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FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
“LA PROTECCIÓN A LOS DERECHOS Y DEBERES INHERENTES
A LA PATRIA POTESTAD Y EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE
MENOR DE EDAD. JUDICATURA AREQUIPA 2015-2016”
Tesis presentada por la Bachiller en Derecho:
WIFALAVEL VEGA UGARTE, Para optar el
Título profesional de Abogado
Asesor: Mg. Cesar Augusto de la Cuba Chirinos
AREQUIPA, 2017
2
DEDICATORIA:
A:
Dios, por darme la oportunidad de vivir y por estar conmigo en cada paso que doy,
por fortalecer mi corazón e iluminar mi mente y por haber puesto en mi camino a
aquellas personas que han sido mi soporte y compañía durante todo el periodo de
estudio.
Mis padres, Wilbert y Josefa quienes me enseñaron desde pequeña a luchar para
alcanzar mis metas. Y sabiendo que jamás existirá una forma de agradecerles una
vida de lucha, sacrificio y esfuerzo constante por mis hermanos y yo, sólo deseo que
comprendan que mi triunfo es el de ustedes y mi esfuerzo es inspirado en ustedes ¡los
amo!
Mis sobrinos María Clara, Wilav y Catalina por su cariño, amor, sus grandes
manifestaciones de afecto que día a día llenan mi corazón de alegría y porque son el
reflejo de mis hermanos Joswilb y Ada a quienes quiero mucho.
AGRADECIMIENTO A:
Doctor Edilberto Sebastián Choque Gonzales, por sus aportes, asistencia profesional
al poner a disposición todos sus conocimientos e información sobre el tema
desarrollado y el empuje en el inicio del presente Trabajo de Investigación, así como
en el trabajo de campo.
Doctor Cesar Augusto de la Cuba Chirinos, mi asesor de Tesis, por sus apreciados y
relevantes aportes, críticas, comentarios y sugerencias durante el desarrollo de esta
investigación.
3
ÍNDICE
DEDICATORIA
ÍNDICE
RESUMEN
INTRODUCCIÓN
CAPITULO 1:
DERECHOS Y DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD
1.1. Los derechos del niño son derechos humanos .................................................. 1
1.2. Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.................................... 2
1.3. Derecho a tener una familia y no ser separado de ella ...................................... 2
1.4. Patria Potestad…………………..…………………….......................................4
1.5. La responsabilidad parental o la mal llamada patria potestad…………...……..5
1.6. Derechos inherentes a la patria potestad……………..........................................6
1.7. Suspensión, extinción y renuncia de la patria potestad…………………………9
1.8. Tenencia……………………………………………..…………………...……..12
1.9. Interés superior del niño…………..……………………………………….........17
1.9.1. Fundamento filosófico ............................................................................. 17
1.9.2. Antecedentes del interés superior del niño ............................................... 18
1.9.3. Definición de interés superior del niño .................................................... 19
1.9.4. El interés superior del niño como "principio garantista"........................... 20
1.9.5. Interés superior de la infancia .................................................................. 21
1.9.6. Interés superior del niño en la ley peruana ............................................... 23
1.9.7. Accionar del estado basado en el Interés superior del niño ....................... 25
CAPÍTULO 2
SUSTRACCIÓN DE MENOR
2.1. Descripción legal ............................................................................................. 29
2.2. Bien jurídico protegido .................................................................................... 31
2.3. Tipicidad objetiva ............................................................................................ 31
2.4. Tipicidad subjetiva .......................................................................................... 33
2.5. Tentativa y consumación ................................................................................. 34
2.6. Participación .................................................................................................... 34
2.7. Pena ................................................................................................................ 34
4
2.8. Derecho Comparado ........................................................................................ 35
CAPÍTULO 3
ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS
3.1. Resultados ....................................................................................................... 38
3.2. Discusión ......................................................................................................... 58
3.2.1. La sustracción al menor y los derechos inherentes a la patria potestad .......... 58
3.2.2. Falta de precisión del bien jurídico en el delito de sustracción al menor ........ 61
3.2.3. Actualmente existe Impunidad en el delito de sustracción del menor............. 67
3.2.4. Falta la recepción de la nueva concepción del rol de cuidado en la
patria potestad................................................................................................ 68
3.2.5. Falta de medidas coercitivas para proteger a las víctimas………………...….70
3.2.6. El delito de sustracción al menor es un tipo penal insuficiente ...................... 73
3.2.7. Los errores conceptuales en el ámbito civil sobre patria potestad y tenencia.75
3.2.8. Vulneración al derecho a tener una familia y no ser separado de ella ............. 77
3.2.9. Vulneración al Derecho a crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral y
material……………………………………………………………………………...80
3.2.10. Vulneración del Principio de protección especial del niño………………….81
3.2.11. Vulneración del Derecho al desarrollo armónico e integral del niño ............ 82
3.2.12. La protección del hijo debe estar sobre el interés de los padres.................... 83
3.2.13. Falta de idónea prestación de garantías al bien jurídico “patria potestad ...... 84
3.2.14. Nueva configuración de la patria potestad ................................................... 85
CONCLUSIONES
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ANEXOS
A-1.Instrumentos de recolección de datos
A.2. Matriz de consistencia
A.3. Ficha de las encuestas
5
RESUMEN
La presente tesis tiene como unidad temática la incidencia de la protección de los
derechos y deberes inherentes a la patria potestad y su relación con el delito de
sustracción de menor de edad, investigación realizada en el departamento de Arequipa,
durante los años 2015-2016. Utilizando entre otras técnicas de recolección de datos: la
encuesta y entrevista a los abogados y operadores jurídicos de la especialidad de Familia
y Penal, que son conocedores de las falencias y vacíos en torno a la configuración del
delito de sustracción de menor de edad, como la falta de profundidad del estudio del
delito, configuración anacrónica, impunidad en la aplicación de la pena, la nueva
concepción del rol de cuidado en la patria potestad no recepcionada en el delito de
sustracción de menor de edad, la falta de medidas coercitivas por parte de la judicatura,
considerando que el del delito de sustracción de menores constituye un tipo penal
insuficiente.
6
INTRODUCCIÓN
La familia, como bien lo afirma Zanoni: “es, ante todo, una institución social. En su
concepción moderna puede ser considerada un régimen de relaciones sociales que se
determina mediante pautas institucionalizadas relativas a la unión intersexual, la
procreación y el parentesco1”. Dicha institución, no está exenta de sufrir problemas, la
más común es el divorcio, el quiebre de la relación conyugal, donde la parte más
perjudicada son los hijos. Es de resaltar que dentro de la relación conyugal, la ruptura
o fin del matrimonio compete y es de responsabilidad de los cónyuges padres y no de
los hijos, de manera que la ruptura de la relación conyugal no debería perjudicar a los
hijos en su relación paterno filial con cada uno de los padres; sin embargo, la ruptura
conyugal también afecta a los hijos por lo que debe buscarse que el perjuicio sea el
menor posible. Como señala la norma sustantiva del menor “Cuando los padres estén
separados de hecho, la Tenencia de los niños y adolescentes se determina de común
acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño y el adolescente. De no
existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el
juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento2”
Cuando la judicatura de familia decide otorgar al niño a uno de los padres, el otro
progenitor por diversos motivos decide sustraer al menor ya sea valiéndose de actos
fraudulentos o engaño, mediante el uso de violencia (que es el más común) y aun con
el aparente asentimiento del menor, este delito es sancionado drásticamente por
nuestro derecho positivo. Así mismo la judicatura de familia tiene que intervenir. Es
en esta etapa donde observamos una serie de falencias que ocasionan la vulneración
de los derechos del niño y adolescente, perjuicio que incide en el principio rector del
interés superior del niño, y los nuevos postulados de los derechos y deberes inherentes
de la Patria Potestad, que no se toman en cuenta. De allí que nuestro problema principal
sea: ¿En qué medida la falta de una protección idónea de los derechos y deberes
inherentes a la patria potestad incide en una inadecuada configuración del delito de
sustracción de menor de edad?
1 E. ZANONI. Derecho de familia. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1989. Tomo 1, 2ª. Edición. p, 9. 2 Art. 81 del Código de los Niño y Adolescentes. Ley Nº 27337. Lima. 21 de julio del 2000.
7
La investigación se delimitó en los casos ocurridos en la ciudad de Arequipa en los
años 2015-2016. El objetivo general de nuestra investigación es determinar qué
derechos y deberes inherentes a la patria potestad deben ser regulados en el delito de
sustracción de menor de edad. Por ello nuestra hipótesis se plantea de la siguiente
forma: existiría relación significativa entre la falta de protección de los derechos y
deberes inherentes a la patria potestad y la configuración actual del delito de
sustracción de menor de edad.
Los objetivos específicos de nuestra investigación, son los siguientes: Analizar de qué
manera se vulnera el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, debido a la
falta de precisión del bien jurídico protegido del delito de sustracción de menor de
edad; estudiar cómo se vulnera el derecho a crecer en un ambiente de afecto y de
seguridad moral y material, debido a la impunidad en el delito de sustracción;
demostrar cómo se vulnera el principio de protección especial del niño, cuando no se
ha recepcionado la nueva concepción del rol de cuidado en la patria potestad;
demostrar cómo se vulnera el derecho al desarrollo armónico e integral del niño, por
la falta de medidas coercitivas por parte de la judicatura; estudiar cómo se vulnera el
interés superior del niño, por tener el delito de sustracción de menor de edad un tipo
penal insuficiente y finalmente, determinar el incumplimiento del ámbito de la
prestación de garantías a la protección del bien jurídico “patria potestad”, por los
errores conceptuales en el ámbito civil sobre patria potestad y tenencia.
Estos objetivos se han delimitado, por situaciones que no han pasado desapercibidas
por los conocedores de la problemática, y que también han sido advertidos por la
investigadora en su experiencia en la judicatura de familia, desde donde se observa,
que no se cumple con el tan promocionado, y difundido principio del interés superior
del menor, este principio rector debe ser un parámetro fundamental en cualquier
proceso y procedimientos donde estén inmersos los derechos de los niños y
adolescentes (hay que destacar la reciente ley Nº 30466 que establece parámetros y
garantías procesales para la consideración primordial del interés superior del niño)
cualquier fallo o resolución que tome la judicatura de familia debe estar dicho
principio, acorde con los Convenios y Tratados internacionales, que nuestro país
también ha suscrito.
8
A lo largo de la investigación, se ha venido seleccionando una serie de situaciones
perjudiciales, que se presentan en torno a la configuración del delito en nuestro derecho
punitivo, tanto en el ámbito de la doctrina, como en la práctica, sobre todo en el
tratamiento en aplicación de la pena, en esta búsqueda nos damos con la sorpresa, que
estos problemas de índole penal, son superados por otros de índole civil, donde hay
instituciones anacrónicas y que no están acorde con las nuevas posturas que tiene la
doctrina y la experiencia comparada en torno a la familia, y en especial a instituciones
tan relevantes como son la patria potestad y la tenencia.
Entre las falencias, limitaciones y carencias en el delito Sustracción de menor,
tenemos las siguientes: Falta de profundidad del estudio del delito. Como señala
Bermúdez “El delito de “sustracción del menor”, en la doctrina nacional y comparada,
en la judicatura nacional y en el ámbito de la enseñanza jurídica se encuentra limitada
a una breve referencia, tan breve que prácticamente pasa desapercibida3”
Configuración anacrónica del delito de sustracción al menor, porque estamos al
desarrollo de un tipo penal que no está acorde a las novísimas teorías y desarrollo
jurisprudencial en torno al bien jurídico protegido, como es la mal llamada patria
potestad. Impunidad en la aplicación de la pena, se ha observado en los diferentes
casos que han sido denunciados en la judicatura de la Primera, Segunda y Tercera
Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Distrito Fiscal de Arequipa durante los años
2012 y 2013 (años que labore en la fiscalía), y las investigaciones que he venido
haciendo actualmente, tomando como referencia los años 2014 y 2015, que casi en la
totalidad de los casos, incoados, si bien es cierto se ordenan diferentes medidas para
la protección del menor, medidas coercitivas, investigaciones sobre incidencia del
delito de violencia familiar, y otras, se advierte que no hay una sanción efectiva al
sujeto activo del delito, esto es uno de los progenitores, que muchas veces es
intervenido en flagrancia, porque su accionar se configura como delito de sustracción
al menor, obviando así que es el interés del Estado el que se eleva por encima de los
de los particulares; quien, en ejercicio de su facultad punitiva, debe hacer prevalecer
3 M. BERMÚDEZ TAPIA Análisis objetivo del delito de sustracción de menores en el código penal.
Lima. 2008. Recuperado el 29 de agosto del 2016 en
www.alfonsozambrano.com/doctrina.../analisis_delito_sustraccion.doc.p,2.
9
su deber de perseguir y sancionar los delitos. La nueva concepción del rol de cuidado
en la patria potestad no recepcionada en el delito de sustracción. La denominación
“Patria Potestad, en la doctrina y en la legislación, desde nuestra óptica, no es correcta,
siendo advertida, ya por la doctrina y por la legislación comparada. Como se aprecia
en los últimos años, y sobre todo a partir de la dación en 1989 de la Convención sobre
los Derechos del Niño, hay una nueva postura donde se deja de lado el inadecuado
término de patria potestad, para establecer regímenes denominados "responsabilidad
parental". Falta de medidas coercitivas por parte de la judicatura en el delito de
sustracción al menor, justamente por la falta de una sanción penal, y muchas veces, la
libertad que goza el sujeto activo del delito, donde en la judicatura, solo se dicta
mandato de comparecencia, vuelve a reincidir o mantiene una perturbación en torno al
menor. El delito de sustracción de menores constituye un tipo penal insuficiente. El
delito de sustracción de menor de edad constituye un tipo penal insuficiente en el
ámbito de la prestación de garantías a la protección del bien jurídico “patria potestad”
y sobre todo del Principio del interés Superior del Niño, el cual corresponde a los dos
progenitores, debido a los errores conceptuales tanto en el ámbito civil como penal
constituyendo un elemento degenerativo de la tendencia jurisdiccional en el desarrollo
del delito de sustracción de menor de edad. Los errores conceptuales en el ámbito
civil sobre patria potestad y tenencia, Desde la perspectiva legal y de la jurisprudencia
ordinaria el bien jurídico protegido en el delito de sustracción y rehusamiento de
entrega del hijo, es el ejercicio de la tenencia en particular y no la Patria Potestad.
Todas las acciones descritas vulneran flagrantemente los principios protectores de la
familia, el niño, niña y adolescente como los derechos y deberes inherentes a la patria
potestad, vulneración del derecho a tener una familia y no ser separado de ella,
vulneración del derecho a crecer en un ambiente de afecto, de seguridad moral y
material, vulneración del principio de protección especial del niño, vulneración del
derecho al desarrollo armónico e integral del niño, vulneración del interés superior del
niño.
De lo expuesto, nuestra investigación se justifica, Teórica, porque la presente
investigación se desarrolló en un marco teórico en donde se integró fundamentos del
derecho de familia, penal y constitucional de dos instituciones relevantes, como es el
10
delito de sustracción al menor y los derechos inherentes a la patria potestad, tenencia
y el interés superior del niño. Marco teórico de las instituciones civiles relacionadas
con la comisión del delito, que hoy en día, presenta un contenido diferente, de la que
fue concebido el delito de sustracción al menor por el legislador de 1991. Práctica. La
Línea de Investigación se justifica, por abordar en forma directa la problemática y
presencia de limitaciones, dificultades, carencias en torno al delito de sustracción de
menor de edad y los derechos y deberes inherentes a la patria potestad. La presente
tesis plantea que se utilice mecanismos adecuados para solucionar dicha problemática.
Como hemos resaltado existe legislación, jurisprudencia que requiere ser modificada,
sobre la base de los parámetros constitucionales, debido proceso, tutela judicial
efectiva, pero sobre todo a la lógica natural en pro de los más perjudicados.
Metodológica. Nuestra investigación, propone una nueva estrategia para generar
conocimiento válido y confiable sobre “La Protección de los derechos y deberes
inherentes a la patria potestad y el Delito de sustracción de menor”. Judicatura de
Arequipa. 2015-2016” así mismo, servirá de base para el desarrollo de otras tesis.
El presente trabajo es una investigación Descriptivo - Explicativo. La problemática, el
análisis y las conclusiones que presentamos, está en base al análisis de casos, revisión
de la literatura especializada, experiencia comparada, adicionado a la encuesta y
entrevista a los abogados, Fiscales de familia y penal, así como a los operadores
jurídicos conocedores de los efectos del delito de sustracción de menor de edad de la
judicatura de Arequipa.
1
CAPITULO 1:
DERECHOS Y DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD
1.1. LOS DERECHOS DEL NIÑO SON DERECHOS HUMANOS
Iniciemos el desarrollo temático de nuestra investigación, destacando el eje principal
donde se desenvuelve nuestra problemática, que es el niño, niña y adolescente. Como
señala Placido4 “Los derechos humanos hoy en día, no solo se encuentran consagrados
en las constituciones, leyes y demás normas del ordenamiento jurídico interno de los
Estados, sino fundamentalmente en la normativa internacional. En este sentido,
además de costumbres y principios generales del Derecho, existen numerosos tratados
internacionales y declaraciones elaboradas en el ámbito de ciertas organizaciones
internacionales que consagran derechos fundamentales de la persona y establecen
mecanismos para su protección”. Sobre la relación Derechos humanos y la convención
del niño señala Cillero5 que: “Un principio básico de la teoría de los derechos humanos
es que tanto los instrumentos internacionales como nacionales son aplicables a todas
las personas con independencia de cualquier particularidad. Sin embargo, es posible
observar que ciertos grupos de personas no están efectivamente protegidos en el goce
de sus derechos, ya sea porque en forma discriminatoria se les priva de protección, o
bien porque algunas circunstancias particulares de su vida dificultan el acceso o
idoneidad de los mecanismos ordinarios de protección”. Uno de estos grupos es la
4 A. PLÁCIDO VILCACHAGUA, (2008) El derecho a cuidar y ser cuidado: la coparentalidad o tenencia compartida. Recuperado el 22 de Julio del 2016 en
http://blog.pucp.edu.pe/blog/alexplacido/2008/12/05/el-derecho-a-cuidar-y-ser-cuidado-la-
coparentalidad-o-tenencia-compartida/. p,9 5 M. CILLERO BRUÑOL, El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño. En: Infancia, Ley y Democracia en América Latina. De Palma. Buenos
Aires, 1999. 3ª ed. p,11
2
infancia/adolescencia, el segmento de personas que tienen entre cero y dieciocho años
incompletos, a las que se les denomina genéricamente niños. La Convención reafirma
el reconocimiento de los niños como personas humanas y, por ello, con justa razón
puede denominársele como un instrumento contra la discriminación y a favor del igual
respeto y protección de los derechos de todas las personas, criterio básico para
comprender el sentido y alcance del principio del interés superior del niño. Pero la
Convención no es meramente una reafirmación de los derechos del niño como persona
humana, sino una especificación de estos derechos para las particulares circunstancias
de vida de la infancia/adolescencia; también, es fuente de derechos propios de la
infancia/adolescencia y de un conjunto de principios que regulan la protección
conjunta de los derechos de niños y adultos, y sus derechos y deberes recíprocos” De
lo expuesto por Cillero, destacamos que no existen requisitos o condiciones especiales,
los derechos del niño se aplican a todos por igual, y es el Estado la institución llamada
a hacer cumplir los derechos-prestación que contempla. Los instrumentos
internacionales, como la convención del niño, van a señalar los principios rectores, en
este sentido, el enfoque de los derechos humanos permitirá organizar -desde una
perspectiva diferente- las políticas públicas de la infancia y la participación de los
niños en la sociedad.
1.2. CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO
Es pertinente, para nuestra investigación, destacar este instrumento que le otorga
derechos al niño de acuerdo a los nuevos parámetros del moderno derecho de familia,
y obliga a los estados prácticas y políticas orientadas a dicha protección. Conforme a
la Convención sobre los Derechos del Niño y a nuestra legislación interna, se tiene que
respetar el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es
contrario a su propio interés superior.
1.3. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA.
Un derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes es tener una familia y no
ser separado de ella, éste incluye expresamente los derechos a la protección, que deben
3
dar los padres a sus hijos, así como el amor y cuidados que se tiene en razón al vínculo
de parentesco que existe entre ambos, garantizando las condiciones materiales de
subsistencia.
El Tribunal Constitucional, se pronuncia al respecto destacando el derecho del niño a
tener una familia, el mismo que se encuentra implícitamente consagrado en el
preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, que reconoce que “el niño,
para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la
familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”, así también en el artículo
9.1, establece que “los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de estos”. En contrapartida a dicho reconocimiento implícito,
tenemos que precisar que en nuestro ordenamiento jurídico este derecho se encuentra
explícitamente reconocido en el artículo 8º del Código de los Niños y Adolescentes, al
señalar que “el niño y el adolescente tienen derecho a vivir, crecer y desarrollarse en
el seno de su familia6”.
Como vemos este derecho, en el caso de nuestra investigación, es el derecho más
vulnerado, el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos es el factor esencial
de la vida en familia, y si dichos padres están separados, impone que dicha convivencia
familiar, esté garantizada. Como hemos visto, en el ordenamiento nacional e
internacional, la familia es la institución llamada a proporcionar el desarrollo y
bienestar del niño. De allí la importancia que tienen las decisiones en torno al niño,
niña u adolescente, sobre todo cuando involucren alguna limitación al ejercicio de
cualquier derecho. En el caso de la sustracción del menor, es una decisión unilateral,
de quienes justamente están llamados a velar por su protección integral, no dándose
cuenta que su accionar lesiona el interés superior del niño. Los “actos” configuradores
del tipo penal del delito de sustracción de menor de edad, los cuales son: “la
sustracción” y el “rehusamiento de entrega”, inciden en la vulneración de derechos
como a la salud, integridad, estabilidad, desarrollo y tantos otros derechos que están
inmersos en el bienestar del niño. Se dispone que el niño pueda ser separado de sus
padres, contra su voluntad, cuando ello sea necesario para tutelar el interés superior de
6 STC. Exp. N.° EXP. N.° 01817-2009-PHC/TC, del 7 de enero del 2001. F.J. 14.
4
aquél. Estamos hablando de una decisión excepcional y rigurosamente justificada por
el interés superior del niño, de allí que la comisión del delito de sustracción tenga
efectos dañinos por el accionar muchas veces violento del sujeto activo de delito. Por
ello, acertadamente, precisa el tribunal constitucional que: “El Derecho a tener una
familia y no ser separado de ella, se lesiona cuando por razones ajenas a la voluntad y
al interés superior del niño, éste es separado de su familia, o se le impide el contacto
con alguno de sus miembros, como por ejemplo con su madre. Ello porque, como es
obvio, el niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares,
especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan
razones determinantes en función del interés superior de aquél, entorpece su
crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y
desarrollo integral, así como generar la violación de su derecho a tener una familia7”.
1.4. PATRIA POTESTAD.
En general, tanto en la doctrina, como en la legislación comparada, la patria potestad
se concibe como la capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud,
educación, bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos o la tutela
que corresponde a los progenitores respecto de sus hijos, función tuitiva que se
despliega en el ámbito personal y patrimonial.
Varsi por su parte nos dice: “la Patria Potestad es la conditio sine qua non de la relación
paterno filial. Se deriva de ella. De manera tal que el término filiación implica, de por
sí Patria Potestad, ya que ésta se refiere a las relaciones jurídicas de autoridad de los
padres sobre sus hijos, de allí que más que un derecho sea una consecuencia de la
filiación. Sin embargo, debemos tener en claro que puede haber filiación sin Patria
Potestad (en los casos extinción, suspensión de la misma) pero no puede haber Patria
Potestad sin filiación8”
7 STC. Exp. N.° EXP. N.° 01817-2009-PHC/TC, del 7 de enero del 2001. F.J. 17. 8 E. VARSI ROSPIGLOSI, Tratado de Derecho de Familia Matrimonio y uniones de hecho. Gaceta
Jurídica. Lima. 2ª ed. 2012. p,5
5
En las diferentes legislaciones tenemos: El art. 264 del CC de Argentina que señala:
La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres
sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde
la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado.
El art. 243 del CC de Chile, La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes
que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados
y se ejerce también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer. El art.
413 del CC mexicano que expresa: La patria potestad se ejerce sobre la persona y los
bienes de los hijos. El art. 154 del CC español, por su parte, prescribe La patria
potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad,
y con respeto a su integridad física y psicológica y que comprende los siguientes
deberes y facultades: Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos,
educarlos y procurarles una formación integral y 2° Representarlos y administrar sus
bienes.
1.5. RESPONSABILIDAD PARENTAL, AUTORIDAD PARENTAL O LA
MAL LLAMADA PATRIA POTESTAD
Surge la interrogante ¿es correcta la denominación “Patria Potestad”? en la doctrina
y en la legislación, desde nuestra óptica, no es correcta, siendo advertida, desde el
análisis que hacen los diferentes autores. Como se aprecia en los últimos años, y sobre
todo a partir de la dación, en 1989, de la Convención sobre los Derechos del Niño, hay
una nueva postura donde se deja de lado el inadecuado término de patria potestad, para
establecer regímenes denominados de "responsabilidad parental". Tenemos el caso de
Argentina, el cual estableció un sistema de responsabilidad parental, desde la
vigencia en el 2015 del Código Civil y Comercial, descartando el anacrónico sistema
de patria potestad, que había estado vigente desde tiempos coloniales.
Nuestro código civil de 1984, lo define “el deber y el derecho de cuidar de la persona
y bienes de sus hijos menores” Advierte Fernández que tal denominación, para lo que
debe entenderse como un deber de cuidado y protección de los hijos, durante su niñez
y adolescencia resulta impropia, dado que connota el ejercicio de poder y jerarquía,
6
que no son deseables en una estructura familiar, y más bien se condicen con un orden
patriarcal9”
Hay que agregar que la patria potestad fue concebida, desde la perspectiva masculina,
en el Derecho romano, en el cual se estableció el poder exclusivo del padre (pater
familiae) sobre los hijos, integrándose con el poder que el pater familiae también
ejercía sobre su esposa y sus esclavos. A partir de la dación, en 1989, de la Convención
sobre los Derechos del Niño, existe una tendencia a abandonar definitivamente los
regímenes que aún quedan de patria potestad. Con este instrumento internacional,
hemos pasado de la doctrina de la situación irregular a la protección integral, donde el
rol de los progenitores en relación al cuidado de los hijos tiene una connotación
diferente a la tradicional que señala la patria potestad.
1.6. DERECHOS Y DEBERES INHERENTES A LA PATRIA POTESTAD
De acuerdo al Artículo 74º del Código de Niños y Adolescentes, son deberes y derechos
de los padres que ejercen la Patria Potestad:
a) Velar por su desarrollo integral;
b) Proveer su sostenimiento y educación;
c) Dirigir su proceso educativo y capacitación para el trabajo conforme a su
vocación y aptitudes;
d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente. Cuando su
acción no bastare podrán recurrir a la autoridad competente (Literal derogado
por la segunda disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N°30403,
pub 30/12/2015).
e) Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos;
f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad
de ejercicio y la responsabilidad civil;
9 M. FERNÁNDEZ REVOREDO, Manual de derecho de familia. Constitucionalización y diversidad
familiar. PUCP-Fondo Editorial. Lima., 2013. 1ª ed. p,188
7
g) Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condición y sin perjudicar su
atención;
h) Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran;
i) Tratándose de productos se estará a lo dispuesto en el artículo 1004º del Código
Civil.
Pero, ¿a quiénes les corresponde la patria potestad, quién ejerce los derechos que
señala el artículo 74° del Código de los Niños y Adolescente? Señala el código civil,
que la patria potestad viene conferida por la naturaleza y por la ley a los padres; sin
embargo, no siempre es posible que ambos la ejerzan dependiendo esto de diversas
causas y motivos entre ellos, de la calidad de la filiación, según sea ésta matrimonial
o extramatrimonial. De esta manera, si ambos padres son casados y convivientes
normalmente, la patria potestad compete a ambos padres, quienes ejercen conjunta y
simultáneamente la misma. Como no siempre ha de ser posible la plena coincidencia
entre ambos padres esto, es, que si hay desacuerdo, compete al juez decidir.
La patria potestad constituye una fuente fecunda de derechos y obligaciones a favor y
a cargo tanto de los padres, como de los hijos. Veamos primero cuáles son los derechos
que la patria potestad concede a los hijos: Se estima que el fundamental ha de ser
aquello mismo que constituye la obligación fundamental de sus padres: derecho a ser
alimentados y educados por éstos.
Respecto al ejercicio de la Patria Potestad de los hijos dentro del matrimonio, Chunga
señala que se ejerce conjuntamente con el padre y la madre en relación con los hijos
matrimoniales: en caso de separación de cuerpos de divorcio o de invalidación del
matrimonio, por el cónyuge a quien se confían los hijos. En relación con los hijos
extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si
ambos padres han reconocido al hijo, el Juez de los Niños y Adolescentes determinarán
a quien corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo a las
circunstancias de vivir juntos o separados los padres y en todo caso al interés superior
del niño10.
La patria potestad sobre los hijos extramatrimoniales, de acuerdo al artículo 421° del
código civil, este señala que: “se ejerce por el padre o por la madre que los ha
reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a
10 F. CHUNGA LA MONJA, Derecho de Menores. Editorial Jurídica Grijley. Lima. 2000. 4ª ed. p,155
8
quién corresponde la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la
circunstancia de vivir juntos o separados los padres y, en todo caso, a los intereses del
menor. Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre,
aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curadorla guarda
de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre
no tenga la patria potestad”
Nuestro Código Civil, regula un sistema de patria potestad conjunta, con recurso
judicial en caso de desacuerdo. Ello se basa, también, en el principio de que ambos
padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo de
sus hijos, previsto en el artículo 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
Dentro de este sistema, la mayor dilación que puede ocasionar la actuación conjunta
de ambos padres se salva mediante la posibilidad de la actuación de uno de ellos con
el asentimiento expreso o tácito del otro. Sin embargo, ni el Código Civil ni el Código
de los Niños y Adolescentes regula correctamente este sistema. Compartimos con
Placido “Criticando el sistema actual, de entrada, no es admisible referir el ejercicio
de la patria potestad al origen de la filiación, por cuanto se contraviene la disposición
constitucional de no discriminación de los hijos por razón del nacimiento. Las normas
deben estar dirigidas a regular el ejercicio de la patria potestad de los padres, con
prescindencia de si son o no casados. En tal virtud y en situación normal de
convivencia, basta con reconocer que, en el ejercicio conjunto de la patria potestad,
los padres deberán tener en cuenta las opiniones de sus hijos en función de su edad y
madurez, antes de adoptar decisiones que les afecten; sean éstos matrimoniales,
extramatrimoniales o adoptivos11”.
Los principales derechos de carácter patrimonial de los hijos sometido a la patria
potestad son los siguientes:
1. Puede obtener bienes a título gratuito, sin la intervención de los padres, si es
capaz de discernimiento (Art. 511° del Código Civil, el cual fue derogado). El
C.C. vigente establece que puede aceptar: donaciones y legados y herencias
voluntarias, siempre que sean puras y simples (no condicionales, ni con cargo -
se entiende) sin intervención de sus padres (Art. 455 dentro del Título de Patria
11 A. PLÁCIDO VILCACHAGUA Comentarios al Código Civil. Editorial Gaceta Jurídica. Lima.
2005. 2ª ed. p, 139.
9
Potestad, que es el lugar que técnicamente corresponde a este precepto). Es
requisito que el menor tenga discernimiento.
2. Puede ejercer derechos estrictamente personales, que diríamos, impone las
necesidades de la vida ordinaria.
3. El menor que tenga más de 16 años (incapaz relativo de ejercicio) puede
contraer obligaciones o también renunciar derechos, siempre que los padres,
que ejerzan la patria potestad, autoricen expresa o tácitamente el acto o lo
ratifiquen. Si el acto realizado por este menor de 16 años, no fuera ni autorizado,
ni ratificado, surgirá a cargo del menor, la obligación de restituir la suma que se
hubiera convertido en su provecho, -como dice textualmente el numeral 456.
1.7. SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Sotomarino justifica “que la patria potestad, crea lazos de afecto pero también genera
abusos por parte de los mismos progenitores y por terceros. De hecho, hay una
fragilidad para la defensa directa, todo lo cual ha llevado a estructurar la teoría de la
protección integral que sustenta la puesta en marcha de instrumentos jurídicos diversos
con principios garantistas12”
Jurídicamente no es posible el convenio y renuncia de la Patria Potestad. La Patria
Potestad es el deber y el derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes
de sus hijos menores. No puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no
constituir su ejercicio, acto de disposición de los padres. La Patria Potestad es una
institución reguladora de la relación paterno-filial, no pudiendo ser objeto de convenio
o renuncia por los padres.
La suspensión y extinción de la Patria Potestad es una sanción para los progenitores
que no cumplen con las obligaciones establecidas en la ley en desmedro del bienestar
de los hijos; se produce generalmente por negarse a prestar alimentos a los hijos o por
maltratarlos.
12 R. SOTOMARINO CÁCERES Comentarios al Código Civil. Editorial Gaceta Jurídica. Lima. 2005.
2ª ed. p, 99
10
Suspensión
Compartimos con Sotomarino que “la asignación de la titularidad y, por esa vía, del
ejercicio de la patria potestad, tienen en el caso del artículo 420 un origen natural,
derivado de la procreación y del matrimonio de los padres. Los supuestos de dicho
artículo están referidos a una situación de conflicto: el resquebrajamiento del
matrimonio sea por la separación de cuerpos, el divorcio o la invalidación del vínculo
matrimonial de los padres. Lo que D' ANTONIO denomina la sujeción de las
voluntades al poder organizador que representaba la comunión de las adhesiones
individuales, se ve sustancialmente afectada por las circunstancias antes descritas. La
respuesta del legislador, consagrada en el artículo 420° del Código Civil, son: a) fijar
la patria potestad a favor del padre o de la madre a quien se confían los hijos; y, b)
suspender mientras tanto a la otra, en el ejercicio de la potestad que le correspondía de
manera conjunta. La determinación del padre o la madre a quien se confían los hijos
menores, orienta, por mandato expreso de la ley, el ejercicio de uno y la suspensión
del otro en el ejercicio de la patria potestad13”.
En concordancia, con lo señalado líneas arriba, el artículo 75º, del código del niño y
adolescente, señala que la Patria Potestad se suspende en los siguientes casos: a) Por
la interdicción del padre o de la madre originada en causas de naturaleza civil; b) Por
ausencia judicialmente declarada del padre o de la madre; c) Por darles órdenes,
consejos o ejemplos que los corrompan; d) Por permitirles la vagancia o dedicarlos a
la mendicidad; e) Por maltratarlos física o mentalmente; f) Por negarse a prestarles
alimentos; g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio
de conformidad con los Artículos 282º y 340º de Código Civil.
Como vemos el artículo 75° del Código del Niño y Adolescente, a diferencia del
Código Civil de 1984, ha fijado criterios sobre la patria potestad en relación a su
principal atributo, la tenencia, el régimen de visitas y otros de la relación paterno-filial.
En ambas leyes sobre el mismo tema se observa una inadecuada armonización entre
las reglas de la suspensión.
13 R SOTOMARINO…….Ob. Cit. p, 99
11
El mismo Sotomarino destaca que “Código de los Niños y Adolescentes, de manera
posterior a la puesta en práctica del Código Civil, amplió las causas de suspensión de
la patria potestad, introduciendo otras que no aparecían en el artículo 466° del referido
Código Civil, no todas las causales involucran hechos ofensivos o criticables por parte
de los padres para afirmar que en la suspensión siempre hay un reproche a la conducta
del padre o de la madre sobre la cual se aplica14.
Extinción o pérdida de la Patria Potestad
Sobre la Extinción o pérdida de la Patria Potestad, señala el artículo 77º que la Patria
potestad se extingue o pierde: a) Por muerte de los padres o del hijo; b) Porque el
adolescente adquiere la mayoría de edad; c) Por declaración judicial de abandono; d)
Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en
perjuicio de los mismos; e) Por reincidir en las causales señaladas en los incisos c), d),
e) y f) del Artículo 75º; y, f) Por cesar la incapacidad de hijo, conforme al Artículo 46º
del Código Civil.
La Extinción o pérdida de la Patria Potestad, tiene su fundamento, en una conducta
paterna manifestadora de un grave incumplimiento o indebida satisfacción de los
deberes integrantes de la patria potestad, que por su entidad hace peligrar la finalidad
de la institución.
En el inciso d), se encuentra previsto el supuesto fáctico de quienes son condenados
por cualquier delito doloso cometido en agravio de sus hijos, por tanto, es
perfectamente aceptable que quien cometa delito de sustracción del menor, pierda la
patria potestad de éstos. Aunque este artículo está concebido y se aplica en los casos
de agresión sexual, en el delito de sustracción de menor de edad también se ocasionan
daños psicológicos irreversibles.
De acuerdo a lo establecido en el Código de los Niños y Adolescentes, la restitución
de la patria potestad se realiza en sede judicial. El artículo 78º del citado cuerpo de
14 R SOTOMARINO…….Ob. Cit. p, 103
12
leyes, establece «Los padres a quienes se ha suspendido el ejercicio de la Patria
Potestad podrán pedir su restitución cuando cesa la causal que la motiva».
Concordamos con Plácido, cuando dice: “por el principio de protección a la familia, el
sistema jurídico tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento.
(…) esta situación paternofilial exige que la relación se restablezca, recomponga,
cuando ello convenga al interés superior de los hijos15”.
1.8. TENENCIA
Fuensanta citado por Garay señala que la tenencia se refiere a “aquellas facultades de
la patria potestad que están relacionadas con el cuidado directo de los hijos, y para
cuya realización necesitan la convivencia del progenitor con el niño, niña o
adolescente; por ello, la tenencia será ostentada por el progenitor que convive con los
hijos16”. La judicatura civil, al respecto, se pronuncia: “la institución que tiene por
finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse éstos
separados de hecho, en atención a consideraciones que le sean más favorables al menor
y en busca de su bienestar, esto es, teniendo como norte el interés superior del niño;
esencialmente atendiendo a consideraciones que resulten favorables para éste,
anteponiendo a cualquier otra consideración su bienestar, como lo taxativa la norma
del artículo 84 del Código de los Niños y Adolescentes; de modo que para el caso de
determinarse cuál de los padres tendrá la tenencia”17. Todos los preceptos señalados
con relación a la tenencia fuerzan a una elección entre el padre y la madre, opción que
pueden realizar los propios interesados o en su defecto el tribunal a base de ciertos
principios rectores que han sido construidos, teniendo en cuenta el prevalente interés
del hijo.
Sobre la Tenencia compartida, frente al tradicional modelo unipersonal o exclusivo de
la tenencia o custodia y cuidado de los hijos, se alza un nuevo modelo edificado sobre
el principio de la coparentalidad que corresponde a una tenencia o guarda y cuidado
15 A. PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex, Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, Lima. 2002.
2ª edic.p,,318 16A GARAY MOLINA Custodia de los hijos cuando dan fin al matrimonio Editorial Grijley. Lima.
2009.p, 35 17 Exp. Nº 01794-2010-0-1001-JR-FC-01. Cusco, el 19 de septiembre de 2014. Fj.1
13
compartido de los hijos. Para el jurista argentino, Grosman, la expresión “guarda” tiene
varios significados pero en éste caso se considera como el “Tener al hijo o hija
consigo”, o sea, el derecho de convivir con el hijo o hija. Mientras que la referencia a
“cuidado del hijo o hija”, alude a todas las tareas y funciones necesarias para la crianza
y educación del niño o niña18”.
Al respecto esbozo el siguiente concepto de tenencia compartida: El ejercicio común
de la autoridad parental y la responsabilidad entre los progenitores, que se
encuentran separados en relación a los hijos en todo cuanto concierne a ellos, a que
sus padres se encuentren en continua convivencia con sus hijos, y procurando la
mayor satisfacción de sus necesidades y de forma coherente, ambos padres optar por
una relación solidaria de ex esposos, pero aun socios parentales. Dicho concepto
permitirá valorar la coparentabilidad como el modelo o forma idónea de los padres
separados de participar en el desarrollo integral de sus hijos.
Dicho concepto permitirá valorar la coparentabilidad como el modelo o forma idónea
de los padres separados de participar en el desarrollo integral de sus hijos. Sobre las
Modalidades de la Coparentalidad, de la revisión de la literatura podemos apreciar que
existen tantas modalidades de Coparentalidad como se pretenda, ya decía que es bien
difícil acotar la realidad. Cada caso es muy particular, hay que atender a factores como
la ubicación geográfica, el horario escolar, la carga laboral de los padres, el número de
hijos, etc.
La doctrina ha determinado la existencia de tres TIPOS DE TENENCIA que son:
La Tenencia Unipersonal.- Se dice que hay tenencia unipersonal cuando se concede
a uno de los padres para que tenga al hijo de hecho a su cuidado.
La Tenencia Compartida. - En este tipo de tenencia corresponde a los dos
progenitores, en forma normal, sin recorte alguno. Nuestra legislación establece que
ambos padres pueden acordar la tenencia de sus hijos, sin embargo, establece reglas
18 C. GROSMAN La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia.
Buenos Aires. Revista La Ley. 1984. p, 112.
14
que se deben tomar en cuenta, como por ejemplo, el hecho de que los niños menores
de tres años deban permanecer con su madre.
La Tenencia Negativa.- Es cuando ninguno de los progenitores desea hacerse cargo
de los menores. La medida primordial es iniciar un juicio de alimentos a fin de que el
obligado cumpla con su responsabilidad. La tenencia negativa se puede entender de
dos formas, como aquella que existe legalmente pero no se ejerce, dejando al menor
bajo la responsabilidad de un tercero. También se puede entender como el menor que
teniendo padres, ellos no se hacen cargo de él.
Otras clasificaciones de tenencia
TENENCIA POR MUTUO ACUERDO Cuando se determina la tenencia del menor
por acuerdo de ambos padres y no se llega a recurrir a ningún tercero19.
TENENCIA DE FACTO Tipos de tenencia una de hecho por mutuo acuerdo y otra
de facto es decir por decisión unilateral. Los padres no recurren al poder judicial, la
decisión se tomó expresamente o tácitamente. Se puede decir que es expresa cuando
el padre expresa su voluntad de dejar al menor, es tácita cuando los actos del otro padre
indican que no quiere tener al menor20.
TENENCIA DEFINITIVA Aquella que se sustenta en un instrumento que es
producto bien de un proceso judicial o de un procedimiento extrajudicial con calidad
de cosa juzgada. Los Centros de Conciliación Especializados en Familia tienen
facultades de entregar Actas de Conciliación con autoridad de Cosa Juzgada. Las
Defensorías del Niño y Adolescente de las Municipalidades, también tienen facultad
de entregar Actas de Conciliación con autoridad de cosa Juzgada
Determinación de la tenencia de los hijos.
Forma ordinaria.- Según el artículo 81 del CNA en los casos de separación de hecho
de los padres la tenencia del hijo se determina de dos formas: De común acuerdo entre
19 F. CHUNGA LA MONJA, Derecho de Menores, Editorial Grijley. Lima. 2001. p, 350 20 F. CHUNGA…………Ob. Cit. p, 351.
15
ellos y tomando en cuenta el parecer del niño; y, por decisión judicial, cuando no exista
acuerdo o cuando éste sea perjudicial para el niño.
Por acuerdo común: son los mismos padres quienes deciden el destino de la tenencia
del hijo, por lo general, lo hacen constar en un documento; este puede ser: un acta de
conciliación extrajudicial; una propuesta de convenio en los casos de separación
convencional y divorcio ulterior; un acta firmada ante Juez de Paz o cualquier otro
documento privado o público que revele su existencia. Asimismo, es importante
destacar que en estos documentos no se toma en cuenta el parecer del niño lo cual
constituye una vulneración de la libertad a la opinión prevista en el artículo 9° del
CNA, pues tienen derecho a expresarse sobre los asuntos que les afecten conforme
también lo establece el artículo 85° de dicha norma especial. Los operadores del
derecho deben verificar y exigir el cumplimiento de este requisito especialmente
cuando se trate de niños de seis a más años de edad y de adolescentes.
Por decisión judicial: se presenta cuando no hay acuerdo de los padres; cuando se
produce el divorcio o separación de cuerpos por causal, será el juez quien determine a
qué progenitor (padre o madre) le corresponderá ejercer la tenencia, mientras que al
otro le podrá asignar un régimen de visitas. El Juez debe salvaguardar el principio del
Interés Superior del Niño y los requisitos especiales previstos en el artículo 64° del
CNA.
Forma extraordinaria.- Aquí se encuentran los casos de padres o madres solteros y/o
abandonados, quienes “de hecho” ejercen la tenencia de los hijos, ya que el otro o se
ha desentendido o no ha podido o no ha querido tener a sus hijos a su cargo, no
mediando acuerdo alguno sobre tenencia de los hijos ni decisión judicial.
Diferencia con la Patria Potestad
La jurisprudencia ha señalado que no debe confundirse la Patria Potestad con la
tenencia; a diferencia de la primera, ha precisado que la tenencia tiene carácter
16
temporal, variable porque no rige el principio de cosa Juzgada 21 y susceptible de
realizar actos de disposición sobre la misma. Por lo general, se presenta cuando existe
separación física de los padres.
La tenencia es un atributo de la Patria Potestad, la que puede ser materia de convenio,
el que no tiene carácter de definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo
que sea más conveniente al niño o adolescente. La Patria Potestad es el deber y el
derecho que tienen los padres de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.
No puede ser materia de convenio, acuerdo o renuncia, por no constituir su ejercicio,
acto de disposición de los padres (EXP. Nº 826-97, 16/10/97 y EXP. Nº 1844-97,
11/08/97)).
El régimen de tenencia que regula el Código de los Niños y Adolescentes está referido
al caso de los padres que se encuentran separados de hecho sin que exista acuerdo entre
ellos, en cuyo caso el juez aplica reglas pertinentes que protegen al menor (EXP. Nº
787-97, 26/06/97). 22
La custodia o tenencia del hijo forma parte del contenido personal de la Patria
Potestad, es su principal atributo. Es variable y temporal; puede desmembrarse de la
Patria Potestad ya sea en forma ordinaria o legal -por acuerdo o convenio de los padres
o por decisión judicial- y, en forma extraordinaria o ilegal -por decisión unilateral de
uno de los progenitores o de los ascendientes del hijo menor de edad; en este último
caso, éstos se incurre en responsabilidad penal.
En cambio, el ejercicio de la Patria Potestad, solamente puede ser privado por mandato
judicial, a través de las figuras jurídicas de suspensión o pérdida reguladas en el Código
de los Niños y Adolescentes. No es posible el acuerdo ni convenio de los padres.
21 CASACIÓN Nº 2773-2000-Ica, 27 de diciembre del 2000. Considerando quinto de la sentencia en.
En: Diálogo con la Jurisprudencia, año 7, número 33, junio 2001, Lima, Gaceta Jurídica, S.A, p,.16 22 En: Actualidad Jurídica de Gaceta Jurídica, Derecho aplicado, Actualidad civil, Extractos de
jurisprudencia civil, Tenencia y régimen de visitas, tomo 147, febrero 2006, p. 55.
17
1.9. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.
1.9.1. Fundamento filosófico.
Para MacCormick, “la atribución de un derecho a determinada clase de seres
parece exigir las siguientes presunciones: respecto a la clase en cuestión (en
nuestro caso, niños), existe cierta acción u omisión (en nuestro caso, las acciones
y omisiones que conllevan el cuidado, alimento y cariño) cuyo cumplimiento, en
el caso de todos y cada uno de los miembros de esa clase, satisfará, protegerá o
mejorará cierta necesidad, interés o deseo de cada una de tales personas; y, en
segundo lugar, la satisfacción de esa necesidad, interés o deseo es de tal
importancia que sería incorrecto negarla a cualquier persona
independientemente de las ventajas ulteriores que ello supone23”. Por lo tanto,
LA NOCIÓN DE DERECHO DEBE SER REFORMULADA, CONFORME A
LA TEORÍA DEL INTERÉS DE MACCORMICK, CON EL FIN DE INCLUIR
A LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO TITULARES DE LOS
MISMOS.
Cillero destaca que el principio del interés superior del niño, recogido por la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, es: En efecto "uno de los
aportes de la Convención que extiende la vigencia del principio garantista del
interés superior del niño, más allá de los ámbitos legislativos (como la
Declaración de 1959) o judiciales (como lo disponen numerosas legislaciones en
materia de familia), sino además extenderlo hacia todas las autoridades,
instituciones privadas e incluso los padres. El Estado tiene el deber de apoyar a
los padres en este rol, pero también el deber de garantizar a los niños que su
crianza y educación se dirijan hacia el logro de la autonomía en el ejercicio de
sus derechos. Los roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente
poderes-deberes, son derechos limitados por los derechos de los propios niños,
es decir, por su interés superior24
23 N. MACCORMICK “Los derechos de los niños: una prueba para las teorías del derecho”, en
Derecho Legal y Socialdemocracia. Ensayos sobre Filosofía Jurídica y Política, Tecnos, Madrid. 1990.
1ª ed. p,133 24 E. CILLERO El Interés Superior del Niño…, cit., p. 88
18
El reconocimiento por nuestro marco constitucional del principio especial de
protección del niño, es por los siguientes factores: debilidad, inmadurez (física
y mental) o inexperiencia en que se encuentran los niños, y que impone a todos
los actores de la sociedad, entre otras acciones y deberes, la obligación de
brindarles atenciones y cuidados especiales y el deber de adoptar las medidas
adecuadas de protección para garantizar su desarrollo libre, armónico e integral”.
1.9.2. Antecedentes del interés superior del niño.
De acuerdo a Rodríguez “Como es sabido, el siglo xx atestiguó una serie de
cambios relacionados con el proceso de reconocimiento y protección de los
derechos de la infancia (sobre todo sus últimos años). Sin embargo, desde
principios de ese siglo aparecieron eventos y acontecimientos significativos en
esta materia, entre ellos, la expresión de principios cuyo objetivo era lograr
acuerdos a nivel internacional para la protección de tales derechos, por ejemplo,
en 1924, la Sociedad de Naciones adopta en su V Asamblea el primer texto
formal conocido como Declaración de Ginebra); más adelante, la Asamblea
General de Naciones Unidas adoptará la Declaración Universal de los Derechos
del Niño25”
El principio del interés superior del niño no es nuevo y su aparición en el derecho
internacional es tributaria del extenso uso que de este principio se ha hecho en
los sistemas jurídicos nacionales, tanto de cuño anglosajón como de derecho
codificado.
De acuerdo a Gonzales con relación al concepto o término de “Interés Superior
del Menor”, éste surge por primera vez en la Convención de Naciones Unidas
sobre los Derechos del Niño de 1989, cuyo texto del artículo tercero señala que
“todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
25 L. RODRÍGUEZ QUINTERO Alienación Parental y Derechos Humanos en el Marco Jurídico
Nacional. Algunas Consideraciones. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. México. 2011. 1ª
ed. p, 57
19
o privadas de bienestar social, tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del menor26”
Ahora respecto al concepto de protección integral del niño tuvo su origen en el
Estatuto del Niño y el Adolescente adoptado por Brasil en 1990, en una de las
primeras normas jurídicas que dieron lugar a la implementación de la
Convención de los Derechos del Niño. Una sección del documento describe la
sucesiva oleada de reformas jurídicas que le siguieron, así como los nuevos
códigos que incorporaron la doctrina de la protección integral.
1.9.3. Definición de interés superior del niño.
Como su mismo nombre lo dice, el interés superior del niño debe primar en todos
los procesos o litigios donde esté inmerso el niño, niña o adolescente. Precisa
Zumaquero, citado por Gonzales que “el interés superior del menor es un
concepto jurídico indeterminado, cuyo alcance debe ser determinado en cada
caso concreto. Es un concepto que ha sido adoptado en la legislación mexicana,
pero aun así, como decimos, no es posible, ni deseable, elaborar una definición
ya que “su alcance variará en atención a la legislación de la que se trate, al
derecho en sí que se ejercite, o bien, a las circunstancias personales del menor
respecto del cual se vela por su interés27”. En términos muy amplios podríamos
decir que el concepto de interés superior del menor se refiere a las acciones y
procesos tendientes a garantizar a niños, niñas y adolescentes un desarrollo y
protección integral y una vida digna, así como las condiciones materiales y
afectivas que les permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar
posible” 28
26 N. GONZÁLEZ MARTÍN, Convivencia paterno-materna filial en el panorama internacional: un
acercamiento en torno a la sustracción de menores, alienación parental y mediación familiar
internacional. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. México. 2011. p, 27 27 N. GONZÁLEZ……Ob. Cit. p, 28 28 N. GONZÁLEZ……Ob. Cit. p, 36
20
Placido por su parte señala que: “El principio del interés superior del niño exige
armonizar completamente la legislación vigente con las disposiciones de la
Convención a fin de ser adecuadamente incorporado en el derecho interno, de
manera que pueda ser invocado ante los tribunales. En aplicación de ello, se
llegará a modificar sustancialmente diversos aspectos del acontecer jurídico,
tomando en consideración el indicado principio rector; así como, permitirá la
interpretación de las normas del derecho positivo interno, otorgándoles en
muchas ocasiones una nueva y vivificada perspectiva y, en otras,
considerándolas inaplicables. Igualmente, este principio rector se constituirá en
un estándar jurídico que permitirá adecuar los contenidos normativos abstractos
a lo empírico; solucionando, de esta manera, la disociación existente, en un caso
concreto, entre la norma y su administración o realización. Siendo así, “el interés
superior del niño representará la valoración prevaleciente en la especie a decidir,
con alcances particulares”. Sin embargo, la calificación de “superior” en modo
alguno implica desconocer los intereses de los otros componentes del grupo
familiar, pues los requerimientos del niño deben armonizarse con las necesidades
de toda la familia, dentro de una lógica de integración. En todo caso, se busca
destacar los derechos de la infancia, a menudo olvidados por los adultos en las
situaciones conflictivas. Se trata de determinar la preeminencia de los derechos
de la infancia en su confrontación con otros derechos que pudieran menoscabarlo
o desvirtuarlo, o respecto de normas o disposiciones de las que pueda resultar tal
situación. Al efecto, la Convención sobre los Derechos del Niño consagra una
tutela genérica y abierta, mediante la cual el interés del niño encontrará
reconocimiento en cada caso concreto29”
1.9.4. El interés superior del niño como "principio garantista".
“La Convención contiene "principios" -que a falta de otro nombre, denominaré
"estructurantes"- entre los que destacan: el de no discriminación (art.2), de
29 A. PLACIDO VILCACHAGUA El “interés superior del niño” en la interpretación del tribunal
constitucional Lima. 2009. Recuperado el 29 de Setiembre del 2016 en
https://codigodelnna.wikispaces.com/.../EL+INTERÉS+SUPERIOR+DEL
21
efectividad (art.4), de autonomía y participación (arts.5 y 12), y de protección
(art 3)30”
El artículo 3.1 de la Convención comprobamos que su formulación es
paradigmática en cuanto a situarse como un límite a la discrecionalidad de las
autoridades: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración
primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño"
Como señala Cillero “En conclusión, es posible señalar que la disposición del
artículo tercero de la Convención constituye un "principio" que obliga a diversas
autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el "interés superior del
niño" como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones,
no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como
valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino
que, y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados, o
dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una
medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus
derechos y no las que los conculquen31”
1.9.5. Interés superior de la infancia
Se refiere al mecanismo eficaz para oponerse a la amenaza y vulneración de los
derechos humanos de la niñez, de ahí que ni el juez, padre o madre, puedan
ejercer autoridad respecto de un niño o niña de manera que viole uno o más de
sus derechos.
Alessandro Baratta, citado por Rodríguez señala que: “éste debe estar presente
en el diseño entero de una sociedad democrática en que las niñas, niños y
30 Cillero. Ob. Cit. p, 5 31 Cillero. Ob. Cit. p, 6
22
adolescentes dejen de estar sujetos a relaciones autocráticas en las distintas
instancias de la sociedad (escuela, asociaciones, familia, etcétera), en las cuales
participan como ciudadanos a medias”. Este principio se traduce en un conjunto
de acciones y procesos que buscan como objetivo final el desarrollo integral de
la infancia y su derecho a una vida digna y para lograrlo se tendrán que crear las
condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente,
garantizándoles el máximo bienestar posible. Además, el interés superior de la
infancia es un principio que establece estándares de medición en la calidad de
vida de niñas, niños y adolescentes. Derivado de su cumplimiento, se podrá
afirmar o no que nuestro país cumple con los compromisos internacionales
contraídos en materia de garantía y protección de los derechos de la infancia32”
El comité de los Derecho del Niño, emitió la Observación General Nº 14 (2013),
donde establece pautas de evaluación y determinación del interés superior del
niño, toda vez que como ella refiere “la flexibilidad del concepto del interés
superior del niño permite su adaptación a la situación de cada niño y la
evaluación de los conocimientos en materia de desarrollo infantil. Sin embargo
también puede dejar margen para la manipulación: el concepto de interés
superior ha sido utilizado abusivamente por gobierno y otras autoridades
estatales para justificar políticas racistas por ejemplo por los padres al defender
sus propios intereses en la disputa por la custodia; y por profesionales a los que
no se podía pedir que se tomaran la molestia y desdeñaban la evaluación del
interés superior del niño por irrelevante o carente de importancia33 “(Wong.
2016. p, 203)
La Observación General Nº 14 del 2013, ha señalado como elementos que deben
tomarse en cuenta al evaluar y determinar el interés superior del niño, en la
medida en que sean pertinentes para la situación que se trate:
- La opinión del niño.
- La identidad del niño.
32 L. RODRÍGUEZ QUINTERO Ob. Cit. p, 57 33 J. WONG ABAD, Pautas para determinar el interés superior del niño en un caso concreto.
Actualidad Civil. Instituto Pacifico. Lima. Mayo 2016. Vol. 23.
23
- La preservación del entorno familiar y mantenimiento de las relaciones.
- Cuidado, protección y seguridad del niño.
- Situación y vulnerabilidad.
- Derecho a la salud.
- Derecho a la educación.
1.9.6. Interés superior del niño en la ley peruana.
El principio del interés superior del niño, forma parte del bloque de
constitucionalidad que recoge el artículo 4 de la Constitución Política del Estado,
constituyendo uno de los pilares, además de criterio rector, de la administración
de justicia especializada en niñez y adolescencia, cuyo fundamento esencial es
que toda decisión se justifique en el bienestar del niño, niña o adolescente
involucrado en una controversia, cualquiera que fuera su naturaleza. En orden a
lo expresado, resulta evidente que en los procesos, donde los padres pugnan por
ejercer en forma exclusiva y excluyente, el cuidado y responsabilidad del hijo,
dicho principio con mayor motivo debe ser la fuente inspiradora de la decisión,
preservando el derecho de relación de los hijos, adoptando las medidas
apropiadas al efecto.
La reciente ley Nº 30466 (Publicada el viernes 17 de junio de 2016) tiene por
objeto establecer parámetros y garantías procesales para la consideración
primordial del interés superior del niño, niña o adolescente, obligando a que toda
resolución o sentencia expedida en procedimiento o proceso, respete
motivadamente dicho principio y norma, de acuerdo con la convención sobre los
derechos del niño, la observación general 14 ya mencionada y el artículo IX del
título preliminar del código de la especialidad, en todas las medidas que afecten
directa o indirectamente a los niños, niñas o adolescentes.
Como parámetros de aplicación del interés superior del niño, establece, se
considere:
1. El carácter universal, indivisible, interdependiente e interrelacionado de los
derechos del niño.
24
2. El reconocimiento de los niños como titulares de derechos.
3. La naturaleza y el alcance globales de la Convención sobre los Derechos del
Niño.
4. El respeto, la protección y la realización de todos los derechos reconocidos
en la Convención sobre los Derechos del Niño
5. Los efectos a corto, mediano y largo plazo de las medidas relacionadas con
el desarrollo del niño a lo largo del tiempo.
Y de otro lado, como garantías procesales del interés superior del niño, se
reconocen:
1. El derecho del niño a expresar su propia opinión, con los efectos que la Ley
le otorga.
2. La determinación de los hechos, con la participación de profesionales
capacitados para evaluar el interés superior del niño.
3. La percepción del tiempo, por cuanto la dilación en los procesos y
procedimientos afecta la evolución de los niños.
4. La participación de profesionales cualificados.
5. La representación letrada del niño con la autorización respectiva de los
padres, según corresponda.
6. La argumentación jurídica de la decisión tomada en la consideración
primordial del interés superior del niño.
7. Los mecanismos para examinar o revisar las decisiones concernientes a los
niños.
8. La evaluación del impacto de la decisión tomada en consideración de los
derechos del niño.
Los posibles conflictos entre el interés superior del niño, desde el punto de vista
individual, y los de un grupo de niños o los de los niños en general, se resuelven
caso por caso, sopesando cuidadosamente los intereses de todas las partes y
encontrando una solución adecuada.
25
1.9.7. . Accionar del estado basado en el Interés superior del niño.
“El interés superior del niño debe ser entendido respecto del niño, niña o
adolescente mismo, en cuanto sujeto de derecho, de tal manera que este niño
pueda gozar de todos sus derechos [como es el caso del derecho al nombre] y
así, permitirle el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades34”
Manifiesta Ramírez que “ello implica que este principio como guía del accionar
del Estado y la comunidad, ante cualquier caso de conflictos de derechos de igual
rango, deberá dar prioridad al derecho en base al interés superior del niño, que
prime sobre cualquier otro que pueda afectar los derechos del niño, en base a
cualquier otro interés. Así el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del
Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos de los
infantes; por tanto un derecho de un menor no puede estar sujeto al interés
particular que tenga al respecto el padre o quienes ejercen la representación de
menores”.
Como señala la judicatura civil al respecto: “Todas las medidas adoptadas en un
proceso sobre tenencia deben estar basadas en el interés superior del menor,
quien tiene derecho a desarrollarse íntegramente en el seno de una familia y de
no ser separado de ella sino por circunstancias especiales establecidas en la ley,
con la finalidad de protegerlos; ello en estricta aplicación de lo dispuesto por el
Código Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, así como los convenios
internacionales ratificados por el Perú que constituyen el marco legal donde se
desarrolla el derecho familiar y en el caso específico de la protección del menor
basándose esencialmente en el interés superior del niño y del adolescente35.” Nos
dice Placido que “Es evidente que el interés superior del niño, piedra angular en
cualquier régimen de divorcio o tenencia, requiere el contacto frecuente y
continuo del niño con ambos padres tras la separación de éstos. No es honesto
afirmar que el interés superior del niño resulte bien servido por un régimen de
divorcio, concebido como un cuadrilátero de boxeo en el que, durante los años
34 OPINIÓN CONSULTIVA OC – 17/02 de la CIDH, Serie A No. 17. de fecha 28.08.2002. Condición
Jurídica y Derechos Humanos de los Niños. 35 EXP. Nº 01794-2010-0-1001-JR-FC-01. Cusco, el 19 de septiembre de 2014. Fj.1
26
más delicados de su vida, el menor es testigo de un pugilato sin tregua entre sus
padres36” Entonces este principio rector del interés superior del niño, debe
aplicarse en las decisiones en torno a la coparentabilidad, donde el juez previo
diagnóstico, verifique que se respete los derechos fundamentales del niño, niña
o adolescente, y busque que prevalezca su bienestar. Respecto al principio del
interés superior del niño, regulado por la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, fue recogido en nuestro ordenamiento por el Código de los
Niños y Adolescentes, el cual en el artículo IX del Título Preliminar del
Código de los Niños y Adolescentes, el cual señala “En toda medida
concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos
Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción
de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del
Adolescente y el respeto a sus derechos”. Así mismo lo encontramos en el
artículo 78°, el cual establece que "el juez especializado debe evaluar la
conveniencia de la restitución de la patria potestad en razón del Principio del
Interés Superior del Niño y del Adolescente". Este principio, supone ser
aplicado en todos los asuntos que involucran al niño, niña o adolescente, en la
medida que se proteja sus derechos, que como se ha demostrado, están
consagrados no solo en la normatividad nacional sino también en la
normatividad internacional, teniendo en cuenta además que el ámbito de
aplicación de tan promocionado principio, que en virtud de esa consideración
primordial que brinda al niño, es muy amplia.
Otro derecho primordial, respecto a nuestra investigación es el Derecho al niño
de ser oído. Nos estamos refiriendo al niño y adolescente que esté en
condiciones de formarse un juicio propio, tiene el derecho a expresar su opinión
libremente en todos los asuntos que le afecten y por los medios que elija, y a que
se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez. El derecho
de participación de los niños/as y adolescentes en los procesos judiciales en los
que se analizan y adoptan decisiones en relación a su persona, o que les afectan,
36 A. PLÁCIDO VILCACHAGUA. Ahora sí: el principio de protección especial de la infancia y
adolescencia. Recuperado el 3 de Noviembre del 2016 en
http://blog.pucp.edu.pe/blog/alexplacido/2008/05/08/ahora-si-el-principio-de-proteccion-especial-de-
la-infancia-y-adolescencia/.p,9
27
está previsto expresamente en la Convención de los Derechos del Niño (art. 12).
Es consecuencia directa del reconocimiento de la calidad de sujetos de derecho
de las personas menores de 18 años y del principio de igualdad ante la ley. Su
plena aplicación en los procesos judiciales individuales requiere la
reinterpretación de nuestra ley interna a la luz de la normativa internacional
mencionada, sobre la base que los derechos en ella reconocidos integran el
ordenamiento constitucional.
Uno de los derechos específicos contenidos en la Convención sobre los Derechos
del Niño es el relativo al derecho del niño de expresar libremente su opinión, el
cual también ha sido recepcionado por nuestra normatividad. Así, en su artículo
12 de la Convención se establece: 1.Los Estados Partes garantizarán al niño que
esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose
debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez
del niño. 2.Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser
escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño,
ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”.
La norma de desarrollo legislativo, el Código de los Niños y Adolescente,
también reconoce dicho derecho en los términos de su artículo 9: “El niño y el
adolescente que estuvieren en condiciones de formarse sus propios juicios
tendrán derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les
afecten y por los medios que elijan, incluida la objeción de conciencia, y a que
se tenga en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez”. De acuerdo
con lo dispuesto en la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución,
la determinación del contenido y alcance del derecho del niño a expresar
libremente su opinión pasa por interpretar el artículo 9 del Código de los Niños
y Adolescentes conforme con el artículo 12 de la Convención sobre los Derechos
del Niño.
28
Con este reconocimiento se impone al Estado la obligación de garantizar al niño
no sólo el derecho a expresar libremente sus opiniones, sino también el derecho
a que sus opiniones sean escuchadas y tenidas en cuenta, en todas las decisiones
que lo afecten. Ello no importa un derecho a la autodeterminación, sino el de
participar en la toma de decisiones.
A partir de la Convención, algunas sedes judiciales con competencia en familia
han variado sus prácticas, y hemos sido testigos en el ámbito de la fiscalía sobre
todo, que se ha optado entre diferentes alternativas, tales como:
a) escuchar a los niños/as o adolescentes en audiencia, sin la presencia de
las otras partes (que en general son sus progenitores u otros familiares)
ni de sus defensores,
b) hacerlo en presencia de los defensores de las otras partes,
c) escucharlos/las en presencia de un defensor de los mismos, designado
por la sede a esos efectos (con o sin presencia de los defensores de las
otras partes)
d) designarles un curador ad-litem que lo represente formalmente en juicio.
e) designarles un defensor que los asesore durante todo o parte del
procedimiento.
f) designarles un curador ad litem que cumpla también las funciones de
defensor.
g) Finalmente, otros magistrados prefieren informarse respecto a la opinión
de los niños a través de informes de técnicos de otras profesiones
(psicólogo, asistente social, etc.)
Las soluciones también varían en función de la edad del niño/a o adolescente, y
sus características específicas.
29
CAPITULO II
DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR.
2.1. DESCRIPCIÓN LEGAL.
Artículo derogado: Artículo 147.- El que, mediando relación parental, sustrae a un
menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años37
Artículo vigente: “Artículo 147.- El que, mediando relación parental, sustrae a un
menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La misma pena se aplicará al
padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos no hayan sido excluidos
judicialmente de la patria potestad."
37 Artículo modificado por el Inc. a) del Artículo 1 de la Ley N° 28760, publicada el 14 junio 2006.
30
Artículo
Artículo vigente del Código Penal
Modificatoria de la Ley Nº 28760
Artículo
147º.-
Sustracción
de Menor
“El que, mediando relación parental,
sustrae a un menor de edad o rehúsa
entregarlo a quien ejerce la patria potestad
será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años”.
“El que, mediando relación parental, sustrae a
un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien
ejerce la patria potestad, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años.
La misma pena se aplicará al padre o a la
madre u otros ascendientes, aun cuando
aquellos no hayan sido excluidos
judicialmente de la patria potestad”
Sobre los antecedentes de este artículo encontramos que en la edad media “En el Fuero
Juzgo (Lib. VII, Título III, Ley 3°) se castigó el hecho de sustraer los hijos de los
hombres libres de casa de sus padres. El culpable quedaba como siervo del hijo robado
o debía pagar una pena pecuniaria. El mismo hecho, incriminado conjuntamente con
el robo de siervos, es sancionado en las Partidas (Partículo VII, Título XIV, ley 22)38”
El Código Penal Español de 1822 se refirió a este delito en su artículo 664, en los
siguientes términos: "El que por fraude o violencia robare o hiciere robar algún menor,
o le sacare o separare, o hiciere sacar o separar del lugar en que estaba puesto por las
personas bajo cuya autoridad o dirección estaba, o a quien había sido confiado, será
castigado con la pena de reclusión39"
En España se regula en el artículo 225bis del Código Penal castiga con pena de dos a
cuatro años de prisión al progenitor que cometiera secuestro parental, u obstaculizara
de alguna forma el contacto de los menores con sus padres no convivientes.
En Alemania, el castigo asciende hasta cinco años de prisión efectiva para quien
cometiere este delito, y si fuera un secuestro parental internacional, se ordena la
captura internacional del padre secuestrador a través de Interpol.
38 E. CUELLO CALON Derecho Penal. Barcelona. Bosch Casa Editorial. T. II, V. 2°, 14a Edición.
1982. p,750 39 J. PACHECO, A. El Código Penal Concordado y Comentado. Edisofer. Madrid. 2000. p,
31
2.2. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
Son los derechos inherentes a la patria potestad. Se quiebra por tanto la relación
existente entre el menor y las personas que lo tienen en su guarda. Además es posible
que se lesione o ponga en peligro la seguridad del menor sin que ello sea en absoluto,
un requisito para la consumación del delito de sustracción de menores40. El bien jurídico
protegido en este tipo de delito es la familia, específicamente el ejercicio de la patria
potestad de un menor; se entiende por patria potestad al conjunto de derechos que confiere
la ley a los padres sobre las personas y los bienes de sus hijos menores con la finalidad,
entre otras, de educarlos y protegerlos, siendo la tenencia un atributo de la patria potestad.
Precisar el contenido del bien jurídico protegido bajo esta rúbrica no es un tema que esté
exento de discusión por parte de la doctrina. 41 Según la sistemática del Código Penal y
parte de la doctrina, serían delitos contra la familia, concretamente contra los derechos
inherentes a la patria potestad, tutela o custodia de un menor. Esta interpretación considera
que con estos delitos se quiebra la relación existente entre el menor y las personas que lo
tienen bajo su guarda y custodia.
Para otro sector de la doctrina, señala que el bien jur íd ico protegido es la libertad
del menor en un sentido amplio, especialmente su libertad ambulatoria -es indiferente
la anuencia o no del menor-; si bien, es preciso reconocer que se afecta a otros bienes
jurídicos, incluidos los referentes a la patria potestad.
2.3. TIPICIDAD OBJETIVA.
El sujeto activo es el pariente. Incluyéndose a los padres privados del ejercicio de
la patria potestad. El sujeto pasivo es el que ejerce la patria potestad y el menor de
edad.
El Sujeto activo puede ser cualquier pariente, incluidos los padres que hubiesen
sido privados de la patria potestad. Sujeto pasivo es el menor, y, de manera
40 J. CARBONELL MATEU. Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Reus. Madrid. 1988. 3ª ed. p, 737. 41 L. BRAMONT ARIAS…………. Ob. Cit. p, 435.
32
indirecta, quienes ejerzan sobre éste la patria potestad, la cual generalmente
corresponderá a los padres, o al padre o madre, por separado. Bramont Arias, señala
que “igualmente se señala su doble dimensión como derecho-deber y que cualquiera
de estos ámbitos si es vulnerado, es pasible de provocar una denuncia penal”42.
El español Serrano nos dice que “el sujeto activo es la persona que teniendo la custodia
de un menor o incapaz se niega a presentarlo a sus padres o guardadores. Sujeto pasivo
es tanto al menor o incapaz como los padres guardadores que lo reclaman43”
La conducta típica consiste en sustraer al sujeto pasivo o rehusar entregarlo a quien
ejerce la patria potestad sobre éste. Se entiende por sustraer toda acción destinada a
apartar o separar a un menor de quien ejerce la patria potestad, realizada mediante
el traslado del menor a un lugar dist into de aquél en el que se encuentra bajo el
amparo de los que ejercen la patria potestad. Es totalmente indiferente si la
sustracción se realiza con anuencia o no del menor. Eusebio Gómez considera que
"la expresión genérica sustracción cuadra, perfectamente, tanto a la retención como a
la ocultación porque, en realidad, por defecto de la una y de la otra, el menor queda
sustraído a la potestad de las personas expresadas aunque no medie traslación que es
lo que caracteriza a la sustracción propiamente dicha".
El comportamiento consiste en sustraer o rehusar entregar a un menor a quien ejerce
sobre éste la patria potestad.
Se entiende por sustraer toda acción destinada a apartar o separar a un menor de quien
ejerce la patria potestad, realizada mediante el traslado del menor a un lugar distinto
de aquél en el que se encuentra bajo el amparo de los que ejercen la patria potestad. Es
totalmente indiferente si la sustracción se realiza con anuencia o no del menor.
Eusebio Gómez considera que "la expresión genérica sustracción cuadra,
perfectamente, tanto a la retención como a la ocultación porque, en realidad, por
defecto de la una y de la otra, el menor queda sustraído a la potestad de las personas
42 L. BRAMONT ARIAS…………. Ob. Cit. p, 435. 43 A. SERRANO GOMEZ Derecho Penal Parte Especial. Editorial Dikinson. Madrid. 9ª edic. p,332
33
expresadas aunque no medie traslación que es lo que caracteriza a la sustracción
propiamente dicha".
Por rehusar la entrega ha de interpretarse toda negativa del sujeto activo a poner -
entregar- al menor en manos de los que ejercen la patria potestad. Presupuesto de este
comportamiento es que el menor ya esté en poder del sujeto activo.
Indudablemente el legislador ha incurrido en error en la descripción del tipo penal en
el segundo párrafo del artículo 147º CP, al confundir “tenencia” con “patria potestad”,
que debe aclararse, porque puede generar una interpretación antojadiza en
determinados casos.
De allí la importancia de un pronunciamiento a través de un acuerdo plenario o la
dación de una nueva norma que contemple la aclaración de esta importante temática,
el segundo párrafo del delito amplio a los sujetos activos y cabe la posibilidad de que
se esté refiriendo a la tenencia.
2.4. TIPICIDAD SUBJETIVA.
Es el dolo. Se requiere necesariamente el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de
sustraer o rehusar la entrega del menor a quien ejerce la patria potestad. Señala
Bermúdez44 que nuestro sistema penal ha determinado que para que un agente
encontrado culpable asuma una responsabilidad penal, debe haber configurado
inicialmente la comisión de una “acción”. Para que se realice tal “acción”, este agente
debe estar en pleno uso de sus facultades para así determinar una “conciencia” y
“voluntad”.
Situación que nuestra jurisprudencia tanto ordinaria en la vía penal como
constitucional lo ha confirmado, tal como se puede apreciar en la Jurisprudencia
recaída en el Expediente Nº 010-2002-AI/TC, Presidencia de Alva Orlandini, cuya
sumilla es: “el principio de culpabilidad exige más que la simple afectación de
44 M. BERMÚDEZ TAPIA Análisis Objetivo Del Delito De Sustracción De Menores En El Código
Penal en www.alfonsozambrano.com/doctrina.../analisis_delito_sustraccion.doc
34
determinados bienes jurídicos”, reconociendo el axioma “no hay pena sin dolo o
culpa”, el cual exige que el actor (agente activo) haya actuado con voluntad de afectar
bienes jurídicos de los agentes pasivos”.
Este elemento de análisis se torna valiosísimo cuando analicemos la jurisprudencia
“referencial” que hemos ubicado en la bibliografía, por cuanto no ha considerado el
elemento del “dolo” en los imputados de delitos de sustracción de menores.
2.5. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN.
Para Salinas hay consumación del delito cuando aparecen todos los elementos del tipo
penal, en ese sentido la conducta de sustracción del menor se perfecciona en el
instante que el sujeto activo tiene en su poder o dominio al sujeto pasivo después de
haberlo trasladado desde donde se encontraba, aquí cabe perfectamente la tentativa.
En efecto estaremos ante la categoría de tentativa cuando sin derecho y explicación
coherente una tía es sorprendida es sorprendida llevándose al menor a su domicilio.
Por su parte, la conducta de rehusar la entrega del menor se perfecciona en el
momento que ante el reclamo de los padres el sujeto activo tiene bajo su dominio al
sujeto pasivo, se niega u omite tajantemente a entregarlo, resulta importante el reclamo
verbal o escrito que deben hacer los padres. Si se determina que aquellos nunca lo
reclamaron, no aparecerá el delito en sede, por tratarse de una figura de omisión es
imposible la materialización de la tentativa45
2.6. PARTICIPACIÓN.
El segundo párrafo del artículo 147º CP, señala que los ascendientes del progenitor
calificado como agente activo, pueden ser catalogados como cómplices de este delito,
al tener el término “otros ascendientes”.
2.7. PENA.
Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
45 R SALINAS SICHA Curso de Derecho Penal Peruano Palestra Editores. Lima. 1998. 1ª edic. p,
98
35
La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando
aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.
2.8. DERECHO COMPARADO.
Denominado por diversas legislaciones: La sustracción parental, es una clase particular
de secuestro donde un menor de edad es separado abruptamente y sin consentimiento
de su sitio habitual de vida por uno de los padres (u otra persona que actúa por mandato
de uno de los padres), alejándolo en forma permanente o transitoria del otro progenitor.
El secuestro parental es castigado de acuerdo a las leyes penales y civiles que puedan
existir en cada país. En algunos países islámicos – por ejemplo – no existe como
delito, ya que en estos casos, el varón es el único poseedor de todos los derechos sobre
los hijos.
El código penal argentino, señala el artículo 146 del Código Penal de acuerdo con lo
previsto por la ley 24.410, establece: "Será reprimido con prisión o reclusión de 5 a 15
años, el que sustrajere a un menor de 10 años del poder de sus padres, tutor o persona
encargada de él, y el que lo retuviere u ocultare".
El artículo que como se puede apreciar guarda una gran similitud con nuestra
legislación enuncia tres acciones distintas: sustraer, retener y ocultar. Para la mayoría
de la doctrina retención y ocultación están referidas a la acción de sustraer, es la acción
en la que reside la esencia del delito. Así afirma: el núcleo de la figura del art. 146 no
reside ni en la acción de retener al menor ni en la de ocultarlo. Estas acciones
presuponen la sustracción del menor por otra persona. El tipo del artículo 146 exige
siempre que el menor haya sido sustraído del poder de una de las personas que
menciona, vale decir, según la idea tradicional a qué obedece el precepto, que el niño
haya sido robado.
Ahora surge una interrogante ¿la legislación penal argentina adolece del mismo
problema que la normatividad peruana, respecto a la patria potestad? La respuesta es
negativa, ellos ya le dieron solución a la problemática, porque han modificado la
36
institución de la patria potestad, y sea remplazado por la institución denominada
“Responsabilidad parental”, institución acorde con un ordenamiento jurídico familiar
que ha sido alcanzado por el proceso de constitucionalizacion del derecho que no
puede concebir a una institución como la patria potestad que es una institución que
corresponde más a una sociedad patriarcal.
En España, en el año 2002 la Ley Orgánica 9/2002 introdujo un nuevo artículo 225
bis, el cual estableció un delito de sustracción de menores, pero muy distinto al que
anteriormente había existido.
El actual artículo 225 bis del Código Penal Español reza de la siguiente forma: "1. El
progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado
con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio
del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a 10 años. 2. A los efectos de
este artículo, se considera sustracción: 1° El traslado de un menor de su lugar de
residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las
personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia. 2° La
retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución
judicial o administrativa. 3° Cuando el menor sea trasladado fuera de España o fuese
exigida alguna condición para su restitución la pena señalada en el apartado 1 se
impondrá en su mitad superior. 4. Cuando el sustractor haya comunicado el lugar de
estancia al otro progenitor o a quien corresponda legalmente su cuidado dentro de las
veinticuatro horas siguientes a la sustracción con el compromiso de devolución
inmediata que efectivamente lleve a cabo, o la ausencia no hubiere sido superior a
dicho plazo de veinticuatro horas, quedará exento de pena. Si la restitución la hiciere,
sin la comunicación a que se refiere el párrafo anterior, dentro de los quince días
siguientes a la sustracción, le será impuesta la pena de prisión de seis meses a dos años.
Estos plazos se computarán desde la fecha de la denuncia de la sustracción. 5. Las
penas señaladas en este artículo se impondrán igualmente a los ascendientes del menor
y a los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad
que incurran en las conductas anteriormente descritas".
En Chile señala el texto actual del artículo 142 bis es el siguiente: "Si los partícipes en
los delitos de secuestro de una persona o de sustracción de un menor, antes de
37
cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los secuestradores para devolver
a la víctima, la devolvieren libre de todo daño, la pena asignada al delito se rebajará
en dos grados. Si la devolución se realiza después de cumplida alguna de las
condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado a la señalada en los dos artículos
anteriores". El artículo 142 bis contiene una atenuante especial, la cual dispone: "Si
los partícipes en los delitos de secuestro de una persona o de sustracción de un menor,
antes de cumplirse cualquiera de las condiciones exigidas por los secuestradores para
devolver a la víctima, la devolvieren libre de todo daño, la pena asignada al delito se
rebajará en dos grados. Si la devolución se realiza después de cumplida alguna de las
condiciones, el juez podrá rebajar la pena en un grado a la señalada en los dos artículos
anteriores". Esta atenuante especial se funda en razones político criminales, ya que
busca incentivar que los agentes del delito de secuestro o sustracción de menores
devuelvan a su víctima libre de daño, estando dispuesto el legislador a rebajar la pena
en hasta dos grados. La exigencia "libre de todo daño" debe entenderse como exento
del daño adicional al necesario para la comisión del delito, ya que de lo contrario esta
atenuante sería inaplicable.
38
CAPÍTULO III
ANÁLISIS DE LOS RESULTADOS
3.1. Resultados
Tabla Nº 1
Frecuencia de respuestas al cuestionamiento: Existiría relación significativa entre la
configuración actual del delito de sustracción de menor y su incidencia en la
vulneración de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad.
N° Alternativas de
respuesta n %
1 Totalmente de
acuerdo 32 48
2 De acuerdo 23 42
3 Indeciso 3 -
4 En desacuerdo 2 7
5 Totalmente en
desacuerdo. 2 3
TOTAL 62 100
Fuente: Datos de la investigación.
39
Figura 1. Distribución de frecuencias al cuestionamiento: ¿Existiría
relación significativa entre la configuración actual del delito de sustracción
de menor y su incidencia en la vulneración de los derechos y deberes
inherentes a la patria potestad? Fuente: Encuesta realizada el 18 de noviembre del 2016
En la figura 1, de una encuesta realizada a 62 abogados y operadores jurídicos
de las fiscalías Penales y de Familia de Arequipa, se puede apreciar que el 48% de los
encuestados fueron de la opinión que están de acuerdo con la afirmación que existiría
relación significativa entre la configuración actual del delito de sustracción de menor
y su incidencia en la vulneración de los derechos y deberes inherentes a la patria
potestad, adicionado a un 42 % que respalda tal afirmación con un sólido de acuerdo,
encontramos respuesta negativa a la propuesta en un 7% que están en desacuerdo y un
3 % que están totalmente en desacuerdo, totalizando el 100% de la muestra.
Totalmente de acuerdo
48%De acuerdo42%
Indeciso0%
En desacuerdo7% Totalmente en
desacuerdo.3%
Existiría relación significativa entre la configuración actual del
delito de sustracción de menor y su incidencia en la vulneración de
los derechos y deberes inherentes a la patria potestad
40
Tabla Nº 2
Frecuencia de respuestas al cuestionamiento: Existe falta de precisión del bien jurídico
en el delito de sustracción al menor.
N° Alternativas de
respuesta n %
1 Totalmente de
acuerdo 32 52
2 De acuerdo 23 37
3 Indeciso 3 5
4 En desacuerdo 2 3
5 Totalmente en
desacuerdo. 2 3
TOTAL 62 100
Fuente: Datos de la investigación.
Figura 2. Distribución de frecuencias al cuestionamiento: ¿Existe falta de precisión
del bien jurídico en el delito de sustracción al menor?
Fuente: Encuesta realizada el 18 de noviembre del 2016
Se desprende de la lectura porcentual de la figura N º 2, que estamos al igual que la
anterior pregunta con una respuesta mayoritaria ante la interrogante, que la falta de
precisión del bien jurídico en el delito de sustracción al menor, un contundente
totalmente de acuerdo (52%) unido a un 37%, que señala estar de acuerdo, una
respuesta de 55 que señala que está indeciso, y en oposición aisladamente encontramos
un desacuerdo (3%) y de igual manera un totalmente en desacuerdo (3%)
Totalmente de acuerdo
52%De acuerdo
37%
Indeciso5%
En desacuerd
o3%
Totalmente en
desacuerdo.3%
Existe falta de precisión del bien jurídico en el delito de
sustracción al menor.
41
Tabla Nº 3
Frecuencia de respuestas al cuestionamiento: ¿Es correcta la afirmación que
actualmente existe Impunidad en el delito del delito de sustracción del menor?
N° Alternativas de
respuesta n %
1 Totalmente de
acuerdo 36 58
2 De acuerdo 21 34
3 Indeciso 1 2
4 En desacuerdo 2 3
5 Totalmente en
desacuerdo. 2 3
TOTAL 62 100
Fuente: Datos de la investigación.
Figura 3. Distribución de frecuencias al cuestionamiento: ¿Es correcta
la afirmación que actualmente existe Impunidad en el delito de sustracción
del menor?
Fuente: Encuesta realizada el 18 de noviembre del 2016
De la lectura porcentual de la figura Nº 3, observamos que los encuestados,
ante la premisa planteada, han contestado en un 58% que están totalmente de acuerdo
que es correcta la afirmación que actualmente existe Impunidad en el delito de
sustracción del menor, unido a un 34% que están de acuerdo, un aislado 2% que está
indeciso, con una oposición negativa de no estar de acuerdo y totalmente en
desacuerdo de 3% cada uno.
Totalmente de acuerdo
58%
De acuerdo34%
Indeciso2%
En desacuerdo
3%
Totalmente en
desacuerdo.3%
Actualmente existe Impunidad en el delito del delito de sustracción del menor
42
Tabla Nº 4
Frecuencia de respuestas al cuestionamiento: Comparte la premisa que en el delito del
delito de sustracción del menor, no ha recepcionado la nueva concepción del rol de
cuidado en la patria potestad.
N° Alternativas de
respuesta n %
1 Totalmente de
acuerdo 38 61
2 De acuerdo 20 32
3 Indeciso 2 3
4 En desacuerdo 1 2
5 Totalmente en desacuerdo.
1 2
TOTAL 62 100
Fuente: Datos de la investigación.
Figura 4. Distribución de frecuencias al cuestionamiento: ¿Comparte la premisa que
el delito de sustracción del menor, no ha recepcionado la nueva concepción del rol de
cuidado en la patria potestad? Fuente: Encuesta realizada el 18 de noviembre del 2016
De la lectura porcentual de la figura Nº 4, observamos que los encuestados,
ante la premisa planteada, que el delito de sustracción del menor, no ha recepcionado
la nueva concepción del rol de cuidado en la patria potestad, un 61% responde que está
totalmente de acuerdo, respuesta que hay que adicionarle una opinión compartida, pero
sin la misma relevancia de 32%, un 5% que responde que está indeciso, una opinión
opuesta conformada por un totalmente en desacuerdo (2%) y desacuerdo (2%)
Totalmente de acuerdo
61%
De acuerdo32%
Indeciso3%
En desacuerdo2%
Totalmente en desacuerdo.
2%
En el delito del delito de sustracción del menor, no ha
recepcionado la nueva concepción del rol de cuidado en la
patria potestad.
43
Tabla Nº 5
Frecuencia de respuestas al cuestionamiento: Falta de medidas coercitivas por parte
de la judicatura para proteger a las víctimas del delito de sustracción del menor.
N° Alternativas de
respuesta n %
1 Totalmente de
acuerdo 36 58
2 De acuerdo 23 37
3 Indeciso 1 2
4 En desacuerdo 2 3
5 Totalmente en
desacuerdo. 0 0
TOTAL 62 100
Fuente: Datos de la investigación.
Figura 5. Distribución de frecuencias al cuestionamiento: ¿Falta de
medidas coercitivas por parte de la judicatura para proteger a las víctimas
del delito de sustracción del menor? Fuente: Encuesta realizada el 18 de noviembre del 2016
Según el Cuadro analítico No. 5, se observa que el 58% respondieron la
alternativa totalmente de acuerdo, el 37% contestaron la opción de acuerdo, lo que nos
indica que la mayoría de encuestados, ¿está de acuerdo usted, que la Falta de medidas
coercitivas por parte de la judicatura para proteger a las víctimas del del delito de
sustracción del menor?
Totalmente de acuerdo
58%
De acuerdo37%
Indeciso2%
En desacuerdo
3%Totalmente
en desacuerdo.
0%
Falta de medidas coercitivas por parte de la judicatura
para proteger a las víctimas del del delito de sustracción
del menor?
44
Tabla Nº 6
Frecuencia de respuestas al cuestionamiento: ¿Comparte la afirmación que
actualmente la configuración legal del delito de sustracción al menor es un tipo penal
insuficiente?
N° Alternativas de
respuesta n %
1 Totalmente de acuerdo
30 49
2 De acuerdo 30 48
3 Indeciso 0 0
4 En desacuerdo 2 3
5 Totalmente en
desacuerdo. 0 0
TOTAL 62 100
Fuente: Datos de la investigación.
Figura 6. Distribución de frecuencias al cuestionamiento: ¿Comparte la
afirmación que actualmente la configuración legal del delito de sustracción al menor
es un tipo penal insuficiente? Fuente: Encuesta realizada el 18 de noviembre del 2016
Los encuestados, en una respuesta similar a las otras interrogantes, contestan
casi en forma unánime un 49% que están totalmente de acuerdo y un 48 % que está de
acuerdo, en la premisa de que actualmente la configuración legal del delito de
sustracción al menor es un tipo penal insuficiente, encontramos un porcentaje minimo,
un 3% que señalan que están en desacuerdo con la propuesta.
Totalmente de acuerdo
49%De acuerdo48%
Indeciso0%
En desacuerdo3%
Totalmente en desacuerdo.
0%
¿Comparte la afirmación que actualmente la configuración legal
del delito de sustracción al menor es un tipo penal insuficiente?
45
Tabla Nº 7
Frecuencia de respuestas al cuestionamiento: ¿Es correcta la afirmación de que los errores
conceptuales en el ámbito civil sobre patria potestad y tenencia, inciden negativamente en
los criterios para determinar la comisión del delito de sustracción del menor?
N° Alternativas de
respuesta n %
1 Totalmente de acuerdo
36 58
2 De acuerdo 24 39
3 Indeciso 2 3
4 En desacuerdo 0 0
5 Totalmente en
desacuerdo. 0 0
TOTAL 62 100
Fuente: Datos de la investigación.
Figura 7. Distribución de frecuencias al cuestionamiento: ¿Es correcta la
afirmación que los errores conceptuales en el ámbito civil sobre patria
potestad y tenencia, inciden negativamente en los criterios para determinar
la comisión del delito de sustracción del menor?? Fuente: Encuesta realizada el 18 de noviembre del 2016
Según el Cuadro analítico No. 7, se observa que el 58% respondieron la
alternativa totalmente de acuerdo, mientras que el 39% contestaron la opción de
acuerdo; lo que nos indica que la mayoría de encuestados están de acuerdo que es
correcta la afirmación de que los errores conceptuales en el ámbito civil sobre patria
potestad y tenencia, inciden negativamente en los criterios para determinar la comisión
del delito de sustracción del menor, solo una posición aislada del 3% que respondió la
alternativa indeciso.
Totalmente de acuerdo
58%
De acuerdo39%
Indeciso3%
En desacuerdo0%
Totalmente en desacuerdo.
0%
La afirmación que los errores conceptuales en el ámbito civil
sobre patria potestad y tenencia, inciden negativamente en los
criterios para determinar la comisión del delito de sustracción
del menor
46
Tabla Nº 8
Frecuencia de respuestas al cuestionamiento: El delito de sustracción del menor,
vulnera el derecho a tener una familia y no ser separado de ella.
N° Alternativas de
respuesta n %
1 Totalmente de
acuerdo 34 55
2 De acuerdo 24 39
3 Indeciso 1 1
4 En desacuerdo 3 5
5 Totalmente en
desacuerdo. 0 0
TOTAL 62 100
Fuente: Datos de la investigación.
Figura 8. Distribución de frecuencias al cuestionamiento: ¿ El delito de
sustracción del menor, vulnera el derecho a tener una familia y no ser
separado de ella.? Fuente: Encuesta realizada el 18 de noviembre del 2016
En los resultados presentados en la aplicación de nuestro instrumento,
observamos que ante esta interrogante sobre si el delito de sustracción de menor,
vulnera el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, responde un 55% que
están totalmente de acuerdo y un 39% que responde que está de acuerdo en que el
delito de sustracción la menor, vulnera el derecho a tener una familia y no ser separado
de ella, una posición mínima de un 1% que declaro indeciso, y un 5% que responde
que está en desacuerdo.
Totalmente de acuerdo
55%
De acuerdo39%
Indeciso1%
En desacuerdo5% Totalmente en
desacuerdo.0%
El delito de sustracción la menor, vulnera el derecho a tener una
familia y no ser separado de ella
47
Tabla Nº 9
Frecuencia de respuestas al cuestionamiento: ¿De acuerdo a su experiencia, la
inadecuada tipificación del delito de sustracción al menor, vulnera el Derecho a
crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material?
N° Alternativas de
respuesta n %
1 Totalmente de
acuerdo 28 45
2 De acuerdo 28 45
3 Indeciso 3 5
4 En desacuerdo 2 3
5 Totalmente en
desacuerdo. 1 2
TOTAL 62 100
Fuente: Datos de la investigación.
Figura 9. Distribución de frecuencias al cuestionamiento: ¿De acuerdo a su
experiencia, la inadecuada tipificación del delito de sustracción al menor,
vulnera el Derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y
material? Fuente: Encuesta realizada el 18 de noviembre del 2016
En coherencia con las otras interrogantes, la respuesta es positiva por todos los
encuestados, sobre la premisa que, la inadecuada tipificación del delito de sustracción
al menor, vulnera el Derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral
y material, un 45% responde que está totalmente de acuerdo y en la misma proporción
estadística responde que están de acuerdo, un 5% responde la alternativa indeciso y
una parte de los encuestados tiene un posición contraria, en desacuerdo (3%), un
totalmente en desacuerdo responde en un 2%
Totalmente de acuerdo
45%De acuerdo45%
Indeciso5%
En desacuerdo
3%
Totalmente en
desacuerdo.2%
De acuerdo a su experiencia, la inadecuada tipificación del
delito de sustracción al menor, vulnera el Derecho a crecer
en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material
48
Tabla Nº 10
Frecuencia de respuestas al cuestionamiento: ¿La permisibilidad en la sanción
punitiva al sujeto activo del delito de sustracción al menor vulnera el Principio de
protección especial del niño?
N° Alternativas de
respuesta n %
1 Totalmente de acuerdo
34 47
2 De acuerdo 34 47
3 Indeciso 0 0
4 En desacuerdo 2 3
5 Totalmente en
desacuerdo. 2 3
TOTAL 62 100
Fuente: Datos de la investigación.
Figura 10. Distribución de frecuencias al cuestionamiento: ¿La
permisibilidad en la sanción punitiva al sujeto activo del delito de sustracción
al menor vulnera el Principio de protección especial del niño? Fuente: Encuesta realizada el 18 de noviembre del 2016
Los resultados de la encuesta tiene la misma tendencia que las demás respuesta
de los profesionales inmersos en la judicatura penal y de familia señalan en un 47%
que están totalmente de acuerdo que la permisibilidad en la sanción punitiva al sujeto
activo del delito de sustracción al menor vulnera el Principio de protección especial
del niño, en el mismo porcentaje responde que están de acuerdo, la oposición a la
propuesta es del 3% para totalmente en desacuerdo y en desacuerdo.
Totalmente de acuerdo
47%De acuerdo47%
Indeciso0%
En desacuerdo
3%
Totalmente en
desacuerdo.3%
La permisibilidad en la sancion del sujeto activo deldelito de sustraccion delmenro de edad
49
Tabla Nº 11
Frecuencia de respuestas al cuestionamiento: ¿Es correcta la afirmación que la
violencia ejercida en el delito de sustracción del menor por uno de los progenitores
vulnera el Derecho al desarrollo armónico e integral del niño?
N° Alternativas de
respuesta n %
1 Totalmente de acuerdo
34 55
2 De acuerdo 22 35
3 Indeciso 3 5
4 En desacuerdo 3 5
5 Totalmente en
desacuerdo. 0 0
TOTAL 62 100
Fuente: Datos de la investigación.
Figura 11: Distribución de frecuencias al cuestionamiento: ¿Es correcta la
afirmación que la violencia ejercida en el delito de sustracción del menor por uno de
los progenitores vulnera el Derecho al desarrollo armónico e integral del niño?
Fuente: Encuesta realizada el 18 de noviembre del 2016
La interrogante planteada tiene una respuesta totalmente positiva, un 55%
responde que está totalmente de acuerdo que es correcta la afirmación que la violencia
ejercida en el delito de sustracción del menor por uno de los progenitores vulnera el
Derecho al desarrollo armónico e integral del niño, se une un 35% que responde que
está de acuerdo, una posición de indeciso responde en un 5%, y una respuesta negativa
de 5% señala que no está de acuerdo.
Totalmente de acuerdo
55%
De acuerdo35%
Indeciso5% En desacuerdo
5%
Totalmente en desacuerdo.
0%
Es correcta la afirmación que la violencia ejercida en el delito
de sustracción del menor por uno de los progenitores vulnera el
Derecho al desarrollo armónico e integral del niño
50
Tabla Nº 12
Frecuencia de respuestas al cuestionamiento: Está de acuerdo con la afirmación, que
el interés de los padres no es superior al del niño, cuando entran en conflicto, la
judicatura penal debe en sus resoluciones, otorgar una protección sumaría al niño,
teniendo siempre como premisa que la protección del hijo debe estar sobre el interés
de los padres.
N° Alternativas de
respuesta n %
1 Totalmente de
acuerdo 38 61
2 De acuerdo 20 32
3 Indeciso 2 3
4 En desacuerdo 1 2
5 Totalmente en
desacuerdo. 1 2
TOTAL 62 100
Fuente: Datos de la investigación.
Figura 12: Distribución de frecuencias al cuestionamiento: ¿Está de acuerdo con la
afirmación, que el interés de los padres no es superior al del niño, cuando entran en
conflicto, la judicatura penal debe en sus resoluciones, otorgar una protección
sumaría al niño, teniendo siempre como premisa que la protección del hijo debe estar
sobre el interés de los padres? Fuente: Encuesta realizada el 18 de noviembre del 2016
Totalmente de acuerdo
61%
De acuerdo32%
Indeciso3%
En desacuerdo2%
Totalmente en desacuerdo.
2%
Está de acuerdo con la afirmación, que el interés de los padres no es
superior al del niño, cuando entran en conflicto, la judicatura penal
debe en sus resoluciones, otorgar una protección sumaría al niño,
teniendo siempre como premisa que la protección d
51
Con este instrumento queremos recoger información sobre la afirmación, que
el interés de los padres no es superior al del niño, cuando entran en conflicto, la
judicatura penal debe en sus resoluciones, otorgar una protección sumaría al niño,
teniendo siempre como premisa que la protección del hijo debe estar sobre el interés
de los padres, un 61% responde que está totalmente de acuerdo y un 32 % que está de
acuerdo, las respuesta no acordes con la premisa son mínimas, un 3% que responde
indeciso, un 2% responde la alternativa totalmente en desacuerdo y un desacuerdo en
un 2%.
52
Tabla Nº 13
Frecuencia de respuestas al cuestionamiento: Está de acuerdo que la configuración
del delito de sustracción al menor, no otorga una idónea prestación de garantías a la
protección del bien jurídico “patria potestad.
N° Alternativas de
respuesta n %
1 Totalmente de
acuerdo 38 61
2 De acuerdo 20 32
3 Indeciso 2 3
4 En desacuerdo 1 2
5 Totalmente en
desacuerdo. 1 2
TOTAL 62 100
Fuente: Datos de la investigación.
Figura 13: Distribución de frecuencias al cuestionamiento: ¿Está de
acuerdo que la configuración del delito de sustracción al menor, no otorga
una idónea prestación de garantías a la protección del bien jurídico “patria
potestad.? Fuente: Encuesta realizada el 18 de noviembre del 2016
En la tabla Nº 13, se responde en un 61% que están totalmente de acuerdo unido
a un 32% que está de acuerdo que la configuración del delito de sustracción al menor,
no otorga una idónea prestación de garantías a la protección del bien jurídico “patria
potestad, un 3 % que respondió la alternativa indeciso y una posición contraria de 2%
que responde que están totalmente en desacuerdo y de igual porcentaje en desacuerdo.
Totalmente de acuerdo
61%
De acuerdo32%
Indeciso3%
En desacuerdo2%
Totalmente en desacuerdo.
2%
Está de acuerdo que la configuración del delito de sustracción
al menor, no otorga una idónea prestación de garantías a la
protección del bien jurídico “patria potestad
53
Tabla Nº 14
Frecuencia de respuestas al cuestionamiento: Coincide usted que nuestra legislación
sustantiva y especial debe modificar la actual regulación del término, facultades y
naturaleza de “patria potestad.
N° Alternativas de
respuesta n %
1 Totalmente de acuerdo
38 61
2 De acuerdo 21 34
3 Indeciso 0 0
4 En desacuerdo 2 3
5 Totalmente en
desacuerdo. 1 2
TOTAL 62 100
Fuente: Datos de la investigación.
Figura 14: ¿Coincide usted que nuestra legislación sustantiva y especial debe
modificar la actual regulación del término, facultades y naturaleza de “patria
potestad?
Fuente: Encuesta realizada el 18 de noviembre del 2016
En la última interrogante como las respuestas anteriores es positiva, un 61%
responde que está totalmente de acuerdo que nuestra legislación sustantiva y especial
debe modificar la actual regulación del término, facultades y naturaleza de “patria
potestad, un 34% responde que está de acuerdo, hay una respuesta contraria en
desacuerdo un 3% y un 2% totalmente en desacuerdo que completan el 100% de la
muestra.
Totalmente de acuerdo
61%
De acuerdo34%
Indeciso0%
En desacuerdo3%
Totalmente en desacuerdo.
2%
Coincide usted que nuestra legislación sustantiva y especial debe
modificar la actual regulación del término, facultades y
naturaleza de “patria potestad
54
CONTRASTACIÓN DE HIPÓTESIS
Contrastación de hipótesis paramétricos
Nuestra interrogante es: ¿En qué medida la falta de una protección idónea de los
derechos y deberes inherentes a la patria potestad incide en una inadecuada
configuración del delito de sustracción de menor de edad?
Por ende, nuestra hipótesis planteada es: Existe relación significativa entre la
protección de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad por la actual
configuración del delito de sustracción al menor.
Hipótesis nula, H0
Hipótesis de No hay relación, No hay incidencia, No hay efecto, es planteada en forma
opuesta a la pregunta de investigación de interés, definida para ser rechazada: No existe
relación significativa entre la protección de los derechos inherentes a la patria
potestad por la actual configuración del delito de sustracción al menor.
Hipótesis alternativa o alterna, “H1” es la pregunta científica de interés. Aceptaremos
que H1 es verdadera si los datos sugieren que H0 es falsa: Si, existe relación
significativa entre la protección de los derechos inherentes a la patria potestad por la
actual configuración del delito de sustracción al menor.
Hipótesis Nula (Ho):
– Enunciado formal para el contraste de hipótesis con métodos estadísticos: No hay
relación, No hay incidencia, No hay efecto.
Hipótesis alternativa (H1):
– Hipótesis complementaria a Ho: Si hay relación, Si hay incidencia, Si hay efecto.
Se rechaza la hipótesis nula ya que no responde a nuestra investigación, siendo que
existe relación significativa entre la protección de los derechos y deberes inherentes a
55
la patria potestad por la actual configuración del delito de sustracción de menor de
edad.
Contrastación estadística.
La hipótesis estadística es una afirmación respecto a las características de la población.
Contrastar una hipótesis es comparar las predicciones realizadas por el investigador
con la realidad observada. Si dentro del margen de error que se ha admitido 5.00%,
hay coincidencia, se acepta la hipótesis y en caso contrario se rechaza. Este es el
criterio fundamental para la contratación.
Este es un criterio generalmente aceptado en todos los medios académicos y
científicos.
Existen muchos métodos para contrastar las hipótesis. Algunos con sofisticadas
fórmulas y otros que utilizan modernos programas informáticos.
Todos de una u otra forma explican la forma como es posible confirmar una hipótesis.
Respuesta contundente de la alternativa: TOTALMENTE DE ACUERDO.
0
5
10
15
20
25
30
35
40
Totalmente de Acuerdo
56
En este trabajo se ha utilizado el MÉTODO DE VALIDACIÓN: CHI
CUADRADO, Tabla de asociación realizada a una muestra de 62 abogados y
operadores jurídicos de la fiscalía de Arequipa.
Tabla de
datos
observados
Totalmente
de
Acuerdo
De Acuerdo Indeciso En
Desacuerdo
Total
Pregunta 1 30 26 0 4 62
Pregunta 2 32 23 3 2 62
Pregunta 3 36 21 1 2 62
Pregunta 4 38 20 2 1 62
Pregunta 5 36 23 1 2 62
Pregunta 6 30 30 0 2 62
Pregunta 7 36 24 2 0 62
Pregunta 8 34 24 1 3 62
Pregunta 9 28 28 3 2 62
Pregunta 10 34 24 0 2 62
Pregunta 11 34 22 3 3 62
Pregunta 12 38 20 2 1 62
Pregunta 13 30 14 2 3 62
Pregunta 14 38 21 0 2 62
Total 474 320 20 29 855
FORMULAR HIPÓTESIS
Ho
No existe relación significativa
entre la falta de protección de los
derechos y deberes inherentes a la
patria potestad y la configuración
actual del delito de sustracción de
menor.
H1
Existe relación significativa entre
la falta de protección de los
derechos y deberes inherentes a la
patria potestad y la configuración
actual del delito de sustracción de
menor.
57
RESULTADOS
Totalmente
de
Acuerdo
De
Acuerdo Indeciso En Desacuerdo
Totalmente en
Desacuerdo
Pregunta 1 34.37 23.20 1.45 2.10 0.87
Pregunta 2 34.37 23.20 1.45 2.10 0.87
Pregunta 3 34.37 23.20 1.45 2.10 0.87
Pregunta 4 34.37 23.20 1.45 2.10 0.87
Pregunta 5 34.37 23.20 1.45 2.10 0.87
Pregunta 6 34.37 23.20 1.45 2.10 0.87
Pregunta 7 34.37 23.20 1.45 2.10 0.87
Pregunta 8 34.37 23.20 1.45 2.10 0.87
Pregunta 9 34.37 23.20 1.45 2.10 0.87
Pregunta 10 34.37 23.20 1.45 2.10 0.87
Pregunta 11 34.37 23.20 1.45 2.10 0.87
Pregunta 12 34.37 23.20 1.45 2.10 0.87
Pregunta 13 27.16 18.34 1.15 1.66 0.87
Pregunta 14 34.37 23.20 1.45 2.10 0.87
Calculo de
X^2
Totalmente
de Acuerdo
De
Acuerdo Indeciso
En
Desacuerdo
Totalmente en
Desacuerdo
Pregunta 1 0.56 0.34 1.45 1.71 1.47
Pregunta 2 0.16 0.00 1.66 0.01 1.47
Pregunta 3 0.08 0.21 0.14 0.01 1.47
Pregunta 4 0.38 0.44 0.21 0.58 0.02
Pregunta 5 0.08 0.00 0.14 0.01 0.87
Pregunta 6 0.56 1.99 1.45 0.01 0.87
Pregunta 7 0.08 0.03 0.21 2.10 0.87
Pregunta 8 0.00 0.03 0.14 0.38 0.87
Pregunta 9 1.18 0.99 1.66 0.01 0.02
Pregunta 10 0.00 0.03 1.45 0.01 1.47
Pregunta 11 0.00 0.06 1.66 0.38 0.87
Pregunta 12 0.38 0.44 0.21 0.58 0.02
Pregunta 13 0.30 1.03 0.64 1.08 0.69
Pregunta 14 0.38 0.21 1.45 0.01 0.02
4.15 5.80 12.45 6.85 10.98
58
3.2. DISCUSIÓN
3.2.1. La sustracción del menor y los derechos-deberes inherentes a la patria
potestad
De la aplicación de los instrumentos utilizados en la investigación, se desprende que
existe un alto porcentaje 48% que se encuentra de acuerdo con la afirmación “existe
relación significativa entre la protección de los derechos-deberes inherentes a la patria
potestad y su incidencia en la configuración actual del delito de sustracción de menor”,
adicionado a un 42 % que respalda tal afirmación con un sólido de acuerdo,
encontramos respuesta negativa a la propuesta en un 7% que están en desacuerdo y un
3 % que están totalmente en desacuerdo, totalizando el 100% de la muestra.
Tal afirmación se basa en los siguientes presupuestos:
La falta de inclusión de las novísimas concepciones del derecho familia respecto
a la patria potestad y tenencia lo cual incide en una inadecuada precisión del bien
jurídico protegido.
El archivamiento de las denuncias por el delito que se viene desarrollando, que
es casi el 90% de las mismas, y la nula sanción punitiva, pues en el lapso de 3
años, ningún sujeto activo del delito de sustracción de menor ha sido condenado
a pena privativa de libertad en la judicatura de Arequipa, demostrándose la
Impunidad del delito.
El concepto de Patria Potestad, es totalmente desfasado, ya que, la denominación
de esta institución ha sido modificada por el derecho comparado como
autoridad parental y nuestra jurisprudencia ya se ha pronunciado, situación que
no ha sido prevista por el operador penal cuando realiza el análisis del delito,
pues no se toma en cuenta, la nueva concepción del rol de cuidado en la patria
potestad, donde ambos padres son llamados a realizarlo, y no como actualmente
se conoce, donde la madre es la progenitora ideal, sobre todo en los primeros
años.
Hay una falencia en las medidas coercitivas y medidas de protección por parte
de la judicatura para proteger a las víctimas del delito de sustracción de menor
de edad.
59
A lo afirmado resaltamos que la sustracción y el rehusamiento de entrega de los hijos,
constituyen graves vulneraciones a:
El principio de protección especial del niño.
El principio del interés superior del niño.
El derecho a tener una familia y no ser separado de ella.
El derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material.
El derecho al desarrollo armónico e integral.
En la primera sentencia (EXP. N.° 01817-2009-PHC/TC, Lima, el 07 de octubre del
2009, caso J.A.R.R.A. Y V.R.R.A.), analiza el tratamiento legal de carácter
supranacional y nacional de dichos principios y derechos, estableciendo que :
Los principios de protección especial del niño y del interés superior del niño, le
imponen al Estado la obligación de adoptar todas las medidas positivas que
aseguren de manera rápida y eficaz la protección de los niños contra malos tratos,
sea en sus relaciones con las autoridades públicas, sea en las relaciones
interindividuales o con sus familiares (fundamento 12)
Medidas positivas que está dentro de la facultad del fiscal, que es profesional que
conoce el caso en el momento que se incoa la denuncia por uno de los
progenitores, es importante la sumaria intervención en base a la protección
especial del niño y del interés superior del niño.
El niño necesita para su crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares,
especialmente de sus padres, por lo que impedírselo o negárselo sin que existan
razones determinantes en función del interés superior de aquél, entorpece su
crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos necesarios para su tranquilidad
y desarrollo integral, así como generar la violación de su derecho a tener una
familia (fundamento 17).
Se tiene que buscar que el sujeto activo del delito, independientemente de la
sanción penal que le corresponde comprenda, y por ello debe recibir la terapia
respectiva, el daño que le causa al niño niña o adolescente, su accionar.
Ante la ruptura de la relación entre los padres y a falta de acuerdo entre ellos,
resulte necesaria la intervención del Estado para definir la estabilidad familiar del
niño, a través de la fijación de la custodia y del régimen de visitas, conforme al
60
proceso establecido para tal efecto (…) cuando las relaciones entre los padres
generen actos de violencia familiar, la medida más adecuada e idónea a fin de
tutelar el interés superior del niño es la separación de los padres, para que el niño
pueda desarrollarse en un ambiente armonioso y de afecto. Sin embargo, ello no
puede impedirle ni restringirle su derecho a mantener de modo regular relaciones
personales y contacto directo con el padre separado (fundamento 20). 46
Al respecto, en la entrevista realizada a un Fiscal Provincial de Familia, este refirió lo
siguiente:
- Incide de manera directa en la protección de los derechos y deberes que nacen
de la patria potestad, principalmente el derecho a tener a los hijos en su compañía
(TENENCIA) previsto en el artículo 423.5 del CC, cuando el niño, niña o
adolescente (NNA) vive bajo el cuidado y protección exclusivo de uno solo de los
progenitores. Cuando el NNA es sustraído de éste cuidado y protección se vulnera
el derecho de este progenitor. Ayuda a este propósito, la falta de precisión del
verdadero bien jurídico protegido en el delito de sustracción, pues se confunde
patria potestad (concepto abstracto) con tenencia (concepto concreto).
La patria potestad, es una institución cuya función principal es ser protectora de los hijos
durante la minoría de edad, o bien cuando son mayores de edad y han sido declarados en
estado de interdicción, lo que es una carga impuesta a quien debe ejercerla47.
Encontramos una posición contraria en la entrevista realizada a un fiscal Provincial penal,
quien señala.
- No concordamos con el hecho de que el delito de sustracción del menor quede
impune, lo que ocurre es que la mayoría de los hechos denunciados no configuran
el tipo penal denunciado, toda vez que este requiere el ejercicio de la patria
46 Al respecto la Convención sobre los Derechos del Niño, suscrita y ratificada por nuestro país, señala en
su artículo 9 inciso 3) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo
si ello es contrario al interés superior del niño. 47 S. MORALES MUÑOZ, Tesis titulada: La Pérdida Definitiva Del Ejercicio De La Patria Potestad.
Guatemala, Universidad de san Carlos de Guatemala. 2007. P,245
61
potestad, el tipo penal no admite dentro de su configuración objetiva la tenencia, tutela
o curatela solo patria potestad y por ello se genera la sensación de impunidad.
- La patria potestad es un derecho que puede ser limitado por el Juez en uso de
sus facultades, por transgredir o hacer abuso de su ejercicio, por lo que su
cuidado le corresponde en principio a los padres y a las autoridades competentes.
- La valoración del ejercicio de la patria potestad le compete al Juez de Familia,
quien suspenderá, restringirá o extinguirá la patria potestad, salvo que en
flagrancia de un delito se determine que el menor sea retirado del padre que
ejerce la patria potestad, en cuyo caso ello responde a un estado de necesidad.
No estamos de acuerdo con la opinión del fiscal Penal, ya que, la mayoría de los casos,
se observa una flagrante comisión del delito de sustracción del menor de edad. Aceptamos
que el tipo solo admite el ejercicio de la patria potestad, (siendo nuestra posición que es
el ejercicio de la TENENCIA en particular y no la Patria Potestad), y allí está la falencia
más resaltante de dicho delito.
Pues la suspensión de la patria potestad, es la sanción inmediata en el ámbito civil, que
corresponde al padre o madre sujeto activo del delito, y no permitirle que su defensa
utilice los mecanismos dilatorios por todos conocidos y siga reteniendo al menor.
3.2.2. Falta de precisión del bien jurídico en el delito de sustracción al menor
Nuestra afirmación, “existe falta de precisión del bien jurídico en el delito de sustracción
de menor”, ha tenido una respuesta totalmente favorable por nuestros encuestados.
Sin lugar a dudas, la familia, es el objeto de preocupación más relevante, desde la
antigüedad, esta institución ha presentado complicaciones de carácter social, de influencia
familiar negativa, permisibilidad, indiferencia de los padres, con problemas en el manejo
económico del hogar y con la presencia cada vez más alarmante de la violencia intra
familiar (en pleno siglo XXI, el índice de violencia familiar contra los niños y niñas es
alarmante, en este 2016, a pesar de existir legislación al respecto) y muchos problemas
62
que indudablemente inciden en la preparación de los padres, y esto a su vez una respuesta
negativa en los hogares.
Si bien es cierto cada país y sociedad ha evolucionado en forma diferente, hay un tema
que es común en todos ellos y que gira en torno a lo más preciado de la familia como son
los hijos, y este tema tiene mayor relevancia y confrontación cuando existe un quiebre en
la pareja y cada uno de ellos quiere tener a los hijos a su lado negándole el derecho que
le corresponde al otro progenitor, y a su vez desconociendo el derecho del hijo de
relacionarse con ambos padres.
Todo menor de 18 años de edad es sujeto de derecho de protección especial, requiere de
asistencia y cuidados adecuados, necesarios y especiales para su desarrollo y bienestar en
mérito a su condición de debilidad manifiesta para llevar una vida totalmente
independiente. De modo que, por la situación de fragilidad, inmadurez o inexperiencia en
que están los menores frente a los adultos, se le impone a los padres, la obligación de
asistir y proteger al niño para garantizar tanto su desarrollo normal y sano, como la
promoción y preservación de sus derechos (incluido el de libertad personal) y el ejercicio
pleno y efectivo de ellos.
Desde el punto de vista del derecho penal, el notable jurista alemán Günther Jakobs
señala que “la relación de padres e hijo descansa en la base social: en todos los
ordenamientos en los que la crianza de los hijos incumbe de modo primario a los padres,
o al menos se les encomienda, (…) los hijos se confían a los padres mientras sean menores
de edad. Esto parece prácticamente evidente, y por ello se habla en algunas ocasiones de
un vínculo “natural”. Los deberes tienen un alcance marcado por la medida en la que
padres e hijo practican un mundo común, es decir, que en una primera fase son
omnicomprensivos: los padres deben alimentar, cuidar, educar al hijo, apartar de él
enfermedades y riesgos, también aquellos que deriven de la conducta de otras personas o
del otro progenitor; además existe un deber de cuidado patrimonial (…). Los deberes van
reduciéndose conforme se incrementa la autorresponsabilidad del hijo y concluye con su
mayoría de edad, puesto que a partir de ese momento el hijo no está obligado a obedecer
a sus padres48”.
48 G.JAKOBS, “Actuar y omitir”. En: Los desafíos del Derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al
profesor Günther Jakobs. Guillermo Jorge Yacobucci (Dir.). Ara, Lima, 2005, p. 176
63
Se ha desarrollado un tipo penal que no está acorde a las novísimos teorías y desarrollo
jurisprudencial en torno al bien jurídico protegido, como es la mal llamada patria potestad.
Un sector de la doctrina, entre ellos Bramont-Arias torres y García Cantizano, siguiendo
a Bustos Ramírez, Rodríguez Devesa y Muñóz Conde, sostienen que la protección penal
en los delitos contra la patria potestad está dirigida a la “seguridad del menor como
presupuesto de la libertad, en general, y de la libertad ambulatoria en particular.”49 Se
tutela la libertad de movimiento del menor. Sin embargo, esta posición es criticada por
otro sector de la doctrina que señala que el tipo penal en comento está ubicado dentro del
libro de los Delitos Contra la Familia y contra los Delitos contra la Libertad; María del
Rosario Diego Díaz – Santos, agrega que “los menores de edad carecen de la aludida
libertad en un sentido cabal, debido a sus limitados ámbitos de acción”50
Por otro lado, la doctrina mayoritaria, entre los que destacan Juan Carlos Carbonell Mateu
y José Luís Gonzales Cissac, Luis Bramont Arias, Francisco Chirinos Soto, María del
Rosario Diego Diaz Santos, Ramiro Salinas Siccha, Javier Villa Stein, Javier Momethiano
Santiago, citados por Luís Miguel Reyna Alfaro51, sostienen que “el bien jurídico
penalmente tutelado es el derecho de patria potestad y todo lo que ello implica. Quien
sustrae a un menor de edad impide que el padre o madre (en sentido lato) ostente la patria
potestad y la ejercite a plenitud”.
Ante este escenario, el Juez deberá valorar la forma de sustracción, los elementos que
utilizo el sujeto activo del delito, si hubo complicidad, si al momento de sustraerlo utilizo,
la fuerza, la amenaza o si hubo maltrato físico y psicológico, después en la investigación
valorará la opinión del niño sobre la comisión del delito, su estado de salud y lugar de
tratamiento, así como otras circunstancias relevantes que posibiliten la tenencia sin graves
quebrantos en la vida cotidiana de los hijos y de las hijas; por lo que evidentemente tendrá
un papel relevante el equipo multidisciplinario compuesto por psicólogos, asistentes
sociales, médico y psiquiatras quienes proporcionarán las herramientas necesarias para
49 L. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Alberto y García Cantizano, María del Carmen: Manual de
Derecho Penal, parte especial, 4ta. Edición, aumentada y actualizada, Lima, Perú, 1998, pág. 172. 50 DIEGO DÍAZ – Santos, María del Rosario, Los delitos contra la familia, Montecorvo, Madrid, 1973, p,
281. 51 L. REYNA ALFARO, Delitos contra la Familia, Gaceta Jurídica, primera edición, Lima, 2004, p, 111.
64
que el Juzgador tenga un criterio más amplio respecto al caso para determinar la tenencia,
después de una tentativa o consumación del delito de sustracción.
Posición de la Jurisprudencia Ordinaria
La Jurisprudencia ordinaria siguiendo la posición de la doctrina mayoritaria y señala que
el bien jurídico protegido es la patria potestad. Así lo reconocen las siguientes
jurisprudencias:
“Comete delito de atentado contra la patria potestad el inculpado que desconociendo la
sentencia que asigna la patria potestad de su hijo a su ex cónyuge, sustrae al menor y lo
lleva a donde él reside. En caso de suspenderse la ejecución de la pena, es procedente
establecer como regla de conducta la reparación del daño causado, que para el caso del
citado delito es la devolución del menor a su madre”.52
“La conducta de la encausada, consistente en la negativa a entregar al menor que fuera
dejado por la madre en su vivienda, constituye acto típicamente relevante de delito contra
la patria potestad-sustracción de menor”.53
“La acción fue ejecutada por el inculpado cuando aún no existía resolución judicial que
determine quién ejercerá la tenencia provisional del menor, hijo de ambas partes; además
si el procesado no ha llegado a entregar al menor luego de conocer la decisión judicial
emitida por la juez del Segundo Juzgado del Niño y del Adolescente, no constituye un
accionar destinado a la comisión del delito instruido (sustracción del menor) porque para
que se configure el mismo, necesariamente el autor ha tenido que previamente ser privado
del ejercicio de la patria potestad, circunstancias que del caso de autos no se aprecia por
cuanto su accionar se encuadra en la conducta tipificada como resistencia y violencia a la
autoridad”. 54
52 VILLAVICENCIO Terreros, Felipe, “Código Penal Comentado”, tercera edición, Grijley, Lima, 2001.
Pág. 334. 53 En: CD Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Lima, 2001. P, 334. 54 Exp. 1486-98 de 30 de Junio de 1998. En: Guía rápida de jurisprudencia penal y procesal penal.
División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica. Lima, 2001.
65
Posición del Tribunal Constitucional
El Tribunal en sentencias que declaran fundadas las demandas de habeas corpus se ha
referido a dos casos de ejercicio irregular de la tenencia, que guardan relación con el
delito de sustracción de menor y negativa a entregar al hijo.
En la sentencia expedida en el EXP. N.° 01817-2009-PHC/TC, Lima, el 07 de octubre
del 2009, caso J.A.R.R.A. Y V.R.R.A., la Sala Segunda del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Mesías Ramírez, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, con el
fundamento de voto del segundo de los nombrados, declara FUNDADA la demanda de
habeas corpus, por haberse acreditado la vulneración de los derechos del niño J.A.R.R.A:
a la libertad individual, a la integridad personal, a tener una familia y no ser separado de
ella, a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material y a la efectividad
de las resoluciones judiciales (…) 55
Cabe precisar que el presente caso se deriva del incumplimiento de resoluciones judiciales
que ordenaban la variación del régimen de visitas a una de tenencia y de la medida
cautelar temporal sobre el fondo (variación de tenencia) expedida a favor de la
progenitora. Resulta que en cumplimiento del régimen de visitas establecido mediante
resolución judicial don Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz debía permitir a sus
menores hijos identificados con las siglas J.A.R.R.A. y V.R.R.A., interactuar con doña
Shelah Allison Hoefken; ante la negativa persistente se solicitó la variación del régimen
de visitas a una de tenencia y entrega de los dos hijos; dicho mandato se cumple
parcialmente pues el emplazado solo entrega al niño V.R.R.A. y no al hijo identificado
con las siglas J.A.R.R.A., éste último aún continúa bajo la custodia del emplazado.
55 Adicionalmente esta sentencia ordena que el accionado entregue, de manera inmediata, al hijo
identificado con las siglas J.A.R.R.A. a la madre de éste, y dispone: oficiar al Juez del 35º Juzgado
Especializado en lo Penal de Lima para que, conforme a lo resuelto por este Tribunal, ejecute de manera
inmediata la presente sentencia conforme al artículo 22° del Código Procesal Constitucional y con todas
las garantías que le otorga la ley; así como los apremios en caso de resistencia; Ordena al Director
General de la Policía Nacional para que ésta preste de manera inmediata al 35º Juzgado Especializado en
lo Penal de Lima el auxilio de ley, a fin de ubicar al niño para que éste sea entregado a su progenitora,
facultándosele el allanamiento y descerraje del domicilio del emplazado o cualquier otro domicilio en
donde se pueda encontrar el menor, o cualquier otra medida a fin de que la presente sentencia se ejecute
de manera inmediata en sus propios términos.
66
El supremo Tribunal ha señalado que el accionado no sólo ha vulnerado el derecho de sus
menores hijos a tener una familia y a no ser separado de ella, al haberles impedido sin
justificación alguna que puedan ver a su madre, sino también que ha vulnerado el derecho
de la demandante a la efectividad de las resoluciones judiciales (fundamento 27).
Por su parte, en la sentencia recaída en el EXP. N.° 02892-2010-PHC/TC, Lima,
expedida el 06 de diciembre del 2010, caso del niño L.F.H., la Sala Segunda
del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Vergara Gotelli, Álvarez
Miranda y Urviola Hani, declara FUNDADA la demanda de habeas corpus y ordena a
don Mariano Fiorentino Flagielo que entregue, de manera inmediata, al menor
identificado con las siglas L.F.H. a doña Nora Rosario Heredia Muñoz, bajo
apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas en el artículo 22.º del
Código de Procesal Constitucional y de ser denunciado por el delito de resistencia a la
autoridad.
Resulta que en el presente caso, el progenitor había inventado un falso secuestro del niño
cuando éste se encontraba temporalmente bajo la custodia del abuelo materno pues la
madre, quien ejercía la tenencia exclusiva del niño, le confió dicha custodia porque realizó
un viaje temporal a México. Aprovechando esta situación se produce una sustracción
traumática e injustificada del niño pues el accionado, apoyado por personal policial,
interviene al abuelo materno cuando éste se encontraba junto al niño en un centro de
diversiones de Lima; desconociendo una transacción extrajudicial sobre la tenencia del
niño.
Luego, de producido el hecho el progenitor siguió reteniendo al niño, imposibilitándole
que mantenga contacto con su madre. La madre demandante alegó que el accionado ha
vulnerado derechos fundamentales de su hijo como son: a) a la libertad individual; b) a la
integridad personal; c) a tener una familia y a no ser separado de ella; d) a crecer en un
ambiente de afecto y de seguridad moral; e) a la educación; y, e) al libre desarrollo de su
personalidad. El Tribunal, señaló por su parte que se ha vulnerado los derechos del niño:
a) a tener una familia y a no ser separado de ella; y, b) a crecer en un ambiente de afecto
y de seguridad moral y material.
67
3.2.3. Actualmente existe Impunidad en el delito de sustracción del menor
La lectura porcentual de la interrogante Nº 3, están totalmente de acuerdo y de acuerdo
que existe Impunidad en el delito del delito de sustracción del menor.
Afirmamos que hay Impunidad en la aplicación de la pena, porque hemos observado en
los diferentes casos que han sido denunciados en la judicatura de la Primera, Segunda y
Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa del Distrito Fiscal de Arequipa durante los
años 2012 y 2013 (años que labore en la fiscalía), y las investigaciones que he venido
haciendo actualmente, tomando como referencia los años 2014 y 2015, que casi en la
totalidad de los casos, incoados, si bien es cierto se ordenan diferentes medidas para la
protección del menor, medidas coercitivas, investigaciones sobre incidencia del delito de
violencia familiar, y otras, no hay una sanción efectiva al sujeto activo del delito , esto es
uno de los progenitores, que muchas veces es intervenido en flagrancia, porque su
accionar se configura como delito de sustracción del menor, obviando así que es el interés
del Estado el que se eleva por encima de los de los particulares; quien, en ejercicio de su
facultad punitiva, debe hacer prevalecer su deber de perseguir y sancionar los delitos.
Tabla Nº 15
Denuncias presentadas
Fiscalías 2012 2013 2014
1 FPPC 77 44 25
2 FPPC 40 29 22
3 FPPC 17 29 35
1 FPPC HUNTER 3 0 0
2 FPPC HUNTER 16 20 8
1 FPPC MM 21 20 17
2 FPPC MM 7 3 0
Fuente: Reporte SGF. Ministerio Publico Arequipa.2014
68
Gráfico Nº 15
Fuente: Elaboración propia.
Denuncias de las cuales el 70% han sido archivadas, unos preliminarmente y otros con
calificación. Un 30% de dichas denuncias fueron reportadas con investigación preliminar.
Información obtenida del Ministerio Publico.
3.2.4. Falta la recepción de la nueva concepción del rol de cuidado en la patria
potestad
La denominación “Patria Potestad, en la doctrina y en la legislación, desde nuestra óptica,
no es correcta, siendo advertida, ya por la doctrina y por la legislación comparada. Como
se aprecia en los últimos años, y sobre todo a partir de la sanción en 1989 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, hay una nueva postura donde se deja de lado el
inadecuado término de patria potestad, para establecer regímenes denominados de
"responsabilidad parental".
Se propone remplazar, a la desfasada concepción de “Patria Potestad” por la autoridad
parental que es un instrumento de adiestramiento que vincula al padre y al hijo, y que los
proyecta a un futuro en el que subsiste la disciplina, las pautas de valor, y, desde luego,
la familia misma. La autoridad parental es una filosofía de vida, exclusiva e individualista,
Archivo preliminar
40%
Archivo con calificación
30%
Investigación preliminar.
30%
Denuncias por Sustraccion al Menor
69
que inspira predicados de antaño como “sangre de mi sangre” o “tesoros del cielo son los
hijos”, aun cuando aquel que los diga no sea un padre responsable.
Hemos destacado que en la experiencia comparada se ha sustituido esta institución por la
denominada Autoridad Parental, que recepciona las novísimas y acertadas teorías de los
deberes y derechos que tiene el padre con sus hijos.
Pellegrini, comentando la legislación argentina, señala "pasar de la patria potestad a la
responsabilidad parental no es sólo una cuestión terminológica, sin perjuicio de que las
palabras tienen una carga simbólica muy importante56". "La patria potestad -sostuvo-
concibe una relación familiar de tipo verticalista, en la cual los padres tienen poder sobre
los hijos, deciden sobre ellos; la responsabilidad parental pone el énfasis en la función de
cuidado, atención y protección de los hijos". Pellegrini puso énfasis en que con este nuevo
concepto los hijos de padres separados "dejan de ser una "propiedad" de los progenitores;
en busca de un sistema familiar más comunicativo y cooperativo para el cumplimiento de
la principal función de los padres: acompañar el crecimiento de los hijos e hijas hacia su
propia autonomía".
En la legislación argentina, observamos también que se elimina el concepto de "tenencia"
por el de "cuidado personal" que implica una mayor compenetración de los padres, sean
convivientes o no, para que ambos estén presentes en la vida de sus hijos. "Ante la
separación de los padres se decide que el hijo viva más tiempo en la casa de uno, que el
Código argentina contempla bajo la figura de cuidado personal indistinto, o que pase
períodos de tiempo en cada casa, con la denominación de cuidado personal alternado",
aseguró Pellegrini.
Desde nuestra óptica este planteamiento es acertado porque "ambos padres cuidan no
"tienen" a sus hijos, y toman todas las decisiones respecto a ellos". Se intenta así
garantizar el derecho de los hijos a ser cuidado por ambos progenitores y evitar que un
56 M. PELLEGRINI María Fin de la patria potestad, ambos padres son responsables por igual del cuidado
de sus hijos. Recuperado el 2 de diciembre del 2016 en http://www.telam.com.ar/notas/201508/115036-
patria-potestad-fin-codigo-civil-y-comercial-cambios-justicia.html
70
progenitor tenga la "tenencia" y pase a ser el progenitor principal y el otro sólo "visite",
como si se tratara de un extraño.
Se asegurar la presencia de ambos padres en las vidas de los hijos. En todos los casos,
ambos tienen obligación de mantenerlos con dinero, atención, proporcionalmente o sea
de acuerdo a sus recursos.
3.2.5. Falta de medidas coercitivas para proteger a las víctimas
Según el Cuadro analítico No. 5, se observa que el 58% respondieron la alternativa
totalmente de acuerdo, el 37% contestaron la opción de acuerdo, lo que nos indica que la
mayoría de encuestados están de acuerdo en la falta de medidas coercitivas por parte de
la judicatura para proteger a las víctimas del delito de sustracción de menor de edad.
Tenemos en este caso dos víctimas tanto el progenitor que le han sustraído al menor como
al sujeto pasivo que es el niño, niña u adolescente sustraído, en ambos se ejerce un daño
que puede llegar hacer físico y psicológico, este último he observado que no se toma en
cuenta, más aun existiendo una normatividad reciente que sanciona ya el daño
psicológico.
En el ámbito del derecho de familia estamos ante el denominado Daños en las relaciones
familiares. En al ámbito de familia, se presentan una serie de situaciones, donde puede
presentarse múltiples y variadas situaciones de daño, manifiesta Varsi57 que “el
tratamiento de daños en el Derecho de Familia resulta especial. Existe todo un tratamiento
específico pero no del todo privativo sobre el tema que concita la atención de la doctrina
y la jurisprudencia comparada”. Existe un tratamiento expreso en el Libro de familia en
lo referente al Derecho de daños que podemos graficarlo de la siguiente manera:
57 E. VARSI ROSPIGLOSI, Enrique (2012) Tratado de Derecho de Familia Matrimonio y uniones de
hecho. Gaceta Jurídica. Lima. 1ª Edic. p, 19
71
Daños en las relaciones familiares
Interno Externo
Derivados de las relaciones
domesticas cotidianas al interior
de la familia
Derivados de las relaciones
domesticas cotidianas al interior
de la familia
- Daños por el síndrome de
alienación parental.
- Daños derivados del
divorcio: respecto de los
hijos.
- Daños por el abuso en el
ejercicio de la patria
potestad.
- Daños por la negativa del
régimen de visitas.
- Daños derivados de
violencia familiar
- Daño derivado por el
actuar de un miembro de la
familia.
- Daño entre los miembros
de la familia por
relaciones ajenas a las
relaciones familiares.
- Daño por responsabilidad
contractual entre
cónyuges.
- Daño por la salud de los
hijos.
- Daños por daños
prenatales.
Fuente. Varsi. 2012. p, 20
Obviamente este accionar causa un daño, que el fiscal y el juez está llamado a
pronunciarse con carácter de urgencia.
En una apreciación preliminar podemos destacar que, para nosotros los efectos son
dañinos para los niños, niñas o adolescentes que son objeto de sustracción violenta o de
otra forma que utilice el progenitor.
Psicológicos:
Indudablemente, la sustracción en todas sus formas, va traer consigo serios efectos en la
persona que la sufre, va afectarlo psíquica y emocionalmente, alterando el desarrollo de
su personalidad, identidad y normal desarrollo como persona.
Tenemos dos víctimas el padre o madre y el niño, niña u adolescente, la “víctima”, que
va ser mellado en su integridad.
Los efectos del daño, que ocasionan tanto a la madre o padre y al niño, se pueden
observar, por los operadores del derecho familiarizados con dichas consecuencias, cuyos
casos se observan cada día más en las diferentes judicaturas de familia.
El padre o madre va realizar un sinnúmero de acciones para perjudicar al otro, sin pensar
en el daño que le puede ocasionar a su hijo o hijos, y el perjuicio mayor es arrebatarle al
hijo.
72
Jurídicos
Los efectos en este ámbito son diversos: en primer término las partes enfrentan (en la gran
mayoría de los casos) largos, intrincados y desgastantes procedimientos, cuyo costo se
traduce en desgaste emocional y económico, así como en inversión de tiempo para
quienes están implicados.
Después del proceso penal de la comisión del delito de sustracción que como advertimos
es solucionado sumariamente, se pasa a un proceso civil, procesos judiciales en que sus
padres vuelven a demandar por suspensión o pérdida de patria potestad, tenencia o
variación de tenencia, régimen de visitas o variación de régimen de visitas, violencia
familiar, entre otros..
Familiares:
Se identifica el quiebre del vínculo familiar y las consecuencias que de dicho accionar
deviene, como es la separación o perdida de la comunicación del niño, niña u adolescente
de uno de sus progenitores, la recepción del niño de las discusiones que tiene la pareja,
de la desatención del padre o de la madre de las necesidades de los hijos, modificaciones
en la dinámica familiar y un tema preocupante, que se da en algunos casos pérdida o
alteración de la identidad y personalidad del niño.
Sociales:
“Sin duda alguna, los efectos son diversos y su impacto en la conformación del tejido
social es dañino, ya que no sólo afecta a niños y niñas, sino además a todas las personas
que se encuentran vinculadas en su cuidado, atención, convivencia, etcétera.
Finalmente, se ha observado que quienes sufren una sustracción violenta pueden
presentar:
• Depresión crónica
• Problemas para relacionarse en ambientes psicológicos y sociales
• Trastornos de identidad e imagen
• Desesperación
73
• Sentimientos de culpa
• Sentimientos de aislamiento
• Comportamiento hostil
• Falta de organización.
• Rendimiento inadecuado en los estudios
3.2.6. El delito de sustracción del menor es un tipo penal insuficiente
El delito de sustracción de menores constituye un tipo penal insuficiente en el ámbito de
la prestación de garantías a la protección del bien jurídico “patria potestad” y sobre todo
del Principio del interés Superior del Niño, el cual corresponde a los dos progenitores,
debido a los errores conceptuales tanto en el ámbito civil como penal constituyendo un
elemento degenerativo de la tendencia jurisdiccional en el desarrollo del delito de
sustracción de menores. Existe legislación, jurisprudencia espuria que requiere ser
modificada, sobre la base de los parámetros constitucionales, debido proceso, tutela
judicial efectiva, pero sobre todo a la lógica natural en pro de los más perjudicados.
Se tiene que tener en cuenta la novísima Ley Nº 30364, ley para prevenir, sancionar y
erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar. Ley que
trata sobre la violencia como cualquier acción o conducta que les causa muerte, daño o
sufrimiento físico, sexual o psicológico por su condición de tales, tanto en el ámbito
público como en el privado que incluye a los niños donde se ha tomado el denominado
interés Superior del Niño.
Se entiende por violencia contra los integrantes del grupo familiar: La violencia contra
cualquier integrante del grupo familiar es cualquier acción o conducta que le causa
muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico y que se produce en el contexto
de una relación de responsabilidad, confianza o poder, de parte de un integrante a otro
del grupo familiar. Se tiene especial consideración con las niñas, niños, adolescentes,
adultos mayores y personas con discapacidad. Violencia que se ejerce en el delito de
sustracción de menor de edad.
74
La consecuencia más perjudicial de este delito y que no se toma en cuenta es el daño
psicológico que ahora es sancionado penalmente, según el novísimo artículo 124-B,
donde la determinación de la lesión psicológica, es efectuada mediante valoración
realizada de conformidad con el instrumento técnico oficial especializado que orienta la
labor pericial, con la siguiente equivalencia:
a. Falta de lesiones leves: nivel leve de daño psíquico.
b. Lesiones leves: nivel moderado de daño psíquico.
c. Lesiones graves: nivel grave o muy grave de daño psíquico.
La ley 30364 ha sido objeto de reglamentación mediante el Decreto Supremo Nº 009-
2016-MIMP.
Recientemente en el trascurso de mi investigación, con fecha 11 de setiembre de 2016,
mediante Resolución Nº 3963-2016-MP-FN publicada en el Diario Oficial El Peruano
se aprobó las guías que se utilizarán en la actividad científico forense y en los procesos
judiciales enmarcados en la Ley N° 30364:
a. "Guía de Valoración de Daño Psíquico en Personas Adultas Víctimas de
Violencia Intencional".
b. "Guía del Procedimiento de Entrevista Única a Víctimas en el Marco de la Ley
N° 30364 para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres
y los Integrantes del Grupo Familiar; y, a Niños y Adolescentes Varones
Víctimas de Violencia".
c. "Guía de Evaluación Psicológica Forense en caso de Violencia contra las
Mujeres y los Integrantes del Grupo Familiar y en otros casos de Violencia".
d. "Guía Médico Legal de Valoración Integral de Lesiones Corporales"
Hay que destacar que si bien la ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra
las mujeres y los integrantes del grupo familiar (violencia psicológica), y su reglamento
comprende como modalidad de violencia a la violencia psicológica, no se especifica la
conducta en el delito de sustracción, pero es obvio que es una de las formas de violencia
psicológica en agravio del hijos niños, niñas o adolescentes.
“Se entenderá por daño psicológico todo tipo de afectación, menoscabo o perturbación a
la estabilidad emocional de una persona, que le impida disfrutar de un nivel de bienestar
75
general, o altere el estado en el que se encontraba antes del acto perturbador o situación
de violencia, el que puede ser temporal o durar en el tiempo58”
LEY Nº 30364, LEY PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA
VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES Y LOS INTEGRANTES DEL GRUPO
FAMILIAR) VIOLENCIA PSICOLÓGICA, promulgada el 6 de abril del 2015, señala
que es “la acción o conducta, tendiente a controlar o aislar a la persona contra su voluntad,
a humillarla o avergonzarla y que puede ocasionar daños psíquicos”.
Daño psíquico es la afectación o alteración de algunas de las funciones mentales o
capacidades de la persona, producida por un hecho o un conjunto de situaciones de
violencia, que determina un menoscabo temporal o permanente, reversible o irreversible
del funcionamiento integral previo.
Calderón (2016) nos dice que “el maltrato psicológico puede existir por comisión y
también por omisión, también llamados maltratos psicológico directo e indirecto, estaría
representado por todas aquellas conductas que tiene una recepción directa en el niño
(ejemplo: el rechazo verbal, el desprecio, la humillación, amenaza, aislamiento, encierro,
el interferir en sus relaciones sociales, etc); mientras que el maltrato por omisión o
maltrato indirecto estaría representado en la observación del niño de conductas de los
adultos dirigidas a otras personas que termine por afectarlo psíquicamente59”
3.2.7. Los errores conceptuales en el ámbito civil sobre patria potestad y tenencia
Según el Cuadro analítico No. 7, se observa que el 58% respondieron la alternativa
totalmente de acuerdo, mientras que el 39% contestaron la opción de acuerdo; lo que nos
indica que la mayoría de encuestados están de acuerdo que los errores conceptuales en
el ámbito civil sobre patria potestad y tenencia, inciden negativamente en los criterios
para determinar la comisión del delito de sustracción la menor, solo una posición aislada
del 3% que respondió la alternativa indeciso.
58 I. ARRIOLA CÉSPEDES, en la tesis titulada: “Obstáculos en el acceso a la justicia de víctimas de
violencia psicológica en el procedimiento de violencia familiar nacional. ¿Decisiones justas con enfoque
de derechos humanos y de género? Análisis de casos con resolución de la Segunda Sala de Familia de
Lima entre setiembre - diciembre 2011”. Lima PUPC. 2013. p,23 59 J. CALDERÓN BELTRÁN, Javier Edmundo (2016) Las víctimas invisibles: niños envueltos en los
conflictos de sus padres. Lima Actualidad Civil. Al día con el Derecho. Mayo. 2016. Vol. 23. P,108
76
Desde la perspectiva legal y de la jurisprudencia ordinaria el bien jurídico protegido en el
delito de sustracción y rehusamiento de entrega del hijo, es el ejercicio de la tenencia en
particular y no la Patria Potestad. La custodia o tenencia del hijo forma parte del contenido
personal de la Patria Potestad, es su principal atributo. Es variable y temporal; puede
desmembrarse de la Patria Potestad ya sea en forma ordinaria o legal -por acuerdo o
convenio de los padres o por decisión judicial- y, en forma extraordinaria o ilegal -por
decisión unilateral de uno de los progenitores o de los ascendientes del hijo menor de
edad; en este último caso, éstos se incurre en responsabilidad penal. En cambio, el
ejercicio de la Patria Potestad, solamente puede ser privado por mandato judicial, a través
de las figuras jurídicas de suspensión o pérdida reguladas en el Código de los Niños y
Adolescentes. No es posible el acuerdo ni convenio de los padres.
Todas las acciones descritas vulneran flagrantemente los principios protectores de la
familia, el niño, niña y adolescente como los derechos inherentes a la patria potestad,
vulneración del derecho a tener una familia y no ser separado de ella, vulneración del
derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, vulneración
del principio de protección especial del niño, vulneración del derecho al desarrollo
armónico e integral del niño, vulneración delinteres superior del niño.
El Fiscal Provincial de Familia entrevistado señala: Es correcta la afirmación, en el
sentido que el Código Civil define expresamente lo que es patria potestad (art. 418) lo
que no ocurre con el caso de la tenencia. Tampoco existe una definición en el CNA, solo
regula las reglas para su determinación (arts. 81 y 84), su variación (art. 82), la
legitimidad para obrar (art.83), las reglas de la tenencia provisional (art. 87). Ello incide
negativamente en los criterios para determinar la comisión del delito de sustracción de
menor. El delito de sustracción de menor está directamente relacionada con la figura
jurídica de la Tenencia y no con la patria potestad, solo la tenencia puede ser materia de
sustracción o de rehusamiento de entrega, por decisión unilateral del agresor; la patria
potestad por ser un deber –derecho, no tiene esa característica; según el CNA la patria
potestad se priva y no se suspende, solo por mandato judicial.
Encontramos una posición contraria en la entrevista realizada al fiscal provincial penal,
el cual señala:
77
Precisamos que no podemos indicar si la afirmación es correcta o no, esto por cuanto
los errores conceptuales de ambos términos jurídicos compete apreciarlos y resolverlos,
en cada caso en particular, al Juez de Familia, quien deberá de determinar en qué casos
se otorga la patria potestad y en que otros la tenencia, en este último caso no
necesariamente podrá recaer en los padres. Que para el ámbito penal, solo es necesario
identificar cuál de los padres o familiares tiene o goza del ejercicio de la patria potestad
–con la respectiva resolución judicial-, ello para que pueda configurarse el tipo penal,
además de los otros elementos objetivos que se requieren para la configuración plena
del tipo.
3.2.8. Vulneración al derecho a tener una familia y no ser separado de ella
En los resultados presentados en la aplicación de nuestro instrumento, observamos que
ante esta interrogante sobre la política criminal desplegada por el estado, responde un
55% que están totalmente de acuerdo y un 39% que responde que está de acuerdo en que
en el delito de sustracción la menor, vulnera el derecho a tener una familia y no ser
separado de ella, una posición mínima de un 1% que declaro indeciso, y un 5% que
responde que está en desacuerdo.
El Fiscal Provincial de Familia entrevistado señala: En realidad, vulnera varios derechos,
entre ellos el derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, muchas veces el
niño no está bajo el cuidado directo del padre que realiza la sustracción o se rehúsa a
entregarlo, es confiado a terceras personas u otras parientes. Otros derechos que se
vulneran: el derecho a no ser desarraigado de su entorno social y educativo (los niños
son llevados a lugares que le son desconocidos, alejados de sus amigos y compañeros de
estudios; pierde año escolar), el derecho a la integridad psicológica (la sustracción le
produce una gran afectación emocional, porque no sabe nada del progenitor con quien
compartió más tiempo), a la libertad (se coacta su libertad locomotora cuando es
ocultado o escondido para evitar que el otro progenitor recupere la tenencia), derecho
a opinión (no se toma en cuenta ni se le pregunta si está conforme con el cambio abrupto
y repentino), entre otros.
78
Compartimos con el magistrado su opinión, porque hay una serie de derechos que dicho
accionar delictivo ocasiona, sobre todo el denominado "derecho del menor a no ser
separado de sus padres", si bien es cierto no nos encontramos ante un derecho absoluto:
de ningún modo cabe hablar de un derecho del menor a permanecer bajo cualquier
circunstancia y a toda costa bajo la custodia de sus padres. A mi entender, lo que el respeto
al derecho impone con carácter fundamental es que la separación solamente se dé cuando
las circunstancias concurrentes en el caso revelen que ésta es absolutamente necesaria de
acuerdo al bienestar o interés del niño.
Villanueva señala al respecto que el porqué de la existencia de un derecho del menor a
no ser separado de sus padres no es susceptible de explicación en términos jurídicos: la
propia naturaleza y la experiencia seculares enseñan que el mejor entorno para un
adecuado y armonioso desarrollo del niño es su propia familia. Así, lo manifiesta la
Convención sobre los Derechos del Niño en los párrafos quinto y sexto de su Preámbulo,
y de su articulado se colige que el niño es siempre contemplado en el contexto de su
unidad familiar. Por su parte, el art. 1 de la Declaración sobre los principios sociales y
legales relativos a la protección y bienestar de los niños, con especial referencia al
acogimiento y a la adopción de 1986, estatuye que la primera prioridad para el niño es el
ser cuidado por sus propios padres). Tampoco faltan afirmaciones en tal sentido en
legislaciones extranjeras. Tal "ley natural" se ve corroborada por las diversas
investigaciones efectuadas en el campo de la sociología y la sicología infantiles —de
interés e importancia incuestionables en todo lo relacionado con menores—, hasta el
punto de que aquellos supuestos en que la misma quiebra se califican acertadamente de
patológicos. Consecuencia lógica de lo dicho es el reconocimiento por parte del
ordenamiento positivo del derecho-deber de los padres de cuidar y formar a sus hijos: el
art. 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño atribuye a los padres la
responsabilidad principal de la crianza y el desarrollo del niño; el art. 39.3 de nuestra
Constitución impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo tipo a sus hijos y
en términos similares se expresan las Constituciones alemana e italiana. La toma de
conciencia sobre la importancia social del papel desarrollado por el grupo familiar mueve
79
a los Estados a comprometerse a apoyarlo y velar por él, poniéndolo en situación de
satisfacer adecuadamente su tarea educadora y socializadora60”
Encontramos una posición contraria en la entrevista realizada al fiscal provincial penal,
quien señala: Consideramos que no vulnera el derecho aludido por cuanto la autoridad
civil, es decir el Juez de Familia, ha valorado cada una de las circunstancias que se
presentan en la familia del menor para entregarle la patria potestad a uno de los padres,
entiéndase como el ejercicio efectivo de la patria potestad y obviamente el otro padre ha
sido suspendido del tal derecho, en consecuencia, se debe de buscar el mejor ambiente
para el desarrollo del menor, sin que ello implique necesariamente que el concepto de
familia tenga que ser necesariamente que ambos padres convivan juntos.
Nuestra posición tiene una lectura totalmente diferente, a diferencia del Fiscal Penal
nuestra posición es que la tipificación del delito tiene serias falencias que no permiten
una protección, resarcimiento a la víctima, sobre todo en base al interés superior del niño.
La exposición que realiza el fiscal provincial penal es la ideal la que debe hacerse, pero
no siempre se cumple, cada caso en particular tiene una serie de situaciones complejas,
que merecen ser estudiadas pero en base a criterios uniformes tanto en la jurisprudencia,
doctrina y los criterios jurisdiccionales.
Como señala la Fiscal Superior de Civil y Familia, Virginia Aquize, hay que tener en
cuenta los principios estructurantes de la convención internacional de los niños y
adolescentes, que son cuatro principios básicos de la convención y ello porque
constituyen los pilares y estructura básica de los cuales se ha edificado la nueva doctrina
y tratamiento de la niñez en el mundo61.
Citando a Dworkin, los principios vienes hacer proposiciones que describen derechos, en
este caso nos referimos a los principios que ampliamente hemos desarrollado en nuestra
investigación como son los principios de interés superior del niño, no discriminación,
autonomía y participación, opinar y ser oído.
60 M SALANOVA VILLANUEVA El derecho del menor a no ser separado de sus padres. Universidad de
Zaragoza.2010. p,233 61 V AQUISE DIAZ Reflexión de los principios estructurantes de la convención internacional de los
derechos del niño en la legislación peruana. Ratio-Actio. Revista del Ministerio Publico. 2012. P,1-2
80
1. Principio de “No discriminación” (Artículo 2)
La Convención nos es aplicable a todos los niños cualquiera que sea nuestra raza, religión
o habilidades; sin importar lo que digamos o pensamos; cualquiera que sea el tipo de
familia de la que vengamos. Sin importar dónde vivimos, qué idioma hablamos, qué es
lo que hacen nuestros papás, si somos niños o niñas, la cultura de la que provenimos, si
tenemos alguna discapacidad o si somos ricos o pobres. No hay causa que justifique el
trato desigual a los niños.
2. Principio de observar siempre el interés superior del niño (Artículo 3)
Cuando se va a tomar una decisión que puede afectarnos lo primero en lo que debe de
pensar quien tomará la decisión es nuestro beneficio. Los adultos deben de hacer aquello
que es mejor para nosotros. Cuando los adultos toman decisiones deben de pensar la
forma en que éstas nos pueden afectar. Este principio lo podemos observar, por ejemplo,
en la creación de nuevas leyes, políticas del gobierno y presupuestos destinados a la niñez.
3. Principio del derecho a la vida, la supervivencia y desarrollo (Artículo 6)
¡Tenemos derecho a vivir! Los gobiernos deben asegurar que crezcamos y nos
desarrollemos saludablemente.
4. Principio de participación y ser escuchado (Artículo 12)
Cuando los adultos toman decisiones que nos pueden afectar, nosotros tenemos derecho
a decir lo que pensamos y nuestra opinión debe ser tomada en cuenta. Esto no significa
que podemos decirles a nuestros padres qué hacer y qué no hacer. La Convención busca
que los padres escuchen las opiniones de los hijos y que los involucren en la toma de
decisiones, la Convención no nos da a los niños autoridad sobre los adultos, al contrario,
la Convención reconoce que el nivel de participación en las decisiones debe de ser
apropiado para nuestro nivel de madurez.
3.2.9. Vulneración al Derecho a crecer en un ambiente de afecto y seguridad moral
y material
En coherencia con las otras interrogantes, la respuesta es positiva por todos los
encuestados, sobre la premisa que, de acuerdo a su experiencia, la inadecuada tipificación
del delito de sustracción al menor, vulnera el Derecho a crecer en un ambiente de afecto
y de seguridad moral y material, un 45% responde que está totalmente de acuerdo y en la
81
misma proporción estadística responde que están de acuerdo, un 5% responde la
alternativa indeciso y una parte de los encuestados tiene un posición contraria, en
desacuerdo (3%), un totalmente en desacuerdo responde en un 2%
En la entrevista realizada al Fiscal Provincial de Familia, este señala lo siguiente:
También se vulnera este derecho cuando el niño que es sustraído o no se desea entregarlo
al progenitor con quien vive habitualmente, porque atenta gravemente el buen desarrollo
de la personalidad el niño, niña o adolescente; se convierte en una persona totalmente
insegura por la indecisión de los padres o por las decisiones apresuradas y egoístas;
muchas veces para eludir su deber de pasarle alimentos; el progenitor que comete el
ilícito justifica su accionar haciéndole creer al NNA que su decisión es la correcta y que
el otro progenitor es el o la responsable, que no merecía vivir con ella.
Encontramos una posición contraria en la entrevista realizada al fiscal provincial penal,
quien señala: Consideramos que no existe una inadecuada tipificación del tipo penal
mencionado, por cuanto el ambiente de afecto y de seguridad moral y material no
necesariamente se vincula al hecho de que ambos padres deban de vivir juntos, sino que
este derecho puede incluso materializarse efectivamente incluso con una familia
ensamblada o en un hogar adoptivo.
Ambas posiciones tienen validez, pero se debe tener en cuenta valorar todas las
características del caso, aquí tiene una labor importante el equipo multidisciplinario,
porque a través de su informe podrá determinar la conducta del progenitor o progenitora
en relación con sus hijos después de la comisión del delito, precisar cuáles son las
estrategias, a utilizarse con la finalidad de lograr que el niño tenga un bienestar general
y los padres que están totalmente enfrentados, tomen conciencia cual es lo mejor para sus
hijos. Evitar después de la comisión del delito, y cuando ya la situación este calmada que
se evite campaña de difamación, desaprobación, injurias que un progenitor u progenitora
lleva a cabo sobre su hijo respecto del otro progenitor.
3.2.10. Vulneración del Principio de protección especial del niño
Los resultados de la encuesta que tiene la misma tendencia que las demás respuesta de
los profesionales inmersos en la judicatura penal y de familia señalan en un 47% que
están totalmente de acuerdo que la permisibilidad en la sanción punitiva al sujeto activo
82
del delito de sustracción al menor vulnera el Principio de protección especial del niño, en
el mismo porcentaje responde que están de acuerdo, la oposición a la propuesta es del 3%
para totalmente en desacuerdo y en desacuerdo.
El Principio de protección especial del niño, debe ser celosamente protegido desde el
estado, la tutela a la familia se presenta como la vía fundamental merced a la cual el
Estado articulará la protección de la infancia: al ser sus padres las personas más aptas
para cuidar del menor, la política estatal tenderá a proteger a aquél indirectamente
amparando a su familia, respetando su labor y evitando injerencias que no podrían ser
sino perturbadoras. El art. 3.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño: "Los
Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y los cuidados necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres..." No en vano
nos hallamos ante u n derecho que nuestra Constitución y nuestro código civil reconocen.
La resolución merced a la cual se opera la separación de un niño sólo podrá ser adoptada
por los órganos legalmente predeterminados. Se desprende de ello la ilegitimidad de toda
sustracción del niño por parte de cualquier particular, independientemente de su
parentesco con él: quedan pues comprendidos los supuestos en los que el artífice de la
separación es uno de los progenitores en caso de ruptura de la pareja.
3.2.11. Vulneración del Derecho al desarrollo armónico e integral del niño
La interrogante planteada tiene una respuesta totalmente positiva, un 55% responde que
está totalmente de acuerdo que es correcta la afirmación que la violencia ejercida en el
delito de sustracción del menor por uno de los progenitores vulnera el Derecho al
desarrollo armónico e integral del niño, se une un 35% que responde que está de acuerdo,
una posición de indeciso responde en un 5%, y una respuesta negativa de 5% señala que
no está de acuerdo.
En la entrevista realizada al Fiscal Provincial de Familia, este señala lo siguiente:
Es correcto y está en relación directa con el anterior derecho (a crecer en un ambiente
de afecto y de seguridad moral y material). El desarrollo armónico tiene que ver con el
desarrollo del ser, y éste siempre debe ser el favorable, sobre todo, tratándose en casos
83
de NNA. Debe ser protegido por ambos padres del abandono, de la desnutrición, la
violencia, el abuso y la explotación.
Encontramos una posición contraria en la entrevista realizada al fiscal provincial penal,
quien señala:
En principio debemos de contextualizar las circunstancias en las que se produce la
violencia que se ejerce en el delito aludido, ya que es posible que exista una causa de
justificación, si consideramos que se ejerce violencia para la comisión del ilícito, no solo
en este delito sino en cualquier otro delito, puede vulnerar el derecho al desarrollo
armónico e integral del niño.
La Vulneración del Derecho al desarrollo armónico e integral del niño, es un derecho
fundamentales de los niños, niñas y adolescentes que goza de una especial protección
tanto en el ámbito internacional como en nuestro Estado Social de Derecho. Ello, dada la
situación de indefensión, vulnerabilidad y debilidad de esta población y la necesidad de
garantizar un desarrollo armónico e integral de la misma. Los niños, en virtud de su falta
de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a
todo tipo de riesgos-, necesitan protección y cuidados especiales, tanto en términos
materiales, psicológicos y afectivos, como en términos jurídicos, para garantizar su
desarrollo armónico e integral y proveer las condiciones que necesitan para convertirse
en miembros autónomos de la sociedad. Atendiendo esta norma básica contenida en el
preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, este desarrollo armónico e integral del
niño, no puede ser interrumpido por una abrupta separación del hijo del hogar donde se
encontraba.
3.2.12. La protección del hijo debe estar sobre el interés de los padres
Con este instrumento queremos recoger información sobre la problemática de nuestra
legislación respecto a, que el interés de los padres no es superior al del niño, cuando entran
en conflicto, la judicatura penal debe en sus resoluciones, otorgar una protección sumaría
al niño, teniendo siempre como premisa que la protección del hijo debe estar sobre el
interés de los padres, un 61% responde que está totalmente de acuerdo y un 32 % que está
84
de acuerdo, las respuesta no acordes con la premisa son mínimas, un 3% que responde
indeciso, un 2% responde la alternativa totalmente en desacuerdo y un desacuerdo en un
2%.
Las acciones por parte del Estado en garantía del bienestar del niño tendrán en cuenta los
derechos y deberes de sus padres, que tiene que estar supeditada a que la protección del
hijo debe estar sobre el interés de los padres, los padre pueden tener diversos problemas
o intereses particulares como tener un nuevo hogar, hacer planes de viaje sin la
autorización del otro progenitor y todas aquellas circunstancias donde el progenitor quiera
tomar decisiones independientemente de la opinión y decisión del otro progenitor, ello
que exige respeto a las responsabilidades, derechos y deberes de los padres a la hora de
impartirle al menor la dirección y orientación que consideren apropiada, según el cual
incumbe a los padres la responsabilidad primordial de la crianza y desarrollo del niño. A
ellos hay que añadir el—derecho del niño a ser cuidado por sus padres en la medida de lo
posible (inciso este que, en cuanto constituye una excepción a un derecho fundamental,
deberá ser apreciado con el consiguiente carácter restrictivo); el —derecho del niño a
conservar las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas.
3.2.13. Falta de idónea prestación de garantías al bien jurídico “patria potestad”
En la tabla Nº 13, se responde en un 61% que están totalmente de acuerdo unido a un
32% que está de acuerdo que está de acuerdo que la configuración del delito de
sustracción de menor de edad, no otorga una idónea prestación de garantías a la protección
del bien jurídico “patria potestad, un 3 % que respondió la alternativa indeciso y una
posición contraria de 2% que responde que están totalmente en desacuerdo y de igual
porcentaje en desacuerdo
La custodia o tenencia del hijo forma parte del contenido personal de la Patria Potestad,
es su principal atributo. Es variable y temporal; puede desmembrarse de la Patria Potestad
ya sea en forma ordinaria o legal -por acuerdo o convenio de los padres o por decisión
judicial- y, en forma extraordinaria o ilegal -por decisión unilateral de uno de los
progenitores o de los ascendientes del hijo menor de edad; en este último caso, éstos se
incurre en responsabilidad penal. En cambio, el ejercicio de la Patria Potestad, solamente
85
puede ser privado por mandato judicial, a través de las figuras jurídicas de suspensión o
pérdida reguladas en el Código de los Niños y Adolescentes. No es posible el acuerdo ni
convenio de los padres.
El deber-derecho de la Patria Potestad, no puede ser privado por la simple sustracción o
negativa de devolver al hijo; cuando estos supuestos se presentan, el sujeto pasivo,
progenitor que ejercía la tenencia del hijo, es privado únicamente del derecho a tener a su
hijo en su compañía (artículo 74.e del CNA). El ejercicio de los demás atributos previstos
en el artículo 74 de la norma especial se ven en cierta forma limitados, pero no privados.
3.2.14. Nueva configuración de la patria potestad
En la última interrogante como las respuestas anteriores es positiva, un 61% responde que
está totalmente de acuerdo que nuestra legislación sustantiva y especial debe modificar la
actual regulación del término, facultades y naturaleza de “patria potestad, un 34% que
está de acuerdo.
Un ordenamiento jurídico familiar que ha sido alcanzado por el proceso de
constitucionalizacion del derecho no puede continuar llamando al deber de cuidado y
responsabilidad frente a los hijos con una denominación que corresponde más a una
sociedad de corte patriarcal. La responsabilidad parental (mal llamada patria potestad) es
un conjunto de deberes y derechos que tienen los padres sobre la persona y bienes de sus
hijos menores de edad para su protección y formación integral. De allí que deba
concebirse primordialmente como un haz de obligaciones impuestas, que nacen de la
paternidad, tras cuyo cumplimiento recién asoman los derechos. Se cuestiona la
estructura de titularidad en el ejercicio de la patria potestad, donde se otorga poder y
jerarquía, cuando solamente se habla de “deber de cuidado y de protección de los hijos
durante su niñez y adolescencia” Necesitamos nuevas reglas, en nuestro derecho
sustantivo y en la legislación especial del niño, donde se reflejen cambios en la atribución
y modalidades de cuidado personal de los hijos, que se profundice la forma de ejercicio
conjunto de la patria potestad y su real alcance.
86
CONCLUSIONES
PRIMERO. La inadecuada configuración del delito de sustracción de menor de edad
guarda relación significativa con la falta de protección de los derechos y deberes
inherentes a la patria potestad, por la colisión que tiene en este caso la patria potestad y a
tenencia en la configuración del delito, la no sanción penal, el archivamiento de este tipo
de delitos, y las acciones maliciosas y dilatorias de la defensa de los procesados inciden
en la impunidad del delito, no ha recepcionado la nueva concepción del rol de cuidado en
la patria potestad, Falta de medidas coercitivas por parte de la judicatura para proteger a
las víctimas del delito de sustracción del menor, Actualmente la configuración legal del
delito de sustracción al menor es un tipo penal insuficiente.
SEGUNDO. Se vulnera el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, ya que,
cuando el niño, niña o adolescente vive bajo el cuidado y protección exclusivo de uno
solo de los progenitores y éste es sustraído de dicha esfera de cuidado y habitualidad, la
esta conducta típica no puede ser invocada debido a la imprecisión del bien jurídico
protegido del delito de sustracción, pese a que nuestra legislación positiva regula el deber
y derecho de tener a los hijos en su compañía (TENENCIA) previsto en el artículo 423.5
del CC.
TERCERO. Se vulnera del derecho a crecer en un ambiente de afecto y de seguridad
moral y material. Postulados que deben ser rigurosamente protegidos, pero que el
accionar delictivo del sujeto activo del delito, atenta contra dichos derechos desde que se
sustrae al niño, niña y adolescente, utilizando cualquier tipo de medios, este accionar
ocasiona siempre un grave daño psicológico en el niño, independientemente de la
violencia ejercida por el padre o madre que comete el delito, este daño psicológico que
es sancionado con la nueva normatividad, reglamentos y protocolos de la Ley Nº 30364,
ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes
del grupo familiar, se tiene que tomar en cuenta.
CUARTO. Se vulnera el principio de protección especial del niño, cuando no se ha
recepcionado la nueva concepción del rol de cuidado en la patria potestad. La
denominación “Patria Potestad, en la doctrina y en la legislación, desde nuestra óptica,
87
no es correcta, siendo advertida, ya por la doctrina y por la legislación comparada. Como
se aprecia en los últimos años, y sobre todo a partir de la sanción en 1989 de la
Convención sobre los Derechos del Niño, hay una nueva postura donde se deja de lado el
inadecuado término de patria potestad, para establecer regímenes denominados de
"responsabilidad parental".
QUINTO. Se vulnera el derecho al desarrollo armónico e integral del niño, por la falta
de medidas coercitivas por parte de la judicatura. Desde la intervención de la policía
nacional, el representante del ministerio público y el juez, debe procurar la protección de
la integridad física y psicológica del niño, niña o adolescente que ha sido sujeto de
sustracción, este desarrollo armónico e integral, justamente se quiebra, por la prioridad
equivocada de algunos padres de sus intereses por los intereses del niño.
SEXTO. Se vulnera el interés superior del niño, por tener el delito de sustracción de
menores un tipo penal insuficiente. Si bien es cierto, existe información e investigaciones
sobre la Sustracción Internacional de menor de edad, poco énfasis se le ha dado a la
sustracción de menor de edad en el Perú, y la protección a este cuando se encuentra en el
centro del conflicto de sus padres, más aun si en nuestro País la Ley Penal regula como
delito la sustracción de menor edad, estas instituciones han ido evolucionando con el paso
del tiempo, evolución que no es contemplada por el derecho penal.
SEPTIMO Existe incumplimiento de la prestación de garantías a la protección del bien
jurídico “patria potestad”, por los errores conceptuales en el ámbito civil sobre patria
potestad y tenencia. De allí la propuesta que nuestra legislación sustantiva y especial
debe modificar la actual regulación del término, facultades y naturaleza de “patria
potestad. La responsabilidad parental (mal llamada patria potestad) es un conjunto de
deberes y derechos que tienen los padres sobre la persona y bienes de sus hijos menores
de edad para su protección y formación integral. Necesitamos nuevas reglas, en nuestro
derecho sustantivo y en la legislación especial del niño, donde se reflejen cambios en la
atribución y modalidades de cuidado personal de los hijos, que se profundice la forma de
ejercicio conjunto de la patria potestad y su real alcance.
88
Realizada nuestras conclusiones podemos proponer:
Propuesta de modificación del artículo 147 del Código Penal
Conforme a la doctrina y tratamiento legislativo de las instituciones jurídicas de la Patria
Potestad y tenencia, debe modificarse el tipo penal en comento, básicamente en cuanto a
la descripción típica, bien jurídico protegido y tipicidad objetiva.
Artículo vigente: “Artículo 147.- El que, mediando relación parental, sustrae a un menor
de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años.
La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aun cuando aquellos
no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad."
Modificación propuesta: Artículo 147.- Sustracción de menor de edad
El que, mediando relación parental, sustrae al hijo, ya sea niño, niña o adolescente, o
rehúsa entregarlo al progenitor que ejercía la tenencia exclusiva, derivado de un
acuerdo de los padres, de mandato judicial o de una situación de hecho debidamente
probada, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y
suspensión de la Patria Potestad según el literal h) del artículo 75 del Código de los
Niños y Adolescentes.
La misma pena privativa de la libertad se aplicará a los demás ascendientes”.
Propuesta de modificación del literal h) del artículo 75 del Código de los Niños y
Adolescentes
En el caso de sustracción o rehusamiento de entrega del hijo menor de edad se produce
una grave vulneración de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; en el Perú se
producen a diario muchos casos de padres que no recurren a la vía legal pero sí a vías
vedadas por la ley, para obtener la tenencia de sus hijos; por ello se requiere una forma
de sanción legal civil para evitar esas malas prácticas.
89
“Artículo 75.- Suspensión de la Patria Potestad
La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:
(…)
h) Por haberse abierto proceso penal al padre o a la madre por delito en agravio de sus
hijos o en perjuicio de los mismos o por cualquiera de los delitos previstos en los artículos
107,108-B, 110,125, 147, 148-A, 153, 153-A, 170, 171, 172, 173, 173-A, 176-A, 179,
181, y 181-A del Código Penal”.
90
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AQUISE DIAZ V Reflexión de los principios estructurantes de la convención
internacional de los derechos del niño en la legislación peruana. Ratio-Actio. Revista
del Ministerio Publico. Arequipa. 2012.
ARRIOLA CÉSPEDES, I en la tesis titulada: “Obstáculos en el acceso a la justicia de
víctimas de violencia psicológica en el procedimiento de violencia familiar nacional.
¿Decisiones justas con enfoque de derechos humanos y de género? Análisis de casos con
resolución de la Segunda Sala de Familia de Lima entre setiembre - diciembre 2011”.
Lima PUPC. 2013.
BERMÚDEZ TAPIA M. Análisis objetivo del delito de sustracción de menores en el
código penal. Lima. 2008. Recuperado el 29 de agosto del 2016 en
www.alfonsozambrano.com/doctrina.../analisis_delito_sustraccion.doc.
BRAMONT ARIAS, L. Temas de Derecho Penal, T.IV, Lima Editorial Sesator. 1993. 5ª
ed.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luís Alberto y García Cantizano, María del Carmen:
Manual de Derecho Penal, parte especial, 4ta. Edición, aumentada y actualizada, Lima,
Perú, 1998
CALDERÓN BELTRÁN, Javier Edmundo (2016) Las víctimas invisibles: niños
envueltos en los conflictos de sus padres. Lima Actualidad Civil. Al día con el Derecho.
Mayo. 2016. Vol. 23.
CARBONELL MATEU. Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Reus. Madrid. 1988.
3ª ed.
91
CILLERO BRUÑOL, M. El Interés Superior del Niño en el marco de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño. En: Infancia, Ley y Democracia en América
Latina. De Palma. Buenos Aires, 1999. 3ª ed.
CHUNGA LA MONJA, F. Derecho de Menores. Editorial Jurídica Grijley. Lima. 2000.
4ª ed.
CUELLO CALON Eugenio Derecho Penal. Barcelona. Bosch Casa Editorial. T. II, V.
2°, 14a Edición. 1982.
DIEGO DÍAZ – Santos, María del Rosario, Los delitos contra la familia, Montecorvo,
Madrid, 1973
FERNÁNDEZ REVOREDO, M. Manual de derecho de familia. Constitucionalización
y diversidad familiar. PUCP-Fondo Editorial. Lima., 2013. 1ª ed
GARAY MOLINA A Custodia de los hijos cuando dan fina al matrimonio Editorial
Grijley. Lima. 2009.
GONZÁLEZ MARTÍN, N. Convivencia paterno-materna filial en el panorama
internacional: un acercamiento en torno a la sustracción de menores, alienación parental
y mediación familiar internacional. Comisión Nacional de los Derechos Humanos.
México. 2011.
GROSMAN C. La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la
materia. Buenos Aires. Revista La Ley. 1984.
JAKOBS, Gunther “Actuar y omitir”. En: Los desafíos del Derecho penal en el siglo
XXI. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Guillermo Jorge Yacobucci (Dir.). Ara,
Lima, 2005
92
MACCORMICK N. “Los derechos de los niños: una prueba para las teorías del
derecho”, en Derecho Legal y Socialdemocracia. Ensayos sobre Filosofía Jurídica y
Política, Tecnos, Madrid. 1990. 1ª ed.
MORALES MUÑOZ, S. Tesis titulada: La Pérdida Definitiva Del Ejercicio De La Patria
Potestad. Guatemala, Universidad de san Carlos de Guatemala. 2007.
PACHECO, A. El Código Penal Concordado y Comentado. Edisofer. Madrid. 2000.
PELLEGRINI María Fin de la patria potestad, ambos padres son responsables por igual
del cuidado de sus hijos. Recuperado el 2 de diciembre del 2016 en
http://www.telam.com.ar/notas/201508/115036-patria-potestad-fin-codigo-civil-y-
comercial-cambios-justicia.html
PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex, Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurídica,
Lima. 2002. 2ª edic.
PLÁCIDO VILCACHAGUA, A. (2008) El derecho a cuidar y ser cuidado: la
coparentalidad o tenencia compartida. Recuperado el 22 de Julio del 2016 en
http://blog.pucp.edu.pe/blog/alexplacido/2008/12/05/el-derecho-a-cuidar-y-ser-cuidado-
la-coparentalidad-o-tenencia-compartida/.
PLÁCIDO VILCACHAGUA A. Comentarios al Código Civil. Editorial Gaceta Jurídica.
Lima. 2005. 2ª ed.
PLACIDO VILCACHAGUA A. El “interés superior del niño” en la interpretación del
tribunal constitucional Lima. 2009. Recuperado el 29 de Setiembre del 2016 en
https://codigodelnna.wikispaces.com/.../EL+INTERÉS+SUPERIOR+DEL
PLÁCIDO VILCACHAGUA. Ahora sí: el principio de protección especial de la infancia
y adolescencia. Recuperado el 3 de Noviembre del 2016 en
http://blog.pucp.edu.pe/blog/alexplacido/2008/05/08/ahora-si-el-principio-de-
proteccion-especial-de-la-infancia-y-adolescencia/.
93
REYNA ALFARO, L. Delitos contra la Familia, Gaceta Jurídica, primera edición, Lima,
2004
RODRÍGUEZ QUINTERO L. Alienación Parental y Derechos Humanos en el Marco
Jurídico Nacional. Algunas Consideraciones. Comisión Nacional de los Derechos
Humanos. México. 2011. 1ª ed
SALANOVA VILLANUEVA M El derecho del menor a no ser separado de sus padres.
Universidad de Zaragoza.2010.
SALINAS SICHA R Curso de Derecho Penal Peruano Palestra Editores. Lima. 1998. 1ª
edic.
SERRANO GOMEZ A. Derecho Penal Parte Especial. Editorial Dikinson. Madrid. 9ª
edic.
SOTOMARINO CÁCERES R. Comentarios al Código Civil. Editorial Gaceta Jurídica.
Lima. 2005. 2ª ed
VARSI ROSPIGLOSI, Enrique Tratado de Derecho de Familia Matrimonio y uniones
de hecho. Gaceta Jurídica. Lima. 2012. 1ª Edic.
VARSI ROSPIGLOSI, E. Tratado de Derecho de Familia Matrimonio y uniones de
hecho. Gaceta Jurídica. Lima. 2ª ed. 2012.
VILLAVICENCIO Terreros, Felipe, “Código Penal Comentado”, tercera edición,
Grijley, Lima, 2001.
WONG ABAD, J. Pautas para determinar el interés superior del niño en un caso
concreto. Actualidad Civil. Instituto Pacifico. Lima. Mayo 2016. Vol. 23.
ZANONI. E. Derecho de familia. Editorial Astrea. Buenos Aires. 1989. Tomo 1, 2ª.
Edición.
94
Anexos
95
A-1.Instrumentos de recolección de datos
CUESTIONARIO Nº 01
Agradeceré a usted responder este breve
y sencillo cuestionario, su aporte es muy
importante para el logro del siguiente
objetivo.
OBJETIVO: Determinar en qué medida
la falta de una protección idónea de los
derechos y deberes inherentes a la patria
potestad incide en una inadecuada
configuración del delito de sustracción de
menor de edad.
GENERALIDADES:
Esta información será utilizada en forma
confidencial, anónima y acumulativa; por lo
que agradeceremos a las personas
entrevistadas proporcionarnos
informaciones veraces, solo así serán
realmente útiles para la investigación.
INFORMANTES: La presente Encuesta
está dirigida a los abogados y operadores
jurídicos de la especialidad de familia y
penal, conocedores de los efectos del
delito de sustracción de menor.
Se recomienda a los siguientes colaboradores que cuenten con el tiempo posible a fin de
poder responder factiblemente las siguientes preguntas:
Instrucciones:
Lea detenidamente las siguientes preguntas y marque con una x la respuesta que estime
conveniente:
1. ¿Está de acuerdo con la afirmación que Existe relación significativa entre la
configuración actual del delito de sustracción de menor y su incidencia en la
vulneración de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad?
( ) Totalmente de acuerdo.
( ) De acuerdo.
( ) Indeciso.
( ) En desacuerdo.
( ) Totalmente en desacuerdo.
TESIS: “LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y DEBERES INHERENTES A LA
PATRIA POTESTAD Y EL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENOR DE EDAD.
JUDICATURA AREQUIPA 2016”
96
2. ¿Existe falta de precisión del bien jurídico en el delito de sustracción al
menor?
( ) Totalmente de acuerdo.
( ) De acuerdo.
( ) Indeciso.
( ) En desacuerdo.
( ) Totalmente en desacuerdo.
3. ¿Es correcta la afirmación que actualmente existe Impunidad en el delito del
delito de sustracción del menor?
( ) Totalmente de acuerdo.
( ) De acuerdo.
( ) Indeciso.
( ) En desacuerdo.
( ) Totalmente en desacuerdo.
4. ¿Comparte la premisa que en el delito del delito de sustracción del menor, no
ha recepcionado la nueva concepción del rol de cuidado en la patria
potestad?
( ) Totalmente de acuerdo.
( ) De acuerdo.
( ) Indeciso.
( ) En desacuerdo.
( ) Totalmente en desacuerdo.
5. ¿Falta de medidas coercitivas por parte de la judicatura para proteger a las
víctimas del del delito de sustracción del menor?
( ) Totalmente de acuerdo.
( ) De acuerdo.
97
( ) Indeciso.
( ) En desacuerdo.
( ) Totalmente en desacuerdo.
6. ¿Comparte la afirmación que actualmente la configuración legal del delito de
sustracción al menor es un tipo penal insuficiente?
( ) Totalmente de acuerdo.
( ) De acuerdo.
( ) Indeciso.
( ) En desacuerdo.
( ) Totalmente en desacuerdo.
7. ¿Es correcta la afirmación que los errores conceptuales en el ámbito civil
sobre patria potestad y tenencia, inciden negativamente en los criterios para
determinar la comisión del delito de sustracción del menor?
( ) Totalmente de acuerdo.
( ) De acuerdo.
( ) Indeciso.
( ) En desacuerdo.
( ) Totalmente en desacuerdo.
8. ¿El delito de sustracción la menor, vulnera el derecho a tener una familia y
no ser separado de ella?
( ) Totalmente de acuerdo.
( ) De acuerdo.
( ) Indeciso.
( ) En desacuerdo.
( ) Totalmente en desacuerdo.
98
9. ¿De acuerdo a su experiencia, la inadecuada tipificación del delito de
sustracción al menor, vulnera el Derecho a crecer en un ambiente de afecto y
de seguridad moral y material?
( ) Totalmente de acuerdo.
( ) De acuerdo.
( ) Indeciso.
( ) En desacuerdo.
( ) Totalmente en desacuerdo.
10. ¿La permisibilidad en la sanción punitiva al sujeto activo del delito de
sustracción al menor vulnera el Principio de protección especial del niño?
( ) Totalmente de acuerdo.
( ) De acuerdo.
( ) Indeciso.
( ) En desacuerdo.
( ) Totalmente en desacuerdo.
11. ¿Es correcta la afirmación que la violencia ejercida en el delito de
sustracción del menor por uno de los progenitores vulnera el Derecho al
desarrollo armónico e integral del niño?
( ) Totalmente de acuerdo.
( ) De acuerdo.
( ) Indeciso.
( ) En desacuerdo.
( ) Totalmente en desacuerdo.
12. ¿Está de acuerdo con la afirmación, que el interés de los padres no es superior
al del niño, cuando entran en conflicto, la judicatura penal debe en sus
resoluciones, otorgar una protección sumaría al niño, teniendo siempre como
premisa que la protección del hijo debe estar sobre el interés de los padres?.
99
( ) Totalmente de acuerdo.
( ) De acuerdo.
( ) Indeciso.
( ) En desacuerdo.
( ) Totalmente en desacuerdo.
13. ¿Está de acuerdo que la configuración del delito de sustracción al menor, no
otorga una idónea prestación de garantías a la protección del bien jurídico
“patria potestad?.
( ) Totalmente de acuerdo.
( ) De acuerdo.
( ) Indeciso.
( ) En desacuerdo.
( ) Totalmente en desacuerdo.
14. ¿Coincide usted que nuestra legislación sustantiva y especial debe modificar
la actual regulación del término, facultades y naturaleza de “patria
potestad?.
( ) Totalmente de acuerdo.
( ) De acuerdo.
( ) Indeciso.
( ) En desacuerdo.
( ) Totalmente en desacuerdo.
100
A.2. Ficha del instrumento.
Contenido de la Fase del Instrumento de Investigación
Trabajo de investigación denominado: “LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS Y
DEBERES INHERENTES A LA PATRIA
POTESTAD Y EL DELITO DE
SUSTRACCIÓN DE MENOR DE EDAD.
JUDICATURA AREQUIPA 2016”
Autor: Wifalavel Vega Ugarte
Entidad académica: Universidad Católica de San Pablo
Mes y año de elaboración Noviembre del 2016
Nivel Académica Derecho
Especialidad Derecho de Familia
Administración Individual
Duración Entre 10 a 15 minutos
Nivel de Confiabilidad 95%
Margen de error asumido 5%
Numero de encuestados 62
Lugar de aplicación Arequipa
Ámbito de aplicación Abogados y operadores jurídicos de la
judicatura penal y familia.
Temas a evaluar. Falta de protección de los derechos y
deberes inherentes a la patria potestad y
Delito de sustracción de menor y
Tipos de preguntas Cerradas dicotómicas
Número de preguntas 14
Escala Nominal
Puntuación (1 ) Totalmente de acuerdo.
(1 ) De acuerdo.
(1 ) Indeciso.
(1) En desacuerdo.
(1 ) Totalmente en desacuerdo.
101
A.3. Entrevistas.
102
103
104
105
106