droit de multi-propriété ne peut être constitué que sur les bâtiments collectif d’habitation (appartements) dont la propriété a été transformée en propriété par étages ou en servitude par étages ou sur les bâtiments individuelles ( villas).

793 Le droit de multi-propriété:

Art. 57º: Un droit de jouissance sur un bâtiment d’habitation ou sur une partie indépendante por une période déterminée de chaque année peut être constitué en faveur de chaque copropriétaire de ce


342

Se trata de un proceso con varias fases, pues sobre cada piso o apartamento se

constituye un derecho de copropiedad dividido en cuotas-partes. Después se constituye

una servidumbre sobre cada una de las cuotas partes de los copropietarios de cada piso,

determinando así el tiempo anual, nunca inferior a 15 días, que cada uno puede usar y

disfrutar en cada año.

Se caracteriza este derecho por ser transmisible en conjunto con la cuota-parte de

la copropiedad, del mismo modo que con la cuota del copropietario (§ 4º, art. 58º 794).

El derecho de multipropiedad es un derecho real inmobiliario y su venta se debe

realizar a través de Escritura Pública, no siendo necesaria la autorización de los otros

copropietarios. Sin embargo constará en el Registro de la Propiedad la descripción de la

división espacio-temporal juntamente con el acto constitutivo de la multipropiedad, que

mencionará la duración de los periodos, los modos de utilización, derechos y deberes de

las partes, etc..795

Para el buen funcionamiento de este derecho es necesario hacer un reglamento796

que determine las condiciones para el ejercicio de los derechos de cada copropietario, la

duración exacta de su periodo de uso cada año, la forma de utilización y goce, el

nombramiento del administrador, los derechos y deberes del administrador, el tiempo

��

bâtiment d’habitation ou de cette partie indépendante, de la même manière qu’un droit de servitude est attaché au droit de copropriété.

Ce droit s’appelle le droit de multi-propriété

794 Le droit de multi-propriété ne peut pas être cédé et transféré ou passer

aux héritiers indépendamment la part de la copropriété.

795 KOHLI, D.: L’Immeuble en temps partagé. Prémisses en Droit Suisse”.(Thèse de licence et de doctorat présentée à la Faculté de droit de l’Université de Lausanne).Imprimerie Chabloz S.A.Lausanne,1990., p. 66. KUNTALP, Erden, : “Le droit turque sue le crédit-bail”, in L’evolution récent du droit privé en Turquie et en Suisse. Recueil des traveaux présentés aux Journées juridiques turco-suisses 1985, Publications de l’Institut suisse de droit comparé nº6, 1987.


343

reservado para la manutención y reparación del inmueble y los gastos correspondientes.

Este reglamento debe ser firmado por todos los copropietarios, e inscrito en el registro

de la propiedad797.

Así, después de adquirido el bien, los diferentes copropietarios se convertirán en

multipropietarios por la constitución de una servidumbre sobre las partes que les

corresponden798.

Esta operación se realiza concediendo a cada titular del derecho de propiedad un

derecho de goce y un periodo de uso de dicho bien. Debe darse a cada uno de los

copropietarios un título de ocupación cíclica y periódica con duración mínima de dos

semanas.

Esta servidumbre no es disociable de la cuota parte del derecho de propiedad con

la cual está unida. Además el titular de cada cuota puede alquilar su derecho, salvo

estipulación en contrario (art. 59º799).

La gestión del inmueble queda confiada a los órganos legales existentes en la ley

de propiedad por pisos o propiedad horizontal. Cada copropietario debe participar en los

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796 Este Reglamento será elaborado por el promotor y firmado por todos los copropietarios.

797 KANETI, ob. cit., p.10.

798 DESURVIRE, D.: Le Time Share ou la multipropriété échangeé. Les nouveaux droits des acquéreurs, directive C.E. du 26 Octobre 1994 . Editions l’Harmattan, Paris, 1995, p.261.

799 Le droit de multi-propriété doit être reparti au cours de l’année selon des périodes distinctes qui ne peuvent être inférieurs à 15 jours. Sauf convention contraire, le propriétaire du droit de multipropriété peut en céder la jouissance à des tiers.


344

gastos de mantenimiento y administración del inmueble en la proporción del valor de su

cuota -(art. 61º 800 )-.

Al contrario de lo que ocurre con el derecho de copropiedad, los copropietarios

del alojamiento no pueden pedir la división de la cosa común, salvo acuerdo en

contrario, existiendo por lo tanto la estabilidad necesaria para el goce de este derecho 801.

Es curiosa la facultad dada por la ley turca para el caso de que el copropietario

que está utilizando su derecho no quiera entregar la unidad de alojamiento para que

pueda ser utilizada por el siguiente. Así, al final de su periodo, cada copropietario debe

dejar el alojamiento al copropietario siguiente. En el caso de no hacerlo, el

copropietario siguiente tiene el derecho a pedir a las autoridades su expulsión por

fuerzas del orden público802 (art. 64º).

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800 Art. 61º: Les points réglementaires tel que la durée des périodes, le mode d’utilisation et la jouissance, la cessation et le transfère du droit, la nomination ainsi que les droits et les devoirs des administrateurs, les périodes bloquées pour les grands réparations, les charges d’entretien etc.. sont déterminés d’entente entre les copropriétaires par la convention de multi-propriété. La convention de multi-propriété qui inclut les points ci-dessus est signées par l’ensemble des ayants-droits. Elle est attachée à l’acte authentique et emntionnée dans la section des déclarations de Registre foncier.

Pour chaque bâtiment ou partie indépendante sur lequel un droit de multipropriété a été constitué, les multi-propriétaires nomment l’un d’entre eux ou un tiers personne physique ou morale comme administrateur et leur représentant à l’assemblée des propriétaires par étages. Les administrateurs qui sont nommés selon les dispositions générales de cette loi ( la loi sur la propriété par étages) peuvent être chargés des toutes missions en rapport avec l’administration de la multi-propriété.

801 KOHLI, Didier, L’Immeuble en temps partagé, p.66.

Art. 63º: Sauf convention contraire, les copropriétaires des bâtiments et des parties indépendantes sur lesquels est constitué le droit de multi-propriété ne peuvent provoquer la fin de l’indivisión.

802 Equivale a un desalojo imediato a través de la fuerza pública.

Article 64º: A la fin de la période réservée à un multi-propriétaire et est mentionnée au registre foncier, le multi-propriétaire est tenu de libérer le bâtiment ou la parti indépendante selon les dispositions de la convention et le la remettre à la disposition des nouveaux ayants-droits.

En cas de refus de libération à la fin d’un période, le prochain multi-propriétaire ou l’administrateur


345

Además estos derechos están titulados en documentos autónomos, pues cada

copropietario recibe de la administración del inmueble un título de propiedad

conteniendo indicaciones relativas a la situación del bien, y a los periodos de ocupación.

Así, la multipropiedad se organiza en torno de un derecho real inmobiliario en el cual la

venta se realiza a través de acto notarial, pero sin que sea necesario obtener la

autorización de la comunidad de copropietarios.

Para terminar será importante hacer una referencia al art. 60º de esta ley turca, que

trata del registro de este derecho, para dar seguridad jurídica al mismo803.

Resumiendo, se puede afirmar una vez más que se trata de un complemento a la

ley de la propiedad por pisos, o propiedad horizontal. La propiedad a “tiempo repartido”

se deberá constituir sobre un inmueble en propiedad horizontal, no sobre viviendas

individuales. Sobre cada una de las casas, o de los apartamentos, se constituye un

derecho de copropiedad (dividido en cuotas-partes). Sobre cada una de estas cuotas

partes se constituye finalmente una servidumbre. Este derecho es transmisible en

conjunto con la cuota-parte de la copropiedad. Se trata de un derecho real inmobiliario y

su venta se debe realizar a través de Escritura pública ( no siendo necesaria autorización

de los otros copropietarios). Constará en el registro de la propiedad la descripción de la

división espacio-temporal juntamente con el acto constitutivo de la multipropiedad que

mencionará la duración de los periodos, los modos de utilización, derechos y deberes de

las partes. Deberá haber un Reglamento, firmado por todos los copropietarios, e inscrito

en el registro de la propiedad, que determine las condiciones para el ejercicio de los

derechos de cada copropietario, la duración exacta de su periodo de uso cada año, la

��

peut requérir l’expulsion par la force publique en présentant une demande à laquelle est attachée la convention de multi-propriété et l’acte de registe foncier. Le multi-propriétaire fautif sera immediatement expulsé par la force publique sur l’ordre du chef de l’administration local sans notification et sans autre forme du procès. Le recour à la justice civile ou administrative n’arrête pas l’expulsion. Tous les droits de l’intéressé découlant de la loi ou la convention sont réservés.

803 La constitution d’un droit de multi-propriété sur un bâtiment d’habitation ou une partie indépendante est inscrite dans la section des déclarations du Registre foncier de l’immeuble principal, des parties indépendantes ou des bâtiments privés. Ce fait est également indiqué dans l’acte de propriété foncier


346

forma de utilización y goce, así como el nombramiento del administrador. Además los

copropietarios no pueden pedir la división de la cosa común.

2. Sistema de los Estados Unidos de América


Los diferentes Estados han optado por diversas soluciones frente al fenómeno de

la llamada multipropiedad por unos y time-sharing , por otros 804. Esta modalidad surgió

en Europa y posteriormente pasó a los E.E.U.U. donde ha tenido mucha aceptación 805.

Actualmente se cuentan, en

Estados Unidos, al menos, 22 leyes estatales sobre multipropiedad inspiradas en

las reglas uniformes contenidas en los Model Acts elaborados por dos organizaciones:

La National Conference of Commisioners on Uniform State Laws, y el National Time

Sharing Council de la American Land Development Association. Estos Modelos

Uniformes son el Model Real

��

804 Timesharing , the generic term describing the multiple ownership or use of a resort facility whereby purchasers acquire specific amouts of time or a specific time period during which they may use the facility each year for a term of years. Timesharing is sometimes regarded as a pre-paid vacation program, rather than a form of ownership, in INGERSOLL CHAIRMAN, W.B, The legal aspects of Real Estate Timesharing, Real Estate Law and Practice. Course Handbook Series, Number 220. N4-4391 Practising Law Institute.U.S.A., 1982, p. 17.

805 COIT, C.S.: Real Estate Law , (2ª ed.). Real Estate Education Company, a division of Longman Financial Services Publishing, inc., Chicago 1985, p. 62. ERIKS, “Treament of Time-Share interest under the Bankruptey code”, ” ILJ, Indianapolis, 1984, p. 223.

Time-Sharing ownership represents a significant and prowing segment of the resort condominium industry. Conceived in Europa in the late 1950’s and early 1960’s, time-sharing is a relative latecomer to the American real estate market, making its debut in the 1970’s. Since that time, its use has profilated. The number of time-share owners in America in 1976 was 40,000, in 1978 was more than 200,000, and by 1980 was over 300,000.Current estimates place the number of time-share resorts near 1.000 and the number of time-share owners at over 500,000. The growth of time-sharing is attributable, no doubt, to the advantages it offers both the developer and the purchaser, In ERIKS, M.C., “Treatment of Time-Share Interests Under the Bankruptcy Code”, p.196.


347

Estate Time Share Act (MRETSA), y el Model Act , conocido como

NTC/Narello806. Además existen dos formas básicas de timesharing, la ownership y la

nonownership 807, es decir, la true fee ownership in real property y la right-to-use 808

cuyas características se explicarán mas adelante.

Hay una fuerte tendencia a calificarlo como un derecho de propiedad: people just

take pleasure in ownership; they dekinght in saying it’s mine 809. Sin embargo se puede

decir que existen tantos modelos como promotores en el mercado.810 Cada uno

construye libremente su mecanismo juridico-contratual. De forma general se realiza a

través de convención o acuerdo, estando los contratos de multipropiedad encuadrados

entre los contratos de adhesión811. El timesharing atribuye a su titular el derecho de

poseer durante un periodo de tiempo limitado en cada año que se repetirá igual en años

sucesivos, un determinado alojamiento. Este derecho podrá ser transmitido inter vivos y

mortis causa. La única limitación a esta propiedad es la limitación del tiempo de uso.

Su titular, además de utilizar individualmente una unidad de alojamiento determinada,

tendrá también derecho a utilizar las áreas comunes812.

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806 CALÓ, E., Multipropiedad y Consumer protection en los E.E.U.U., RDP, noviembre 1986, p. 918.

807 HENSZEY/ FRIEDMAN, Real Estate Law, 2ª. Ed., John Wiley & Sons, New York, 1984, p. 301.

808 INGERSOLL CHAIRMAN, W.B., The legal aspects of Real Estate Timesharing, p. 17.

809 CALÓ, E. , “Multipropriedad y consumer protection en los EUA”, p.916.

810 DESURVIRE, op. últ. cit., p. 262.

811 CALÓ, ob. cit., p. 916.

812 JENNINGS, M., Real Estate Law, Kent Publishing Company. Boston, 1985, p. 549.


348

B) El Timesharing.

En los Estados Unidos de América el sistema de registro es bastante diferente del

europeo pues se organiza bajo el procedimiento y control de los órganos judiciales,

funcionando con gran inexactitud. La ausencia de los Cuerpos Notariales y de

Registrales convierte en la práctica el Registro en un simple archivo.

Las transmisiones de la titularidad dominical, y todas las operaciones que

impliquen constitución, modificación o extinción de relaciones jurídico-reales aparecen

intervenidas por los abogados de ambas partes, a lo cual se añade la existencia de un

complejo y rentable sistema de seguro de títulos813.

En los sistemas latinos tenemos una situación algo diferente. Han prevalecido los

principios de certeza y seguridad en el tráfico jurídico, frente a la incertidumbre en los

modos de adquisición, constitución o modificación de las categorías jurídico-reales en

el sistema estadounidense, pues este último aparece organizado considerando dos

niveles negociables, y un tercero relativo al registro. Así, en primer lugar encontramos

un negocio jurídico bilateral o plurilateral con carácter causal, seguido de un negocio

unilateral de disposición. Culmina todo esto con la correspondiente inscripción en el

Registro inmobiliario814.

��

813 BURTON, J. F.: Comments, “The Uniform Commercial Code and Conflict of Laws”, The American Journal of Comparative Law, 1960, 9, pp. 458-470. BYRNE, J. W.: “Securities Regulation of Time-Sharing Resort Condominiums”, Real Estate Law Jornal, 1978, 7, pp. 3-14. GALATY, F. W. / ALLAAWAY, W. J. / KYLE, R. C.: Modern Real Estate Practice . Real Estate Education Company. Chicago, 1985. HANOTIAU, Bernard, : Le droit international privé américain, L.G.D.J., Paris, 1979. THORENS, J.: Les traits caractéristiques de la property law anglo-américaine . Le cas des Etats-Unis- droits réels, successions, trust. .Editions Staempfli & Cie AG. Bern, 1986. ROMAN GARCIA, La tipicidad en los derechos reales, Editorial Montecorvo S.A., Madrid 1994, p. 125.

814 ROMAN GARCIA, La tipicidad en los derechos reales, p. 126.


349

Puede darse la siguiente definición de timesharing de acuerdo con el Modem Real

Estate Practice: Timesharing is a variation of condominium ownership that permits

multiple purchasers to bay undivided interests in real estate - usually a unit of a resort

hotel or development - with a rigth to use the facility for a fixed or variable time period.

Some timesharing programs allow for a rotation system in which the tenant in common

can occupy his or her unit at different times of the year in different years. Other

programs sell only specific months or weeks of the year. For example, 12 individuals

could own equal, undivided interests in one condominium unit, with each owner entitled

to use the premises for a specificied month of each year.

En muchos Estados federados norteamericanos se ha optado por el principio del

numerus clausus en cuanto a los derechos reales. Son ejemplos el Uniform Real Estate

Time Sharing Act 815; el Model Time-Share Act 816; y la National Association of Real

Estate Licence Law Officials. Se asiste poco a poco a una tendencia hacia la

armonización de las legislaciones de los diferentes Estados federados, que cuentan con

la ayuda de numerosas medidas fiscales y reglamentarias coercitivas, que pretenden

sobre todo la protección del consumidor.817

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815 Adoptado en Mayo de 1979 por la National Conference of Commission on Uniform State Law.

816 Adoptado por la National Time Sharing Council of the American Land Development Association.

817 The legal structure of timeshare offerings in USA divides into two basic forms, one which conveys a fee interest in real estate to the buyer and the other which conveys a “right-to-use” the property. This distintion between the two basic forms of timesharing interest was incorporated into the 1979 version of the ALDA-Narello Model Act. That Model Act labelled the two systems of timesharing “timeshare estates” and “Timeshare licences” and defined them as follows:

1. A timeshare estate means a right to occupy a unit or any several units during five or more separated time periods over a period of at least five years, including renewal options, coupled with a freehold estate or an estate for years, including renewal options, not coupled with a freehold estate or an estate for years.

2. A timeshare licence means a right to occupy a unit or any of several units during five or more separated time periods over a period of at least five years, including renewal options, not coupled with a freehold estate or an estate for years. In EDMONDS, James, International Timesharing, p.174.


350

A pesar de todo, podemos dividir los diferentes modelos en los siguientes tipos

principales: Como derecho personal, right-to-use, el derecho contractual de ocupación,

que podrá tener tres variantes, la vacatio lease , la vacatio licence, y el club membership

Como derecho real, fee interests, puede también tener tres formas posibles, la

tenancy-in-common, la Interval ownership, y estate for years.818

En el primer tipo de modelo se trata apenas un derecho personal. En el segundo

como derecho real, con base en la copropiedad, tenacy, puede revestir, a su vez, dos

formas:

El Time Share Ownership , se caracteriza porque cada titular tiene un derecho real

de copropiedad undivided ownership interest. El multipropietario se convierte así, en

conjunto con los otros titulares, en titular por un periodo de tiempo determinado a través

de convención. En este sistema nos encontramos con todos los problemas característicos

de la indivisión, es decir, la posibilidad de uno de los copropietarios exigir la división.

Por otro lado el acuerdo no siempre es oponible erga omnes (depende del Estado).

Por otro lado el interval ownership, caracterizado porque el patrimonio (legal

estate) es considerado indivisible por el tiempo estatuído. La propiedad así existente

(tenancy in common) se podrá convertir también en time-share ownership, prolongar su

plazo por otro igual, y plasmar en estatutos la distribución de los bienes indivisos.

También podremos encontrar una situación de sucesión de derechos que se distribuyen

por una cadena periódica. En un primer momento el adquirente tiene un derecho de

copropiedad en el esquema de futur interest. En un segundo momento le es dado

también un tipo de propiedad incondicional por un periodo cíclico predeterminado ( fee

simple estate ) . De este modo cada copropietario se convierte en titular de un estate in

��

818 EDMONDS, J., International Timesharing, 3ª.ed., Longman. London, 1991, pp. 174-178.


351

possession. Cada vez que el periodo se termina es el próximo copropietario que toma

plena posesión del bien. Durante cada periodo ocupado, el copropietario a quien le toca

el turno, es el único propietario del alojamiento. Se trata de un verdadero

desmembramiento de propiedad, el más atípico que nos ha sido permitido de

observar.819

C) Configuraciones de timesharing.

Podemos distinguir cuatro modalidades fundamentales de timesharing: Tenacy in

common ; interval ownership; fees simple; y vacatio licence820.

La primera, Tenacy in common se basa en una comunidad, pero es necesario

reunir unos requisitos previos. En primer lugar convertir o descomponer la unity of

possesion o posesión conjunta típica de la comunidad, en una serie de use periods, que

serán atribuidos en exclusive right to occupy a los multiproprietarios. En segundo lugar

es necesario eliminar la posibilidad de solicitar la acción de división821, lo que sólo cabe

de modo indefinido en los Estados Unidos de América822, en que las Condominium

Actas han previsto ya la figura de la multipropiedad. En las demás, el pacto de

indivisión no podrá superar el límite temporal fijado823.

��

819 DESURVIRE, op. últ. cit., p.264.

820 CALÓ, Emanuele, Multipropiedad y “Consumer protection” en los Estados Unidos de América, p. 916.

821 HENZE, M.E., The Law and Business of Time-Share Resorts, Clark Boardman Company,Ltd. New York, New York, 1986, pp., 3-16.

822 HENZE, M.E., The Law Business of Time-Share Resorts, pp. 3-21.

823 O’CALLAGHAN MUÑOZ, X., Promocion y adquisicion de viviendas en regimen de multipropiedad (”Time-Sharing”), regulacion legal y Derecho Comparado. Ministerio de Obras Publicas y Urbanismo, Madrid, 1988. p. 90.


352

Además todos los titulares de este derecho deberán contribuir proporcionalmente

de acuerdo con sus derechos, a los gastos de manutención y reparación del complejo824.

La segunda, interval owenership, que se puede caracterizar como un derecho en

cuatro dimensiones: con largura, anchura, altura y duración. El largo y el ancho se han

utilizado normalmente para dividir la propiedad, y la altura se puede aceptar en cuanto

al condominio o espacio aéreo, pero el interval ownership incluye también la dimensión

del tiempo o duración.

Estas cuatro dimensiones mencionadas por Henze se podrán entender mejor a

través de esta descripción legal825: Unit 2A in building 3 of Block 2 of Filing 117 in the

Winterland Subdivision, County of Summit, State of Colorado, for the period of the 7th

week of each year, beginning on the 7th Saturday of such year at noon, and ending on

the 8th Saturday of each year at noon.

Mediante el interval ownership se transfiere un estate for years, que consiste

generalmente en un periodo de quince días para un número determinado de años.

Simultáneamente la empresa transfiere un fee simple, que el adquirente junto en

comunión con los otros multipropietarios.

La tercera, es la fee simple o propiedad plena826. Cada propietario tiene un

derecho propio y pleno, pero sólo durante uno o varios periodos de tiempo. Sus

derechos son considerados como independientes. Será pues importante que los estatutos

��

824 HENZE, M.E., The Law and Business of Time-Share Resorts, p.3-16.3.

825 HENZE, M.E., ob. cit., p. 3-23.

826 Le fee simple absolute est le droit le plus complet que la Commom Law reconnaisse sur une terre. Il représent l’institution la plus proche du droit de propriété dérivé du droit romain dans les pays de civil law, in THORENS, Justin, Les traits caractéristiques de la property law anglo-américaine. Le cas des Etats-Unis- droits réels, successions, trust, p. 50.


353

determinen la participación en gastos y responsabilidades. Exige una revisión de los

conceptos tradicionales de la propiedad827.

La cuarta, vacatio licence , se trata de un derecho contractual de ocupación, es

decir, de una vacatio lease o de una vacatio licence . Es un derecho personal. Estas

licencias pueden derivar de relaciones contractuales diversas, por ejemplo, del right to

use program, o del club membership828.

Con base en los dos modelos legislativos mencionados-MRETSA y

NTC/NARELLO- han sido promulgadas diversas leyes estatales. Por otro lado algunas

de estas leyes permiten las llamadas geographic limitations, como es la ley del Estado

de Hawai que solo permite este tipo de derechos en zonas turísticas829.

En cuanto a la administración del complejo donde se ubica este derecho, el

modelo primero establece que si hubiera más de doce titulares de time-sharing el

promotor deberá proveer un administrador o confiar la administración a una asociación

constituida exclusivamente por los titulares del time-sharing (sec. 3-101); por otro lado

el modelo segundo obliga a que, en el caso en que hubiera más de doce titulares de

time-sharing, se deberá constituir una asociación entre aquellos, atribuyéndose poderes

de gestión a la asociación, salvo si el reglamento dispusiese otra fórmula830 (sec.11-

101)831.

��

827 CALÓ, ob. cit. , p. 917.

828 O’CALLAGHAN MUÑOZ, X.., ob. cit., p. 91.

829 CALÓ, ob. cit.., p.919.

830 Sec.11-101: Association: A All timeshare plans having more than 12 timeshares shall have an association of owners. Each owner shall be a member of the association for the timeshare plan and only owners may be members.

831 CALÓ, ob. cit.., p.920.


354

Podemos concluir diciendo que la situación en Estados Unidos es muy variada,

contando por lo menos con 22 leyes estatales sobre multipropiedad, inspiradas en las

reglas uniformes contenidas en los Model Acts (el MRETSA, y el NTC/Narello); Hay

que distinguir fundamentalmente dos formas básicas de timesharing: la ownership (la

true fee ownership in real property) , y la nonownership ( right-to-use); Además en la

fórmula de derechos reales podemos distinguir entre: el Model time-share Act, y la

National Association of Real Estate Licence Law Officials.


355

IV. ALGUNOS PAÍSES FUERA DE LA UNIÓN EUROPEA QUE NO

DISPONEN DE LEGISLACIÓN AD HOC PARA REGULAR ESTA FIGURA

JURÍDICA

1. Sistema suizo


La multipropiedad despertó al principio una cierta curiosidad en Suiza, pero se

pueden contar con los dedos de la mano las iniciativas de multipropiedad existentes.832

La ausencia de jurisprudencia y la poca doctrina sobre este asunto en Suiza se explican

en parte por el desconocimiento de esta fórmula así como por la falta de legislación

específica833. Sin embargo, uno de los motivos principales ha sido la legislación suiza

existente sobre la adquisición de inmuebles situados en Suiza por personas domiciliadas

en el extranjero. Esta ley surgió en 1963 y actualmente fue modificada por la conocida

Lex Friedrich de 16 de Diciembre de 1983.

Por otro lado también en Suiza se utilizan diversas expresiones para identificar

este derecho tales como multipropiedad, propiedad a tiempo compartido, propiedad

espacio-temporal, propiedad de goce periódico, propiedad hotelera a tiempo parcial,

pluripropiedad periódica, propiedad múltiple, multilocación, plurilocación, time-

sharing, multigozo etc.834

��

832 FLATTET, ”La Multipropriété en Suisse” . Rapports suisses présentés au XIIIème Congrès internacional de droit comparé. Montréal, 19-24 août 1990, p.103

833 KOHLI, Didier, L’Immeuble en temps partagé. Prémisses en droit suisse, 13.

834 KOHLI, D., ob. cit., p. 13.


356

Los cantones de Valais y de Grisons han conocido algunos PPE835 donde esta

figura jurídica ha sido aplicada, aunque, como se ha dicho, nunca se ha llegado a utilizar

mucho.836

Será también interesante analizar el sistema de los derechos reales en este país. En

el sistema suizo rige el principio del numerus clausus para los derechos reales.

Fuertemente influido por el sistema alemán del B.G.B,. sólo se podrán registrar los

derechos reales típicos sobre bienes inmuebles. Además del derecho de propiedad, las

servidumbres, las cargas reales y las hipotecas (art. 946º Z.G.B.)837

En el sistema inmobiliario suizo se atiende en primer lugar al negocio jurídico que

está en la base, y a su eficacia jurídica. Ésta, para que produzca efectos jurídicos plenos,

deberá ir seguida del llamado consentimiento del titular a la inscripción, y de la práctica

de la inscripción en el registro838.

Tiene mucha importancia el consentimiento del titular a favor de quién está

inscrito el bien en el Registro. El artículo 963º del Z.G.B. establece que las

inscripciones tendrán lugar en virtud de declaración escrita del propietario del

inmueble, salvo que la adquisición se produzca por ministerio de la ley, por sentencia

��

835 Propriété par étages (propiedad horizontal).

836 WERMELINGER-DE GOTTRAU, A. L’utilisation de l’unité d’étage dans un inmeuble en propriété par étages, Thése, Imprimerie Saint-Paul. Fribourg, 1992, p. 171.

837 ROMAN GARCIA, António, La Tipicidad en los Derechos Reales, p.102

838 Titre vingt-cinquième: Du registre foncier

Art. 946. Les inscriptions portées dans les diverses rubriques du feuillet comprennent:1. La propriété;

2. Les servitudes et les charges foncières établies en faveur de l’immeuble ou sur l’immeuble;3. Les droits de gage dont l’immeuble est grevé.

A la demande du propriétaire, les accessoires de l’immeuble peuvent être mentionnés sur le feuillet; ils ne sont rediés que du consentement de tous ceux dont les droits sont constatés par le registre foncier.


357

firme, o por otro acto jurídico de naturaleza equivalente en cuyo caso no será necesaria

la declaración, pero sí la solicitud del adquirente 839.

En las adquisiciones que se produzcan por ocupación, sucesión, expropiación,

ejecución forzosa y por sentencia firme, el titular es ya propietario antes de la

inscripción en el registro (art. 656º Z.B.G.)840.

B) La Propiedad y la Constitución Suiza de 29 de mayo de 1874.

El Derecho de propiedad queda instituido en el art. 22º de la Constitución Suiza:

1. Se garantiza la propiedad

2. Dentro del ámbito de sus atribuciones constitucionales la Confederación y los

cantones pueden solicitar, por vía legislativa y por motivos de interés público, la

expropiación y restricciones a la propiedad.

3. En caso de expropiación y de restricciones a la propiedad equivalentes a la

expropiación es debida una justa indemnización.

��

839 Art. 963º 1. Les inscriptions s’opèrent sur la déclaration écrite du propriétaire de l’immeuble auquel se rapporte leur objet.2. Cette déclaration n’est pas nécessaire, l’orsque l’acquéreur se fonde sur la loi, ou qu’il produit un jugement passé en force de chose jugée ou tout autre acte équivalent.

3.....

840 Art. 656º : 1. L’inscription au registre foncier est nécessaire pour l’acquisition de la propriété foncière.

2. Celui qui acquiert un immeuble par occupation, sucession, expropriation, exécution forcée ou jugement en devient toutefois propriétaire avant l’inscription, mais n’en peut disposer dans le registre foncier qu’après que cette formalité a été remplie.


358

Se encuentra de este modo consagrado el derecho de propiedad como derecho

absoluto.

C) La Lex Friedrich. Ley Federal sobre la adquisición de inmuebles por

personas domiciliadas en el extranjero, de 16 de Diciembre de 1983.

Esta Ley limita la adquisición de inmuebles por parte de residentes en el

extranjero, pretendiendo con ello impedir que las empresas extranjeras se establezcan en

territorio suizo:

Art. 1º

But: La presente é limiter l’acquisition d’immeubles par des personnes à

l’étranger dans le but de prévenir l’emprise étrangère sur le sol suisse841

Quien esté interesado en adquirir un inmueble y resida fuera de Suiza, deberá

solicitar permiso a la autoridad cantonal, que sólo podrá concederlo con base en los

fundamentos de la Ley Friedrich842.

��

841 Artículo 1º: Finalidad: La presente ley limita la adquisición por personas en el extranjero para evitar empresas extranjeras en territorio suizo.

842 BARBIER, J. P.: Guide de la Société anonyme immobilière. Édité par la Société Privée de Gérance. Genève, 1975. BAUDRAZ, H. / COLOMBINI, J.L. / VOGEL, Ph.: Guide Juridique Suisse. Éditions Carmen Marguerat. Lausanne, 1993. BOILLOD, J.P. : Manuel de Droit . Edit. Ides et Calendes, Neuchâtel,7e. éd.1993 FOEX, B.: Le numerus clausus” des droits réels en matière mobilière. (Thèse). Genève, 1987.

PERRIG, J.Ch.: L’Acquisition d’Immeubles en Suisse par des personnes à l’étrange. Collection Juridique Romande, Payot Lausanne, 1990. CODE CIVIL SUISSE, Berne, 1981. Ley Federal Suiza sobre el DIPr. de 18/12/87, RDIPP, 1989, pp. 196-237 STEINAUER, P.H. : Les droits reéls . T. II. 2ª.ed. -Précis de droit Staempfli. Editions Staempfli + Cie S.A.,Berne, 1990. VILLA, M.: Loi Fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes domiciliées à l’étranger du 16/12/83 (Lex Friedrich). Centre du Droit de l’Entreprise de l’Université de Lausanne. Fondation CEDIDAC, 1989.


359

Art. 2º

Régime de l’autorisation: L’acquisition d’immeubles par des personnes à

l’étranger est subordonnée à une autorisation de l’autorité cantonale compétente843 .

Art. 3º

Droit fédéral et droit cantonal: 1.L’autorisation n’est accordée que pour les

motifs prévus dans la présente loi844.

Esta ley se refiere no sólo a la adquisición del derecho de propiedad, si no

también al de superficie, de habitación o de usufructo sobre un inmueble, a una

participación en una sociedad siendo ella propietaria de un inmueble, los derechos que

confieren a su titular una posición análoga a la de propietario de un inmueble845 , que

esta ley designa como propriété économique.846

��

843 Artículo 2º: Régimen de autorización: La adquisicición de inmuebles por personas en el extranjero está sometida a una autorización de la autoridad cantonal competente.

844 Artículo 3º: ley federal y ley cantonal: 1. La autorización solamente es concedida con base en los fundamentos de la presente ley.

845 Art. 4º

Acquisition d’immeubles: 1. Par acquisition d’immeubles on entend:

a. L’acquisition d’un droit de propriété, de superficie, d’habitation ou d’usufruit sur un immeubles;

b. La participation à une société sans personnalité juridique mais ayant la capacité d’acquerir, dont les actifs comprennent un immeuble en Suisse ou dont le but réel est l’acquisition d’immeubles;

c. L’acquisition d’un droit de propriété ou d’usufruit sur une part d’un fonds de placement immobilier lorsque celle-ci ne fait pas l’objet d’un marché régulier, ou sur une part d’un patrimoine analogue;

d. L’acquisition d’un droit de propriété ou d’usufruit sur une part d’une personne morale dont les actifs estimés à leur valeur effective se composent pour d’un tiers d’immeubles sis en Suisse si, de ce fait, des personnes à l’étranger obtiennent ou renforcent une position dominante;


360

Sin embargo esta ley contempla excepciones. Un extranjero puede solicitar una

autorización para adquirir un inmueble, estando limitado el número de autorizaciones -

contingente- y repartido por cantones el número máximo permitido -art. 11º. Tanto la

autorización como la denegación deberán fundamentarse con base en los motivos

referidos en los arts. 8º, 12º y 13º de esta Ley. Además esta adquisición implica también

ciertas obligaciones para el adquirente: prohibición de venta dentro de un plazo de diez

años -art. 11º, 2, c y h de la Ordenance sur l’acquisition d’immeubles par des personnes

à l’étranger, de 1 de octubre de 1984847.

��

e. L’acquisition d’un droit de propriété ou d’usufruit sur une part d’une personne morale dont le but réel est l’acquisition d’immeubles;

f. La constitution ou l’exercice d’un droit d’emption, de préemption ou rémére sur un immeuble ou une part au sens des lettres b à e;

g. L’acquisition d’autres drots, qui confèrent à leur titulaire une position analoque à celle du propriétaire d’un immeuble.

846 FLATTET, ob. cit., p. 106.

847 Art. 11º Conditions et charges

1. Si une personne à l’etranger, son conjoint ou ses enfants de moins de 20 ans sont déjà propriétaires d’une résidence secondaire, d’un logement de vacances ou d’un appartement dans un apparthôtel, elle ne peut acquérir un autre immeuble de ce genre qu’à la condition d’aliéner d’abord le premier (art. 12 d LFAIE)

2. En règle générale, les autorisations doivent au moins être assorties des charges suivantes (art. 14º LFAIE) qui seront mentionnés au registre foncier:

a. .....

b. .....

c. En cas d’acquisition d’immeubles servant d’établissement stable ou de placement de capitaux à une institution d’assurance étrangère affectés à des buts d’utilité publique ou de prévoyance en faveur du personnel ou servant de logements à caractère social, interdiction de les aliéner pendant dix ans à partir de l’acquisition;

d. ....

e. ....

f. En cas de logements de vacances, interdiction de les louer à l’anée;


361

La Ley también concede potestad y competencia al Consejo Federal y a los

Cantones para la introducción de restricciones aún más severas.848

D) Soluciones legislativas que se pueden adaptar a la multipropiedad.

Suiza no es aún miembro de la Unión Europea ni tampoco ha creado legislación

específica para esta figura jurídica por lo que no son de aplicación la normativa

comunitaria ni la propia. Sin embargo la experiencia suiza conoce dos modelos: el

societario, y la copropiedad.

El societario fue el primer modelo, inspirado en el francés. Los promotores

recurrían a la sociedad anónima, que se caracteriza en Suiza por que los

multipropietarios limitaban su responsabilidad únicamente al valor de sus aportaciones.

Existía ya un precedente con las sociedades de accionistas-arrendatarios, sociedad que

había surgido en 1947 en la Suisse Romande para la venta de apartamentos debido a que

el Código Civil Suizo, a partir de 1912, había prohibido la venta de pisos.849

En Suiza existe una organización muy anterior a la multipropiedad y al

timesharing. Se trata de una sociedad anónima cuyas acciones confieren un determinado

número de puntos a sus propietarios. Esos puntos permiten la ocupación de un

��

g. En cas d’apparthôtels, obligation de mettre les appartements à la disposition de l’hôtelier pour qu’il en assure l’explotation en la forme hôtelière conformément à l’acte de constitution et d’utilisation (art. 7º):

h. Dans le cas d’une autorisation d’acquérir des parts de sociétés immobilières, interdiction de les aliéner ou de les mettre en gage pendant le délai de blocage (let. c) et obligation de déposer irrévocablement les titres au nom de l’acquereur, auprés d’un office de consignation désigné par le canton.


849 FLATTET, ob. cit., p. 107. Las acciones de una sociedad inmobiliaria se repartian en lotes indivisibles. Cada lote daba derecho al accionista a un contrato de arrendamiento de duración ilimitada de un apartamento o de un garaje. Para realizar la multipropiedad era suficiente dividir cada lote de acciones de acuerdo con el número de periodos de ocupación en cada año y realizar un contrato de arrendamiento


362

apartamento de la sociedad durante una semana por año, y ésto durante veinte o treinta

años. El accionista no ocupa siempre el mismo apartamento sino que escoge cada año

uno diferente, pudiendo incluso utilizar apartamentos situados en inmuebles diferentes.

El accionista puede transmitir su acción a titulo gratuito u oneroso.850

E) La Propiedad colectiva en Derecho Suizo.

En el código civil suizo la propiedad colectiva sólo puede adoptar una de las dos

formas siguientes: la copropiedad, Miteigentum, y la propiedad común,

Gesamteigentum. Esta distinción se basa tanto en la forma de constitución como en el

ejercicio de la propiedad colectiva.

Así, la copropiedad, de acuerdo con el art. 646º C.Cv. CH., es la forma de

propiedad colectiva que no exige la preexistencia de propiedad colectiva entre los

propietarios, y también se caracteriza por que cada titular tiene una parte “ideal” de la

cosa. Por otro lado la propiedad común tiene por base la propiedad en mano común

característica del Derecho germano, Gesamteigentum o Miteigentum zu gesamter Hand.

Está regulado en los arts. 652º a 654º del C.Cv. CH.

Es una forma de propiedad colectiva que presupone un anterior vínculo personal

entre los propietarios, por el cual los propietarios no pueden ejercer, en principio, su

derecho, a no ser a través y por intermedio de esta comunidad. Así como la copropiedad

tiene en su origen la ley o un contrato, la propiedad común es una formación

secundaria, es decir, es consecuencia de algo que ya existe de antemano.851

��

para cada periodo. Se trataba de una sociedad de accionarios-locatarios .


851 BOTANA GARCIA, “Copropriété, propriété commune et multipropriété en droits espagnol et suisse”, AJP 5/95, p.587. “Estudio Juridico de los regimenes Jurídicos español y suizo relativos a las situaciones


363

Art. 652º

Lorsque plusieurs personnes formant une communauté en vertu de la loi ou d’un

contrat sont propriétaires d’une chose, le droit de chacune s’etend à la chose entière852.

El titular de la propiedad común es una colectividad de personas -art. 652º-, que

no tratándose de una persona jurídica actúan como entidad jurídica.

Para que se constituya este tipo de propiedad común es necesario que exista

previamente una de las comunidades enumeradas en la ley y además que esa comunidad

tenga bienes comunes por fuerza de ley o de contrato. Estas comunidades están

limitadas, existiendo un numerus clausus en cuanto a ellas.853 Son las siguientes: en

primer lugar la comunidad matrimonial de bienes -art. 221º a 246º C.Cv.CH.-. En

segundo lugar la indivisión familiar -art. 336º a 348º C.Cv. CH.-. En tercer lugar la

Comunidad hereditaria -art. 602º a 640º C.Cv. CH.-. En cuarto lugar la sociedad simple

-art. 530º a 551º C. O. CH.-. Y en quinto lugar las comunidades previstas por el

Derecho Público cantonal.854

La propiedad común es una propiedad colectiva donde no hay cuotas-partes. No

pueden pedir la división de la cosa común a no ser por unanimidad de todos los

��

de cotitularidad en el Derecho de Propiedad”. RCDI nº 629, 1995, p. 1316.

852 Art. 652º C.Cv. Suizo: Desde que un grupo de personas constituyan una comunidad en virtud de la ley o de un contrato son propietarias de una cosa, y el derecho de cada uno se refiere a la cosa entera.

853 ATF 84 I 126/128= Jdt 1959 I 36/38, in Botana García, ob. cit., p. 587.

854 BOTANA GARCIA, Copropriété, propriété commune et multipropriété en droits espagnol et suisse”, p. 587.


364

miembros de la comunidad -art. 653º, 3 855- pero esto no es posible mientras

permanezca el vínculo personal que está en la base de esta comunidad.

Se extingue la comunidad por la alienación de la cosa, o debido al fin de la

comunidad que está en su base.856

Las reglas de la copropiedad son aplicadas subsidiariamente también a la

comunidad.

a) La Copropiedad

La Ley Federal de 19 de Diciembre de 1963 modificó el régimen de la

copropiedad ordinaria -arts. 646º a 651º C.Cv. CH.- y también introdujo. a partir del 1º

de Enero de 1965, un capítulo con la propiedad por pisos u horizontal -arts. 712ºa, a

712º t-.857.

a’) La Copropiedad ordinaria

��

855 Art. 653º : Les droits et les devoirs des communistes sont déterminés par les règles de la communauté légale ou conventionnelle qui les unit.

A défaut d’autres règles, les droits des communistes, en particulier celui de disposer de la chose, ne peuvent être exercés qu’en vertu d’une décisión unanime.

Le partage et le droit de disposer d’une quote-part sont exclus aussi longetemps que dure la communauté.

856 Art. 654º : La propriété commune s’entein par l’aliénation de la chose ou la fin de la communauté.

Le partage s’opère, sauf disposition contraire, comme en matière de copropriété.

857 FLATTET, ob. cit., p. 107. BOTANA GARCIA, Gemma, Copropriété, propriété commune et multipropriété en droits espagnol et suisse, AJP 5/95, p.581.


365

Viene definida en el art. 646º nº 1 del C.Cv. CH. Se caracteriza en primer lugar

por la pluralidad de titulares del derecho. El derecho pertenece simultáneamente a todos

los copropietarios -y no titularidades sucesivas-. También por la indivisibilidad jurídica

del objeto (la propriété d’une chose que n’est pas matériellement divisée...). Además

por la atribución de cuotas-partes que definen la proporción que cada copropietario

tiene sobre el objeto. Salvo acuerdo en contrario, las cuotas-partes se presumen iguales,

art.646º, nº2. Se trata de una presunción iuris tantum .Por otro lado cuando el objeto es

un inmueble, el acuerdo estipulando un reglamento para las cuotas-partes deberá ser

hecho en forma auténtica art. 657º, nº1 C.Cv. Sz.. Existe la posibilidad de hacer un

reglamento para la utilización y administración, que puede inscribirse en el Registro de

la Propiedad - art. 647º,nº1.

Art. 647º 1

Les copropriétaires peuvent convenir d’un règlement d’utilisation et

d’administration dérogeant aux dispositions légales et le faire mentionner au registre

foncier858.

De acuerdo con la jurisprudencia suiza, para que sea posible registrar este

Reglamento es necesario que sea previamente aprobado por todos los copropietarios -

ATF 103 1b 76, JdT 1977 1 339-.859

Un asunto muy importante dentro del derecho de copropiedad es el del análisis de

la posibilidad o a la imposibilidad de pedir la división de la cosa común. En derecho

��

858 Art. 647º nº1: Los copropietarios pueden convencionar un reglamento para la utilización y administración diferente de las disposiciones legales generales e inscribirlo en el registro.

859 BOTANA GARCÍA, ob. cit., p. 581


366

suizo cada uno de los copropietarios tiene el derecho de pedir la división de la cosa

común -art. 650º, 1-:

Art. 650º

Chacun des copropriétaires a le droit d’exiger le partage, s’il n’est tenu de

demeurer dans l’indivision en vertu d’un acte juridique, par suite de la constitution

d’une propriété par étages ou en raison de l’affectation de la chose à un but durable860.

La regla general es la de que cada copropietario puede pedir la división de la cosa

común en cualquier momento. Sin embargo existen limitaciones a este principio: en

primer lugar la existencia de un acuerdo que excluya la división, no pudiendo el plazo

de indivisión ser superior a 30 años -art. 650º, nº2 C.Cv. CH. Sin embargo este plazo

puede ser prorrogado:

Art. 650º nº2: Le partage ne peut être exclu par convention pour une période

supérieure à trente ans; s’il s’agit d’immeubles, la convention doit, pour être valable,

être reçue en la forme authentique et peut être annotée au registre foncier 861.

Si se tratara de división de cosas inmuebles, el acuerdo de la indivisión deberá,

para ser válido, revestir la forma auténtica pudiendo entonces ser registrada. A pesar de

existir este acuerdo, es posible proceder a la división siempre que existan ” justos

��

860 Art. 650º: C. Cv. Suizo: Cada uno de los copropietarios tiene el derecho de exigir la división, en el caso de que no esté obligado a permanecer en la indivisión por acto jurídico, en consecuencia de la constitución de una propiedad por pisos, o debido a que la cosa fue destinada a un fin duraderos.

861 Art, 650º nº2: La división no puede ser excluida por acuerdo por período superior a treinta años; en el caso de que se refiera a inmuebles este acuerdo para ser válido deberá ser hecho en escritura pública y puede ser inscrita en el Registro de la propiedad.


367

motivos”, por aplicación analógica del art. 343º c.5, C.Cv.CH. y del art. 545º c. 7 del

Código de obligaciones-.862:

Art. 343 (Des biens de famille)

L’indivision cesse:

5. A la demande d’un indivis fondée sur de justes motifs863.

Art. 545 (De la société simple)

La société prend fin:

(....)

7. Par un jugement, dans les cas de dissolution pour cause de justes motifs864.

En segundo lugar no existe derecho a la división en la propiedad horizontal -

propriété par étages - art. 650º, nº1 C.Cv. CH. :

��

862 BOTANA GARCÍA, ob. cit., p. 585.

863 Art. 343º (bienes de la familia). La indivisión cesa: (....) 5. A través de una solicitud de división fundada en justos motivos.

864 Art. 545º (De la sociedad simple). La sociedad termina : (....) 7. mediante juicio, en caso de disolución debido a justos motivos.


368


demeurer dans l’indivision en vertu d’un acte juridique, par suite de la constitution

d’une propriété par étages ou .....865

Además la división no debe ser hecha en tiempo inoportuno -art. 650º, nº3

C.Cv.CH. 866:

Le partage ne doit pas être provoqué en temps inopportun.

En tercer lugar, la división no puede ser pedida por un copropietario cuando la

cosa se dedica a un finalidad duradera, pues tiene que ver con el fin pretendido al

constituir la copropiedad -art. 650º C.Cv. CH. :

Art. 650º


demeurer dans l’indivision en vertu (........) ou en raison de l’affectation de la chose à

un but durable867.

b’) La Propiedad por pisos.

Analizaremos ahora la propiedad por pisos o propiedad horizontal. Podemos

encontrar varias situaciones en Suiza. Primero debemos hacer referencia al plan de la

��

865 Cada copropietario tiene el derecho de exigir la división, salvo si está obligado a permanecer en la indivisión con base en un acto jurídico, o debido a la constitución de una propiedad por pisos o....

866 Art. 650º nº3 C-Cv.Sz: La división no deberá ser hecha en momento inoportuno.

867 Art. 650º: Cada uno de los copropietarios tiene el derecho de exigir la división, caso no esté obligado a


369

doble propiedad. Este tiene por base un acto constitutivo de la propiedad por pisos

(PPE) temporal y sucesivo con una indivisión a su vez del lote del copropietario. En el

estatuto de la PPE se añade otro estatuto por cada unidad de la copropiedad, es decir, un

reglamento de la propiedad.

Cada copropietario lo es de todo el inmueble, teniendo al mismo tiempo un

derecho de utilización exclusiva sobre una parte determinada del inmueble. Se trata

simplemente de un derecho real.

Así, la propiedad por pisos comprende dos elementos indisociables: la

copropiedad de la totalidad del inmueble, y el derecho de uso y de administración

exclusivo sobre una parte determinada del inmueble:

Art. 712a

Les parts de copropriété d’un immeuble peuvent être constituées en propriété par

étages, de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d’utiliser et

d’aménager intérieurement des parties déterminées d’un bâtiment 868.

Queriendo constituir derechos de multipropiedad en derecho suizo, se podrá

proceder de acuerdo con lo siguiente: la propiedad por pisos se inscribe en el Registro

de la Propiedad, abriéndose una hoja del registro para cada copropietario, haciéndose

dos repartos, en primer lugar el del local que corresponde a cada copropietario y en

segundo el periodo de tiempo que corresponde a cada uno de ellos. Cada periodo se

valora en milésimas, que es lo que será mencionado en el registro de la propiedad. La

��

permanecer en la indivisión en virtud (....) o debido a la afectación de la cosa a una finalidad duradera.

868 Art. 712a: Las partes relativas a la copropiedad de un inmueble pueden ser constituidas en propiedad por pisos, de modo a que cada copropietario tenga un derecho exclusivo de utilización y arreglo de partes determinadas de un edificio.


370

copropiedad es administrada por una persona nombrada por la Asamblea de

copropietarios.869

A su vez el promotor de la venta de un inmueble en multipropiedad debe primero

constituir una PPE a través de acto auténtico -art. 712º d, al.2, capitulo 2 del C.Cv.Sz870.

Esta declaración unilateral de distribución, de acuerdo con el art. 712º d al.2

capítulo 2 del C. Cv. CH. debe indicar, al menos, los nombres de los propietarios

constituidos, indicación de la parcela prometida en régimen de PPE, el número de

apartamentos en causa, la delimitación y enumeración de las partes comunes para cada

piso, y la indicación de la atribución de derechos de uso de los titulares871. Esto debe ser

anterior a la venta del inmueble en partes indivisas. Después se debe adoptar un

reglamento de uso y de administración que será inscrito en el Registro de la Propiedad.

Esta estructura implica al mismo tiempo, para cada una de las cuotas-partes

vendidas en el interior de un apartamento en régimen de propiedad horizontal, uno o

dos reglamentos de copropiedad y de goce de acuerdo con la división en su totalidad o

sólo parte del inmueble. Así, una casa unidad puede ser ocupada de manera mixta, es

��


870 Art, 712º :La propriété par étages est constituée par inscription au registre foncier.

L’inscription peut être requise:

1. En vertu d’un contrat par lequel les copropriétaires conviennent de soumettre leurs parts au régime de la propriété par étages;

2. En vertu d’une déclaration du propriétaire du bien-fonds ou du titulaire d’un droit de superficie distinct et permanent, relative à la création de parts de copropriété selon le régime de la propriété par étages.

L’acte juridique n’est valable que s’il est passé en la forme athentique ou, s’il s’agit d’un testament ou d’un acte de partage successoral, en la forme prescrite par le droit des sucessions.

871 DESURVIRE,ob. cit., p.259.


371

decir, en lotes de multipropietarios titulares de un lote indivisible en copropiedad.

Simplifica mucho la gestión pues la administración puede ser hecha sólo por una

persona o por un grupo.

Estas partes del PPE son objeto de una inscripción en el Registro de la Propiedad -

art. 712º d872 y art.712º e873, al. 1 C.Cv. CH. -

Sin embargo observa que existe una exageración de registros con numerosas hojas

pues estas son objeto de declaraciones por separado874:

La indivisión es posible de acuerdo con el art. 646ª al. 1 C.Cv. Sz. que dice lo

siguiente:

Il y a copropriété de plusieurs sur une chose, lorque tous sont titulaures d’un

droit de propriété sur cette chose et que celle-ci n’est pas matériellement divisée875

Esta propiedad dual, también se puede dar de manera más simple, desde el

momento que sea posible admitir que la división espacial del inmueble esta basada

únicamente en una ocupación temporal. La indivisión general se organiza de acuerdo

con el doble derecho real de copropiedad y de goce temporal, confiriendo un carácter

absoluto, exclusivo e individual al derecho de ocupación delimitado en su espacio

(tiempo) periódico.

��

872 Art. 712 d: La propriété par étages est constituée par inscription au registre foncier.

873 Art. 712 e: Outre la délimitation des étages ou parties d’étages, l’acte constitutif doit indiquer, en pour-cent ou en pour-mille, de la valeur du bien-fonds ou du droit de superficie, la part que représente chaque étage ou partie d’étage.

874 DESURVIRE,ob. cit., p.259.


372

Podemos resumir afirmando que la multipropiedad consiste en una distribución

temporal del derecho a utilizar una unidad de alojamiento. Como la división temporal

del derecho de propiedad no es posible debido al principio del numerus clausus para los

derechos reales, lo que significa que esta división en el tiempo no podrá ser objeto de

registro de la propiedad. Nada impide, sin embargo que con base en un derecho de

copropiedad -derecho real pasible de registro-, los copropietarios a través de un

reglamento de administración y utilización, distribuyan en el tiempo el goce que

corresponde a cada uno. Se podrá hacer mención de este reglamento en el registro de la

propiedad, de acuerdo con el art. 647º C.Cv.CH.876

2. Sistema argentino.


Argentina forma parte del grupo de países que no han regulado de manera

específica el derecho denominado de multipropiedad. A partir de 1979, fecha de la

creación del primer complejo en multipropiedad en Argentina esta figura jurídica va

adquiriendo cada vez mayor interés. En Agosto de 1984 se lleva a cabo en Buenos Aires

el primer Seminario Internacional del Tiempo Compartido y en ese mismo año se crea

la Cámara Nacional de Tiempo Compartido.877

��

875 Art. 646º C. Cv. Suizo: Habrá copropiedad de vários sobre una cosa, cuando todos sean titulares de un derecho de propiedad sobre esa cosa y al mismo tiempo esta cosa no sea divisible.

876 WERMELINGER-DE GOTTRAU, A, L’utilisation de l’unité d’étage dans un immeuble en propriété par étages, p.174.

877 MUNAR BERNAT, ob. cit., p. 111. FERNANDEZ ARROYO: “El Derecho internacional privado en el Mercosur: ¿Hacia un sistema institucional?, El Derecho Internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXI, pp. 153-194, Sextas Jornadas de P.D.I.P., Segóvia, 1 y 2 de diciembre de 1995, Universidad Complutense de Madrid, 1997. PEREZNIETO CASTRO, Leonel,: “Las influencias entre la codificación interamericana y los sitemas estatales de Derecho internacional privado”, Derecho internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXI, pp. 239-260. Sextas Jornadas de P.D.I.P., Segóvia, 1 y 2 de diciembre de 1995, Universidad Complutense de Madrid, 1997.


373

Por otro lado en Argentina el principio del numerus clausus para los derechos

reales está recogido en el art. 2502º del Código Civil. La libertad en orden a la creación

de nuevos derechos reales, fuera de los tipificados en la Ley, se ve notoriamente

restringida. Además la imposibilidad no sólo se encuadra dentro de los tipos descritos

por la ley, sino que ésta no permite en modo alguno modificar los que ya reconoce. (Art.

2502º nº2 C. Cv. Argentino)878

B) Régimen particular de las zonas fronterizas.

Cuando un extranjero pretende adquirir en Argentina una casa o apartamento, o

incluso una finca en las denominadas zonas de seguridad o de frontera, tendrá que tener

en cuenta la existencia de la legislación especial sobre esta materia 879. Será pertinente

recordar que limitaciones de esta naturaleza las encontramos ya en el Derecho Suizo

(Ley Friedrich) y también en el Griego.

Esta normativa tiene por fin proteger las denominadas zonas de seguridad, que

comprenden una franja a lo largo de la frontera terrestre y marítima, con un ancho

variable, y un máximo de 150 km, en el primer caso y 50 km., en el segundo. -Art. 1º

del Dec.Ley 15.385/44, existiendo una Comisión Nacional de Zonas de Seguridad,

dedicada a este asunto.-880.

��

878 DI FILIPPO, Maria Isabel, Tiempo compartido. Un condominio especial, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, pp. 60-61.

879 Dec.-Ley 15.385/44, ratificado por la Ley 12.913, reglamentada por el Dec.Ley 32.530/48, la Ley 22.153 y el Decreto 18.022/46.

880 DI FILIPPO, ob. cit., p. 66. Es importante tambien referir la Resolución 2565/98 : COMISION NACIONAL DE ZONAS DE SEGURIDAD. Resolución 2565/98 . Establécese la competencia del citado organismo en los proyectos de realización de construcciones o modificaciones de las existentes en los Pasos Internacionales habilitados, que se ejecuten a través de Organismos Nacionales, Provinciales y/o Municipales. Bs. As., 23/12/98, B.O.: 6/1/99. VISTO lo dispuesto por la Ley 22.352 y las atribuciones conferidas por los Decretos 483/96, 1409/96 y 1015/97, y CONSIDERANDO: Que resulta necesario reglamentar los procedimientos relacionados con las inversiones que se realicen en los Pasos de Frontera que se refieran estas, tanto a nuevas construcciones como a la modificación de las existentes, que se


374

Este régimen no es de aplicación cuando un extranjero pretenda acceder a un

condominio, en una unidad de vacaciones de superficie muy reducida. Sin embargo,

puede ocurrir que en su conjunto, todo el condominio recaiga sobre un complejo

turístico fronterizo cuyos adquirentes en su gran mayoría sean extranjeros. En tal

supuesto deberá contarse con la autorización de la Comisión Nacional de Zonas de

Seguridad.881

��

proyecten o ejecuten a través de Organismos Nacionales, Provinciales y/o Municipales.

Que en tal sentido, la Ley 22.352 por su artículo 10 dispone que la Superintendencia Nacional de Fronteras coordinará y regulará el plan de construcciones a realizarse en los Centros de Fronteras, y su asignación a los Organismos Nacionales, Provinciales y Municipales que actúen en los mismos, agregando en su artículo 12, que las construcciones que se realicen en los Pasos Internacionales habilitados serán reguladas y autorizadas por la Dependencia antes mencionada.

Que por Decreto 483/96 se disolvió la Superintendencia Nacional de Fronteras, la que actuaba como Organo de trabajo de la Comisión Nacional de Zonas de Seguridad, estableciéndose por Decreto 1409/96 que la Secretaría de Seguridad Interior ejercerá las funciones del disuelto Organismo.

Por ello, EL PRESIDENTE DE LA COMISION NACIONAL DE ZONAS DE SEGURIDAD RESUELVE:

Artículo 1º— Los Organismos Nacionales, Provinciales o Municipales que proyecten la realización de construcciones o modificaciones de las ya existentes en los Pasos Internacionales habilitados, deberán requerir la intervención de la Comisión Nacional de Zonas de Seguridad, la que cumplirá las siguientes funciones:a) Aprobar la factibilidad de los proyectos. b) Elaborar, junto con el o los organismos solicitantes, los planos de las construcciones que se proyecten. c) Aprobar los planos elaborados. d) Realizar el seguimiento y contralor del proceso de licitación, adjudicación y ejecución de las obras, pudiendo requerir para ello la información correspondiente y efectuar las inspecciones que se consideren necesarias. e) Modificar los proyectos presentados originariamente y disponer reformas cuando, luego de licitadas las obras, situaciones no previstas inicialmente hicieran aconsejables las mismas.

Art. 2º— Los particulares que presten servicios públicos o desempeñen cualquier tipo de actividad autorizada en los pasos internacionales habilitados y que se propongan realizar construcciones o modificar las ya existentes a su cargo, estarán sujetos a las disposiciones del artículo 1°.

Art. 3º— La Dirección Nacional de Asuntos Técnicos de Seguridad de la Secretaría de Seguridad Interior, tendrá a su cargo la ejecución de las regulaciones dispuestas por los artículos 1º y 2º.

Art. 4º— Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL, y archivase.—Miguel A. Toma.


375

C) Estructura jurídicas.

El disfrute de unidades de vacaciones, en el sistema de tiempo repartido, sólo será

viable mediante la constitución de los derechos reales de condominio común (arts.

2503, 2673º, 2709º C.Cv.Argt.), usufructo (art.2503º nº2, 2807º, 2947º C.Cv. Argt.), y

uso y habitación (art, 2503º nº3, 2498 a 2969º C.Cv.Argt.).

Ninguno de los tipos existentes satisface totalmente las necesidades del sistema.

a) La forma de sociedad: sociedad civil y sociedad anónima.

En el Derecho Argentino se permite constituir una sociedad para que ésta

adquiera un inmueble. El objeto de esta sociedad es posibilitar a sus socios el derecho

de disfrute, de partes del inmueble, en “tiempo repartido”. El código civil argentino dice

lo siguiente, en su art. 1648º882:

Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado,

cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en

dinero, que dividirán entre si, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere

aportado.

Es la opción preferida por los promotores que interpretan este artículo, en el

ámbito de la multipropiedad, en el sentido de que alguna utilidad apreciable en efectivo

��

881 DI FILIPPO, ob. cit., p. 67.

882 BORDA, Tratado de Derecho Civil, Contratos, Editorial Perrot. Buenos Aires, 1978. Manual de Derechos Reales. Buenos Aires, 1976, p. 251.


376

como el gasto que el adquirente no desembolsa para disfrutar de la unidad del

complejo.883 También es posible tomar como base una sociedad anónima.

La sociedad adquiere un inmueble, que pasa a formar parte de su activo, y éste se

afecta estatutariamente a la explotación por el sistema de uso por tiempo compartido o

repartido.

La sociedad restringe su objeto social a la administración del inmueble. El capital

social se divide en acciones, cuyo número será el resultante de multiplicar el número de

unidades de habitación por las 52 semanas que comprende el año.

Se realiza un contrato de venta de una acción de esta sociedad anónima a cada

multipropietario, lo que da a su titular el derecho a usar y disponer de una unidad

determinada de un inmueble por un periodo de tiempo especificado.884

b) Como derecho real.

El usufructo, el uso y habitación son constituidos intuitu personae por lo que no

se transmiten ni inter vivos ni mortis causa. Por otro lado, cuando se transmite el

usufructo inter vivos existe una limitación temporal. Su duración no puede ser superior

a la de la vida del primer usufructuario.

Si constituímos uno de estos derechos reales menores conjunta y simultáneamente

a favor de muchas personas, por partes indivisas, debemos entonces tener en cuenta que

��

883 CARREGAL, M., Multipropiedad, Conferencia pronunciada en la I Jornada Latinoamericana de Tiempo Compartido. Buenos Aires, 1985. También ACQUARONE, M., “Esquema de utilización de la sociedad civil”. RDN CXXXV, 1987 (1º tr.), p.174, citados por MUNAR BERNAT, ob. cit., p.112.

884 MUNAR BERNAT, ob. cit., p. 113. SPOTA, A. G.: Instituciones de Derecho Civil -Contratos Vol.I -


377

la duración no podrá exceder nunca la vida del titular (art. 2822º, y 2825º C.Cv. Argt.).

En el caso que estos titulares no tengan el derecho de retracto (salvo pacto expreso, art.

2823º C.Cv.Argt.), con el fallecimiento de cualquiera de ellos, el dominio de la cosa

dada en usufructo se consolidará en la persona del nudo propietario (art. 2929º

C.Cv.Argt.).885

El Código Civil argentino define la copropiedad en su art. 2673ª del siguiente

modo:

El derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte

indivisa sobre una cosa mueble o inmueble.

Sin embargo se puede estipular en el condominio un pacto de uso de forma

alternativa, que es un pacto no oponible a terceros. También tiene el inconveniente de la

posibilidad de que cualquier copropietario pueda exigir la división de la cosa común886.

De acuerdo con el art. 2692º del C.Cv. Argt., cualquier copropietario puede pedir

en cualquier momento la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a

una indivisión forzosa. Pueden sin embargo pactar la suspensión de la indivisión que no

podrá exceder de cinco años, siendo renovable cuantas veces se desee. -art. 2693º C.Cv.

Argt.-. Esto no es nada conveniente si queremos constituir una multipropiedad con base

en un derecho de copropiedad. Sin embargo esta dificultad también la encontramos en

el Derecho comparado, como es el caso del derecho francés, del español, del italiano,

del suizo, etc..

��

Ediciones Depalma -Buenos Aires, 1981.

885 DI FILIPPO, ob. cit., p. 75.

886 CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA República. Edición al cuidado del Dr. Ricardo Zavalia . Zavalia Editor, Buenos Aires 1994.


378

D) Proyectos de regulación legislativa.

Proyecto Natale. El Diputado Nacional Alberto Natale presentó una iniciativa

legislativa en julio de 1986 sobre el Régimen legal de la

multipropiedad. Define la multipropiedad como el derecho de usar durante un

periodo de tiempo semanal, todos los años, una unidad de habitación de un edificio que

tiene, además, unos servicios generales.887 Por otro lado se establece la indivisión

forzosa perpetua de los bienes sobre los que se constituye el régimen. El derecho de

multipropiedad puede ser transmitido, gravado y sometido a embargo. Se constituye

este derecho a través del otorgamiento en escritura pública del reglamento de

multipropiedad, que se inscribirá en el registro de la propiedad.

Además de este proyecto existe otro conocido como Proyecto Fonte-Terrile cuya

génesis se debe a la Comisión de Estudios Especiales del Colegio de Escribanos de la

Capital Federal. Los redactores del anteproyecto presentado en las II Jornadas

Latinoamericanas de Tiempo Compartido intentaron subsanar algunas deficiencias,

organizando una nueva figura de derecho real. Su articulado está dividido en ocho

capítulos.

El objeto de esta figura jurídica es determinado como “un inmueble con unidades

habitacionales exclusivas y equipadas y su terreno, incluyendo sus partes, elementos,

lugares y servicios comunes.”. Se sujeta a indivisión forzosa tanto los muebles como los

inmuebles que sean objeto de este derecho real.

En el Proyecto Fonte-Terrile se define la multipropiedad como “el derecho real

que una persona tiene, por una cuota parte indivisa, sobre una unidad habitacional


379

exclusiva equipada, para su uso y goce, durante un periodo de tiempo, con periodicidad

y alternancia anual, previamente determinada o determinable”. Además el proyecto

Fonte-Terrile crea una figura nueva la del multiconsorcio o consorcio de

multipropietarios, los cuales responden subsidiariamente por las deudas constituidas

por aquel. Este consorcio tiene tres órganos: el administrador, el consejo de

multipropietarios o de administración y la asamblea de multipropietarios.

Por otro lado se caracteriza por incluir este proyecto, dos normas de carácter

restrictivo: la exigencia de que en un plazo de dos años desde la entrada en vigor de la

ley todos los complejos existentes en Argentina en un régimen igual o similar, se deben

adecuar a esta normativa. También determina que el hecho de adherirse cualquiera de

los consorcios a una red de intercambio no puede suponer una modificación del régimen

establecido en la norma. Estas dos restricciones van a poner trabas a las inversiones

extranjeras.888

Aprovecho también para hacer una corta mención al Proyecto de Ley de

unificación de la legislación civil y comercial de la Nación. Se propone en este proyecto

una nueva redacción del art. 2715 en el C.Cv. Argentino con el siguiente contenido:

1. Habrá también indivisión forzosa cuando la ley prohiba la división de una cosa

común o cuando la prohibiera una estipulación válida y temporal de los condóminos o

el acto de última voluntad también temporal, que no exceda en uno y otro caso el

término de cinco años, o cuando la división fuese perjudicial por cualquier motivo, en

cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio para los

condóminos.

��

887 MUNAR BERNAT, ob. cit., p. 120.

888 MUNAR BERNAT, ob. cit., p. 131.


380

2. La indivisión forzosa perdurará mientras subsista el sistema, en el supuesto de

constitución de condominio sobre un conjunto de cosas, con asignación a los

condóminos de usos y goces sucesivos y alternados por períodos determinados.

Este proyecto ha sufrido grandes críticas en el sentido de que no se puede querer

solucionar todos estos problemas con apenas un párrafo de un artículo.889

Al igual que en muchos otros países donde se comercia con este derecho, su

regulación se integra en las normas de derecho general, no existiendo normas

específicas que lo reglamenten.

Siendo Argentina uno de los países miembros del MERCOSUR, creado a través

del Tratado de Asunción de marzo de 1991, y siguiendo este el mismo modelo de las

Comunidades Europeas, queda abierto el estudio comparado de este derecho en los

diferentes paises miembros de esta organización internacional supranacional.

Seguramente que surgen problemas muy similares a los ahora analizados890.

��

889 MUNAR BERNAT, ob. cit., p. 132. DROZ, Georges A.L., :“Participation des pays de l’Amerique Latine dans la codification du Droit international privé à la Conférence de La Haye”, El Derecho internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXI, pp. 25-44, Univ. Complutense de Madrid, 1997.

890 FERNANDEZ ROZAS, José Carlos, “Las relaciones entre España e Iberoamérica y la codificación internacional de Derecho internacional privado”, El Derecho Internacional privado in a, 1 y 2 de diciembre de 1995, Universidad Complutense de Madrid, 1997.teramericano en el umbral del siglo XXI, pp. 261-330. Sextas Jornadas de P.D.I.P., Segovia. JAYME, E.: ”The Codification of Private Law in Latin America: Its Indirect Effects in Europe”, El Derecho internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXI, Sextas Jornadas de profesores de Derecho Internacional privado, Segóvia, 1 y 2 de diciembre de 1995, Departamento de DIPb. y DIPv. Univ. Complutense de Madrid. NOODT TAQUELA, María Blanca, : “Convención interamericana sobre derecho aplicable a los contratos internacionales”, El Derecho Internacional priovado interamericano en el umbral del siglo XXI, pp. 89-134, Sextas Jornadas de D.I.P., Segóvia 1 y 2 de diciembre de 1995. Univ. Complutense de Madrid, 1997. VAZQUEZ BELLO, Camilo,: “La cooperación civil internacional: las relaciones entre la Unión Europea y la Conferencia de La Haya”, El Derecho Internacional privado interamericano en el umbral del siglo XXI”, pp. 45-66, Sextas Jornadas de profesores de DIP, Segovia, 1 y 2 de diciembre de 1995, Departamento de DIP Univ. Complutense de Madrid, 1997.


381

V. ESTUDIO COMPARADO DE LOS SISTEMAS ANALIZADOS

A continuación y a modo de avanzadilla de las conclusiones, se expondrán

algunos comentarios sobre los temas tratados en los capítulos de este trabajo,

comparando las soluciones presentadas por los diferentes Estados de la UE ante la

incorporación de la Directiva 94/47/CE

Dos situaciones se nos presentan cuando se pretende investigar el tema de la

llamada multipropiedad. Me refiero en primer lugar al estudio y análisis de la Directiva

94/47/CE dedicada a la protección de los adquirentes de este tipo de derechos891,

compuesta por normas de información al consumidor y control del empresario; y una

segunda situación que es la del derecho material civil y comercial en los diferentes

países, que poco o nada tiene que ver con la Directiva citada.

Además hay que reconocer que el tipo de normas de la Directiva 94/47/CE son

más propias de un Código de Consumo, o bien de Códigos de carácter administrativo y

penal. Algunos países, conscientes de este hecho, las incorporaron en el Código de

Consumo.

Será suficiente pensar en el hecho de que la posibilidad concedida al consumidor

por la incorporación de esta Directiva permitiendo la rescisión del contrato después de

haber sido éste firmado, va contra todos los principios vigentes tanto de Derecho Civil

como Mercantil. Sin embargo estas normas podrán encontrar su origen en el reciente

Derecho denominado de Consumo, tan en boga en nuestra época, y que no es más que

el reflejo del derecho anglosajón, concretamente vigente en Estados Unidos de

América.

891 Tiene por objeto aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros referentes a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos relativos, directa o indirectamente, a la adquisición de un derecho de utilización de uno o más inmuebles en régimen de tiempo repartido. Se refiere únicamente a las disposiciones sobre contratos en sus aspectos relativos a la información referente a los elementos constitutivos del contrato y a las condiciones de transmisión de dicha información y también a los procedimientos y formas de resolución.


382

En cuanto al primer item supra, la Directiva 94/47/CE fue incorporada ya en

todos los Estados miembros de la Unión Europea remitiendo su estudio para el análisis

hecho en el capítulo I de este trabajo. Únicamente España, Portugal892, Francia y Grecia

disponen de una figura jurídica propia para este derecho. España y Portugal optaron por

la solución de derecho real y Grecia optó por la del contrato de multialquiler. Francia

creó la figura de la multipropiedad integrada en el derecho de sociedades, y al mismo

tiempo incorporó la Directiva en su Código del Consumo.

Los Estados que incorporaron la Directiva en sus Códigos de Consumo fueron

Francia, Finlandia893 y Gran Bretaña894. Sin embargo Austria895, Alemania896,

892 La Ley española de transposición (Ley 42/98 de 15 de diciembre) establece que los derechos de aprovechamiento por turno sólo pueden adoptar, so pena de nulidad, dos modalidades: o bien como derecho real limitado, o bien como contrato de arrendamiento inmobiliario estacional con una duración de entre 3 y 50 años en los que los alquileres se pagan por adelantado. A su vez Portugal permite la existencia de diferentes modalidades contractuales, pudiendo ser constituido como derecho real limitado, es decir derecho real de habitación periódica, o incluso sin ser un derecho real , apenas como derecho de crédito, como por ejemplo los llamados cartões , clubes de férias y cartões turísticos, asunto que será desarrollado en su capítulo propio. 893 La Directiva fue transpuesta mediante enmiendas a la Ley del Consumidor (78/1978). Se añadió a esta Ley un capítulo 10º sobre la comercialización y venta de apartamentos en régimen de multipropiedad893. 894 El Timeshare Act 1992 se compone de 13 artículos. Contiene normas destinadas fundamentalmente a la defensa del consumidor, aplicándose a todo tipo de derechos que tengan por base el disfrute de un alojamiento, que tanto se puede situar en un inmueble como también en una caravana. Es totalmente innovadora, en este último caso, pues se trata de la única ley que hace referencia a esta posibilidad. 895 Antes de la transposición de esta Directiva, Austria no disponía de legislación específica sobre el asunto, ni siquiera en lo que concierne al derecho de los consumidores. El denominado Teilzeitnutzungsvertrag, se regulaba por las reglas de Derecho general incluidas en el Código Civil austríaco, aplicándose para cada caso las disposiciones generales de la copropiedad, sobre el contrato de arrendamiento, la Ley de arrendamientos, las normas del Derecho de asociaciones o de sociedades anónimas. Ninguna de estas formas funcionan perfectamente dado que el Derecho austríaco no conoce una propiedad compartida en el tiempo, o al menos una forma de la misma aplicable a la propiedad compartida a tiempo parcial. Sin embargo, reviste de especial importancia en Austria la protección de los consumidores, sumamente desarrollada sobre todo en la Ley austríaca de protección de los consumidores. La Directiva fue transpuesta mediante una Ley de uso a tiempo parcial, la Teilzeitnutzungsgesetz, en lo que sigue TNG, aprobada por el Consejo Nacional de 27/2/1997 y puesta en vigor con fecha de 1/4/1997, publicada en el Boletín Legislativo Federal, BGBl I, 1997/32.. La TNG prevé sanciones para el incumplimiento de la exigencia de la forma escrita para el contrato, siendo la consecuencia la ineficacia absoluta del contrato de TNG (art. 4º nº1 TNG) . Al vendedor le pueden ser impuestas sanciones administrativas (art. 12º TNG) debido a infracciones determinadas. 896 Teilzeit-Wohnrechtegesetz - TzWrG- , de 20.12.96. La Directiva Europea 94/47/CEE fue incorporada en Alemania antes de que terminara el plazo de 30 meses dado en ella. Entró en vigor en este país el 1.1.97 con la designación de Gesetz über die Veräußerung von Teilzeitnutzungsrechten an Wohngebäuden, es decir, Ley sobre la venta de derechos de uso a tiempo parcial en edificios de viviendas.


383

Bélgica897, Luxemburgo898 e Italia899, se limitaron a transcribir la Directiva en su

derecho interno.

Algunos problemas se han detectado en lo que se refiere a la incorporación de la

Directiva, de acuerdo con lo expuesto en el Informe de la Comisión de 4 de noviembre

de 1999. Así Irlanda no ha incorporado el art. 9º de la Directiva900. A su vez Portugal y

España limitan la protección que es concedida por el art. 9º a aquellos casos en que el

inmueble se encuentra situado es sus territorios901. Bélgica limita la protección del

897 La Directiva 94/47/CE fue finalmente incorporada con la aprobación de la Ley belga de 11 de abril de 1999 , relative aux contrats sur l’acquisition d’un droit d’utilisation d’immeubles à temps partagé. Se caracteriza esta ley por ser una copia muy fiel de la Directiva mencionada, con algunas características específicas. En primer lugar prevé el periodo de uso mínimo de dos días para este derecho, con una duración mínima de tres años. Además incluye un sistema muy riguroso de control de los vendedores, a los cuales se le exigen garantías bancarias y de seguro, y desde luego su inscripción en el Ministerio de Asuntos Económicos, y están bajo una apretada vigilancia. La ley además prevé una acción judicial especial destinada a resolver problemas y solucionar quejas presentadas tanto por los interesados, como por el Ministro de los Asuntos económicos, por asociaciones de profesionales de este sector, y pos asociaciones de consumidores. En este aspecto es bastante innovadora, dando así una mayor protección al consumidor y un fuerte control del empresário. 898 La transposición de la Directiva se realizó a través de la Ley de 18 de diciembre de 1998 relative aux contrats portant sur l’acquisition d’un droit d’utilisation à temps partiel de biens immobiliers. Esta Ley está compuesta por 6 Capítulos898 y 14 artículos, y es una fiel transcripción de la Directiva Comunitária.Están previstas sanciones en el artículo 12º para el caso de infracciones a lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9, 10, 11 y 13 de esta Ley. También se prohibe expresamente la entrega de una letra de cambio o de un titulo a la orden, como pago o como garantía del pago en cuanto a este contrato 899 La Directiva 94/47 fue transpuesta en Italia a través del Decreto legislativo de 9 noviembre de 1998, n.427,attuazione della direttiva 94/47/CE concernente la tutela dell’acquirente per taluni aspetti dei contratti relativi all’acquisizione di un diritto di godimento a tempo parziale do beni immobili899. Este decreto legislativo contiene 13 artículos, que se limitan a transcribir la Directiva Comunitaria. Su finalidad principal es la de la protección de los consumidores, dejando abierta la cuestión de definir el tipo de derecho concerniente a la llamada multipropiedad. 900 Irlanda no ha incorporado el artículo 9º relativa a que: Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias a fin de que, sea cual fuere la normativa aplicable, el adquirente no quede privado de la protección que otorga la presente Directiva, en caso de que el bien inmueble esté situado en território de un Estado miembro. 901 Las leyes española, portuguesa e italiana de transposición limitan la protección que el artículo 9º concede al adquirente a aquellos casos en que el inmueble está situado en sus respectivos territorios. Sin embargo la finalidad del artículo 9º es en garantizar, en caso de que un contrato esté sometido al Derecho de un Estado no miembro de la Comunidad Europea, que cualquier adquirente ( con independencia de que sea residente o nacional de un Estado miembro) pueda beneficiarse de la protección de la Directiva cuando el inmueble esté situado en el territorio de cualquiera de los Estados miembros. Sabemos quede acuerdo con el artículo 16 del CB, es exclusiva la competencia de los Tribunales del Estado contratante en que el inmueble se encuentre situado. No obstante, la propia naturaleza de un contrato relativo a un derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido es de gran complejidad. El TJCE ha subrayado (Asunto Viaje Vac/ Antem Sanchis , C-423/97 de 22/4/99, que el contrato en cuestión tanto podría entrar en el ámbito del derecho de utilización de un inmueble como en el de la prestación de servicios. Habida cuenta de que el valor de los servicios era superior al del derecho de utilización del inmueble, el Tribunal consideró que dicho contrato no debía considerarse como un contrato referente principalmente a derechos relativos a inmuebles. No queda pues descartado que un Tribunal de un Estado miembro se pronuncie sobre un litigio relacionado con un


384

adquirente a cuando el inmueble se encuentra situado en territorio belga902.

Luxemburgo también limita esta protección a inmuebles situados en su territorio903.

Los Estados que han creado una figura jurídica propia para configurar el

llamado derecho de multipropiedad son Portugal, Francia, Grecia y España. Se

presentarán en el capítulo de conclusiones comentarios y análisis comparados, que

completan lo expuesto en el capítulo I sobre la incorporación de la Directiva 94/47/CE.

contrato relativo a un derecho de utilización en régimen de tiempo compartido de un inmueble situado en otro Estado miembro. 902 Bélgica limita igualmente la protección del adquirente cuando el inmueble está situado en el territorio de otro Estado miembro de la Comunidad Europea. Con arreglo a la legislación belga, únicamente el adquirente residente en Bélgica puede beneficiarse de la protección del artículo 9º de la Directiva. 903 Luxemburgo limita también la protección del art. 9º a aquellos adquirentes que residan en su território, cuando el inmueble esté situado fuera del território ducal. No obstante si el contrato se celebrara en el Gran Ducado, también se concederá la protección del artículo 9º al adquirente no residente en Luxemburgo.

CAPITULO III

LA MULTIPROPIEDAD Y EL TIEMPO REPARTIDO EN ESPAÑA.

La división temporal del derecho a disfrutar de un bien no es una situación

totalmente nueva904. En el Derecho Romano, la posibilidad de usar y gozar de los

derechos por turno o periodos de tiempo ya estaba prevista en lo que se refiere al goce

de los condominios. Son ejemplos importantes los citados en el Digesto.905

Tiene pues interés, en primer lugar transcribir un texto del Digesto, donde se

permite la distribución del derecho de usufructo entre sus diferentes titulares:

D. X, III, nº7 (10): En la acción de división del usufructo común, debe el juez

ordenar las cosas de manera que los usufructuarios puedan usar y disfrutar de parcelas

determinadas o arriende el usufructo a uno de ellos, o a un tercero, para que reciban

las pensiones sin controversia alguna; y, si las cosas son muebles, podrá también

disponer de manera que entre ellos se convenga, con las recíprocas cauciones, que

usufructuarán temporalmente, esto es, que cada uno tendrá el usufructo

alternativamente un determinado tiempo.906

904 Aunque por los autores en general se considera a la multipropiedad inmobiliaria como un fenómeno relativamente reciente, no por ello algunos dejan de reconocer que los posíbles orígenes remotos de la figura, denominada ahora multipropiedad, se encuentre en el Derecho consuetudinario hidráulico sumerio y en la práctica del alquiler de animales e instrumentos de trabajo por días o por horas, en las primitivas sociedades ganaderas y agrícolas, LEYVA Y LEYVA, “La propiedad cuadridimensional: un estudio sobre la multipropiedad”, RCDI nº 566. Enero-febrero 1985 , p. 35.

905 MARTINEZ-PIÑEIRO CARAMÉS, E., Soluciones notariales al fenomeno de la llamada multipropiedad o propiedad a tiempo compartido, Consejo General del Notariado, Madrid, 1988, p.17.

906 El Digesto de Justiniano, tomo I, Constituciones preliminares y libros 1-19, versión castellana por A. D’ORS / HERNANDEZ TEJERO / FUENTESECA /GARCIA GARRIDO / BURILLO: Editorial Aranzadi, Madrid, 1968, p.429.

La multipropiedad y el tiempo repartido en España

386

Un segundo caso se nos presenta también en el Digesto, en el cual se describe la

posibilidad de percepción de frutos alternadamente entre dos personas:

D. X, III, 23 : Si entre tú y tu socio se hubiese convenido que percibirías los

frutos en años alternos, y el socio no consiente que tú percibas los frutos de tu año, hay

que ver si se dará la acción de conducción o bien la de división de cosa común.

La misma cuestión se plantea también si un socio que había convenido que

disfrutaría en años alternos, introdujo ganado e hizo que se estropeasen los frutos del

año venidero que debía percibir su socio; y creo que tiene lugar la acción de división

de cosa común, mejor que la de conducción (pues ¿qué arrendamiento hay, no

habiendo mediado merced?); o se ha de dar ciertamente la acción civil de cosa

incierta. (Ulp. 32 ed.)907

También el mismo Digesto nos presenta la posibilidad de distribución temporal

de la percepción de los frutos de un fundo:

D. XIX, II, 35: Esta distinción se acomoda a aquella que fue introducida por

Servio y es aprobada casi unánimemente, según la cual, si, al reparar la casa

arrendada por un precio único, el propietario impidiese al arrendatario disfrutarla,

habrá que considerar si derribó la obra por necesidad o no. Pues ¿qué más da que el

arrendador de la casa se vea forzado a repararla por razón de los años o que se vea

obligado a tolerar la violencia de aquél a quien no puede impedírselo? Hay que

entender que usamos de esta distinción respecto a aquél que dio en arriendo el disfrute

de su propio predio y que hizo el contrato de buena fe, no, en cambio, respecto al que

había dado de arriendo fraudulentamente un predio ajeno y no podía oponerse al

dueño que impide el disfrute al colono. Teniendo nosotros un fundo común, convinimos

907 El Digesto de Justiniano, tomo I, p. 433.


387

que lo llevaríamos en arriendo por años alternos, y tú, cuando iba a terminarse tu año,

estropeaste adrede el fruto del año siguiente. (....) 908

Por otro lado no podemos olvidar que en determinadas zonas de España existe

del derecho histórico de las dulas.909 Consiste en dividir temporalmente un derecho, por

ejemplo, la explotación del agua entre varios titulares. También encontramos este

derecho de dula en cuanto al aprovechamiento de pastos y división temporal del uso y

disfrute de una finca por razones de diversos cultivos. Es típico de Canarias aunque

también es importante en las comunidades proindiviso de Extremadura con la

concurrencia de los derechos dominicales de invernadero, agostadero, pastos y de labor

-cada dos, tres o seis años-, el “torna a torna” o “aguas de pillota”, -de Galicia-, los

“muiños de herdeiros”, también de Galicia-, etc. 910.

908 El Digesto de Justiniano, tomo I, p. 723.

909 La Dula tanto puede consistir en turnos de riego, como denominar cada una de las porciones del terreno comunal donde, por turnos, pacen los ganados de los vecinos de un pueblo. ALBALADEJO, M./ DÍAZ ALABART, S.: Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Tomo I, vol. 2º, 2ª ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1995. Derecho de Bienes, Familia y Sucesiones, 2ª ed., Libreria Bosch, Barcelona, 1975. ENNECCERUS, L. / KIPP, Th. / WOLFF, M.: Tratado de Derecho Civil . Derecho de Cosas, vol. lI, Barcelona.

910 Sitio donde agosta o pasta el ganado durante el verano.

NIETO, A., Bienes Comunales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 885.

Compilación del Derecho Civil especial de Galicia:

Comunidad en materia de aguas

Art. 90º. El partícipe en un aprovechamiento de aguas de los conocidos en el país con el nombre de <<torna a torna>> o <<aguas de pillota>> puede solicitar, en cualquier tiempo, la partición o la partija de las aguas.

(....)

La partición se hará por medida, o, en otro caso, por horas, días o semanas, según convengan los interesados o determinen los Tribunales. Los usuarios no podrán dar al agua uso distinto de aquel para el que fue prorrateada.

(....)


388

Son pues, ejemplos importantes que nos ayudan a comprender mejor que la idea

de repartir el uso de un bien entre varias personas, cabiendo a cada una determinado

periodo de tiempo, no es tan reciente como se pudiera pensar.

ALBALADEJO, M., Derecho Civil III, vol.1º, reip., Libreria Bosch, Barcelona, 1977, p.441. GARCÍA-GRANERO, J.:”Cotitularidad y comunidad”, RCDI, Marzo 1946, nº214, p.145 - 157.

GARCIMARTÍN ALFEREZ, E.J.,: “El régimen normativo de las transacciones privadas internacionales: una aproximación económica”, REDI, 1995-II, vol. XLVII, pp. 11-41. O’CALLAGHAN MUÑOZ, X.:Código Civil (comentado y con Jurisprudencia) . La Ley - Actualidad S.A., Madrid 1996.

Art. 93º: “Muiños de herdeiros”

Denomínase “muiño de herdeiros” al de propiedad común indivisible dedicado a la molturación de granos para consumo familiar y alimentación del ganado de los condueños del molino.

El aprovechamiento de la cuota indivisa en la propiedad se hace por “piezas”. o grupos de seis horas, exclusivas de cada heredero, y susceptibles de permuta, enajenación, arriendo, etc..

(....)


389

I. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE LA TIPIFICACIÓN DE LOS

DERECHOS REALES.

La denominada multipropiedad tiene por base la división temporal del disfrute

de un bien, y en el caso concreto, de un apartamento, división temporal que se repite

anualmente durante los mismos periodos de tiempo. Es, pues, necesario delimitar el

contenido de este derecho y caracterizarlo911.

En el momento presente, España ya se encuentra dentro del grupo de países que

disponen de legislación ad hoc para reglamentar este Derecho912.

El primer problema que merece nuestra atención es el de saber si el Derecho

español reconoce el principio de la tipicidad para los derechos reales, ya que ni el

Código Civil ni la legislación hipotecaria agotan las posibilidades de tipificación de

estas relaciones juridico-reales. Entre la doctrina jurídica se ha discutido

tradicionalmente si el Derecho español adopta un sistema de numerus clausus o de

numerus apertus frente a los derechos reales. El sistema de numerus clausus tiene

911 En lo que se refiere a la división temporal del objeto, se ha hablado de la teoria de la propiedad cuadridimensional . En base a la formulación de la propiedad temporal ALLARA admite la posibilidad del fraccionamiento temporal del objeto del derecho de multipropiedad y, en consecuencia, la división del derecho mismo, creándose tantos derechos como fracciones espacio-temporales. De esta manera se crea un derecho que tiene un objeto con cuatro dimensiones -objeto, espacio, temporal, es decir la propiedad de un objeto de cuatro dimensiones. LEYVA Y LEYVA, “La propiedad cuadridimensional: Un estudio sobre la multipropiedad”, p. 47.

912 Ley 42/1998 de 15 de diciembre. Derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias, in BOE 1998-12-16.

El proyecto de ley estuvo en discusión en las Cortes españolas bien como las enmiendas de alteración a este proyecto. También el Proyecto de Ley 121/000076, in Boletin Oficial de las Cortes Generales de 16 de septiembre de 1997. y el Proyecto de Ley 80-10, in Boletin Oficial de las Cortes Generales de 11 de diciembre de 1997.


390

vigencia en Alemania913, Austria, Argentina914, Japón, Finlandia, Holanda, Portugal915,

Suiza y Suecia. En Francia916 y en Italia917 se discute cuál es el sistema adoptado por la

ley, aunque en Italia, después del Código de 1942, la doctrina es prácticamente unánime

a favor del numerus apertus918.

Para analizar mejor esta situación jurídica será importante recordar que el

Derecho civil español se encuentra influido por el sistema del B.G.B. alemán, que

partiendo de una tipología cerrada, sólo admite como derechos reales aquellos que

vengan definidos en sus líneas esenciales por la ley. De este modo la creación de figuras

o tipos de derechos reales estará sustraída a la autonomía privada, sin que quepa otorgar

eficacia jurídica u oponibilidad erga omnes a categorías jurídicas diferentes a aquellas

que típicamente se reconocen en la ley.

Cabe indicar aquí la frágil argumentación de la inexistencia en el Derecho de un

precepto similar al del artículo 1255º del Código Civil para los derechos reales. Por lo

que habrá que tener presente que, en el sistema español, las combinaciones jurídicas de

creación, modificación o extinción de las relaciones jurídicas reales operan,

precisamente, a través de convenios de naturaleza contractual.919

913 WESTERMANN, Sachenrecht, Karlsruhe, 1969, p. 19.; EICHLER, Institutionem des Sachenrechts, Berlin, 1954, p. 54; BAUR,, Lehrbuch des Sachenrechts, Munich, 1966, p. 77.

914 Art. 2.502 C.Cv.Argt.

915 Art. 1306º del C.Cv. portugués:

916 En Francia MAZEAUD es favorable al sistema del numerus clausus, in Leçons de Droit Civil, tomo II, t. II, 4ª ed., por M. de Juglart, París, 1969, p. 3.

917 BARBERO, Sistema instituzionale del Diritto Privatto italiano, vol. 1º, Turín, 1965, p. 715.

918 DIEZ PICAZO, “Autonomía privada y derechos reales”, RCDI, 1976, p. 273.

DIEZ PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol.III , 4ªed., Madrid, 1995, p. 914.

919 ROMAN GARCIA, La Tipicidad de los Derechos Reales, p. 17.


391

Además hay que añadir también lo siguiente: el Registro de la Propiedad es un

registro de títulos, de públicas titularidades y además el articulo 2º nº2, de la Ley

Hipotecaria señala claramente que es posible inscribir títulos en los cuales se

constituyan, modifiquen o extingan derechos reales de uso, usufructo, habitación,

enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres, así como de otros derechos reales

cualesquiera920.

A su vez, también el art. 7º del Reglamento para la ejecución de la ley

hipotecaria prescribe lo siguiente:

“Conforme a lo dispuesto en el articulo 2º nº2 de la ley no sólo deberán

inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique o

extinga el dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan sino

cualesquiera otros relativos a los derechos de la misma naturaleza, así como

cualesquier acto o contrato de transcendencia real que, sin tener nombre propio en

Derecho, modifique, desde luego o en el futuro, alguna de las facultades del dominio

sobre los bienes inmuebles o inherentes a los derechos reales”.

La doctrina se encuentra pues dividida entre, por un lado, los defensores del

sistema del principio del numerus clausus con destacados juristas como Serrano y

920 En la Sentencia de 29 de Abril de 1995 de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 14º) se puede leer lo siguiente: “Segundo.- 1. El contrato de multipropiedad que no ha sido objeto de regulación específica en nuestro derecho puede considerarse como un derecho real sui generis (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de marzo de 1992) en que concurren dos notas que lo caracterizan como es la constitución de un inmueble en régimen de multipropiedad especificándose dicho régimen de multipropiedad en el Registro, como consta en autos, y la concurrencia de una copropiedad compartida en el tiempo o a tiempo compartido (time sharing). In Revista General de Derecho, nº609, Año LI, Junio 1995, p. 7502. También en VALLET DE GOYTISOLO, “Determinación de los derechos susceptibles de transcendencia registral”, RCDI, 1991, p. 163. A su vez el art. 2º nº2 de la Ley Hipotecaria dispone lo siguiente: en los registros se inscribirán...los títulos en que se constituyan, reconozcan y transmitan, modifiquen o extingan derechos de usufructo,uso,habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidumbres y otros cualesquiera reales.


392

Serrano, y Hernández Gil, y por el otro los defensores del principio del numerus

apertus, fundamentalmente M. Albaladejo921 y L. Diez Picazo922.

Hay un curioso caso en que se reconoció el derecho de multipropiedad como un

derecho real, susceptible de inscripcion en el Registro de la Propiedad. Me refiero a la

conocida Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 4/3/93923.

Resolvió un recurso contra la negativa a inscribir una escritura pública en la que se

transmitió una participación indivisa de un determinado tanto por ciento sobre una finca

urbana ubicada en un edificio constituido en régimen de multipropiedad o propiedad

por turnos, encontrándose al mismo tiempo, la teoría del numerus apertus para la

921 ALBALADEJO, M., Derecho Civil III, vol.1º, p. 31.

922 DIEZ PICAZO, “autonomia privada y derechos reales”, p. 304.

923 Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, abril-agosto 1993, pp. 846 ss.. Objeto: Multipropiedad. Naturaleza jurídica. Sometimiento a las normas imperativas del estatuto juridico de los bienes. Acceso al Registro de la Propiedad. Requisitos. Exclusión de la acción de división y del retracto de comuneros. Propiedad horizontal. Principio de autonomia de la voluntad en los contratos. Limites. Desahucio por precario.

Partes: Recurso gubernativo interpuesto por don José S.A., notario de Almuñecar, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Almuñecar a inscribir una escritura de venta de cuotas indivisa en régimen de multipropiedad o propiedad por turnos en virtud de apelación del recurrente.

Acuerdo: Confirmación parcial del Auto apelado y de la nota del Registrador.

Dice esta Resolución lo siguiente: “(....) No se duda de que en España se permite la constitución de nuevas figuras de derechos reales no especificamente previstas por el legislador - arts. 2.2 LH y 7 RH -, y, en concreto, se permite alterar por pacto el contenido típico de la copropiedad (art. 392.2 C.Cv.). Pero es también cierto que esta libertad tiene que ajustarse a determinados límites y respetar las normas estructurales (normas imperativas) del estatuto juridico de los bienes, dado su significado económico y político y la transcendencia erga omnes de los derechos reales”.(....), y continúa diciendo: “En la llamada multipropiedad, como en la propiedad horizontal, no se da retracto de comuneros ni la acción de división porque en estos regímenes de la propiedad lo característico es que el dominio o derecho sobre cada una de las unidades inmobiliarias - períodos, los pisos y locales - constituye, con su anejo inseparable, el derecho de participación en los elementos comunes, una sola unidd juridica: el derecho de participación en los elementos comunes no puede tener vida autónoma, sino el mismo destino económico que el dominio o derecho con el que inseparablemente se integra. Si no hay pues ni retracto de comuneros ni, mientras dure la multipropiedad, acción de división es proque propiemanete no hay comunidad en el mismo dominio o derecho , pues cada uno recae sobre una distinta unidad inmobiliaria(....)


393

constitución de derechos reales, con fundamento en los arts. 2º nº2 de la Ley

Hipotecaria, y art. 7º del Reglamento Hipotecario924.

Partiendo del presupuesto de que las categorías y las instituciones jurídicas

deberán servir actualmente como instrumentos válidos de auxilio a los particulares en el

tráfico jurídico, lo más importante no es determinar cuales son las figuras o categorías

de derechos reales admisibles en el sistema español, sino establecer con precisión los

criterios concretos de limitación que en este ámbito encuentra la autonomía de la

voluntad de los particulares. En la práctica, de hecho, en función del principio de la

autonomía privada, constantemente se crean, se modifican o se extinguen derechos

reales sobre bienes inmuebles, de acuerdo con las exigencias y necesidades de los

intereses concretos en la realidad del tráfico jurídico mercantil.925 Así, para ROMÁN

GARCÍA el problema de aceptar el sistema del numerus apertus o el sistema del

numerus clausus en la creación, modificación y extinción de los derechos reales no será

tanto una cuestión de planteamiento dogmático, como un problema de determinación de

los límites de la autonomía privada en relación con la libre creación, modificación y

extinción de estos derechos.

El derecho real es un derecho subjetivo de contenido patrimonial que recae

directamente sobre una cosa o un derecho y su titular goza de un poder de exclusión

frente a cualquier otra persona, hallándose protegido su ejercicio por una acción real -

derecho absoluto ejercitable erga omnes -.926

924 LETE ACHIRICA, “La configuración de la multipropiedad en España: la ley nº42/98 de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles y normas tributarias”, Actualidad Civil, nº5, Febrero de 1999, p. 131.

925 ROMAN GARCIA, La Tipicidad de los Derechos Reales, p.19.

926 Ibidem, p.69.


394

Será pues necesario, para este mismo autor, que el juego de la tipicidad causal y

el reconocimiento del sistema del numerus apertus permita que la autonomía privada de

los particulares module y configure el contenido de ciertos derechos reales, siendo en

este preciso ámbito donde se desarrollará ampliamente esta facultad reconocida por el

ordenamiento jurídico.927 Por otro lado hay que tener en cuenta tres elementos en lo que

se refiere a los asientos del Registro: la finca, el derecho real objeto de inscripción y el

acto o contrato en virtud del cual se opera la modificación real. Lo que se inscribe no es

la finca, ni el derecho real, sino el título acto o contrato en virtud del cual se

constituyen, modifican o extinguen los derechos reales. Las fincas son objeto de

matriculación. Los actos jurídicos y contratos referentes a los derechos reales lo serán

de inscripción.928 Así, el artículo 1º de la ley Hipotecaria dice lo siguiente:

“El registro de la propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los

actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes

inmuebles”.

Analizamos a continuación cuáles son, en primer lugar, los actos que se

inscriben y, en segundo lugar, los derechos reales que se pueden inscribir. De este

modo, y según ROMÁN GARCÍA, un acuerdo entre particulares podrá ser el creador de

un derecho real siempre que su contenido coincida con la función de un derecho real

típico. La atipicidad sólo será admisible si concurren los requisitos necesarios para que

pueda entenderse que estamos ante una categoría jurídica de derecho real.929 Así el

Código Civil al regular los derechos reales sólo describe prototipos; por ello no agota

las posibilidades de tipificación de los mismos, y también la Ley Hipotecaria contempla

un criterio abierto en su consideración. Además los límites de la autonomía privada en

927 Ibidem, p.71.

928 LACRUZ BERDEJO /SANCHO REBULLIDA, Derecho Inmobiliario Registral, Libreria Bosch. Barcelona, 1968. p. 14.

929 ROMAN GARCIA, ob. cit., p. 77.


395

materia de derechos reales tendrán que ser analizados observando la exigencia de la

propia determinación objetiva del derecho real.

De ahí que, y según el mismo autor, en el sistema español se pueda decir que no

hay una tipicidad legal en sentido estricto, sino una tipicidad causal. Así, no estamos

ante un sistema de tipicidad legal puro en la creación, modificación y extinción de los

derechos reales, sino ante un sistema que originariamente tendrá en cuenta la tipicidad

causal del derecho de obligaciones. El dominio no admite formas atípicas. Los

particulares podrán realizar válidamente, al amparo de la autonomía privada, pactos que

sirvan para alterar el contenido típico de los derechos reales -al amparo del articulo 392º

del código civil español-, no sólo por las múltiples manifestaciones del fenómeno de las

comunidades de propiedad horizontal, sino también por la admisión de propiedades

horizontales atípicas, como la propiedad de los elementos comunes en las

urbanizaciones privadas, y de realizar construcciones bajo suelo -art. 16º nº2 del

Reglamento Hipotecario-, o el derecho real de vuelo -art.30 nº3 del Reglamento

Hipotecario-.

Sin embargo, en materia de servidumbres la situación parece más clara, pues a

tenor de lo dispuesto en el art. 594 930 del C.Cv., y en relación con el art. 598 del mismo

código, podrán tener cualquier contenido que venga determinado en su titulo

constitutivo. Por otro lado, se podrá sujetar el derecho real a condición, a término, o a

modo, todo ello al amparo de la autonomía privada, y de lo preceptuado en el art. 647º

del C. Cv.. El hecho de poder someter los derechos reales a situaciones de limitación, o

a situaciones de dependencia entre los distintos sujetos que comparten facultades

juridico-reales, nos permitirá encajar en nuestro sistema las fórmulas de multipropiedad

930 Art. 594º C.Cv.: Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las Leyes ni al orden público.


396

como manifestaciones atípicas de derechos reales sobre cosa ajena, aunque esto no es

muy pacífico.931

Este mismo autor, después de haber presentado esta interesante tesis, añade

todavía lo siguiente, y cito: “la consideración del dominio como derecho absoluto en

nuestro ordenamiento jurídico acaso nos podría llevar a formular la naturaleza jurídica

de la multipropiedad como propia de los derechos reales sobre cosa ajena, con

caracteres de atipicidad sistemática”. Aunque la cuestión es muy dudosa y existe un

amplio debate sobre esta temática, en el cual la dogmática no se ha pronunciado con

unanimidad, defendiéndose alternativamente las tesis del condominio, de la propiedad

específica dividida, y del derecho real limitado de servidumbre personal o predial. No

puede tener acceso al Registro español un derecho, carga o gravamen de dudoso

carácter real, como ocurrirá en muchas ocasiones con las denominadas “cargas reales”,

que en realidad se configuran en la práctica como obligaciones propter rem.932

De todo esto podemos concluir que se trata de una situación polémica y

delicada, todavía no suficientemente definida en la doctrina española.

Sin embargo, el reconocimiento de la naturaleza jurídico-real de la

multipropiedad pone fin a la polémica acerca de la admisibilidad de la teoría del

numerus apertus en el ordenamiento jurídico español, o lo que es lo mismo, a la

931 ROMAN GARCIA, A., La tipicidad en los derechos reales, p.86 ss. Refiere este autor que, y cito: “aunque la cuestión es muy dudosa y existe un amplio debate sobre esta temática, en la cual la dogmática no se ha pronunciado con unanimidad, defendiéndose alternativamente las tesis del condominio, o la propiedad específica dividida, y la del derecho real limitado de servidumbre personal o predial. Puede verse sobre este aspecto la exposición de J. M. de la Cuesta, en la Introducción al Derecho español del libro de E. CALO y T.A. CORDA, La multipropiedad. Princípios teóricos. Precedentes doctrinales y jurisprudenciales. Legislacines extranjeras, Madrid, 1985, pp. XVII y ss. Y también, M.J. HERRERO, La multipropiedad, Madrid, 1989, y L. MARTÍNEZ VÁZQUEZ DE CASTRO, La multipropiedad inmobiliaria, Madrid, 1989”.

932 ROMAN GARCIA, A., La tipicidad en los derechos reales, p.88 ss. DE LA FUENTE JUNCO, A.: El Registro de la Propiedad en los Sistemas Latinos. Tomo I. II Cong. Int. Der. Reg., Madrid , 1974.


397

influencia de la autonomía de la voluntad en la creación de nuevos derechos reales.933

Hasta que se ha producido esta aceptación explícita por parte del legislador español de

la existencia de un derecho real de aprovechamiento por turno, la respuesta positiva

acerca del reconocimiento de la multipropiedad como derecho real, susceptible de

inscripción, se limitaba a la Resolución de la Dirección General de Registros y

Notariado de 4 de marzo de 1993934.

933 LETE ACHIRICA, “La configuración de la multipropiedad en España; la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias”, p. 131.

934 La Ley, 1993-3, pp. 721-729. LETE ACHIRICA, ult. ob. cit., p. 131. GARCÍA MAS, F.J. : ”En torno a la multipropiedad (Análisis de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de Marzo de 1993 relativa en su esencia al tema de la multipropiedad)”, RCDI, 1994 nº623, pp.1665 -1684.


398

II. “MULTIPROPIEDAD”. SITUACIÓN ANTERIOR A LA

APROBACIÓN DE LEGISLACIÓN AD HOC.

Hacía ya mucho que el goce por períodos con destino de vacaciones era una

realidad muy extendida. Sólo algunas normas autonómicas935 y decisiones

jurisprudenciales abordaban con alcance reglamentario esta situación atípica 936. Las

fórmulas jurídicas con que podía aparecer la multipropiedad eran amplísimas, desde la

comunidad al contrato de sociedad por acciones937, comprendiendo tanto tipos de

gestión de alojamientos, como comunidades de servicios, dependiendo siempre de

reglamentos internos938. Era, pues, una figura híbrida que presenta caracteres de

propiedad por turnos y copropiedad, a la vez que caracteres típicos del contrato de

alojamiento hotelero939. También era una figura distinta de la Propiedad Horizontal940.

935 Orden de 25/8/1988 en Canarias y Orden de 15/1/1990 en las Islas Baleares.

936 RDGR y N de 4/3/1993, y STS de 12/2/1998. La Sentencia del Tribunal Supremo de 12/2/1998 afirmaba lo siguiente: “la diferente naturaleza que puede presentar la denominada multipropiedad, atribuyendo al titular un derecho que tanto puede ser real como personal, según los casos..”. CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, “multipropiedad: Constitución e inscripción registral en el nuevo aprovechamiento por turno”, Actualidad Civil, nº44, 1999, p. 1444.

937 LINARES NOCI, “Algunas consideraciones sobre la multipropiedad”, RDP, 1996, p. 636. Cfr. supra Cap. I.

938 En el mercado inmobiliario han aparecido sociedades promotoras de edificios cuyos diferentes pisos o apartamentos son vendidos individualmente a varias personas, que tienen derechos al uso y disfrute durante un tiempo determinado al año (....). Coetáneamente con la adquisición, se suele firmar un contrato por el que se encomienda la administración del inmueble a una determinada persona o sociedad, que es propuesta por la promotora. (....). Aunque la determinación exacta de su naturaleza jurídica depende del estudio de cada fórmula comercial, lo cierto es que no estamos ante un arrendamiento perpetuo para un periodo de tiempo del piso o apartamento cuyo precio se pagaría alzadamente, sino ante una copropiedad en cuyo contenido esta insita una reglamenta ción convencional del uso y disfrute de la cosa común, lo que permite el párrafo 1º del artículo 398º del C.Cv.”. La dificultad está en concebir esa reglamentación como inderrogable, lo que no creemos posible dada la normativa de la comunidad de bienes , y como permanente e indisoluble la situación jurídica, lo que igualmente contradice la facultad de disolución que en todo momento tiene el copropietario, aunque este obstáculo pueda salvarse pactando la indivisión con prórroga automática si no se ha manifestado antes una voluntad en contrario (art. 400º). DIEZ PICAZO/ GULLON, Sistema de Derecho Civil, vol.II. Tecnos. Madrid, 1995, pp. 96-97. ESLAVA, Manuela: La protección civil del derecho a la vida privada en el tráfico privado internacional: Derecho aplicable. Universidad de Extremadura, Cáceres/Badajoz, 1996.

939 MORA ALARCON, Comunidad de bienes, Tarragona, 1991, pp. 176-177.


399

El término de multipropiedad es impropio pues no se trata de una propiedad

múltiple como se verá mas adelante. Hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o

de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas (art. 392º C.Cv.), En la

multipropiedad lo que se pretende es crear una situación jurídica en que coexistan

varios derechos totales (y no cuotas ideales) sobre una misma cosa, pero ejercido ese

derecho en plazos diferentes preestablecidos. 941

Multipropiedad se vienen denominando todas aquellas fórmulas por las que se

transmite el derecho a disfrutar de un apartamento durante un periodo determinado de

cada año. Se trata de la división temporal del disfrute del bien. En España antes de la

aprobación de la Ley 42/1998 de 15 de diciembre, no existía reglamentación específica

en el Código Civil, ni en el de Comercio, ni en la normativa fiscal942.

Empezando por la definición, multipropiedad significa tiempo repartido.943 Roca

Guillamón lo define como, “el disfrute pleno y perpetuo del inmueble adquirido, por un

940 ALONSO PEREZ considera Propiedad Horizontal la combinación de un derecho de propiedad singular e independiente con otro accesorio de copropiedad, de cuyo dualismo jurídico dimanan, respectivamente, derechos y obligaciones . in “La propiedad horizontal. Especialidades de su contenido como Derecho”, RDP, , tomo LXI, 1997, p. 85.

941 LA CRUZ BERDEJO, Nociones de Derecho Civil Patrimonial e Introducción al Derecho. Puesta al día de legislación, por J.Delgado Echeverria. Barcelona, 1995, p. 187.

942 El Borrador de Anteproyecto de Ley de Conjuntos Inmobiliarios del Ministerio de Justicia, publicado en el Boletin de Información el 25 de septiembre de 1992, distingue entre vários conceptos. Así , considera multipropiedad en sentido estricto (art. 51º del Borrador citado): Le multipropiedad consiste en la atribución del domínio de una vivienda o local a varios participantes en pro indiviso, de tal amnera que a cada uno de ellos corresponde, en exclusiva y frente a todos, un turno de aprovechamiento que le confiere durante un periodo fijo de cada año , lo que no excluye la continuidad de la posesión del derecho, el disfrute de la vivienda o local, y del inmobiliario instalado en el mismo con carácter de permanencia y para su servicio”.

. De este modo este documento , enmarca a la propiedad con carácter real y acceso al Registro de la Propiedad mediante un mecanismo de constitución. GARCÍA MAS, “En torno de la multipropiedad”, pp. 1666-1667.

943 Para ALVAREZ ARZA Y AlLLENDESALAZAR ORMAECHEA significa “tiempo compartido” (in Time-Sharing. Su configuración juridico-tributaria Ministerio de Economia y Hacienda, Madrid, 1987, p. 13). Sin embargo no puedo estar de acuerdo pues parece que esta expresión da a entender que lo que se comparte es el tiempo, cuando es precisamente lo contrario, puesto que los titulares lo son respecto de


400

período de tiempo al año, previa y exactamente delimitado en el título de

adquisición”944. A su vez Pau Padrón la define como “derecho a disfrutar un bien

inmueble durante un determinado lapso del año natural y con carácter periódico en los

años sucesivos”.945 Carbonnier como “derecho exclusivo que se ejerce por turnos sobre

una misma vivienda”946.

Este derecho suponía la obtención del derecho de uso y disfrute de un bien,

generalmente de naturaleza inmobiliaria, por tiempo determinado, derecho que se

ejercita por turnos entre los diversos titulares. Este derecho de uso era adquirido sobre

un mismo inmueble por diferentes personas, cada una por un cierto tiempo determinado.

Presuponía la “venta” de un derecho sobre un mismo inmueble a varias personas

que van a usar y disfrutar el mismo por periodos de tiempo determinados, copropiedad,

pudiendo también presentar otras soluciones jurídicas. Suponía la adquisición de una

participación sobre un determinado bien inmueble que atribuye a su titular el uso

exclusivo y excluyente del mismo durante un periodo de tiempo predeterminado. El

titular también podía transmitir su derecho, alquilarlo, e incluso transmitirlo mortis

causae.

Normalmente todo se iniciaba con un promotor, que construía, o compraba un

inmueble en una zona turística. Dicho inmueble se “transmitía” a los adquirentes dentro

de ciertos límites que constan en un contrato de adhesión. Se elaboraba un reglamento

interno que debería ser respetado por todos, contratándose una persona o entidad que

periodos de tiempo diferentes y excluyentes. Por esa razón será mejor hablar de “tiempo repartido” o de “aprovechamiento por turno”.

944ROCA GULLÓN, “Consideraciones sobre la llamada multipropiedad”, in Revista de Derecho Notarial, julio-diciembre, 1982, p. 294.

945 PAU PEDRON, La Multipropiedad en el Derecho comparado, Centro Internacional de Derecho Registral, Madrid, 1984, p. 23.

946 CARBONNIER, J. : Droit civil , t.3, Les biens, 11 ed., Paris, 1983, p. 296.


401

sería la responsable por la administración del inmueble. Se suscribían también seguros

contra incendios, etc. que garantizaran la pervivencia de este derecho de uso y disfrute

en circunstancias extraordinarias.947

Los titulares del derecho de uso y disfrute podían además utilizar los

equipamientos del complejo tales como jardines, piscinas etc. Este derecho podía

adoptar diferentes modalidades, como veremos.

Las obligaciones del adquirente y del promotor, solían ser las siguientes. En

primer lugar, en cuanto a las obligaciones del adquirente, éste debía pagar las

cantidades concertadas relativas a la compra del derecho, y pago en el momento de la

adquisición del mismo. También debería proceder al pago de los gastos de

mantenimiento y obligaciones que constaban en el contrato.

En cuanto a las obligaciones del promotor, éste debería impulsar, coordinar,

controlar y dirigir todas las operaciones que incluyera el derecho.

El derecho básico del adquirente era el uso y disfrute del bien en las condiciones

contratadas. El del promotor era percibir la prestación monetaria establecida.948 Dentro

del carácter dinámico que supone la inversión hay que destacar la posibilidad de

intercambio con otros lugares de vacaciones949, factor muy importante para la demanda

de este tipo de derecho. Por otro lado, la existencia de un administrador evita muchas

947 ALVAREZ ARZA y ALLENDESALAZAR ORMAECHEA, ob. cit., p.15.

948 Ibidem, p.16.

949 Ibidem, p.17.


402

molestias y soluciona bastantes problemas relacionados con el mantenimiento,

conservación y convivencia con los demás participantes.950

Pero esta situación ha cambiado, con la aprobación de la legislación específica,

discutida en el Congreso de los Diputados,951 y aprobada el 15 de diciembre, me refiero

a la Ley 42/1998 sobre el Derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles

de uso turístico y normas tributarias.952

Antes de la aprobación de la referida Ley, la multipropiedad se caracterizaba del

siguiente modo953: En primer lugar y con relación a la inversión se podía decir que se

trataba de una promoción inmobiliaria, estrechamente relacionada con la hostelería, que

generalmente se realizaba en zonas turísticas de alto nivel. Además la oferta de

inversión de inmuebles solía ir acompañada de una oferta de uso de zonas deportivas.

En cuanto al tipo de derecho, variaba según la modalidad adoptada.954

Recordemos, a continuación, las tipologías de este derecho más usadas hasta el

momento, a nivel internacional 955 : En primer lugar la inmobiliaria956, en segundo lugar

950Ibidem, p.17.

951 Ibidem, p.19.

952 In BOE 1998-12-16.

953 ALVAREZ ARZA y ALLENDESALAZAR ORMAECHEA, ob. cit., p.20.

954 Ibidem, p.20.

955 ORTEGA MARTINEZ, La multipropiedad vacacional, El impacto en el sector turístico inmobiliario español , ESIC Editorial, Madrid, 1991, pp. 24 ss. ALVAREZ ARZA y ALLENDESALAZAR ORMAECHEA, ob. cit., p.22.

956 Consiste en la compra de un porcentaje en la propiedad del inmueble. El promotor procede a la venta de cuotas indivisas de un inmueble en términos de porcentajes. Al mismo tiempo establece un reglamento interno que regula la forma de uso y disfrute del inmueble entre los diferentes adquirentes. Se crean dos


403

la accionaria957, en tercer lugar la hotelera958, y por último el sistema de club959,

modalidades que han sido analizadas con exhaustividad en el capítulo de este trabajo

dedicado a las soluciones del Derecho comparado.

Hasta la aprobación de la ley de 15 de diciembre de 1998, nos encontrábamos

con un vacío legal en el Derecho español, en lo relativo a la reglamentación de esta

comunidades de propietarios, la horizontal, que engloba a los propietarios del mismo edificio o urbanización, y la de los copropietarios, multipropietarios de los diferentes apartamentos. Su vigencia temporal puede ser ilimitada o perpetua. En cuanto a la documentación, la operación se hace por escritura pública y se inscribe en el registro de la propiedad.

957 El Derecho de uso y disfrute tiene como soporte documental la acción. Dentro de esta modalidad debemos distinguir la sociedad propiamente dicha y la accionaria discriminada. En la primera, la promotora lleva a cabo la constitución de una sociedad que va a ser la propietaria del inmueble. Su capital social está dividido en un número de acciones tal que coincida con los periodos de tiempo anuales que van a determinar el uso y disfrute del bien por los diferentes adquirentes. En este caso, el adquirente del derecho es también el accionista de la sociedad. Suele constituirse con un capital social de 50 acciones, correspondientes a 50 periodos semanales del año. Los dos que quedan se reservan para el mantenimiento. La promotora de la operación, tras la venta de las acciones, pierde el control de la misma. Esto, junto a la falta de adecuación de la multipropiedad en nuestro derecho de sociedades, constituye el principal inconveniente de esta modalidad.

En la segunda, el promotor gestiona la creación de tantas sociedades como inmuebles vayan a ser objeto de la operación. El capital social de estas sociedades se divide en un número determinado de acciones, por ejemplo 101, de las cuales el promotor se reserva un número tal que le garantice la mayoría, p.ej.51%. Las restantes se pone a la venta. Las 50 acciones corresponden a las 50 semanas cuyo derecho de uso y disfrute se transmite.Las 51 acciones del promotor se depositan en un trustee, Característico del derecho anglo-sajón, el trustee consiste en una estructura jurídica flexible apta para alcanzar muy diversos propósitos. La función inicial inter vivos consiste en permitir la administración de la propiedad a través de la transferencia de la misma a un trustee o fiduciario que se convierte en proprietario de la misma pero en exclusivo interés de un tercero o beneficiario cuyo interés se encuentra protegido frente al propio trustee, sus acreedore o eventuales terceros, CHECA MARTINEZ, El trust angloamericano en el Derecho español, MC Graw Hill, Madrid, 1988, p. 6.

958 Se constituye el derecho por un periodo máximo de 99 años, reservándose el promotor de la operación y propietario del bien el derecho a que, transcurrido este periodo, el bien vuelva a su patrimonio. Se establecen un conjunto de normas que se ven obligados a cumplir los adquirentes y que sólo existen para posibilitar el uso y disfrute del inmueble por muchas personas diferentes. La administración del bien la puede llevar a cabo el promotor, o terceras personas con quienes subcontrate, o bien una empresa de servicios. El título correspondiente, es un contrato privado que suele denominarse “certificado de vacaciones” o algo similar, que recoge el derecho de uso exclusivo y excluyente del bien durante el plazo de tiempo determinado, la obligación del pago de las cuotas y la obligación de respetar todas las normas contenidas en el contrato o documentos de referencia establecidos en él.

959 El promotor impulsa, financia y constituye una o varias sociedades, que van a ser propietarias de los inmuebles.Tras la adquisición de los inmuebles las acciones de la sociedad se depositan en un trustee, bajo depósito, con objeto de garantizar y velar por los derechos de ocupación de los adquirentes. A la vez se promueve, por parte del promotor, la creación de un club, y se procede a la emisión de unos títulos de miembros del club, al que pertenecen las sociedades propietarias de los inmuebles y los adquirentes de los derechos de uso. La relación entre los socios y miembros del club es biunívoca, nadie puede pertenecer al club sin poseer los derechos de uso, y viceversa. El periodo de vigencia de los títulos puede ser limitado en el


404

figura jurídica, vacío que se intentaba solucionar a través de la posibilidad de recurrir al

principio de la autonomía privada, fundamental para el Derecho español.960 Sin

embargo quedaban insatisfechos los intereses sociales y económicos del empresario y

del consumidor, estando estos últimos sometidos a una práctica muchas veces abusiva y

fraudulenta que se amparaba en aquel vacío legal y en la falta de certeza que eso

generaba961.

Existían, pues, dos posibilidades. Bien la configuración de la multipropiedad

como un derecho personal, o bien su configuración como un derecho real. En lo que se

refiere a su configuración como un derecho personal puede ser concebido sobre un

modelo de obligaciones en el cual la propiedad, tanto del inmueble como de las

unidades singulares que lo componen, construcciones e instalaciones anexas de recreo y

deporte, pertenecen a una persona jurídica constituida como sociedad. Los asociados

tienen el derecho a utilizar el inmueble debido a la titularidad de una acción o de una

participación en la sociedad propietaria.

No obstante, este modelo fue objeto de grandes críticas al no coincidir con la

doctrina española962. Se trataba de la construcción de la multipropiedad a través del

modelo de sociedad. Se plantean por consiguiente grandes problemas jurídicos, no

siempre de fácil solución.963

tiempo o ilimitado, y a la vez puede existir reversión del bien a la propiedad o no. En este último caso los adquirentes participarían en el valor residual del inmueble.

960 Art. 1255º C.Cv. Español.: Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público

961 CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, ult. ob. cit., p. 1445.

962 DESURVIRE, D., Le Time Share ou la multipropriété échangeé. Les nouveaux droits des acquéreurs, directive C.E. du 26 Octobre 1994, p. 241.

963 LEYVA DE LEYVA, “La propiedad cuadrimensional: Un estudio sobre la multipropiedad”, pp. 58 ss.


405

Para empezar la doctrina española se encuentra dividida en lo que concierne a la

posibilidad o no de constitución de una sociedad que no tenga como finalidad principal

la lucrativa964. Así y de acuerdo con el art. 1665º del C.Cv.:

La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner

en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre si las ganancias.

Por otro lado el Código de Comercio en su artículo 116º también hace referencia

a la obtención de lucro:

El contrato de Compañía por el cual dos o más personas se obligan a poner un

fondo común, bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro.(....).

Nos encontramos pues, con dos tesis fundamentales en cuanto a la interpretación

de las expresiones “partir entre sí las ganancias” y “obtener lucro”.965 Una que es

partidaria de una interpretación restrictiva, y una segunda que considera que el fin

lucrativo debe ser ampliamente interpretado.

A estas dos posturas se podría añadir una tercera, la de aquellos autores que

eliminan incluso la finalidad lucrativa y aceptan las sociedades anónimas y de

responsabilidad limitada sin fin lucrativo y cuyos objetivos sean simplemente benéficos,

964 El obstáculo que puede suponer la carencia de fin lucrativo fue apartado en el Derecho francés por la Ley de 16 de julio de 1971, reguladora de las sociedades de atribución, habiendo sido también minimizado por la doctrina italiana, pero, en todo caso, subsiste el problema del carácter meramente obligacional de la relación entre los socios y la sociedad proprietaria, especialmente agudo en situaciones de crisis, y otros problemas no menos importantes que pueden derivar de la modificación de los Estatutos sociales y, por tanto, posible modificación del objeto social. CALO/ CORDA, La Multipropiedad, (trad. Prof. José Maria de la Cuesta Saenz).Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado (EDERSA),1985, p. XVI. MARTINEZ VAZQUEZ DE CASTRO, La multipropiedad inmobiliaria, Reus S.A., Madrid, 1989, p. 14.

965 MARTINEZ-PIÑERO CARAMÉS, E., Soluciones Notariales al fenómeno de la llamada Multipropiedad o propiedad a tiempo compartido, Consejo General del Notariado, Madrid,1988, p. 52. BENITO ARENAS, J. A.: ”La Multipropiedad”, RCDI, marzo-abril, 1993 nº 615, pp. 469..


406

culturales, etc.966 Se trata de un asunto nada pacífico, siendo la sociedad de sólo uso una

figura ampliamente controvertida967.

Como derecho real, se podría constituir dentro del sistema de la copropiedad968.

Se suscitaban dificultades, pues de acuerdo con el art. 400º del Código Civil969, el plazo

para pactar la indivisión es de 10 años, no proporcionando por lo tanto un mínimo de

seguridad a los adquirentes de este tipo de derecho970.

El carácter y naturaleza de derecho no definitivo971 de la copropiedad, y la

posibilidad de pedir la división de la cosa común impiden que tal solución pueda dar

966 MARTINEZ-PIÑEIRO CARAMÉS, E., ob. cit., pp. 52-54.

967 HERNANDEZ ANTOLÍN, , “El fenomeno de la multipropiedad y del tiempo compartido”, RCDI nº 631, 1995, p. 2074. ACQUARONE, M.,: “Esquema de utilización de la Sociedad Civil”, RDN, CXXV, 1987, p. 53. AGUILAR BENITEZ DE LUGO, M. y otros: Lecciones de Derecho Civil Internacional, Tecnos, Madrid, 1996.

968 La copropiedad se extingue, además de por los modos genéricos que producen la extinción de la propiedad, por la falta de pluralidad de sujetos (consolidación) y por cesar la indivisión material de la cosa (división). La consolidación tiene lugar por la reunión en una sola persona de las cuotas de todos los copropietariso (por ejemplo, por la venta a un tercero o cesión a uno de los condueños). La división de la cosa común constituye, además de una extinción del condominio, una transformación del derecho de propiedad por cuotas sobre una cosa, en un derecho de propiedad exclusiva y única sobre una proción material de la misma. ESPIN, Manual de Derecho Civil español, Derecho de bienes, Vol.II . Madrid, 1985, p. 324.

969 Art. 400º C.Cv. español: Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común.

Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención.

970 LASO MARTINEZ, “De la propiedad de las casas por pisos a los conjuntos inmobiliarios”, RCDI Año LXIX.Nov.Dic.1993, p. 1823. DIEZ PICAZO/ GULLÓN:Sistema de Derecho Civil , vol.III.5ª ed., Tecnos , Madrid, 1995. MUÑOZ DE DIOS, G.: Aportación del Solar y Construcción en Comunidad. Espasa-Calpe. Madrid, 1980.

971 Es decir, en el sentido de derecho que se pretende que tenga lo menos de titulares posibles hasta que pertenezca a un único titular.


407

estabilidad y seguridad a este derecho972. Las legislaciones modernas consideran a la

copropiedad como una situación transitoria que no merece un trato de favor,

concediendo a los comuneros la actio communi dividundo, para obtener la división de la

cosa común, y la transformación así de su derecho por cuota de condominio en

propiedad exclusiva sobre la parte de la cosa que la división habrá individualizado, con

carácter irrenunciable por estimarse de orden público e imprescriptible973.

En lo que se refiere a sus antecedentes, Communio mater rixarum est, se ha

venido afirmando a través de los siglos974. Se garantizaba al comunero en el Derecho

Romano la posibilidad de salir de la comunidad en cualquier momento, mediante el

ejercicio de la actio communi dividundo975. El Código alfonsino vino a consagrar el

principio de que cualquiera de los condóminos puede pedir, en cualquier momento, la

división de la cosa común976. Este principio pasó luego al actual art. 400º del C.Cv.977

972 Se puede dividir la cosa común de tres maneras diferentes, dos extrajudiciales y una judicial. A las dos extrajudiciales se refiere el art. 402º del Código Civil: La división de la cosa común podrá hacerse por los interesados , o por arbitros o amigables componedores nombrados a voluntad de los partícipes.

En caso de verificarse por árbitros o amigables componedores, deberán formar partes proporcionadas al derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a metálico”. PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, t. III, vol. II, Barcelona. p. 41. SEISDEDOS, “Apuntes para la configuración de la multipropiedad en el Derecho español”, RCDI nº 597, 1990, p. 446.

973 SANTOS BRIZ, Derecho Civil, Derecho de las cosas, tomo II, Madrid, 1966, p. 336.

974 La indivisión es una situación peligrosa que el legislador debe tender siempre o a evitar su nacimiento o a facilitar su extinción. Debe pues favorecer el ejercicio de la acción de división prohibiendo los pactos y renuncias que la dificulten. El Fuero Real contenía este principio (libro II, tít. IV, Ley 3ª), y también Las Partidas (Ley 1ª, tít. XV, Partida VI). La fijación de plazo máximo para el pacto de no dividir aparece después de la Revolución Francesa. En El Código de Napoleón se indicaba como tope el plazo de cinco años, y pasó a los Códigos belga, portugués, argentino, chileno, guatemalteco, mexicano, etc.. En España los artículos 400 y 404º. PELAYO HORE, “La indivisión perpetua en el Código Civil”, RDP , 1942, p. 458. NUÑEZ IGLESIAS, Comunidad e indivisinbilidad, McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 31

975 Codex, lib. III, tit. 37, ley 5; Digesto, lib. X, tít. III, leyes 8 y 14.

976 Ley 3, tít. V, Part. 5ª.

977 GODOY DOMÍNGUEZ, “El carácter personal o real del pacto de indivisión”, RCDI nº627, 1995, p. 605.


408

La posibilidad de eliminar la acción de división978, más allá del plazo concedido

por el art. 400º del C.Cv, es decir, de manera definitiva, se ha intentado defender por

dos vías: a través de la interpretación del art. 400º nº1 en el sentido de la inutilidad

económica de la cosa una vez dividida979, o bien con base en el principio de la

autonomía de la voluntad del art. 392 nº2980 Sin embargo, el artículo 400º se impone por

su carácter imperativo a la autonomía permitida por el artículo 392º nº2981 982.

Además se suscita el problema de saber si se puede dar eficacia real a los pactos

entre copropietarios, es decir, si será posible registrar estos pactos983. En realidad

carecen de eficacia real y, por consiguiente, no resultan de posible inscripción en el

Registro de la Propiedad.984

Por otro lado se podría configurar la multipropiedad como un derecho real de

servidumbre, siendo por ello necesaria una doble titularidad: por un lado la titularidad

978 El problema del uso periódico de la multipropiedad-comunidad no radica, pues, en su posibilidad, sino en la garantía de su permanencia o estabilidad. Tal garantía está “amenazada” no tanto por el temor de la eventual inmisión de un copropietario en el respectivo período de otro partícipe, como por el eventual ejercicio de la actio communi dividundo, que conllevaría no sólo la frustración del goce, sino la disolución de la comunidad. HERRERO GARCÍA, La multipropiedad, La Ley, Graficas Muriel S.A., Madrid 1989, p. 90.

979 CASADO PALLARÉS, “La acción communi dividundo y la propiedad sobre pisos y habitaciones”, RDP, 1930, p. 133. PELAYO HORE, CASADO PALLARES y BRIOSO ESCOBAR, in PAU PEDRON, “ Configuración Jurídica de la multipropiedad en España”“,RCDI año LXIV, Enero-Febrero 1988, p. 19.

980 Argumento presentado en la Resolución de la Direccción General de los Registros y del Notariado de 18 de mayo de 1983.

981 PAU PEDRON, “Configuración jurídica de la multipropiedad en España”, p. 19.

982 La copropiedad se extingue, además de por los modos genéricos que producen la extinción de la propiedad, por falta de pluralidad de sujetos (consolidación) y por cesar la indivisión material de la cosa (división) . La consolidación tiene lugar por la reunión en una sola persona de las cuotas de todos los copropietarios (por ejemplo, por la venta a un tercero o cesión a uno de los condueños). La división de la cosa común constituye, además de una extinción del condominio, una transformación del derecho de propiedad por cuotas sobre una cosa, en un derecho de propiedad exclusiva y única sobre una porción material de la misma. ESPÍN, Manual de Derecho Civil, Derechos Reales, p. 324.

983 CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, “La multipropiedad: su problemática ante el Registro de la propiedad”, RCDI nº633, 1996, p. 295.


409

del inmueble a favor del posible promotor; en segundo lugar un titular del derecho de

servidumbre, en este caso los multipropretarios. Dos posibilidades se nos presentan: la

de servidumbre personal y la de servidumbre real.

La servidumbre real, puede establecerse de acuerdo con el art. 531º del C.Cv. 985, además el artículo 532º del mismo Código, posibilita la constitución de

servidumbres discontinuas, lo que facilita la solución de este problema.986 La dificultad

mayor que se nos presenta al optar por esta solución es la de saber si será o no un

derecho transmisible, se trata de una cuestión dudosa.987

La solución que desde el punto teórico resulta acertada, fue propugnada por

Sánchez Marín y Martínez Casto988 , pero no ha tenido desarrollo práctico, por lo que

cabe objetar en el plano teórico que el derecho del multiproprietario no se corresponde

en esta fórmula con el derecho de propiedad que se invoca -multipropiedad-, lo cual

puede decirse igualmente de la servidumbre predial voluntaria y recíproca, que exige

también otra titularidad además de la multipropiedad.989

984 CALO, T., / CORDA, T. A., La Multipropiedad, p. XV.

985 Art. 531º C.Cv.: También pueden establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad, a quienes no pertenezca la finca gravada.

986 Art. 532º C.Cv.: Las servidumbres pueden ser continuas o discontinuas, aparentes o no aparentes.

Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre. Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre. (....)

987 CASTAN TOBEÑAS, J., Derecho Civil Español, Común y Foral, tomo II, vol, 2º, Madrid, 1973.pp. 144-145.

988 SANCHEZ MARÍN y MARTINEZ CASTRO, “La propiedad horizontal concretada a períodos de tiempo”, in Boletin del Colegio Nacional de Registradores, octubre, 1975.

989 CALO, E./ CORDA, T.A., ob. cit., p. XIX.


410

Se podría pensar también en la solución a través de los derechos reales de

usufructo y de habitación. Sin embargo estos derechos se caracterizan por que son

constituidos intuitu personae y como tales no susceptibles de transmisión, es decir, se

extinguen con la muerte de su titular990.

990 En sentido contrario CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, ob. cit., p. 1455.


411

III. LA LEY Nº 42/98 DE 15/12/98 SOBRE DERECHOS DE

APROVECHAMIENTO POR TURNO DE BIENES INMUEBLES DE USO

TURÍSTICO Y NORMAS TRIBUTARIAS. INCORPORACIÓN DE LA

DIRECTIVA 94/47/CE.

El interés de España por afrontar el problema del uso a tiempo repartido

comenzó a mediados de los años ochenta y no sólo desde la óptica de Derecho Privado,

manifestándose en ámbitos como el tributario y el urbanístico. Dio lugar a la

elaboración por el Ministerio de Justicia, en 1987, y en el seno de la Dirección de

Registros y Notariado, de una Comisión Interministerial encargada de la elaboración de

un texto que pudiese servir de base para la regulación de la multipropiedad991.

De ello resultó un Borrador para un Anteproyecto de Ley sobre Multipropiedad

de febrero de 1988 (BALM), y otro Borrador de Anteproyecto de Ley de Conjuntos

Inmobiliarios de 20 de octubre de 1989 (BACI 89).

Posteriormente fue elaborado otro Borrador de Anteproyecto del Ministerio de

Justicia de 18 de diciembre de 1991(BACI 91), y el Borrador de Anteproyecto de Ley

de tiempo compartido de la Secretaría General d

Turismo de enero 1992992. También el anteproyecto de 6 de septiembre de 1994.

Ninguno de ellos llegó a ser aprobado.

991 Integrada por representantes de los Ministerios de Justicia, Obras Públicas y Urbanismo, Transportes y Comunicaciones y Asuntos Exteriores. LETE ACHIRICA, “La Multipropiedad y la Resolución de 4 de marzo de 1993”, p. 527.

992 LETE ACHIRICA, “La multipropiedad y la Resolución de 4 de marzo de 1993”, RDP, Junio 1995, p. 527. DE PABLO CONTRERAS, Pedro,: “El aprovechamiento de inmuebles por turnos (multipropiedad) en el Anteproyecto de Conjunto Inmobiliarios del Ministerio de Justicia”, Actualidad Civil, 1993. LORA-TAMAYO RODRIGUEZ, I. Propiedad horizontal, urbanizaciones privadas y multipropiedad en los


412

Más tarde se discutió en el Congreso de los Diputados el Proyecto de Ley sobre

“Derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles” así como las enmiendas

presentadas, por varios grupos parlamentarios , en el día 11 de diciembre de 1997,

dando lugar a la Ley definitiva de 15 de diciembre de 1998, la Ley nº42/1998.993

En cuanto a la configuración jurídica, contenida en estos Borradores, se

presentaron diversas soluciones. Así en los BALM y BACI 89 la solución se configura

como un derecho real.

A su vez en el BACI 91 se presentan diferentes soluciones: como derecho real

multipropiedad, como derecho real menor o limitado de aprovechamiento por turnos, en

tercer lugar como un derecho de aprovechamiento con carácter de derecho de

obligaciones de duración mínima de tres años y máxima de quince.

En el BATC se admite la propiedad por periodos, así como también el usufructo

por periodos, y la adquisición de acciones de la sociedad propietaria del inmueble. Se

trata pues de diferentes Borradores conteniendo soluciones muy variadas.994

Y por último el Borrador de Anteproyecto sobre aprovechamiento por turno de

bienes inmuebles de 8 de noviembre de 1994, y el Borrador de Anteproyecto de Ley

sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de 7 de febrero de

borradores de proyectos, Granada, 1993. LUCAS FERNANDEZ, F. : ”Las inversiones extranjeras en bienes inmuebles”. RJN nº6, pp. 9 - 98.

993 Fueron presentadas un total de 178 enmiendas al Proyecto de Ley por los siguientes Grupos Parlamentarios: 1) Grupo Federal de Izquierda Unida (Grupo Federal IU) las enmiendas nº1 a nº 31; 2) Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNU) las nº 32 a 34; 3) Grupo Parlamentario Catalán (CiU) las nº 35 a 96; 4) Grupo Parlamentario Socialista las nº 97 a 126; 5) Grupo Parlamentario Popular las nº 127 a 142; 6) Grupo Parlamentario Socialista la nº 143; 7) Grupo Parlamentario Coalición Canária las nº 144 a 178.

994 MUNAR BERNAT, P.A., “La Directiva 94/47 sobre protección de los adquirentes de multipropiedad. Analisis de sus aspectos mas relevantes”, GJ CEE, Boletin nº 143., Noviembre-diciembre 1994, p 19.


413

1997, que fue aprobado por el Gobierno el 18 de julio del mismo año, y remitido

después a las Cortes Generales para su tramitación parlamentaria995

Discutido y aprobado en ambas Cámaras, dio lugar a la Ley nº 42/98 de 15 de

diciembre sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso

turístico y normas tributarias996.

Por otra parte existen ya dos normas de carácter autonómico, de las

Comunidades Autónomas de las Islas Canarias, y de las Islas Baleares, que han

establecido reglamentación de carácter administrativo para esta figura jurídica997. En la

actualidad es probable que en la Península Ibérica haya más proyectos de timesharing

que en ninguna otra zona europea.998 Además se ha constituido la Asociación Nacional

de Empresarios de Tiempo Compartido, lo que nos indica la relevancia que ha ido

adquiriendo esta figura.999

En este sector turístico, se han dado gran numero de abusos, siendo motivo de

prevención de los organismos de la Unión Europea, que desde hace algunos años,

995 BOCG, Serie A. 16 de septiembre de 1997, nº 80-1. Con fecha de 24 de febrero de 1998, la Mesa del Congreso de los diputados adoptó el acuerdo de tramitar por el procedimiento de urgencia el Proyecto de Ley. BOCG, Serie A, de 4 de marzo de 1998, nº 80-11.

996 Entró en vigor el 5 de enero de 1999, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2º nº1 del C.Cv.esp. LETE ACHIRICA, ob. cit., p. 129.

997 ORDEN de la Consejeria de Turismo y Transportes de 25 de agosto de 1988 (para Canarias). ORDEN 1843 de la Consejeria de Turismo, de 15 de enero de 1990 (para Baleares). ORDEN de fecha 26/09/97, Boletín Oficial de Baleares 123 de fecha 02/10/97 desarrolla el Decreto 117/97, de 6 de septiembre, que regula el aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. También el DECRETO 117/97 de fecha 06/09/97, Boletín Oficial de Baleares 117 de fecha 18/09/97 que regula el aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. Desarrollado por Orden de 26.09.97. En cuanto a Canarias el Decreto 272/1997, de 27 de noviembre de 1997, sobre regulación de los alojamientos en régimen de uso a tiempo compartido, BOC de 15/12/1997, pp. 161 ss.

998 EDMONDS, J., International Timesharing, 3ª.ed., Longman. London, 1991, p. 209.

999 MUNAR BERNAT, ob. ult. cit., p. 18.


414

aprobaron varios textos legales, como es el caso de la “Propuesta de Resolución sobre la

necesidad de colmar la laguna jurídica existente en materia de multipropiedad “ 1000.

Se siguieron otras Resoluciones del Parlamento Europeo -del 13 de octubre de

19881001, de 14 de septiembre de 1989 y de 11 de junio de 1991-. Finalmente se aprobó

la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de octubre de 1994

relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los

contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de

tiempo repartido.

Sin embargo en la Unión Europea se llegó al convencimiento de que el problema

no estaba tanto en una teórica insuficiencia legislativa como en el hecho de tratarse de

un sector donde el consumidor está especialmente desprotegido, por lo que la Directiva

estableció una normativa de carácter excepcional limitando, en este ámbito, la

autonomía de la voluntad hasta donde fuera aconsejable, y protegiendo a los

consumidores.

1000 -Presentada al Parlamento Europeo el 17 de octubre de 1986.

1001 Es importante referir el Informe de Manuel GARCÍA AMIGO (nº PE/88/0199/PE 115.041) en el que se sugerian como pautas de la futura directiva armonizadora de las legislaciones nacionales, la regulación de los derechos y obligaciones de los multipropietarios, las cláusulas generales de los contratos con especial referencia a las abusivas, la organización de la multipropiedad, la regulación de las sociedades promotoras y administradoras, la publicidad engañosa y fraudulenta y la existencia de un periodo de reflexión para rescindir el contrato en favor del adquirente.. En la directiva 94/47 los campos de regulación se reducen a tres: información sobre los elementos constitutivos del contrato, las modalidades de transmisión de dicha información y los procedimientos y modalidades de resolución. In MUNAR BERNAT, “La Directiva 94/47 sobre protección de los adquirentes de multipropiedad. Analisis de sus aspectos mas relevantes”, pp. 17-18. MARTINEZ-PIÑEIRO CARAMES, E.: “La protección de los consumidores ente el time-sahring: técnicas de promocoón y venta, condiciones contractuales, régimen de intercambio, garantías de conservación y mantenimiento”, Ponencia I Congreso Internacional sobre Multipropiedad y Defensa de los Consumidores”, Torremolinos 7 y 8 de mayo de 1992, in Boletín del Colegio Notarial de Granada, mayo de 1992.MIRALLES GONZÁLEZ, I.: ”La multipropiedad en el derecho comunitario y en el anteproyecto de ley de conjuntos inmobiliarios”, NUE p.59 ss. DOWNES PEIRÚ, Noemí.: “A proposito del Proyecto de Ley sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles: una aproximación crítica a sus aspectos de Derecho internacional privado”, La Ley, 1998-2, D-82, pp. 1850 ss. DOWNES PEIRÚ, Noemí.: “¿Un mercado común de derechos de utilización de inmuebles en régimen de ßtiempo compartido? (Comentario a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles turísticos y normas tributarias)”, La Ley, 31 de marzo de 1999, pp. 1-5. FERNANDEZ APARICIO, Juan Manuel,: “El derecho de uso de bienes inmuebles en el Proyecto de Ley. Especial referencia a su ámbito


415

Las medidas de esta Directiva serán analizadas en el Capítulo tercero de este

trabajo, y se pueden resumir en lo siguiente: Impone al vendedor una obligación de

información; el vendedor debe disponer, a favor de cualquiera que lo solicite, de un

documento informativo en el que se recojan determinados extremos; el contrato debe

contener ciertas menciones que tienen por objeto, en definitiva, informar al adquirente

de aspectos esenciales de lo que está adquiriendo.

Por otro lado se establece que, en el caso de que el contrato no contuviera alguna

de las menciones exigidas, el adquirente tendrá derecho a resolver unilateralmente el

contrato en el plazo de tres meses a contar desde su celebración -facultad de rescisión- y

tiene por base como condición previa, el incumplimiento, por parte del vendedor, del

deber de información que le obliga.

Además la lengua en que debe ir redactado el contrato que firme el adquirente,

deberá ser una lengua que el comprador conozca, dentro de determinadas condiciones.

Esta Ley nº 42/98 sobre el Derecho de aprovechamiento por turno de bienes

inmuebles tiene previsto a favor del adquirente el derecho de desistir unilateralmente

durante los diez días siguientes a la celebración del contrato -derecho de resolución ad

nutum, que se ejerce sin necesidad de alegar ningún motivo o razón, y su carácter es

unilateral e incondicional1002.

objetivo”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, año 74, Nov. Dic. 1998, nº649, pp. 1817-1847. MUNAR BERNAT, P.A: La Regulación española de la “Multipropiedad”, Aranzadi Editorial, Navarra, 1999.

1002 El Preámbulo de la Ley 42/98 de 17/12 dice que, “precisamente porque no es necesario alegar ningún motivo, y no lo es porque no es necesario que exista, al ser una facultad que se concede al adquirente por el mero hecho de serlo y que puede ejercitar libremente sin necesidad de que concurra ninguna condición ulterior, parece más ajustado denominarlo desistimiento , que es expresión que acentúa ese carácter unilateral e incondicionado”.

No puedo estar totalemnte de acuerdo con esta justificación, prefiriendo mucho más la expresión empleada por la Directiva de “resolución”, pues del punto de vista de la teoria de los contratos, el término jurídico es el de resolución porque se trata de un contrato ya concluído.


416

Como complemento a las facultades de desistimiento y de resolución, la ley en

análisis establece que, para el caso de que la adquisición se haya financiado con un

préstamo del vendedor o de un tercero, el ejercicio de la facultad de desistimiento o de

resolución implicará igualmente, la resolución del préstamo (art. 12º de la ley nº42/98).

Aprovecho para expresar mi opinión con respecto a este punto, que desarrollaré más, en las conclusiones finales de este trabajo. Creo bastante exagerada la protección dada al consumidor en esta Directiva. Es tratado casi como si fuera un “incapaz”, es decir, como persona con comportamiento totalmente irresponsable, al cual las leyes de los diversos paises se preocupan en proteger, no vaya a ser que “sea engañado” por un promotor agresivo y firme un contrato abusivo. Al conceder la Directiva esta posibilidad de rescisión del contrato, considero que es equivalente a la certificación por parte de la Comunidad de que los adquirentes son “totalmente incapaces” y como tales , merecedores de esta exagerada protección. Si lo que está en causa es la natureza de este derecho lo mejor sería no permitirlo.

Creo también que es uno de los pocos casos en Derecho en que a alguién que ha firmado un contrato relativo a inmuebles, y le es dada la facultad de “desistir” sin alegar cualquier motivo. ¿ No sería preferible que esta facultad estuviera incluida en la fase preliminar del contrato, es decir, en las negociaciones anteriores a su firma? .

La facultad reconocida al consumidor de ejercicio potestativo dentro del mencionado plazo, denominado de múltiples formas como son, de arrepentimiento, de retractación, de rescisión, de resolución, etc., pone en tela de juicio el principio de la fuerza obligatoria del contrato. Para intentar justificar esta posibilidad de desdecirse del consentimiento contractual ya emitido, cuya renuncia es nula, se habla en la doctrina, fundamentalmente en la francesa, de “formación progresiva del contrato”, de “contrato a prueba o ensayo”, o “bajo condición”. Sin embargo, desde el punto de vista teórico, se pone en evidencia la naturaleza concreta del contrato, que no es un simple acuerdo de voluntades, sino un instrumento privilegiado para las operaciones de cambio, ya que además de las emisiones del consentimiento, el contrato se caracteriza por el desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro. In DE LEÓN ARCE, “De la multipropiedad al time share: proposiciones comunitarias y proyectos de derecho interno español”, RJN nº5, p. 205. Seria pues preferible la realización de un contrato promesa vigente durante el plazo de reflexión, y firmar el definitivo una vez agotado el mismo.

El derecho de rescisión del contrato ha sido reconocido por el legislador comuniario con anterioridad en otras Directivas como la referenrte a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales o relativa al crédito al consumo. In BOTANA GARCIA; “Estudio comparado de los regímenes jurídicos español y suizo relativos a las situaciones de cotitularidad en el Derecho de Propiedad”, nota 95, RCDI nº 629, 1995, p. 1341.

Si lo que se pretende es el uso de un apartamento durante normalmente una semana determinada en cada año, el sistema mas serio es el utilizado por las cadenas de Hoteles, como por ejemplo el conocido por “Bancotel”, que se podría facilmente adaptar a esta necesidad jurídica. El adquirente podría comprar un “Talonario-apartamento”, escogiendo de entre uno de los varios tipos de talonario: unos para fines de semana, otros para cinco dias, otros para una semana, etc., durando el talonario, por ejemplo, para tres o cuatro años, teniendo el adquirente la posibilidad de escoger entre varios paises y alojamientos concretos indicados en un folleto informativo incluido en el Talonario. Este sistema tendria como ventaja el hecho de que ya estarian incluidos en el precio los servicios, no debiendo el adquirente pagar, en el momento de la utilización de su derecho, mas que el I.V.A. correspondiente al valor utilizado. Para el caso de no utilización total del talonario en el plazo para el cual se vendió, se le podría dar la posibilidad de devolverlo hasta una fecha concreta limite, pudiendo entonces y en algunos casos pedir la devolución de un percentaje del importe, y en otros el cambio por otro Talonario, abonando entonces algo más, que sirvaiera para el siguiente periodo, por ejemplo de tres o quatro años. Tendría también la ventaja de no ser nominal, sino un documento al portador. Funcionaría como un título de crédito. Con este sistema creo que se evitarian muchos problemas.


417

Este derecho de aprovechamiento por turno es primeramente constituido por el

propietario o promotor del inmueble o inmuebles, mediante escritura pública (que

tendrá que contener lo exigido en el artículo 5º), y luego inscrito en el Registro de la

propiedad (art. 4º nº3), para lo que deberá presentar los documentos constantes del art.

4º de esta ley.

Una vez constituidos y registrados, el promotor podrá vender estos derechos

individuales a los interesados. Sin embargo la ley obliga a que elabore un documento

informativo que contenga lo dispuesto en el art. 8º.

La venta se realiza por medio de contrato, que deberá incluir los elementos que

constan del art. 9º. En cuanto al aspecto formal del contrato, el mismo artículo establece

que deberá realizarse en forma escrita1003. Existen también normas en cuanto a la lengua

en que se deberá redactar el contrato bien como el documento informativo.

1003 El artículo 1.462 nº1 del C.Cv.esp. dispone que: se entenderá entregada la cosa vendida, cuando se ponga en poder y posesión del comprador. Podemos deducir de este precepto legal que esta “puesta en posesión real “puede tener lugar de dos maneras diferentes: a) materialmente, cuando hay una entrega manual y efectiva , o cuando el adquirente, de facto y de forma imediata , ejercita los poderes característicos del titular del derecho real; b) de forma simbolica: sin llegar a producirse una transmisión material de la cosa, el transmitente manifiesta de forma inequívoca e irreversible su intención de transferir la posesión al adquirente; c) a través de la “transmisión instrumental” , prevista en el artículo 1.462º nº2 del C.CV. esp.: cuando se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa objeto del contrato (....).. Así, el otorgamiento de la escritura pública ante Notario equivale o hace las veces de entrega o tradición. Ahora bien, el efecto traditivo automático de la escritura pública no es impuesto a las partes de forma necesaria y general. El inciso final del párrafo comentado (“.... si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario”) evidencia que cabe excluir dicho efecto. Tiene importancia pues son muy frequentes las escrituras de venta (sobre todo de viviendas urbanas) en las que se introduce una Cláusula de Reserva de Dominio que, claramente, tal y como exige el artículo 1.462 nº2 del C.Cv. esp., excluye el efecto traditivo en favor del adquirente, hasta tanto éste no pague por completo el precio aplazado. LASARTE,Curso de Derecho Civil Patrimonial, Introdución al Derecho .Tecnos, 5ª ed., Madrid, 1994, p. 209.

En el portugués, existe el principio según el cual los derechos reales se transmiten por mero efecto del contrato (art. 408º C.Cv.port.: Contratos con eficacia real: 1. A constituição ou transferencia de direitos reais sobre coisa determinada dá-se por mero efeito do contrato, salvas as excepções previstas na lei. Estando prevista la posibilidad de “reserva de propiedad” en el artículo siguiente: Art. 409º: Reserva da propiedade: 1. nos contratos de alienação é lícito ao alienante reservar para si a propiedade da coisa até ao cumprimento total ou parcial das obrigações da outra parte ou até à verificação de qualquer outro evento. 2. Tratando-se de coisa movel ou de coisa imóvel sujeita a registo, só a cláusula constante do registo é oponível a terceiros. Tratandose pues de un bién inmueble deberá inscribirse esta cláusula en el Registro de la propiedad. Además, en el Derecho portugués la transmisión de bienes inmuebles tiene que ser realizada a


418

El adquirente se encuentra protegido por el derecho de desistimiento unilateral

(art. 10º). También lo está mediante el derecho de resolución del contrato, previsto en el

art. 10º nº2, es decir, si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a

los que se refiere el art. 9º , o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado

suficientemente informado, por haberse contravenido la prohibición del art. 8º nº1, o

incumplido algunas de las obligaciones que constan en los apartados de ese mismo

artículo, o si el documento informativo anexo al contrato no correspondiera al archivado

en el Registro, el adquirente podrá resolver el contrato en un plazo más amplio de tres

meses.

Prevé también la prohibición de pagos de anticipos antes de que expire el plazo

de reflexión (art.11º nº1). Además, los préstamos concedidos al adquirente quedarían

resueltos cuando el primero desista o resuelva el contrato.

Es también importante la prestación de servicios, que será hecha por una

empresa del sector.

En caso de que el adquirente no pague los servicios, y salvo pacto en contrario,

el propietario tendrá la facultad resolutoria prevista en el artículo 13º nº1.

La Ley española, no se limita pues a la incorporación estricta de la Directiva,

sino que procura dotar a la institución de una regulación completa. Empieza con una

serie de considerandos sobre el término multipropiedad, reputándolo inadecuado por

través de Escritura pública. Es ejemplo de esto el artículo 875ª del C.Cv. portugués, en lo que respecta al contrato de compraventa de bienes inmuebles: (Forma): O contrato de compra e venda de bens imóveis só é valido se for celebrado por escritura pública. Lo mismo ocurre con todos los contratos de constitución y tansmisión de derechos reales. La única excepción que conozco y que es bastante reciente es el caso de la transmisión del Derecho real de Habitación Periódica, que se transmite con sólo el formalismo exigido en el artículo 12º de la ley 275/93 de 5 de agosto, que estipula su transmisión mediante declaración de las partes hecha en un documento que es el “certificado predial”, documento autónomo, que funciona casi como un documento de crédito (aunque no lo sea) : Art. 12 nº1 citado: 1. A oneração ou a transmisasão por acto entre vivos de direitos reais de habitação periódica faz-se mediante declaração das partes no certificado predial,


419

equívoco, pues no se trata de un derecho de propiedad sino de un derecho real limitado.

En ningún caso podrá vincularse a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse

multipropiedad, ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad. -

Preámbulo, apartado 11004-.

Tampoco considera correcta la expresión “tiempo compartido”, empleada en la

Directiva de la Unión Europea, pues parece dar a entender que lo que se comparte es el

tiempo, cuando es precisamente lo contrario, puesto que los titulares lo son respecto a

períodos de tiempo sucesivos, diferentes y excluyentes1005.

Se optó por la naturaleza real del derecho, que es limitado, quedando el

inmueble propiedad de una empresa o de una persona singular, y ésta a su vez

constituye un régimen jurídico de este tipo.1006 Se permite, sin embargo, la

configuración del derecho de aprovechamiento por turno como una variante del derecho

com reconhecimento presencial das assinaturas do constituinte do ónus ou do alienante, respectivamente, e está sujeita a registo nos termos gerais.

1004 Preámbulo: 1. Con el término impropio de “multipropiedad” se viene denominando todas aquellas fórmulas por las que se transmite el derecho a disfrutar de un alojamiento durante un periodo determinado cada año. (....)

1005 Preámbulo 1.: (....) Otra opción era utilizar la fórmula empleada por la Directiva: “tiempo compartido”. Sin embargo esta forma de denominar a la institución resulta también poco satisfactória. En principio, parece un término más genérico que el de “multipropiedad”, pero hay que tener en cuenta que “tiempo compartido” no es más que la traducción al español de la forma inglesa “time-sharing”.(....) Además tiene el inconveniente de que parece dar a entender que, entre los titulares de estos derechos , lo que se comparte es el tiempo, cuando es precisamente lo contrario, puesto que los titulares lo son respecto en periodos de tiempo diferentes, y excluyentes.(....)

1006 Se establece que el régimen sólo podrá recaer sobre un edificio, conjunto inmobiliario o sector de éstos arquitectónicamente diferenciados para evitar que en una edificación o grupo de edificaciones el propietario de tan sólo alguno o algunos apartamentos, fisicamente dispersos, constituya un régimen de derechos de aprovechamiento por turno sobre los mismos. (....). Se permite, no obstante, la explotación mixta de un inmueble siempre que el tipo de explotación que tenga que convivir con un régimen de derechos de aprovechamiento por turno sea otro tipo de explotación turística, pues, en este caso, las dos actividades, a efectos materiales de convivencia, son tan próximas que ningún perjuicio grave para los clientes y los titulares de los derechos puede derivar en ello.

Fue, sin embargo, presentada una enmienda a este Proyecto, que tiene el nº127, por el Grupo Parlamentario Popular en el sentido de que se añada al término hotelero que constaba en este párrafo lo siguiente: <<hoteles, apartahoteles y otras formas de explotación similares sujetas a la misma normativa>>. Sin


420

de arrendamiento de temporada, al que resultará aplicable el conjunto de disposiciones

de la Ley en cuanto no contradiga su naturaleza jurídica.1007 :

Art. 1º nº1 DATBI: [...] El derecho de aprovechamiento por turno podrá

constituirse como derecho real limitado o de conformidad con lo dispuesto en el

apartado 6 de este artículo.

Art. 1º nº6: Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales

por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de

cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a

todas las temporadas contratadas, quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley

[...]

También se consideró fundamental la existencia de una sociedad de

servicios1008, esencial para la vida del régimen y para el adecuado disfrute del derecho

adquirido. Sin la sociedad de servicios, o en el caso de que esta funcione mal, el

derecho no podrá ser ejercitado, pues es ella la que hace posible el ejercicio del derecho.

El texto de esta Ley contiene un Preámbulo con VII partes, y dos títulos: I.

Normas civiles y mercantiles; II. Normas tributarias. Ha sido desarrollado en 20

artículos, tres disposiciones adicionales, tres transitorias y una final. El título I se divide

embargo en la redaccción final se prefirió incluir: “otro tipo de explotación turística”, que abarca mas situaciones.

1007 CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, ob. cit., p. 1445. La introducción del modelo arrendatício fué iniciativa de CiU (enmiendas 36, 41 y 47) y de Coalición Canária (enmiendas 151, 160 y 162) frente al borrador originario que como única forma regulaba la de naturaleza jurídico-real.

1008 Art. 5º nº1.4. de la Ley.


421

en tres capítulos: El primero con disposiciones generales; el segundo conteniendo el

Régimen jurídico; y el tercero relativo al incumplimiento de los servicios.1009

Completan esta Ley las “Disposiciones adicionales”, las “Disposiciones

transitorias”, y las “Disposiciones finales”. Sin embargo es también importante analizar

las enmiendas presentadas al Proyecto de Ley las cuales se harán constar en las notas a

pie de página, para mejor distinguir entre el proyecto base y las referidas enmiendas.1010

1. El Derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles. La Ley

de 15 de diciembre de 1998.

La adquisición de un D.A.T.B.I. regulado en la ley de 15 de noviembre 1998

tiene como fin propio el disfrute de un bien inmueble durante un plazo determinado

cada año.

El Proyecto de esta ley se titulaba “Derecho de aprovechamiento por turno de

bienes inmuebles”. Estoy de acuerdo con la propuesta de enmienda del Grupo

Parlamentario Federal de Izquierda Unida, pues quedó más claro el hecho de que se

1009 El capítulo I - -Disposiciones generales- contiene tres artículos: art. 1º sobre el “ámbito objetivo”, el art. 2º relativo a los “límites y consecuencias del incumplimiento”, y el 3º sobre la “duración” del régimen.

El capítulo II -Régimen jurídico- contiene doce artículos distribuidos en dos secciones diferentes, la primera “Constitución” -arts. 4º a 7º-, y la segunda “Condiciones de promoción y Transmisión” -arts. 8º a 15º-. El capítulo III -Incumplimiento de los Servicios- contiene un artículo -16º. El título II contiene las Normas Tributarias - arts. 17º a 20º-.

1010 En lo que concierne a las enmiendas presentadas por diferentes Grupos Parlamentarios se pueden resumir del siguiente modo: Fueron presentadas dos enmiendas al título del proyecto, una a todo el texto del Proyecto, 18 a la exposición de los motivos, 16 al artículo 1º, 2 al artículo 2º, 4 al artículo 3º, 12 al artículo 4º, 14 al artículo 5º, 5 al artículo 6º, 3 al artículo 7º, 17 al artículo 8º, 16 al artíclo 9º, 4 al artículo 10º, 2 al artículo 11º, 1 al artículo 12º, 6 al artículo 13º, 5 al artículo 14º, 4 al artículo 15º, 4 al artículo 16º, 5 al artículo 17º, 6 al artículo 18º, 3 al artículo 19º, 1 al artículo 20º, 4 al artículo 21º, 2 al artículo 22º, 3 al artículo 23º, 1 al artículo 24º. En cuanto a las disposiciones adicionales también fueron presentadas enmiendas. Así a la primera disposición, 6 enmiendas; a la segunda, dos. Referente a las disposiciones transitórias, a la primera, dos enmiendas; a la segunda, tres; a la tercera, dos. En lo que se refiere a las disposiciones finales, a la primera, dos enmiendas; a la segunda, tres; y a la tercera, dos.


422

añadiera “de uso turístico”, una vez que será ese su único uso posible.1011 Título

definitivo: Los Derechos de Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso

turístico y normas tributarias.

El termino multipropiedad era la forma habitual de denominar esta institución

entre nosotros, pero como ya vimos, no es correcta. “Tiempo compartido” tampoco es

satisfactoria, pues no es más que la traducción inglesa del time-sharing. Además, tiene

el inconveniente de que parece dar a entender que, entre los titulares de estos Derechos,

lo que se comparte es el tiempo, cuando es precisamente lo contrario, puesto que los

titulares lo son respecto de periodos de tiempo diferentes y excluyentes. Por ello es

preferible la expresión “derecho de aprovechamiento por turno”.

El Grupo Federal IU presentó a continuación una segunda propuesta de

enmienda con el siguiente tenor: Se sustituye en todo el texto el término

“departamento” por “alojamiento”.1012 También en este caso estoy totalmente de

acuerdo con la propuesta de enmienda por los mismos motivos presentados por este

grupo parlamentario.

En lo que concierne a la exposición de motivos presentada en la parte

introductoria del proyecto de la Ley en análisis, fueron varios los grupos parlamentarios

que presentaron propuestas de enmiendas. De este modo el Partido Socialista a través de

1011 Fueron presentadas dos propuestas de enmienda. La ya mencionada del Grupo Federal IU (enmienda nº1), y otra del Grupo Parlamentario Coalición Canaria (nº 146) con el siguiente tenor que me parece innecesário y confuso: “Proyecto de Ley sobre derechos de aprovechamiento por tiempo compartido de bienes inmuebles y normas tributarias que le afectan”. Como ya he dicho, no se deberá utilizar la palabra “compartido” sino “repartido” o “por turno”, Vide nota nº25 supra. En cuanto a la referencia a las normas tributarias me parece innecesário.

1012 Se trata de la enmienda nº2 que va acompañada de la siguiente motivación: “El término <<departamento`` es ajeno a la terminología jurídica española en materia de inmuebles, y es una traslación de la denominación de apartamento.


423

la enmienda nº 126 presenta una nueva redacción.1013 Otros grupos parlamentarios

también presentaron enmiendas.1014

Después de analizadas todas podemos resumir sus contenidos en lo siguiente:

Por un lado la preocupación de adaptar esta introducción a las enmiendas que los

diversos grupos parlamentarios presentan más adelante a los diferentes artículos del

Proyecto de la Ley en analisis, v.gr. la propuesta del Grupo Parlamentario Catalán

contenida en la enmienda nº 43, para que la escritura pública a través de la cual se crea

este derecho tenga efectos constitutivos. En segundo lugar la necesidad sentida por

algunos de los grupos parlamentarios de dar otra redacción a esta exposición de

motivos, de modo que quede más clara y al mismo tiempo que ponga de relieve los

aspectos fundamentales contenidos y que justifican esta nueva legislación.

Por otro lado fue importante definir si se debían regular varias fórmulas

institucionales, o si era preferible limitar su regulación a una sola, dejando fuera de la

Ley a las demás. Esta Ley optó por esto último, dejando sin reconocer cualquier otro

modelo; no obstante se incluyen a todos los efectos, en el ámbito de la Ley los

arrendamientos de temporada que tengan por objeto más de tres de ellas (de tres

temporadas) y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las

temporadas contratadas.

1013 Cuyo contenido se preocupa fundamentalmente con la idea de defensa del consumidor, que es la parte más débil en este marco jurídico. Sin embargo su contenido no difiere mucho del presentado en el Proyecto de Ley.

1014 Fueron las siguientes: Enmienda nº 145, del G.P. Coalición Canaria; La nº 35 del G.P. Catalán (CiU) al apartado I; La nº 36 del G.P. Catalán (CiU) al apartado I; La nº 37 del G.P. Catalán (CiU) al apartado I: La nº 38 del G.P. Catalán (CiU) al apartado I; La nº 39 del G.P. Catalán (CiU) al apartado I; La nº 40 del G.P. Catalán (CiU) al apartado I; La nº 41 del G.P. Catalán (CiU) al apartado II; La nº 41 del G.P. Catalán (CiU) al apartado II; La nº 127 del G.P. Popular al apartado II; La nº 128 del G.P. Popular al apartado II; La nº 43 del G.P. Catalán (CiU) al apartado III; La nº 44 del G.P. Catalán (CiU) al apartado III; La nº 45 del G.P. Catalán (CiU) al apartado III; La nº 129 del G.P. Popular al apartado III; La nº 46 del G.P. Catalán (CiU) al apartado IV; Y la nº 130 del G.P. Popular al apartado IV.


424

Se adoptó la fórmula de derecho real limitado, que es la que mejor protege los

derechos del consumidor.

A) Contenido del D.A.T.B.I.

Se trata de un derecho real menor con características especiales, oponible erga

omnes, que se constituye en escritura pública, y que es posible registrar1015.

Por otro lado, es un derecho constituido sobre cosa ajena, es decir, un iura in re

aliena, que va a limitar el derecho de propiedad que se encuentra en la base, y que crea

en su entorno un conjunto de obligaciones reales (por causa de la cosa), donde uno de

los sujetos está determinado por la titularidad del derecho real sobre la cosa -

obligaciones ob rem- . Se caracteriza por ser un derecho que tanto puede ser enajenado

como gravado.

Se enumeran a continuación los elementos que en la ley dotan de contenido a

este derecho: Se trata de un derecho nuevo.

Además es un derecho real menor, oponible erga omnes.

Es un derecho real de aprovechamiento por turnos. Se limita a cierto periodo en

cada año.

1015 Se permite, sin embargo, la configuración del derecho de aprovechamiento por turno como una variante del derecho de arrendamiento de temporada, al que resultará aplicable el conjunto de disposiciones de la Ley en cuanto no contradiga su naturaleza jurídica .1015 :

Art. 1º nº1 DATBI: [...] El derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real limitado o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo. Art. 4º nº3 de la Ley: El régimen de aprovechamiento por turno de un inmueble se constituirá mediante su formalización en escritura pública, y se inscribirá en el Registro de la propiedad.


425

Está constituido sobre “departamentos”1016, o mejor dicho, unidades de

alojamiento- integradas en un edificio, conjunto inmobiliario o sector de ellos,

arquitectónicamente diferenciados.

Se constituye en escritura pública, y se registra, siendo el registro constitutivo

del derecho.

Genera obligaciones ob rem, lo que se traduce en una prestación pecuniaria

anual.

Es un derecho fácilmente enajenable y que puede ser objeto de cargas y

gravámenes.

Difiere de cualquier derecho de copropiedad, o del de propiedad horizontal.

Se puede transmitir mortis causa, no siendo por lo tanto intuitu personae.

Debe existir un documento informativo, que formará parte integrante del

documento de transmisión, debiendo el comprador declarar por escrito que ha recibido

el documento y que ha comprendido su texto. Sus titulares tanto pueden ser personas

físicas como jurídicas.

Su transmisión está sujeta a los impuestos de Transmisión Patrimonial e I.V.A.

1016 Departamento / Apartamento. En España hasta los años 50, no hubo más que departamentos (del francês departement) y eran sólo los departamentos de los vagones del tren, en las casas etc. Cuando redujeron su tamaño empezó a llamarseles apartamentos (del italiano appartamento) . Vino este término para España através de Argentina e Hispanoamérica. El término departamento está traducido del francês.


426

Es necesario contratar con una “sociedad de servicios”

B) Ámbito objetivo.

En lo que concierne al derecho real nuevo, es necesario que la unidad de

alojamiento sea susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía

pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado , art. 1º nº1-

Ámbito objetivo:

1. Es objeto de esta Ley la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y

extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye

a su titular la facultad de disfrutar, con carácter de exclusivo, durante un periodo

específico de cada año, un departamento susceptible de utilización independiente por

tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que

estuviera integrado, y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario

adecuado al efecto y el derecho a la prestación de los servicios complementarios.

La facultad de disfrute no comprende las alteraciones del alojamiento, ni de su

mobiliario. El derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho

real limitado o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo.

Fue presentada una propuesta de enmienda por el Grupo Parlamentario

Socialista, con el nº97, para según las motivaciones presentadas por el referido Grupo:

“ajustar el contenido del artículo a la mera transposición de la directiva comunitaria,

sin más definiciones jurídicas que las contenidas en ésta”.1017

1017 <<A los efectos de esta Ley se considera derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles a todo contrato o grupo de contratos celebrados para un período legal mínimo de tres años, por el que, mediante el pago de un determinado precio global, se cree, se transfiera o se establezca un compromiso de


427

Sin embargo, y con el debido respeto, creo que no debemos confundir el acto

constitutivo con el acto de transmisión de este Derecho; y el derecho en sí. Se trata, sin

lugar a dudas, y en primer lugar, de un derecho real limitado,1018 por lo que no se podrá

confundir con un contrato. En segundo lugar la incorporación de la directiva hecha por

el referido Grupo Parlamentario contiene imprecisiones, es decir, la Directiva

94/47/CEE no da una definición de este derecho de aprovechamiento por turno de

bienes inmuebles, y si la formulara nunca sería la presentada por este Grupo en la citada

enmienda.1019

Al apartado primero del artículo primero del Proyecto de Ley fueron presentadas

otras dos enmiendas.1020 La primera añade como principio del art. 1º del Proyecto Ley

en análisis lo siguiente:

Es objeto de esta Ley la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y

extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye

a su titular la facultad de (....).

transferir directa o indirectamente, un derecho real o cualquier otro derecho relativo a la utilización de uno o más inmuebles, durante un período determinado o determinable del año que no podrá ser inferior a una semana.

Será necesario para que queden dentro del ámbito de esta ley que dichos contratos tengan como sujetos, de una parte, a una o más personas fisicas o jurídicas que en el marco de su actividad cree, transfiera o se comprometa a transferir el objeto del contrato, y de otra, a una o más personas fisicas que con fines que no se pueda considerar que pertenecen al marco de su actividad profesional se le transfiera o se comprometa a transferir el objeto del contrato y de otra, a una o más personas físicas que con fines que no se pueda considerar que pertenecen al marco de su actividad profisional se le transfiera el derecho objeto del contrato o sea la destinataria del derecho objeto del contrato>>.In enmienda citada.

1018 Esta opción la encontramos en el párrafo nº15 del apartado I de la exposición de motivos contenida en la parte introductória del Proyecto-Ley en análisis. Además, no habiendo sido presentada ninguna enmienda por este Grupo Parlamentario al citado párafo nº15 se deduce que lo han aceptado, es decir, aceptan la opción hecha por el Proyecto ley de que el Derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles es un Derecho Real Limitado.

1019 No creo que sea conveniente tampoco, para intentar dar una definición de este derecho, ni transcribir integralmente el art. 1º, ni el 2º, de la Directiva de la CEE referida, pues que esta Directiva deja plena libertad a los Estados Miembros cuanto a lo que se refiere al tipo de derecho, de naturaleza real o de naturaleza personal u obligacional, por el que los Estados deberán optar.

1020 La enmienda nº 47, del G.P. Catalán (CiU) y otra con el nº 147 por el G.P. Coalición Canária.


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Acaso esta enmienda pueda ser de utilidad, pues viene a mejorar la definición

del ámbito objetivo de este derecho. Sin embargo no ocurre lo mismo con la segunda

parte de la misma enmienda, en lo referente a lo siguiente:

El derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real

limitado o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6 de este artículo.1021

Posiblemente la redacción del Proyecto de Ley era preferible, pues se limitaba a

regular con la futura Ley situaciones de naturaleza real.

La enmienda incluyó en su reglamentación también situaciones que no son de

derechos reales, sino de derechos de naturaleza personal, como es el caso del

arrendamiento1022. Al incluir la enmienda supra citada en la Ley, se abrió la posibilidad

de existencia de la figura del derecho de aprovechamiento por turno de bienes

inmuebles también en cuanto a situaciones de derechos no reales, lo que, a pesar de no

ser deseable para la seguridad en el tráfico jurídico de este derecho, sin embargo está

justificado en el Preámbulo de la Ley en análisis1023.

1021 El apartado 6º del artículo 1º del citado Proyecto Ley dice lo siguiente: Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas y menos de quince y en los que se anticipen las rentas correspondientes a tres temporadas anuales, como máximo, quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de lo prevenido en la Ley de Arrendamientos Urbanos.

1022 Art. 1º nº6 de la Ley: Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas, quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de lo prevenido en la Ley de Arrendamientos Urbanos. Tales contratos deberán referirse a una temporada que se corresponda con un período específico de cada año y a un alojamiento determinado o determinable por sus condiciones genéricas, siempre que esté especificado el edificio o conjunto inmobiliario donde se va a disfrutar del derecho. FERNANDEZ ARROYO, Diego P. : El arrendamiento de inmuebles en la Unión Europea, Civitas, 1998.

1023 “El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por si sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica. No obstante, se incluyen en el ámbito de la Ley los


429

El Grupo Parlamentario Coalición Canaria presentó también una enmienda al

apartado 1 del art. 1º1024. En primer lugar debo decir una vez más que no estoy de

acuerdo ni con la expresión “tiempo compartido”, asunto ya tratado supra, ni creo que

sea correcta la palabra “alojativa”.1025 En lo que concierne a la competencia de las

Comunidades Autónomas en lo referente a la reglamentación de la actividad turística,

soy de la opinión que es asunto para añadir al final del Proyecto de Ley en las

disposiciones finales y transitorias, y no en el artículo 1º. Sin embargo la regulación de

este derecho deberá ser hecha a nivel nacional como Ley General, cabiendo a las

Comunidades Autónomas su reglamentación de acuerdo y dentro de los límites

contenidos en la Constitución Española.

Este derecho sólo podrá recaer sobre un edificio, conjunto inmobiliario o sector

de ellos arquitectónicamente diferenciado, debiendo estar sometidos al régimen todos

los alojamientos independientes que lo integren. Sin embargo, existe la posibilidad de

convivencia simultáneamente en un mismo conjunto inmobiliario, de una explotación

hotelera y de un régimen de derechos de aprovechamiento por turno1026.

arrendamientos de temporada que tengan por objeto más de tres de ellas y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas”. PAU PEDRÓN, A.: Aprovehamiento por turno de bienes inmuebles en Europa, Pau Pedrón, coordinador) Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1999.

1024 Enmienda nº 147 con el siguiente contenido: Artículo 1. Ambito objetivo.

1. Es objeto de la presente Ley la regulación de la modalidad turística alojativa consistente en el aprovechamiento por tiempo compartido de bienes inmuebles, por periodos de tiempo compartido igual o superior a una semana de cada año, en todo aquello que no afecte a lo que es la actividad turística propiamente dicha cuya competencia corresponde a las Comunidades Autónomas.

1025 No he encontrado esta palabra en el Diccionario, ni tampoco la he oido nunca a nadie.

1026 Ley, Art. 1º nº2: El régimen de aprovechamiento por turno sólo podrá recaer sobre un edificio, conjunto inmobiliario o sector de ellos arquitectónicamente diferenciado. Todos los alojamientos independientes que lo integren, con la necesaria excepción de los locales, deben estar sometidos al régimen. Será necesario que el conjunto tenga, al menos, diez departamentos. Se permite, no obstante, que un mismo conjunto inmobiliario esté sujeto, al tiempo, a un régimen de derechos de aprovechamiento por turno y a otro tipo de explotación turística, siempre que tales derechos recaigan sobre alojamientos concretos y para periodos determinados.


430

Fueron presentadas tres enmiendas a este apartado 2 del artículo 1º del Proyecto

de Ley en análisis.1027

En cuanto a la propuesta de enmienda nº 31028 no puedo estar muy de acuerdo

con ella pues considero que es deseable que 1029un mismo inmueble o conjunto de

inmuebles turísticos tengan en al mismo tiempo una explotación hotelera y un régimen

de derechos de aprovechamiento por turno, siempre que tales derechos recaigan sobre

alojamientos concretos y para periodos determinados.1030

Otra enmienda presentada a este apartado 2, fue la nº48,1031 que me parece

acertada, una vez que admite la explotación mixta de inmuebles en régimen de

aprovechamiento por turnos en cualquiera de los demás regímenes turísticos y no sólo

en el hotelero.

1027 Enmienda nº 3, del G.P. Federal IU, otra con el nº 48, por el G.P. Catalán (CiU), y una tercera con el nº 148, por el G.P. Coalición Canária.

1028 Enmienda nº3: se solicita que se suprima la siguiente frase: <<...Se permite, no obstante, que un mismo conjunto inmobiliario esté sujeto, al tiempo, a una explotación hotelera y a un régimen de derecho de aprovechamiento por turno, siempre que tales derechos recaigan sobre departamentos concretos y para periodos determinados>>.

1030 Según el Proyecto de Ley en estudio, en su artículo 1º nº2, será necesário que el conjunto tenga, al menos, diez apartamentos sometidos al régimen de derecho de aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles.

1031 Enmienda del Grupo Parlamentario Catalán nº 48: <<Artículo 1.

2. El régimen de aprovechamiento..../.... un mismo conjunto inmobiliario esté sujeto, al tiempo, a un régimen de derechos de aprovechamiento por turno y a otro tipo de explotación turística, siempre que los derechos de aprovechamiento por turno recaigan sobre departamentos concretos y para periodos determinados>>.

Presentan la siguiente justificación: Admitir la explotación mixta de inmuebles en régimen de tiempo compartido en cualquiera de los demás regimenes turísticos y no sólo el hotelero.

Evidentemente existe aún mayor razón de identidad entre el régimen de aprovechamiento por turno y el de hotel de apartamentos o el de aparatamentos turísticos que del simple hotelero. Como dice la Exposición de Motivos <<a efectos materiales de convivencia>> son muy próximos.


431

Una tercera enmienda fue presentada en lo que se refiere a este mismo apartado

2º.1032 Creo que su contenido es importante, pero que debería ser llevado a la parte final

en “disposiciones finales y transitorias”, ya mencionada supra.

Se exige, antes de la constitución del régimen, la obtención de las

correspondientes cédulas de habitabilidad. Art. 4º nº1 b.

C) Elementos personales.

La Ley designa a los dos sujetos de la relación jurídica que se constituye como

“propietario” y “titular del derecho de aprovechamiento por turno”.

Son pues dos titulares de derechos reales de diferente naturaleza: el primero del

derecho de propiedad del inmueble y posiblemente también promotor, y el otro -u otros-

, titulares de los derechos reales menores ahora constituidos.

a) El Propietario del inmueble.

El inmueble o conjunto de inmuebles es propiedad de una persona física o

jurídica, constituyendo ella este derecho de aprovechamiento por turno. Podemos

distinguir entre la situación del propietario del inmueble y la del titular del derecho de

aprovechamiento por turno. Así en cuanto al propietario del inmueble, es necesario que

el derecho de aprovechamiento por turnos sea constituido por él, que debe constar como

propietario en el Registro de la Propiedad. El art. 4º de la Ley en análisis dice lo

siguiente:

1032 Enmienda nº 148 del Grupo Parlamentario Coalición Canaria, que contiene lo siguiente: El régimen de aprovechamiento por tiempo compartido sólo podrá recaer sobre un inmueble o conjunto de inmuebles que habrán de cumplir con los requisitos mínimos exigidos por la normativa turística de las Comunidades Autónomas donde radiquen.


432

1. El régimen de aprovechamiento por turno deberá ser constituido por el

propietario regitral del inmueble.

Es deseable que la vinculación al inmueble del propietario que ha constituido

este derecho siga durante su vida. Así pues, el propietario debe garantizar que los

titulares de los derechos reciban los debidos servicios incluidos en su titularidad. Se

establece, por eso, una duración mínima de 3 años y máxima de 50 (art. 3º)1033. Dentro

de estos límites caben todas las opciones de lo que puede ser un tiempo razonable para

agotar las posibilidades reales de disfrute del adquirente.

El derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles atribuye a su

titular la facultad de disfrutar, con carácter exclusivo, durante un período específico de

cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida

propia a la vía pública o a un elemento común del edificio en el que estuviera integrado,

y que esté dotado, de modo permanente, con el mobiliario adecuado al efecto (art. 1.1).

La actual Ley no exige que el propietario del inmueble sobre el que se ha

constituido este nuevo derecho sea una sociedad comercial, pudiendo ser

indistintamente una persona física o jurídica1034.

1033 Art. 3º: Duración.

1. La duración del régimen será de tres a cincuenta años a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción.

2. Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna.

1034 Art. 4º. 1. El régimen de aprovechamiento por turno deberá ser constituido por el propietario registral del inmueble. Para poder hacerlo, deberá previamente:

a) Haber inscrito la conclusión de la obra en el Registro de la Propiedad. En el caso de que la obra esté iniciada, deberá haber inscrito la declaración de obra nueva en construcción.


433

El propietario del inmueble, podrá libremente disponer de su derecho de

propiedad, ya que el derecho de aprovechamiento por turno es un derecho real limitado,

un iura in re aliena que se constituye sobre un derecho de propiedad, verificándose dos

situaciones simultáneamente: por un lado el derecho de propiedad -propiedad limitada,

nuda propiedad- que se mantiene en la titularidad del propietario primitivo -que es el

que constituye este derecho real nuevo-, y por otro los derechos reales de

aprovechamiento por turno -sobre un inmueble definido y concreto-, que son derechos

reales menores o iura in re aliena.. Cada uno de estos derechos reales de

aprovechamiento por turno gravará, según esté o no previamente constituida la

propiedad horizontal sobre el inmueble, o bien la total propiedad del alojamiento, o del

inmueble1035 .

b) El titular.

Los titulares tanto pueden ser personas físicas como jurídicas. El titular está

sujeto a tutela especial tanto por parte del Derecho interno español, como por parte del

Derecho de la Unión Europea, justificando esto, incluso, la presentación de la Directiva

Comunitaria que reforzó esta protección.

b)....

c)....

d)....

1035 Art. 1º, 4. El derecho real de aprovechamiento por turno no podrá en ningún caso vincularse a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad , ni de cualquier otra manera que contenga la palabra propiedad.

Cada uno de los derechos de aprovechamiento por turno gravará, en conjunto, la total propiedad del departamento o del inmueble, según esté previamente constituida o no una propiedad horizontal sobre el mismo. La reunión de un derecho real de aprovechamiento y la propiedad, o una cuota de ella, en una misma persona no implica extinción del derecho real limitado, que subsistirá durante toda la vida del régimen.

El propietario del inmueble, sin perjuicio de las limitaciones que resultan del régimen y de las facultades de los titulares de los derechos de aprovechamiento por turno, no podrá libremente disponer de su derecho de propiedad con arreglo a las normas del Derecho Privado.


434

D) Derechos y Obligaciones de las partes.

El titular del derecho de aprovechamiento por turno, tiene los siguientes

derechos: En primer lugar puede resolver el contrato dentro de los plazos y en los casos

previstos en el artículo 10º.

Por otro lado puede habitar la unidad de alojamiento, que esté dotada, de modo

permanente, con el mobiliario adecuado al efecto -art. 1º nº1-, durante el periodo de

tiempo estipulado en la escritura. -art.9º -.

También tiene el derecho a usar las instalaciones y los equipos comunes de la

empresa y beneficiarse de los servicios estipulados, durante el mismo periodo de

tiempo. -art. 9º, nº7- .

Disponer de su derecho sin más limitaciones que las que resulten de las leyes y

sin que la transmisión del mismo afecte a las obligaciones derivadas del régimen. -

art.15º nº1-.

Exigir la prestación de servicios por parte de la sociedad contratada al efecto,

siendo el propietario o promotor responsable por esto. -art. 16º-:

Incumplimiento de los servicios:

El propietario o promotor es responsable, frente a los titulares de derechos de

aprovechamiento por turno, de la efectiva prestación de los servicios. En caso de

incumplimiento por la sociedad, el propietario o promotor deberá resolver el contrato y

exigir el resarcimiento de daños y perjuicios. La acción de resolución corresponde al

propietario o promotor. En todo caso, cualquier titular de un derecho de


435

aprovechamiento por turno podrá reclamar del propietario la efectiva prestación de los

servicios y las indemnizaciones que correspondan en el caso de que tal prestación no se

efectúe, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 16.2.

Asimismo, cada titular podrá instar directamente la resolución del contrato,

siempre que lo haya notificado previamente al propietario. Una vez resuelto el

celebrado con la primitiva sociedad de servicios, el propietario o promotor deberá

contratar con otra que cumpla los requisitos del artículo 16 la prestación de los

servicios en las mismas condiciones que establecía el contrato incorporado en la

escritura reguladora. Cualquier alteración de éste no perjudicará, en ningún caso, a

los titulares de los derechos de aprovechamiento por turno.

Por otro lado el titular tiene los siguientes deberes: No utilizar las unidades de

alojamiento ni las instalaciones, espacios o equipos de uso común para fines diferentes

de aquellos a que se destinan, ni para actos prohibidos en la escritura o por las normas

de funcionamiento estipuladas en el contrato constitutivo.

También debe pagar anualmente la prestación pecuniaria estipulada doce meses

antes del comienzo del periodo respectivo.

Analizaremos ahora las garantías a favor del comprador. De acuerdo con el

articulo 4º, el propietario que constituya el régimen sobre un inmueble en construcción

deberá contratar a favor de los futuros adquirentes del derecho de aprovechamiento por

turno, un aval bancario, o un seguro de caución, que cubra todo el valor de la obra y del

mobiliario que se deba incorporar a los departamentos. -art. 4º nº21036

1036 Art. 4º nº2: El propietario que constituya el régimen sobre un inmueble en construcción deberá, además, contratar a favor de los futuros adquirentes de derechos de aprovechamiento por turno, un aval bancario con alguna de las entidades registradas en el Banco de España, o un seguro de caución con entidad autorizada que garantice la devolución de las cantidades entregadas a cuenta para la aquisición del derecho, actualizadas con


436

Esta caución servirá para garantizar la posibilidad de iniciar el uso y disfrute del

derecho real de aprovechamiento por turno por los adquirentes de estos derechos en la

fecha estipulada en el contrato. Garantizará también el levantamiento de hipotecas u

otras cargas que puedan perjudicar a los compradores del derecho de aprovechamiento

por turno.

El propietario que constituye este derecho de aprovechamiento por turno, puede

libremente vender y alienar los diferentes derechos reales constituidos de acuerdo con la

Ley; podrá también libremente disponer de su derecho de propiedad con arreglo a las

normas de derecho privado, sin perjuicio de las limitaciones que resulten del régimen y

de las facultades de los titulares de los derechos de aprovechamiento por turno (art.

15º).

Además el titular del derecho de propiedad tiene los siguientes deberes según

que la obra esté concluida o no -art. 4º nº1a-:

Haber inscrito la conclusión de la obra en el Registro de la Propiedad. En el

caso de que la obra esté iniciada pero no concluida, deberá haber inscrito la

declaración de obra nueva en construcción.

En lo que concierne a las licencias. -art. 4º nº1b-:

arreglo al Índice Anual de Precios al Consumo, si la obra no ha sido finalizada en la fecha fijada o no se ha incorporado el mobiliario descrito en la escritura reguladora cuando el adquirente del derecho opte por la resolución del contrato en los términos previstos en el artículo 10º de la presente Ley. Las cantidades así recibidas serán independientes de las que deba satisfacer el propietario o promotor en concepto de indemnización de daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones.

Las garantías de las cantidades entregadas a cuenta se regirán, en todo aquello que les sea aplicable, por la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y sus normas de desarrollo.

Mientras no esté inscrita el acta notarial donde conste la finalización de la obra, en ningún caso podrá quedar liberado el aval constituido, ni extinguirse el contrato de seguro.


437

Haber obtenido de las entidades competentes las licencias necesarias para

ejercer la actividad turística, las de apertura, las necesarias para la primera ocupación

de los departamentos, zonas comunes y servicios accesorios que sean necesarias para

el destino y la correspondiente cédula de habitabilidad. En el caso de que la obra esté

tan sólo iniciada, bastará haber obtenido la licencia de obra y la necesaria para la

actividad turística.

Ésta última. tanto si la obra está terminada como si tan sólo iniciada, solamente

será exigible en aquellas Comunidades Autónomas donde la comercialización de

derechos que impliquen la facultad de disfrute de un departamento durante un período

de tiempo al año tenga, con arreglo a su legislación, la calificación de actividad

turística sometida a licencia.

Cuando se constituya este derecho sobre un inmueble en construcción, se debe

contratar a favor de los futuros adquirentes de derechos de aprovechamiento por turno,

un aval bancario, o un seguro de caución, que cubra todo el valor de la obra y del

mobiliario que se deba incorporar a los apartamentos. -

El propietario debe, en lo que se refiere al contrato con una sociedad de

servicios. -art.4º nº1c-:

Haber celebrado, de conformidad con lo establecido en la presente Ley, el

contrato con una sociedad de servicios.

Deberá también el propietario concertar los seguros necesarios y previstos en la

presente Ley. -art. 4º nº1 d-:


438

El propietario del inmueble deberá previamente a la constitución del derecho de

aprovechamiento por turnos

d) Haber concertado los seguros a los que se refiere el artículo 7 .

Mantener en buen estado las unidades de alojamiento y sus equipamientos y

mobiliario tanto en cuanto a su conservación como a su limpieza, para lo que deberá

contratar con una empresa de prestación de servicios, siendo el propietario responsable

frente a los titulares de derechos de aprovechamiento por turno, de la efectiva prestación

de estos servicios. -art. 16º.

E) La sociedad de servicios.

La Ley se apartó en este punto del Proyecto de Ley que consideraba necesaria

que la empresa de servicios adoptara forma de sociedad.

La regulación de la empresa de servicios está sólo mencionada en el art. 4º .1.c),

prohibiéndose también que ellas estén domiciliadas en paraísos fiscales:

Art. 4º nº1 c): El régimen de aprovechamiento por turno deberá ser constituido

por el propietario registral del inmueble. Para poder hacerlo deberá previamente:

(....)

c) Haber celebrado, de conformidad con lo establecido en la presente Ley, el

contrato con una empresa de servicios que reúna, en aquellas Comunidades Autónomas

donde se establezcan, los requisitos que se exijan a éstas, salvo que el propietario,

cumpliendo los mismos requisitos, haya decidido asumirlos directamente él.


439

Las empresas de servicios no podrán estar domiciliadas en paraísos fiscales y

tendrán que tener al menos una sucursal domiciliada en España.

La sociedad de servicios está obligada a prestar seguro de caución, destinado a

cubrir, en caso de incumplimiento por su parte, el riesgo de indemnizar el asegurado. -

art 7º1037.

El propietario o promotor es responsable, frente a los titulares de derechos de

aprovechamiento por turno, de la efectiva prestación de los servicios. En caso de

incumplimiento por la sociedad, el propietario o promotor deberá resolver el contrato y

exigir el resarcimiento de daños y perjuicios. -art. 16º-.

F) Constitución. Contrato promesa. Contrato definitivo.

Este derecho se constituye por el propietario del inmueble, mediante acto

jurídico en escritura pública ante notario, siendo el Registro constitutivo del derecho.

Para poder hacerlo, deberá previamente cumplir los requisitos del nº1 del artículo 4º de

la Ley1038.

1037 Art. 7º: Seguro. Antes de la constitución del régimen de derechos de aprovechamiento por turno, el propietario deberá suscribir y mantener en vigor una póliza de seguro que cubra, por todo el tiempo que dure la promoción y hasta la transmisión de la totalidad de los derechos de aprovechamiento por turno, el riesgo de nacimiento a su cargo de la obligación de indemnizar a terceros los daños causados y perjuicios causados por él o cualquiera de sus dependientes hasta que dicha transmisión se produzca.

Además, deberá suscribir y mantener en vigor un contrato que cubra la responsabilidad civil en que puedan incurrir los ocupantes de los alojamientos derivada de la utilización de los mismos, así como de seguro de incendios y otros daños generales del edificio o del conjunto de sus instalaciones y equipos. Sin perjuicio de la responsabilidad del propietario o promotor con la compañía de seguros, éste y la empresa de servicios pueden pactar que esta última se haga cargo del pago de las primas de estos seguros.

44. Art´. 4º: Constitución del régimen.

1. El régimen de aprovechamiento por turno deberá ser constituido por el propietario del inmueble; según el Registro de la Propiedad. Para poder hacerlo, deberá previamente:


440

El título constitutivo del derecho real de aprovechamiento por turno debe

inscribirse en el Registro de la Propiedad. -art.4º nº31039. Sin embargo la Ley declara

que la escritura, y no la inscripción, es constitutiva (eficacia constitutiva).

En cuanto a los precontratos de compraventa de derechos de aprovechamiento

por turno, contratos promesa debemos referir lo siguiente: El contrato promesa de

adquisición y transmisión de derechos reales de aprovechamiento por turno deberá

elevarse a escritura pública y la adquisición y transmisión de este nuevo derecho podrá

inscribirse en el Registro de la Propiedad, -art. 14º-1040:

a) Haber inscrito la conclusión de la obra en el Registro de la Propiedad. En el caso de que la obra esté iniciada, deberá haber inscrito la declaración de obra nueva en construcción.

Art. 4º nº1 b): Haber obtenido de las autoridades competentes las licencias necesarias para la primera ocupación de los alojamientos, zonas comunes y servicios accesorios que sean necesarias para el destino y la correspondiente cédula de habitabilidad. En el caso de que la obra esté tan sólo iniciada, bastará haber obtenido la licencia de obra y la necesaria para la actividad turística.

Esta última, tanto si la obra está terminada como si tan sólo iniciada, solamente será exigible en aquellas Comunidades Autónomas donde la comercialización de derechos que impliquen la facultad de disfrute de un alojamiento durante un período de tiempo al año tenga, con arreglo a su legislación, la calificación de actividad turística sometida a licencia.

Art. 4º c): Haber celebrado, de conformidad con lo establecido en la presente Ley, el contrato con una empresa de servicios que reúna, en aquellas Comunidades Autónomas donde se establezcan, los requisitos que se exijan a éstas, salvo que el propietario, cumpliendo los mismos requisitos, haya decidido asumirlos directamente él.

d): Haber concertado los seguros a los que se refiere el artículo 7º

1039 Art. 4º nº3: El régimen de aprovechamiento por turno de un inmueble, se constituirá mediante su formalización en escritura pública, y se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Al otorgamiento de la escritura deberá concurrir la empresa que haya asumido la administración y prestación de servicios, salvo manifestación expresa del propietario de que son por él asumidos directamente.

A los contratos por virtud de los cuales se constituyan o transmitan derechos de aprovechamiento por turno antes de estar válidamente constituido el régimen, se les aplicará lo dispuesto en el artículo 1.7 de esta Ley.

1040 1. La adquisición y transmisión de derechos reales de aprovechamiento por turno podrá inscribirse en el Registro de la Propiedad, para lo que el contrato deberá elevarse a escritura pública y el Registrador abrir folio al turno cuyo derecho de aprovechamiento sea objeto de transmisión, quedando siempre a salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria. (....)


441

El precontrato de compraventa, los precontratos y los documentos informativos

de derechos de aprovechamiento por turno, se redactarán en lengua que el comprador

conozca. -art. 9º nº12.31041

El contenido mínimo del contrato viene indicado en el art. 9º1042. Deberá constar

por escrito y contener unos elementos mínimos, considerados como esenciales, tales

2. Si el contrato de adquisición de derechos reales de aprovechamiento por turno se celebrara ante Notario, éste advertirá del derecho de desistimiento que el artículo 10 establece en favor del adquirente, que el mismo sólo puede hacerse por acta notarial y de los demás derechos que le reconoce la presente Ley.

3.El Notario no autorizará la escritura ni el Registrador inscribirá el derecho si el contrato no contiene las menciones exigidas por el artículo 9. HERNÁNDEZ ANTOLÍN, J.M.:: “La multipropiedad en la práctica notarial. Estudio de derecho vigente, de la proyectada legislación y de la normativa comunitaria”, Actualidad Civil, nº 21/22, 1995, pp. 399-450.

1041 3. El contrato y los documentos informativos prevenidos por esta Ley se redactarán en la lengua o en una de las lenguas, elegida por el adquirente, del Estado miembro de la Unión Europea en que resida o del que sea nacional, siempre que sea una de las lenguas oficiales de dicha Unión. Además, se redactarán en castellano o, si así lo exige el adquirente, en la lengua española que sea oficial en el lugar de celebración.

Los adquirentes extranjeros que no sean nacionales de algún Estado miembro de la Unión Europea ni residentes en los mismos podrán exigir que el contrato y los demás documentos se les entreguen traducidos a la lengua oficial de la Unión Europea que ellos elijan.

1042 1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de departamento deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos:

1º- La fecha de celebración del contrato, los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del Notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

2º- Referencia expresa a que el derecho transmitido es un derecho real, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 1.6, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.

El contrato expresará la posibilidad de otorgar escritura pública, conforme a los artículos 1279 y 1280 del Código civil, e inscribir el derecho adquirido en el Registro de la propiedad para su plena protección.

3º- Descripción del edificio, de su situación y del departamento sobre el que recae el derecho con referencia expresa a sus datos registrales, y descripción precisa del turno que es objeto del contrato con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.

4º- Expresión de que la obra está concluida o se encuentra en construcción. En este último caso habrá de indicarse:..(...)


442

5º- El precio que deberá pagar el adquirente y la cantidad que, conforme a la escritura reguladora, deba satisfacer anualmente, una vez adquirido el derecho, a la sociedad de servicios, con expresión de que se actualizará con arreglo al índice anual de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística indicando, a título orientativo, cuál ha sido la media de dicho índice en los últimos cinco años. También se hará expresión del importe de los impuestos que lleva aparejada la adquisición y una indicación somera de los honorarios notariales y registrales para el caso de que el contrato se eleve a escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad.

6º- Inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12, haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato.

7º- Servicios e instalaciones comunes que el adquirente tiene derecho a disfrutar y, en su caso, las condiciones para ese disfrute.

8º- Si existe o no la posibilidad de participar en servicios de intercambio de períodos de aprovechamiento. Cuando exista esta posibilidad, se expresarán los eventuales costes y las restantes condiciones esenciales del contrato que regule esa posibilidad de intercambio, pero siempre con referencia a las condiciones previstas en la escritura reguladora o, si al construirse el régimen el contrato con la sociedad de intercambio no se había celebrado, con referencia a las condiciones que exprese el contrato archivado en el Registro de la propiedad, sin que pueda incluirse ningún otro pago o condición. Aparecerá en forma destacada el nombre, razón social o denominación del tercero que se haya hecho cargo de este servicio. Cualquier referencia a un sistema de intercambio, cuando se aparte de las condiciones expresadas en la escritura reguladora o del contrato archivado en el Registro con posteridad a la constitución del régimen, tendrá la consideración de infracción del deber de información a los efectos de que el adquirente pueda resolver el contrato unilateralmente de conformidad con lo establecido en el artículo 10.

9º- Expresión del nombre o razón social , con los datos de la inscripción en el Registro Mercantil, en el caso de que se trate de sociedades, y el domicilio:

a) Del propietario o promotor.

b) Del transmitente, con indicación de su relación jurídica con el anterior.

c) Del adquirente.

d) De la sociedad de servicios.

e) Del tercero que se hubiera hecho cargo del intercambio, en su caso.

10º- Duración del régimen, con referencia a la escritura reguladora y a la fecha de la inscripción de ésta. Si el inmueble está en construcción, con referencia a la fecha límite en que habrá de inscribirse el acta de terminación de la obra.

11º- Expresión del derecho que asiste al adquirente a:

a) Comprobar la titularidad y cargas del inmueble, solicitando la información del Registrador competente, cuyo domicilio y número de fax constará expresamente.

b) Exigir el otorgamiento de escritura pública.

c) Inscribir su adquisición en el Registro de la Propiedad, conforme al párrafo segundo del número 2º de este apartado.


443

como la fecha, datos de la escritura reguladora1043 del régimen, y los datos de

inscripción. Además, referirá la naturaleza real o personal del derecho transmitido;

descripción especifica del edificio, con indicación de los días y horas en que se inicia y

termina; Indicación del estado de la obra. En el caso de que no esté concluida será

necesario indicar los elementos que constan en el nº4 de este artículo; el precio que

deberá pagar el adquirente y gastos anuales a que se compromete; las instalaciones

comunes a que el comprador tendrá derecho y condiciones de esa utilización; si existe

servicio de intercambio; identificación concreta del propietario y promotor, del

transmitente, del titular del derecho, de la empresa de servicios; y duración del régimen.

Es muy importante también que el promotor haga un inventario completo de los

muebles, ajuar e instalaciones relativo al apartamento, indicando el valor global del

mismo (art. 8º nº4).

La Ley concede al comprador del derecho real de aprovechamiento por turno el

derecho a desistir y a resolver el contrato. -art. 10º-, de acuerdo con lo ya dicho supra.

Son nulas y se tendrán por no existentes las cláusulas mediante las cuales el

adquirente renuncie anticipadamente a los derechos que le atribuye la presente Ley.

Asimismo, serán nulas las cláusulas que exoneren al propietario o promotor, o a

cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o

comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno, de las

responsabilidades que le son propias conforme a lo establecido. -art. 2º nº11044-.

12º- Lugar y firma del contrato.

1043 En lugar de escritura reguladora sería mas correcto llamarla escritura de constitución, o creadora del derecho, independientemente de la función constitutiva que pueda tener su inscripción en el Registro de La Propiedad.

1044 Artículo 2º: Límites y consecuencias del incumplimiento.


444

G) Inscripción en el Registro.

A diferencia de algunos sistemas inmobiliarios, que prescinden del Notario en la

elaboración del documento a inscribir, lo que ocurre en el sistema australiano, (que no

sólo se aplica en Australia, sino que ha influido en bastantes países, entre ellos veinte

Estados de los Estados Unidos de América, países coloniales de nueva creación en Asia

y África y con alguna influencia también en Inglaterra), y a diferencia de aquellos

sistemas inmobiliarios en que cabe indistintamente la inscripción de la escritura notarial

y del documento privado, siempre que tenga las firmas reconocidas, del que es un

ejemplo la legislación italiana, el sistema inmobiliario español, creado en 1861, se

asienta sobre dos pilares fundamentales: el Notariado y el Registro1045.

En lo que se refiere a la eficacia del registro1046, tiene normalmente una simple

eficacia declarativa o de publicidad. Sin embargo en pocos casos se podrá hablar de una

eficacia constitutiva, es decir, que sólo a partir del registro el derecho se constituye.

Como casos más conocidos apenas recuerdo la Hipoteca (Registro de la Propiedad), y el

de constitución de sociedades comerciales (Registro Mercantil).

1. Son nulas las cláusulas mediante las cuales el adquirente renuncie anticipadamente a los derechos que le atribuye la presente Ley. Asimismo, serán nulas las cláusulas que exoneren al propietario o promotor, o a cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno, de las responsabilidades que le son propias conforme a lo establecido por aquélla.

2. Son nulas las estipulaciones de sumisión a arbitraje, salvo si estas últimas se conciertan una vez que haya surgido la cuestión discutida o son de sometimiento al sistema arbitral de consumo o a un Tribunal arbitral especializado que pudiera constituirse siempre que en su composición participen, en régimen de igualdad, las organizaciones de consumidores.

1045 GARCÌA GARCÌA, “La función registral y la seguridad del tráfico inmobiliario”, RCDI nº625, 1994 , p. 2283.

1046 PAU PEDRON es un gran defensor del sistema del registro constitutivo. Sostiene que la inscripción constitutiva no tiene un inevitable carácter abstracto como se pretende. Tampoco implica la eliminación del control de legalidad. . La prueba que pueden coexistir la inscripción constitutiva con un sistema causal, lo prueban los derechos austríaco y suizo ( párragrafo 4º del Grudbuchgesetz Austriaco, y art. 656 y 666 del C.Cv.Suizo). PAU PEDRON, “Efectos de la inscripción en la constitución de los derechos reales”, RCDI nº625, 1994, p. 2209. SANCHEZ GIL,J.L. / GONZÁLEZ-HABA GUISADO, V.: Cien cuestiones registrales. Tecnos, Madrid ,


445

Con la creación de este nuevo derecho, ¿se podrá decir que la inscripción de este

derecho en el Registro de la Propiedad tiene eficacia constitutiva, es decir, que el

derecho real de aprovechamiento por turno sólo se constituye con el Registro? El

problema se plantea exactamente como en el caso anteriormente estudiado respecto a

Portugal. Sin embargo la Ley declara que la escritura, y no la inscripción, es

constitutiva -art. 4º nº3 y nº41047-

Así, se pueden diferenciar tres momentos: El primero, el momento de la

inscripción de un inmueble en el Registro de la propiedad a favor del propietario. Un

segundo momento el de la celebración de la escritura reguladora del régimen de

aprovechamiento por turno de ese inmueble, ante Notario. Y un tercer momento, el del

registro definitivo del derecho de aprovechamiento por turno por parte del propietario

(art. 6º)1048.

H) Características.

Clásicamente se distingue entre el derecho real más importante, el derecho de

propiedad, y los otros derechos reales menores o limitados, que comprenden los demás.

1047 Art. 4º nº3: El régimen de aprovechamiento por turno de un inmueble, se constituirá mediante su formalización en escritura pública, y se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Al otorgamiento de la escritura deberá concurrir la empresa que haya asumido la administración y prestación de servicios, salvo manifestación expresa del propietario de que son por él asumidos directamente.

A los contratos por virtud de los cuales se constituyan o transmitan derechos de aprovechamiento por turno antes de estar válidamente constituido el régimen, se les aplicará lo dispuesto en el artículo 1.7 de esta Ley.

Art. 4º nº4: Los Notarios no autorizarán una escritura reguladora de un régimen de aprovechamiento por turno y los Registradores no lo inscribirán mientras no se les acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en los apartados 1 y 2 de este artículo.

1048 En cuanto a la inscripción en el Registro de la propiedad, la Ley la impone como obligatoria (art. 4º nº3 de la DATBI, pero no como constitutiva de este derecho, in CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA, Guillermo, “Multipropiedad: Constitución e inscripción registral en el nuevo aprovechamiento por tuno”, p. 1457. También en el mismo sentido LETE ACHIRICA, Javier”La configuración de la multipropiedad en España: la Ley 42/1998 de 15 de diciembre , sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turistico y normas tributarias”, pp. 140-141.


446

El que estudiamos es un derecho nuevo, creado por esta ley, es un derecho real menor,

oponible erga omnes.

Consideramos que coexisten al mismo tiempo, sobre el mismo inmueble un

derecho de propiedad plena, cuyo titular es el propietario, y un derecho real de

aprovechamiento por turno, constituido en escritura pública, inscrito en el registro,

desmembrado en varios titulares.

Es un derecho oponible erga omnes. Los derechos reales son derechos absolutos

en el sentido de poder oponerse contra todos erga omnes, pero sólo después de haber

sido registrados.

Es un derecho real de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que se

caracteriza por su duración limitada a un periodo de tiempo nunca inferior a siete días

seguidos. -art. 1º nº3-:

El período anual de aprovechamiento no podrá ser nunca inferior a siete días

seguidos. En todo caso, dentro de un régimen, los turnos han de tener todos la misma

duración. ....

Los años se cuentan a partir de la inscripción del régimen, momento en que se

constituye, para evitar que el tiempo de vida del régimen haya empezado a correr aún

antes de constituirse. -Art. 3º. Duración-:

1. La duración del régimen será de quince a treinta años a contar desde la fecha

de la inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la

obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción.


447

2. Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración los titulares no

tendrán derecho a compensación alguna.

Si el régimen se constituye sobre un inmueble en construcción, los años se

cuentan a partir de la inscripción de la terminación de la obra, para impedir que el

tiempo de vida del régimen corra durante la edificación del inmueble. Se trata de un

derecho constituido sobre unidades de alojamiento, integradas en un inmueble, edificio,

conjunto inmobiliario o sector de ellos arquitectónicamente diferenciado. El Proyecto

de Ley -articulo 1º- exigía este requisito. Estas “unidades de alojamiento” deben ser

independientes, distintas y aisladas, tener salida propia a la vía pública o a un elemento

común del edificio en el que estuviera integrado, y que esté dotado, de modo

permanente, con el mobiliario adecuado al efecto.

Además se constituye por escritura pública y se debe inscribir en el Registro, tal

como determina el art.4º de la Ley. En él se establece que se constituye con el registro

teniendo por base una escritura pública reguladora del régimen del derecho de

aprovechamiento por turno, que requiere este requisito.

Se trata de un derecho enajenable. -art. 15º-: El titular de un derecho de

aprovechamiento por turno puede libremente disponer de su derecho:

1. El titular de un derecho de aprovechamiento por turno puede libremente

disponer de su derecho sin más limitaciones que las que resultan de las leyes y sin que

la transmisión del mismo afecte a las obligaciones derivadas del régimen.

2. El titular de derechos de aprovechamiento por turno que participe

profesionalmente en la transmisión o comercialización de derechos reales constituidos

sobre los mismos quedará sujeto a lo dispuesto en los artículos 2 y 8 a 12 de la presente

Ley. Los adquirentes de estos derechos quedarán subrogados en los que correspondan


448

al titular del derecho de aprovechamiento por turno con arreglo a esta ley y, en

especial, los que le corresponden frente al propietario del inmueble.

3. En los casos de los apartados anteriores, si el derecho de aprovechamiento

por turno no estuviera inscrito a favor del transmitente del derecho real o cedente del

derecho personal, el adquirente o cesionario podrá solicitar la inscripción del derecho

de aprovechamiento por turno a nombre del transmitente o cedente por el

procedimiento regulado en el artículo 312 del Reglamento Hipotecario.

Toda la información contenida en el documento informativo1049 previsto por el

apartado 2 del artículo 8º, deberá incorporarse y formar parte integrante del contrato. El

incumplimiento de esta obligación implica el deber de información a los efectos

establecidos en el artículo 10º.

El notario no autorizará la escritura ni el registrador inscribirá el derecho si el

contrato no contiene las menciones exigidas por el artículo 9º.

En cuanto a los derechos de aquisición preferente, en el Derecho español, ni los

titulares de los derechos reales de aprovechamiento por turno, ni el propietario del

inmueble gozan del derecho de aquisición preferente cuando alguno de ellos transmita

su respectivo derecho a terceros. Sin embargo es posible que el propietario del inmueble

introduzca en la escritura constitutiva un derecho de aquisición preferente a favor de los

titulares de los derechos reales de aquisición preferente correspondientes a los periodos

inmediatamente anterior y posterior al de cada uno.

1049 Recordamos que el Real Decreto 515/1989 de 21 de abril sobre la protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas (BOE de 17/5/89), ya era muy exigente en cuanto a la necesidad de no inducir a error a sus destinatarios (art. 3º).


449

I) El Derecho real de aprovechamiento por turno como generador de

obligaciones ob rem o propter rem.

Se llaman obligaciones ob rem aquellas cuyo sujeto pasivo -deudor- no está

determinado personalmente intuitu personae sino realmente, es decir, por ser titular de

un derecho real o derecho sobre una cosa. Interesa por lo tanto, solamente la titularidad

del derecho real.

Por otro lado, puede considerarse que son situaciones jurídicas propter rem

aquellas en que el sujeto queda determinado por la titularidad de un derecho real. La

“carga real”, es muy importante para estudiar este derecho. Trataremos de analizar su

naturaleza. En realidad, el titular de una “carga real” consigue que el titular del derecho

real gravado se convierta con relación a él, en deudor de las prestaciones, esté donde

esté la cosa. Existe por lo tanto “inherencia”, así como “derecho de secuela”.

Así, por ejemplo, en el derecho real de superficie, el titular de la propiedad sobre

la que se constituyó dicho derecho, puede ser titular de una “carga real” conocido como

“canon superficiario”. Este onus integra la escritura constitutiva del derecho de

superficie, formando parte de la misma. Por lo tanto, podemos considerar esta “carga”

como integrante del derecho real y como tal, con todas sus características.

En el derecho real de aprovechamiento por turno de inmuebles los dos sujetos -

el propietario y el titular del derecho real menor- quedan determinados por el hecho de

encabezar derechos reales. En este caso, por una parte teníamos al propietario; y por

otro lado tenemos al titular del derecho real menor no determinado intuitu personae ,

sino más bien por la titularidad del derecho. Considerando también que todas estas

obligaciones constan en el “documento informativo”, el cual a su vez forma parte

integrante del contrato de transmisión del derecho real de aprovechamiento por turno, y


450

como tal, también forma parte del registro; se puede afirmar que forma parte integrante

del propio derecho real.

J) Derecho transmisible mortis causa.

Referente a su transmisión por muerte, el derecho real de aprovechamiento por

turno es transmisible mortis causa, pues no es un derecho intuitu personae. Así, por

muerte del titular, se transmite a sus sucesores, siempre que esté dentro del plazo de su

duración. -art. 3º-.

K) Documento informativo.

La transmisión de este derecho real necesita previamente del documento

informativo, editado por el propietario o promotor, que tendrá el carácter de oferta

vinculante, y que previamente será archivado en el Registro de la propiedad. -(art. 8º).

Es un documento que forma parte integrante del contrato. Este documento

informativo desempeña un papel muy importante, pues en él constan los derechos y

obligaciones del propietario del inmueble y de los titulares de los derechos reales de

aprovechamiento por turno, integrando el título constitutivo, y por eso, haciendo parte

integrante del régimen del derecho. -art. 9º nº12-4-:

Toda la información contenida en el documento informativo previsto en el

apartado 2 del artículo anterior deberá incorporarse y formar parte integrante del

contrato. El incumplimiento de esta obligación implica el deber de información a los

efectos establecidos en el artículo siguiente.


451

Deberá pues ser archivado juntamente con la escritura reguladora del derecho

real de aprovechamiento por turno, copia de los contratos incorporados a la misma,

haciéndolo constar en la inscripción del régimen y en toda la publicidad que se dé,

debiendo acompañar copia de tales contratos a las certificaciones que se expida relativas

al inmueble sobre el que se ha constituido el régimen, cuando así se hubiera pedido

expresamente en la solicitud de certificación. -art. 6º-.

Este documento será redactado en lengua que el comprador conozca, formando

parte del contrato de transmisión del derecho real de aprovechamiento por turno. -art.9º-

y esto para que pueda comprender perfectamente su contenido, sobre todo, los derechos

y deberes inherentes a este derecho.

Por otro lado sus titulares tanto pueden ser personas físicas como jurídicas . La

Ley no limita esta posibilidad.

Es indispensable un documento informativo con el carácter de oferta vinculante,

previamente archivado en el Registro de la Propiedad que contenga los requisitos del

artículo 8º de esta Ley 1050.

1050 2. El propietario o promotor que se proponga iniciar la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberá editar un documento informativo con el carácter de oferta vinculante que entregará gratuitamente , después de haber sido archivado en el Registro de la Propiedad correspondiente, a cualquier persona que solicite información. En tal documento se mencionarán los siguientes extremos:

a) Identidad y domicilio del propietario o promotor y de cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno.

b) la naturaleza juridico-real de los derechos que van a ser objeto de transmisión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 1.6, con indicación de la fecha en que, según lo que resulte de la nota del Registro de la Propiedad al pie de la escritura reguladora, se ha de extinguir el régimen.

c) Si la obra está en construcción, indicación de la fecha límite para su terminación también según lo que resulte de la escritura reguladora e indicación de la fecha estimada de extinción del régimen, calculada sobre la fecha límite de la terminación de la obra.


452

Está prohibida, en la publicidad, la utilización de la palabra “propiedad”,

multipropiedad o similar que pueda inducir en el adquirente la idea de que adquiere un

derecho de ese tipo, cuando en realidad se trata apenas de un derecho real limitado. Esta

prohibición está también incluida en la legislación francesa sobre el asunto, en el art.

33º de la Ley 18/86 de 6 de enero.Art. 8º: Información general:

1. Sin prejuicio de lo dispuesto en el artículo 1.4 de la presente Ley, está

prohibida la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno con la

denominación de multipropiedad o cualquier otra que contenga la palabra propiedad

d) Descripción precisa del inmueble sobre el que se ha constituido el régimen y de su situación , y si la obra está concluida o se encuentra en construcción.

e) Servicios comunes de los que podrá disfrutar el adquirente y las condiciones de este disfrute.

f) Instalaciones de uso común a las que el titular podrá tener acceso y, si procede, condiciones para ese acceso, con indicación expresa del importe que deberá abonar por su utilización y si está sometido a actualización con arreglo al Índice de Precios al Consumo.

g) Indicación acerca de la sociedad de servicios que se hará cargo de la administración con expresión de su denominación y sus datos de inscripción en el Registro Mercantil.

h) Precio medio de los derechos de aprovechamiento por turno y precio de los que lo tengan más alto. Asimismo, la cantidad alzada que habrá de satisfacerse a la sociedad de servicios y la cantidad anual media que pagarán como cuota los adquirentes de los derechos de aprovechamiento, y la que deban satisfacer los que tengan la cuota más alta.

i) Información sobre el número de departamentos susceptibles de aprovechamiento por turno y del número de turnos por departamento.

j) Información sobre los derechos de desistimiento y de resolución unilateral que tendrá el adquirente expresando el tiempo de que dispondrá, según esta Ley, para ejercitarlo, que no tendrá a su cargo ningún gasto por el ejercicio del mismo e indicación de la persona y domicilio a quién deberá comunicarse, si se ejercita. Si la obra está en construcción, indicación del aval o del seguro constituido para garantizar la terminación de la misma.

k) Si existe o no la posibilidad de participar en un sistema de intercambio y, en caso positivo, el nombre, denominación o la razón social del tercero que se va a hacer cargo del servicio. Sólo podrá hacerse mención a esta posibilidad en el caso de que el contrato con la entidad que se haga cargo del intercambio haya sido ya celebrado y se haya incorporado a la escritura reguladora o se haya archivado una copia del mismo en el Registro de la propiedad.


453

L) Desistimiento y resolución del contrato.

El adquirente tiene también la facultad de desistir del contrato, sin penalización

alguna, durante el plazo de 10 días contados desde su firma y esto para defenderlo de la

excesiva agresividad de los vendedores de este tipo de derechos, que muchas veces

consiguen “sugestionar” a los clientes, sin que ellos tengan tiempo para decidir con

plena consciencia y libertad -art. 10º nº1-:

El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez

días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio.

Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el

cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitando el desistimiento, el adquirente no

abonará indemnización o gasto alguno.

El adquirente también tiene la facultad resolver el contrato, teniendo para ella un

plazo de seis meses a contar de la fecha del contrato, en determinados casos -art. 10º

nº2-:

Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se

refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado

suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1 o

incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo

artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado

en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de seis meses a contar desde

la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.

En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al

adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido

incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la


454

acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1300 y

siguientes del Código Civil.

Se da todavía al adquirente un plazo de 10 días más para desistir, una vez

completada toda la información necesaria -art. 10º nº2, 3-:

Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente

podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo

establecido en el apartado 1 de este artículo.

Transcurridos los seis meses sin haberse completado la información y sin que el

adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir

dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el

citado apartado 1 de este artículo.

En lo que se refiere a la forma del desistimiento y de la resolución -art. 10º nº3-:

El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o

promotor en el domicilio que a estos efectos figure en el contrato. Si no figura ninguno,

bastará que se haga al lugar donde se celebró el contrato. La notificación podrá

hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su

recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será

suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.

Si el contrato se celebra ante Notario en el caso del artículo 14.2, el

desistimiento deberá hacerse constar en acta notarial. Ésta será título hábil para

reinscribir el derecho de aprovechamiento a favor del transmitente.


455

La Ley contempla la posibilidad de defensa y representación de los titulares de

los derechos de aprovechamiento por turnos que podrán al efecto constituir entre sí una

comunidad que represente sus intereses. -Art. 15º nº4-:

La escritura reguladora del régimen de aprovechamiento por turno deberá

prever la constitución de una comunidad de titulares .(....)

En lo que concierne a las organizaciones de consumidores y usuarios, está

contemplado lo siguiente en la primera de las “Disposiciones adicionales” de la Ley:

Las organizaciones de ámbito estatal de consumidores y usuarios legalmente

constituidas tendrán derecho a recibir, a costa del propietario o promotor, copia de

toda la documentación que, en cumplimiento de las normas de la presente Ley, haya

elaborado el mismo, con el objeto de verificar si éstas han sido observadas.

Existen, en la actualidad, muchas asociaciones de consumidores, no solo en

España como fuera, que aportan un valioso contributo en cuanto a la defensa de

derechos de los consumidores. Entre ellas conviene mencionar la Unión de

Consumidores de España - UCE, que en su Informe sobre la Ley 42/98 considera que:

resulta desproporcionada la facultad que la ley reconoce al promotor de rescindir en

contrato con el consumidor sin devolución de cantidad alguna - en la práctica

“confiscar” su derecho - cuando éste deja de abonar una sola cuota de los costes de

administración y mantenimiento”, y continua más adelante: “Desde su entrada en vigor

el 5 de enero de 1.000, se ha detectado una disminución de la conflictualidad del sector

gracias al derecho de reflexión que aquella otorga al comprador. No obstante se ha

podido comprobar que están surgiendo nuevos problemas relacionados con la reventa

de antiguos derechos de tiempo compartido y multipropiedad, así como el surgimiento

de “sistemas de vacaciones” que se han diseñado expresamente para eludir la


456

aplicación de la ley, tales como los paquetes de vacaciones por plazo inferior a los tres

años, y los sitemas de puntos”.

M) Normas Tributarias.

Los titulares de derechos reales de aprovechamiento por turno quedan sujetos al

impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Cuando la duración exceda de dos

semanas por año, la titularidad de los derechos reales de aprovechamiento por turno

dará lugar a la imputación de la renta correspondiente a los bienes inmuebles urbanos de

uso propio en la forma prevista en el apartado b) del artículo 34º de la Ley 18/1991 de 6

de junio. También al Impuesto sobre el Patrimonio (art. 18º DATBI)1051.

Estos derechos se valorarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 10,3,b) de

la Ley 19/1991 de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, por su precio de

adquisición. Además al impuesto sobre Valor Añadido, (art. 19º DATBI) se aplicará el

tipo reducido del 7 por ciento a las siguientes operaciones: 1º- Las prestaciones de

servicios que consistan en la cesión de los derechos de aprovechamiento por turno de

bienes inmuebles contemplados en el artículo 1º de la presente Ley. 2º- Cualquier otra

forma de utilización de los bienes inmuebles por período determinado o determinable

del año con prestación de alguno de los servicios complementarios propios de la

industria hostelera.

En cuanto a los Impuestos sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos

Documentados: A las transmisiones entre particulares o exentas del Impuesto sobre el

Valor Añadido de los derechos contemplados en la presente Ley, cualquiera que sea su

naturaleza, les será aplicable el tipo de gravamen del cuatro por ciento.

1051 LETE ACHIRICA, “La configuración de la multipropiedad en España”, p. 167. PAU PEDRÓN, A.: Manual de Derecho Registral Inmobiliario. Fundación para la Formación de Altos Profesionales.Madrid, 1996


457

La transmisión de derechos de aprovechamiento por turno a título oneroso

quedan sujetas a IVA y al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos

Jurídicos Documentados. Cuando se trate de transmisiones a título gratuito quedará

sujeta al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones cuando el adquirente tenga su

residencia en España. Caso los adquirentes fuesen no residentes, también se aplica la

normativa española desde que los derechos de aprovechamiento por turno afecten a

inmuebles situados en España.1052

1052 LETE ACHIRICA, ult. ob. cit., p. 167. FENELLÓS PUIGCERVER, Vicente: “Principales novedades para el ejercicio 1999 en los impuestos sobre el patrimonio, sucesiones y donaciones y transmisiones patrimoniales onerosas”, Estudios financieros nº 192, pp. 145-170.


458

IV. DERECHOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO.

DELIMITACIÓN CON FIGURAS AFINES.

Para mejor comprender el contenido de este derecho nuevo será de gran interés

hacer un pequeño estudio comparativo con figuras afines.

1. Derecho real de aprovechamiento por turno, derecho real de habitación y

derecho de usufructo.

A) Características comunes

Tanto el derecho real de aprovechamiento por turno, como el derecho real de

habitación y el derecho de usufructo son derechos reales menores, de goce y disfrute,

constituidos in re aliena, y que limitan el derecho de propiedad.

Todos estos derechos proporcionan a su titular el goce y disfrute de un bien, o de

parte de él. Los tres son derechos reales de goce.

B) Diferencias.

En el caso del usufructo -art. 467º C.Cv.español-, su titular tiene la facultad

esencial de aprovechamiento completo, que comprende posesión y disfrute, que puede

ejercitar por sí mismo o por otro. Pero el usufructuario no puede alterar la forma ni la

sustancia, es decir, no puede modificar la cosa, ni destruirla, ni consumirla.1053

1053 O’CALLAGHAM MUÑOZ y PEDREIRA ANDRADE, Introducción al Derecho y Derecho Civi l Patrimonial, vol.II, Editorial Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.3ª ed., Madrid, 1995, p.687.


459

En lo que se refiere a la transmisión de estos derechos, el usufructo se puede

transmitir, siempre con las limitaciones impuestas en el art. 480º C.Cv.:

Podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo la cosa usufructuada,

arrendarla a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque sea a titulo gratuito, pero

todos los contratos que celebre como tal usufructuario se resolverán al fin del

usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas rústicas, el cual se considerará

subsistente durante el año agrícola.

A su vez el artículo 524º del C.Civil establece que el derecho de habitación da

derecho a ocupar en una casa ajena las piezas necesarias al que tiene este derecho y a

las personas de su familia.

Se trata pues de un derecho sólo de uso sin percepción de frutos y aplicado a la

vivienda. Constituido intuitu personae, por eso no es transmisible.-art. 525º C.Cv.-:

Los derechos de uso y habitación no se pueden arrendar ni traspasar a otro por

ninguna clase de título.

El Código Civil español indica como causas de extinción del derecho de

habitación las del art.529º, y para el usufructo las del art. 513º del mismo Código.

Art. 513º: El usufructo se extingue:

1º- Por la muerte del usufructuario.

2º- Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición

resolutoria consignada en el titulo constitutivo.


460

3º- Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.

4º- Por la renuncia del usufructuario.

5º- Por la pérdida total de la cosa objeto del usufructo.

6º- Por la resolución del derecho del constituyente.

7º- Por prescripción.

Art. 529º: Los derechos de uso y habitación se extinguen por las mismas causas

que el usufructo y además por abuso grave de la cosa y de la habitación.

El derecho real de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles es

transmisible inter vivos y mortis causa, no se extingue por la reunión de los dos

derechos en la titularidad de una misma persona, y no son constituidos intuitu personae 1054 :

ART. 15º de la Ley 42/98. El titular de un derecho de aprovechamiento por

turno puede libremente disponer de su derecho sin más limitaciones que las que

resultan de las leyes y sin que la transmisión del mismo afecte a las obligaciones

derivadas del régimen.

1054 No puedo estar de acuerdo con CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA cuando configura el derecho de aprovechamiento por turno como especialidad del usufructo temporal, in ob. cit. pp. 1453-1456, pues el usufructo es un derecho real constituido intuito personae que, aunque transmisible inter vivos y siempre dentro del límite temporal dentro del cual fué creado, nunca podrá durar más allá de la vida del usufrutuario a favor de quién fué originariamente constituído (art. 513º nº1 C.Cv. español), y tampoco se transmite por muerte del usufructuario.


461

El Derecho de aprovechamiento por turno tendrá una duración que puede variar

de 3 a 50 años. -art. 3º de la Ley-.

2. Derecho real de aprovechamiento por turno y derecho real de superficie.

A) Características comunes.

El derecho de superficie es también un derecho real menor, un Iura in re aliena,

es decir, una limitación al derecho de propiedad. Hasta hace poco carecía de regulación

específica en el Derecho español, siendo tratado en la llamada Ley del Suelo -Ley de 12

de mayo de 1956-, y su inscripción en el registro de la propiedad fue regulada en la

última reforma del reglamento hipotecario.1055

Consiste el derecho real de superficie en la facultad de construir o mantener,

perpetua o temporalmente una obra en terreno ajeno, o hacer y mantener en él

plantaciones. Sin embargo, esta definición del Código Civil es muy limitada pues el

derecho de superficie concede más facultades a su titular.

Tanto el derecho de aprovechamiento por turno como el derecho real de

superficie se transmiten mortis causa.

B) Diferencias.

El derecho de Superficie se constituye a favor de un solo titular o de varios

simultáneamente -copropiedad del derecho-, mientras que el Derecho de

aprovechamiento por turno se caracteriza por la enorme cantidad de titulares, cada uno

1055 ALBALADEJO, M., Instituciones de Derecho Civil, II, p.231.


462

con su delimitación temporal concretada, estando los periodos de tiempo perfectamente

delimitados en el título del derecho de aprovechamiento por turnos, y por lo tanto con

eficacia erga omnes.

Incluso si se pensara en una copropiedad en términos de derecho de superficie,

quedando cada uno de los titulares con el disfrute, por ejemplo, de una semana en cada

año, concretada en un documento anexo, esta división en el tiempo surtiría solamente el

efecto de crear obligaciones, no ofreciendo garantías suficientes a sus titulares. En este

último supuesto tendríamos también el peligro de que uno de los copropietarios

ejecutara el derecho de pedir la “división de la cosa común”, de acuerdo con lo previsto

en el art.400º del C.Civ. , lo que no podría ser evitado por voluntad de las partes, una

vez que la Ley es imperativa en cuanto a esto.

Respecto al objeto del derecho de superficie tanto se puede mantener sobre

plantaciones en terreno ajeno, como en obras o construcciones -superficie cultivable

/superficie edificable-. En el caso de construcciones también podemos distinguir entre

superficie edificada ya y superficie para edificar. El objeto del derecho de

aprovechamiento por turno es el goce y disfrute de una unidad de alojamiento durante

un pequeño periodo de tiempo cada año.

En cuanto al tiempo de duración, el derecho de superficie puede ser temporal o

perpetuo .En caso de limitación temporal, el goce del derecho es de forma continua.

El derecho de superficie puede, en el título constitutivo, obligar al beneficiario

del mismo a pagar un precio único -como ocurre en la venta del derecho de

aprovechamiento por turno-, o una prestación anual –“carga real” o “canon de

superficie”-, éste último no se puede equiparar a la obligación por parte del titular del

derecho de aprovechamiento por turno de pagar anualmente una prestación pecuniaria

destinada a gastos de conservación, reparación, limpieza, contribuciones, impuestos y


463

otras previstas en el Proyecto de Ley y en la escritura constitutiva, así como remunerar a

la empresa propietaria por su gestión, debido a que sus finalidades y naturaleza son

diferentes.

Son derechos con características bastante diferentes pues su esencia no es la

misma. En el derecho de aprovechamiento por turno, el goce y disfrute de una unidad de

alojamiento por cortos periodos de tiempo cada año que tiene como finalidad y

justificación posibilitar el goce de una unidad de habitación en cortos periodos de

tiempo.

Por el contrario, en el derecho real de superficie existe la idea de disfrute

continuo perpetuo, o durante periodos largos de tiempo, pudiendo también este derecho

incluir otros contenidos como son el de “construir y plantar”, o el de “mantener

plantaciones”, que difieren totalmente del derecho de aprovechamiento por turno.

3. Derecho de aprovechamiento por turno y propiedad horizontal.

El derecho de propiedad horizontal es un derecho real complejo, compuesto por

dos tipos de propiedad: la propiedad plena de las partes individuales, y la propiedad

común o copropiedad de las partes comunes. Está regulado en el artículo 396º del

C.Civ. español, así como por la Ley de propiedad horizontal de 21 de julio de 1960.


Se trata también de un derecho real de goce y disfrute, pero de naturaleza

compleja pues incluye simultáneamente el derecho de propiedad plena -partes

individuales-, y la copropiedad -partes comunes-.


464

También ambos derechos reales son transmisibles inter vivos y mortis causa, se

pueden hipotecar y ser objeto de otras cargas.

En ninguno de los dos derechos existe el “derecho de adquisición preferente” en

caso de venta del derecho a terceros, a favor de los otros titulares de los derechos de

aprovechamiento por turno ni del propietario del inmueble, ni tampoco a favor de los

otros titulares del derecho de propiedad horizontal.

B) Diferencias.

Mientras que en el derecho de propiedad horizontal se trata de un derecho real

complejo que se caracteriza por no ser un iura in re aliena, el derecho de

aprovechamiento por turno es un derecho real menor, un iura in re aliena, coexistiendo

con el derecho de propiedad limitado del titular del inmueble.

En el derecho de propiedad horizontal, el fraccionamiento no es temporal como

ocurre en el Derecho de aprovechamiento por turno, sino material, al existir fracciones

autónomas de tipo horizontal, siendo cada titular dueño exclusivo de la fracción que le

pertenece y copropietario de las partes comunes.

4. Derecho de aprovechamiento por turno y derecho de copropiedad.

De acuerdo con el art.392º del C.Civ. español, existe propiedad común o

copropiedad cuando dos o más personas son simultáneamente titulares del derecho de

propiedad o de cualquier otro derecho real sobre la misma cosa.


465

Los copropietarios ejercen en conjunto todos los derechos que corresponderían

al propietario singular, y separadamente participan en las ventajas y cargas de la cosa. -

art. 393º C.Civ.-.


Ambos derechos son derechos reales, aunque la copropiedad tanto pueda ser

“derecho pleno”, cuando está constituida sobre el derecho de propiedad, o estar

constituida dentro de un “iura in re aliena”, es decir, cuando está constituida con base en

algún derecho real menor -v.gr. copropiedad del derecho de usufructo-.

El derecho de aprovechamiento por turno es siempre un derecho real menor, es

decir, un ius in re aliena, constituido sobre un derecho de propiedad.

Ambos Derechos son transmisibles inter vivos y mortis causa.

B) Diferencias.

El copropietario goza del derecho de retracto legal en el caso de enajenarse a un

extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos. -art. 1522º C.Cv.-

Esto no ocurre con el derecho de aprovechamiento por turno.

Ningún copropietario está obligado a mantener los bienes indivisos, salvo en el

caso de que se hubiera convenido que la cosa se conserve indivisa por un plazo que no

puede exceder de diez años. Este plazo puede ser renovado por acuerdo de las partes o

nueva convención. -art. 400º C.Cv.-.


466

De esta manera, la solución que proponen algunos autores sobre la posibilidad

de que haya varios “copropietarios” de una empresa, y puedan cada uno beneficiarse

por un periodo de tiempo fijo, cada año, no resulta viable a través de una simple

copropiedad porque, en primer lugar, ninguno de los copropietarios está obligado a

tener su bien indiviso indefinidamente, siendo, por otra parte, cada titular únicamente

propietario de una “cuota ideal” que no se identifica con nada material y concreto, por

ejemplo, el piso x o el edificio y, sino con un tanto por ciento del total, que no se puede

localizar concretamente dentro del bien indiviso.


467

V. JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA SOBRE MULTIPROPIEDAD /

DERECHOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO

El estudio del presente capítulo no quedaría completo sin antes hacer un breve

comentario a la jurisprudencia española más importante en lo que se refiere a la llamada

multipropiedad.

Considerando que la nueva Ley de aprovechamiento por turno sólo fue aprobada

el 15 de diciembre de 1998, y que la Directiva 94/47/CE obligaba su incorporación

hasta el día 29 de abril de 1997, no se puede olvidar que el valor de dichos textos se

encuentra limitado hasta su incorporación.1056. Sin embargo a partir del 29 de abril de

1997, la Directiva 94/47/CE pasó a ser directamente aplicable, dado su carácter

concreto, -apliacabilidad directa-.1057 El TJCE en su sentencia de 4 de septiembre de

1974 reconoció el efecto vertical de una directiva, en el Asunto Van Duyn, una vez

transcurrido el período fijado, si no se ha incorporado a la legislación interna. Este

efecto vertical ha sido reconocido por el mismo Tribunal en muchas otras sentencias1058

cuando una directiva es clara, concreta y no exige para su aplicación ulterior desarrollo

normativo. En nuestro Derecho interno este efecto directo ha sido reconocido por la

jurisprudencia.1059

1056 Ejemplo tenemos en la resolución de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado 10º de Sevilla,

El Corte inglés contra Cristina Blázquez Rivero, de Febrero de 1996, Asunto 192/94 .

1057 HERNÁNDEZ ANTOLÍN, J.M., “El denominado derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles: su peculiar problemática en el marco del actual mercado mundial de timesharing”, Actualidad Civil, nº33, 1998, p. 809.

1058 Asunto Delkvist (sentencia de 28/11/1978), asunto Ratti (sentencia de 5/4/1979, asunto Moorman (sentencia de 20/9/1988).

1059 La STS de 20-07-1994 utiliza una norma comunitaria aprobada (Directiva de cláusulas abusivas) por la vía de los principios generales del derecho, como elemento informador del ordenamiento jurídico, aunque no se había incorporado al derecho interno, ni había transcurrido aún el período de incorporación.


468

Analizando la numerosa jurisprudencia sobre multipropiedad, entre 1992 y 1999

se caracteriza, en una primera fase, por la falta de regulación existente en lo referente a

las nuevas figuras jurídicas que en la práctica aparecen, siendo por eso usual la

aplicación de las normas como son las de la propiedad horizontal, de la copropiedad, y

del derecho de sociedades a situaciones de multipropiedad.

La Audiencia Provincial de Málaga en sentencia de 27 de mayo de 1994 define

la multipropiedad como un tipo de propiedad prodiviso1060. El 29 de abril de 1995 la

Audiencia Provincial de Barcelona, después de reconocer la existencia de vacio legal,

declara el contrato de multipropiedad anulable después de considerar que hubo dolo

contractual, al no ser dada la información necesaria sobre el tipo de derecho que estaba

comprando el adquirente y al haber sido pactado un plazo exigüo de rescisión.

Reconoce también que la Directiva 94/47/CE carecía en esas fechas de aplicación

inmediata.1061.

Algo más tarde la Audiencia Provincial de Málaga analiza un caso de

multipropiedad societaria, en la que un adquirente británico se vio privado

La STS de 13-07-1991 admite la aplicación directa de una Directiva comunitaria aprobada y no incorporada, por ser autosuficiente. HERNÀNDEZ ANTOLÍN, ult. ob. cit., p. 810.

1060 AP Madrid, S. 27-05-1994, rec. 777/1992. Pte.: Martinez Montero de Espinosa, Purificación.

Define la multipropiedad como um tipo de propiedad prodiviso .En cuanto al contrato de venta de un apartamento en multipropiedad derecho real, en el cual no se especificaba el concreto apartamento sobre el cual recae, se consideró el contrato inexistente por falta de objeto, condenando a la devolución de lo ya pagado.

1061 AP Barcelona, S. 29-04-1995, Pte.: Valls Gombau, José F.Se habia vendido a un consumidor una cuota de un complejo en multipropieda(contrato de adhesión) en el que la única información proporcionada era un video. La Sentencia declara que el contrato es anulable después de reconocer el vacio legal y después de examinar la Directiva comunitaria 94/47/CE (que carecía en la altura de aplicación inmediata) pues considera que existe dolo contratual (engaño o manipulación de la voluntad, ya que el vendedor calla o no advierte a la otra parte, dándole escasa información y pactando un plazo exiguo de rescisión).


469

automáticamente del uso del derecho por no haber pagado los gastos de

mantenimiento.1062

La Audiencia Provincial de Zaragoza en Sentencia de 20 de marzo 1996 analizó

una demanda en la que se le solicitaba la declaración de nulidad de un contrato referente

a multipropiedad por falta de determinación de su objeto.1063

En Santa Cruz de Tenerife, la Audiencia Provincial fue llamada a pronunciarse

sobre una reclamación de la Comunidad de propietarios contra todos los propietarios de

un apartamento por impago de gastos comunes.1064

Una interesante sentencia fue fallada por la Audiencia Provincial de Zaragoza el

día 16 de septiembre de 1996, en la que declara que no puede aplicarse la normativa

comunitaria a la normativa interna, al no haber transcurrido el plazo de

1062 AP Málaga, S. 7-12-95, Pte.: Pazos Calvo. Multipropiedad societaria. En 1989 se celebra un contrato de venta de un periodo en multipropiedad societaria. En el contrato se disponía que si el adquirente, británico, no pagaba los gastos de mantenimiento, sería privado automaticamente del uso de su elemento.

Se produce el impago y la empresa de servicios le priva del uso del “elemento adquirido”. El comprador interpone interdicto de recobrar la posesión.. El Juzgado de Primera Instancia estima que hay lugar al interdicto. La Audiencia confirma la sentencia de instancia, afirmando, entre otras cosas, en cuanto a la privación del uso, ante la falta de normativa legal, se reconoce la dudosa validez de la cláusula que permite el despojo, exigiéndose, en todo caso, un previo requerimiento de pago.

1063 AP Zaragoza, S. 20-03-1996, Pte.: Fernández Álvarez, Luis. Multipropiedad. Nulidad del contrato. No es nulo el contrato por falta de determinación de su objeto, pues se vende en régimen de tiempo compartido 1/52 parte de un apartamento. Es ineficaz el contrato por celebrarse por un tercero en nombre de otro, que no lo ha ratificado. La lectura del contrato suscrito entre las partes en fecha 3 de julio de 1994 lleva a la convicción de que el objeto del mismo tiene un grado de determinación suficiente como para establecer que no procede decretar su nulidad en base a la alegada falta de objeto cierto; se vende en régimen de tiempo compartido 1/52 parte del apartamento 63 del complejo turístico C. de C., sito en Mijas Costa (Málaga), durante la semana nº15 en uno de los contratos y la nº 35 en el otro, compraventa que incluye el mobiliario y servicios necesarios para el uso y disfrute de la cuota adquirida, entregándose a los hoy actores los estatutos de la multipropiedad, una tabla de períodos semanales, así como información sobre funcionamiento de los intercambios de apartamentos; por tanto, el objeto transmitido a los compradores se identificó suficientemente.

1064 AP Santa Cruz de Tenerife, S. 24-05-1996. Multipropiedad (derecho real). Se trataba de una reclamación de la Comunidad de propietarios contra todos los propietarios de un departamento por impago de gastos comunes. La Audiencia señala que la demanda debe dirigirse contra cada uno de los multipropietarios, siendo su responsabilidad mancomunada, de acuerdo con su cuota.


470

transposición1065. Muchas son las sentencias que consideran como no aplicable la

Directiva Comunitaria al no haber transcurrido ese plazo, como las sentencias de 30-6-

97 de la AP de Málaga1066 y de 6-7-97 de la AP de Baleares1067 En sentido contrario la

Sentencia de 4-11-97 de la AP de Zaragoza1068.

Muchas son las sentencias que analizan situaciones de multipropiedad

asociativa: 18-2-97 AP Málaga1069, 3-7-97 AP Baleares 1070 . También el Supremo

1065AP Zaragoza, S. 16-09-1996. Multipropiedad (derecho real). El adquirente después de comprar una semana en una multipropiedad, demanda la anulación del contrato alegando tanto vicios en el consentimiento (dolo por captación de voluntad), como incumplimiento del aer. 10. nº1 de la LGCU, alegando tambien que no hay objeto del contrato, al no estar el régimen constituido en el Registro de la Propiedad.

La Sentencia declara lo siguiente: Que no puede aplicarse la normativa comunitaria, al no haber transcurrido el plazo de transposición a la normativa interna. Para declara la nulidad del contrato es preciso acreditar grandes vulneraciones a la LGCU, que no se acreditan en autos. No es obstáculo la falta de inscripción del régimen en el Registro de la Propiedad ya que la inscripción no es constitutiva.

1066 AP Málaga, S. 30-06-1997, nº17/1997, rec. 1047/1995.- Pte.: Diez Níñez, José Javier. Se trataba de la compra de una semana en un complejo en Fuengirola, hecha por un alemán en Alemania. Tras leer el contrato firmado, el adquirente decide revocarlo unilateralmente.

La Audiencia, revocando la sentencia de instancia, señala que, obiter dicta, la aplicación incluso de oficio de la Directiva 94/47/CE, una vez transcurrido el periodo de adaptación (29 de abril de 1997). Además señala que no existe el derecho de revocación unilateral ad nutum, a la sola voluntad del consumidor, si no se ha pactado expresamente, ya que en la fecha de celebración del contrato no habia entrado en vigor la normativa comunitaria.

1067 AP Baleares, S. 06-07-1997 Un alemán fue victima de una campaña de publicidad agresiva que le impide decidir con entera serenidad, y en consecuencia compra una semana de multipropiedad en Alcudia. Luego pretende desistir del contrato alegando no solo la falta de decisión totalmente libre, bien por el hecho de que sólo se determinan en el contrato los gastos de mantenimiento del primer año.La Sentencia desestima la pretensión y señala que no es de aplicación la Directiva 94/47/CE, al no haber transcurrido el plazo de transposición.

1068 AP Zaragoza, S. 04-11-1997, nº 659/1997. Pte.: Arqué Bescós, Julián Carlos.Contrato de multipropiedad de 15 de agosto de 1995. El comprador alegando captación, solicita el desistimiento del contrato, alegando el texto de la Normativa Comunitaria. La sentencia señala que en la multipropiedad no puede desconocerse las especiales circunstancias que concurren, propias de un tipo negocial peculiar y novedoso, envuelto en una técnica de captación agresiva que, si bien no produce por sí la anulación del consentimiento, si altera la capacidad de decisión del sujeto. Dado tales especialidades, se aconseja acudir al mecanismo corrector de establecer un período de reflexión; en esta línea, la Directiva Comunitaria. Ante el vacío legal, y aunque no haya transcurrido el período de transposición, la Sala no ve obstáculo para, acudiendo a la doctrina del Tribunal de las Comunidades Europeas sobre los efectos de la aprobación de una Directiva en la interpretación del derecho nacional. En consecuencia aplica la Directiva 94/47/CE y admite el derecho de rescisión unilateral.

1069 AP Málaga, S. 18-02-1997 Multipropiedad asociativa. La Compañia titular se compromete a proporcionarle un apartamento de cuatro plazas, en un plazo convenido, obligándose, si no ha sido terminado


471

Tribunal de Justicia reconoce a la multipropiedad asociativa como un derecho de

naturaleza apenas personal.1071

en dicho plazo, a cederle una suite de dos dormitorios. La Sociedad le proporciona un apartamento de cuatro camas, pero con un solo dormitorio. Considerando el adquirente que se ha incumplido el contrato, insta la resolución por incumplimiento. La Audiencia declara lo siguiente: no cualquier incumplimiento da lugar a la resolución. Sólo aquel que, siendo imputable a la otra parte, constituya por su gravedad, una verdadera inejecución, por frustar el interés económico del adquirente. En este caso, el compromiso era de un apartamento de cuatro plazas, no de dos dormitorios, por lo que no procede la resolución solicitada.

1070 AP Baleares, S. 03-07-1997, nº 383/1997, rec. 84/1996. Pte.: Aguiló Monjo, Miguel Angel. Multipropiedad asociativa. El comprador compraba una participación, concretada en una semana concreta, sujetándose al término de que, en los 90 días siguientes a la venta, vendiera el comprador un apartamento en Lanzarote. Se pagaba una parte al contado, y quedaba pendiente un resto, a pagar cuando se vendiera el citado apartamento. Al no venderse el apartamento de Lanzarote, el comprador requiere al vendedor a que le devuelva lo ya pagado, a lo que se opone, alegando que se trata de una cláusula penal. El Tribunal de Instancia declaró que era una cláusula penal, sustitutiva de una indemnización de daños y perjuicios. No habiendo ocupado el apartamento el adquirente, ni acreditados otros perjuicios, debe procederse a su devolución. La Audiencia estima parcialmente el recurso: Estamos ante una verdadera cláusula penal. El solo hecho de incumplir determina la existencia de responsabilidad: ahora bien, apoder el Juzgador moderarla (ex art. 1154 C.Cv), lo hace al no acreditarse daños.

1071 1. TS 1ª, S. 12-02-1998, rec. 264/1997. Pte.: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio. El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por los actores contra las sentencias de ambas instancias, desestimatorias de la demanda de tercería de domínio ejercitada por los ahora recurrentes, pues la presente impugnación aparece inconcursa en la de carencia manifiesta de fundamento, ya que toda ella consiste en querer eludir la muy clara fundamentación de la sentencia recurrida que, con base en la diferente naturaleza que puede presentar la denominada “multipropiedad”, atribuyendo al titular un derecho que puede ser tanto real como personal, según los casos, entiende que en este caso los títulos aportados por los demandantes, consistentes en compra de acciones que llevan consigo el disfrute de unas viviendas durante unas o varias semanas al año intercambiables, atribuyen un derecho de carácter puramente personal.

2. TS 1ª, S. 12-02-1998, rec. 3931/1996. Pte.: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio. (....) con base en la diferente naturaleza que puede presentar al denominada “multipropiedad” , atribuyendo al titular un derecho que puede ser tanto real como personal, según los casos, entiende que en este caso los títulos aportados por los demandantes, consistentes en compra de acciones que llevan consigo el disfrute de unas viviendas durante unas o varias semanas al año intercambiables, atribuyen un derecho de carácter puramente personal.

3. TS 1ª, S. 12-02-1998, nº 97/1998, rec. 3593/1996. Pte.: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio. El TS desestima el recurso de casación (....) con base en la diferente naturaleza que pueda presentar la denominada “multipropiedad”, entiende que en este caso los títulos aportados por los demandantes, consistentes en compra de acciones que llevan consigo el disfrute de unas viviendas durante una o varias semanas al año intercambiables, atribuyen derechos de carácter puramente personal, lo que impide estimar la tercería.

4. TS 1ª, S. 12-02-1998, nº 94/1998, rec. 2738/1996. Pte.: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio. El TS confirma las sentencias de ambas instancias impugnadas por el actor, que declararon no haber lugar a la demanda sobre tercería de dominio, (....) con base en la diferente naturaleza que puede presentar la denominada “multipropiedad”, atribuyendo al titular un derecho que puede ser tanto real como personal, según los casos, entiende que en este caso los titulos aportados por los demandantes, consistentes en compra de acciones que llevan consigo el disfrute de unas viviendas durante unas o varias semanas al año intercambiables, atribuyen un derecho de carácter personal.

5. TS 1ª, S. 12-02-1998, nº 96/1998, rec. 3950/1996. Pte.: Sierra Gil de la Cuesta, Ignacio. El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por los actores contra las sentencias desestimatorias dictadas en la instancia en juicio sobre tercería de dominio (....) con base en la diferente naturaleza que puede presentar la


472

El hecho de estar una finca hipotecada no es causa de resolución de un contrato

de compra de un apartamento en multipropiedad, ya que podía haberlo conocido

consultando el Registro1072.

El irrenunciable derecho de ad nutum regulado por el art. 5º de la ley 26/91

sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles no puede ser

utilizado por los compradores de multipropiedad dado que el art. 2º de esa Ley excluye

del ámbito de aplicación las normas y contratos relativos a la construcción, venta y

arrendamiento de bienes inmuebles, o que tengan por objeto algún otro derecho sobre

los mismos (A. P. Barcelona S. 5-2-1998). 1073 En el mismo sentido la sentencia de la

Audiencia de Barcelona de 24-3-1999.

denominada “multipropiedad”, atribuyendo al titular un derecho que puede ser tanto real como personal, según los casos, entiende que en este caso los títulos aportados por los demandantes, consistentes en compra de acciones que llevan consigo el disfrute de unas viviendas durante una o varias semanas al año intercambiables, atribuyen un derecho de carácter puramente personal.

1072 AP Baleares, S. 08-04-1997, nº237/1997, rec. 0083/1996. Pte.: Gómez Martinez, Carlos. Compra de un apartamento en 1993, asumiendo el vendedor el compromiso de inscribirlo en una sociedad de intercambio. El vendedor lo inscribió, pero muy tarde, imposibilitando al adquirente a aceder al intercambio (fin último de su adquisición), estando además hipotecada, cuando se vendió libre, por lo que insta la resolución por incumplimiento.

El Juzgado de Instancia señala que no es un caso de incumplimiento, sino de cumplimiento tardío, no admitiendo la resolución, pero sí la indemnización de daños y perjuicios.

La Audiencia ratifica la sentencia, señalando que no es una falta de cumplimiento, sino un cumplimiento tardío, y que el estar la finca hipotecada no es causa de resolución, ya que podía haberlo conocido, consultando el Registro, y además, no se subrogó en ella.

1073 AP Barcelona, S. 05-02-1998, rec. 516/1997. Pte.: Segui Puntas, Jordi. El irrenunciable derecho de revocación “ad nutum” regulado en el art. 5º de la Ley 26/91 sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, no puede ser utilizado por los compradores daado que el art. 2º .1 apartado segundo, excluye del ambito de aplicación de la norma los contratos relativos a la construcción, venta y arrendamiento de bienes inmuebles, o que tengan por objeto algún otro derecho sobre los mismos.

También por razones de temporalidad, y ello admitiendo hipotéticamente la eficacia directa de una directiva comunitaria aún no transpuesta en el ordenamiento interno, impedirían que los ejecutados se acogieran al específico régimen de revocación prevenido en el art. 5º de la Directiva de fecha 21-10-1994 relativa a multipropiedad.

La Audiencia estima la acción ejecutiva cambiaria promovida por la entidad actora en ésta alzada pues no es apreciable el vicio anulatorio de fraude de ley estimado por el juez a quo, puesto que el resultado perseguido por la entidad prestamista mediante negocio jurídico de segundo grado (creación de un pagaré para el pago de un préstamo) traído a esta instancia no está prohibido por el ordenamiento jurídico ni es contrario a él.


473

Resumiendo, se podrá caracterizar la nueva Ley, de acuerdo con lo siguiente:

Establece que el derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como

derecho real limitado, o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6º del artículo

1º 1074. Se trata en el primer caso de un derecho real nuevo, limitado, un iura in re

aliena, en el que el periodo anual no podrá nunca ser inferior a siete días, y en la que la

duración del régimen será de tres a cincuenta años.

Su configuración como un derecho de carácter real lleva consigo la previsión de

una garantía específica del derecho: la inscripción en el registro1075.

En cuanto a sus características, este derecho no podrá en ningún caso vincularse

a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad, ni de cualquier

otra manera que contenga la palabra propiedad (art. 1º nº4). Esto se justifica plenamente

pues se pretende que sea un derecho real limitado, y no un derecho de copropiedad.

Además la utilización de la denominación multipropiedad, no es correcta pues no se

trata de ningún derecho de propiedad, ni de copropiedad (en el caso de que fuera , sería

preferible entonces hablar de co-multipropiedad).

Esta Ley va más allá que la Directiva pues pretende configurar jurídicamente

este derecho. La única finalidad de la Directiva es la de defensa de los consumidores.

A la viabilidad técnica del régimen de aprovechamiento por turno contribuye no

sólo la exigencia de que la construcción esté terminada, o que sean cumplidas

1074 Art- 1º nº6: Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años y en los que se anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas, quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio de lo previsto en la Ley de Arrendamientos Urbanos. Tales contratos deberán referirse necesariamente a una temporada anual determinada o determinable de esa temporada y a un alojamiento determinado o determinable por sus condiciones genéricas , siempre que esté especificado el edificio o conjunto inmobiliario donde se va a disfrutar del derecho.

1075 PAU PEDRON, “El derecho real de aprovechamiento por turno en la Ley 42/1998”, p. 89.


474

determinadas garantías en el caso contrario, exigencia que la Directiva no hace, pues

prevé la posibilidad de que se haga la transmisión del derecho de aprovechamiento por

turno, estando aún el inmueble en construcción (Anexo, letra d). La Ley española es

mucho más exigente pues obliga a que se inscriba la obra nueva en construcción en el

Registro de la Propiedad (art. 4º nº1 a), además que en la escritura reguladora sea

indicada la fecha límite para la conclusión de la obra (art. 5º nº1), así como que la

terminación de la obra se haga constar en el Registro en el plazo de tres meses a contar

de la fecha de conclusión (art. 5º nº3), que la terminación de la obra se notifique a

quienes adquirieron derechos de aprovechamiento sobre el inmueble (art. 5º nº3, 2).

En la Ley española también es importante la exigencia del inventario completo

de muebles, instalaciones y ajuar que hagan parte de este derecho (art. 8º nº4). Este

inventario deberá acompañar el contrato de transmisión de este derecho, como “anexo

inseparable” (art. 9º nº2). Además también es importante en esta Ley la exigencia de

que exista una empresa de servicios, elemento fundamental para el buen funcionamiento

de este derecho. La retribución de esta empresa deberá constar en la escritura reguladora

(art. 5º nº1.7).

Es importante también la posibilidad de rescindir (la Ley se refiere a desistir) el

contrato durante el periodo de reflexión, sin necesidad de alegar motivos, así como

determinadas exigencias en cuanto a las lenguas en que se deberá redactar tanto el

contrato como los documentos en anexo y el documento informativo. Para terminar sólo

debemos añadir que esta ley prevé también la prohibición de pagos anticipados y un

aval bancario para asegurar las cantidades recibidas por él a cuenta.

Para concluir se podrá decir que el reconocimiento de la naturaleza jurídico-real

de la llamada multipropiedad por el legislador español pone fin a la polémica sobre la

influencia de la autonomía de la voluntad en cuanto a la creación de nuevos derechos

reales. La opción de nuestro legislador en lo referente a la configuración jurídica de esta


475

figura es mixta, una vez que permite que se constituya tanto como un derecho real de

aprovechamiento por turno, como contrato de arrendamiento de temporada que tenga

por objeto más de tres de ellas. Esta última posibilidad pretende evitar que pueda

eludirse la aplicación de la Ley 42/98 a través del recurso al contrato de arrendamiento.


476

1076 ANCEL, Bertrand/ LEQUETTE, Yves,:”La connaisance de la loi étrangère applicable”, Droit International et droit communautaire (Actes du Colloque de Paris 5-6 avril 1990), Paris, 1991, pp. 87-96. BATIFOL, H. / LAGARDE, P.,: Traité de droit international privé., t. I, Paris, LGDJ, 8ª ed., 1993; t. II, 7ª ed., 1983. DERRUPPÉ, Jean,: Droit international privé, 12e. édition, Dalloz, 1997. DE NOVAR, R.: “Historical and Comparative Introduction to Conflict of Law”; Recueil des Cours, vol. 118, 1996, II. FALLON, M. : “Les conflits de lois et de juridictions dans un espace économique intégré. L’expérience de la Communauté Européenne”, RCADI, 1995, Tome 253, pp. 9-282. FERNANDEZ-FLORES Y DE FUNES, Manual de Derecho Internacional Privado, libro 2º (La teoria: conflitos de nacionalidad. Conflitos de jurisdiciones. Conflitos de leyes). Editorial Revista de Derecho Privado. FERNANDEZ ROZAS, J.C. / SÁNCHEZ LORENZO, S.: Curso de Derecho Internacional Privado. 2ª ed. Civitas, Madrid, 1993.FERRER CORREIA, A.:“Direito Internacional privado”, Polis, II, 461-488.Direito Internacional privado. Alguns problemas, Coimbra, 1995.Lições de Direito Internacional Privado, Universidade de Coimbra, 1973. BORRÁS RODRIGUEZ, Alegría,: “Les ordres plurilégislatifs dans le Droit International Privé actuel”, Recueil des Cours, Académie de Droit International, 1994, V, T. 249, pp. 153-368. GONZALEZ CAMPOS, J. D. y otros: Derecho Internacional Privado. Parte Especial. Centro de Estudios Superiores Sociales y Juridicos Ramon Carande. Madrid, 1993. JAYME, E., : “Cour général de droit international privé”, RCADI, 1995, t. 251, pp. 13-267. AUDIT, Bernard,: Droit International Privé, Económica, (2ª ed.),Paris,1997.LEGISLACIÓN BÁSICA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: 5ªed. Tecnos. Madrid, 1995. RIGAUX, F: :”L’espace et le temps en droit international privé”, Droit International et droit communautaire (Actes du Colloque de Paris 5-6 avril 1990), Paris, 1991, pp. 227-236. Droit International privé, t. I, 2ª ed. , Bruxelles, 1987. RIGAUX, F. / FALLON, M.,: Droit international privé, t. II, Droit positif belge, 2e éd., Bruxelles, 1993. LOUSSOUARN, Yvon, / BOUREL, Pierre,: Droit International Privé, 5e.

CAPÍTULO IV

LEY APLICABLE Y COMPETENCIA JUDICIAL

I. CONSIDERACIONES PREVIAS.

Para completar el estudio, se dedica el presente capítulo al análisis de problemas

de Derecho Internacional privado, ya numerosas veces comentados en los capítulos

anteriores, pero que tendrán aquí un tratamiento especial.

Al analizar una situación de derecho internacional privado tendremos en primer

lugar que considerar donde se encuentra ubicado el inmueble objeto del contrato. A

continuación, analizar el Convenio de Roma sobre contratos, especialmente sus

artículos 3º, 4º nº3, 7º y 9º nº6; estudiar las normas imperativas del Estado donde se

encuentra el inmueble, las normas de DIP de ese Estado, así como su Ley de

incorporación de la Directiva 94/47/CE. Para terminar, y en lo que concierne a la

competencia judicial, el Convenio de Bruselas1076.

Ley aplicable y competencia judicial

478

Partiendo del supuesto que el inmueble objeto de este derecho se encuentra en

España, la Ley de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles española se aplica a

todas las situaciones en que el inmueble objeto del contrato esté situado en territorio

español, independientemente de la fecha o lugar de celebración del contrato1077 (en el

mismo sentido, la norma del Código Civil español, concretamente su artículo 10º nº1-

Lex rei sitae)1078

Al existir un conflicto de leyes y habiendo necesidad de determinar la ley

aplicable a un contrato por el que se constituya, modifique o transmita un derecho de

aprovechamiento por turno de un bien inmueble, es necesario también tener en

consideración que la capacidad de las partes se regirá, de acuerdo con lo que dispone el

artículo 9º nº1 del C. Cv., por su respectiva ley personal. En lo que concierne a la forma

del contrato se aplicará el Convenio de Roma, más concretamente su artículo 9º.

En lo referente a la ley que debe regir el fondo del contrato ésta podría ser

elegida por las partes, al amparo del artículo 3º nº1 del CR1079. Si las partes no la

hubieran elegido, el contrato se regirá por la ley del país con el que presente los

edt., Dalloz, Paris, 1996. MAYER, P.,: Droit international privé, 2ª ed., Coll. Précis Domat, Montchrestien, Paris, 1983. ORTIZ-ARCE DE LA FUENTE, Antonio,: Derecho Internacional Privado Español y Derecho Comunitario Europeo, Univ. Complutense de Madrid, 1988. PEREZ VERA, E. y otros: Derecho Internacional Privado, I y II vols.-Universidad Nacional de Educación a distancia- 5ª ed. revisada, Junio 1995. PEREZ VOITURIE, A.: “El Reenvio en el Derecho Internacional Privado Español : Una Interpretación Actualizada”, RJN nº13, pp. 257 - 337. WENGLER, W., “Lévolution moderne du droit international privé et la prévisibilité du droit applicable”, RCDIP, 1990, pp. 657-674. “La situation des droits”, RCDIP, 1957, pp. 185-212, 409-434. MACHADO, J. Baptista,: “Conflito de Leis”, Polis, vol. 1º, pp. 1099-1104. Lições de Direito Internacional Privado, (3ª ed.) Almedina, Coimbra 1995. MARQUES DOS SANTOS, António: As normas de Aplicação Imediata no Direito Internacional Privado. Esboço de uma Teoria Geral. 2 vols. Coimbra, 1991. BRITO, Maria Helena,: A Representação nos contratos internacionais. Um contributo para o estudo do princípio da coerência em direito internacional privado, Almedina, Coimbra, 1999.RAMOS, R. G. DE MOURA : “Aspectos recentes do Direito Internacional Privado Português”, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Afonso Rodrigues Queiró”, Coimbra, 1986. Das Relações Privadas Internacionais. Estudos de Direito Internacional Privado. Coimbra, 1995. 1077 Bajo el epígrafe “imperatividad de la Ley”, la Ley española de DATBI en su segunda Disposición adicional dice lo siguiente: Todos los contratos que se refieran a derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles situados en España durante un periodo determinado o determinable del año quedan sujetos a las disposiciones de esta Ley, cualquiera que sea el lugar y la fecha de su celebración. 1078 La posesión, la propiedad, y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen [...] 1079 Art. 3º nº2 CR: Las partes podrán, en cualquier momento, convenir que se rija el contrato por una ley distinta de la que lo regía con anterioridad bien sea en virtud de una elección anterior según el presente artículo, o bien en virtud de otras disposiciones del presente Convenio. Toda modificación relativa a la


479

vínculos más estrechos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4º nº1 del CR, siendo

importante el apartado nº3 de este artículo1080.

Sin embargo, para la situación en estudio, el CR contiene un artículo muy

relevante, que es el 7º, que posibilita al juez del foro, cualquiera que sea la ley aplicable

al contrato, aplicar de forma directa las normas imperativas de su propio ordenamiento,

siendo éste el mecanismo por el que, siempre que el juez español fuera competente,

éste aplicará al contrato las normas materiales imperativas de la ley DATBI, si el

inmueble se encontrare situado en territorio español. No quedaría completo este estudio

sin un análisis prévio del Convenio de Bruselas y del de Lugano, ambos sobre

competencia judicial1081.

En caso se considerarse que estamos ante un contrato celebrado con

consumidores, la competencia judicial interviene para establecer una reducción de

foros, y que se dé prioridad a los tribunales del domicilio del consumidor, u a otro

escogido por las partes, respectado siempre el art. 15 CB. En el caso de no tratarse de

contrato celebrado con consumidores, pero de derechos sobre inmuebles, se aplicará la

competencia exclusiva del artículo 16º CB1082.

En cuanto a la definición de contratos celebrados con consumidores, la

encontramos en varios textos jurídicos. Así en el Convenio de Roma de 1980 sobre la

determinación de la ley aplicable, posterior a la celebración del contrato, no obatará a la validez formal del contrato a efectos del artículo 9 y no afectará a los derechos de terceros. 1080 Art. 4º nº3 CR: En el caso de que el contrato tenga por objeto un derecho real inmobiliario o un derecho de utilización de un inmueble, se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en que estuviera situado el inmueble. 1081 La competencia judicial internacional ha estado tradicionalmente regulada en el DIPr. mediante normas de producción interna. La Adhesión de España a la Comunidad Europea ha traído como consecuencia, en el plano de la competencia judicial internacional, la incorporación al ordenamiento jurídico español del Convenio de Bruselas de 27 septiembre 1968. Igualmente, de modo indirecto, la adhesión de España a la Comunidad Europea ha condicionado la ratificación por parte de Espanã, del Convenio de Lugano de 16 septiembre 1988. Ambos instrumentos constituyen los referentes más importantes para determinar la competencia judicial internacional de los tribunales españoles en el ambito del DIPr. CALVO CARAVACA / CARRASCOSA GONZALEZ, “Introducción al Derecho Internacional Privado”, p. 171. El Convenio de Bruselas será substituido por el Reglamento nº 44/2001 de 22/12/2000, in J.O.C.E. nº12 de 16/1/2001, pp.1-23, y que entrará en vigor a partir de Marzo de 2002. 1082 Siempre teniendo presente la redacción del nº1 b) del art. 16º CB introducida con el Tratado de adhesión de España y Portugal.


480

ley aplicable a las obligaciones contractuales, se nos presenta esta definición en el

artículo 5ª:

Contratos con consumidores como aquellos que tienen por objeto el suministro

de objetos muebles corporales o de servicios a una persona, el consumidor, para un uso

que pueda ser considerado ajeno a su actividad profesional.

Por otro lado, en lo que se refiere al Convenio de Bruselas de 1968 sobre

competencia judicial y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil, la

definición dada es la siguiente:

Art. 13º: En materia de contratos celebrados por una persona para un uso que

pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional, en lo sucesivo denominada

“consumidor”, (....)

La Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a

la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los

establecimientos comerciales1083, también nos presenta una definición de consumidor:

Art. 2º: Para los fines de la presente Directiva, se entenderá por:

“consumidor”, toda persona física, que para las transacciones amparadas por la

presente Directiva, actúe para un uso que pueda considerarse como ajeno a su

actividad profesional”.

De modo paralelo, la Directiva 94/47/CEE nos presenta la siguiente definición

de “adquirente”:

Art. 2º: A efectos de la presente Directiva se entenderá por “adquirente”: toda

persona física a la que, actuando en los contratos comprendidos en el ámbito de la

presente Directiva, con fines que se pueda considerar que no pertenecen al marco de

su actividad profesional, se le transfiera el derecho objeto del contrato, o sea la

destinataria de la creación del derecho objeto del contrato.

1083 DOCE nºL de 31/12/1985, pp. 31-33.


481

A su vez, en España la Ley General de Defensa de los Consumidores y

Usuarios1084, nos da la definición de consumidor en su artículo 1º, nº2 y 3:

A los efectos de esta ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o

jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan, como destinatarios finales, bienes

muebles o inmuebles, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o

colectivamente, de quienes los producen, suministran o expiden (....) No tendrán la

consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse destinatarios

finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios con el fin de

integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación

a terceros.

El consumidor es pues el destinatario final de los bienes, que no son adquiridos

por motivo profesional. Todas estas definiciones tienen como denominador común el

hecho de que se trate de un consumidor final, y también de que se trata de una persona

actuando fuera de su actividad profesional.

Será pertinente pues, poder considerar al adquirente del derecho de

multipropiedad como consumidor. Así lo dictó la sentencia de la Audiencia Provincial

de Barcelona de 29 de Abril de 1995 1085, que es una de las primeras sentencias de que

se han dictado en España en materia de multipropiedad 1086. Como ya ha sido referido

en el capítulo tercero de este trabajo, el 29 de abril de 1995 la Audiencia Provincial de

Barcelona, después de reconocer la existencia de vacío legal, declara el contrato de

multipropiedad al considerar que hubo dolo contractual, por no ser dada la información

necesaria sobre el tipo de derecho que estaba comprando el adquirente, y al haber sido

pactado un plazo exigüo de rescisión. Reconoce también que la Directiva 94/47/CE

1084 Ley nº 26/1984, de 19/7/1984, BOE nº 176, de 24/7/1984. 1085 Audiencia provincial de Barcelona, nº 14.734, Sec. 14ªS de 29/4/95. Ponente: Sr. Valls Gombau, La

Ley, 1995 (4), pp. 303-305. 1086 MUNAR BERNAT, P., “Nuevas reflexiones sobre la mutlrpopiedad”, p. 1.


482

carecía en la altura de aplicación inmediata.1087. Al considerar al adquirente de este

derecho como consumidor, le era aplicable la Ley general de defensa de consumidores y

usuarios y de ese modo también le es aplicable el Real Decreto 515/1989 de 21/41088.

1087 AP Barcelona, S. 29-04-1995, Pte.: Valls Gombau, José F.Se habia vendido a un consumidor una cuota de un complejo en multipropiedad (contrato de adhesión) en el que la única información proporcionada era un video. La Sentencia declara que el contrato es anulable después de reconocer el vacio legal y después de examinar la Directiva comunitaria 94/47/CE (que carecía en la altura de aplicación inmediata) pues considera que existe dolo contratual (engaño o manipulación de la voluntad, ya que el vendedor calla o no advierte a la otra parte, dandole escasa información y pactando un plazo exigüo de rescisión). 1088 MUNAR BERNAT, ult. ob. cit., p. 3.


483

II. LA COMPETENCIA JUDICIAL. CONVENIO DE BRUSELAS DE 27

DE SEPTIEMBRE DE 1968. PROTOCOLO DE 3 DE JUNIO DE 1971

CONVENIO DE LUGANO DE 16 DE SEPTIEMBRE DE 1988

La importancia del Convenio de Bruselas es grande, en lo que se refiere a la

protección de los consumidores, y sobretodo de los adquirentes del derecho

vulgarmente conocido por multipropiedad. Se trata de un Convenio fundamental para la

armonización de las normas judiciales de los

Estados miembros de la U.E. lo que ha proporcionando una mayor seguridad

jurídica y uniformidad de jurisprudencia1089.

1089 BLANCO-MORALES, Pilar: Comentario al art. 25, in CALVO CARAVACA et alii, Comentario al Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, Madrid, 1994. BLANCO-MORALES, Pilar:”Protocolo sobre jurisdicción en materia contractual", in Actas de las VI Jornadas de Profesores de Derecho Internacional Privado: El Derecho Internacional Privado Interamericano en el Umbral del Siglo XXI, pags 135-153. Ed. J.C. Fernández Rozas, Madrid, 1997. BORRÁS RODRIGUEZ, Alegría,: “Competencia judicial internacional y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil: del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 al Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988”, Noticias de la CEE, nº50, marzo 1989, pp. 93-103. BRITO, Susana Brasil de,: “Sobre a indagação da lei aplicável aos Pactos de Jurisdição”, in Estudos em memoria do Prof. Doutor João de Castro Mendes, Lisboa, FDUL (1995), pp. 47-60. CALVO CARAVACA, A.L.: Comentario al Convenio de Bruselas Relativo a la Competencia Judicial y a la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil. Uni.Carlos III de Madrid. BOE, Madrid, 1995.: “La ley aplicable a los contratos internacionaes (el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980)”, Derecho de los negocios, nº 43, 1994, pp. 1-18. CARBONE, Sergio M.,: Lo spazio giudiziario europeo. Le Convenzioni di Bruxelles e di Lugano, sec. ed., G. Giappichelli Editore, Torino, 1997.CARRASCOSA GONZALEZ, Javier: Comentario al art. 5º, in CALVO CARAVACA et alii, Comentario al Convenio de Bruselas relativo a la competencia Judicial y a la Ejecución de Resoluciones Judiciales en amteria civil y mercantil, Madrid, 1994. DROZ, Georges A.L.: Compétence judiciaire et effets des jugements dans le Marché Commun. Etude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Paris, 1972. “La Convention de San Sebastian alignant la Convention de Bruxelles sur la Convention de Lugano”, Revue critique de droit international privé, 1990. FERRER CORREIA, A.:”Quelques réflexions sur le système portugais concernant la reconnaisance et l’exécution des jugements étrangers en matière civile et commerciale”, Droit International et droit communautaire (Actes du Colloque de Paris 5-6 avril 1990), Paris, 1991, pp. 135-142. GAJA, Giorgio: “Le convenzioni internazionali e le nuove norme sulla giurisdizione e sul riconoscimento delle sentenze straniere”, RTDPC, 1997, pp. 823-841.GEIMER. R.: Internationales Zivilprozeßrecht, 2 Auf. , Köln, 1993.GAUDEMET-TALLON, Hélène: : Les Conventions de Bruxelles et de Lugano, compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe, Librairie générale de droit et de jurisprudence, Paris, 1993.GOTHOT, P. / HOLLEAUX, D.,: La Convencion de Bruseles de 27 de septiembre de 1968, Madrid, 1986. HOGAN, G.: “The Brussels Convention, Forum Non Conveniens and the Connecting Factors Problem”, European Law Review, 1995, 20, pp. 471-493.INFORME JENARD sobre el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DOCE C 189 de 28-7-1990, pp. 122-179. KROPHOLLER, J.: Europäisches Zivilprozeßrecht. Komentar zu EuGVÜ und Lugano Übereinkommen, 4.Auflage, Verlag Recht und Wirtschaft Heidelberg, Max-Planck-Institut, Hamburg, 1993. LOUSSOARN, Yvon / BOUREL, Pierre:”La convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des jugements face au système juridique français”, Droit International et droit communautaire (Actes du Colloque de Paris 5-6 avril 1990), Paris, 1991, pp. 143-158. LUPOI, Michel Angelo,: “Convenzione di


484

Este Convenio establece lo siguiente en lo referente a materias relacionadas con

contratos con consumidores y en lo concerniente a este tipo de derechos

(multipropiedad) : En primer lugar indica como competente el foro del domicilio del

demandado (foro general), art. 2º ; indica también en los artículos 13º a 15º, foros

especialmente protectores del consumidor; en cuanto a inmuebles, el foro de

competencia exclusiva de los Tribunales del lugar donde se encuentra el inmueble: art.

16º con la resalva ya mencionada del apartado b) de este artículo en lo que se refiere a

contratos de alquiler de inmuebles celebrados por un período máximo de seis meses

consecutivos 1090.

Bruxelles ed esercizio discrezionale della giurisdizione”, RTDPC, 1995, pp. 997-1021.”La competenza in materia contrattuale nella convenzione di Bruxelles del 27 settembre1986”,RTDPC, 1994, pp. 1263-1278.SOUSA, M. Teixeira de / VICENTE, D. Moura,: Comentário à Convenção de Bruxellas de 27 de setembro de 1968 relativa à competência judiciaria e à execução de decisões em matéria civil e comercial e textos complementares, Lex, Lisboa, 1994.VICENTE, Dario Moura, :“A Convenção de Bruxelas de 27 de Setembro de 1968, relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial e a arbitragem”, Revista da Ordem dos Advogados, ano 56, agosto, 1996,pp.595-618.RAMOS, R.G. de MOURA: “La Convention de Bruxelles après la Convention d’adhésion du Portugal et de l’Espagne”, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXV (1989), Coimbra, 1989. LINSMEAU, J.: ”Droit judiciaire. Quelques questions d’actualité”. -La Copropriété- Editions Bruylant, Bruxelles, 1985, pag.252 ss. ESPINAR VICENTE, J. M. : “Competencia Judicial y Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil en el Ámbito de la Comunidad Europea”, Hacia un nuevo orden internacional y europeo, Estudios en homenaje a M. Díez Velasco, Madrid, 1993, pp. 865-898. Derecho Procesal Civil Internacional, Madrid, 1993. 1090 Art. 2º CB: Salvo lo dispuesto en el presente Convenio, las personas domiciliadas en un Estado contratante estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdicionales de dicho Estado.

A las personas que no tuvieren la nacionalidad del Estado en el que estén domiciliadas les serán de aplicación las reglas de competencia judicial que se aplican a los nacionales.

Sección 4. Competencia en matéria de contratos celebrados por consumidores:

Art. 13º: En materia de contratos celebrados por una persona para un uso que pudiere considerarse ajeno a su actividad profesional, en lo sucesivo denominada el consumidor, la competencia quedará determinada por la presente sección, sin perjuício de los dispuesto en el artículo 4 y en el punto 5 del artículo 5:

1. cuando se tratare de una venta a plazos de mercaderías,

2. cuando se tratare de un préstamo a plazos o de otra operación de crédito vinculada a la financiación de la venta de tales bienes,

3. para cualquier otro contrato que tuviere por objeto una prestación de servicios o un suministro de mercaderías, si:

a) la celebración del contrato hubiese sido precedida, en el Estado del domicilio del consumidor, de una oferta especialmente hecha o de publicidad; y

b) el consumidor hubiere realizado en este Estado los actos necesarios para la celebración de dicho contrato.

Cuando el cocontratante del consumidor no estuviere domiciliado en un Estado contratante, pero poseyere una sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento en un Estado contratante, se considerará para todos los litígios relativos a su explotación que está domiciliado en dicho Estado.

La presente sección no se aplicará al contrato de transporte.


485

Este tipo de contratos relativos a la multipropiedad, no se encuentran todavía

específicamente previstos en el Convenio de Bruselas. Sin embargo fue presentada una

propuesta de alteración, la nº98/C33/05, que ya los prevé1091. En este momento, el CB

dedica la Sección 4ª, arts. 13º a 15º, a la competencia en lo relativo a contratos

celebrados por consumidores y esta Propuesta de alteración al CB propone incluir los

contratos relativos a la adquisición de un derecho de utilización a tiempo parcial de

bienes inmuebles1092, de modo que puedan ser aplicadas a este tipo de contratos las

reglas de competencia judicial más favorables al consumidor, previstas en la

mencionada Sección 4ª1093.

Art. 16º: Competencias exclusivas.

Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio:

1. a) en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del Estado donde el inmueble se halle sito;

b) no obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, son igualmente competentes los tribunales del Estado contratante donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendador y el arrrendatario fueren personas físicas y estuvieren domiciliados en el mismo Estado contratante;

2. (....); 3.(....); 4.(....); 5. (....). 1091 DOCE nºC 33 de 31/1/98, pp. 20-36. 1092 Propuesta nº 98/C33/05: Sección 4: Competéncia en matéria de contratos celebrados peor consumidores. Art. 13º: En matéria de contratos celebrados por una persona para finalidade que pueda ser considerada ajena a sua actividade comercial ou profesional, a continuación denominada “consumidor”, la competencia será determinada por la presente sección, sin prejuício de lo dispuesto en el arti. 4º y en el nº 5 del art. 5º:

1. (....);

2. Relativamente a cualquier otro contrato que tenga por objeto el suministro de bienes muebles corpóreos o la prestación de servicios en el caso de que:

a) La celebración del contrato haya sido hecha antes en el Estado de residencia habitual del consumidor a través de uma propuesta que se le haya especialmente dirigido o de anúncio publicitário; o

b) El co-contratante del consumidor o su representante thayan recebido el pedido del consumidor en el pais donde éste tenga su residencia habitual; o

c) El consumidor se tenga dirigido del Estado de su residencia habitual para outro Estado contratante y haya hecho allá su pedido, desde que el viaje tenga sido organizado para incitar el consumidor a efectuar una compra.

Lo dispuesto en el punto 2 del primer parrafo son aplicables tambien a los contratos relativos a la adquisición de um derecho de utilización a tiempo parcial de inmuebles.

El Co-cotratante del consumidor que no tendo su residencia habitual en el território de uno de los Estado contratante, pero que tenga una sucursal, agencia o cualquier otro establecimento en uno de los Estados contratantes será considerado en cuanto a estos litígios como teniendo su residéncia habitual en el território de ese Estado. 1093 LAGARDE, “comentarios a la jurisprudencia y conflictos de leyes, en el asunto Cour Fédérale d’Allemagne de 19/3/1997, pp. 610 ss.


486

En sentido lato, estaremos en presencia de un contrato de consumo si participa

en la relación contractual un sujeto situado en una posición potencialmente

desventajosa, el consumidor, y al cual se otorga una protección especial.

Los contratos de alquiler de bienes inmuebles están regulados por el art. 16º del

CB, que atribuye de forma exclusiva competencia judicial a los tribunales del Estado en

que se encuentren situados (forum rei sitae) . El nuevo texto introducido por este

Convenio, es fiel reflejo del art. 16º del Convenio de Lugano, cuya finalidad principal

es la de evitar ciertos arrendamientos de corta duración en su ámbito, lo que ya había

sucedido en el Caso Rösler de 15 de enero de 1985, que pone de manifiesto que el

artículo 16º nº1 del CB será de aplicación a todo contrato de alquiler de inmuebles,

incluso cuando se trate de una cesión de uso de vivienda de vacaciones1094.

De este modo, los redactores del Convenio de adhesión de 1989 dieron al

artículo 16 del CB un ámbito todavía mas restringido1095. El artículo 16º tiene como

base el principio de la mayor proximidad , justificándose debido a los estrechos lazos

que unen el fondo del litigio al territorio del Estado donde se encuentre situado el

inmueble.

En materia de derechos reales sobre inmuebles, así como de contratos de

arrendamiento de bienes inmuebles por un plazo superior a seis meses, se aplicará el

foro rei sitae, pues no hay duda de que existe una proximidad mayor entre el inmueble y

el Estado donde se encuentra, que el existente en relación al domicilio del demandado.

1094 Se trata del Asunto 241/83, sentencia del TJCE de 15/1/1985, Erich Rösler v. Horst Rottwinkel, Recueil 1986, pp. 99 ss. El tribunal da el siguiente fallo: 1. L’article 16, paragraphe 1, de la convention est applicable à tout contrat de location d’un inmmeuble, même pour une durée limitée et même s’il ne porte que sur une cession d’usage d’une maison de vacances.

2. Relèvent de la competènce exclusive des tribunaux de l’Etat oú est situé l’immeuble, prévue par l’article 16, paragraphe 1, de la convention, tout les litiges concernant les obligations respectives du bailleur et du locataire découlant du contrat de bail, et en particulier ceux qui portent sur l’existence ou l’interprétation de baux, leur durée, la restitution de la possession de l’immeuble au bailleur, la réparation de dégats causés par le locataire ou le recouvrement du loyer et des autres frais accessoires à payer par le locataire, tels le frais de consommation d’eau, de gaz et d’electricité. En revanche, des litiges qui ne se rapportent qu’indirectement à l’usage de la propriété louée, tels ceux concernant la perte du bénéfice des vacances et les frais de voyage, ne relèvent pas de la compétence exclusive visée par cet erticle. 1095 CALVO CARAVACA, Comentario al Convenio de Bruselas relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, pp. 320-321.


487

Además, como en la mayor parte de los países en lo que concierne a la ley

aplicable a los conflictos relativos a derechos reales sobre inmuebles se aplica, por lo

general, la lex rei sitae, y en cuanto al Registro de la propiedad será más lógico que

sean los Tribunales de los Estados donde se encuentren situados los que tengan

competencia para dirimir conflictos que surjan sobre este tema, se podrá pues deducir

que el juez del Estado donde el inmueble se encuentra es el que está en mejor posición

para pronunciarse sobre un asunto relativo a derechos reales e incluso a derechos de

arrendamiento por plazo superior a seis meses. Esta es la solución presentada por la

letra a)1096 del nº1 del art. 16º del CB1097.

No puede afirmarse lo mismo cuando se trate de un arrendamiento por plazo

inferior a seis meses, pues normalmente en esos casos, tanto el arrendador como el

arrendatario son personas físicas e incluso domiciliadas en un mismo Estado, diferente

del Estado donde se encuentra situado el inmueble. La solución dada para este caso por

el CB es la atribución de la competencia al foro del Estado del demandado1098.

Es importante señalar el Informe Almeida/ Desantes / Jenard , que siguió la tesis

defendida un año antes por el Informe Jenard / Möller.

Estos Informes optan por la tesis, no ya del efecto reflejo1099, sino de la

aplicación de los restantes foros del CB1100.

1096 El art. 16º nº1 a) respecto a todos los arrendamientos excluidos de la letra b). El TJCE ha dado una interpretación restricta del concepto de contratos de arrendamiento de inmuebles, por lo que se deberá excluir los casos en que se trate de contratos complejos en los que la utilización del inmueble es sólo una más de las prestaciones ofrecidas. Assunto 280/90 Hacker c. Euro Realis, Rec. 1992, pp. 1111 ss. 1097 Art. 16º nº 1 CB: Competencias exclusivas: Son exclusivamente competentes, sin consideración del domicilio:

1. a) En materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del Estado contratante donde el inmueble se halle sito; 1098 Art. 16º CB, 1. b) No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, son igualmente competentes los tribunales del Estado contratante donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendador y el arrendatario fueren personas físicas y estuvieren domiciliadas en el mismo Estado contratante; 1099 Se afirma que el art. 16ºm presenta un “efecto reflejo” sobre las normas estatales de competencia judicial internacional, cuando el foro de competencia judicial internacional no se situa en uno de los Estados de la UE, como ocurre en los casos en que el inmueble se encuentre situado en el território de un Tercer Estado, pero se aplicará asimismo el CB visto que se trata de un supuesto cubierto por el ámbito material del mismo CB (art. 1º). CALVO CARAVACA, ult. ob. cit., pp. 322-323.


488

De este modo, las disposiciones del primer apartado del art. 16º son de

aplicación, sólamente cuando el inmueble se encuentra situado en el territorio de uno de

los Estados contratantes. En el caso de que se encontrara en el territorio de un tercer

Estado, ya no se aplicaría el art. 16º, sino las demás disposiciones del CB, v.gr. , el art.

2º si el demandado tiene su domicilio en el territorio de un Estado contratante; y el art.

4º si tiene su domicilio en el territorio de un tercer Estado.

Los foros de competencia judicial internacional establecidos por el art. 16º CB

son inderogables mediante acuerdos inter partes1101. Se trata por lo tanto de una norma

imperativa.

1. Importancia de la calificación como real o personal, del derecho de

multipropiedad en la aplicación del Convenio de Bruselas

En lo que concierne a la aplicación del art. 16º CB, hay situaciones que

presentan dificultades para su calificación. Según Gothot y

Holleaux1102, se debería proceder a una “calificación comunitaria” del concepto

de derechos reales sobre bienes inmuebles. Así los derechos de multipropiedad o time-

sharing deben considerarse, segun ellos, como derechos reales, a efectos del art. 16º,

realizando una “calificación comunitaria” de estos derechos, posición que no traería

tantas ventajas para el consumidor1103.

Sin embargo, esta tesis de la calificación autónoma, deberá tener siempre en

cuenta la calificación que se da al derecho de multipropiedad en los ordenamientos

1100 Informe de 1989, DOCE C 189, de 28/7/1990 pp. 35-56. Informe de 1988, DOCE C 189, de 28/7/1990, pp. 57-121. Encuentra justificación esta tesis (del efecto reflejo) porque, de declararse la incompetencia del tribunal del Estado parte, no existe garantia de que la sentencia dictada por Tribunales de un Estado no parte se vea reconocida y ejecutada en la UE, CALVO CARAVACA, ult. ob. cit., p. 323. 1101 Acuerdos que eventualmente pudieran atribuir la competencia judicial internacional a los Tribunales de otros Estados (arts. 17º, 18º in fine y 19º CB). Así, los convenios atributivos de competencia celebrados por las partes no pueden recaer sobre las materias relacionadas con el art. 16º (art. 19º a contrario sensu, y art. 17º CB).. 1102 GOTHOT / HOLLEAUX, La Convencion de Bruselas de 27 de septiembre de 1968, p. 93. 1103 CALVO CARAVACA, ult. ob. cit., p. 330.


489

internos de cada Estado, pues como sabemos, no se trata de un derecho uniformado,

vistiendo el ropaje tanto de derecho real, como de derecho personal1104.

De acuerdo con el Informe Schlosser 1105, y como resultado de las particulares

configuraciones de estos derechos caso a caso en cada Estado, sería deseable una

consulta a efectos puramente informativos de la ley que rige el derecho, normalmente la

Ley del Estado de situación del inmueble. Esta tesis fue confirmada por la sentencia del

TJCE conocida por Webb c. Webb, en la que era necesaria la consulta del Derecho

inglés regulador del trust, para dilucidar la naturaleza real o personal de la acción

relativa al inmueble1106.

En lo referente a los contratos celebrados por consumidores, están previstos en

la sección 4ª del CB (arts. 13º a 15º), atribuyéndose competencia a los Tribunales del

Estado donde el consumidor se encuentra domiciliado, pues será en principio ésta la

mejor forma de protegerlo, aunque esto no siempre será así, v. gr. en el caso de que

exista una legislación más favorable en un Estado que no sea el de su domicilio.

1104 NOEMÍ DOWNES distingue entre timesharing inmobiliario y Timesharing turístico , caracterizándose el primero por transferir la propiedad de una unidad inmobiliaria en régimen de tiempo compartido o un derecho real de carácter limitado, y el segundo por ser un derecho de natureza personal, siendo estos últimos siempre consumidores, in Los contratos internacionales de Timesharing , p. 93 y p. 119. 1105 DOCE C 189, de 28/7/1990, pp. 184-256. 1106 Sentencia del TJCE de 17/5/1994, Asunto C-294/92. La Court Appeal solicita que el tribunal de Justicia se pronuncie con carácter prejudicial sobre si un litigio en el que se pide que se declare a una persona titular de la legal ownershio de un inmueble y a otra persona poseedor en calidad de trustee, es una ación real con arreglo al artículo 16º nº1 del CB.

En primer lugar el Tribunal indica que, para que una acción sea considerada real a efectos del artículo 16º nº1 es necesario que esté fundada en un derecho real, no sólo vinculada a él. En el caso concreto, Webb (padre) no pretende, con su acción, ser titular frente a terceros de prerrogativas directas sobre el inmueble, sólo frente a su hijo, por ello, el Tribunal de Justicia considera que esta acción es personal, no real.

Por otra parte el art. 16º nº1 contiene una competencia exclusiva en materia de derechos reales inmobiliarios en favor del tribunal del Estado donde el inmueble esté situado. Así, el que el litígio verse sobre inmuebles y la ubicación de este inmueble no son datos relevantes para la configuración de este litígio, por lo que no hay luagr a aplicar el artículo 16º nº1 del CB. TIRADO ROBLES, La competencia judicial en la Unión Europea, pp. 437-438. CALVO CARAVACA; ult. ob. cit., p. 330. ASÍN CABRERA, M.A.: Nota sentencia TJCE, Asunto C-294/92 Webb v. Webb de 17/5/1994, REDI, 1995, 2, pp. 363-36. Por otro lado, el critério que marca la diferencia entre acción real y acción personal, es que la primera produce efectos frente a todos mientras que la puramente personal sólo puede ser invocada frente al deudos (Informe Schlosser, p. 71), ver también Asunto C 292/93 Lieber C. Göbel y Göbel, Rec. 1994, pp. 2535 ss. .


490

Como ya fue dicho por Lagarde 1107, los contratos relativos a este tipo de

derechos de multipropiedad, no se encuentran todavía previstos en esta Sección 4ª del

CB, por lo que fue presentada una Propuesta de alteración al artículo 13º CB, ya

comentada en el capítulo de este trabajo dedicado a Alemania. Me refiero a la Propuesta

98/C 33/05 de 22 de Diciembre de 1997, para la revisión del Convenio de Bruselas

sobre competencia judicial1108.

Ésta incluye la propuesta de la extensión, en cuanto a los contratos sobre

adquisición de un derecho de utilización a tiempo parcial de derecho sobre inmuebles y

de reglas de competencia judicial favorables a los consumidores (arts. 13º, 14º y 15º) 1109.

Cuando un inmueble se encuentre en España, las cuestiones de competencia

judicial internacional en lo relativo a acciones reales en cuanto a derechos de

aprovechamiento por turno de bienes, sobre ese inmueble, habrá que relacionarlas con

el art. 22º nº 1 de la LOPJ que establece un foro de competencia exclusiva en favor de

los tribunales españoles, siendo un precepto similar al del art. 16º CB. Además el CB

establece un mecanismo especial mediante el cual los demás Estados parte deben

abstenerse, declarándose de oficio incompetentes, cuando otro Estado contratante lo

fuera exclusivamente para conocer del mismo litigio (arts. 19º e 23º CB). Sin embargo

los negocios de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles rebasan, a

veces, este ámbito espacial exclusivamente europeo 1110 .

2. Cláusulas atributivas de jurisdicción.

Con la finalidad de evitar que las cuestiones planteadas sobre el cumplimiento

de la Directiva 94/47/CE y sus transposiciones a los Derechos de los diferentes Estados

1107 LAGARDE, P., “Comentarios a la jurisprudencial del Tribunal Federal alemán en la sentencia de 19/3/97”, (VIII ZR 316/96)”, RCDIP, 87 (4), 1998, p. 625. 1108 DOCE nºC 33 de 31/1/98, pp.20 ss. 1109 El art.13º nº2 párrafo 4 dice lo siguiente

Las disposiciones del punto 2 del primer párrafo son aplicables también a los contratos relativos a la adquisición de un derecho de utilización a tiempo parcial de bienes inmuebles


491

de la UE, sean juzgadas en fueros de Estados no partes ni del Convenio de Bruselas ni

del de Lugano, la mayoria de los Estados optaron por incluir en las respectivas leyes de

transposición la prohibición de cláusulas atributivas de jurisdicción a fueros exteriores a

la UE. Pasaremos a hacer una pequeña reseña de este asunto, en relación a algunos de

los Estados de la UE, resumiendo un poco lo ya dicho en capítulos anteriores.

En Francia el nuevo artículo L. 121-73 del código de consumo considera nula

toda cláusula que atribuya competencia a la jurisdicción de un

Estado no parte ni del Convenio de Bruselas, ni del de Lugano, cuando el

consumidor tenga su domicilio o su residencia habitual en Francia, o cuando el bien o

uno de los bienes esté situado en el territorio de un Estado parte de estos Convenios.

Art. L.- 121-73.- Est réputé non écrite toute clause qui attribue compétence à

une jurisdiction d’un Etat non partie à la convention de Bruxelles du 27 septembre

1968 et à la convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence

judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, lorsque le

consommateur a son domicile ou sa résidence habituelle en France ou lorsque le bien

ou l’un des biens est situé sur le territoire d’un Etat partie à ces conventions1111.

La ley francesa prevé la prohibición de recurrir a las cláusulas atributivas de

jurisdicción, contenidas en el art. 17º del Convenio de Bruselas en dos casos. En el

primero cuando el consumidor tenga su domicilio o su residencia habitual en Francia,

aunque el inmueble se encuentre situado en un Estado no contratante. Así el artículo

121-73 tiene el mérito de proteger al consumidor más allá d e lo previsto en la propia

Directiva Europea. Un consumidor domiciliado en un Estado miembro diferente de

Francia no está protegido por una cláusula similar a ésta (a no ser en Alemania que

existe una equivalente). El segundo caso, cuando el inmueble se encuentre situado en

1110 DOWNES, N., Los contratos internacionales de timesharing, p. 97. 1111 Se considerará como no escrita cualquier cláusula atributiva de competencia a una jurisdicción de un Estado que no sea parte del Convenio de Bruselas de 27/9/1968, ni al Convenio de Lugano de 16/9/1988 relativos a la competencia judicial y ejecución de decisiones en materia civil y comercial, siempre que el consumidor tenga su domicilio o su residencia habitual en Francia o cuando los bienes se encuentre situado en el território de uno de los Estados partes de los referidos Convenios.


492

uno de los Estados partes del Convenio de Bruselas, aun cuando si el consumidor no

tiene su domicilio ni residencia habitual en Francia, e incluso ni siquiera en uno de los

Estados contratantes1112.

A su vez, la Ley Belga considera como no escrita toda cláusula que atribuya

jurisdicción al foro de un Estado que no sea parte ni del Convenio de Bruselas de

27/9/68 ni del de Lugano de 16/9/88 relativos a la competencia judicial y a la ejecución

de decisiones en materia civil y comercial, cuando el adquirente tenga su residencia


Estado parte de estos convenios1113

También la Ley de transposición italiana, considera al adquirente de este

derecho como consumidor, optando por la competencia del foro de su residencia para el

caso de ser en território italiano. Dice lo siguiente: En el caso de que el adquirente tenga

su residencia o domicilio en Italia, se considera siempre el foro italiano como

competente para dirimir conflictos contemplados en el Decreto legislativo transpositor

de la Directiva 94/47/CE:

Art.10º. (Competenza territoriale inderogabile). 1. Per le controversie derivanti

dall’aopplicazione del presente decreto legislativo la competenza territoriale

inderogabile è del giudice del luogo di residenza o di domicilio dell’acquirente, se

ubicati nel territorio dello Stato1114.

En Luxemburgo para proteger aun más al consumidor, el artículo 8º de esta Ley

de transposición de la Directiva 94/47/CE, al igual que casi todas las leyes de

transposición anteriormente analizadas, considera como no escrita toda cláusula

1112 Art. L- 121-73 Code de la consommation. 1113 §4. Est réputée non écrite toute clause qui attribue compétence à une jurisdiction d’un Etat non partie à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et à la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, lorsque l’acquéreur a sa résidence habituelle en Belgique ou lorsque l’’immeuble est situé sur le territoire d’un Etat partie à ces conventions. 1114 Art. 10º: Competencia territorial no derogable: 1. para las cuestiones derivadas de la aplicación del presente Decreto legislativo, la competencia iderogable es la del tribunal del lugar de la residencia o del domicilio del adquirente, desde que situada en el territorio de uno de los Estados miembros.


493

atributiva de competencia a una jurisdicción de un Estado no parte en el Convenio de

Bruselas de 27/9/68 y del Convenio de Lugano del 16/9/88 relativas a la competencia

judicial y a la ejecución de decisiones en materia civil y comercial, siempre que el

adquirente tenga su residencia habitual en Luxemburgo, o siempre que el inmueble se

encuentre situado en el territorio de un Estado parte de estos dos Convenios1115. Esta

disposición legal se asemeja más a la del derecho francés y belga, pues presenta

conexiones alternativas.

1115 Art. 8º: Est réputée non écrite toute clause qui attribue compétence à une jurisdiction d’un Etat non partie à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 et à la Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, lorsque l’acquéreur a sa résidence habituelle au Luxembourg ou lorsque l’immeuble est situé sur territoire d’un Etat partie à ces conventions.


494

III- LEY APLICABLE: CONVENIO DE ROMA1116

Desde el punto de vista del ordenamiento jurídico español, el Convenio de Roma

entró en vigor el día 1 de septiembre de 1994. De este modo el artículo 10º nº5 del

Código Civil sólo será aplicado en los casos no previstos por este Convenio.

Se caracteriza por el principio de la autonomía de la voluntad en cuanto a la

posibilidad de elegir la ley aplicable a los contratos, principio que encontramos en el

art. 3º.

Sin embargo esta elección no puede afectar a la aplicación de normas

imperativas de la ley del país donde se encuentren todos los elementos de la situación.

Además en lo que se refiere a los contratos relativos al derecho de

multipropiedad, habrá que analizar en primer lugar si se trata de la constitución o de la

transmisión de un derecho real sobre un inmueble, si se trata de un derecho de

multialquiler, si se trata de la transmisión de una participación social en una sociedad, si

es apenas un contrato de prestación de servicios, si se trata de un contrato de tipo mixto

en que una de sus partes tiene un mayor peso (como por ejemplo, en el reciente caso

Travel Vac S.L. c. M.J. Antelm Sanchís)1117 .

1116 Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, de 19 de Junio de 1980. España y Portugal adherieron a través del Convenio de adhesión de 18/6/92. Entró en vigor para España y Portugal el 1/9/94. DOCE nº L 333 de 18/11/92, p. 1- 25. Son importantes también el Primer Protocolo relativo a la interpretación por el TJCE del Convenio, DOCE L 48 de 20/2/1989, p. 1- 7; bien como el Segundo Protocolo que atribuye al TJCE determinadas competencias en materia de interpretación del Convenio, DOCE L 48 de 20/2/1989. 1117 Ya analizado en el Capítulo I de este trabajo que ahora transcribo: En Audiencia Pública del 22 de abril de 1999, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se pronunció sobre las cuestiones planteadas, seis en total, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Valencia, en auto de 11 de noviembre de 19971117. Se trató de la Petición de Decisión Prejudicial, con arreglo al art. 177 del Tratado CE1117, que se pasará a designar por asunto C-423/97. El Juzgado de Valencia planteó una serie de cuestiones sobre la aplicabilidad de la Directiva 85/577/CEE, relativa a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales, a un contrato de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido celebrado, por invitación de una empresa establecida en Valencia, en un complejo turístico de Denia, localidad situada a 100 km de Valencia. El contrato, celebrado el 14 de septiembre de 1996 en Denia, estipulaba que la Travel Vac cedería al Sr. Antelm Sanchís una cincuenta y una parte indivisa de la propiedad de un apartamento amueblado en la urbanización Parque Denia, la cual le daba derecho al uso exclusivo del mismo, en régimen de multipropiedad, durante la decimonovena semana del año civil. Por el contrato, además, la empresa Travel Vac tenía la obligación de prestar al Sr. Antelm Sanchis determinados servicios, como el mantenimiento del inmueble, la gestión y administración de la


495

Si las partes no han escogido la Ley a aplicar al contrato, es decir, cuando las

partes no tengan establecido un pactum de lege utenda, establece el art. 4º nº1 del CR

que el contrato será regulado por la Ley del país con el cual presente una conexión más

estrecha. El nº2 del art. 4º nos presenta los criterios definidores de la conexión más

estrecha.

Hay sin embargo que tener en consideración la definición dada por este CR de

“consumidor” para poder decidir mejor sobre su aplicación a los casos de contratos

relativos a derechos de multipropiedad. Me refiero a la definición del artículo 5º, que

multipropiedad, la utilización de servicios comunitarios de la urbanización y la afiliación a la organización internacional Resort Condominium Internacional, club internacional que permite al comprador intercambiar sus estancias de vacaciones de acuerdo con las normas de dicho club. A tenor del contrato, el comprador debía pagar 1.090.000 PTA, de las que 285.000 PTA representaban el valor inmobiliario de la parte indivisa y el resto del precio correspondía al Impuesto sobre el Valor Añadido, a la copropiedad del Inmobiliario según inventario, a los servicios mencionados y a la afiliación a Resort Condominium Internacional. La empresa Travel Vac alega que la Directiva 85/577 no es aplicable a los contratos de multipropiedad tanto en lo que se refiere a la adquisición de un derecho real como en lo que se refiere a la adquisición de un derecho personal sobre los bienes de que se trate. En su opinión estos contratos están regulados por la Directiva 94/47/CEE. Sin embargo, el Sr. Antelm Sanchis sostiene que el contrato de multipropiedad no crea un derecho relativo a bienes inmuebles, sino que tiene por objeto una prestación de servicios que consiste en permitir al consumidor el uso de uno a varios inmuebles mediante la compra de una cuota, como si fuera socio de un club o asociación. En efecto, en este tipo de contratos, el consumidor puede exigir al comerciante la prestación de determinados servicios para poder ocupar durante un breve período de tiempo, de forma intermitente, uno o varios bienes inmuebles1117. La Comisión, en este proceso1117 considera que la Directiva 85/577 se aplica al contrato objeto del litigio principal porque la utilización compartida del inmueble es sólo uno de los elementos del contrato, cuyo objeto consiste en un conjunto de prestaciones de servicios turísticos1117. A este respecto es preciso señalar, en primer lugar, que si bien es cierto que la Directiva 94/47/CE tiene por objeto los contratos de multipropiedad, esta circunstancia no excluye que un contrato que contenga un elemento de multipropiedad también pueda estar comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 85/577, si además se cumplen los requisitos para la aplicación de ésta1117. En efecto, ninguna de estas dos Directivas contiene disposiciones que excluyan la aplicación de la otra. Además sería contrario al objetivo de la Directiva 85/577/CE interpretarla en el sentido de excluir su protección por el mero hecho de que el contrato esté comprendido, en principio, en el ámbito de aplicación de la Directiva 94/47/CE. Tal interpretación privaría al consumidor de las disposiciones protectoras de la Directiva 85/577/CE, aunque el contrato se hubiera celebrado fuera de un establecimiento comercial1117. Debe destacarse, asimismo, que es cierto que en virtud de la letra a) del apartado 2 del artículo 3 de la Directiva 85/577/CE, ésta no se aplica ni a los contratos relativos a la construcción, venta y alquiler de bienes inmuebles ni a los contratos referentes a otros derechos relativos a bienes inmuebles1117. No obstante procede señalar, como hace acertadamente la Comisión, que a un contrato como el que es objeto del litigio principal no le es aplicable la exclusión prevista en la letra a) del apartado 2 del artículo 3 de la Directiva 85/577/CE, ya que dicho contrato no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble1117. En vista de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones primera y segunda , que la Directiva 85/577 se aplica a un contrato que tiene por objeto la adquisición de un derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido y la prestación de servicios cuyo valor es superior al del derecho de utilización del inmueble1117. Se puede concluir pues que la parte preponderante desde el punto de vista económico está constituida por prestaciones de servicios y otros elementos obligacionales. Por ello, España y la Comisión, ambos presentando observaciones en este proceso, consideran con razón que el contrato convertido no está excluido del ámbito de aplicación de la Directiva 85/577, con arreglo a la letra a) del apartado 2 del artículo 3. No deja pues de ser interesante esta sentencia en lo que concierne al tema objeto del presente trabajo.


496

considera contrato celebrados por consumidores aquellos que tengan como objeto

bienes muebles corpóreos o servicios prestados a un sujeto, el consumidor, para un fin

extraño a su actividad profesional. Es, por lo tanto, un artículo que limita en gran

medida el ámbito de aplicación en lo que se refiere a los derechos en estudio. Además

también excluye la prestación de servicios cuando estos deban ser prestados

exclusivamente en país diferente al de la residencia habitual del consumidor (art. 5º nº 4

b CR).

De este modo el artículo 5º del CR establece por un lado que la elección de las

partes de la ley a aplicar al contrato no puede privar al consumidor de la protección que

le aseguran las disposiciones imperativas de la ley del país en que tiene su residencia

habitual (art. 5º nº2). Además, a falta de elección, nos encontramos con a una conexión

objetiva y el contrato será regido por la Ley del país de residencia habitual del

consumidor para los supuestos del párrafo segundo del artículo 5º nº3, sin correr el

riesgo de ser excluida por una cláusula similar a la del artículo 4º nº5.

Las normas de conflictos protectoras del consumidor sólo reciben aplicación en

tres circunstancias previstas en el art. 5º nº2 del CR, es decir, en primer lugar cuando la

celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese país, por una oferta que le haya

sido especialmente dirigida (por ejemplo un catálogo) o por publicidad , y si el

consumidor hubiera realizado en ese país los actos necesarios para la celebración del

contrato, supuesto este coincidente con lo previsto en el art- 13º nº 3 del CB.

La segunda hipótesis, es aquella en que la otra parte contratante o su

representante hubiera recibido la petición de oferta del consumidor en el país de su

residencia habitual.

La tercera hipótesis es menos clara. Recoge la circunstancia de que el contrato

sea una venta de mercancías y el consumidor se haya desplazado desde su país a un país

extranjero y allí hubiera realizado la petición de oferta, siempre que el viaje hubiera

sido organizado por el vendedor con la finalidad de incitar al consumidor a cerrar una

operación.


497

Fuera de estas hipótesis, son las normas de conflicto establecidas en los artículos

3 y 4 las que se aplican, y no las protectoras del artículo 5º, con la única salvaguardia

posible que pueda ofrecer la intervención del artículo 7º.

La mayor parte de las veces nos encontramos, con respecto a la multipropiedad,

con contratos sobre bienes inmuebles. El CR en su artículo 4º nº3 establece que:

en la medida en que el contrato tiene por objeto un derecho real inmobiliario, o

un derecho de utilización de inmuebles, se presume que presenta los lazos más

estrechos con el país donde está situado dicho inmueble.

Se trata de la lex rei sitae. Se aplica tanto a los contratos de venta de inmuebles

como a los de constitución de usufructo o de servidumbre y también al contrato de

arrendamiento. En lo que se refiere a los derechos de multipropiedad cuando consistan

en un derecho real o en un derecho de alquiler. Significa que a falta de elección de

Derecho, se aplicará al contrato la ley del país donde el inmueble se encuentra situado.

Habrá siempre que tener presente el nº6 del artículo 9º del CR en cuanto a aspectos de

forma del contrato, y también el 7º en lo que se refiere a las normas imperativas del país

del foro.

Sin embargo la diversidad de soluciones legislativas dadas por los diferentes

derechos internos de los Estados miembros de la UE hace que puedan concebirse la

llamada multipropiedad o time-sharing, también y en ciertos casos ya analizados, como

un conjunto de obligaciones contractuales que reúnen la prestación de diferentes

servicios. En este caso sí que cabrían dentro del ámbito del art. 5º nº1 CR, pudiendo

incluso aplicarse el 5º nº2 en algunos casos, a menos que dichos servicios se realicen

exclusivamente fuera del Estado de residencia habitual del consumidor (art. 5º nº4 CR).

Se trata por lo tanto de una cuestión determinable caso a caso. Lo mismo se

pude decir en lo que se refiere a la aplicación del artículo 7º del CR para el


498

cumplimiento imperativo de la Directiva, teniendo en cuenta el artículo 9º de la

Directiva 94/47/CE1118.

Analizando algunas soluciones presentadas a través de las leyes de transposición

de la Directiva 94/47/CE en los Derechos internos de los Estados, y empezando por

Francia, será necesario hacer una distinción entre los casos en que el inmueble o

inmuebles se sitúen en un Estado de la Unión Europea, y cuando no. Si el inmueble se

sitúa en territorio de uno de los Estados miembros, la ley francesa permite que se

aplique la ley reguladora del contrato1119 escogida de acuerdo con el CR, siempre que

no contenga normas contrarias a la Directiva.

En el caso de que el inmueble no se encuentre situado en el territorio de uno de

los Estados miembros de la Unión Europea, no encontramos una respuesta directa en la

Directiva 94/47/CE, pues nada dice. Sin embargo, el art. 11º de dicha Directiva1120

puede resolver esta dificultad.

De este modo el legislador francés optó por una protección mayor al consumidor

que la prevista en la Directiva. Tomando por base el artículo 5º del Convenio de Roma,

redactó el artículo L- 121-75:

Art. 121- 75.- Lorsque le bien ou l’um des biens n’est pas situé sur le territoire

d’un Etat membre de la communauté européenne, le consommateur qui a sa résidence

habituelle dans un Etat membre de la Communauté européenne ne peut être privé ,

quelle que soit la loi applicable, de la protection qui lui assurent les dispositions

1118 MUNAR BERNAT, “La Directiva 94/47 sobre la protección de los adquirentes de multipropiedad”, p. 24. 1119 Se aplica el art. 3º del Convenio de Roma, en caso las partes hayan escogido la ley a aplicar. En caso negativo se aplicará el art. 4º §3, a no ser que el contratp presente lazos más estrechos con otro pais (art. 4 §5) que podrá incluso ser la ley de un tercer Estado. LAGARDE, Comentários a la ley francesa de transposición de la Directiva 94/47/CE, p. 757. WENGLER, Wilhelm, :“Immunité legislative des contrats internationaux”, RCDIP, 1971, pp. 637-701. RAMOS, R.G. DE MOURA: “L’adhésión du Portugal aux Conventions Communautaires en matière de Droit International Privé”, in Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXIII (1987), Coimbra, 1987. GARCIAMARTÍN ALFEREZ, E.J.: “España se adhiere al Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales”, REDI, 1994, 1, pp. 447-450.


499

impératives prises par cet Etat en application de la directive 94/47/CE du Parlement

européen et du Conseil, du 26 octobre 1994, précitée:

. ___si le contrat a été conclu dans l’Etat du lieu de residence habituelle du

consommateur;

. ___ si le contrat a été précedé dans cet Etat d’une offre spécialement faite ou

d’une publicité et des actes accomplis par le consommateur nécessaires à la conclusion

dudit contrat;

. ___ si le contrat a été conclu dans un Etat où le consommateur s’est rendu à la

suite d’une proposition de voyage ou de séjour faite, directement ou indirectement, par

le professionnel pour l’inciter à contracter1121.

Tal como ocurre en el artículo 5º del Convenio de Roma, y en el 13º del CB, la

conexión es dada a través de la residencia habitual. De este modo se amplia el ámbito

de aplicación de la ley francesa para dar mayor protección al consumidor.

En lo que respecta a Italia, para el caso de que las partes hayan escogido como

ley aplicable una diferente de la italiana, es decir, una ley extranjera, será a pesar de

esto reconocida al adquirente la tutela concedida por el Decreto legislativo desde que el

inmueble objeto de este derecho se encuentre situado en territorio italiano:

1120 Art. 11ª: La presente Directiva no será obstáculo para que los Estados miembros adopten o mantengan disposiciones más favorables en materia de protección del adquirente en el ámbito regulado por la misma, sin perjuicio de sus obligaciones resultantes del Tratado. 1121 Art. L. 121-75: Cuando el bien o uno de los bienes no se encuentre situado en território de uno de los Estados miembros de la Comunidad europea, el consumidor que tenga su residencia habitual en uno de los Estados miembros de la Comunidad europea no podrá ser privado, con independencia de la ley que se aplique, de la protección atribuida por las normas imperativas de este Estado en aplicación de la directiva 94/47/CE del Parlamento europeo y del Consejo de 26 de octubre de 1994, ya citado:

.___Si el contrato ha sido otorgado en el Estado de residencia habitual del consumidor;

.___Si el contrato ha sido precedido en ese Estado de una oferta especialmente hecha , o de publicidad y de los actos realizados por el consumidor necesarios para la conclusión de dicho contrato;

.___Si el contrato ha sido concluio en un Estado donde el consumidor se haya personificado como resultado de una propuesta de viaje o de alojamiento, hecha directamente o indirectamente por el profesional con el fin de incitarlo a contratar.


500

Art. 11º. (Diritti dell’acquirente nel caso di applicazione di legge straniera). 1.

Ove le parti abbiano scelto di applicare al contratto una legislazione diversa da quella

italiana, all’acquirente devono comunque essere riconosciute le condizioni di tutela

previste dal presente decreto legislativo allorquando l’immobile oggetto del contratto

sia situato nel territorio dello Stato1122.

En cuanto a Bélgica, el artículo 3º de la Ley de transposición de la Directiva

94/47/CE está dedicado a normas de conflicto. Tiene como fin principal la protección

del adquirente residente en Bélgica y también considera esta ley aplicable en todos los

casos en que el inmueble se encuentre situado en territorio belga. Además es una fiel

copia del artículo 5º del Convenio de Roma1123.

Curioso también es analizar lo que resuelve la ley Alemana al respecto, pues

tanto en el caso de que el inmueble se sitúe en territorio de uno de los Estados de la

Unión Europea, como en el caso de que se sitúe fuera, pero desde y cuando, en este

segundo caso, el adquirente tenga su residencia en uno de los Estados miembros de la

Unión Europea o en uno de los Estados partes del acuerdo sobre el Espacio Económico

1122 Art. 11º: (Derechos del adquirente en el caso de aplicación de una ley extranjera): 1. Cuando las partes hayan convenido aplicar al contrato una ley diferente de la italiana, se deberá comunicar al adquirente el reconocimiento de la tutela prevista por el presente Decreto legislativo, cuando el inmueble objeto del contrato se encuentre situado en el territorio del Estado. 1123 Art. 3º: § 1er. Lorsque l’immeuble est sirué en Belgique, l’acquéreur bénéficie, quelle que soit la loi applicable en vertu des règles du droit international privé, de la protection accordée par la présente loi.

§2. Lorsque l’immeuble est situé sur le territoire d’un autre Etat membre de l’Union européenne, l’acquéreur ayant sa résidence habituelle en Belgique lors de la conclusion du contrat bénéfice, quelle que soit la loi applicable en vertu des règles du droit international privé, de la protection accordée par la loi des Etat ou, à défaut, de la protection accordée par la pésente loi.

§3. A défaut d’application des §§ 1er et 2, la présente loi s’applique, quelle que soit la loi applicable en vertu des règles du droit international privé:

1º.- aux contrats conclues en Belgique par un acquéreur ayant sa résidence habituelle en Belgique lors de la conclusion du contrat;

2º.- aux contrats conclus en dehors de la Belgique par un acquéreur ayant sa résidence habituelle en Belgique au moment de l’offre ou de la conclusion du contrat, dans les conditions suivantes:

- Soit la conclusion du contrat a été précédée en Belgique d’une proposition spécialement faite ou d’une publicité, et l’acquéreur y a accompli les actes nécessaires à la conclusion du contrat,

- soit le contrat a été conclu dans un Etat où l’acquéreur s’est rendu à la suite d’une proposition de voyage ou de séjour faite, directement ou indirectement par le vendeur pour l’inciter à contracter.


501

Europeo ( E.E.E.), la ley alemana se considera siempre, en estos casos, aplicable, como

se analizó en su capítulo propio.

Muchos fueron los casos en que Tribunales alemanes tuvieron que decidir sobre

acciones presentadas por alemanes que concluyeron contratos relativos a derechos no

reales sobre viviendas españolas, en los que, en virtud de la elección expresa de forma

jurídica, se estipula la aplicación del Derecho de la Isla de Man, en el cual se sabe que

no existe la posibilidad de retractación (ésta si, prevista en la Ley alemana)1124.


94/47/CE, art. 9º:

Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que, cuando el

inmueble se encuentre en el territorio sometido a la soberanía de un Estado miembro ,

y con independencia de cual sea el Derecho aplicable en cada caso, el comprador no se

vea privado de la protección proporcionada por la presente Directiva.

Hay pues gran preocupación en que el comprador esté siempre protegido a

través de las normas de la Directiva 94/47/CE, y de este modo, nunca deberá quedar

privado de la protección que le da las normas de esta Directiva.

De entre la numerosa jurisprudencia, importa señalar la sentencia del

Bundesgerichtshof (BGH) de 19 de marzo de 1997. Se trata de un caso donde se

interpreta el artículo 5º. del Convenio de Roma sobre la ley aplicable a obligaciones

contractuales de 19 de junio de 1980 1125. Señala que el contrato celebrado -de uso a

tiempo parcial de un inmueble - no podrá ser integrado en la previsión legal del artículo

1124 SCHOMERUS, A., ob. cit., p.27. 1125 Supremo Tribunal de Justicia alemán, (VIII ZR 316/96)RCDIP, 87 (4), 1998, pp.610 ss. Es importante recordar que este artículo, sobre adquisiciones realizadas por consumidores, apareció tarde en la negociación del Convenio de Roma, pues no figuraba en el anteproyecto redactado por los seis y publicado en 1972. Será apenas a partir de la segunda fase de negociaciones, por influencia de Dinamarca y del Reino Unido que surgirá la idea de una norma de conflictos para proteger a los consumidores, que era presentada como excepción a los artículos 3º y 4º de la Convención. PAUL LAGARDE, “Comentarios a la sentencia del Tribunal Federal alemán de 19/3/97 (VIII ZR 316/96)”, in RCDIP, 87 (4), 1998, p. 620.


502

5º- contratos celebrados con consumidores-, ni tampoco en el art. 29º del EGBGB1126, e

incluso tampoco, si hubiera otro contrato para la gestión y administración del inmueble

y la atribución al adquirente de la calidad de miembro de un organismo de intercambio

entre derechos de este tipo.

La nueva redacción de este artículo 29º del EGBGB 1127 fue introducido a través

de la reforma del Derecho internacional privado alemán realizada por la Ley de 25 de

julio de 19861128, pudiéndose considerar como una fiel transposición del artículo 5º del

Convenio de Roma sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales.

Se puede considerar que el artículo 29º del EGBGB1129 como fiel transposición

del artículo 5º del CR:

Art 29º EGBGB: Verbraucherverträge 1130

(1) Bei Verträgen über die Lieferung beweglicher Sachen oder die Erbringung

vom Dienstleistungen zu einem Zweck, der nicht der beruflichen oder gewerblichen

Tätigkeit des Berechtigten (Verbrauchers) zugerechnet werden kann, sowie bei

Verträgen zur Finanzierung eines solchen Geschäfts darf eine Rechtswahl der Parteien

nicht dazu führen, daß dem Verbraucher der durch die zwingenden Bestimmungen des

Rechts des Staates, in dem er seinem gewöhnlichen Aufenthalt hat, gewährte Schutz

entzogen wird1131,

1126 Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche, es decir, Ley introductoria del C.Cv. alemán 1127 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Kurt REBMANN/Franz JÜRGEN SÄCKER, Band

7: Einführungsgesetz, pp. 1666 ss. 1128 Bundesgesetzblatt de 30/7/1986, nº37, pP. 1142 ss. 1129 La nueva redacción de este art. 29º del EGBGB fue introducida a través de la reforma del Derecho internacional privado alemán operada por la Ley de 25 de julio de 1986. Bundesgesetzblatt de 30/7/1986, nº37, p. 1142 ss 1130 Contratos celebrados por consumidores. 1131 En todo contrato que tenga por objeto la prestación de objetos muebles corpóreos o el servicio a una persona (consumidor) cuando al uso pudiendo ser considerado como no integrado en su actividad profesional, así como en los contratos destinados a la financiación de esta prestación, la escoja por parte de las partes de la ley aplicable no podrá tener como consecuencia la privación al consumidor de la protección que le confiere las normas imperativas de la Ley del país en el que el tiene su residencia habitual


503

1. wenn dem Vertragsabschluß ein ausdrückliches Angebot oder eine Werbung

in diesem Staat vorausgegangen ist und wenn der Verbraucher in diesem Staat die zum

Abschluß des Vertrages erforderlichen Rechtshandlungen vorgenommen hat 1132,

2. wenn der Vertragspartner des Verbrauchers oder sein Vertreter die

Bestellung des Verbrauchers in diesem Staat entgegengenommen hat oder

(4) Die vortehenden Absätze gelten nicht für

1. (....)

2. Verträge über Erbringung von Dienstleistungen, wenn die dem Verbraucher

geschuldeten Dienstleistungen ausschließlich in einem anderen als dem Staat erbracht

werden müssen, in der Verbraucher seinem gewöhnlichen Aufenthelt hat1133.

(....)

En sentido contrario se ha venido defendiendo por Erik Jayme1134 que la


incluida en el art. 5º del CR ya citado. Fundamenta su interesante tesis en el hecho de

que el timesharing es un contrato sui generis, característico de nuestra época, actual,

que mezcla diferentes formas, superando la división clásica de nuestro derecho entre

muebles e inmuebles. Dice que el timesharing está representado por un documento que

puede circular. Además dice que el elemento inmueble en el contrato realizado,

desaparece detrás de la gran cantidad y variedad de prestaciones de servicios, de la

1132 1º- Si la conclusión del contrato fue precedida en ese país de una propuesta hecha en especial al efecto, o de una publicidad , y en el caso del consumidor respecto en ese país los actos necesarios a la conclusión del contrato, o

2º- Si en que contrata con el consumidor o su representante legal recibió el pedido del consumidor en ese país, o...(3º).. 1133 Al contrato de prestación de servicios cuando los servicios prestados al consumidor deben ser prestados exclusivamente en un país diferente de aquel en el cual el tiene su residencia habitual. 1134 Timesharing Verträge im Internationalen Privat - und Verfahrensrecht, Iprax, 1996, p. 234.


504

participación en la sociedad, de la bolsa de intercambios, etc., estando este contrato más

cerca del contrato de hostelería1135.

Sin embargo el BGH en el caso mencionado, descarta la clasificación del

contrato como de prestación de servicios (para este tipo de contrato relativo al derecho

de uso a tiempo parcial de bienes inmuebles)1136. Fundamenta esto en el hecho de

considerar la obligación esencial de este contrato, que es decisiva para los contratantes,

el derecho a utilizar el inmueble a tiempo parcial, considerando las demás prestaciones

como accesorias1137.

Tiene mucho interés analizar un poco más este proceso, cuya sentencia fue

dictada por el Supremo Tribunal alemán analizado sin embargo, ya, en el capítulo

dedicado a Alemania1138.

La Directiva nada refiere en cuanto a la posibilidad de inmuebles situados en un

Estado que no sea miembro de la Unión Europea. No obstante este hecho, algunas de las

leyes de transposición de la Directiva alargan su ámbito territorial de aplicación y

consideran que se aplica en el caso de que el adquirente resida en un Estado de la Unión

Europea. Es el caso de la Ley alemana aquí comentada, §81139

Concluyendo se podrá resumir en lo siguiente. El artículo 3º nº1 del CR

consagra la posibilidad de elección de la Ley por las partes. En su defecto se aplicará el

1135 Prozessuale Hindernisse für Timesharing-Anbieter in Auslandsfällen, IPRax 2/1996, p. 87. 1136 Numerosos son los artículos que tratan de los derechos de los consumidores, todos de gran interés para el estudio de los artículos 5º del Convenio de Roma e 29º del EGBGB. Citaré apenas algunos: ALPA, “La tutela dei consumatori nella Convenzione europea sulla legge applicabile en materia do obbligazioni contrattuali”, p. 317 ss.; Hartley, “Consumer Protection Provisions in the E.E.C. Convention”, pp. 111 ss.. 1137 Interesante también recordar que el art. 5º nº 4 b) refiere que el art. 5º no se aplica cuando el contrato de prestación tenga por objeto servicios al consumidor prestados exclusivamente en un país que no el de su residencia habitual, y por otro lado también mencionar el nº2 del artículo 7º del C.R., que dice que lo dispuesto en la CR no puede perjudicar las normas del país del foro que regulen de forma imperativa el caso concreto, con independencia de la ley que se aplique al contrato. PAUL LAGARDE, “Le nouveau droit International privé des contrats aprés l’entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980”, nota 76, p. 316. 1138 Urteil v. 19.3.1997 - VIII ZR 316/96. 1139 JAYME, “Neues Internationales Privatrecht für Timesharing-Verträge- zum Teilzeit-Wohnrechtegesetz,

vom 20.12.1996”, p. 235.


505

artículo 4º que consagra el principio de la mayor proximidad, es decir, se regirá por la

Ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. A estos efectos, el propio

artículo en párrafos posteriores se encarga de establecer los criterios por los que habrá

de medirse la vinculación. Art. 4º nº2 CR:

Se presumirá que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el país en

que la parte que deba realizar la prestación característica tenga, al momento de la

celebración del contrato, su residencia habitual, o si se tratase de una sociedad,

asociación, o persona jurídica, su administración central.

No obstante si el contrato se celebrare en el ejercicio de la actividad

profesional de esta parte, este país será aquel en que esté situado su principal

establecimiento o si, según el contrato, la prestación tuviera que ser realizada por un

establecimiento distinto del establecimiento principal, aquel en que esté situado este

otro establecimiento.

El nº 3 del art. 4º establece expresamente una regla para los casos en que se trate

de un derecho real sobre inmueble, o un derecho de uso sobre inmueble, aplicándose a

la mayor parte de los casos tratados de multipropiedad.

Art. 4º nº3: Cuando el contrato tuviere por objeto un derecho real sobre un bien

inmueble, o un derecho de utilización de un bien inmueble, se presumirá que el contrato

presenta los lazos más estrechos con el país en que esté situado el inmueble.

En España, la Ley de transposición de la Directiva 94/47/CEE , Ley nº42 de

15/12/98, de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas

tributarias, contiene una norma imperativa en la disposición adicional segunda ya

mencionada al principio del presente Capítulo. Así cualquier acuerdo orientado a

escoger de Ley no será válido, desde que el inmueble sobre el que incide el derecho real

de aprovechamiento por turno se sitúe en España, es decir, en estos caos se aplicará

siempre la Ley española de forma imperativa.


506

IV. EL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL, LA LEY APLICABLE Y LOS

CONFLICTOS DE LEYES.

A pesar de que España concentra el mayor número de complejos en régimen de

multipropiedad de Europa, y es el segundo a nivel mundial tras los Estados Unidos, la

promulgación de una ley ad hoc ha sido tardía. Tampoco se puede olvidar que la

mayoría de los adquirentes de multipropiedad sobre inmuebles en España son

extranjeros, especialmente británicos1140, si bien se aprecia una tendencia creciente en el

número de españoles. De igual modo, las principales empresas que comercializan la

multipropiedad son también extranjeras1141.

En lo referente a la aplicación de normas de Derecho Internacional privado, el

C.Cv.-art. 10º.1- consagra el princípio de la lex rei sitae1142, y dispone que:

”La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así

como su publicidad, se regirán por la Ley del lugar donde se hallen”.

El art. 10º.5- añade lo siguiente:

“Se aplicará a las obligaciones contractuales la Ley a que las partes se hayan

sometido expresamente. siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se

trate; en su defecto, la Ley nacional común a las partes ; a falta de ella, la de la

residencia habitual común, y, en último término, la Ley del lugar de la celebración del

contrato.

En esta materia el ordenamiento jurídico español fue modificado por la entrada

del Convenio de Roma de 1980. De este modo, y una vez que este Convenio tiene

1140 DOWNES, “A proposito del Proyecto de Ley sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes

inmuebles: una aproximación crítica a sus aspectos de Derecho Internacional privado”, p. 1859, nota

3. 1141 MUNAR BERNART, “El derecho real de aprovechamiento por turno, la nueva opción legislativa en materia de multipropiedad”, pp. 1210-1211.


507

carácter universal y debido también al ámbito material de su aplicación, deja al artículo

10º nº5 del Código Civil español como residual, es decir, solo será aplicable en cuanto a

materias ajenas a la competencia del

Convenio de Roma, es decir, en cuanto cuestiones que se susciten al margen del

ámbito del Convenio1143.

Se trata de una Ley uniforme de Derecho Internacional privado que sustituye, en

la materia que abarca, a las normas de Derecho Internacional privado en vigor en cada

uno de los Estados miembros de la UE.

Además el presente Convenio no supondrá un obstáculo a la aplicación de

cualquier otro instrumento internacional en el cual sea parte, o venga a ser, un Estado

miembro, con base en la posibilidad presentada por el art. 21º del CR. De igual manera,

los actos que emanan de las Instituciones comunitarias disfrutan de prioridad frente al

CR.

Las formas de estas disposiciones comunitarias reconocidas en el artículo 20º

del CR son plurales. De este modo tienen cabida expresa los actos que emanan de las

Instituciones de la UE, con especial referencia a los Reglamentos y a las Directivas, así

como los Convenios celebrados por la UE, pero también las legislaciones nacionales

armonizadas en ejecución de dichos actos1144.

1142 BORRAÁS RODRIGUEZ, A.: Comentarios al art. 10.11 del C.Cv., in ALBALADEJO et alii, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, Madrid, 1995. REMIRO BROTONS, A.: Comentario al art. 10.1 del C. Cv. in ALBALADEJO, Comentarios al C. Cv. y Compilaciones forales, t. I, Madrid, 1978. 1143 PASTOR RIDRUEJO, J.A., : “La ley aplicable al fondo de las obligaciones contractuales en el Derecho internacional privado español”, REDI, 1969, vol. XVII, pp. 17 - 29. 1144 ALPA, G./ BESSONE, M.,: “La convenzione di Roma sulla legge applicabile in materia di obbligazioni. Aspetti civilistici”, Giur. it., 1983, pp. 107-125. BALLARINO, T. / BONOMI, A., :“Sulla disciplina delle materie escluse del campo di applicazione della Convenzione di Roma”, RID, 1993, pp. 939 -978. BLANCO-MORALES, Pilar: "Contrato internacional de seguro", en Contratos internacionales (Eds. A.L. Calvo y L. Fernández de la Gándara; Coord. P. Blanco-Morales), págs. 400-465. Tecnos. Madrid, 1997. BLANCO-MORALES, Pilar: "Las garantías contractuales", inContratos internacionales (Eds. A.L. Calvo y L. Fernández de la Gándara; Coord. P. Blanco-Morales), págs. 1186-1274. Tecnos. Madrid, 1997. BOGGIANO, A.,: “International standart contracts”, RCADI, 1981, vol. 170, pp. 9-114. BATIFOL,: Les conflits des lois en matière de contrats, Paris, 1938, pp. 30 ss. “Projet de Convention CEE sur la loi applicable aux obligations contractuelles”, RTDE, 1975, pp. 181-186. CAFFI, M.,: “La Convenzione di Roma ad un anno dalla sua entrata in vigore”, in La Conventione di Roma sul diritto applicabile ai contratti internationali, (coordinadores: G. Sacerdoti , e M. Frigo), 2ª ed., Milan, 1994, pp. 243-248. CALVO CARAVACA, A.L./


508

La autonomía de la voluntad en el ámbito procesal significa la posibilidad de

escoger el foro competente1145. Lo mismo ocurre en cuanto a la elección de la ley

aplicable. La autonomía de la voluntad en el ámbito procesal está reconocido en el

Convenio de Bruselas de 1968, y en el de Lugano, estando también en la Ley orgánica

del Poder Judicial1146.

FERNANDEZ DE LA GÁNDARA, L.,: Contratos internacionales, Tecnos, Madrid, 1997. CALVO CARAVACA, A.L./ CARRASCOSA GONZÁLEZ, J.: Contratos Internacionales, (Pilar Blanco-Morales Limones, coordinadora),Tecnos, Madrid, 1997. :Introducción al Derecho Internacional Privado, Edit. Comares, Granada, 1997. CALVO CARAVACA, A.L. / CARRASCOSA GONZÁLEZ, J./ BLANCO-MORALES LIMONES, P. /IRIARTE ÁNGEL, J.L. / ESLAVA RODRIGUEZ, M.,: Derecho Internacional Privado, vol. II, Edit. Comares, Granada, 1998. DIAMOND, A.L., :“Harmonization of Private International Law Relating to Contractual Obligations”, RCADI, 1986, vol. 199, pp. 133-321. JAYME, E. / FORLATI PICCHIO, L., : Giurisdizione e legge applicabile ai contrati nella CEE, Padua, 1990. JAYME, Erik / KOHLER, Christian,: “L’interaction des règles de conflit contenues dans le droit dérivé de la Communauté européenne et des conventions de Bruxelles et de Rome”, RCDIP, 1/95, pp. 1-40. JAYME. E.: “Les contrats conclus par les consommateurs et la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles”, Droit International et droit communautaire (Actes du Colloque de Paris 5-6 avril 1990), Paris, 1991, pp. 77- 85. GAUDEMET-TALLON, Hélène: ”Le nouveau droit international privé européen des contrats- Commentaire de la Convention CEE nº80/934 sur la Loi aplicable aux obligations contractuelles, ouverte à la signature à Rome le 19 Juin 1980”, RTDE, 1981,pp.215-285.:” Entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19/6/80 sur la loi applicable aux obligations contractuelles”, RTDE, 4/91, pp. 635-637. ” Convention de Rome du 19/6/80 sue la loi applicable aux obligations contractuelles. Chronique de jurisprudence”, RTDE, 3/92, pp. 529-532.”Signature de la Convention d’adhésion de l’Espagne et du Portugal à la Convention de Rome du 19/6/80”, RTDE, 1/93, pp. 61-63.” Jurisprudende sur la Convention de Rome du 19/6/80”, RTDE, 1/94, pp. 101-105. “Convention de Rome du 19/6/80 sur la loi applicable aux obligations contractuelles”, RTDE, vol. 2º/97, pp. 295-295. GIULIANO, M., : “La loi applicable aux contrats: problemes choisis”, RCADI, 1977, vol. 158, pp. 185-270. GIULIANO, Mario/ LAGARDE, Paul,: Relatório relativo à Convenção sobre a lei aplicável às Obrigações contratuais, JOCE C 327 de 11/12/92. Informe GIULIANO/ LAGARDE, p. 35. 1145 DELAUME, G. R.,: “L’autonomie de la volonté en Droit International Privé, RCDIP , 1950, p. 325. NEUMAYER, K.,: “Autonomie de la volonté et dispositions impératives en droit international privé des obligations”, RCDIP, 1958, pp. 53-70. MIGUEL (de) ASENSIO, :“LA Ley aplicable en defecto de elección a los contratos internacionales: el artículo 4 del Convenio de Roma de 1980”, La Ley (CE), nº 95, 4.IV.1995, pp. 1-6. BLANCO-MORALES, Pilar:"La actividad aseguradora en régimen de establecimiento y de libre prestación de servicios", in Estudios y comentarios sobre la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, págs. 291-331.Editado por MAPFRE, Madrid, 1997. Actividad en régimen de establecimiento y libre prestación de servicios.Congreso sobre la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, Madrid. Junio, 1996. Ponencia. MESTRE, Jacques,: “Obligations et contrats spéciaux”, RTDCv, 1992, pp. 752-766 1146 CALVO CARAVACA, A.L./CARRASCOSA GONZÁLEZ, J.: Introducción al Derecho internacional privado, pp. 221 ss. DELAUME, G.R.: “The European Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: Why a Convention?”, VJIL, 1981, pp. 105-121. FALLON, Marc, : “La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur les conflits de lois en matière d’obligations contractuelles”, Assuntos Europeus, vol. 3, nº2, 1984, pp. 155-182. FERNANDEZ DE LA GÁNDARA / CALVO CARAVACA: Derecho Mercantil internacional, 2ª ed., Madrid, 1993. FERRER CORREIA, A.,: “Algumas considerações acerca da Convenção de Roma de 19 de Junho de 1980 sobre a lei aplicável às obrigações contractuais”, RLJ, 1990, pp. 289 ss.

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509

En ambos textos legales es posible derogar tanto los foros generales, como los

foros especiales previstos para los contratos internacionales, mediante en todos estos

casos a la inclusión de una cláusula de sumisión a un tribunal extranjero 1147.

applicazione della convenzione di Vienna sulla vendita internazionale”, RTDPC, 1994, pp. 893 ss. :“Principi generali inserti nelle convenzioni internazionali di diritto uniforme: l’esemplo della vendita, del factoring e del leasing internazionali”, RTDPC, 1997, pp. 651 ss. JAYME, E. :”The Roma Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980)”, International Contract and Conflict of Laws, London, 1990, pp. 36 ss. FRIGESSI DI RATTALMA, M.,: ”Le prime esperienze giurisprudenziali sulla Convenzione di Roma del 19 giugno 1980”, RDIPP, 1980, pp. 819-854. GANDOLFI, Giuseppe,: “Per la redazione di un “Codice europeo dei contratti”, RTDPC, 1995, pp. 1073-1093. ”Sulla sorte del contratto con effetti reali (nella prospettiva di una codificazione europea)”, RTDPC, 1997, pp. 1015-1025..GUARDANS CAMBÓ , I.: Contrato Internacional y Derecho Imperativo Extranjero. Aranzadi, Pamplona, 1992. 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510

Sin embargo, la segunda Disposición adicional a la Ley sobre derechos de

aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias,

bajo el epígrafe “Imperatividad de la Ley” refiere lo siguiente:

todos los contratos que se refieran a derechos relativos a uno a más inmuebles

situados en España durante un periodo determinado o determinable del año quedan

sujetos a las disposiciones de esta ley, cualquier que sea el lugar y la fecha de su

celebración

La aparente simplicidad y claridad de semejante declaración no puede ser más

engañosa, porque parece olvidar que en esta materia aparecen interrelacionados

elementos diversos1148. El art. 10 nº1 C.Cv. consagra el principio de la lex rei sitae para

los inmuebles, es decir, la ley aplicable a los derechos reales que recaigan sobre

inmuebles se rige por la ley del lugar de situación de los mismos.

Por otro lado, cuando se trate de un conflicto de leyes y se trate de determinar la

ley aplicable a las diversas cuestiones, como a la capacidad, forma , y fondo, de un

contrato a través del cual se constituya, modifique o transmita un derecho de

aprovechamiento por turno, habrá que aplicar normas diferentes.

Así, la capacidad de las partes se rige por la ley personal del contratante, de

acuerdo con el art. 9º nº 1 del C. Cv., la forma del contrato por el art. 9º del CR que

establece la aplicación alternativa de la lex loci celebrationis y de la propia del

contrato1149.

Sin embargo, para los casos en que no se cumplan los requisitos de aplicación

del CB entrarian en juego las normas de Derecho internacional privado autónomo

español para fundar la competencia de los tribunales españoles. Cuando el promotor o

vendedor esté domiciliado fuera de la UE, y de acuerdo con el art. 4º del CB, tendrá que

Convenio de bruselas indica como competentes los Tribunales del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda. 1148 CARRASCOSA GONZALEZ, Javier, “Problemas juridicos de la multipropiedad en derecho internacional privado”, Actualidad Civil, 1992, 45, pp. 757-779. 1149 LETE ACHIRICA, J., “La configuración de la multipropiedad en España”, p. 168.


511

ser demandado conforme a las disposiciones del sistema autónomo español. Con base

en el art. 22 nº3 de la LOPJ, se fundará la competencia de los Tribunales españoles, por

ser España el lugar donde haya nacido o deba cumplirse la obligación contractual, o

ambas las cosas1150.

En materia de derechos relaes plenos y limitados, serán exclusivamente

competentes los Tribunales del lugar donde se halla el inmueble, siempre que la acción

o pretensión esté fundada en un derecho real1151. Por otro lado el texto del CB no hace

ninguna referencia expresa a los derecho de timesharing o de la llamada multipropedad

. Además, el país del lugar de la situación del inmueble tiene mucha importancia, sin

embargo habrá situaciones en que el adquirente podrá ser considerado como un

consumidor, y como tal será mucho más ventajoso para él, poder ser demandado ante un

Tribunal del país donde tiene su domicilio, situación que el art. 16º b) del CB

reconoce apenas para arrendamientos de corta duración y con determinados requisitos

muy apretados.

Por lo expuesto se llega a la conclusión que se trata de una situación jurídica

compleja, y que muchos problemas quedan todavía en abierto por resolver.

1150 DOWNES, N., ult. ob. cit, p. 134. 1151 Vid. Asunto Webb c. Webb. supra mencionado.


512

CONCLUSIONES

La necesidad de regular jurídicamente la posibilidad de constitución y

transmisión de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles en los

países destinatarios del turismo, no sólo europeos sino también de otros continentes, nos

ha llevado a realizar, en primer lugar, un estudio de Derecho comparado entre las

diferentes soluciones presentadas por los varios Estados, y a continuación, su

ordenación en diferentes grupos. De acuerdo con una primera división, se realizó una

distinción entre los países que optaron por introducir normas especiales reguladoras de

este derecho, y países que al no poseer Derecho especial, aplican las normas generales.

Aún dentro de cada uno de estos grupos se procedió al análisis jurídico de las

soluciones presentadas por los varios Estados, en sus diferentes definiciones.

PRIMERA

Encontramos diferentes expresiones para definir la figura jurídica, objeto de este

estudio: desde multipropiedad, a time-sharing, Teilzeit-Wohnrechtegesetz, propiedad en

tiempo repartido, propiedad espacio-temporal, propiedad de goce periódico,

multialquiler, plurilocación, multicopropiedad, propiedad múltiple, propiedad hotelera a

tiempo parcial, entre otros. No es correcto llamar a todas las situaciones

multipropiedad, sobretodo en el caso de la solución societaria o la de multialquiler. Sin

embargo esta expresión y la de timesharing son las dos más generalizadas entre los

consumidores y empresas de turismo.

Conclusiones

514

La expresión multipropiedad fue registrada en 20 de abril de 1967 en el Instituto

Nacional de la propiedad Industrial francés como marca comercial por la Société des

Grands Traveaux, de Marsella. En seguida fue adquirida por la sociedad francesa Club-

hôtel, filial del grupo Club-Méditerranée. Después su utilización se ha generalizado.

SEGUNDA

La Unión Europea antes incluso de la entrada en vigor del Tratado de

Maastricht, desarrolla una política de protección a los consumidores, de la que han

resultado importantes normas comunitarias, como es el caso de las conocidas Directivas

94/47/CEE, la 85/577/CEE, y la 93/13/CEE. Este estudio se centró fundamentalmente

en la primera de estas tres, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a

determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de

inmuebles en régimen de tiempo compartido. Esta Directiva ha sido transpuesta a los

respectivos derechos internos, por todos los países de la UE. Esta transposición no ha

implicado siempre la creación de legislación específica para este derecho, sino que se ha

limitado, en la mayor parte de los casos, a la introducción del contenido de la Directiva

94/47/CEE en el Derecho interno, la mayor parte de las veces en el Código de

Consumo.

Pocos fueron los países que optaron por crear legislación ad hoc para este

derecho. España y Portugal prefirieron la solución de adoptarlo como derecho real.

Francia lo concibió como derecho de sociedades, y Grecia como derecho de

multialquiler.

TERCERA

La disciplina de esta figura jurídica nos obliga a hacer una primera distinción

entre los sistemas que la encuadran como derecho real, y los que la consideran derechos

Conclusiones

515

personales. Puede incluso haber figuras que tengan las dos componentes, por ejemplo,

sobre un derecho de copropiedad se celebra un contrato o reglamento conteniendo la

distribución del goce por periodos de tiempo, pero que sólo tiene fuerza contractual

inter partes.

Aún dentro de los derechos personales es preciso hacer la distinción entre la

situación societaria, y la contractual. Dentro de esta última se podrá hacer referencia al

contrato de arrendamiento, o a otro tipo de contrato.

Los países que no disponen de legislación especial tienen que aplicar uno de los

institutos existentes en su derecho y adaptarlo a esta situación jurídica. Esta solución no

suele ser la mejor pues no siempre se trata de derechos oponibles erga omnes. Muchos

son los problemas que se plantean, sobre todo a nivel del reglamento de distribución de

los periodos de goce, así como de la posibilidad de poder pedir la división de la cosa

común, de la posibilidad de los acreedores de incluir el bien objeto de coopropiedad

dentro de la relación de bienes a vender aunque el deudor sea apenas un solo de los

copropietarios etc... Todo esto reduce la seguridad jurídica.

CUARTA

Se pueden resumir las principales características generales de esta figura en las

siguientes: el objeto de la multipropiedad es afectado a diversas personas; cada

multipropietario tiene un derecho de alojamiento periódico que lo ha adquirido por un

plazo definido; durante el tiempo a que tiene derecho lo ejerce sobre la totalidad del

objeto que está en multipropiedad, y si no puede utilizarlo o no quiere, podrá ceder su

goce a terceros; normalmente existe un reglamento que define los derechos y deberes de

las partes, el tiempo de goce que corresponde a cada uno, pero que no siempre tiene

eficacia erga omnes.; la propiedad del inmueble puede ser tanto de una sociedad, como

de una comunidad de personas, como de una persona física, etc.; el titular del derecho

Conclusiones

516

unas veces es titular de un derecho real, como en el caso español, portugués o en el

turco, y otras de un derecho personal que a su vez puede ser un derecho social, como es

el caso francés, o de un derecho contractual, como por ejemplo en Grecia con el

multialquiler, etc..

QUINTA

Es una figura que presenta ventajas e inconvenientes. En cuanto a las ventajas:

no siempre es posible adquirir y mantener una casa de vacaciones, cerrada durante casi

todo el año, para únicamente utilizarla unas semanas en el verano y una o dos semanas

en Navidades y en Pascua. El costo de su mantenimiento no siempre se justifica ni está

al alcance de la mayoría de las familias actuales. En cambio el precio de adquisición y

mantenimiento del derecho de multipropiedad es inferior, estando ya al alcance de casi

todos, lo que facilita que muchas más familias gocen de vacaciones.

Existe además la posibilidad, en algunos casos, y cuando así se haya estipulado,

de escoger el sitio donde pasar las vacaciones, incluso cada año en un país diferente, a

través del intercambio entre derechos de goce, posible en algunas sociedades

internacionales.

Tiene a su favor también el hecho de que la vigilancia constante del apartamento

es realizada por parte de la administración del inmueble.

Se puede añadir aún la posibilidad de ceder el derecho en caso de no utilización

y de su transmisión inter vivos y mortis causa.

En lo que concierne a los inconvenientes se pueden resumir en lo siguiente: no

siempre la multipropiedad tiene como base un derecho seguro ni totalmente definido

Conclusiones

517

que dé garantías suficientes a su titular, sobre todo en los países donde no existe

legislación específica. En esencia, todo consiste en tratar de “utilizar” unas 50 veces al

año el mismo apartamento amueblado a 50 familias diferentes, a cada una semana,

haciendo que las 50 familias se sientan propietarios. Para ello, además de pagar por

adelantado esta ocupación de 20, 30 o más años, se comprometen a participar todos los

años con una cantidad destinada a administración, limpieza, conservación,

mantenimiento, vigilancia, etc. La semana del año suele ser siempre la misma, con lo

que entre otras cosas los promotores se ahorran trabajos de redistribución. Los clientes

son fijos para toda la vida, y no es preciso buscarlos todos los años. Además se da un

gran deterioro del inmueble por su constante uso. Otro inconveniente menor es que el

alojamiento es amueblado “a gusto” del promotor y no del adquirente del derecho, pues

hay que contentar a todos los multipropietarios.

Hay en este curioso sistema frecuentes casos en los que el “usuario” se siente

defraudado y estafado. Lo prueban las miles de denuncias y reclamaciones presentadas

por los adquirentes de este derecho. Esta la razón por la que la UE empieza a promulgar

Directivas en este sector, que están aparentemente destinadas a proteger a ultranza al

comprador del derecho de “uso”, pero en la práctica consiguen legalizar y normalizar

esta situación jurídica tan peligrosa para el consumidor. Por otro lado, el contenido de la

Directiva 94/47/C introduce en nuestros derechos la figura del “desistimiento” después

de firmado un contrato, sin alegar cualquier causa, lo que va contra los fundamentos de

nuestras leyes tanto civiles como mercantiles.

SEXTA

De entre las soluciones encontradas para la adopción de esta figura jurídica,

Francia es el país prototipo de la adopción del modelo societario, a través de la ley

18/86 de 6 de enero de 1986. Se caracteriza porque los usuarios del complejo explotado

en régimen de “tiempo repartido” son los accionistas de la sociedad titular del

Conclusiones

518

“complejo turístico” y son también quienes ejercitan sus derechos en virtud y de

acuerdo con las normas estatutarias y reguladoras de la sociedad que asigna una serie de

derechos a cada acción. En cuanto al objeto de esta sociedad, puede ser la construcción

de uno o más inmuebles; puede ser la adquisición de un inmueble ya construido; y

puede ser la adaptación o reconstrucción de inmuebles adquiridos. A los socios no se les

concede ningún derecho de propiedad inmobiliaria, incluso se les prohibe la utilización

de la palabra propietario, y multiproprietario, en toda la publicidad destinada a

operaciones relativas a este derecho, pues podría resultar engañosa. El comprador

adquiere participaciones o acciones en una sociedad de atribución de inmuebles a

tiempo parcial, con lo cual tendrá derecho a usar un apartamento amueblado, cada año

durante el periodo escogido. El adquirente no es propietario del apartamento; él es

únicamente un socio más de una sociedad con peculiares características.

Es un derecho transmisible a terceros inter vivos y mortis causa dentro de los

limites legales. Habrá un Reglamento de utilización del inmueble por parte de los socios

de esta sociedad, con un doble objeto: debe por un lado indicar con precisión el destino

del inmueble y de sus diversas partes, y por otro lado organizar las modalidades de

utilización de los equipamientos colectivos.

El reglamento debe fijar la cuota parte con la que participa cada asociado. La

bolsa de cambios con la que trabaja la sociedad deberá también constar en el reglamento

de utilización, así como las prestaciones asignadas a este servicio. La transposición de

la Directiva Europea 94/47/CE vino a reforzar aún más los derechos de los

consumidores, habiendo sido transpuesta directamente en el Código del consumidor a

través de la Ley nº 98-566 de 8/7/1998.

Conclusiones

519

SÉPTIMA

Grecia se encuentra dentro del grupo de países que disponen de legislación

específica para regular esta situación jurídica. Y lo hace a través de una solución

bastante original que es la del multiarrendamiento. No obstante esto, ha sido el último

país a incorporar la Directiva 94/47/CE cumpliendo así con las obligaciones inherentes

a su posición como miembro de la Unión Europea.

OCTAVA

En lo que concierne al sistema portugués, el DRHP como derecho real nuevo

que es, goza de todas las características de los derechos reales, y sobre todo de la gran

ventaja de la eficacia erga omnes. Es un derecho real de habitación temporal, de zonas

turísticas. Se constituye sobre unidades de alojamiento integradas en conjuntos

turísticos. Se constituye por escritura pública, y además se debe inscribir esta

constitución en el Registro de la Propiedad, pues caso contrario lo he considerado como

“derecho no útil”.

Se puede transmitir inter vivos y mortis causa, e incluso gravar. En las

transmisiones de este derecho deberá existir el documento complementario, que forma

parte integrante del documento de transmisión, debiendo el comprador declarar por

escrito que ha recibido el documento y que ha comprendido su texto.

Sus titulares tanto pueden ser personas físicas como jurídicas. El “empresario”

titular del complejo turístico, mantendrá siempre la propiedad del inmueble aunque

limitada por el Derecho Real de Habitación Periódica que es un derecho real menor, un

iura in re aliena. Derecho generador de obligaciones ob rem. Las situaciones tan

frecuentes de “títulos de vacaciones” y de cuotas partes en sociedades de vacaciones,

quedan de este modo totalmente protegidas a través de este derecho real.

Conclusiones

520

Para proteger al comprador la Ley presenta determinadas garantías a su favor,

como es por ejemplo, la obligación del propietario del complejo turístico o del

concesionario del negocio, de constituir un depósito que sirva de caución para

garantizar la buena administración, protegiendo así sus expectativas en cuanto a la

calidad de las unidades de alojamiento y de los servicios prestados, caución esa que

servirá para garantizar la posibilidad de iniciar el uso y disfrute del DRHP por el

comprador en la fecha estipulada en el contrato. Esta ley garantiza también el

levantamiento de hipotecas u otras cargas que puedan perjudicar al comprador.

NOVENA

Bélgica es uno de los países de la Unión Europea , miembro desde la primera

hora, que no ha creado legislación específica sobre esta figura jurídica. Se aplica pues la

ley general. Su sistema jurídico se caracteriza por ser posible la constitución del

derecho de multipropiedad con base en el derecho de copropiedad, estipulando al

mismo tiempo un pacto de indivisión, llamado indivisión voluntaria a título principal.

Nada impide que se constituya con base en un derecho personal, pero la fórmula real es

la más utilizada. La Directiva 94/47/CE fue finalmente transpuesta con la aprobación de

la Ley belga de 11 de Abril de 1999, relative aux contrats sur l’acquisition d’un droit

d’utilisation d’immeubles à temps partagé.

Se caracteriza esta ley por ser una copia muy fiel de la Directiva mencionada,

con algunas características específicas. En primer lugar establece un periodo mínimo de

dos días de duración de disfrute días para este derecho, durante al menos tres años.

Además incluye un sistema muy estricto de control de los vendedores, a los cuales se le

exige garantías bancarias y de seguro, su inscripción en el Ministerio de Asuntos

económicos, y están bajo una estrecha vigilancia.

Conclusiones

521

La ley además prevé una acción judicial especial destinada a resolver problemas

y solucionar quejas presentadas tanto por los interesados, como por el Ministro de los

Asuntos económicos, por asociaciones de profesionales de este sector, y por

asociaciones de consumidores. Es este aspecto es bastante innovadora, dando así una


DÉCIMA

Alemania no ha creado legislación especial para regular el timesharing, por lo

que son de aplicación las normas generales. Las soluciones encontradas reposan

normalmente sobre la estructura de la indivisión, teniendo por base unas veces el

Derecho Real de Habitación, que se caracteriza en Alemania por ser transmisible inter

vivos y mortis causa., y otras el modelo societario.

En cuanto a la Directiva Comunitaria 94/47/CEE, ésta fue transpuesta a través

de la Teilzeit Wohnrechtegesetz de 20.12.1996, que entró en vigor en 1.1.1997. Esta Ley

deja plena libertad en lo que concierne al tipo de derecho pues no determina si este

deberá ser real o personal. Su objeto fundamental es la protección de los consumidores.

Se destacan tres puntos principales en esta ley: el derecho de retractación por parte del

adquirente dentro de un plazo estipulado en la Ley; el deber de información correcta y

clara por parte del vendedor; y la prohibición de pagos a cuenta

DÉCIMO PRIMERA

El Reino Unido se sitúa indudablemente como el primer importador europeo de

timesharing. Sin embargo, no existe en Gran Bretaña ninguna ley que aborde

directamente la forma jurídica de este derecho. Este derecho se encuentra afectado no

sólo por el derecho fiscal, y por normas sobre prácticas de consumo.

Conclusiones

522

Podemos encontrar, en lo que concierne a la configuración del timesharing,

tanto como derecho inmobiliario, como derecho personal. En cuanto a la primera la

solución, no es aconsejable a través de la copropriedad, debido a la complejidad del

sistema legal británico. En lo que se refiere a la figura del arrendamiento, se intentó el

arrendamiento a largo plazo, es decir, durante unos 80 años, llamado arrendamiento

intermitente y discontinuo. Otra forma de timesharing es la de tipo societario, que se

desarrolla alrededor de una creación jurídica sui generis consagrada por la company

limited by guarantee. Es una fórmula parecida a la de la sociedad francesa. Sin embargo

el concepto del member’s club es el que tiene mayor mercado en Gran Bretaña . El

derecho de member’s club es fundamentalmente un derecho de ocupación, mientras que

los derechos reales pertenecen al trustee al que los bienes han sido transferidos. Existe

la posibilidad de cambiar, vender, alquilar y transmitir los derechos de ocupación.

A pesar de no existir en Gran Bretaña legislación específica para el timesharing,

ello no implica que no haya habido interés en la protección de las situaciones que se van

produciendo, sobre todo por los derechos de consumidores. Me refiero al Timeshare Act

1992 que se aplicaba a todos los contratos de timeshare asi como a los de préstamos

celebrados para el efecto, siempre que el contrato se realizara en territorio donde se

aplicasen las leyes de Gran-Bretaña, o cuando se tratara de contrato en el cual una o

ambas partes estuvieran en el Reino Unido.

Sin embargo, existe una situación especial en la Isla de Man. Se trata de un

“paraíso fiscal”, lugar elegido por la mayoría de las empresas británicas para su registro.

Esta situación va contra todas las reglas de la competencia.

La Ley de 1997 que incorporó la Directiva, modificando la anterior Ley de 1992

ya citada, vino a ampliar el concepto de timeshare, al no limitarse a bienes inmuebles,

pues también se aplica a caravanas y a otras viviendas móviles, y al no tener una

duración mínima por un periodo de tiempo especificado. Cualquiera que sea el período

Conclusiones

523

los derechos de este tipo serán ejercitables por lo menos durante tres años para

satisfacer los requisitos de esta Ley.

En lo que concierne a la rescisión del contrato, el artículo 5º atribuye al

comprador un plazo de 14 días a partir de la firma del contrato para que lo rescinda sin

tener necesidad de invocar ningún fundamento.

La prohibición de los pagos anticipados se encuentra prevista en el (artículo 6º

nº1) y su incumplimiento constituye delito. Además si un cliente no recibe notificación

de su derecho a rescindir el contrato de crédito del timeshare, podrá desde luego hacerlo

en dicho contrato a cualquier momento.

DÉCIMO SEGUNDA

En lo que se refiere a la solución encontrada por Turquía se trata de un

complemento a la ley de la propiedad por pisos, o propiedad horizontal. La propiedad a

“tiempo repartido” se deberá constituir sobre un inmueble en propiedad horizontal, o

sobre viviendas individuales, sobre cada una de las casas, o de los apartamentos, se

constituye un derecho de copropiedad (dividido en cuotas-partes). Sobre cada una de

estas cuotas partes se constituye finalmente una servidumbre.

Este derecho es transmisible en conjunto con la cuota-parte de la copropiedad.

Se trata de un derecho real inmobiliario y su venta se debe realizar a través de escritura

pública, no siendo necesaria autorización de los otros copropietarios. Constará en el

Registro de la Propiedad la descripción de la división espacio-temporal juntamente con

el acto constitutivo de la multipropiedad que mencionará al duración de los periodos.

los modos de utilización, derechos y deberes de las partes.

Conclusiones

524

Deberá haber un Reglamento, firmado por todos los copropietarios, y registrado

en el Registro de la Propiedad, que determine las condiciones para el ejercicio de los

derechos de cada copropietario, la duración exacta de su periodo e uso cada año, la

forma de utilización y goce, el nombramiento del administrador. Además los

copropietarios no pueden pedir la división de la cosa común.

DÉCIMO TERCERA

Italia se encuentra entre el grupo de países que no disponen de legislación

específica para esta figura, aplicándose pues la ley general. Se distinguen tres formas

principales de multipropiedad: la Immobiliaria, la Alberguiera, y la Azionaria. La

Directiva 94/47/CE fue transpuesta a través del Decreto legislativo aprobado por el

Consejo de Ministro italiano, de 9 de Noviembre de 1998, nº 427, viene a poner orden

en este sector, a través de una rigurosa protección al consumidor.

Se trata de un Decreto cuyo principal objeto es el de la protección del

consumidor en el sentido lato de adquirente. Introduce la obligación del “folleto

informativo”, que deberá contener la indicación de la naturaleza del derecho objeto del

contrato, indicaciones sobre la naturaleza y condiciones de ejercicio del referido

derecho en el Estado donde se encuentra el inmueble situado, la descripción del

inmueble, su situación exacta bien como indicación de las leyes regionales que

reglamentan su uso.

En el caso de que el inmueble se encontrara en construcción el contenido de la

autorización de construcción, la situación en que se encuentran las obras, los servicios

comunes y la garantía relativa a la devolución para el caso de no conclusión de la obra.

Además el contrato deberá revestir la forma escrita siendo la sanción presentada

la de nulidad. Será redactado en italiano y traducido en la lengua del Estado de la Unión

Conclusiones

525

Europea donde el adquirente tenga su residencia, o en la lengua de uno de los Estados

miembros del cual sea originario. Se reconoce un plazo de diez días para la rescisión del

contrato sin alegar motivo alguno, así como también la obligación por parte del

vendedor de prestar una garantía bancaria o garantía de seguro para el cumplimiento del

contrato.

DÉCIMA CUARTA

La situación en Estados Unidos es muy variada, contando por lo menos con 22

leyes estatales sobre multipropiedad, inspiradas en las reglas uniformes contenidas en

los Model Acts (el MRETSA, y el NTC/Narello). Hay que distinguir fundamentalmente

dos formas básicas de Timesharing: la ownership (la true fee ownership in real

property) , y la nonownership ( right-to-use). En la fórmula de derechos reales podemos

distinguir entre: el Model Time-Share Act, y la National Association of Real Estate

Licence Law Officials.

DÉCIMO QUINTA

En cuanto al Derecho suizo, como la división temporal del derecho de propiedad

no es posible debido al principio del numerus clausus para los derechos reales, la

multipropiedad consiste en una distribución temporal del derecho a utilizar una unidad

de alojamiento.

Esta división de la propiedad en el tiempo no podrá ser objeto de Registro de la

Propiedad. Nada impide, sin embargo que con base en un derecho de copropiedad -

derecho real registrable-, los copropietarios a través de un reglamento de administración

y utilización, distribuyan en el tiempo el goce que corresponde a cada uno. Se podrá

hacer mención de este reglamento en el registro de la propiedad, de acuerdo con el art.

647º C.Cv.Sz.

Conclusiones

526

DÉCIMO SEXTA

Al igual que muchos otros países donde se transacciona esta figura, en

Argentina su regulación se integra en las normas de derecho general, no existiendo

normas específicas que lo reglamenten. Siendo Argentina uno de los países miembros

del MERCOSUR, creado a través del Tratado de Asunción de Marzo de 1991, y

siguiendo éste el mismo modelo de las Comunidades Europeas, sería interesante el

estudio comparado de este derecho en los varios países miembros de esta Organización

internacional supranacional. Es un trabajo que dejo en este momento abierto

DÉCIMO SÉPTIMA

La nueva Ley española se caracteriza de acuerdo con lo siguiente. Establece

que el derecho de aprovechamiento por turno podrá constituirse como derecho real

limitado, o de conformidad con lo dispuesto en el apartado 6º del artículo 1º (Ley nº

42/98 de 15 de diciembre). Se trata en el primer caso de un derecho real nuevo,

limitado, un iura in re aliena, en el que el periodo anual no podrá nunca ser inferior a

siete días, y en la que la duración del régimen será de tres a cincuenta años. Su

configuración como un derecho de carcácter real lleva consigo la previsión de una

garantía específica del derecho: la inscripción registral. En el segundo caso, la Ley de

aprovechamiento por turno de bienes inmuebles también se aplica a los contratos de

arrendamiento de bienes inmuebles para vacaciones, por temporada, que tengan por

objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se

anticipen las rentas correspondientes a algunas o a todas las temporadas contratadas.

En cuanto a sus características, este derecho no podrá en ningún caso vincularse

a una cuota indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad, ni de cualquier

otra manera que contenga la palabra propiedad (art. 1º nº4). Esto se justifica plenamente

pues se pretende que sea un derecho real limitado, y no un derecho de copropiedad.

Conclusiones

527

Además la utilización de la denominación multipropiedad, no es correcta pues

no se trata de ningún derecho de propiedad, ni de copropiedad (caso que lo fuera, seria

preferible entonces hablar de co-multipropiedad). Esta Ley va más allá que la Directiva

pues se preocupa en configurar jurídicamente este derecho. La única finalidad de la

Directiva es la defensa de los consumidores.

Para la viabilidad técnica del régimen de aprovechamiento por turno contribuye

no sólo la exigencia de que la construcción esté terminada, o que sean cumplidas

determinadas garantías en el caso contrario, exigencia que la Directiva no hace, pues

prevé la posibilidad de que se haga la transmisión del derecho de aprovechamiento por

turno, estando aún el inmueble en construcción (Anexo, letra d).

La Ley española es mucho más exigente pues obliga al promotor a que se

inscriba la obra nueva en construcción en el Registro de la Propiedad (art. 4º nº1 a),

además que en la escritura reguladora sea indicada la fecha límite para la conclusión de

la obra (art. 5º nº1), así como que la terminación de la obra se haga constar en el

Registro en el plazo de tres meses a contar de la fecha de conclusión (art. 5º nº3), que la

terminación de la obra se notifique a quienes adquirieron derechos de aprovechamiento

sobre el inmueble (art. 5º nº3, 2)y que el propietario contrate un aval bancario para

asegurar las cantidades entregadas a cuenta.

En la Ley española también son importantes la exigencia del inventario

completo de muebles, instalaciones y ajuar que forman parte de este derecho (art. 8º

nº4). Este inventario deberá acompañar el contrato de transmisión de este derecho,

como “anexo inseparable” (art. 9º nº2). Además también es importante en esta Ley la

exigencia de que exista una empresa de servicios, elemento fundamental para el buen

funcionamiento de este derecho.

Conclusiones

528

La retribución de esta empresa promotora deberá constar en la escritura

reguladora (art. 5º nº1.7). Es importante referir la posibilidad de rescindir (la Ley se

refiere a desistir) del contrato durante el periodo de reflexión, sin necesidad de alegar

motivos, bien como determinadas exigencias en cuanto a las lenguas en que se deberá

redactar tanto el contrato como los documentos en anexo y también el documento

informativo. Para terminar sólo debo anãdir que esta ley prevé también la prohibición

de pagos anticipados.

DÉCIMO OCTAVA

Para concluir y después de analizada la situación, no solo desde el punto de vista

social, como del económico y jurídico, llego a la conclusión de que se trata de un

derecho cuyo estudio jurídico es especialmente interesante y rico, no solo por la

diversidad de soluciones presentadas para conseguir el mismo fin, como por la gran

cantidad de legislación, doctrina y jurisprudencia creadas en torno al tema.

Pese a que la UE mantiene oficialmente una política de “protección al

consumidor”, se ve claramente que se encuentra fuertemente presionada por el sector

empresarial del turismo, y más concretamente por el de este tipo de derecho.

Reconociendo que es una realidad, la necesidad de reglamentación de este tipo de

derecho, no podemos olvidar que se trata de uno de los grandes negocios actuales en el

campo turístico-inmobiliario.

Por un lado, el empresario está muy interesado en que se reglamente dándole al

mismo tiempo una apariencia de estabilidad y seriedad. Por otro lado, nos son

presentadas una serie de normas “protectoras” del consumidor, por si se cayera en las

apretadas redes de los atentos y entrenados “pescadores”.

Conclusiones

529

Todo esto parece algo contradictorio y sin lógica. Por un lado la celebración de

un contrato definitivo, el cual en el fondo no es precisamente definitivo, pues existe un

plazo mínimo de “desistimiento” impuesto por la Directiva 94/47/CE. ¿ No sería

preferible que durante el periodo llamado de “reflexión” fuera permitido apenas la

celebración de un “contrato-promesa”?.

Pero claro, esta solución no interesa de modo alguno a las empresas del sector.

Por otro lado, bajo mi punto de vista, sería preferible la adquisición por parte del

consumidor, no de un derecho mal definido, sino de un grupo de bonos relativos a un

número determinado de semanas, por ejemplo, como mínimo tres, de utilización de un

apartamento amueblado, ya con todos los servicios incluidos, utilizables durante el

plazo, por ejemplo de tres años, de entre un grupo de apartamentos perfectamente

determinados en folleto informativo integrado en el documento de los bonos, relativos a

apartamentos turísticos situados no sólo en el país donde son adquiridos, sino también

en otros países previamente acordados.

Pero claro, este sistema no interesa tanto al empresario, pues su objetivo

principal es el de “vender” efectivamente el derecho de uso de todos los apartamentos

que tiene en este sistema y además el de poder mantener una receta mensual fija para

la administración y gastos de manutención, de modo a que pueda mantener su negocio

funcionando.

Se tuvo pues que optar por la “legalización” de este derecho y al mismo tiempo

por la reglamentación en cuanto a la protección del consumidor, pues se trata de la parte

mas débil en este negocio. Curiosamente, idéntica situación no se presenta cuando

alguien adquiere un apartamento o una casa en un Estado de la UE que no sea el de su

residencia. Para esta situación todavía no existe ninguna Directiva que proteja del

Conclusiones

530

mismo modo a la parte mas débil, es decir, al consumidor. Lo mismo tampoco ocurre si

alguien adquiere un coche, o un traje, etc..

Si por un lado es positiva la intención del legislador en atribuir eficacia erga

omnes a los titulares de este derecho, como en el caso portugués y español, sin embargo,

y visto del lado opuesto, esta eficacia va a dar al mismo tiempo la idea al consumidor de

que se trata de un derecho realmente de confianza, cuando en el fondo de lo que se trata

es de la adquisición apenas del derecho de utilización de un determinado apartamento

amueblado durante una semana en cada año, debiendo pagar además del precio ya

abonado, un importe anual para su manutención y administración

En realidad hablamos, si me es permitido, de derechos “reales aparentes” dada

la prerrogativa que concede el legislador al empresario de impedir incluso el ejercicio

del derecho por parte de su titular, en caso de falta de pago de la prestación periódica y

le asiste un “privilegio creditorio inmobiliario” (derecho real de crédito) como garantía

por los pagos obligatorios para el titular del derecho y no efectuados al empresario(art.

23º del Decreto Ley 275/93 de 5/8, portugués.

Ya son numerosos los casos en Portugal del ejercicio del derecho de renuncia

previsto en el art. 42º de la Ley 275/93 de 5 de agosto, pues son muchos las situaciones

en que el titular de este derecho no lo consigue transmitir a terceros y entonces opta por

su extinción de acuerdo con el artículo citado, pues es la única forma de no quedar

obligado eternamente al pago de los gastos de manutención y conservación cuando no

está interesado en el derecho.

También la Ley española dispone en una norma, el art. 13º de la DATBI la

facultad atribuida al propietario de resolución del contrato en caso de falta de pago de

las cuotas por el adquirente.

Conclusiones

531

De lo expuesto se concluye que las mejores soluciones son las que configuran

este derecho como el multialquiler, el club trustee, siendo aún preferible el contrato a

través del cual se vende una serie de bonos, sistema muy utilizado actualmente por

determinadas redes de Hoteles.

DÉCIMO NOVENA

Se ha detectado que en la incorporación de la Directiva 94/47/CE en Derecho

interno de los Estados miembros, Irlanda no ha incorporado el artículo 9º.

Por otro lado las leyes española, portuguesa e italiana de transposición limitan la

protección que el artículo 9º concede al adquirente a aquellos casos en que el inmueble

está situado en sus respectivos territorios. Sin embargo la finalidad del artículo 9º

consiste en garantizar, en caso de que un contrato esté sometido al Derecho de un

Estado no miembro de la Comunidad Europea, que cualquier adquirente (con

independencia de que sea residente o nacional de un Estado miembro) pueda

beneficiarse de la protección de la Directiva cuando el inmueble está situado en el

territorio de cualquiera de los Estados miembros. Sabemos que de acuerdo con el

artículo 16 del CB, es exclusiva la competencia de los Tribunales del Estado contratante

en que el inmueble se encuentre situado.

No obstante, la propia naturaleza de un contrato relativo a un derecho de

utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido es de gran complejidad. El

TJCE ha subrayado (Asunto Viaje Vac/ Antem Sanchis , C-423/97 de 22/4/99, que el

contrato en cuestión tanto podría entrar en el ámbito del derecho de utilización de un

inmueble como en el de la prestación de servicios. Habida cuenta de que el valor de los

servicios era superior al del derecho de utilización del inmueble, el Tribunal consideró

que dicho contrato no debía considerarse como un contrato referente principalmente a

derechos relativos a inmuebles. No queda pues excluido que un Tribunal de un Estado

Conclusiones

532

miembro se pronuncie sobre un litigio relacionado con un contrato relativo a un derecho

de utilización en régimen de tiempo compartido de un inmueble situado en otro Estado

miembro.

Bélgica limita igualmente la protección del adquirente cuando el inmueble está

situado en el territorio de otro Estado miembro de la Comunidad Europea. Con arreglo a

la legislación belga, únicamente el adquirente residente en Bélgica puede beneficiarse

de la protección del artículo 9º de la Directiva.

Luxemburgo limita también la protección del art. 9º a aquellos adquirentes que

residan en su territorio, cuando el inmueble está situado fuera del territorio ducal. No

obstante si el contrato se celebrara en el Gran Ducado, también se concederá la

protección del artículo 9º al adquirente no residente en Luxemburgo.

VIGÉSIMA

Dos situaciones se nos presentan cuando se pretende investigar el tema de la

llamada multipropiedad. Me refiero en primer lugar al estudio y análisis de la Directiva

94/47/CE dedicada a la protección de los adquirentes de este tipo de derechos,

compuesta por normas de información al consumidor y control del empresario y una

segunda situación, la del derecho material civil y comercial en los diferentes países, que

poco o nada tiene que ver con la Directiva citada.

Además hay que reconocer que el tipo de normas de la Directiva 94/47/CE son

más propias de un Código de Consumo, o bien de Códigos de carácter

administrativo y penal. Algunos países, conscientes de este hecho, las incorporaron en

sus Códigos de Consumo.

Conclusiones

533

Será suficiente pensar en el hecho de que la posibilidad concedida al consumidor

por la incorporación de esta Directiva, permitiendo la rescisión del contrato después de

haber sido éste firmado, va contra todos los principios vigentes tanto de Derecho Civil

como Mercantil. Sin embargo estas normas podrán encontrar su origen en el reciente

Derecho denominado de Consumo, tan en boga en nuestra época, y que no es más que

reflejo del derecho anglosajón, concretamente vigente en Estados Unidos de América.

VIGÉSIMA PRIMERA

Únicamente España, Portugal Francia y Grecia disponen de una figura jurídica

propia para regular el derecho es análisis. España y Portugal optaron por la solución de

derecho real y Grecia optó por la del contrato de multialquiler. Francia creó la figura de

la multipropiedad integrada en el derecho de sociedades, y al mismo tiempo incorporó

la Directiva en su Código del Consumo, siendo este código la sede lógica para albergar

el contenido de la Directiva 94/47/CE.

VIGÉSIMA SEGUNDA

Considero bastante exagerada la protección dada al consumidor en la Directiva

94/47/CE. Es tratado casi como si fuera un “incapaz, o menor de edad”, es decir, como

persona con comportamiento totalmente irresponsable, al cual las leyes de los diversos

países se preocupan en proteger, no vaya a ser que “sea engañado” por un promotor

agresivo y firme un contrato abusivo.

Al conceder la Directiva esta posibilidad de rescisión del contrato, considero

que es equivalente a la certificación por parte de la Comunidad de que los adquirentes

son “totalmente incapaces” y como tales , merecedores de esta exagerada protección,

pues si lo que está en causa es la naturaleza de este derecho lo mejor sería no permitirlo.

Conclusiones

534

Creo también que es uno de los pocos casos en Derecho en que a alguien que ha

firmado un contrato relativo a inmuebles, y le es dada la facultad de “desistir” sin alegar

cualquier motivo. Sería preferible que esta facultad estuviera incluida en la fase

preliminar del contrato, es decir, en las negociaciones anteriores a su firma.

La facultad reconocida al consumidor del ejercicio potestativo dentro del

mencionado plazo, denominado de múltiples formas como son, de arrepentimiento, de

retractación, de rescisión, de resolución, etc., pone en tela de juicio el principio de la

fuerza obligatoria del contrato. Para intentar justificar esta posibilidad de desdecirse del

consentimiento contractual ya emitido, cuya renuncia es nula, se habla en la doctrina,

fundamentalmente en la francesa, de “formación progresiva del contrato”, de “contrato

a prueba o ensayo”, o “bajo condición”. Sin embargo, desde el punto de vista teórico, se

pone en evidencia la naturaleza concreta del contrato, que no es un simple acuerdo de

voluntades, sino un instrumento privilegiado para las operaciones de cambio, ya que

además de las emisiones del consentimiento, el contrato se caracteriza por el

desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro.

Seria pues preferible la realización de un contrato promesa vigente durante el

plazo de reflexión, y firmar el definitivo una vez agotado el mismo.

VIGÉSIMA TERCERA

El derecho de rescisión del contrato ha sido reconocido por el legislador

comunitario con anterioridad en otras Directivas como la referente a la protección de los

consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos

comerciales o relativa al crédito al consumo.

Conclusiones

535

VIGÉSIMA CUARTA

Si lo que se pretende es el uso de un apartamento durante normalmente una

semana determinada en cada año, el sistema más serio es el utilizado por las cadenas de

Hoteles, como por ejemplo el conocido por “Bancotel”, que se podría fácilmente

adaptar a esta necesidad jurídica. El adquirente puede comprar un “Talonario-

apartamento”, escogiendo de entre uno de los varios tipos de talonario: unos para fines

de semana, otros para cinco días, otros para una semana, etc., durando el talonario, por

ejemplo, para tres o cuatro años, teniendo el adquirente la posibilidad de escoger entre

varios países y alojamientos concretos indicados en un folleto informativo, incluido en

el Talonario.

Este sistema tendría como ventaja el hecho de que ya estarían incluidos en el

precio los servicios, no debiendo el adquirente pagar, en el momento de la utilización de

su derecho, mas que el I.V.A. correspondiente al valor utilizado.

Para el caso de no utilización total del talonario en el plazo para el cual se

vendió, se le podría dar la posibilidad de devolverlo hasta una fecha concreta limite,

pudiendo entonces y en algunos casos pedir la devolución de un porcentaje del importe,

y en otros el cambio por otro Talonario, abonando entonces algo más, que sirviera para

el siguiente periodo, por ejemplo de tres o cuatro años. Tendría también la ventaja de no

ser nominal, sino un documento al portador. Funcionaría como un título de crédito. Con

este sistema creo que se evitarían muchos problemas.

VIGÉSIMA QUINTA

De entre todos los sistemas estudiados y soluciones encontradas para resolver el

problema jurídico en estudio, creo que la solución que presenta más ventajas tanto para

el promotor/empresario como para el adquirente es la del derecho griego, país con gran

Conclusiones

536

experiencia turística., que optó por la solución del multiarrendamiento. El adquirente

sabe que no compra ningún derecho de propiedad. Apenas adquiere el derecho a utilizar

determinado apartamento durante posiblemente una semana al año, contrato cuya

duración se extiende durante los años estipulados por las partes.

VIGÉSIMA SEXTA

En lo que concierne a la competencia judicial habrá que analizar en primer

lugar si se trata de la constitución o de la transmisión de un derecho real sobre un

inmueble, si se trata de un derecho de multialquiler, si se trata de la transmisión de una

participación social en una sociedad, si es apenas un contrato de prestación de servicios,

si se trata de un contrato de tipo mixto en que una de sus partes tiene un mayor peso

(como por ejemplo, en el reciente caso Travel Vac S.L. c. M.J. Antelm Sanchís), etc.

En caso se considerarse que estamos ante un contrato celebrado con

consumidores, la competencia judicial interviene para establecer una reducción de

foros, y que se dé prioridad a los tribunales del domicilio del consumidor, u a otro

escogido por las partes, respetando siempre el art. 15 CB.

En el caso de no tratarse de contrato celebrado con consumidores, pero de

derechos sobre inmuebles, se aplicará la competencia exclusiva del artículo 16º CB El

consumidor es pues el destinatario final de los bienes, que no son adquiridos por motivo

profesional. Todas estas definiciones tienen como denominador común el hecho de que

se trate de un consumidor final, y también de que se trata de una persona actuando fuera

de su actividad profesional.

Será pertinente recordar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de

29 de Abril de 1995, citada en el capitulo tercero de este trabajo, la cual consideró al

adquirente del derecho de multipropiedad como consumidor, concluyendo que le era

Conclusiones

537

aplicable la Ley general de defensa de consumidores y usuarios y de ese modo también

le es aplicable el Real Decreto 515/1989 de 21/4

El Convenio e Bruselas establece lo siguiente en lo referente a materias

relacionadas con contratos con consumidores y en lo concerniente a este tipo de

derechos (multipropiedad): En primer lugar indica como competente el foro del

domicilio del demandado (foro general), art. 2º ; indica también en los artículos 13º a

15º, foros especialmente protectores del consumidor; en cuanto a inmuebles, el foro de

competencia exclusiva de los Tribunales del lugar donde se encuentra el inmueble: art.

16º con la resalva ya mencionada del apartado b) de este artículo en lo que se refiere a

contratos de alquiler de inmuebles celebrados por un período máximo de seis meses

consecutivos. Sin embargo este tipo de contratos relativos a la multipropiedad, no se

encuentran todavía específicamente previstos en el Convenio de Bruselas. Una

propuesta de alteración fue presentada, la nº98/C33/05, que ya los prevé. En este

momento, el CB dedica la Sección 4ª, arts. 13º a 15º, a la competencia en lo relativo a

contratos celebrados por consumidores y esta Propuesta de alteración al CB propone

incluir los contratos relativos a la adquisición de un derecho de utilización a tiempo

parcial de bienes inmuebles, de modo que puedan ser aplicadas a este tipo de contratos

las reglas de competencia judicial más favorables al consumidor, previstas en la

mencionada Sección 4ª.

Los contratos de alquiler de bienes inmuebles están regulados por el art. 16º del

CB, que atribuye de forma exclusiva competencia judicial a los tribunales del Estado en

que se encuentren situados (forum rei sitae) . El nuevo texto introducido por este

Convenio, es fiel reflejo del art. 16º del Convenio de Lugano, cuya finalidad principal

es la de evitar ciertos arrendamientos de corta duración en su ámbito, lo que ya había

sucedido en el Caso Rösler de 15 de enero de 1985, que pone de manifiesto que el

artículo 16º nº1 del CB será de aplicación a todo contrato de alquiler de inmuebles,

incluso cuando se trate de una cesión de uso de vivienda de vacaciones. De este modo,

los redactores del Convenio de adhesión de 1989 dieron al artículo 16 del CB un ámbito

Conclusiones

538

todavía mas restringido. El artículo 16º tiene como base el principio de la mayor

proximidad, justificándose debido a los estrechos lazos que unen el fondo del litigio al

territorio del Estado donde se encuentre situado el inmueble.

Además, como en la mayor parte de los países en lo que concierne a la ley

aplicable a los conflictos relativos a derechos reales sobre inmuebles se aplica, por lo

general, la lex rei sitae, y en cuanto al Registro de la propiedad será más lógico que

sean los Tribunales de los Estados donde se encuentren situados los que tengan

competencia para dirimir conflictos que surjan sobre este tema, se podrá pues deducir

que el juez del Estado donde el inmueble se encuentra es el que está en mejor posición

para pronunciarse sobre un asunto relativo a derechos reales e incluso a derechos de

arrendamiento por plazo superior a seis meses. Esta es la solución presentada por la

letra a) del nº1 del art. 16º del CB.

No puede afirmarse lo mismo cuando se trate de un arrendamiento por plazo

inferior a seis meses, pues normalmente en esos casos, tanto el arrendador como el

arrendatario son personas físicas e incluso domiciliadas en un mismo Estado, diferente

del Estado donde se encuentra situado el inmueble. La solución dada para este caso por

el CB es la atribución de la competencia al foro del Estado del demandado.

De este modo, las disposiciones del primer apartado del art. 16º son de

aplicación, solamente cuando el inmueble se encuentra situado en el territorio de uno de

los Estados contratantes. En el caso de que se encontrara en el territorio de un tercer

Estado, ya no se aplicaría el art. 16º, sino las demás disposiciones del CB, v.gr., el art.

2º si el demandado tiene su domicilio en el territorio de un Estado contratante; y el art.

4º si tiene su domicilio en el territorio de un tercer Estado.

Los foros de competencia judicial internacional establecidos por el art. 16º CB

son inderogables mediante acuerdos inter partes. Se trata por lo tanto de una norma

Conclusiones

539

imperativa. En lo que concierne a la aplicación del art. 16º CB, hay situaciones que

presentan dificultades para su calificación. Según Gothot y Holleaux, se debería

proceder a una “calificación comunitaria” del concepto de derechos reales sobre bienes

inmuebles. Así los derechos de multipropiedad o time-sharing deben considerarse,

según ellos, como derechos reales, a efectos del art. 16º, realizando una “calificación

comunitaria” de estos derechos, posición que no traería tantas ventajas para el

consumidor. Sin embargo, esta tesis de la calificación autónoma, deberá tener siempre

en cuenta la calificación que se da al derecho de multipropiedad en los ordenamientos

internos de cada Estado, pues como sabemos, no se trata de un derecho uniformado,

vistiendo el ropaje tanto de derecho real, como de derecho personal.

De acuerdo con el Informe Schlosser, y como resultado de las particulares

configuraciones de estos derechos caso a caso en cada Estado, sería deseable una

consulta a efectos puramente informativos de la ley que rige el derecho, normalmente la

Ley del Estado de situación del inmueble. Esta tesis fue confirmada por la sentencia del

TJCE conocida por Webb c. Webb , en la que era necesaria la consulta del Derecho

inglés regulador del trust, para dilucidar la naturaleza real o personal de la acción

relativa al inmueble.

Cuando el inmueble se encuentre en España, las cuestiones de competencia

judicial internacional en lo relativo a acciones reales en cuanto a derechos de

aprovechamiento por turno de bienes, sobre ese inmueble, habrá que relacionarlas con

el art. 22º nº 1 de la LOPJ que establece un foro de competencia exclusiva en favor de

los tribunales españoles, siendo un precepto similar al del art. 16º CB. Además el CB

establece un mecanismo especial mediante el cual los demás Estados parte deben

abstenerse, declarándose de oficio incompetentes, cuando otro Estado contratante lo

fuera exclusivamente para conocer del mismo litigio (arts. 19º e 23º CB). Sin embargo

los negocios de derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles rebasan, a

veces, este ámbito espacial exclusivamente europeo. Por otro lado el texto del CB no

hace ninguna referencia expresa a los derecho de timesharing o de la llamada

Conclusiones

540

multipropiedad . Además, el país del lugar de la situación del inmueble tiene mucha

importancia, sin embargo habrá situaciones en que el adquirente podrá ser considerado

como un consumidor, y como tal será mucho más ventajoso para él, poder ser

demandado ante un Tribunal del país donde tiene su domicilio, situación que el art. 16º

b) del CB reconoce apenas para arrendamientos de corta duración y con determinados

requisitos muy apretados.

Para los casos en que no se cumplan los requisitos de aplicación del CB

entrarían en juego las normas de Derecho internacional privado autónomo español para

fundar la competencia de los tribunales españoles. Cuando el promotor o vendedor esté

domiciliado fuera de la UE, y de acuerdo con el art. 4º del CB, tendrá que ser

demandado conforme a las disposiciones del sistema autónomo español. Con base en el

art. 22 nº3 de la LOPJ, se fundará la competencia de los Tribunales españoles, por ser

España el lugar donde haya nacido o deba cumplirse la obligación contractual, o ambas

las cosas.

Con la finalidad de evitar que las cuestiones planteadas sobre el cumplimiento

de la Directiva 94/47/CE y sus transposiciones a los Derechos de los diferentes Estados

de la UE, sean juzgadas en fueros de Estados no partes ni del Convenio de Bruselas ni

del de Lugano, la mayoría de los Estados optaron por incluir en las respectivas leyes de

transposición la prohibición de cláusulas atributivas de jurisdicción a fueros exteriores a

la UE. Pasaremos a hacer una pequeña reseña de este asunto, en relación a algunos de

los Estados de la UE, resumiendo un poco lo ya dicho en capítulos anteriores.

En Francia el nuevo artículo L. 121-73 del código de consumo considera nula

toda cláusula que atribuya competencia a la jurisdicción de un Estado no parte ni del

Convenio de Bruselas, ni del de Lugano, cuando el consumidor tenga su domicilio o su

residencia habitual en Francia, o cuando el bien o uno de los bienes esté situado en el

territorio de un Estado parte de estos Convenios.

Conclusiones

541

La ley francesa prevé la prohibición de recurrir a las cláusulas atributivas de

jurisdicción, contenidas en el art. 17º del Convenio de Bruselas en dos casos. En el

primero cuando el consumidor tenga su domicilio o su residencia habitual en Francia,

aunque el inmueble se encuentre situado en un Estado no contratante. Así el artículo

121-73 tiene el mérito de proteger al consumidor más allá d e lo previsto en la propia

Directiva Europea. Un consumidor domiciliado en un Estado miembro diferente de

Francia no está protegido por una cláusula similar a ésta (a no ser en Alemania que

existe una equivalente). El segundo caso, cuando el inmueble se encuentre situado en

uno de los Estados partes del Convenio de Bruselas, aun cuando si el consumidor no

tiene su domicilio ni residencia habitual en Francia, e incluso ni siquiera en uno de los

Estados contratantes.

A su vez, la Ley Belga considera como no escrita toda cláusula que atribuya

jurisdicción al foro de un Estado que no sea parte ni del Convenio de Bruselas de

27/9/68 ni del de Lugano de 16/9/88 relativos a la competencia judicial y a la ejecución

de decisiones en materia civil y comercial, cuando el adquirente tenga su residencia


Estado parte de estos convenios.

También la Ley de transposición italiana, considera al adquirente de este

derecho como consumidor, optando por la competencia del foro de su residencia para el

caso de ser en territorio italiano. Dice lo siguiente: En el caso de que el adquirente tenga

su residencia o domicilio en Italia, se considera siempre el foro italiano como

competente para dirimir conflictos contemplados en el Decreto legislativo transpositor

de la Directiva 94/47/CE:

En Luxemburgo para proteger aun más al consumidor, el artículo 8º de esta

Ley de transposición de la Directiva 94/47/CE, al igual que casi todas las leyes de

transposición anteriormente analizadas, considera como no escrita toda cláusula

Conclusiones

542

atributiva de competencia a una jurisdicción de un Estado no parte en el Convenio de

Bruselas de 27/9/68 y del Convenio de Lugano del 16/9/88 relativas a la competencia

judicial y a la ejecución de decisiones en materia civil y comercial, siempre que el

adquirente tenga su residencia habitual en Luxemburgo, o siempre que el inmueble se

encuentre situado en el territorio de un Estado parte de estos dos Convenios. Esta

disposición legal se asemeja más a la del derecho francés y belga, pues presenta

conexiones alternativas.

VIGÉSIMA SÉPTIMA

En cuanto a la Ley aplicable, será necesario en primer lugar, y antes de aplicar

el CR, analizar si se trata de un derecho real sobre un inmueble, si se trata de un derecho

de multialquiler, si se trata de la transmisión de una participación social en una

sociedad, si apenas de un contrato de prestación de servicios, etc. El CR se caracteriza

por el principio de la autonomía de la voluntad en cuanto a la posibilidad de elegir la ley

aplicable a los contratos, principio que encontramos en el art. 3º. Sin embargo esta

elección no puede afectar a la aplicación de normas imperativas de la ley del país donde

se encuentren todos los elementos de la situación.

Si las partes no han escogido la Ley a aplicar al contrato, es decir, cuando las

partes no tengan establecido un pactum de lege utenda, establece el art. 4º nº1 del CR

que el contrato será regulado por la Ley del país con el cual presente una conexión más

estrecha. El nº2 del art. 4º nos presenta los criterios definidores de la conexión más

estrecha.

Hay sin embargo que tener en consideración la definición dada por este CR de

“consumidor” para poder decidir mejor sobre su aplicación a los casos de contratos

relativos a derechos de multipropiedad. Me refiero a la definición del artículo 5º, que

considera contrato celebrados por consumidores aquellos que tengan como objeto

Conclusiones

543

bienes muebles corpóreos o servicios prestados a un sujeto, el consumidor, para un fin

extraño a su actividad profesional. Es, por lo tanto, un artículo que limita en gran

medida el ámbito de aplicación en lo que se refiere a los derechos en estudio. Además

también excluye la prestación de servicios cuando estos deban ser prestados

exclusivamente en país diferente al de la residencia habitual del consumidor( art. 5º nº 4

b CR).

De este modo el artículo 5º del CR establece por un lado que la elección de las

partes de la ley a aplicar al contrato no puede privar al consumidor de la protección que

le aseguran las disposiciones imperativas de la ley del país en que tiene su residencia

habitual (art. 5º nº2). Además, a falta de elección, nos encontramos con a una conexión

objetiva y el contrato será regido por la Ley del país de residencia habitual del

consumidor para los supuestos del párrafo segundo del artículo 5º nº3, sin correr el

riesgo de ser excluida por una cláusula similar a la del artículo 4º nº5.

Las normas de conflictos protectoras del consumidor sólo reciben aplicación en

tres circunstancias previstas en el art. 5º nº2 del CR, es decir, en primer lugar cuando la

celebración del contrato hubiera sido precedida, en ese país, por una oferta que le haya

sido especialmente dirigida (por ejemplo un catálogo) o por publicidad , y si el

consumidor hubiera realizado en ese país los actos necesarios para la celebración del

contrato, supuesto este coincidente con lo previsto en el art- 13º nº 3 del CB. La

segunda hipótesis, es aquella en que la otra parte contratante o su representante hubiera

recibido la petición de oferta del consumidor en el país de su residencia habitual. La

tercera hipótesis es menos clara. Recoge la circunstancia de que el contrato sea una

venta de mercancías y el consumidor se haya desplazado desde su país a un país

extranjero y allí hubiera realizado la petición de oferta, siempre que el viaje hubiera

sido organizado por el vendedor con la finalidad de incitar al consumidor a cerrar una

operación.

Conclusiones

544

Fuera de estas hipótesis, son las normas de conflicto establecidas en los artículos

3 y 4 las que se aplican, y no las protectoras del artículo 5º, con la única salvaguardia

posible que pueda ofrecer la intervención del artículo 7º. Sin embargo, la mayor parte

de las veces nos encontramos, con respecto a la multipropiedad, con contratos sobre

bienes inmuebles. Se deberá aplicar el art. trata de la lex rei sitae. Se aplica tanto a los

contratos de venta de inmuebles como a los de constitución de usufructo o de

servidumbre y también al contrato de arrendamiento. En lo que se refiere a los derechos

de multipropiedad cuando consistan en un derecho real o en un derecho de alquiler.

Significa que a falta de elección de Derecho, se aplicará al contrato la ley del país donde

el inmueble se encuentra situado. Habrá siempre que tener presente el nº6 del artículo 9º

del CR en cuanto a aspectos de forma del contrato, y también el 7º en lo que se refiere a

las normas imperativas del país del foro.

Sin embargo la diversidad de soluciones legislativas dadas por los diferentes

derechos internos de los Estados miembros de la UE hace que puedan concebirse la

llamada multipropiedad o time-sharing, también y en ciertos casos ya analizados, como

un conjunto de obligaciones contractuales que reúnen la prestación de diferentes

servicios. En este caso sí que cabrían dentro del ámbito del art. 5º nº1 CR, pudiendo

incluso aplicarse el 5º nº2 en algunos casos, a menos que dichos servicios se realicen

exclusivamente fuera del Estado de residencia habitual del consumidor (art. 5º nº4 CR).

Se trata por lo tanto de una cuestión determinable caso a caso. Lo mismo se

puede decir en lo que se refiere a la aplicación del artículo 7º del CR para el

cumplimiento imperativo de la Directiva, teniendo en cuenta el artículo 9º de la

Directiva 94/47/CE.

Analizando algunas soluciones presentadas a través de las leyes de transposición

de la Directiva 94/47/CE en los Derechos internos de los Estados, y empezando por

Francia, será necesario hacer una distinción entre

Conclusiones

545

los casos en que el inmueble o inmuebles se sitúen en un Estado de la Unión

Europea, y cuando no. Si el inmueble se sitúa en territorio de uno de los Estados

miembros, la ley francesa permite que se aplique la ley reguladora del contrato escogida

de acuerdo con el CR, siempre que no contenga normas contrarias a la Directiva. En el

caso de que el inmueble no se encuentre situado en el territorio de uno de los Estados

miembros de la Unión Europea, no encontramos una respuesta directa en la Directiva

94/47/CE, pues nada dice. Sin embargo, el art. 11º de dicha Directiva puede resolver

esta dificultad. De este modo el legislador francés optó por una protección mayor al

consumidor que la prevista en la Directiva. Tomando por base el artículo 5º del

Convenio de Roma, redactó el artículo L- 121-75. Tal como ocurre en el artículo 5º del

Convenio de Roma, y en el 13º del CB, la conexión es dada a través de la residencia

habitual. De este modo se amplia el ámbito de aplicación de la ley francesa para dar


En lo que respeta a Italia, para el caso de que las partes hayan escogido como

ley aplicable una diferente de la italiana, es decir, una ley extranjera, será a pesar de

esto reconocida al adquirente la tutela concedida por el Decreto legislativo desde que el

inmueble objeto de este derecho se encuentre situado en territorio italiano.

En cuanto a Bélgica, el artículo 3º de la Ley de transposición de la Directiva

94/47/CE está dedicado a normas de conflicto. Tiene como fin principal la protección

del adquirente residente en Bélgica y también considera esta ley aplicable en todos los

casos en que el inmueble se encuentre situado en territorio belga. Además es una fiel

copia del artículo 5º del Convenio de Roma.

Curioso también es analizar lo que resuelve la ley Alemana al respecto, pues

tanto en el caso de que el inmueble se sitúe en territorio de uno de los Estados de la

Unión Europea, como en el caso de que se sitúe fuera, pero desde y cuando, en este

segundo caso, el adquirente tenga su residencia en uno de los Estados miembros de la

Conclusiones

546

Unión Europea o en uno de los Estados partes del acuerdo sobre el Espacio Económico

Europeo ( E.E.E.), la ley alemana se considera siempre, en estos casos, aplicable, como

se analizó en su capítulo propio. Muchos fueron los casos en que Tribunales alemanes

tuvieron que decidir sobre acciones presentadas por alemanes que concluyeron

contratos relativos a derechos no reales sobre viviendas españolas, en los que, en virtud

de la elección expresa de forma jurídica, se estipula la aplicación del Derecho de la Isla

de Man, en el cual no existía la posibilidad de retractación (ésta si, prevista en la Ley

alemana).


94/47/CE, art. 9º. Hay pues gran preocupación en que el comprador esté siempre

protegido a través de las normas de la Directiva 94/47/CE, y de este modo, nunca

deberá quedar privado de la protección que le da las normas de esta Directiva.

De entre la numerosa jurisprudencia, importa señalar la sentencia del

Bundesgerichtshof (BGH) de 19 de marzo de 1997. Se trata de un caso donde se

interpreta el artículo 5º. del Convenio de Roma .Señala que el contrato celebrado -de

uso a tiempo parcial de un inmueble - no podrá ser integrado en la previsión legal del

artículo 5º- contratos celebrados con consumidores-, ni tampoco en el art. 29º del

EGBGB, e incluso tampoco, si hubiera otro contrato para la gestión y administración

del inmueble y la atribución al adquirente de la calidad de miembro de un organismo de

intercambio entre derechos de este tipo. La nueva redacción de este artículo 29º del

EGBGB fue introducido a través de la reforma del Derecho internacional privado

alemán realizada por la Ley de 25 de julio de 1986, pudiéndose considerar como una

fiel transposición del artículo 5º del Convenio de Roma sobre la Ley aplicable a las

obligaciones contractuales.

En sentido contrario se ha venido defendiendo por Erik Jayme que la


Conclusiones

547

incluida en el art. 5º del CR ya citado. Fundamenta su interesante tesis en el hecho de

que el timesharing es un contrato sui generis, característico de nuestra época, actual,

que mezcla diferentes formas, superando la división clásica de nuestro derecho entre

muebles e inmuebles. Dice que el timesharing está representado por un documento que

puede circular. Además dice que el elemento inmueble en el contrato realizado,

desaparece detrás de la gran cantidad y variedad de prestaciones de servicios, de la

participación en la sociedad, de la bolsa de intercambios, etc., estando este contrato más

cerca del contrato de hostelería.

Sin embargo el BGH en el caso mencionado, descarta la clasificación del

contrato como de prestación de servicios (para este tipo de contrato relativo al derecho

de uso a tiempo parcial de bienes inmuebles). Fundamenta esto en el hecho de

considerar la obligación esencial de este contrato, que es decisiva para los contratantes,

el derecho a utilizar el inmueble a tiempo parcial, considerando las demás prestaciones

como accesorias.

La Directiva nada refiere en cuanto a la posibilidad de inmuebles situados en un

Estado que no sea miembro de la Unión Europea. No obstante este hecho, algunas de las

leyes de transposición de la Directiva alargan su ámbito territorial de aplicación y

consideran que se aplica en el caso de que el adquirente resida en un Estado de la Unión

Europea. Es el caso de la Ley alemana aquí comentada, §8.

Concluyendo se podrá resumir en lo siguiente. El artículo 3º nº1 del CR

consagra la posibilidad de elección de la Ley por las partes. En su defecto se aplicará el

artículo 4º que consagra el principio de la mayor proximidad, es decir, se regirá por la

Ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. A estos efectos, el propio

artículo en párrafos posteriores se encarga de establecer los criterios por los que habrá

de medirse la vinculación. Art. 4º nº2 CR:

Conclusiones

548

El nº 3 del art. 4º establece expresamente una regla para los casos en que se trate

de un derecho real sobre inmueble, o un derecho de uso sobre inmueble, aplicándose a

la mayor parte de los casos tratados de multipropiedad.

En España, la Ley de transposición de la Directiva 94/47/CEE , Ley nº42 de

15/12/98, de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas

tributarias, contiene una norma imperativa en la disposición adicional segunda ya

mencionada al principio del presente Capítulo. Así cualquier acuerdo orientado a

escoger de Ley no será válido, desde que el inmueble sobre el que incide el derecho real

de aprovechamiento por turno se sitúe en España, es decir, en estos caos se aplicará

siempre la Ley española de forma imperativa.

Por lo expuesto se llega a la conclusión que se trata de una situación jurídica

compleja, y que muchos problemas quedan todavía en abierto por resolver.

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