FACTORING

1.- GENERALIDADES.-

En los pases anglosajones, la operacin de factoring consiste en un conjunto complejo de servicios que no encuentra una fcil y clara denominacin en idioma espaol. No existe un trmino equivalente descriptivo de la misma. La doctrina de los autores emplea frecuentemente las expresiones contrato de factoring para referirse a ella. Algunos autores han propuesto el trmino de factoraje, sinnimo de factora, definida esta ltima como empleo y encargo del factor y oficina donde reside. Esta ltima expresin utilizada la Ley General de Bancos, cuando se refiere a las filiales que pueden constituir los bancos para realizar, entre otras operaciones, el factoraje. Similar expresin usa la Superintendencia de Bancos en su Compendio de Normas en el Captulo 8-38 sobre Operaciones de Factoraje. En el terreno de la terminologa empleada en esta operacin conviene advertir de inmediato que el trmino factor, con el que se acostumbra denominar a la empresa de factoring, no equivale a la expresin factor de comercio definido en el artculo 237 del Cdigo de Comercio, con la cual se designa al que se encarga de la administracin de todo o parte de un establecimiento comercial o fabril, segn su prudencia, por cuenta de su mandante.

En trminos generales el factoring o factoraje es una alternativa de financiamiento que se orienta de preferencia a pequeas y medianas empresas y consiste en un contrato mediante el cual una empresa traspasa el servicio de cobranza futura de los crditos y facturas existentes a su favor y a cambio obtiene de manera inmediata el dinero a que esas operaciones se refiere, aunque con un descuento.

La funcin de factor en la operacin de factoring es la de un intermediario financiero que efecta para los comerciantes las tareas de gestin y cobro de sus crditos mercantiles, prestndole adems un conjunto de servicios especializados complementarios de contabilidad, estudios de mercado, investigacin de clientela, etc.

2.- ORIGEN DEL FACTORING.-

El origen de la operacin en estudio se encuentra en el derecho anglosajn, siendo el antecedente director de esta forma contractual los encargos que los productores ingleses, en especial de textiles, formulaban a sus factores en los Estados Unidos para que les prestaran servicios, comprendiendo en ellos avances sobre las facturas en su poder y a cargo de los compradores norteamericanos. Prestacin de servicios que produjo una rpida evolucin en la estructura organizativa del factor para reemplazar su funcin de agente almacenador y vendedor por la de entidad financiera de los productos ingleses.

3.- DESCRIPCION DE LA OPERACION DE FACTORING.-

En una forma esquemtica puede decirse que la empresa de factoring adquiere los crditos de que son titulares los comerciantes en contra de sus clientes, garantizando el pago de los mismos y prestando adems servicios complementarios de contabilidad, estudios de mercado, etc., a cambio de una retribucin, anticipando el valor de tales acreencias con devengo de intereses.

Se entiende haber factoring cuando se transfiere a una persona llamada factor, una cartera de crditos de clientes, con el encargo de cobrarla, por el pago de una retribucin; pero, adems, el factor se hace cargo de la solvencia de los deudores hasta una determinada cantidad o porcentaje, todo en los trminos estipulados con los respectivos deudores de la cartera. O sea, el factor pagar a quien le hizo el encargo, en la fecha de vencimiento de la cartera cedida, sea con los fondos que recibi de los deudores o con fondos propios en la parte de la cartera cuya solvencia garantiza.

Este negocio puede ir unido a una operacin de crdito en virtud del cual se adelanta, en relacin con los vencimientos de la cartera cedida, el valor actual de los crditos. Por ejemplo, si la empresa El Gallito S.A. ha hecho una venta y por ello tiene una factura para ser cancelada a 60 das por un valor de 1 milln de pesos, mediante el contrato respectivo se le entrega a la empresa de Factoring, la que le entrega de inmediato un monto en dinero equivalente al 90% de la factura. Cuando se cumpla el plazo de 60 das, la empresa de factoring cobrar la factura original al cliente quien le pagar directamente y no a la empresa El Gallito S.A. que le dio la factura, y obtendr su monto total, por lo que la diferencia constituir su ganancia.

Ni la operacin de factoring ni la actividad de la empresa que se dedica a este rubro estn reguladas en nuestro ordenamiento jurdico, salvo cuando se trata de filiales de Bancos. Como elemento esencial de la operacin debe efectuarse una cesin de crditos, pero adems se requiere de otras prestaciones que no son propias ni especficas de la cesin de crditos, como la asuncin del riesgo de insolvencia, la gestin de cobro, el hacerse cargo de la contabilidad, etc., que slo pueden explicarse jurdicamente admitiendo que ella est integrada por otros actos o contratos.

Sin embargo, el factoring, se ha visto reforzado por la Ley 19.983 promulgada en abril de 2005 que le da herramientas al factoring para su operacin, al delimitar de manera ms clara las obligaciones que tienen quienes dan y reciben una factura de venta y a quienes como las empresas de factoring, trabajan como intermediarios de stas.

4.- CONCEPTO DE FACTORING.-

En doctrina se ha sealado que: La operacin de factoring, que previamente ha sido materializada por la firma de un contrato, pone en escena a tres personas: cliente o proveedor, factor y deudor o comprador, y consiste en la compra del crdito comercial a corto plazo del cliente por el factor, quien a su vez se encarga de efectuar el cobro y cuyo buen fin garantiza, tanto en el caso de morosidad como de fallido. El factoring consiste, pues, en la compra de los crditos originados por la venta de mercancas a corto plazo.

Asimismo se ha indicado que la operacin consiste en: un convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el factor, por el cual el primero se obliga a transferir al factor todas o la parte de las facturas que posee de terceros deudores y a notificarles esta transmisin; en contrapartida, el factor se encarga de efectuar el cobro de estas deudas, de garantizar el resultado final, incluso en caso de morosidad del deudor, y de pagar su importe, sea por anticipado o a fecha fija o por deduccin de los gastos de su intervencin.

5.- NATURALEZA JURIDICA DEL FACTORING.-

La doctrina de los autores no ha dedicado a la naturaleza jurdica del factoring un inters muy marcado, esencialmente porque se trata de una operacin que proviene de otro sistema jurdico. Con todo, las principales concepciones lo consideran como un contrato autnomo, como un negocio jurdico indirecto y como un contrato atpico.

a) Teora del descuento.- No puede negarse que existe una enorme similitud entre el factoring, en alguna de sus modalidades y el contrato de descuento. Podra tratarse, en efecto, de un anticipo sobre crditos no vencidos, en donde la remuneracin a favor del factor sera el resultado de la aplicacin de una tasa de inters por el lapso existente entre la celebracin del contrato y el vencimiento de la obligacin. Cuando en el factoring se hace la transferencia de los crditos y como contrapartida se entrega el importe al transmisor, la semejanza con el descuento es indiscutible. Respecto de las otras modalidades de factoring existen diferencias, como es el caso en que aqul no implica un desembolso inmediato, contrata la cesin de la factura, sino que tal reembolso slo es llevado a cabo por el factor al vencimiento de dicha factura.

b) Teora de la compraventa o cesin de crditos.- La teora que mejor parece ajustarse a la modalidad del contrato es la de la compraventa o cesin de crditos, o sea, la adquisicin del derecho por parte del factor cuya existencia garantiza el cliente, pero sin responder por la solvencia del deudor, lo que explica por qu, en el mayor parte de los casos, el factor carece de accin de regreso contra su cliente.

c) El factoring como un contrato autnomo.- La operacin nace del fenmeno de la contratacin en masa, caracterstico del trfico mercantil moderno, en el cual la solucin de los problemas de liquidez y de financiamiento es tan importante como resolver la carga que implica la organizacin de un servicio especializado en cobranza. Tratndose de una necesidad nueva para la empresa que puede satisfacerse globalmente, se recurre a la empresa especializada para tal fin: la empresa de factoring.

La operacin de factoring libera al empresario de la necesidad de mantener un departamento de crdito, convirtindose adems el factor en consejero financiero, que le ayuda a resolver problemas de esta ndole, descuento, seguro de crdito, organizacin contable y otros.

La naturaleza de contrato autnomo de factoring se funda en que como negocio complejo tiene una funcin econmica y un objeto propio.

6.- FACTORING SEGN EL TIPO DE SOCIEDAD.-

a) Old line factoring (factoring tradicional). Se utiliza en Europa, donde el factor slo compra los crditos que poseen sus clientes de sus compradores y deudores. Es una cesin de crditos, por lo cual el factor renuncia a todo recurso contra sus clientes. Puede financiar el pago de los crditos cedidos, pero se limita slo a eso sin prestar otros servicios.

b) New style factoring (factoring ampliado), se emplea en los Estados Unidos y consiste en que adems de la cesin de crditos, estas compaas prestan una gama ms amplia de servicios a su clientela y, poco a poco, van operando como si fueran banqueros.

7.- CLASE DE FACTORING SEGN SU EJECUCION.- Si se toma en cuenta la manera en que se ejecuta la operacin se distingue entre Notification factoring y Non notification factoring.

En el notification factoring (factoring con notificacin), los clientes de los factores se comprometen a incluir, en toda factura enviada, una clusula que notifica a sus deudores que slo quedarn vlidamente liberados haciendo el pago al factor. El cliente se obliga a enviar a la compaa factoring todos los pagos que hubiere recibido por error.

La operacin non notification factoring (factoring con notificacin) es de ms reciente aparicin en los Estados Unidos, pero se emplea tambin en Europa, donde a los comerciantes les gusta guardar el secreto de las formas de negociacin. Los clientes no quieren que se sepa que operan con un factor. El pago se efecta al acreedor, quien transmite copias de sus facturas cuando hayan sido abonadas. El factor cubre los riesgos de la insolvencia y una eventual financiacin. Debido a la menor intervencin del factor, no es tan onerosa.

8.- TIPOS DE FACTORING SEGN EL FINANCIAMIENTO.- Desde este punto de vista es posible distinguir el Maturity Factoring, el Credit cash factoring y el Drop shipment factoring.

Tratndose del maturity factoring (factoring al vencimiento), el cliente cede las facturas al factor y ste le paga a un plazo cierto segn el vencimiento normal de las facturas, de 30 a 90 das. Como se advierte, el factor no asume un rol financiero en tal clase de operacin de factoring.

En cambio en el credit-cash factoring (factoring a la vista) el cliente pide al factor el pago inmediato de las facturas que remite, cualquiera fuere la fecha de vencimiento. En contrapartida por la movilizacin inmediata, parcial o total de las facturas, la empresa factoring cobra inters por el plazo que falta para su vencimiento. Los vencimientos generalmente son entre 30 a 90 das, excepcionalmente hasta 180 das.

Por ltimo, el drop shipment factoring se utiliza en Estados Unidos para fomentar la creatividad de las empresas. Si un cliente quiere innovar con alguna idea para la mejor marcha de su negocio y no puede hacerlo por falta de capital, se dirige a un factor y le expone su negocio. Si el factor lo cree conveniente, se firma este tipo de contrato y el factor se compromete a garantizar al productor el pago de todas las facturas por mercanca entregada, previa aprobacin del pedido.

9.- PARTES QUE INTERVIENEN.-

1) El cliente adherente.- Se trata de la persona natural o jurdica, industrial o comerciante, que teniendo un volumen importante de cartera, presenta al factor sus estados financieros; sus sistemas de venta; la informacin comercial sobre sus deudores; los indicativos econmicos sobre el proceso de ventas, tales como rotacin de cartera, porcentaje de cartera vencida. Con base en esta informacin y previa la celebracin del contrato, obtiene el servicio fundamental de liquidar al contado, todo o parte de su cartera.

2) El factor.- Este o la sociedad de factoring es la entidad que contando con recursos financieros y una estructura tcnica contable que le permitan manejar la facturacin, desde la investigacin de la solidez econmica de los compradores hasta su recaudo por la va judicial, ofrece los servicios que atrs mencionamos y en especial el de adquirir los crditos a su propio riesgo.

3) Los deudores.- En estricto rigor puede afirmarse que no se trata propiamente de partes, desde el punto de vista jurdico, pues sin duda son terceros, pero juegan un papel fundamental en el desarrollo del contrato. Podramos decir que su consideracin es determinante para la celebracin del acuerdo porque si el objeto fsico son las facturas y el jurdico los crditos, lo que al final cuenta para el factor es la capacidad econmica de los deudores, o sea, la solvencia con que estarn en condiciones de satisfacer las obligaciones a su cargo.

10.- COMO SE REALIZA LA OPERACIN DE FACTORING.

Para iniciar una operacin de esta naturaleza, el interesado debe llenar un formulario requiriendo los servicios del factoring. La empresa de factoring examinar la situacin del cliente, las actividades del mismo, qu productos vende, servicios que presta, estudio del mercado y su futuro. Adems ella exige la presentacin de los ltimos balances, examina las caractersticas de la clientela, si es o no numerosa, cuanto menor el nmero de clientes y ms importantes, mejor.

Aprobada la operacin, el cliente enviar al factor todas las facturas y solicitar la aprobacin de cada una de ellas. El factor, de acuerdo con la solvencia del deudor, abrir o no lneas de crdito para las deudas habituales de sus clientes, de quienes conoce su solvencia. Los montos de esos crditos sern revisados regularmente y variarn segn la calidad de los deudores. El factor exigir generalmente que se le comuniquen previamente a la venta las facturas para descontar, a fin de aprobarlas dentro de las 24 horas.

Para los buenos clientes la empresa de factoring abre un Revolving credit. Ello implica que el factor otorga determinado crdito por cada cliente, paga las facturas aceptadas, por cada pago el crdito disminuye con relacin al importe facturado, pero en el momento que el deudor salda su deuda, el crdito se restablece en su totalidad. Respecto al factor, el cliente se compromete a no rebasar la lnea de crdito abierto; si se sobrepasa, es por su cuenta y riesgo y bajo su responsabilidad.

La empresa de factoring examina las facturas recibidas, luego el original es enviado al deudor, en el cual dir que el pago para ser liberatorio deber efectuarse al factor. El factor enva al cliente un recibo de la factura que hace las veces de recibo subrogatorio. Una vez en posesin del recibo, el cliente enva el recibo subrogatorio semanal o mensual juntamente con los documentos que comprueben la expedicin al factor, si la entrega de la factura ha sido asentada en la cuenta corriente. El cliente podr elegir el momento de envo del recibo cuando desee que se le pague el crdito que tiene a su favor. Debe notificar inmediatamente al deudor a fin de que ste pague al factor. No es vlido el pago que se efecta al cliente una vez notificada la cesin de crditos (art.1902 C.C.). El cliente debe enviar inmediatamente lo cobrado al factor, si no lo hiciere no queda liberado el deudor originario.

Vencido el plazo para el cobro, la sociedad exigir que le paguen las deudas actuando acreedor subrogado; cuando vence el plazo el factor enviar cartas de requerimiento a intervalos regulares. En el documento en que se deja constancia de la operacin de factoring se estipulan clusulas por las cuales se establece que no se iniciarn acciones judiciales contra el deudor sin autorizacin expresa del cliente o adherente. Este se debe a que el adherente muchas veces no quiere perder un buen cliente por el mero hecho de que tenga dificultades transitorias de caja. En ese caso las pagan los propios adherentes. Si no pudiera cobrar la factura, es el factor quien sufre las consecuencias y no puede reclamar a su cliente, salvo que ste, al vender la mercadera hubiere sabido que el deudor se hallaba en cesacin de pago o en quiebra. Es difcil que no se paguen las facturas, porque los factores ejercen su comercio con muchas empresas con las cuales trabaja el factor y ste tambin hace pblico y notorio el no cumplimiento de los deudores, ya que informa estos hechos a quien quiera saberlo.

11.- ESTRUCTURA JURICA DEL FACTORING.

El mecanismo jurdico esencial que hace posible la operacin de factoring es la cesin de crdito que el cliente hace al factor. Pero la cesin de crditos se perfeccionara una vez que hay acuerdo en orden a llevar a cabo la operacin.

Ahora bien, como no todos los crditos que se generan en la actividad mercantil del cliente van a ser admitidos para el factoring, existe en una fase previa dos elementos esenciales: la oferta del factoring y la facultad de aprobacin.

a) La oferta del factoring.- Corresponde hacerla al cliente quien ofrece la operacin y no el crdito que an no ha nacido. Es el factor quien aprueba el riesgo que puede entraar la operacin que originar el crdito. La oferta se concreta en una presentacin o proposicin del deudor, de cuya solvencia depender el mayor o menor riesgo que asumir el factor al aprobar la operacin.

La oferta del factoring puede referirse tanto a operaciones proyectadas cuyos crditos no se han originado todava, como a crditos ya nacidos con pago diferido, caso este ltimo en que la etapa previa se reduce a un simple negocio de cesin de crdito, con el cual se da comienzo a la operacin de factoring. En consecuencia la oferta de factorizacin puede adoptar dos modalidades concretas: a) oferta de cesin de un crdito futuro con un comprador determinado y b) oferta de un crdito actual con pago diferido.

b) Facultad de aprobacin.- Cuando el factor aprueba la oferta, se pasa a efectuar la cesin de los crditos asumiendo el riesgo de insolvencia del deudor por haberse convertido en nuevo titular del crdito.

La facultad de aprobar la oferta de factorizar es esencial, porque la no aprobacin excluye la factorizacin de los crditos. De manera que esta facultad se convierte en una clusula especfica del documento que da cuenta del factoring, para que no pueda ser ejercida en forma exclusiva o faltando el factor a la buena fe.

c) La cesin de crditos.-

Este es el contrato esencial para que se realice la operacin de factoring, pero al mismo tiempo es preciso sealar que se trata de uno de los tantos actos o contratos que ella comprende. Ella permite en definitiva el traspaso del crdito al factor del cual es acreedor el cliente, pero su alcance es diferente al de la cesin ordinaria aisladamente considerada.

La primera complicacin que presenta la cesin de crdito en el factoring es la relativa al objeto de la misma, esto es, a lo que cede. Como la oferta del cliente puede referirse tanto a crditos ya nacidos con pago diferido como a operaciones cuyos crditos no han surgido a la vida jurdica, es lgico pensar que la cesin slo puede efectuarse en el primer caso. El cliente no puede ceder una mera expectativa de hecho, porque si no ha nacido el crdito frente al comprador no existe calidad de acreedor que pueda cederse al factor.

Notificacin.- Por otra parte, la cesin de crdito no slo produce efecto entre las partes, sino tambin respecto del deudor cedido, para lo cual es necesario notificarlo o que sea aceptada por ste (arts. 1901 y 1902 del C.C.). La notificacin debe hacerse con exhibicin del titular que llevar anotado el traspaso del derecho con designacin del cesionario y bajo la firma del cedente. La aceptacin puede ser expresa, cuando se da en trminos formales y explcitos, compareciendo, por ejemplo, el deudor cedido con ese objeto en el contrato, o bien tcita, cuando hay un hecho que la supone, como litis-contestacin con el cesionario o un principio de pago al cesionario. La simple notificacin al deudor cedido de la cesin de crdito no le impide oponer al cesionario las excepciones personales que tena contra el cedente, en tanto que si dicho deudor acepta la cesin no podr oponer tales excepciones.

En nuestro derecho el que cede un crdito a ttulo oneroso se hace responsable de la existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo, pero no responde de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello. Comprometindose a la solvencia del deudor slo responde de la presente y no de la futura, a menos que expresamente se haya obligado a esta ltima. En todo caso, la responsabilidad se extiende hasta la concurrencia del precio reportado por la cesin, salvo que se estipule otra cosa (art.1907 del C.C.).

En el factoring una de las finalidades de la operacin consiste en que el factor asume el riesgo de la insolvencia posible de los deudores del cliente cuyos crditos ha aceptado al admitir la oferta de factorizacin. En los contratos suele incluirse una clusula en la que el factor declara sumir expresamente la insolvencia de los deudores de los crditos cedidos, pero hasta una cierta cantidad y slo en el caso de insolvencia judicialmente declarada (quiebra) o en casos de insolvencia notoria. Tal pacto no libera totalmente al cliente cedente del crdito- de responsabilidad de insolvencia, porque responde ms all de la cantidad fijada por el factor al aprobar el crdito sometido a factorizacin. El cliente asume parcialmente el riesgo de insolvencia del deudor cedido y sin dicha clusula se vera totalmente libre de dicho riesgo.

d) Cuenta corriente.

Otros de los contratos que comprende la operacin de factoring es la cuenta corriente. Como el precio de los crditos cedidos al factor no lo paga ste de una manera especfica e individualizada, sino mediante saldos procedentes de liquidaciones peridicas que se practican a vencimiento medio y dado el hecho que el factor tambin tiene crditos en contra de su cliente por comisiones, intereses de anticipos, la cuenta corriente es un mecanismo apropiado para llevar a cabo la operacin de factoring. La compensacin es el medio jurdico que permite determinar el saldo a favor de una de las partes (cliente o factor), en forma automtica y en fecha fija.

12.- FACTORING INTERNACIONAL.

En el factoring internacional una de las partes se encuentra fuera del territorio de operacin de la sociedad de factoring. Se distingue entre factoring de exportacin y factoring de importacin. Bajo la primera modalidad la sociedad de factoring adquiere las facturas de sus clientes en el pas, a cargo de compradores extranjeros a los cuales han despachado una mercadera. Para un adecuado conocimiento del mercado extranjero las sociedades de factoring suelen establecer cadenas propias o con el concurso de corresponsales en otros pases, con lo cual acumulan una vasta y completa informacin de compradores de distintos sectores econmicos.

La modalidad factoring de importacin, se trata en este caso, de la adquisicin de facturas de clientes extranjeros o clientes adherentes a cargo de importadores o compradores nacionales. En este supuesto, el cliente de la sociedad se encuentra en el exterior mientas los compradores estn en su propio pas, lo que desde luego les permite hacer un estudio ms rpido y directo de sus condiciones financieras, su capacidad de pago, etc.

El factoring internacional est regulado por la Convencin UNIDROIT (Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado), aprobada en Ottawa, Canad, el 28 de mayo de 1988. Este instrumento regula el carcter transfronterizo de esta figura de financiamiento, puesto que la mayor parte de los pases cuenta con legislacin nacional sobre la materia, y a falta de normativa interna, en muchos pases donde es un contrato atpico, como ocurre en Chile, el instrumento internacional constituye un texto de disposiciones modelo, que llenan el vaco existente, que orienten las soluciones y que sin duda sern consideradas en el momento de legislar sobre esta operacin.

12.- NORMAS SOBRE CESION DE FACTURAS.

La ley N 19.983, publicada en el Diario Oficial de 15 de diciembre de 2004, seala que ser cedible y tendr mrito ejecutivo la copia de la factura. La cesin del crdito expresada en la factura ser traslaticia de dominio, para lo cual el cedente deber estampar su firma en el anverso de la copia cesible, agregar el nombre completo, RUT y domicilio del cesionario y proceder a su entrega. Esta cesin deber ser puesta en conocimiento del obligado al pago de la factura, por un notario pblico o por el oficial de Registro Civil en las comunas donde no tenga asiento un notario, sea personalmente, con exhibicin de la copia del respectivo ttulo, o mediante el envo de carta certificada, por cuenta del cesionario de la factura, adjuntando copias del mismo certificadas por el ministro de fe. En este ltimo caso, la cesin producir efectos respecto del deudor, a contar del sexto da siguiente a la fecha del envo de la carta certificada dirigida al domicilio del deudor registrado en la factura.

Tambin dispone esta ley que la copia de la factura podr ser entregada en cobranza a un tercero, bastando para ello la firma del cedente en el anverso de la copia cesible de la factura, seguida de la expresin en cobranza o valor en cobro y la entrega respectiva. En tal caso, produce los efectos de un mandato para su cobro, en virtud del cual su portador est facultado para cobrar y percibir su valor insoluto, incluso judicialmente.

Estas normas tambin son aplicables en caso que la factura sea un documento electrnico. La cesin del crdito expresado en estas facturas deber ponerse en conocimiento del obligado al pago en la forma sealada en la ley, o mediante su anotacin en un registro pblico electrnico de transferencias de crditos contenidos en facturas electrnicas que lleva el Servicio de Impuestos Internos. En este ltimo caso, se entender que la transferencia ha sido puesta en conocimiento del deudor el da hbil siguiente a aquel en que ella aparezca anotada en el registro sealado. La ley establece que el SII puede encargar a terceros la administracin del registro.