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reviSTA eSPeciAliZADA en reSPonSABiliDAD civil Y SeGUroS

Práctica Derechode Daños

Dirección: Eugenio Llamas Pombo Gemma Alejandra Botana García

edición electrónica: http://practicadanos.laley.es NÚMERO 122 enero-FeBrero-MArZo De 2015

Responsabilidad por daños a los espectadores de eventos deportivos y festejos taurinos

La responsabilidad de los titulares de aprovechamientos cinegéticos

en accidentes de circulación provocados por la caza

MonogRáfico«Protección

jurídica de personas vulnerables»

Doctrina del Tribunal Supremo sobre

el daño in re ipsa

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Número 122 I Enero-Febrero-Marzo 2015 Práctica Derecho de daños I 1

Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP) no sujeta a control obligatorio de difusión por ser la presencia de publicidad inferior al 10 por 100 de la paginación total.

Edición electrónica: http://practicadanos.laley.esPara efectuar sus consultas ponemos a su disposición el correo electrónico

[email protected]ósito Legal: M-46.773-2002

ISSN Papel: 1696-0394ISSN Electrónico: 1696-0408

Diseño y Preimpresión Wolters Kluwer España, S.A.Printed in Spain

ASOCIACION DE PRENSA PROFESIONAL

DIRECCIÓNEUGENIO LLAMAS POMBO

(Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca. Abogado)

GEMMA ALEJANDRA BOTANA GARCÍA Catedrática de Derecho Civil de la Universidad Europea de Madrid

CONSEJO DE REDACCIÓN

Mariano Alonso Pérez (Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sa-lamanca), Ricardo de Ángel Yágüez (Catedrático de Derecho Civil de la Uni-versidad de Deusto), Domingo Bello Janeiro (Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de A Coruña), Javier Fernández Costales (Catedrático de De-recho Civil de la Universidad de León y Consejero del Consejo Consultivo de Castilla y León), Fernando Gómez Pomar (Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Pompeu Fabra), Carlos Lasarte Álvarez (Catedrático de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Educación a Distancia), †Carles Maluquer de Motes i Bernet (Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Barcelo-na), Miquel Martín Casals (Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Girona), Juan Antonio Moreno Martínez (Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Alicante), Juan Miguel Ossorio Serrano (Catedrático de Dere-cho Civil de la Universidad de Granada), Teodora Torres García (Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid), Carlos Vattier Fuenzalida (Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Burgos)

CONSEJO EVALUADOR EXTERNO

Ignacio Díaz de Lezcano Sevillano (Catedrático de Derecho Civil de la Uni-versidad de las Palmas de Gran Canaria), Andrés Domínguez Luelmo (Ca-tedrático de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid), Agustín Macías Castillo (Profesor Encargado de Cátedra de Derecho de la Información de la Universidad Pontificia de Salamanca), Elena Vicente Domingo (Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de Burgos)

CONSEJO EVALUADOR EXTERNO INTERNACIONAL

Antonio H. Benjamin (Profesor de Derecho Ambiental de las Universidades de Texas en Austin e Illinois en Urbana-Champaign y Presidente del Brazil-U.S. Law Society), Ricardo Luis Lorenzetti (Catedrático de contratos de la Univer-sidad de Buenos Aires y Presidente de la Corte Suprema de Justicia de Argen-tina), William Powers (Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Texas) y Stathis Banakas (Catedrático de Derecho Comparado. Universi-dad de East Anglia, Reino Unido)

Directora de Publicaciones: Marta Tovar Torres ([email protected]). Jefa de Publicación: Chelo Canseco Dean ([email protected]). Coordinación y Re-dacción: Pilar Muñoz Mendo ([email protected]).

Práctica Derecho de daños tiene como objetivo ofrecer bi-mestralmente tanto estudios monográficos como la actuali-dad jurisprudencial en materia de responsabilidad civil. Los primeros, de profundización dogmática y contenido prácti-co. Y la segunda, debidamente sistematizada y comentada. La revista se dirige a profesionales del Derecho (abogados, procuradores, jueces y fiscales), a los civilistas en general y a los estudiosos del Derecho de daños en particular, y a todos aquellos otros profesionales y sectores económicos que, sin formar parte propiamente del mundo jurídico, tienen una es-pecial conexión con la materia, como compañías de seguros, empresas de transporte, grandes compañías y administracio-nes públicas.

C O L E C C I Ó N C I V I L

REVISTA ESPECIALIZADA EN RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS

Práctica Derechode Daños

Dirección: Eugenio Llamas Pombo Gemma Alejandra Botana García

Edición electrónica: http://practicadanos.laley.es NÚMERO 122 ENERO-FEBRERO-MARZO DE 2015


La responsabilidad de los titulares de aprovechamientos cinegéticos

en accidentes de circulación provocados por la caza

MONOGRÁFICO«Protección

jurídica de personas vulnerables»

Doctrina del Tribunal Supremo sobre

el daño in re ipsa

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reservados. A los efectos del art. 32 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba la Ley de Propiedad Intelectual, Wolters Kluwer España, S.A., se opone expresamente a cualquier utilización con fines comerciales del contenido de esta publicación sin su expresa autorización, lo cual incluye especialmente cualquier reproducción, modificación, registro, copia, explotación, distribución, comunicación, transmisión, envío, reutilización, publicación, tratamiento o cualquier otra utilización total o parcial en cualquier modo, medio o formato de esta publicación.

Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la Ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos, www.cedro.org) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra.

El editor y los autores no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación.

El texto de las resoluciones judiciales contenido en las publicaciones y productos de Wolters Kluwer España, S.A., es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial (Cendoj), excepto aquellas que puntualmente nos han sido proporcionadas por parte de los gabinetes de comunicación de los órganos judiciales colegiados. El Cendoj es el único organismo legalmente facultado para la recopilación de dichas resoluciones.

El tratamiento de los datos de carácter personal contenidos en dichas resoluciones es realizado directamente por el citado organismo, desde julio de 2003, con sus propios criterios en cumplimiento de la normativa vigente sobre el particular, siendo por tanto de su exclusiva responsabilidad cualquier error o incidencia en esta materia.

Los artículos publicados en esta revista son sometidos a un sistema de arbitraje externo.

122 Enero-Febrero-Marzo

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Sumario

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2 I Práctica Derecho de daños Número 122 I Enero-Febrero-Marzo 2015


EDITORIAL

�� Doctrina del TS sobre el daño in re ipsaEugenio Llamas Pombo .................................................................................................................. 4

ESTUDIOS

�� Responsabilidad por daños a los espectadores de eventos deportivos y festejos taurinosSantiago Hidalgo García ................................................................................................................. 6

�� Repasando un caso clásico de Derecho de Daños: en el 20 aniversario de la sentencia del caso Liebeck vs. McDonaldsAntonio Fayos Gardó ...................................................................................................................... 38

�� La normativa de protección al consumidor como vía de tutela del cliente inversorCarmen Rojo Álvarez-Manzaneda .................................................................................................. 42

TRIBUNALES

�� El cumplimiento del contrato no incluye las decisiones de la Administración .......................... 56

�� Extensión de la acción de repetición en el contrato de seguro.................................................. 60

�� Accidente producido en vehículo articulado detenido en autovía por falta de combustible .. 62

�� Accidente producido al caer a las vías del metro ......................................................................... 64

�� Prescripción de acción recogida en la Ley de Ordenación de la Edificación ............................ 67

�� No se considera vulnerado el derecho a la intimidad por las informaciones vertidas en una publicación ....................................................................................................................................... 69

�� Colisión de vehículo con un gamo procedente de coto de caza ............................................... 73

�� Falta de responsabilidad profesional de abogado ...................................................................... 74

�� Demandada entidad financiera por la gestión de productos financieros .................................. 80

�� Reclamación de honorarios de Letrado ........................................................................................ 82

�� Daños por caída en centro comercial ............................................................................................ 84

�� Condenada una gestoría de asesoramiento fiscal por no haber previsto ni evitado los daños de su cliente ..................................................................................................................................... 88

�� El Tribunal Supremo, a instancia del Tribunal Constitucional ha considerado que carecían de interés público unas fotos en top-less ..................................................................................... 92

�� Notario no condenado en supuestos de falsas identificaciones ................................................ 96

�� El plazo para reclamar los defectos constructivos es de 10 años ............................................... 97

�� Acción de regreso contra promotor y arquitectos técnicos ........................................................ 99

�� Comunidad de Propietarios condenada por el mal estado de la cubierta del edificio ............ 102

�� Caída de menor en un centro de ocio durante una fiesta de cumpleaños ................................ 104

�� Condenado Procurador por incumplimiento del deber de comunicación con su cliente ....... 107

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Sumario

Ahora en http://practicadanos.laley.es puede acceder con sus claves

a la totalidad de los contenidos de la revista en Internet

ADMINISTRACIONES PúBLICAS

�� Indemnizados los perjuicios sufridos durante la asistencia a un parto ....................................... 110

�� Indemnizado el deterioro de mercancías retenidas ..................................................................... 112

�� Prescripción de la acción de reclamación ..................................................................................... 114

�� No se ha reconocido la falta de atención médica a un preso ..................................................... 117

�� Daños ocasionados por rotura de tubería .................................................................................... 119

�� Administración sanitaria condenada por mala praxis en la asistencia sanitaria ........................ 122

�� Desestimación por transcurso del plazo de prescripción ............................................................ 126

�� No se probó que el lugar de la caída fuera la entrada de la Jefatura de Tráfico ...................... 129

�� Falta de prueba de los daños reclamados durante un ejercicio de evacuación en helicóptero ....................................................................................................................................... 131

�� Fallecimiento por asfixia de una menor por sumersión en piscina ............................................. 133

�� Falta de seguimiento del diagnóstico médico ............................................................................. 134

�� Indemnizados los daños causados en vivienda por filtraciones .................................................. 140

�� Desestimación por transcurso del plazo de prescripción ............................................................ 142

INFORME DE JURISPRUDENCIA

�� La responsabilidad de los titulares de aprovechamientos cinegéticos en accidentes de circulación provocados por la cazaJesús A. Messía de la Cerda Ballesteros ....................................................................................... 146

CRÓNICA DERECHO COMPARADO

�� Una experiencia comparada de Derecho de Daños: Colombia y Estados UnidosJesús Alfonso Soto Pineda ............................................................................................................. 154

RECENSIÓN ......................................................................................................................................................

�� El Convenio regulador y su aplicación prácticaPor Elena Goñi Huarte .................................................................................................................... 164

USTED PREGUNTA .......................................................................................................................................... 166

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Editorial

Doctrina del TS sobre el daño in re ipsa

N o puede pasarse por alto la importancia de la (en el momento en que redacto

estas líneas) reciente STS (Sala Prime-ra) de 10 de septiembre de 2014, de la que es ponente D. Francisco J. Orduña MOrenO, que ha venido a fijar como doctrina jurisprudencial que en los casos de incumplimien-to de la obligación de entrega de la vivienda en el plazo acordado,

no procede otorgar el resarcimien-to derivado por el lucro cesante (lu-

crum cessans) de forma automática, por aplicación de la doctrina del daño

ex re ipsa, por lo que incumbe la carga de su realidad y alcance a la parte que lo reclame. Se trata de un su-puesto de permuta de solar por obra futura, en que los demandantes ejercitaban una acción de cumplimiento del contrato, y reclamaban además una indemnización por lucro cesante derivada del retraso en la entrega de la vivienda, con relación al valor de uso o arrendamiento de la misma.

El Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a los demandados exclusivamente al cumplimiento del contrato, absolviéndolos del resto de pedimentos. La AP Granada, sin embargo, revocó la sen-tencia del Juzgado a fin de estimar también la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda, por considerar aplicable al caso la doctrina del daño ex re ipsa.

El Tribunal Supremo, por el contrario, acertadamente en el planteamiento del asunto, declara haber lugar al re-curso de casación interpuesto por los demandados, casa la sentencia recurrida y confirma la del Juzgado. Afirma, a tal efecto, que conforme a su propia doctrina, el mero retraso en la entrega de la cosa, por sí solo, no resulta determinan-te de la resolución del contrato, y cuando ésta se produce, se declara el alcance indemnizatorio que pueda derivarse, que debe ser convenientemente separado y diferenciado del efecto restitutorio, con la consiguiente prueba y cuan-tificación del mismo, especialmente cuando el daño o per-juicio alegado cursa por la vía del lucro cesante o ganancia dejada de obtener, el cual debe de ser probado con una ra-zonable verosimilitud, particularmente en aquellos supues-tos, como el del presente caso, que fuera de ganancias ya existentes con anterioridad, se proyecta sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas.

En definitiva, una vez más, se trata de distinguir entre la aestimatio rei, o sea, el mero efecto restitutorio de

las prestaciones derivado de la resolución contractual, y el id quod interest, o resarcimiento de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento y, seguramen-te, de la resolución misma. Para lo primero, ningún daño hay que demostrar. Y para lo segundo, como venimos insistiendo desde nuestro Cumplimiento por equivalen-te y resarcimiento al acreedor desde los años noventa, es necesaria la cumplida demostración y cuantificación del perjuicio.

Una cosa es, como dice la sentencia que comenta-mos, la flexibilización del presupuesto de la prueba del daño por parte de la doctrina jurisprudencial en el caso del daño contractual, y otra muy diferente abandonar la doctrina general acerca de la necesidad de diferenciar la realidad y alcance del perjuicio irrogado tras el incum-plimiento de la obligación. De modo que, cuando el in-cumplimiento no determina, por sí mismo, la relevancia del daño ni existe una norma que anuda la consecuencia resarcitoria a la sola actuación antijurídica del incumpli-dor, debe exigirse al demandante que aporte la debida prueba de los extremos que justifican su pretensión in-demnizatoria.

Hace ya algunos años escribíamos en esta misma tri-buna que, en el ámbito de la responsabilidad contrac-tual, no es extraño encontrar referencias a la existencia de un daño in re ipsa (el TS a veces lo denomina ex re ipsa) en la doctrina y la jurisprudencia. Suele identifi-carse con el daño estrictamente derivado de la falta de prestación debida, la lesión del expectation interest al que aluden Fuller-Perdue, o el daño mínimo que «ne-cesariamente» se produce para el acreedor, por el mero hecho de no recibir la prestación que le es debida, la pri-mera partida en la liquidación de daños contractuales.

Así, la doctrina y el Tribunal Supremo vienen aco-giendo «la posibilidad de apreciar el efecto indemniza-torio por el simple incumplimiento, referida a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración de la economía de la parte, en su interés material o moral» (SSTS 18 julio 1997, 29 y 31 diciembre 1998, 16 marzo 1999).

Consciente de las dificultades teóricas que encierra tal afirmación, la STS 29 marzo 2001 ya aclaraba que ello no significa abandonar la doctrina general de que el in-cumplimiento contractual no desencadena de manera inexorable los daños y su reparación, sino que supone reconocer que en los mencionados supuestos el incum-plimiento puede dar lugar per se a la indemnización, cuando esa frustración de la economía de la parte es una

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Editorial

consecuencia forzosa (STS 25 febrero 2000), o natural e inevitable (SSTS 22 octubre 1993 y 18 diciembre 1995), o se trata de daños incontrovertibles (STS 20 septiembre 1989), evidentes (STS 23 febrero 1998) o patentes (STS 25 marzo 1998). Y en términos idénticos se pronuncia la STS 25 febrero 2000.

Ya hace años que puse de manifiesto las cautelas y observaciones que tal doctrina merece. En primer lugar, como han puesto de relieve los mejores comentaristas de nuestro Código Civil, se deben atajar aquellas consi-deraciones doctrinales que tratan de ver una diferencia entre el daño incontrovertible y un daño ulterior, con ob-jeto de eximir en el primero de prueba del daño y de la culpa. Y en segundo término, parece claro que no hay ninguna razón para mezclar esa partida, el daño in re ipsa, con el auténtico daño, el verdadero perjuicio a los bienes vitales, derechos, patrimonio e incluso expectati-vas del acreedor, de valoración siempre mucho más di-fícil (pensemos, por ejemplo, en el resarcimiento de los daños futuros). Como dice CarrasCO, «no es nunca daño la no-prestación considerada como tal, la ausencia del deber de entrega, de cumplimiento en general. La no prestación sitúa al acreedor en la posibilidad de recla-marla por medio de la acción de cumplimiento, no de daños. Si no se entrega el aceite vendido, el aceite en cuanto tal no es una partida del lucro cesante, sino la prestación debida; lucro cesante es la impedida reven-ta del mismo». Y no es lucro cesante (y por tanto no es daño) ni el aceite en cuanto tal, ni su mero equivalente pecuniario, cuya prestación no es más que una forma subsidiaria de cumplimiento de la obligación.

Enelámbitocontractual,comobienhaaclaradoahoraelTS,delaaccióndecumplimientodelcontratonosederiva,porsísola,larelevanciaotranscendenciajurídicadelretrasocomopretensiónindemnizatoriaporlucrocesanteque,portanto,debeprobarseconunarazonableverosimilitud,atendidounjuiciodeprobabilidadobjetivable

Tal vez sólo pueda hablarse de verdadero daño in re ipsa en un caso concreto, y siempre dentro del ám-bito contractual: el de la ruptura o resolución unilateral del contrato, con grave lesión del que doctrinalmente se conoce como «el interés contractual en la permanencia y cumplimiento del contrato», según el cual «cuando el acreedor tiene en virtud de contrato una pretensión al mantenimiento de una situación jurídica con cuya pre-

tensión se lucra, tiene un interés en la permanencia del vínculo», cuya lesión ha de indemnizarse: no lo tiene el mandatario, pero sí el arrendador de servicios o de obra, quien tiene acción para reclamar daños cuando el deu-dor frustra un provecho esperado (STS 2 julio 1960). Es el caso de la STS 16 marzo 1999, cuando razona que en supuestos «de donde resulta una situación de incumpli-miento contractual provocada única y exclusivamente por una de las partes, dicha circunstancia ya determina por sí misma la obligación reparadora..., pues lo contra-rio equivaldría a sostener que el contrato operó en el vacío y sus vicisitudes, en concreto, las conculcaciones de las partes, no habrían de tener ninguna repercusión, pues así se contravendría la fuerza vinculante de los ne-gocios obligacionales y las consecuencias previstas en los arts. 1258 y concordantes del CC», con cita de las SSTS 30 septiembre 1989, 22 octubre 1993 y 29 diciem-bre 1998.

Dejamos ahora de lado la admisibilidad de un daño extracontractual in re ipsa, donde ni siquiera existe ese interés contractual o prestacional, y por tanto resulta mu-cho más complicada, por larga que resulte la imaginación del legislador (cuando el art. 9.3 de la L.O. 1/1982 de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, la inti-midad personal y familiar y la propia imagen presume la existencia de perjuicio una vez acreditada la intromisión ilegítima en tales derechos), y de algunas (y digo «algu-nas» porque no puede hablarse precisamente de criterio unánime) sentencias del TS en materia de propiedad in-dustrial (recuérdese la STS 1 junio 2005, corregida luego, eso sí, por la STS 17 julio 2008) y competencia desleal.

En el ámbito contractual, como bien ha aclarado ahora el TS, de la acción de cumplimiento del contrato no se deriva, por sí sola, la relevancia o transcendencia jurídica del retraso como pretensión indemnizatoria por lucro cesante que, por tanto, debe probarse con una ra-zonable verosimilitud, atendido un juicio de probabili-dad objetivable.

Mejor sería, a nuestro modo de ver, acabar de un plu-mazo con esa (supuesta e inexistente) teoría del daño in re ipsa, para no tener que dar tantas ex-plicaciones a la hora de aplicar, lisa y llanamente, los principios generales de toda regla resarcitoria: se resar-ce todo el daño y nada más que el daño, cuando resulta probado. Sin atajos teóricos que no tienen verda-dero fundamento histórico, legal o doctrinal.

Eugenio Llamas Pombo

[email protected]

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Estudios

I. CUESTIONES PREVIAS Y ACOTACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

II. DAñOS SUFRIDOS POR ESPECTADORES DE EVENTOS DEPORTIVOS OCASIONADOS POR LOS DEPORTISTAS

1. Tipos de daños a espectadores

2. Sujetos responsables

III. DAñOS SUFRIDOS POR ESPECTADORES DE FESTEJOS TAURINOS

1. Delimitación del concepto de espectador en este tipo de espectáculos

2. Tipología de los daños


4. Responsabilidad civil y tauroética

IV. BIBLIOGRAFíA

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I. CUESTIONES PREVIAS Y ACOTACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

Como es sabido en materia de deportes, cuando se trata de daños que sufren los propios deportistas, ya de manera individual en la práctica del deporte, ya por la intervención de otro deportista, fundamentalmente en el caso de los deportes de confrontación, sea esta indi-recta, por ejemplo deportes individuales de pelota (te-nis, pádel, frontón en su diversas modalidades, etc) o los deportes, generalmente de equipo, donde puede existir contacto, aunque no es la finalidad principal del juego (fútbol, baloncesto, rugby, balonmano, y un largo etc..), o directa, donde el contacto es precisamente el objetivo de la práctica, como es el caso de los deportes o dis-ciplinas de lucha, con multitud de variantes como por ejemplo, boxeo, taekwondo, kárate, full contact, muay thai, boxeo tailandés, lucha libre, etc ( y se ha escrito «fundamentalmente», porque también en los deportes individuales que no son de confrontación, es posible su-frir daños por la intervención de otro deportista, aunque en principio no tenga por qué haber contacto, caso de un ciclista que empuja a otro provocando su caída, o de un esquiador que choca con otro, o de una carrera en la que pueden tropezar los corredores entre sí) existe una general y habitual idea de asunción del riesgo, reconoci-da en mayor o menor grado por parte de los tribunales, siempre que se trate de daños ocasionados en el curso de la propia actividad deportiva, es decir, siempre que se trate de un «lance del juego».

Tal fue la doctrina sentada por la célebre (entre quie-nes han estudiado estos temas) STS (Sala Primera) de 22 de octubre de 1992, relativa a un jugador de pelota a pala que recibe un pelotazo en el curso de un partido. Concluye la sentencia que «no es en realidad otra cosa que una consecuencia, desgraciada y siempre sentida, de cualquier tipo de juego, pero de responsabilidad inicialmente inimputable», llegando a semejante con-clusión con base en que, como anteriormente dice, «en materia de juegos o deportes de este tipo la idea del riesgo que cada uno de ellos pueda implicar, roturas de ligamentos, fracturas óseas, etc., va ínsita en los mismos y consiguientemente quienes a su ejercicio se dedican lo asumen, siempre, claro está, que las conductas de los partícipes no se salgan de los límites normales, ya que de ser así podría incluso entrar en el ámbito de las conductas delictivas dolosas o culposas», con cuyo inci-so final viene a poner de manifiesto, sin embargo, que la inimputabilidad de las lesiones depende siempre de que las reglas del juego o «lex artis» hayan sido respe-tadas.

En otros casos se llega a parecido resultado, es de-cir a la inimputabilidad o impunidad, por otras vías que atinadamente resume la sentencia de la Audiencia Pro-vincial de Castellón (Sección 1ª) Sentencia núm. 49/2000 de 22 febrero, tales como «la tesis del caso fortuito, que ha sido defendida también como fundamento de la im-punidad, bien con tal denominación o como ausencia absoluta de intención dañosa, siempre que concurran


Santiago Hidalgo García


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tres requisitos: que se trate de un deporte lícito, es de-cir, autorizado por el poder público; que se observen las reglas del juego; y que el ejercicio deportivo no se haya tomado como medio para encubrir una voluntad crimi-nal. Esta tesis inspiró inicialmente algunos veredictos ju-diciales, citándose como ejemplo el del Tribunal francés de Douai, de 3 de diciembre de 1912, en el caso Car-pentier, referido al boxeo. Otros autores se inclinan por la teoría consuetudinaria, de acuerdo con la cual la cos-tumbre es la que motiva que todos se contenten con las sanciones disciplinarias, de tal forma que la costumbre extiende la causa de justificación más allá de donde lle-ga el consentimiento, desvirtuándola y convirtiéndola en excusa absolutoria. Existe un indudable factor consuetu-dinario, en virtud del cual ha arraigado en la conciencia colectiva que los daños normalmente producidos en el deporte (no los abusivos) derivan de una causa que no sólo constituye exención de responsabilidad penal, sino un obstáculo impeditivo de su nacimiento; esa misma costumbre conduce a creer que basta con las sanciones deportivas, impuestas por los Comités de Competición o Disciplinarios, y que los Tribunales no deben intervenir; y además, ocurre que distintas Federaciones Nacionales e Internacionales sancionan a los equipos o deportistas que acuden a los Tribunales ordinarios (así la FIFA o la UEFA en fútbol); por último, el propio deportista pro-fesional no tiene intención casi nunca de acudir a los Tribunales, extendiendo su asunción de riesgos hasta extremos difíciles de entender, de tal forma que con un fatalismo inusitado no tiene reparo en aceptar la sanción deportiva por una gravísima lesión a él causada, aunque manifieste su convencimiento de que existió intenciona-lidad en quien le lesionó. Otro sector doctrinal se alinea con la teoría del fin reconocido por el Estado y las nor-mas de cultura, según la cual al Estado y a la sociedad les resulta de interés prevalente el mejoramiento de la salud y vigor de la raza humana, aunque algunos de los autores que se apuntan a esta idea precisan que la justificación no alcanza a los casos en que el daño para la integridad corporal proceda de una práctica irregular del deporte.

Finalmente, hoy, se puede afirmar que los autores, con todas las precisiones que se quiera, reconducen el tema a la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho u oficio, contemplada en el art. 8.11 del Có-digo Penal de 1973 ( RCL 1973, 2255 y NDL 5670) dero-gado, hoy en el art. 20.7° del Código Penal vigente, de idéntica redacción, y es ello así porque, en primer lugar, encuentran obstáculos para entenderlo como causa de exclusión de la tipicidad; en segundo término, porque presenta la ventaja de no tener que buscar una causa de justificación extra legem al estar ya regulada en el Có-digo; y, además, porque salva los problemas de distin-ción entre deporte profesional y aficionado; siendo de resaltar que también estos autores se cuidan de matizar y precisar que si el sujeto activo no observa el cuidado objetivamente debido en la práctica del deporte, el ejer-cicio del derecho o profesión no serán legítimos.

Siendo esto así, los casos en los que se ha estimado que una lesión provocada por otro deportista es indem-nizable, es imputable y no es impune, son aquellos en los que hay una agresión directa al margen del propio juego, es decir, en un momento en que éste ha sido pa-rado por el árbitro, o el balón no se halla en juego, o no se cumplen las normas del propio deporte o, mejor di-cho, se actúa al margen de ellas (un jugador que come-te una falta contraviene las reglas del deporte, pero las posibles consecuencias de ésta se incardinan dentro del lance del juego; por el contrario un jugador que golpea a otro cuando el juego está detenido, actúa al margen de tales reglas y las consecuencias no son estrictamente las propias del «lance del juego» aunque el hecho de que se produzca como consecuencia de él no es indife-rente en cuanto a la responsabilidad civil y penal)1.

Por otro lado se observa que la idea de asunción del riesgo es casi absoluta en el caso del deporte profesio-nal y a medida que se «desciende» de categoría es decir, a medida que se va pasando del deporte profesional al amateur, o deporte incluso no federado (sin perjuicio del aseguramiento obligatorio federativo) son más habitua-les los casos en que se acude a los tribunales, ya sea en la vía civil, ya sea en la penal2. Es por esa razón que, en tales supuestos, el fundamento principal de la prueba consiste en intentar acreditar que no se trató de un lan-ce del juego, sino de una acción al margen de éste (así la reciente sentencia del Juzgado de lo penal número 1 de Vigo, Sentencia núm. 83/2014, de 24 marzo. Hay

Resumen: Se trata aquí de la responsabilidad por daños que se producen en los espectadores como consecuencia de la actividad deportiva que se está presenciando, infligidos por los deportistas o por el desarrollo de aquélla. En el caso de los eventos o festejos taurinos, consecuentemente, se trata de los daños que pueden infligir en los espectadores los to-ros, novillos o vaquillas que se lidien o corran. En ambos ca-sos el ámbito de responsabilidad civil viene en muchos casos delimitado por la idea de la asunción del riesgo.

Palabras claves: Responsabilidad civil. Espectadores. De-porte. Toros. Responsabilidad del organizador. Asunción del riesgo.

Abstract: Here we deal with a matter of liability for dam-ages that occur to the spectators as a result of the sport-ing activity that they are witnessing, inflicted by players or because of the development of that activity. In the case of the bullfighting events or celebrations, consequently, this means the damages the spectators can suffer because of the bulls, steers or heifers that are running or being bullfighted. In both cases, the field of civil liability comes in many cases delimited by the idea of assumption of risk.

Keywords: Civil Liability. Spectators. Sport. Bulls. Responsi-bility of the organizer. Assumption of risk.

FICHA RESUMEN

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casos en los que está claro que no estamos ante lances del juego, por ejemplo, cuando detenido el juego, en un partido de fútbol, un jugador da un puñetazo a otro, por ejemplo, o al árbitro, como en el caso de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª) Sentencia núm. 236/1998 de 2 junio.

Por su parte, en el caso de los festejos taurinos, es decir, los toros o novillos lidiados por profesionales del toreo en cualquiera de sus modalidades (que establece la normativa que se verá más adelante con su correspon-diente registro), la idea de asunción del riesgo por parte de éstos es absoluta, pues está en la sustancia misma del espectáculo, es lo que le da su sentido y verdadera dimensión3. Yo creo además que, efectivamente hay una absoluta asunción del riesgo, los profesionales del toreo forman en realidad parte de la organización del festejo, es decir que asumen un riesgo que, en realidad, ellos mismos participan en su creación, con lo que la autoatri-bución del posible resultado dañoso viene dado por una doble vía: la doctrina del riesgo de manera que respon-de quien lo crea un riesgo cierto (los profesionales como parte de la organización crean ese riesgo que pueden sufrir) y la asunción o aceptación voluntaria del riesgo que excluye que se puedan imputar objetivamente los daños a otros.

Con todo, no es de estas cuestiones de las que se van a ocupar las líneas siguientes, sino de una de las consecuencias del carácter más o menos masificado del deporte en cuanto espectáculo y dentro de éstas las que se pueden considerar más estrictamente consecuencia del deporte de que se trate, no otras que son puramen-te consecuencia de la masificación, pero en las que el deporte no es sino una circunstancia: accidentes debi-do a instalaciones en mal estado o las consecuencias de la violencia por parte del público y los daños que estos producen y la consecuente aplicación de la Ley 19/2007, de 11 de julio, contra la violencia el racismo y la xenofo-

bia4, según es común criterio en el deporte que, como ha señalado Ortí VallejO, se trata de «daños que, con demasiada frecuencia, se producen a consecuencia de comportamientos antisociales que afloran en la celebra-ción de actos deportivos de masas, es decir, unos daños que no son consecuencia de la actividad deportiva, sino del espectáculo masivo en que en ocasiones consiste5».

Es decir, se va a tratar aquí de daños que se produ-cen en los espectadores como consecuencia de la acti-vidad deportiva que se está presenciando, infligidos por los deportistas o por el desarrollo de aquélla. En el caso de los eventos o festejos taurinos, consecuentemente, se van a tratar de los daños que pueden infligir en los espectadores los toros, novillos o vaquillas que se lidien o corran.

II. DAÑOS SUFRIDOS POR ESPECTADORES DE EVENTOS DEPORTIVOS OCASIONA-DOS POR LOS DEPORTISTAS

1. Tipos de daños a espectadores

Lo primero que cabe preguntarse, en el caso de los espectadores que acuden a ver un evento deportivo de cualquier clase, es si es trasladable la doctrina de asun-ción del riesgo que se aplica a los propios deportistas y que, matizadamente, se aplica a los asistentes de cual-quier tipo, así como a los jueces y árbitros de las prue-bas. La respuesta no puede ser afirmativa, si bien, como se va a ver, tampoco se puede rechazar de plano6.

En efecto, por regla general quienes asisten a un espectáculo deportivo lo hacen en la confianza de que el organizador o el propietario de las instalaciones, ha adoptado las oportunas medidas para evitar que se pro-duzcan daños de ningún tipo a los espectadores y por tanto no tienen por qué asumir riesgo alguno, no obs-tante la tipología y circunstancias pueden ser de lo más variado e intentado simplificar se puede dar la siguiente tipología que, en ciertos casos, no exentos de tratamien-to jurisprudencial, aunque de manera no siempre cohe-rente, hacen que sí pueda existir una cierta asunción de riesgos por parte de los espectadores y que por tanto no deba responder o lo deba hacer de una manera más atenuada, bien la organización o más dudosamente el propio deportista:

a) Pruebas celebradas en lugares públicos no desti-nados al efecto: caso de las carreras ciclistas en carretera o las carreras automovilísticas en caminos o carreteras (rallies).

b) Competiciones celebradas en lugares o instalacio-nes destinadas a tal fin: partidos de cualquier deporte de equipo, competiciones de boxeo, lucha o artes mar-ciales, carreras del tipo que sea en circuitos o pruebas atléticas (alguna de cuyas modalidades pueden entrañar ciertos peligros a prevenir por parte de la organización;

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piénsese en los casos del lanzamiento de jabalina, de martillo o de disco).

Partiendo de la idea de no asunción de riesgo por parte del espectador, lo cierto es que la organización tiene que adoptar una serie de medidas de seguridad para evitar los daños previsibles y por tanto evitables con tales medidas. El quid de la cuestión se halla en deter-minar cuáles son esas medidas, cosa que varía según los casos, sin contar con que una cosa es que las instala-ciones deban cumplir con determinados requerimientos a los efectos de la competición (aunque no deja de ser cierto que precisamente una de las cosas que tales me-didas suelen tener en consideración es precisamente la seguridad de los espectadores) de que se trate y otra que adoptadas éstas, necesariamente eximan de res-ponsabilidad en la vía civil a la organización.

Por otra parte, hay que contemplar la actuación del propio espectador, es decir, si tomadas tales medidas por la organización, el propio espectador las elude: en una carrera ciclista se sitúa en un lugar marcado como prohibido, o en un rally se ubica en la salida de una curva peligrosa, pese a que, amén de haber acotado la zona la organización, cualquier regla de lógica y experiencia desaconseja situarse en tal posición, o un espectador de un estadio sale de las gradas y se introduce en la cancha o en el terreno de juego.

Como se va a ver a continuación, ninguno de los su-puestos indicados son hipotéticos sino que han dado lugar a las correspondientes (varias en ocasiones con parecidos, cuando no idénticos, supuestos de hecho) resoluciones judiciales, aunque como se va a ver tam-bién, resulta difícil extraer de ellas conclusiones claras ni uniformes.

A) Dañossufridosporespectadoresenpruebascelebradasenlugarespúblicos

Corrientemente se tratan conjuntamente este tipo de daños con los que sufren los espectadores en las instalaciones destinadas a eventos deportivos, la razón es que tanto en un caso como en otro, el responsable comúnmente va a ser la organización no obstante a di-ferencia de lo que ocurre en las instalaciones destinadas a eventos deportivos, aquí se trata de una actividad que se desarrolla en un lugar que no solamente no está des-tinado a la práctica, sino que incluso puede ser del todo inadecuado para tal fin, al menos en lo que a medidas de seguridad se refiere, no solo de los propios deportistas, sino y sobre todo, siendo lo que aquí interesa, de los posibles espectadores.

Está claro que las instalaciones deportivas se conci-ben precisamente con el fin de que pueda el deporte ser presenciado por un número más o menos elevado de personas. Como se ha de ver existe una normativa, no siempre clarificadora, a efectos de responsabilidad frente a los espectadores, sobre las medidas de seguri-

dad de tales instalaciones, medidas que son estables o fijas. En el caso de las actividades deportivas, a las que se hace referencia que se celebran en carreteras, o bien en un casco urbano o, en ocasiones a campo abierto o en caminos o pistas de tierra la situación es sustancial-mente diversa, por motivos variados:

Porque se desarrollan en lugares no destinados a tal efecto, sino a otros bien distintos: incluso en el caso de una carrera de automóviles en carretera, aunque la carre-tera en todo caso está dedicada al tránsito de vehículos, para el tráfico ordinario existen unas limitaciones, la ve-locidad por ejemplo, que no existen en la carrera donde precisamente se trata de alcanzar la máxima posible.

Porque la organización y las medidas a adoptar no son permanentes, sino que se han de tomar ad hoc, para cada caso, para cada evento deportivo, incluso dentro de una misma competición cada día y en cada lugar las condiciones pueden cambiar y con ellas las medidas de seguridad a adoptar: una carrera ciclista por etapas un día se desarrolla en una carretera en perfecto estado, otro en una secundaria con el firme en malas condicio-nes, unas veces dentro de un casco urbano, en ocasiones en la montaña, donde apenas existen arcenes, etc, etc.

Porque dadas las características de este tipo de pruebas resulta imposible acotar, ni vigilar por parte de la organización de la prueba todo su recorrido.

Porque los espectadores desean, en casi todos los casos, tomar una posición lo más cercana posible al lu-gar donde se desarrolla la carrera. Baste pensar en lo que ocurre en algunas pruebas ciclistas por etapas, y en cómo los espectadores se sitúan en los bordes de la ca-rretera, tocan a los ciclistas, les arrojan agua, corren a su lado y toda una serie de comportamientos, no todos ellos muy edificantes, que no solo ponen en peligro la buena marcha de la prueba y a los deportistas, sino tam-bién su propia integridad.

Finalmente, pero no menos importante que las ante-riores circunstancias, porque en el caso de las instalacio-nes, generalmente, no siempre, claro está, se cobra una entrada para contemplarlos, cosa que no ocurre en los eventos deportivos de los que aquí se trata. Esto tiene una doble consecuencia: por un lado la posible concu-rrencia de responsabilidades contractual y extracontrac-tual; por otro, porque como apunta PiñeirO salguerO es más habitual que un espectador asuma riesgos en acon-tecimientos gratuitos que en onerosos7.

Como ocurre en toda esta materia, para dar solución a estos problemas, es preciso realizar un análisis de las soluciones dadas por la jurisprudencia, porque obvia-mente no existe una normativa específica al efecto, sí al-guna acerca de las medidas a adoptar8, pero no de una manera precisa en materia del marco de responsabilidad de la organización del evento frente a los espectadores, sentado que, normalmente, el deportista no va a ser directamente responsable, normalmente, de los daños

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que pueda ocasionar, como señala PiñeirO salguerO «los deportistas causantes del accidente no responden de los daños a los espectadores, salvo que causen los mismos con negligencia grave. Se entiende que los actos cau-sados con negligencia leve por parte de los deportistas son inherentes a la competición, como por ejemplo, que un piloto pueda salirse de la carretera al tomar una curva a una velocidad superior a la adecuada por el trazado9».

Pues bien, en los casos en los que los tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre accidentes de este tipo, si bien se observa que suele existir una inade-cuada actuación por parte de los propios espectadores que contemplan la prueba, tal comportamiento no suele implicar la exención de responsabilidad del organizador de ésta, ya que se suele considerar que existiendo la ac-tuación negligente por parte de los espectadores, ésta no fue evitada por parte de la organización. En orden cronológico se han dado las siguientes soluciones:

En la SAP Guadalajara (Penal) de 3 de junio de 1996, se dirimió el caso de una peatón que cruza la calzada por la que discurre la prueba de bicicleta en una competi-ción de triatlón, debidamente señalizada, delimitada por dos cintas, de manera que la espectadora de 70 años no solamente tuvo que pasar por debajo de la superior, sino también por encima de la inferior y desoyó las adverten-cias de quienes allí estaban como espectadores. La sen-tencia considera que no existe responsabilidad por parte del Ayuntamiento de Guadalajara, ni del Club de triatlón que organizaba la prueba, ni por tanto de la compañía que aseguraba la prueba, aunque se refiere solo a la pe-nal, ya que indica la sentencia que no es descartable, a los efectos de esta resolución y aun revocando la senten-cia penal condenatoria, el reservar las acciones civiles a quienes se estimen perjudicados para que las ejerciten ante la Jurisdicción correspondiente que conforme a sus normas específicas pueda enjuiciar y resolver sobre las muy singulares concreciones del caso examinado.

Como señala PiñeirO salguerO, este es un caso claro de culpa exclusiva de la víctima y en vía civil seguramen-te la solución no puede ser distinta10. Con todo, creo que interesa especialmente las razones por las que efectiva-mente se trata de un caso de culpa exclusiva de la víc-tima, por cuanto justifican lo anteriormente indicado en relación con las particularidades que puede entrañar la celebración de competiciones en espacios públicos fren-te a las que se celebran en instalaciones deportivas. En efecto la Audiencia Provincial en este caso no solamente hace referencia a la propia normativa de seguridad de la organización y su cumplimiento, cual son la delimita-ción del recorrido con cintas y otras medidas de seguri-dad que se cumplían en este caso, sino que además se toma en consideración el incumplimiento por parte de la espectadora de las normas de circulación por cruzar ésta por un lugar que en cualquier caso estaría prohi-bido, tanto si se celebra una prueba ciclista como si no es así, es decir, un día cualquiera de tráfico ordinario. En otros términos, cuando se celebran este tipo de pruebas

en espacios públicos, sean carreteras o zonas urbanas, además del respeto de las medidas de la organización, se entiende que afecta a todo espectador la normativa ordinaria de utilización de este tipo de vías.

Asimismo, no puede desconocerse que aunque nun-ca quepa descartar transgresiones, todo peatón conoce las normas esenciales de tránsito por las vías públicas y los puntos que están reservados y señalizados para atravesar la calzada y ello aunque sea genéricamente y por lo tanto, de dicho modo lo prevenido en el aparta-do c) del art. 124 del Vigente Reglamento General de Circulación, en relación con el párrafo primero del núm. 1: «si existen pasos, los que se dispongan a atravesar» deberán hacerlo precisamente por ellos, sin que puedan efectuarlo por las proximidades, añadiendo el precep-to «pero aún en los pasos señalizados mediante la co-rrespondiente marca vial, aunque tiene preferencia, solo deben penetrar en la calzada cuando la distancia y la velocidad de los vehículos que se aproximan permitan hacerlo con seguridad»; a mayor abundamiento dispone el núm. 2 que para atravesar la calzada fuera de un paso para peatones deberán cerciorarse de que pueden ha-cer sin riesgo ni entorpecimiento indebido y el número tres que al atravesar la calzada deben caminar perpen-dicularmente al eje de ésta, no demorarse ni detener-se en ella sin necesidad, y no entorpecer el paso de los demás; con el mismo espíritu el núm. 4 dispone que los peatones no podrán atravesar las plazas y glorietas por su calzada, debiendo rodearlas; estas normas en unión de la dispuesta en el núm. 1 del art. 121 del Reglamento «tránsito por la zona peatonal», obligan a inferir que los organizadores de una prueba de esta naturaleza pueden racionalmente estimar que en principio y dada la noto-riedad de las fiestas, de los festejos, de la vivencia de los mismos por el vecindario y específicamente de los más afectados y del mencionado conocimiento genérico de la normativa, tales potenciales usuarios de las vías pú-blicas, también observarán algún género de precaución.

Lamentablemente, como se ha dicho, la sentencia que infiere de lo anterior la culpa exclusiva de la víctima, tan solo lo hace a los efectos de la responsabilidad pe-nal, pero no solo no se pronuncia respecta a la civil, sino que apunta la posibilidad de que ésta pueda existir.

En la SAP Huesca de 18 de enero de 1999, también se apreció culpa exclusiva de la víctima y aunque menos detalladamente, se hace referencia también a las normas generales de circulación y su incumplimiento por parte de ésta para apreciar esa culpa exclusiva. Debe insistirse en que el siniestro no sobrevino porque el lesionado no se hubiera percatado de que se estaba celebrando una vuelta ciclista sino que el mismo, perfecto conocedor de la zona en la que se encontraba, estaba viendo la prue-ba, en la que los ciclistas, tras quince minutos, ya habían dado varias vueltas al circuito, dispersándose en peque-ños grupos y en ciclistas sueltos que ocupaban el circui-to con espacios libres entre ellos de muy pocos metros, decidiendo la víctima, en un momento dado, irrumpir en

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la calzada (lugar en el siempre existe el peligro derivado de la circulación) para ver si en la terraza se encontraba su sobrino, pese a que conocía y sabía que los ciclistas estaban dando vueltas al circuito, por lo que sólo a la víctima debe imputarse la causa del siniestro, tal y como lo ha declarado el Juzgado.

En la STS 27 de junio de 2001 también se trata de un accidente en un circuito urbano, en este caso se trataba de una prueba automovilística11, y de los daños sufridos por dos espectadoras que demandan a Jerónimo B. T., como organizador; a la Federación Española de Auto-movilismo, como diseñadora del trazado de la prueba o «rallye», y a la aseguradora «Allianz Ercos, SA de seguros y reaseguros» como entidad aseguradora de la ante-dicha Federación. A diferencia de lo que ocurre en las anteriores sentencias, el Alto Tribunal no aprecia sino la aplicación de la teoría del riesgo:

Efectivamente, existe ya una doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias de esta Sala, que puede esti-marse como consolidada, que establece la tesis del ries-go acreditado, preexistente y concurrente que, en línea cuasi-objetiva minoradora del culpabilismo subjetivo, presupone actuación voluntaria que obliga a extremar todas las precauciones y con mayor intensidad cuando puede estar en peligro la integridad física de las perso-nas, entre las que cabe incluir las que suponen efectiva actividad material, como las de vigilancia, control y man-tenimiento, a fin de evitar que se transforme en daño efectivo lo que consta como peligro potencial cierto, por resultar entonces de adecuada aplicación el art. 1902 del Código Civil, con la consecuente inversión de la carga de la prueba (por todas, las sentencias de 8 de octubre de 1996 y 30 de julio de 1998).

Y en el presente caso nos encontramos ineludible-mente en un peligro potencial destacado, como es la celebración de una prueba automovilista en un circuito urbano, cuyo núcleo esencial es la velocidad de los ve-hículos participantes, en el que había unas zonas espe-cificadas de peligro; pues bien, las personas ahora recu-rrentes y antes demandantes, accedieron a una de esas zonas de peligro, lo que no fue tajantemente prohibido por el vigilante nombrado por la organización, para lo que tenía facultades totales, limitándose únicamente a advertirlas del peligro de la zona, según la versión del vigilante, negado por las afectadas.

En otros términos en ningún momento se plantea la posibilidad de una culpa exclusiva de las víctimas, y aun-que destaca que su comportamiento no es «totalmente inocuo», lo cierto es que no extrae consecuencia alguna (pese a que dice tenerlo en cuenta, como se reproduce en nota), ni valora suficientemente, como se ha visto lo hacen las antedichas Audiencias Provinciales, el hecho de que las víctimas al parecer no solamente incumplen la normativa de la organización sino las normas ordina-rias de circulación que por hallarse en un casco urbano

habría que cumplir en todo caso, y no solamente por ce-lebrarse una prueba de este tipo.

Por su parte la STS de 21 de marzo de 2007, también estima la concurrencia de responsabilidades por el com-portamiento de las víctimas, pero en este caso sí cuanti-fica (en un 20%) su intervención en el resultado dañoso con la consiguiente reducción del quantum indemniza-torio, haciendo responsable a la organización con base en la omisión de la debida diligencia en la adopción de medidas y sin necesidad, dice, de acudir a la doctrina del riesgo:

Se trata, pues, de aminorar las consecuencias de la declaración de responsabilidad por razón de la afir-mada concurrencia de la conducta culposa de los per-judicados que contribuyó causalmente a la producción del daño. Esta concurrencia causal no fue apreciada, sin embargo, por los órganos de instancia, que atribuyeron la responsabilidad exclusivamente a los organizadores de la prueba automovilística, considerando, en síntesis, que la base de dicha responsabilidad radicaba en la falta de adopción por su parte de las medidas de protección adecuadas y en haber tolerado la presencia de espec-tadores en un lugar significadamente peligroso, sin sus-pender temporal o definitivamente (sic)12 la prueba ante el evidente riesgo que entrañaba la presencia del públi-co en tal lugar.

(...) Los hechos son, pues, ciertamente demostrativos de la culpa in omittendo e in vigilando de los organiza-dores del evento, y permiten con facilidad declarar su responsabilidad por los daños producidos, causalmente enlazados con su actuar culposo, sin necesidad de acu-dir a criterios de imputación de carácter cuasi-objetivo, asentados en la existencia de una situación de riesgo, que pone a cargo de quien la crea en su interés o bene-ficio las consecuencias dañosas que se deriven de ella.

Ahora bien, si es innegable la responsabilidad de los organizadores de la prueba automovilística, también es indiscutible la presencia de otros factores que coadyuva-ron, como concausas, a la producción del daño, si bien con diferente intensidad, y alguno de ellos, incluso, ajeno a la esfera de actuación de los organizadores del evento y de los propios perjudicados, que sin embargo, dada esa ajenidad, no han de ser tomados ahora en conside-ración por razones de congruencia con las pretensiones impugnatorias de la recurrente. El relato de los hechos contenido en la sentencia de primera instancia, que acepta la sentencia recurrida, y el examen de la prueba aportada al proceso, especialmente del ilustrativo, e im-pactante, reportaje fotográfico que obra en autos con-duce a la anterior conclusión, pues, en efecto, muestra la insuficiencia de las medidas de protección existentes y la presencia de los espectadores a la misma orilla de la calzada, en un lugar que, visto el cerrado trazado de la curva, era manifiestamente peligroso, por la elevada probabilidad de que alguno de los vehículos que toma-ban parte de la prueba pudiera salirse de la calzada y

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alcanzar a los espectadores, como así desgraciadamente ocurrió; pero también evidencia la imprudencia de los espectadores que finalmente fueron alcanzados por el vehículo materialmente causante de los daños, pues, aun sabedores de su peligrosidad, era sobrada y común-mente conocida, se situaron en la curva al borde de la calzada, y no sólo sobrepasaron la cinta que, a modo de precaria línea de seguridad, habían colocado en el lugar los organizadores de la prueba, sino que incluso superaron los quitamiedos de hormigón situados en el borde de la calzada, por lo que prácticamente se coloca-ron dentro de ella. Este imprudente proceder, alejado de las más elementales pautas de conducta impuestas por la experiencia y de los dictados de los comunes crite-rios de precaución frente a lo previsible, ha contribuido de forma natural, adecuada y suficiente a la producción del resultado lesivo, por más que el juicio acerca de su relevancia causal, en función de la concurrencia, junto con ella, pero independientemente, de la conducta ne-gligente de los organizadores de la prueba, conduzca a atribuirle una menor entidad frente a la de éstos en la causación del daño, lo que necesariamente se ha de traducir en la moderación de las consecuencias de la de-claración de responsabilidad, al tenerlas que soportar en parte los perjudicados, en la forma que posteriormente se determinará.

Según he venido sosteniendo y si bien son atinados los razonamientos del Tribunal en orden a apreciar la responsabilidad de la organización por cuanto no toman medidas, dadas las circunstancias, cuales son retirar a las personas que se aglomeraban en el lugar en cuestión o suspendiendo la prueba o cancelándola, lo cierto es que también deberían haberse tenido en cuenta las normas generales de tráfico y circulación que obviamente pro-híben en cualquier situación que los peatones invadan las calzadas destinadas a la circulación de vehículos. Tal apreciación de esta normativa necesariamente supon-dría un incremento de la intervención de las víctimas en el resultado dañoso y consecuentemente a una mayor reducción de la responsabilidad de los organizadores.

Hay que tener en cuenta, para terminar, que en es-tos casos existen aseguramientos obligatorios, como es el caso de las competiciones automovilísticas donde se establece un aseguramiento obligatorio para daños per-sonales y materiales que se puedan producir en una ca-rrera13. Ver seguros organizadores en la siguiente página: rfeda.es/seguros/organizadores.asp

B) Daños sufridos por espectadores en instala-cionesdeportivas

En este punto, me voy a centrar fundamentalmen-te en tres sentencias de Audiencias Provinciales en las que se llega a conclusiones distintas pese a existir una identidad fáctica, fundamentalmente en dos de ellas. Me refiero a las de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 5.ª), sentencia núm. 79/2003, de 21 enero, a la de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11.ª) Sen-

tencia núm. 256/2003, de 11 abril y a la Sentencia núm. 417/2009, de 1 septiembre de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª). A cuyo análisis dedicaré las si-guientes líneas. Las tres y alguna más que se reseñará a continuación se refieren a balonazos recibidos por un espectador en el curso de un partido de fútbol.

La SAP de Las Palmas sentencia núm. 79/2003, de 21 enero, se refería a un caso de una espectadora de un partido de fútbol de la UD Las Palmas abonada y por tanto espectadora habitual de los partidos de este equi-po, cuya localidad se hallaba situada detrás de una de las porterías, que recibe un balonazo, de resultas de un lance del juego sufriendo lesiones de cierta considera-ción (como consecuencia del impacto se le rompieron las gafas a la demandante y se le produjo un esguince cervical, a consecuencia del cual estuvo 139 días inca-pacitada para su ocupaciones habituales). La sentencia apelada que confirma la de la Audiencia establecía lo siguiente:

Del elenco probatorio antes descrito y de las circuns-tancias del caso, debe afirmarse que no puede apreciar-se responsabilidad ex arts. 1902 y 1903 del Código Civil en la UNIÓN DEPORTIVA LAS PALMAS SAD pues, efec-tivamente, el siniestro no se produjo como consecuencia de un anormal funcionamiento de las instalaciones de seguridad del estadio Insular o como consecuencia de la omisión de alguna diligencia por parte de la UNIÓN DEPORTIVA LAS PALMAS SAD que debiera haberse adoptado por ser lo exigible normalmente en la celebra-ción de partidos de fútbol, sino que fue producto de una circunstancia o lance absolutamente usual y normal que se da en todo partido de fútbol, como es que el balón salga disparado hacia el público como consecuencia de un chut que no obtiene el deseado destino de la portería contraria. Efectivamente, es un hecho notorio y conoci-do para cualquier persona que alguna vez haya visto un partido de fútbol, bien por televisión, bien en el graderío del propio escenario de juego, que en numerosas oca-siones a lo largo de un partido el balón vaya a parar a la grada (y por ende, al público que está en ella), normal-mente sin ninguna consecuencia para el que finalmente lo sufre, a consecuencia de un chut desviado o de cual-quier otro lance del juego. Y es conocido igualmente que ello se produce con mucha mayor frecuencia y con mucha mayor intensidad en las localidades de las gradas sitas detrás de las porterías, pues esta es la dirección que llevan la mayor parte de los desplazamientos de balón que con la intención de meter gol los equipos efectúan a lo largo de un partido. Por lo tanto todo espectador que acude a un estadio de fútbol, y más los que se sientan detrás de las porterías asumen el hecho de que el balón pueda ir a parar a la localidad desde la que contemplan el partido e incluso que pueda llegar a impactarles con mayor o menor fuerza.

En el presente caso, el mencionado era también un riesgo que la demandante tenía voluntariamente asumi-do, pues era espectadora habitual de partidos de fútbol

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el estado Insular, y por lo tanto conocía que es usual que el balón vaya a para a la grada en numerosas ocasio-nes durante un partido; y es más, es un riesgo que aun hoy, después de los hechos, sigue asumiendo de forma voluntaria, pues según manifestó en prueba de interro-gatorio de parte continúa acudiendo al estadio Insular para ver partidos, siendo abonada a día de hoy EN LA MISMA LOCALIDAD de detrás de la portería en que su-frió dichos daños, y ello a pesar de que las medidas de protección del estadio de fútbol para prevenir hechos como el contemplado no hayan variado tras lo acaecido, por lo que el riesgo de volver a sufrir un percance de este tipo subsiste igual.

Al confirmar la sentencia de instancia, la Audiencia argumenta:

Teniendo en cuenta lo expresado por las partes y el contenido de la sentencia apelada es de manifestar, cómo dice la parte apelante, que la recurrente deja ex-presamente reconocido, en el propio escrito de formali-zación del recurso, que el desgraciado hecho se produjo con un normal funcionamiento de las instalaciones de seguridad del Estadio Insular y ni siquiera por una omi-sión de la diligencia debida por parte de los responsa-bles del mismo, siendo al contrario, pues ha quedado acreditado que la citada entidad ha cumplido en todo momento con la normativa existente tanto por la Real Federación Española de Fútbol y la Liga de Fútbol Pro-fesional, siendo importante señalar que, como quedó igualmente manifestado por la propia actora, así como por los testigos propuestos por su representación, el funcionamiento de los servicios de seguridad del Esta-dio Insular fueron inmediatos, auxiliándola al momento de recibir el balonazo, comunicándose los hechos ocurri-dos el 22 de febrero del 2000, a la entidad aseguradora CASER, SA., con la que tiene concertado seguro de res-ponsabilidad civil.

La primera sentencia dictada por nuestro más alto tribunal, referida a los daños ocasionados con ocasión de la práctica del deporte, TS 1ª, S 22-10-1992, rec. 1561/1990. Pte: Casares Córdoba, Rafael, comentada en la Revista del Poder Judicial n° 29 página 212 y siguien-tes el TS, declara haber lugar al recurso de casación, y desestima la culpa extracontractual como fundamento de la responsabilidad de juzgador (sic) de pelota que, en el trascurso de un partido, ha producido una lesión grave por el lanzamiento de pelota. La Sala aprecia falta de intencionalidad y negligencia, al entender que el depor-tista que se comporta conforme a las reglas de un juego arriesgado no ha de responder de los daños causados en el mismo. Pero la razón no se halla en que la asunción recíproca de riesgo borra la mancha de negligencia, sino en que, antes incluso de cuestionar la posible negligen-cia, ha de afirmarse que el daño producido en el curso del juego no es ilícito.

La conducta del juzgador no es antijurídica, de ahí que no haya necesidad de preguntar si fue o no culpa-

ble. Dado que el juzgador (sic) dañante no crea indivi-dualmente un riesgo del que se lucre con daño potencial de tercero, por lo que no hay lugar a hacer mención a la doctrina de la responsabilidad objetiva por riesgo. En realidad, el problema no es de culpa o negligencia, ni tampoco de responsabilidad objetiva por riesgo, es sim-plemente en que la actividad desarrollada no es ilícita, como se ha dicho.

Es claro que la situación objeto de esta litis es de las mismas características que la comentada y asumida por el TS y, por tanto aplicable en su integridad la doctrina citada, al caso que nos ocupa.

Creo que hay que resaltar en este punto que pese a la cita de la consabida STS de 1992 y al último párrafo en el que la Audiencia señala que el objeto de la Litis es de las mismas características que la comentada y asumida por el TS, no creo que la mención de tal Sentencia, sin perjuicio de que la conclusión que de ella extrae sea o no correcta, venga al caso, sentado que en ella se hacía referencia al daño que sufre un deportista por la actua-ción del otro, mientras que aquí estamos ante un daño que sufre un espectador.

En la sentencia de la Audiencia Provincial de Ma-drid (Sección 11ª) núm. 256/2003, de 11 abril, también se trataba de un espectador abonado que presenciaba un partido del Real Madrid Club de Fútbol cuya locali-dad se hallaba situada detrás de una de las porterías. Como consecuencia de un lance del juego el balón sale del campo impactando con la cara del espectador que sufre graves lesiones. Demanda éste al Club, titular del estadio, desestimándose la demanda en instancia, se es-tima la apelación del espectador y se condena al Club. Transcribo las partes, a mi modo de ver, fundamentales de la SAP:

«Pero, no es menos cierto, que la Jurisprudencia ha venido creando e introduciendo paliativos y matiza-ciones en su alcance y consecuencias, obedeciendo a impulsos de los imperativos que surgen de la realidad presente, acompañados de los avances de la técnica y la consiguiente creación de riesgos, según obligan los cri-terios hermenéuticos a que alude el párrafo primero del art. 3 del Código Civil, orientación jurisprudencial que sin acoger completamente el principio de responsabili-dad objetiva, basada única y exclusivamente en la causa-ción del daño, introduce limitaciones en el criterio subje-tivista de la culpabilidad, moderándolo a fin de aplicar la regla general «alterum non laedere» al mayor número de conductas, bien procediendo con una marcada finalidad social a partir de la sentencia de 10 de julio de 1943, a la inversión de la carga de la prueba, configurando una presunción «iuris tantum» de que medió culpa o negli-gencia en la conducta del agente, una vez acreditada la existencia del menoscabo, doctrina consolidada en otras muchas, de 27 de abril y 6 de octubre de 1981; 10 de mayo de 1982; 29 de marzo y 25 de abril de 1983; 9 de marzo, 11 de abril, 1 y 8 de mayo de 1984; 15 de febrero,

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4, 13 y 30 de mayo, 21 de junio, 10 de julio, 1 de octubre y 21 de noviembre de 1985; 24 y 31 de enero, 2 de abril, 10 de mayo y 22 de diciembre de 1986 ; 19 de febrero, 20 de marzo, 22 de abril y 24 de octubre de 1987; 5 de abril de 1988; 16 de octubre de 1989; 21 y 26 de noviembre de 1990 y 8 de febrero de 1991, que tan sólo se elimina o destruye mediante la demostración cumplida de que el sujeto obró con toda la diligencia exigible, de una parte, según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar; y de otra, de las más concretas que requieran el sector del tráfico o de la vida social en que la conducta se pro-yecte, se impone, así, determinar si el sujeto obró con el cuidado, atención, diligencia y reflexión necesarios y exigibles, con vistas a evitar cualesquiera posibles perjui-cios a bienes ajenos jurídicamente protegidos, contem-plando no sólo el aspecto individual de la conducta hu-mana, sino también su sentido social, determinado por la función de esta conducta en la comunidad. Todo ello, según se expone, entre otras, en la sentencia de la Sec-ción 10ª de esta Audiencia de 21 de diciembre de 2000. En la que también se efectúan las siguientes precisiones:

a) Se erige, pues, en canon, el extremar las precau-ciones hasta su agotamiento, sin que baste la observan-cia de las prescripciones legales y reglamentarias, en su caso, sino también todo aquello que la prudencia im-ponga para prevenir un evento dañoso previsible, Sen-tencias TS, Sala Primera, de 12 de febrero y 17 de marzo de 1981; 27 de mayo y 20 de diciembre de 1984; 25 de enero, 15 de abril, 31 de octubre y 6 de diciembre de 1985; y 15 de mayo de 1986, entre otras.

b) Más destacadamente aún, el criterio de la respon-sabilidad por riesgo, al que se refieren numerosas sen-tencias desde la de 24 de marzo de 1953, seguida, entre otras, por las de 30 de abril y 14 de junio de 1984, 13 de diciembre de 1985, 31 de enero, 2 de abril, 30 de mayo y 22 de diciembre de 1986, 22 de abril, 9 de julio y 16 de octubre de 1987, en la que se sostiene que la acredita-ción por parte del causante del hecho dañoso, de haber acomodado su conducta a la máxima previsión y dili-gencia y a las prescripciones normativas así como a las circunstancias concretas, art. 1.104 CC, no excluyen su responsabilidad, por cuanto sí la adopción de tales ga-rantías para obviar resultados dañosos previsibles y evi-tables no ofrecieron el resultado apetecido, claramente se viene a evidenciar su insuficiencia y, en lógica conse-cuencia, que algo quedaba por prevenir, deviniendo en incompleta la diligencia e incurriendo en la responsabi-lidad patrimonial aquiliana que deriva del art. 1.902 del Código Civil, por la sencilla razón de que, quien crea un riesgo ha de responder de todas sus consecuencias.

(…)

La STS de 19 de diciembre de 1992, con cita de otras anteriores, se cuidó de precisar que si bien la responsa-bilidad extracontractual «...descansa en el principio bá-sico culpabilista, no es permitido desconocer que la di-ligencia requerida comprende no sólo las prevenciones

y cuidados reglamentarios, sino además todos los que la prudencia imponga para prevenir el evento dañoso, con inversión de la carga de la prueba y presunción de conducta culposa en el agente, así como la aplicación, dentro de unas prudentes pautas, de la responsabilidad basada en el riesgo, aunque sin erigirla en fundamento único de la obligación de resarcir, todo lo cual permi-te entender que para responsabilizar una conducta, no sólo ha de atenerse a esa diligencia exigible según las circunstancias personales, de tiempo y lugar, sino, ade-más, al sector del tráfico o al entorno físico y social don-de se proyecta la conducta, para determinar si el agente obró con el cuidado, atención y perseverancia apropia-dos, y con la reflexión necesaria para evitar el perjuicio». Es oportuna la cita porque se produce en un supuesto de hecho en el que, como el de autos, se produce una particular concurrencia de público, argumentando el Tri-bunal Supremo que «la diligencia exigible a quienes ex-plotan... un establecimiento público donde se produce aglomeración de gente, abarca no sólo la necesaria para impedir el evento dañoso... sino también la adecuada para la neutralización de sus efectos y, por supuesto, que no se incremente el riesgo, es decir, que una hipotética conducta imprudente de persona indeterminada no se vea favorecida por una falta de previsión que conduzca al resultado lesivo».

Concluyendo

Además, la Sala debe observar la Ley del Deporte de 15 de octubre de 1990, en cuanto que el siniestro li-tigioso se produjo por la falta de la adecuada adopción de medidas de seguridad, en forma de redes detrás de las porterías, para evitar el riesgo de accidentes, como el enjuiciado, conocedora la entidad deportiva demanda-da del riesgo que comportan los balonazos desviados.

El art. 63 de la expresada Ley establece que los orga-nizadores y los propietarios de instalaciones deportivas serán responsables de los daños que puedan producirse en los recintos en que se desarrollen las competiciones. Por su parte, el art. 69.3, A) tipifica, como infracción muy grave, desde el punto de vista administrativo, la falta de previsión o negligencia en la corrección de las anoma-lías detectadas y no se ha justificado por la entidad de-portiva demandada que adoptase ninguna medida para evitar el riesgo previsible a que se ha hecho mención o que los pretendidamente adoptados resultasen efica-ces, pues la producción del hecho evidencia por sí solo, res ipsa loquitur, que algo quedó por prevenir y que la diligencia no fue exquisita, procediendo la revocación de la sentencia impugnada y la declaración de responsa-bilidad pretendida.

Y pese a que reconoce la posibilidad de asunción del riesgo, la rechaza para este caso:

Aunque, en el presente caso, el hecho causal por el que en último término debe responder la demandada apelada no cabe calificarlo de negligente, sino culposo, lo que motiva el moderado incremento según las canti-

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dades precisadas en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la presente sentencia por la aplica-ción del «Sistema», porque atendidas las circunstancias concurrentes, no es apreciable una cierta y significativa «asunción de riesgo», noción conceptual e intrínseca-mente diversa de la concurrencia causal, en el lesionado tanto porque, conocedor de la ubicación material de la localidad, que ocupaba el día del accidente, y que venía ocupando por razón de su abono, y de sus acompañan-tes, en una zona del estadio que notoriamente está ex-puesta a los balonazos, correspondiendo al fondo norte, sector 2A1, fila 6, del estadio, no consta que omitiera un comportamiento precavido, dejando de prestar la nece-saria atención a los lances del juego dirigidos a la porte-ría situada delante de su asiento, con el fin de esquivar los posibles balonazos, que le pudieran alcanzar, como el causante de las secuelas que se trata de indemnizar.

Estas últimas afirmaciones resultan muy llamativas y al que esto escribe le resultan difícilmente comprensi-bles, es decir, no veo qué relación tiene la atención que preste el espectador a los lances del juego con el mayor o menor grado de asunción de riesgo por parte de éste. El tribunal parece dar a entender que el espectador tie-ne una especie de obligación de no perder detalle del juego y que si cumple con ella no asume riesgo alguno como consecuencia de éste, lo que sensu contrario pa-rece implicar que si se acreditase que en el momento de recibir el impacto, el espectador hubieses estado dis-traído, la conclusión podría haber sido otra. Esta línea argumental parece absurda.

La Sentencia núm. 417/2009, de 1 septiembre, de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 4ª) resolvía un supuesto en el que un espectador recibe, como en los anteriores, un balonazo mientras se hallaba en la grada y como consecuencia de un lance normal del juego: La de-mandante, aquí recurrente, presenciando un partido del fútbol de la liga de Prima (sic) División en el campo mu-nicipal del Real Zaragoza, recibió un balonazo que salió despedido en un lance del juego que estaba presencian-do, lo que le causó daños en el ojo (sic) que no lo son discutidos. Se alegaba por la demandante lo siguiente:

«Y contra este pronunciamiento de signo desestima-torio se alzará la demandante para defender que existe culpa (alegación segunda), y que el riesgo que se puede generar debe ser jurídicamente soportado por el orga-nizador del evento deportivo y no por el espectador del mismo (responsabilidad por riesgo: motivo tercero del recurso).

Para defender que existe culpa se argumentará que las medidas de los organismos deportivos internacio-nales (FIFA), a propósito de las vallas, son meramente orientativas y que la exclusión de las mismas a raíz de una determinada tragedia en un campo de fútbol14, de manera que los riesgos que evitan las mencionadas va-llas resultan desproporcionadas con relación a los que genera su colocación.

Para la recurrente esa recomendación, por una parte no supone una prohibición y, por otra, no es excluyente de otras medidas de seguridad alternativas, como lo son la colocación de grandes mallas en la parte posterior de la portería, de modo que nada excluiría su instalación en las gradas laterales u otras medidas alternativas que no se precisan.

De lo anterior se deduce que en este caso el perju-dicado no se hallaba en uno de los fondos del estadio, sino en un lateral. En cualquier caso la audiencia entien-de que se produce ha de aplicar aquí la teoría de la asun-ción del riesgo:

El alegato no es aceptable. Primero porque los re-quisitos de los organismos deportivos internacionales tienen, cuando así lo disponen, carácter vinculante para el organizador que pretende desarrollar en su recinto un evento deportivo internacional. En cuanto a las mallas, la Sala debe asumir el criterio que fluye en la instancia a propósito de la asunción de riesgo. En la práctica de un evento deportivo pueden surgir riesgos para los es-pectadores. Su exclusión en ocasiones, o no es posible o lo es sólo con la colocación de medios que a la vez que excluyen o disminuyen el riesgo obstaculizan la vi-sión del juego, que es la razón que motiva la presunción del espectador. Son los usos sociales lo que determinan esa asunción y la admisibilidad del riesgo con relación a la intensidad del mismo, de modo que no es lo mismo el fondo portería que una grada lateral. En estas el ries-go es menor y resulta desproporcionada la colocación de esos mecanismos de protección. O se asumen por el espectador que conoce, por su evidencia, el riesgo que conlleva su presencia en el evento deportivo, así como la ausencia de medios de interposición entre él y el espa-cio de desarrollo del partido de fútbol.

Con tal razonamiento la sentencia parece dar a en-tender que las mallas protectoras sí son exigibles para el caso de los fondos de los estadios, es decir, detrás de las porterías, de otro modo, si el espectador hubiese esta-do detrás de una de las porterías y de no haber existido tales mallas, sí habría responsabilidad del organizador, Real Zaragoza SAD.

En cuanto a la responsabilidad por riesgo alegada por la demandante, responde la AP lo siguiente:

Tampoco es aplicable aquí la doctrina del riesgo, pues el que se genera no excede de los estándares me-dios, es conocido por el espectador, se asume confor-me a los parámetros sociales. La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2009 resumía los criterios jurisprudenciales sobre la doctrina del riesgo y recordaba la jurisprudencia reciente ha delimitado los casos en que la responsabilidad viene imputada por el riesgo de la actividad desarrollada. La sentencia 23 de julio 2008 señala que «la jurisprudencia de esta Sala vie-ne declarando que el riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsa-bilidad establecida en los arts. 1902 y 1903 y que «(...) la

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aplicación de la doctrina del riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil exige que el daño derive de una ac-tividad peligrosa que implique un riesgo considerable-mente anormal». Esta misma jurisprudencia señala tres excepciones a esta regla, que son los riesgos extraordi-narios, el daño desproporcionado y la falta de colabora-ción del causante del daño cuando está obligado a ello; en estos casos se invierte la carga de la prueba, pero el accidente objeto del proceso no se incluye en ninguna o de los supuestos excepcionados. La regla general queda expresada en la sentencia de 22 de febrero 2007 donde, se dice que la jurisprudencia «no ha aceptado un inver-sión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño des-proporcionado o falta de colaboración del causante del año cuando está especialmente obligado a facilitar la ex-plicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole», doctrina que se reitera en la sentencia de 23 de mayo 2007.

Y aunque ciertamente exista una causalidad física o material, por nadie discutida, no hay causalidad jurídica, resultado esta última de un posterior juicio de imputa-ción, que consiste en la valoración de las diversas con-ductas concurrentes y de sus respectivas circunstancias, al objeto de determinar si puede ponerse a cargo del agente el daño producido, o en qué medida es justo ha-cerla, lo que depende de una serie de criterios de impu-tación objetiva.

Aquí el riesgo es escaso, conocido sobradamente por la recurrente y aceptado por los usos sociales con relación a los criterios de organización de los estadios dispuestos por las autoridades deportivas. Razonamien-tos que fatalmente conducen a la desestimación del re-curso.

Como se ha dicho, extraer conclusiones uniformes resulta difícil: en las dos primeras, sobre una misma base fáctica, se obtienen resultados opuestos, la terce-ra, parece en la línea de la de Las Palmas; sin embar-go la ubicación en un lateral del espectador parece no considerarse baladí, de manera que se apunta que de haber estado situado detrás de las porterías quizás la conclusión habría sido distinta. Lo que está claro es que sobre un supuesto con total identidad, en cuanto a los hechos, (en ambos casos se trata de espectador situado en un fondo del estadio detrás de la portería, en ambos se trata de un abonado, de manera que es espectador habitual en una misma localidad, en los dos se insiste en que el titular del estadio cumple con las exigencias reglamentarias de seguridad, una y otra sentencias des-tacan que se trata de un lance normal del juego y que es habitual que el balón vaya a parar a las gradas, en ambos, en fin, se reconoce la idea de asunción del riesgo por parte del espectador de un espectáculo deportivo de este tipo, aunque finalmente se rechaza en el caso de

la segunda, con un argumento cunando menos cuestio-nable) se llega a soluciones contrarias.

Todavía existe algún caso similar, como por ejemplo el tratado por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sec-ción 2ª) Sentencia núm. 216/2003 de 16 abril. En este caso el espectador demandaba al propio jugador: «Es objeto del pleito la imputación al demandado recurrido de las lesiones padecidas por el actor-recurrente cuando se en-contraba como espectador presenciando un partido de fútbol entre los equipos de Nueva Montaña y Olimpia y sufrió el impacto del balón lanzado por Plácido, quien actuaba como jugador del equipo Nueva Montaña». Lo cierto es que en este caso la Audiencia se centra en de-terminar si la acción del deportista constituyó o no un lance del juego para concluir que, siendo así, la conclu-sión debe ser su inimputabilidad, o sea, que la cuestión se resuelve en los mismos términos que los daños entre deportistas, lo que es tanto como decir que la asunción del riesgo por parte de un espectador en estos casos es la misma que la de un deportista y que tratándose de un lance de juego no cabe estimar responsabilidad alguna:

«no se demuestra que la conducta del demandado fuese más allá de un lance del juego sin suponer por sí misma un incremento o agravación del riesgo asumido, doctrina que ha sido aplicada por el Tribunal Supremo a diversos supuestos de accidentes acaecidos con ocasión de prácticas deportivas (STS 20-5-96, 14-4-99) y que aquí, aun no tratándose exactamente del mismo caso, resulta trasladable por entender que quien acude a un campo de fútbol sabe que deberá protegerse ante determi-nados eventos, como recibir un balonazo, que pueden acaecer en el desarrollo propio y normal de un partido de fútbol (el resaltado es mío).»

LaAudienciaentiendequeelespectadorasumelosriesgosdelaprácticadeportivaenlosmismostérminosquelospropiosdeportistasysobrelasmismasbases

Es de destacar que curiosamente no se demanda a la organización del partido, sino exclusivamente al juga-dor, pero lo esencial, en lo que aquí interesa, es que la Audiencia entiende que el espectador asume los riesgos de la práctica deportiva en los mismos términos que los propios deportistas y sobre las mismas bases, es decir, destacándose que al tratarse de un lance normal del jue-go, sin elementos extraños a éste, a diferencia, dice, de lo que ocurre con el caso de la STS de 31 de mayo de 1997 (a la que enseguida voy a hacer referencia) y que el recurso no pueda prosperar en su petición principal de condena ni en la subsidiaria de concurrencia de conduc-tas al faltar la negligencia en el jugador, quien no puede responder por la ausencia de medidas protectoras en el lugar de desarrollo de la práctica deportiva, entendién-dose que el espectador mayor de edad de un encuentro

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de fútbol asume las consecuencias que para él puedan derivarse de la práctica normal de este deporte.

Naturalmente si la demanda se hubiese interpuesto también contra la organización del encuentro o contra el titular de las instalaciones, el Tribunal habría tenido ocasión de pronunciarse acerca de la existencia o no de las medidas protectoras a las que hace referencia, a su necesidad o no y, en definitiva, a si debe hacerse o no responsable de su ausencia a tales sujetos, por cuanto la de éstos, como habrá de verse enseguida, no es una responsabilidad por culpa del 1902 del C.C., sino que existe una cierta objetivización: más evidente con arre-glo al derogado art. 63 de la Ley del Deporte (aunque fue modificado por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas fiscales administrativas y del orden social, precisamente para establecer una responsabilidad tam-bién por culpa) y no tanto en el caso del también dero-gado 69. Por su parte en el art. 5 de la Ley19/2007, de 11 de julio, contra la violencia, el racismo y la xenofobia15, según es común criterio se previene una responsabilidad por culpa, si bien como destaca gran parte de los auto-res que han tratado sobre el tema, la aplicación que de ella den los tribunales tenderá a la objetivación16.

Por su parte la de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4ª) Sentencia núm. 340/2008, de 30 octubre, no trata de un balonazo directo a un espectador, sino que el balón impacta con un elemento extraño (una minicáma-ra) que se había situado en un lugar inadecuado, junto a una portería, con el resultado, previsible y evitable, de que en una ocasión el balón impacta con ella yendo a golpear a un espectador produciéndole lesiones, éste demanda al Club Deportivo Alcoyano, la Unión Alcoya-na S.S. y la Federación Española de Fútbol. Respecto a la Federación Española de Fútbol, el Tribunal reconoce su alegato de falta de legitimación pasiva: «de acuerdo con el art. 3 del Real Decreto 1835/1991, de 20 de Diciembre sobre Federaciones Deportivas, su marco de actuación se limita a la organización administrativa de las competi-ciones oficiales de ámbito estatal, entendiendo por tal la regulación del marco general de éstas, comprensivo del calendario oficial, los horarios, el arbitraje, etc; pero en ningún caso le compete la organización y desarrollo de la concreta actividad deportiva, cuya misión le incumbe a los Clubes respectivos y a los propietarios de los recin-tos deportivos. Así lo viene a sancionar también el art. 69.1 de la Ley 10/1990, de 15 de Octubre, del Deporte, al señalar que los organizadores y propietarios de las ins-talaciones deberán garantizar las necesarias medidas de seguridad en los recintos deportivos de acuerdo con lo legal y reglamentariamente establecido al efecto; crite-rio este que ha sido refrendado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 22-12-99.

Por tanto, es evidente que la citada codemandada no estaba legitimada para responder de las consecuen-cias del accidente sufrido por el actor en el campo de fútbol propiedad del Ayuntamiento de Alcoy, cuyo uso había sido cedido al Club Deportivo Alcoyano, y, por

ello, no puede prosperar el recurso de aquel en orden a la revocación del pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia respecto de la Real Federación Española de Fútbol.

Se alegó por los demás codemandados que se tra-taba de un caso fortuito y, por tanto el 1105 del C.C., sin embargo entiende la Audiencia que: «En consecuen-cia, resulta incuestionable la responsabilidad de las hoy demandadas a tenor del art. 1902 del C.Civil, desde el momento en que los daños causados al demandante tuvieron su origen en un acontecimiento previsible y evi-table, siendo obligación del Club velar por la completa seguridad de los espectadores, y requerir, en todo caso, a la Radio Televisión Valenciana para que adoptara las medidas de prevención necesarias en evitación de po-sibles accidentes, puesto que, como ya se ha reseñado, el emplazamiento de la minicámara desencadenante del siniestro representaba sin duda alguna, y así lo refren-dó el siniestro acaecido, un elemento de riesgo para los espectadores ante cualquier impacto de balón que la alcanzara.

Hay que entender que, en este caso, efectivamente y a diferencia de lo que ocurre con los anteriores, en que se trata de un balonazo directo, estamos ante la presen-cia de un elemento extraño al juego, que no tenía por qué estar situado donde estaba y que por eso mismo la evitabilidad del resultado dañoso por parte de la orga-nización resulta bastante evidente. Aunque en este caso no la cita, este es el fundamento de la sentencia del TS de 497/1997 de 31 mayo.

En esta Sentencia, que casi todos los autores que tratan sobre estas cuestiones mencionan y comentan, se ventilaba el caso de una exhibición de taekwondo. El asunto fue que un niño de 5 años recibió mientras pre-senciaba una exhibición de taekwondo17, un impacto en un ojo procedente de una astilla que saltó de un palo empleado por los deportistas que en ese momento rea-lizaban la exhibición. Se consideró que las medidas de protección de las instalaciones eran insuficientes, pese a que la propia sentencia reconoce que en el momento del impacto el menor no se hallaba en las gradas sino en un lugar más próximo al lugar donde se realizaba la exhibición. Se condena al pago de la indemnización al demandado, que no está claro si reúne la condición de organizador y deportista, ni si es en realidad el organi-zador o el titular de la instalación. Me parecen atinadas las críticas que realiza PiñeirO salguerO en el sentido de que es difícil concretar la negligencia que afirma el TS y se pregunta qué madera sería precisa para que no salta-sen astillas o qué protección sería necesaria para impe-dir que llegasen hasta los espectadores18, y además no entra el Alto Tribunal a tratar el hecho de que el menor no se hallaba en las gradas ni las posibles consecuencias de tal hecho: culpa de los padres por permitirle situarse en un lugar no adecuado o de otros organizadores que no controlan que los espectadores se hallen en la grada. Medina alCOz entiende que aquí se ha aplicado el crite-

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rio de responsabilidad por riesgo, es decir, que como se trata de una actividad intrínsecamente peligrosa, el organizador debía responder de los daños causados a los espectadores aun sin culpa: el creador del riesgo debe responder incluso del caso fortuito19, por lo que entiende que no hay razón para hacer lo que el TS hace en este caso, cual es apreciar una negligencia que en realidad no existe.

En parecido sentido Ortí VallejO que destaca que aunque el TS aprecia la existencia de negligencia por parte del organizador, en realidad estamos ante una ob-jetivación de la responsabilidad: «En primer lugar, exige que el organizador adopte medidas de seguridad exce-sivas, como sería que en este tipo de competiciones el espacio donde tiene lugar el enfrentamiento entre los contendientes estuviese rodeado de una tupida red que impidiese que se proyectaran las astillas que, eventual-mente, pudieran desprenderse del golpe de los palos. En segundo lugar, entiende que la carga de la prueba incumbe al agente del daño (recordemos que la inver-sión de la carga de la prueba no se admite en el daño al propio deportista). En tercer lugar, reconoce que el organizador de la competición creó un riesgo20».

Aunque todos los razonamientos indicados anterior-mente me parecen atinados, creo que en esta Sentencia se desconoce y no parece que sea distinto el caso de los mencionados autores, la esencia del supuesto de hecho, lo que quizá, aunque no necesariamente, podría haber llevado a un resultado distinto. La Sentencia dice lo si-guiente:

La sentencia recurrida declara que resulta totalmente previsible la causación de daños, si no se adoptan las medidas previsoras de seguridad necesarias, en el ejer-cicio del deporte del Taekwondo, ya que entraña en sí violencia, por la especialidad del empleo como armas ofensivas de objetos duros, concretamente palos, que deben estar adecuados para su correcta utilización, los que al ser golpeados contra los músculos abdominales de los atletas contendientes culminan dicha lucha de-portiva.

En el caso de autos sucedió que se desprendió una astilla de los palos empleados, la que, rebasando el limi-tado abierto donde tenía lugar el enfrentamiento, alcan-zó al niño de cinco años que presenciaba el espectáculo y resultó lesionado en su ojo izquierdo, con secuelas de la pérdida de visibilidad del mismo, encontrándose si-tuado en lugar relativamente próximo y no en las gradas del polideportivo donde se desarrollaba la exhibición, carente de toda protección.

Lo expuesto no autoriza a aplicar el caso fortuito, al faltar la debida diligencia en el recurrente, pues precisa-mente el suceso ni resulta imprevisible ni evitable, tanto por la insuficiencia de medios de seguridad protectora, como el plus que representa que la calidad y resistencia de palos utilizados no era la adecuada y suficiente para evitar desprendiera trozos, al ser golpeados violenta-

mente, lo que el recurrente no probó como le corres-pondía, por ser carga a su cuenta.

Como se observa, la sentencia habla de los conten-dientes y del empleo de armas ofensivas de objetos du-ros que deben ser adecuados que se golpean contra los músculos abdominales con lo que culminan dicha lucha deportiva. Por su parte Ortí VallejO, hace referencia a los palos empleados en «la competición» y Medina alCOz, también se refiere al «organizador de la competición».

Como se suele advertir en materia deportiva, uno de los aspectos que se tiene en cuenta a la hora de resolver los posibles litigios en materia de responsabilidad son las normas del propio deporte: las de la FIFA en el caso del fútbol, las de la FIS en el caso del esquí, y así en casi todos los deportes. Sabido es que no se trata de normas legales, sino internas, pero constituyen criterios orienta-tivos para los tribunales y, sobre todo permiten conocer cuáles son las reglas del deporte en cuestión, la lex artis de la que hablaba la STS de 22 de octubre de 1992. Claro está que las reglas del futbol las conoce, por regla gene-ral, casi todo el mundo, en mayor o menor medida, cosa que no ocurre desde luego en el caso del taekwondo, por lo que no habría estado de más que el Alto Tribunal las hubiese tomado en consideración, de haberlo hecho habría tomado conocimiento de que el uso de palos de madera no forma parte de las reglas de lucha en el tae-kwondo, que, al igual por ejemplo que el kárate, se rea-liza con manos y pies sin ningún otro elemento; que la exhibición por regla general no se realiza como competi-ción (ignoro si este era el caso) pero aunque así fuera, tal competición no consiste en una lucha de contendientes, sino en la utilización de las técnicas de este arte marcial para, entre otras cosas, pero fundamentalmente, realizar rompimientos de tablas o palos21, como resulta evidente que era el caso y otorgar una determinada puntuación según la dificultad de la técnica utilizada a tal efecto. Según las normas que habitualmente se siguen, estos elementos no deben estar trucados para facilitar el rom-pimiento, de manera que en el caso de que se trata, a pesar de que parece pretenderse que el palo no debe romperse, la realidad es que la modalidad consiste en utilizar un palo de madera ordinario para golpeándolo contra otro deportista y debido a su concentración en los músculos abdominales, este se rompa, de modo que no estamos ante elementos extraños, sino ante la propia finalidad de la especialidad y que nadie desconoce: de igual modo que el espectador de fútbol sabe que puede el balón alcanzarle en las gradas, el espectador de una exhibición de taekwondo que va a ver rompimientos va a ver precisamente esto y es evidente que pueden salir en cualquier dirección astillas y trozos de madera: evidente-mente hay que pensar que se han de adoptar medidas de seguridad para que haya suficiente distancia con las gradas para que esto no ocurra y que probablemente el espectador no tiene por qué asumir ese riesgo si se halla en las gradas, pero precisamente en este caso el menor no estaba en las gradas y en tal caso antes de la responsabilidad del organizador, el TS quizá debería

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haber apreciado la de los padres que a un niño de tan corta edad le permiten abandonarlas para situarse en un lugar a todas luces inadecuado como lo demuestra el accidente que se produjo.


Cuando cualquiera de los daños antedichos se pro-duce, es regla general que el responsable será la orga-nización, solo en ciertos casos puntuales, generalmente constitutivos de tipos penales, se puede tomar en consi-deración la responsabilidad del propio deportista.

En ciertos casos hay que apreciar la asunción del ries-go por parte del espectador, cifrándose ésta en su cono-cimiento de tales riesgos, aunque como señala PiñeirO, el que tales riesgos sean probables y conocidos, hace que la probabilidad de apreciar la asunción por parte de éste sea menor, puesto que implicará que también era cono-cido por el organizador y que por tanto debería haber adoptado las medidas para evitarlo22. Con todo esto no constituye una regla fija, dado que precisamente en cier-tos casos las medidas para evitar tales riesgos no son de-seadas ni deseables para los propios espectadores: por ejemplo, en el caso de los balonazos que puedan sufrir éstos en un campo de fútbol y que se acaban de hacer objeto de análisis, es poco probable que los espectado-res sean favorables a que se pongan redes o mallas que entorpezcan la visibilidad del partido.

Por fin hay que tener en cuenta la posible respon-sabilidad de la Administración en el primer grupo de supuestos porque se celebra la actividad deportiva en lugares públicos o porque el organizador es la propia Administración (por ejemplo, un Ayuntamiento como en el caso de la sentencia de 1996).

Se va a tratar a continuación cómo se configura la responsabilidad de los deportistas y la de los organiza-dores:

Responsabilidad deportista. A este respecto ha de tenerse en cuenta que, para que quepa apreciar res-ponsabilidad en el deportista es preciso que éste actúe, bien dolosamente, lo que implicaría una responsabilidad también penal, o bien con negligencia grave, es decir, más allá de lo que sería una mera conculcación de las reglas de juego, ya que esto último sería un caso de cul-pa leve y en tales casos la concurrencia de ésta con la asunción del riesgo por parte del espectador, harían que aquellos fuesen inimputables, sin perjuicio de la even-tual responsabilidad el organizador a la que se hace re-ferencia a continuación. En otros términos, en los casos de culpa o negligencia leve, la situación es parecida a la de los accidentes entre deportistas y se resuelve en los mismos términos, que viene a expresar, en relación con un partido de golf, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) núm. 270/2006, de 9 marzo. Se trataba de un caso especialmente desgraciado en que ni siquiera existía confrontación directa entre los ju-

gadores implicados, ya que una bola lanzada por uno, impactando en la cabeza del otro que jugaba en una ca-lle distinta del campo y que ni siquiera estaba a la vista del que lanza la bola, provocando la muerte de aquél. El TS concluye que «en ningún caso es posible reclamar del jugador una diligencia distinta de la que adoptó, dándo-la una extensión desmesurada, para anudar la respon-sabilidad al resultado producido por el simple hecho de haber puesto la bola en juego pues ello es contrario a la regla de diligencia exigible, conforme al art. 1104 del CC (LEG 1889, 27), y a lo que resulta del tenor estricto del art. 1902 del CC, ya que en tales circunstancias no era posible esperar de una eventualidad ordinaria o común del juego un daño semejante al que en el presente plei-to se pretende reparar. Es, en definitiva, lo que la senten-cia de 22 de octubre de 1992 califica de «consecuencia, desgraciada y siempre sentida, de cualquier tipo de jue-go, pero de responsabilidad inicialmente inimputable», y que descarta la causalidad jurídica impidiendo que la mera producción del daño sea suficiente para responsa-bilizarle del mismo.

En el caso que se ha expuesto no se trata de un es-pectador sino de un tercero no participante, aunque sea otro deportista, que está en un lugar distinto y no dispu-tando un partido con el que lanza la bola, pero, como se ha dicho, los razonamientos son igualmente válidos para el caso de que se tratase de un espectador.

En alguna ocasión en la que se ha demandado por el espectador al deportista como el caso de la anterior-mente tratada sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª) Sentencia núm. 216/2003, de 16 abril. Se exime de responsabilidad al deportista, cen-trando el debate, como ocurre en los accidentes entre deportistas, para determinar si existe mera negligencia leve, o bien negligencia grave imputable, en si el juego se hallaba o no parado en el momento de producirse el accidente, es decir, en si se trata de un mero lance del juego o no.

Cuando se considera que no lo es, la consecuencia es la imputabilidad, por ejemplo en el caso de la Sen-tencia de Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª) Sentencia núm. 485/2009 de 23 junio, partido de futbito: lesiones causadas al actor al recibir un balonazo en el ojo mientras disputaba un partido: actuación negligente del demandado que chutó fuertemente el balón en un acceso de ira, con fuerza desmedida y sin control se con-sidera que no es un lance de juego durante la práctica deportiva.

O el reciente caso de la sentencia del Juzgado de lo penal número 1 de Vigo, Sentencia núm. 83/2014 de 24 marzo, que condena al jugador que empuja a otro por considerar que ya no se trataba de un lance de juego, sino de una actuación cuando este ya no debía conti-nuar.

Con todo, incluso en los casos es que se aprecia la negligencia grave, se tiende a minorar sus consecuen-

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cias, en el caso de responsabilidad entre deportistas, por el momento en que se producen los hechos, es decir, en el «calor» de una competición; así la Audiencia Pro-vincial de Vizcaya (Sección 4ª) Sentencia núm. 236/1998 de 2 junio, en el caso de una agresión, puñetazo, de un jugador al árbitro al ser expulsado por éste en un partido de fútbol, se señala lo siguiente «tampoco el hecho me-rece ser incardinado en el tipo más grave del art. 147.1.º, pues los hechos se desarrollaron dentro de un partido de fútbol, con toda la carga emocional que ello compor-ta, tratándose de una agresión en que se emplearon las manos y con unos resultados que, si bien revistieron la gravedad necesaria para hacerles acreedor de la tipifica-ción ya señalada, no por ello deben ser desquiciados». La medida en que esto pueda trasladarse a la responsa-bilidad frente a un espectador es más bien dudosa.

La responsabilidad de los organizadores o titulares de las instalaciones y la asunción de riesgo por los es-pectadores. El fundamento de la responsabilidad del organizador, como se sabe, es doble, recapitulando bre-vemente las cuestiones que han venido siendo tratadas hasta el momento:

Por un lado se basa en la teoría del riesgo que hace responder de este a quien lo crea. Evidentemente ciertas actividades deportivas implican un riesgo cierto para los espectadores, del mismo modo que es obvio que quien acude a una competición lo hace en la confianza de que se han adoptado por la organización o, en el caso de las instalaciones, por su titular, las medidas oportunas para que no se le irroguen daños de ningún tipo, como se ha visto en las líneas anteriores. No es menos cierto que en determinados casos hay unos riesgos que asume el espectador, el supuesto de los balonazos recibidos por espectadores del fondo de un estadio es manifiesto, no obstante, como se ha visto, no es posible mantener un criterio fijo en la materia, porque en unos casos la juris-prudencia opta por lo primero, mientras que en otros desplaza la imputación objetiva del daño al propio es-pectador porque entiende que conoce y acepta los ries-gos que implica su ubicación, es decir, con la asunción del riesgo desplaza la atribución de los riesgos de quien los crea a quien sufre el daño.

Por otra parte, el art. 5 de la Ley contra la Violencia, el Racismo, la Xenofobia y la Intolerancia en el Deporte Ley 19/2007, de 11 de julio, que viene a sustituir lo estableci-do por los derogados arts. 63 y 69 de la Ley del Deporte. Ya se ha tratado de estas cuestiones, queda por añadir como es sabido y destaca Ortí VallejO que, en principio tales preceptos están pensados para daños que se pro-ducen en el espectador como consecuencia del carácter masivo del espectáculo, pero que en realidad se puede igualmente aplicar, como así se hace, para los daños que sufren los espectadores de resultas de la propia activi-dad deportiva que se contempla, que ha sido el objeto de estas líneas, así como de los derivados de las instala-ciones23. En cualquier caso no se trata como se ha indica-do de una responsabilidad objetiva, sino que es preciso

que exista una negligencia apreciable de la organización para que le pueda ser imputado el resultado dañoso.

Por fin hay que tener en cuenta la posible responsa-bilidad de la Administración cuando sea el titular de las instalaciones o en su caso el organizador, además de los ya indicados. Téngase en cuenta el tratamiento que de esta materia se hace en relación con los daños a especta-dores de festejos taurinos que se realiza a continuación.

III. DAÑOS SUFRIDOS POR ESPECTADORES DE FESTEJOS TAURINOS24

1. Delimitación del concepto de espectador en este tipo de espectáculos

Hay que destacar prima facie, que la condición de es-pectador en un espectáculo taurino es un tanto diversa que la de un espectador de deportes porque un espec-tador de deportes en ningún caso toma parte activa de la actividad deportiva ni influye25 (más allá de animar a uno u otro contendiente) en el resultado final de la compe-tencia. Por el contrario el espectador de festejos taurinos de en su doble vertiente de público y aficionados (distin-ción corriente en el mundo taurino) no es mero asistente pasivo al espectáculo. Efectivamente, en el caso de las corridas de toros porque el resultado final de ésta, la me-dida del triunfo de ganadería y toreros depende en gran parte de quienes contemplan el espectáculo que, con la intervención de la presidencia, determinan qué punto ha de alcanzar el triunfo o el fracaso de aquellos, en defini-tiva, por utilizar la terminología deportiva, la victoria o la derrota de los contendientes, viene determinada por la opinión que el público tenga de la actuación de los toros y los toreros, éste, por tanto, no es un mero espectador pasivo, sino determinante del resultado final. Por otra parte, como se va a ver, no es infrecuente que algunos espectadores invadan el ruedo en algún momento e in-cluso lo hagan cuando aún no se ha retirado el animal, como veremos se ha dado efectivamente el caso y pese a que expresamente lo prohíbe la reglamentación en la materia, incluso especificándolo la entrada en muchos casos, en todos hasta hace pocas fechas.

En los encierros o capeas26 hay que ir más allá: los espectadores no son tales, el espectáculo tiene una dimensión popular (originariamente todo espectáculo taurino la tenía) que se basa en que cualquiera puede intervenir en él: en un encierro, precisamente, no siem-pre es fácil probar si el que sufre un daño era un corre-dor, un mero espectador o un tercero que se hallaba allí por casualidad, lo que a efectos de la responsabilidad tiene importantes consecuencias en orden a apreciar la idea de asunción del riesgo. También esa posición del espectador de toros creo que necesariamente tiene con-secuencias, o deben sopesarse éstas, con la misma fina-lidad: determinar hasta donde llega la responsabilidad por riesgo y hasta donde la asunción o no del riesgo por parte del perjudicado. Vamos a ver que incluso se llega

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a exacerbar por los tribunales esa asunción del riesgo en materia taurina en algunas sentencias bien recientes.

Obviamente, en ciertos casos estamos ante un mero espectador pasivo o un tercero que ni participa ni contempla el espectáculo, en tales casos está claro que como señala dOMínguez luelMO, «la responsabilidad sólo tiende a la objetivación en los casos de daños pro-ducidos a los espectadores pasivos, que no participan activamente en el festejo. En estos casos, el riesgo ge-nerado por este tipo de espectáculos hace responsable del daño al organizador de los mismos, que es quien percibe un beneficio27». Debo añadir que aunque co-rrientemente es así, la causa por la que puede dar una responsabilidad por riesgo es porque se crea un riesgo efectivo o un riesgo extraordinario, con independencia de que su creación le reporte o no beneficio económico alguno, por ejemplo, un grupo o una asociación orga-niza una capea para divertimento de un número más o menos indeterminado de personas con carácter total-mente gratuito: el hecho de que no obtengan beneficio con ello, no quiere decir no estén generando un riesgo del que puedan ser responsables. En definitiva, que es cierto que la doctrina del riesgo, como señala diez PiCa-zO, «es un criterio utilizable en aquellos casos en que los daños se producen como consecuencia de una actividad económica en la que es creadora de un ámbito de riesgo no tolerado, del que el que la emprende se beneficia obteniendo un lucro del cualquier tipo que este sea en aplicación de la vieja regla según la cual ubi commodum ibi et incommodum» por lo que añade resulta extraor-dinariamente difícil aplicarla a un ayuntamiento o a una peña cultural28, no obstante se hace así. Esto quiere de-cir, en tales casos, solo la culpa exclusiva de la víctima le exonerará de responsabilidad.

A título de anécdota, aunque se podrían extraer in-teresantes conclusiones acerca del grado de aceptación del riesgo por parte de los que asisten a este tipo de festejos, se podría citar el caso del tristemente famoso toro Ratón. Es sabido que si bien en las plazas no pue-den torearse sino toros que no lo hayan sido ya, dado que es sabido que estos, en expresión corrientemente utilizada, desarrollan sentido, es decir, que ignoran los engaños, por lo que legalmente se establece la obliga-ción de sacrificarlos cuando, habiendo sido toreados, no mueren en la plaza, no ocurre así en los encierros29 o en los festejos populares en las plazas, donde no solo es frecuente que se utilicen toros que ya se han corrido en una o varias ocasiones anteriores, sino que incluso algu-nos adquieren especial renombre y son reclamados por el público. Tal era el caso del mencionado toro, de nom-bre Ratón, que adquirió su fama debido a que corneó y mató a un hombre en Puerto de Sagunto en Valencia y se forjó un «nombre» precisamente por el número de cogidas, varias con resultado de fallecimiento de la víc-tima, que acumuló en su haber, sin embargo esto, no solo no hizo que el toro se desechase, sino que se le reclamaba para cada vez un mayor número de festejos, incrementándose su precio exponencialmente, llegando

a declarar el ganadero cuando fue entrevistado, a resul-tas de la última cogida mortal, que el toro en cuestión «nunca defraudaba». Como queda indicado, más allá de la anécdota, esto dice bastante del grado de asunción y aceptación del riesgo que popularmente se tiene en este tipo de festejos, porque lo cierto es que el toro se llevaba a los festejos por aclamación popular.

2. Tipología de los daños

Con el fin de mantener un paralelismo con la dife-renciación realizada en los daños a los espectadores de eventos deportivos, se va a distinguir a continuación entre los daños producidos en zonas públicas, general-mente zonas urbanas y los daños ocasionados a espec-tadores en recintos o instalaciones destinadas al efecto, es decir, en plazas de toros.

Por otra parte han de tenerse en cuenta algunas con-sideraciones previas:

En el caso de los lugares públicos no debe perderse de vista que es corriente que los denominados encie-rros se celebren en las calles de una zona urbana para conducir a los toros hasta la plaza, con lo que no toda la actividad se desenvuelve en las calles, sino en parte en éstas, y en parte en la plaza.

Por otra parte se van a dejar de lado aquí los daños que puedan sufrir los espectadores como consecuencia de algún fallo en las instalaciones, como puede ser caída de las gradas, para centrarme únicamente en los daños que puedan producir los propios toros (si bien en oca-siones estos pueden venir dados precisamente porque falla algún tipo de protección) o, en su caso por el propio torero o por la organización del festejo, por ser causante directa del daño, como ocurrió en el caso de la SAP de Valencia de 29 de noviembre de 2004 en que un espec-tador reclamaba una indemnización del daño moral por no presenciar la corrida deseada30.

Hay que tener en cuenta que dentro de una instala-ción de este tipo, plazas de toros permanentes o de las denominadas portátiles, se pueden celebrar una diver-sidad de espectáculos, siendo la normativa diferente en cada caso.

De lo que aquí se va a tratar fundamentalmente es de los daños que sufren los espectadores como conse-cuencia de su interacción con los toros, generalmente se trata, aunque no siempre, de heridas por asta.

A) Dañosaespectadoresenlugarespúblicos:losencierros

Comúnmente, aquí se ha de tratar el caso de los accidentes, cogidas, sufridas por los espectadores o participantes en los encierros que, como queda dicho, habitualmente discurren por los cascos urbanos de las ciudades y pueblos. Además, por regla general, es la

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propia Administración quien los organiza, generalmente los Ayuntamientos, en solitario o con alguna institución o entidad31. Esto tiene alguna consecuencia también en el orden jurisdiccional como se verá más adelante.

En la organización de encierros, al discurrir estos por vías públicas, aunque en Castilla también son corrientes los encierros en el campo o mixtos, se da la circunstan-cia de que el elenco de posibles dañados es de lo más diverso, y puede alcanzar desde participantes activos en ellos, hasta personas que nada tienen que ver con él, sal-vo que puede darse la circunstancia de que su vivienda se halle en el curso del encierro en cuestión, por lo que es una persona totalmente ajena a la actividad que se desarrolla.

En otros casos se trata de espectadores los posibles dañados, pero no ha de olvidarse que dadas las carac-terísticas de este tipo de actividades y su naturaleza popular, no todos los espectadores actúan de la misma manera, ya que hay quienes se limitan a contemplar el espectáculo a prudente distancia, mientras que otros, sin llegar a correr o participar directamente, permanecen detrás de las talanqueras o protecciones al efecto, pero citan a los animales a su paso o los llaman, finalmente existen los participantes activos, es decir, aquellos que corren el encierro, o sea, los que no se limitan «a ver los toros desde la barrera».

Existe una gran variedad de sentencias sobre el parti-cular y resulta extremadamente difícil extraer conclusio-nes uniformes, porque en unos casos se aprecia la teoría del riesgo, aunque siempre apreciando también un cier-to grado de negligencia en los organizadores, en otros se opta por la concurrencia de culpas de organizador y víctima y en otros, en fin, se desplaza la responsabilidad a la víctima por la idea de asunción o aceptación volun-taria del riesgo32, más adelante se trata de esta cuestión. Se destacan a continuación algunos supuestos relevan-tes.

Una sentencia de 18 de junio de 1997 se refería a un encierro en la localidad de Portillo en Valladolid. La Audiencia, pese a todo lo dicho anteriormente, se colo-ca en el punto de partida más favorable para ella esta-bleciendo un nexo de causalidad entre la conducta del Ayuntamiento demandado y el evento dañoso, pero es-tima que la conducta del fallecido lo rompió al intervenir «activamente» en festejo que encierra por sí mismo alto índice de peligrosidad, no siendo aficionado ni cono-cedor de los toros y de sus características, «y de haber sido aficionado y experto conocedor de los mismos, dice el fundamento jurídico tercero, denotaría mayor grado de imprudencia, pues hubiera debido darse cuenta, si ello es así, que los toros habían sido ya toreados, y la mayor peligrosidad que esta circunstancia implicaba». El motivo que se examina no combate esta ruptura del nexo causal (así lo denomina la Audiencia), y se dedica a una mera exposición de los preceptos reglamentarios infringidos por el Ayuntamiento, insistiendo en su idea

de que el toro causante de la cogida, al no ser de los contratados por no tener marca y número ni hierro de ninguna clase, era porque estaba ya toreado. En suma, se insiste inadecuadamente en un error sobre valoración de prueba por un cauce totalmente erróneo: el precepto sustantivo contenido en el art. 1902 CC, que nada tiene que ver con aquella cuestión.

Con base en la temeridad de la víctima al citar a una res cuando no era conocedor de las reses bravas ni de este tipo de eventos, concluye que pese a la causalidad aportada por el Ayuntamiento al crear un riesgo, la res-ponsabilidad debe trasladarse a la propia víctima por cuanto es evidente que lo asume. Esta sentencia tiene interés también por cuanto en ella niega el Supremo que el Ayuntamiento al organizar un festejo de este tipo, esté realizando un servicio público, por lo que se niega otra posible vía de atribución de responsabilidad cual es la de la Administración, se considere ésta absolutamente objetiva o no, lo cual tampoco obstaría para el despla-zamiento a la víctima del resultado dañoso por el mismo motivo, es decir, la asunción del riesgo.

Respecto a esta última cuestión es del mismo crite-rio el en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Única). 420/2003, de 16 abril, cuando dis-pone: «El organizar un encierro de reses bravas por el Ayuntamiento demandado no es ningún servicio público cuyo funcionamiento obligue a responder de los daños causados. Es desorbitar hasta extremos insospechados el precepto constitucional (art. 106.2) que haría a la Ad-ministración responsable de todo y en todo caso, con-clusión que en lógica elemental, no sólo económica, ha de rechazarse (Sentencias de 18 de junio de 1997 y 13 de febrero de 199733. Me parece cuestionable no obstan-te, aún si se considerase un servicio público, tuviese que responder la Administración si hay una asunción de ries-go, sin embargo no era el caso de la presente sentencia, ya que la cogida tuvo lugar cuando la organización había ya avisado de que el encierro había concluido:

Doña Catalina, tras el encierro de vaquillas celebrado en Daganzo de Arriba, fue arrollada por una de éstas, después de haber escuchado la señal de que habían sido encerradas, como se comunicaba habitualmente tras el recorrido por el itinerario del encierro, encontrán-dose la misma con una de las vaquillas que había vuelto sobre sus pasos, y eludido el encierro, derribándola y produciéndola lesiones.

Quiere esto decir, por un lado que no existe asunción de riesgo por parte de la víctima, que no sale a la calle sino hasta que piensa, con datos objetivos, que éste ya ha concluido, por otra parte, además del riesgo creado, existe negligencia por parte de la organización ya que avisa de la conclusión del encierro, cuando todavía que-daba una vaquilla suelta.

Por su parte, en la jurisdicción contencioso admi-nistrativa se observa una tendencia a apreciar en cada vez mayor medida o en un mayor número de casos la

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asunción de riesgo por parte de la víctima para de este modo, en expresión corriente utilizada en estos tribuna-les, «eliminar la relación de causalidad» (sin que quede claro si se trata de una asunción de riesgo culpable o no o si estamos ante un supuestos de culpa exclusiva de la víctima); se refieren a la relación de causalidad entre la organización del festejo o evento de que se trate y el resultado dañoso. Creo que es una curiosa manera de expresarlo, porque las relaciones de causalidad no pue-den eliminarse34, otra cosa es que la imputación objetiva del daño se desplace de la organización (la administra-ción) a la víctima por el comportamiento (culposo o no) de ésta, tales son los casos de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 165/2014 de 26 marzo, que se comentará en el siguiente apartado ya que se refiere a un accidente dentro dela plaza de toros, o de la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de lo Contencioso-Administrativo, 832/2014 de 25 abril, donde también se aprecia culpa exclusiva de la víctima y consiguiente exo-neración de responsabilidad de la Administración, aun-que este caso resultaba más evidente en cuanto al alcan-ce del comportamiento de la víctima que la antedicha:

Sobre esta consideración, el recurrente invadió la zona de encierro, con la finalidad de cruzar al bar (aun-que ya portaba una copa en la mano) algo que le esta-ba prohibido. Aún cuando el bar quedase en el centro de la zona de encierro (protegido por un triángulo de talanqueras), y no sea esa la configuración más adecua-da, ello no obliga a utilizar los servicios de bar mientras cruzan las reses, sino que se puede utilizar y permanecer en su recinto antes o después del paso de estas, pero no durante el mismo, ello, por elementales normas de prudencia.

Más aún, cuando se produjo la embestida del asta-do, este no reaccionó ni rápida ni adecuadamente. Prue-ba de ello es que a su acompañante no le llegó a alcan-zar el toro, pese a que se evadió por idéntica talanquera. Cruzar portando una copa en la mano por una zona de tránsito de toros, no reaccionar cuando los demás lo hacen cuando este acomete, y hacerlo tardíamente son hechos que sin el más mínimo atisbo de duda eliminan la relación de causalidad.

Sin embargo, más en la línea que se ha indicado, que es la que también sigue la mencionada del TSJ de Nava-rra de 2014, se halla la STS, Sala 3ª, de 2 de octubre de 2009 que, como ésta se refería también a un espectador que se hallaba en el callejón de la plaza, por lo que tam-bién se comentará en el apartado siguiente, pero baste aquí tener en cuenta que la mera presencia en el callejón de una plaza se considera como un factor de exonera-ción para la administración con base en la actuación del perjudicado:

pudiendo sentarse en las gradas destinadas a los es-pectadores, como así lo hicieron otras personas que lo acompañaban, optó por permanecer en el callejón, y ya

lo fuera con la intención de participar directamente en el festejo, ya con el simple deseo de ver más cerca a los participantes, asumió un riesgo que impide apreciar la relación de causalidad exigible y por ello la responsabili-dad patrimonial de la Administración.

B) Daños a espectadores en plazas de toros oinstalacionessimilares

En primer lugar, ha de diferenciarse el tipo de espec-táculo de que se trate que puede ser una corrida por toreros o novilleros profesionales debidamente regla-mentada35 o bien un espectáculo popular y participativo.

En el primer caso el espectador, con la matización que se realizó al principio de este apartado, no es sino eso, de manera que los daños que puedan sufrir vendrán dados por la invasión del toro de los espacios destina-dos al mismo.

En el segundo caso (en su diversidad de modali-dades: capeas, becerradas, suelta de vaquillas, etc.) el espectador puede participar activamente en el espec-táculo, entrar en el ruedo, enfrentarse a los animales que se suelten, etc, cosa que necesariamente influye en el resultado final a efectos de la responsabilidad civil36.

Aquí ha de tomarse, asimismo, en consideración, la normativa aplicable. Menciono a continuación una ne-cesariamente incompleta referencia de ella, porque la transferencia de la competencia a las Comunidades Au-tónomas hace que su exhaustiva mención aquí entorpe-ciese en exceso la lectura de este trabajo:

Ley de Potestades Administrativas de Espectáculos Taurinos, Ley 10/1991, de 4 de abril.

Reglamento de Espectáculos Taurinos aprobado por Real Decreto 145/1996, de 2 de febrero, modificado por el Real Decreto núm. 1034/2001, de 21 de septiembre.

Ha de tenerse en cuenta que la disposición adicional de la mencionada Ley de 1991 indica: «Lo establecido en la presente Ley será de aplicación general en defecto de las disposiciones específicas que puedan dictar las Co-munidades Autónomas con competencia normativa en la materia, correspondiendo su ejecución a los órganos competentes de aquéllas, sin perjuicio de las facultades atribuidas al Estado en relación con los espectáculos taurinos. La obligación de comunicar a los Gobernado-res Civiles la celebración de espectáculos taurinos y la facultad de suspensión o prohibición de los mismos por razón de posibles alteraciones del orden público o la se-guridad ciudadana, previstas en el art. 2, serán de aplica-ción directa en todo el territorio nacional al amparo del art. 149.1.29.º de la Constitución. Por esto actualmente existen reglamentos sobre el particular en buena parte de las Comunidades Autónomas. Esto quiere decir que, en realidad, actualmente es prácticamente inaplicable, tanto la Ley como el Reglamento, puesto que existen

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tantas normas como Comunidades Autónomas aunque todas ellas en cuanto a la regulación de las corridas de toros, son similares, cuando no idénticas, salvo cuando se prohíben37.

Para no resultar prolijo no se citan aquí todos los Reglamentos autonómicos, únicamente algunas indica-ciones: los primeros fueron del de Navarra y País Vas-co en 1992 y 1996 respectivamente, éste último ha sido modificado en 2008. Entre la normativa autonómica más reciente se halla la de Castilla y León así Reglamento General Taurino de Castilla y León de 21 de agosto de 2008 y el Decreto 25/2014, de 19 de junio, que modifica el Decreto 14/1999, de 8-2-1999, por el que se aprueba el Reglamento de Espectáculos Taurinos Populares de la Comunidad de Castilla y León, por citar tan solo una, existiendo disposiciones similares en el resto de Comu-nidades Autónomas.

En fin, hay que tener en cuenta la Ley para la regu-lación de la Tauromaquia como patrimonio cultural Ley 18/2013, de 12 de noviembre, que, entre otras cosas, pasa al Ministerio de Cultura la competencia sobre estas materias que antes correspondía a Interior.

Como quiera que buena parte de los reglamentos mencionados son muy similares entre sí38 y, a su vez, al nacional, me limito a citar el contenido de este con el fin de simplificar la lectura de este trabajo, sin perjuicio de que puedan existir pequeñas variantes en cada caso.

Concretamente, en lo que se refiere a las instalacio-nes a que aquí se hace referencia el art. 16 del RET de-termina:

«Los recintos para la celebración de espectáculos y festejos taurinos se clasifican en:

a) Plazas de toros permanentes.

b) Plazas de toros no permanentes y portátiles.

c) Otros recintos»

Por su parte, el art. 25 hace referencia al tipo de es-pectáculos taurinos que se pueden celebrar en tales ins-talaciones:

A los efectos de este Reglamento, los espectáculos y festejos taurinos se clasifican en:

a) Corridas de toros; en las que por profesionales ins-critos en la Sección I del Registro General de Profesio-nales Taurinos se lidian toros de edad entre cuatro y seis años en la forma y con los requisitos exigidos en este Reglamento.

b) Novilladas con picadores; en las que por profesio-nales inscritos en la Sección II del Registro General de Profesionales Taurinos se lidian novillos de edad entre tres y cuatro años en la misma forma exigida para las corridas de toros.

c) Novilladas sin picadores; en las que por profesio-nales inscritos en la Sección III del Registro General de Profesionales Taurinos se lidian reses de edad entre dos y tres años sin la suerte de varas.

d) Rejoneo; en el que por profesionales inscritos en la Sección IV del Registro General de Profesionales Tau-rinos la lidia de toros o novillos se efectúa a caballo en la forma prevista en este Reglamento.

e) Becerradas; en las que por profesionales del toreo o simples aficionados se lidian machos de edad inferior a dos años bajo la responsabilidad en todo caso de un profesional inscrito en las Secciones I o II del Registro General de Profesionales Taurinos o en la condición de banderillero de la categoría primera de la Sección V, que actuará como director de lidia.

f) Festivales; en los que se lidian reses despuntadas, utilizando los intervinientes trajes camperos. El desarro-llo de los festivales se ajustará en lo demás a las normas que rijan la lidia de reses de idéntica edad en otros es-pectáculos.

g) Toreo cómico; en el que se lidian reses de modo bufo o cómico en los términos previstos en este Regla-mento.

h) Espectáculos o festejos populares; en los que se juegan o corren reses según los usos tradicionales de la localidad.

Los daños que se pueden sufrir en una plaza, senta-do que no se ha hecho objeto de este estudio los que provengan de fallos en las instalaciones, cosa no infre-cuente en el caso de las plazas portátiles39, ni tampo-co se va a entrar en los daños que puedan provenir de actuaciones del propio público40, se cifran fundamental-mente en los casos en que, ya porque el espectador se halla en el ruedo, ya porque el toro invade las gradas o el callejón, alguien sufre daños por parte del animal, o bien los casos, como destaca Medina alCOz en que un estoque sale despedido hiriendo a un espectador41. Ha de tenerse en cuenta que en una corrida profesional difí-cilmente se producen este tipo de daños, aunque puede ocurrir, siendo más frecuente en los festejos fuera de las plazas de toros o siendo en éstas, en aquéllos que tiene carácter popular o son el destino final del encierro.

Como se ha indicado, una de las razones por las que un espectador puede sufrir daños provenientes del toro es porque se halle en el ruedo, cosa que no es infrecuen-te aún en el caso de corridas de toros con profesionales, debido a que en ocasiones los espectadores entran en él antes de que se haya retirado el toro por las mulillas, como ocurrió en el caso de la STS de 17 mayo de 199442, en la que se trataba de una novillada en la que un espec-tador que saltó al ruedo cuando aparentemente había muerto ya el toro, cosa que no había en realidad ocu-rrido por lo que al levantarse resulto cogido y muerto. El Tribunal Supremo apreció la concurrencia de culpas

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del Ayuntamiento organizador del festejo por no haber impedido acceder al ruedo a la víctima y la de la propia víctima que invadió el ruedo antes de concluir la lidia lo que considera una conducta culposa. Lo cierto es que como indica Medina alCOz43 siguiendo en parte a Blan-quer CriadO44 «se prescinde de todo análisis acerca del cumplimiento de las medidas preventivas de seguridad de modo que el resultado dañoso se imputa al Ayun-tamiento por el simple hecho de ser el organizador del festejo, sin tener en cuenta que el daño se produjo con ocasión de la novillada, pero no como consecuencia de su celebración y que no le es exigible a aquel que evite a todo trance que un espectador del festejo se lance al ruedo».

Yo añadiría otra consideración que no mencionan ninguno de los dos: por la fecha de que se trata es casi seguro que en la propia entrada se reprodujese como antes se hacía siempre, ahora ya no suele ser costumbre, el artículo correspondiente del reglamento taurino que indicaba, como aún lo hace el vigente, que está prohi-bido ocupar o abandonar la localidad durante la lidia de cada toro, es decir, que no solo se trata de una prohibi-ción reglamentaria sino que además se informaba expre-samente al público de esa norma concreta, lo que hace que la medida en que le es imputable a la víctima en este caso el resultado dañoso es mayor si cabe en otro tipo de situaciones.

Pues bien, una situación similar se ha dado más re-cientemente en el caso de la STS, Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), Sentencia 438/2008, de 21 mayo. El caso fue el siguiente:

En el curso del festejo, se soltaron dos becerras de menos de un año de edad, y se permitió que todos los asistentes que lo desearan participasen activamente en él, explicando los responsables del evento, a través del sistema de megafonía instalado en el coso, y en distintos idiomas, en qué consistía la corrida de vaquillas. Uno de los asistentes, Daniel, de 44 años de edad y de nacio-nalidad israelí, libre y voluntariamente decidió bajar al ruedo y participar en el espectáculo. A fin de proceder a su finalización, los responsables del festejo anuncia-ron, también en diversos idiomas, que iba a entrar en el ruedo un toro de los denominados mansos para enfilar a las becerras al callejón de los corrales, por lo que se conminó a los participantes que se hallaban en el rue-do a que lo abandonasen. Algunos de los asistentes, y entre ellos Daniel, permanecieron, sin embargo, en la arena desoyendo el aviso realizado a través de la mega-fonía del coso, no obstante lo cual se permitió la entrada del cabestro, que en su carrera arrolló a Daniel, el cual se hallaba de espaldas a la trayectoria del astado, gol-peándolo con su cuerpo y patas y tirándolo al suelo, a consecuencia de lo cual perdió la consciencia por unos instantes, habiendo sido retirado del ruedo por algunas personas que se encontraban en él.

Con base en todo lo anterior concluye el Tribunal Supremo que: «del mismo se deduce con facilidad la culpa exclusiva de la víctima que fue apreciada por el Juez, pues, acreditado el cumplimiento de las exigen-cias reglamentariamente impuestas para la organización y desarrollo del festejo, y probado también que los or-ganizadores del evento dieron, al comienzo del mismo, las pertinentes explicaciones acerca de qué consistía éste, así como que avisaron oportunamente de la entra-da en el ruedo del toro manso que debía de conducir a las becerras a los corrales, ordenando a los participantes que en él se encontraban que abandonasen la arena, se impone el hecho, igualmente adverado, de que el ac-tor, que voluntariamente participó en el espectáculo, permaneció en el ruedo sin atender a los avisos de los responsables del desarrollo del festejo taurino, ignoran-do la intimación para que los participantes lo desaloja-ran, ante la inminente presencia del astado manso que había de conducir a las becerras nuevamente a los co-rrales, y, además, se situó en la trayectoria de éste, lo que provocó que fuera arrollado por él, causándole las lesiones por las que se reclama. El perjudicado, pues, participó voluntariamente en una actividad claramente de riesgo, asumió éste y, por ende, sus consecuencias, e incluso lo incrementó, permaneciendo en el ruedo con inobservancia de las instrucciones de los organizadores, a quienes no puede atribuírseles la creación de un mayor riesgo que el aceptado por aquél, ni tampoco reprochár-seles omisión de deber de diligencia alguno causalmen-te relevante en la producción del resultado lesivo, ante lo que se revela como un comportamiento voluntario del perjudicado que contribuye eficaz y decisivamente a la producción del daño, en la medida en que se ha coloca-do a sí mismo en posición de sufrir el riesgo propio de la actividad en la que participaba, y, en particular, el que representaba la presencia del toro manso en el ruedo, con las consecuencias lesivas derivadas de dicha situa-ción. Falta aquí, como en otros casos similares exami-nados por esta Sala, Sentencias de 14 de abril de 2003, 7 de junio de 2006 y 20 de marzo de 2007, entre otras, la causalidad jurídica o los elementos que, en el juicio de imputación objetiva, servirían para poner el resultado dañoso a cargo de los organizadores del evento, y ase-gurados por las compañías codemandadas; de donde se sigue la imposibilidad de apreciar la responsabilidad de éstas, en la medida en que falta el presupuesto ne-cesario para ello, cual es la responsabilidad civil de los asegurados que es objeto del aseguramiento.»

Obviamente en este caso la idea de asunción de riesgo se basa en la participación activa del espectador, es decir, en el hecho de que, como se ha visto que es corriente en uno u otro grado, el espectador taurino en muchas ocasiones es participante activo del festejo, ya sea como en el caso presente por tratarse de una suelta de becerras para el público, ya como en el precedente, porque los espectadores voluntariamente bajan al ruedo con cualquier finalidad. Incluso como vamos a ver ense-guida, porque los tribunales han estimado ya en varias

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ocasiones que la mera presencia en el callejón sea para lo que sea, constituye una aceptación del riesgo.

Otro supuesto de participante activo es el de la del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), Sentencia núm. 574/2005, de 8 julio. Se trataba el caso de un fes-tejo de los que son corrientes en Valencia, en una plaza de toros portátil, en los que se suelta un toro, teniendo el público fácil acceso al ruedo en todo el perímetro de éste, protegidos por unas barras verticales. Los hechos fueron los siguientes:

Son hechos admitidos por las partes que el día 8 de agosto de 1995 el fallecido Sr. Gaspar se encontraba su-bido a una estructura piramidal de madera colocada en el centro de una plaza de toros portátil habilitada para la celebración de un festejo taurino popular en la modali-dad de toro embolado, cuando en un momento dado, el toro subió a dicha estructura, bajando todas las per-sonas que se encontraban sobre la misma, entre ellos, el fallecido, quien al bajar cayó al suelo siendo en esta posición cogido por el toro, a consecuencia de lo cual resultó con graves lesiones que determinaron su muerte el día 3 de diciembre de 1995. Es de destacar que en el presente procedimiento se cuenta con una prueba do-cumental de extraordinaria relevancia, cual es la cinta de vídeo aportada por la entidad demandada, que ha sido también propuesta y asumida como prueba documental por la parte actora, que recoge con nitidez la forma y circunstancias en que se produjo el siniestro y las carac-terísticas de la estructura piramidal y que fue visionada en este Juzgado por el proveyente, en presencia de las partes el pasado día 14 de enero del año en curso, levan-tándose la oportuna acta. Durante el visionado de dicha cinta se apreció que, efectivamente, existe una estructu-ra piramidal de madera (pirámide escalonada) ubicada en el centro de la plaza portátil, es decir, en lo que grá-ficamente podría definirse como el «anillo» de la plaza o «arena», de una altura aproximada de unos dos metros o dos metros y medio, con seis escalones, siendo el prime-ro de ellos de unos 50 o 60 cm de alto y los restantes de unos 30 ó 35 cm aproximadamente, estructura que, dada su ubicación y características, obviamente estaba desti-nada a los participantes en el festejo y no a los meros espectadores, ya que además de estar colocada en el centro de la «arena», su forma escalonada y escasa altura posibilitaba que el toro subiera a la misma, y cuya finali-dad no era la de proteger, sino la meramente lúdica para dar mayor vistosidad a la fiesta, hasta el punto de que sólo puede accederse a la misma atravesando la «are-na» desde los burladeros metálicos y las gradas, y, por otro lado, a lo largo del visionado de la cinta se observó que los participantes activos en la misma suben y bajan constantemente de ella a medida que se aproxima o se aleja el toro. Es en esta estructura piramidal en la que se encontraba el fallecido Sr. Gaspar, quien obviamente no era un mero espectador, sino que había adoptado la decisión de participar activamente en el festejo».

Pues bien, pese a que en un principio se entiende que la víctima asume íntegramente el riesgo de su con-ducta (1ª instancia y Apelación) y por tanto le imputa ob-jetivamente el daño y no a la organización el Tribunal Supremo opta por una «concurrencia de la culpa de la víctima con la de la Comisión Organizadora de Fiesta de Puerto de Sagunto, estimando de igual gravedad las mismas para la producción del siniestro, por lo que la indemnización solicitada por la actora ha de ser reducida a mitad, es decir, a siete millones quinientas mil pesetas (7.500.000 ptas.)» No obstante el razonamiento que uti-liza no me parece suficientemente justificado para llegar a tal conclusión. Establece el TS lo siguiente:

Entiende esta Sala que no se ha juzgado la conducta de la Comisión de Festejos, pues la colocación en el re-dondel de la estructura piramidal a modo de plataforma llevaba consigo mayor riesgo del que normalmente está dispuesto a asumir el participante que, dentro de aquél, excita la embestida del toro para después burlarlo. La pirámide limita necesariamente la libertad física del que se sube a ella para huir de la embestida, pues ha de bajar por las gradas, o tirarse al suelo desde aquella platafor-ma, no puede correr en una dirección u otra sin más.

No me lo parece, porque las comisiones de festejos en estas localidades suelen situar estructuras en el ruedo para mayor divertimiento de los presentes (por cuestio-nable que pueda parecer esta forma de divertirse), es más, generalmente el público es el que desea que así se haga (cualquiera que no los haya visto en directo, puede encontrar multitud de videos en internet) al punto que en ocasiones es el propio público el que sitúa todo tipo de elementos en el ruedo o, en algunos pueblos intro-duce un viejo coche que inevitablemente el toro termina por embestir, de manera que es más que dudoso que la introducción de estas estructuras pueda llevar a concluir que se está introduciendo un riesgo mayor del que nor-malmente está dispuesto a asumir el participante, pues-to que si se me permite la expresión, los participantes suelen estar encantados de que se sitúen tales elemen-tos para utilizarlos para burlar al toro, no siempre con éxito, claro está y hay que atravesar el ruedo para llegar hasta ellas. Por eso considero más atinada la solución dada por la Audiencia Provincial de Valencia apreciando la culpa exclusiva de la víctima por aceptación voluntaria o asunción del riesgo.

Más compleja es la situación cuando el toro salta la barrera de la plaza e invade el callejón, cosa no infre-cuente o las gradas, lo que, evidentemente no es tan ha-bitual, habida cuenta de que corrientemente estas se ha-llan además protegidas por algún elemento impeditivo.

Tal ha sido el caso de la Sentencia del Tribunal Su-perior de Justicia de Navarra, (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 165/2014, de 26 marzo: lo cierto es que esta sentencia fuerza un tanto el argumento a la hora de trasladar a la víctima la íntegra asunción del riesgo por su comportamiento, ya que en este caso las víctimas se ha-

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llaban en el callejón y echando (sic) fotos como la propia sentencia reconoce:

El Ayuntamiento adoptó todas las medidas necesa-rias para el tipo de evento de que se trata siendo res-ponsabilidad de los participantes (activa o pasivamente) la asunción del riesgo que este tipo de eventos conlleva.

Y es que lo realmente importante y determinante en el caso es que los recurrentes, pudiendo situarse en un lugar seguro, optaron voluntariamente por permanecer en un lugar potencialmente peligroso, y ya lo fuera con la intención de participar directamente en el festejo, ya con el simple deseo de ver más cerca a los participantes o sacar fotos, ya con al ánimo de saludar a los amigos, ya con la intención de despedirse de sus compañeros de trabajo etc, asumiendo un riesgo evidente que impide apreciar la relación de causalidad exigible y por ello la responsabilidad patrimonial de la Administración (STS 2-10-2009, STJ Navarra 1-12-2008, 9-12-2009, 1-2-2012).

Esta última del Tribunal Superior de Justicia de Nava-rra, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección1.ª) 92/2012, de 1 febrero, difiere en un hecho sustancial, y es que el lugar donde se hallaba situado el perjudicado estaba expresamente prohibido por la organización y en el bando municipal así se recogía:

a) En este festejo cuyas características son plenamen-te conocidas por los participantes (o debieran serlo con una mínima diligencia por parte del participante) es evi-dente el peligro que corren todos los participantes (por cualquier título) incluso en el callejón.

El callejón, que es el medio útil y adecuado de pro-tección en estos eventos, no constituye un seguro uni-versal de todos los riesgos que conlleva este tipo de espectáculos; se trata de un refugio en el que también se corre peligro en cualquier caso. Y esto es notorio para todo quien participe en este tipo de eventos (o debiera serlo pues una mínima diligencia exige informarse pre-viamente de los evidentes riesgos que se asumen en los espectáculos taurinos).

Al margen de otras consideraciones que realizaré al final de este trabajo, lo que ahora interesa resaltar es que a unos espectadores cuya actividad consiste al parecer únicamente en tomar fotos se les imputa objetivamente el resultado dañoso en su totalidad, por el hecho de si-tuarse en el callejón en lugar de la grada o el tendido, es decir, se les niega la condición de meros espectadores pasivos, simplemente por situarse en un lugar protegi-do, pero no lo suficiente a juicio del Tribunal. Tal plantea-miento no es novedoso, en realidad en un caso práctica-mente idéntico, el TS llega a la misma conclusión y con base en idéntico razonamientos, es más, hace tabla rasa de por qué el perjudicado está en el callejón (ya lo fuera con la intención de participar directamente en el festejo, ya con el simple deseo de ver más cerca a los partici-pantes), me refiero a la anteriormente citada STS de 2 de octubre de 2009, donde se destaca lo siguiente, a

continuación del párrafo anteriormente transcrito donde se hace hincapié en que pudiendo estar en las gradas, el espectador (queda dicho que al Supremo no le importa si se trata de un mero espectador o de un participante) permanece en el callejón:

Se dice en la sentencia que el Ayuntamiento «debió prever tales actuaciones y montar un dispositivo de se-guridad acorde con el festejo», pero ni puntualiza cuáles son esas actuaciones, por lo que habrá que entender que son las que se infieren de las circunstancias que pre-cedentemente enumera y a las que ya hicimos mención, ni concreta cual es el dispositivo que se echa en falta para un festival taurino de singulares características, en el que se permite saltar al ruedo a todos aquellos que desean participar, razón por la que el acceso al callejón es libre.

Resta recordar que el carácter objetivo de la respon-sabilidad no supone, como se dice entre otras muchas sentencias en la de 16 de abril de 2008, recurso ordina-rio 166/2005, «que la Administración haya de responder de todas las lesiones que se produzcan en el ámbito del servicio público, siendo preciso para ello que la lesión pueda imputarse al funcionamiento del servicio, quedan-do exonerada la Administración cuando la intervención de tercero o del propio perjudicado reviste la suficiente intensidad para resultar determinante del resultado lesi-vo, quebrando la relación con el servicio público en cuyo ámbito se han producido los hechos».

Y conviene recordarlo pues, en el caso enjuiciado, la conducta del propio perjudicado, permaneciendo en un lugar de evidente riesgo, es determinante del daño recibido.


A) Laresponsabilidaddelorganizadorylaasun-ciónderiesgoporlavíctima

Nos hallamos ante una materia en la que hay una evi-dente confluencia de la responsabilidad por riesgo que haría responsable a quien lo crea (organización del feste-jo) con la de la asunción voluntaria de éste.

No obstante la jurisprudencia del TS es, como ati-nadamente destaca Medina alCOz, y como se ha podido comprobar en las líneas anteriores, poco esclarecedora, porque «algunas no manejan adecuadamente el princi-pio institucional del riesgo que, como sabemos, implica la articulación del rango atributivo del riesgo creado y su desplazamiento por el riesgo consentido45».

Como se ha apuntado, el primer factor a tener en cuenta en estas cuestiones a la hora de valorar la impu-tación objetiva del daño es el grado de participación del espectador en el espectáculo en cuestión: no es lo mis-mo, como señala díez PiCazO en relación con sendas sen-tencias, la posición de un ciudadano que sale del portal de su casa cuando el encierro ha concluido que la de un

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corredor que voluntariamente participa en él. El primero no acepta riesgo alguno46 (precisamente por eso no sale de casa hasta que el encierro no ha concluido, se podría añadir) mientras que el segundo acepta voluntariamente un riesgo cierto, que necesariamente ha de tener con-secuencias a efectos de la imputación objetiva, es decir a efectos de la atribución del resultado dañoso bien a quien crea el riesgo bien a quien lo asume, bien repar-tiéndolo entre ambos.

Sentado lo anterior, caben obviamente dos posibi-lidades o dos factores de atribución objetiva del daño: bien responde el organizador como creador del riesgo, bien no responde o lo hace parcialmente porque las consecuencias dañosas son total o parcialmente impu-tables a la aceptación voluntaria del riesgo por parte del espectador.

Naturalmente, y pese a lo poco clarificador y con-tradictorio de la jurisprudencia, esto depende funda-mentalmente del grado de participación del espectador taurino en la actividad de que se trate, ya se han hecho anteriormente consideraciones varias a este respecto. La STS (Sala de lo Civil, Sección 1.ª), Sentencia de 20 marzo 2007, resume el estado de la cuestión:

Este motivo no puede aceptarse. El recurrente pre-tende que se aplique el principio de la responsabilidad objetiva a un accidente ocasionado por un cabestro en un encierro de reses bravas, en el que participaba y ello en virtud de dos sentencias de esta Sala, las de 30 de abril de 1984 y 17 de septiembre de 1998. En un caso semejante, la sentencia de 10 febrero 2006 afirma que «la doctrina jurisprudencial dictada para casos similares no permite acoger la tesis del recurso» y respecto de dos de las sentencias citadas como infringidas en aquel re-curso y también en el que ahora se examina, afirma que no pueden servir de base para el recurso porque: «a) En cuanto a la de 30 de abril de 1984 que se refiere a un caso de embestida a una persona que salía de su casa por una res que no había sido debidamente encerrada en el recinto correspondiente una vez concluido el encierro; [...], y d) La de 17 de septiembre de 1998 se refiere a un caso exactamente igual al que se juzga, suelta de un toro por las calles de la parte antigua de la localidad pero que, en cualquier caso se trata de una sola sentencia, y su doctrina no es la general que se mantiene». Porque, sigue diciendo la citada sentencia de 20 febrero 2006, «En cambio, en sentido contrario a la argumentación del recurrente, cabe invocar numerosas resoluciones de esta Sala, que, en casos idénticos o similares, aplican el crite-rio de la culpa exclusiva por asunción del propio riesgo creado.

En tal sentido, SS. 13 febrero, 3 abril y 18 junio 1997 (todas ellas relativas a un participante como corredor), 25 septiembre 1998 (situado en una suelta de vaquillas en un lugar no permitido), 8 noviembre 2000 (se produjo la cornada en el corrillo de la plaza, no en el callejón, cuando el cogido por la res participaba activamente en

el espectáculo) y 14 abril 2003 (participante activo en el encierro de vaquillas)». A esta sentencia y las que cita, debe añadirse la de 7 de junio de 2006.

Quienconoceelriesgoyloasume,gozandodelfestejonopuedeexigirresponsabilidadesporelriesgocreado,locualnoimpidequesisedemuestralaculpadelosorganizadoresdelespectáculopuedaconsecuentementeexigírselesresponsabilidadporculpa

Lo cierto es que, en términos generales, cabe decir que cuando estamos ante un espectador pasivo o un tercero, la responsabilidad de la organización es obje-tiva o cuasi objetiva, basada en que la organización ha de responder puesto que es quien percibe un beneficio. En materia de deportes ocurre lo mismo, si bien, como se ha visto, no solo se basa en el criterio general de la responsabilidad por riesgo, sino que además tiene un fundamento legislativo, primero en los arts. 63 y 69 de la Ley del Deporte y hoy en el art. 5 de la Ley contra la Violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte.

Esto no quiere decir que cuando estamos ante un participante voluntario, no me refiero exclusivamente a corredores en encierros o personas que participan acti-vamente en una capea, sino también al caso de los es-pectadores que no respetan las medidas de seguridad o descienden al ruedo en un momento dado como se ha visto en alguna sentencia de las analizadas, la orga-nización no responda en ningún caso, sino que la res-ponsabilidad de ésta es claramente subjetiva, es decir, solo responde si ha existido negligencia por su parte y en la medida que esta haya existido, es decir, que puede darse una concurrencia de culpas, como comúnmente se denomina y por tanto una concurrencia de respon-sabilidades que implicará una moderación o reducción proporcional del quantum indemnizatorio.

Como señala dOMínguez luelMO cuando tales riesgos son asumidos voluntariamente por un participante activo (corredor, recortador, participante en una capea, o en un concurso de quites) no se genera responsabilidad si éste sufre un daño, salvo en los casos en que el organizador haya incrementado los riesgos que ordinariamente se pueden esperar por los participantes (soltar una vaqui-lla cuando otra está en el ruedo), o no haya puesto los medios para evitar un resultado dañoso previsible (mal estado de las barreras de protección)47 y cita la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 6 abril 2001 cuando destaca que no es de aplicación la inversión de la carga de la prueba ni la presunción de culpabilidad, ni la teoría del riesgo, si el accidente se produce por culpa exclusiva del perjudicado, ya que carece de sentido el aplicar la responsabilidad objetiva por riesgo cuando los

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mismos podrían ser evitados por la víctima, para lo cual en el caso de festejos taurinos se considera que el riesgo puede evitarse simplemente no participando, por lo que en caso contrario son asumidos voluntariamente, ya que quien conoce el riesgo y lo asume, gozando del festejo no puede exigir responsabilidades por el riesgo creado, lo cual no impide que si se demuestra la culpa de los or-ganizadores del espectáculo pueda consecuentemente exigírseles responsabilidad por culpa.

Como se ha visto, una más reciente SAP Audien-cia Provincial de Valladolid (Sección 1ª) Sentencia núm. 138/2007, de 24 abril, aprecia la culpa exclusiva de la víctima que desoye las advertencias que le realizan los encargados del espectáculo. Podría contrastarse este planteamiento con el de las accidentadas en un rally que desoyen las advertencias de la organización a la que aún así se hace responsable del accidente STS 27 de junio de 2001, anteriormente comentada.

Un interesante supuesto de concurrencia al 50% de culpas se da en la reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Teruel, Audiencia Provincial de Teruel (Sec-ción 1ª) Sentencia núm. 34/2014 de 13 mayo. No se tra-taba de un festejo sino de unas maniobras de embarque de reses en una plaza de tientas:

«El Juzgador de instancia ha partido para establecer la cuota de participación de Felipe en el desgraciado ac-cidente en un 25% de que éste (que conocía la finca de la demandada porque como responsable del coto de caza del entorno hacía frecuentes visitas a la misma) se aden-tró en la plaza de toros o tentadero existente en dicha finca, cuya función real es servir de corral a las reses bra-vas de su ganadería, sabiendo que en aquel momento se estaba produciendo un proceso de embarque de las reses en un camión que iba a proceder a su transporte. El fallecido tenía preciso conocimiento de lo que allí se hacía y del peligro que suponía no solo porque era evi-dente para una persona normal, sino porque estaba en continuo contacto con la explotación de la Sra. Debora. Pues bien, a pesar de ello, procedió a situarse dentro de un burladero para presenciar dicho proceso. Fue en-tonces cuando un toro, que estaba siendo guiado enso-gado hacia los cajones de transporte por su resistencia a meterse en ellos, introdujo su asta por el lateral del burladero y enganchó a don Felipe por la pernera del pantalón, sacándolo de la plaza y corneándole fatalmen-te. También hace constar el Magistrado-Juez a quo la falta de un sistema efectivo en la plaza o corral en el mo-mento de trabajar con las reses, la ausencia de garantías en la construcción de las instalaciones y la inexistencia efectiva de un plan de seguridad laboral.

Pues bien, este tribunal no puede mostrar su confor-midad con que estas últimas circunstancias deban ser te-nidas en cuenta en el supuesto ahora enjuiciado ya que el Sr. Felipe ni había sido requerido para ayudar a quie-nes transportaban los toros, ni se había ofrecido para tal fin por iniciativa propia, cuestiones éstas no discutidas.

El siniestro no afecta a los trabajadores de la explota-ción propiedad de la Sra. Debora sino a un tercero que se introduce en la finca propiedad de ésta. Y dadas las circunstancias que rodearon la presencia de la víctima en la plaza, estudiadas por el Magistrado-Juez a quo y reproducidas en esta resolución, se entiende que la par-ticipación del Sr. Felipe en el resultado final fue superior a la que se fija en la sentencia de instancia, en concreto en un cincuenta por ciento.»

Lo ya manifestado lleva a rechazar la versión de los hechos mantenida por los apelantes, hijos del fallecido, conforme a la cual «las circunstancias concurrentes en ese día y hora solo podían llevarle a pensar lo contrario, esto es, que no había ningún riesgo en lo que se hacía y que al entrar en la plaza no estaba corriendo ningún riesgo extraordinario», considerando éstos como cir-cunstancias concurrentes la presencia de personas aje-nas a la explotación y el hecho de que el toro estuviera sujeto con una soga; y ello porque, por un lado, aun no siendo dichas personas trabajadoras de la explotación, estaban interviniendo activamente en el encierro de las reses y, por otra parte, porque tratándose, el animal que en ese momento estaba en la plaza, de una res brava que se resistía a ser metida en los cajones de trasporte, era perfectamente previsible que se soltara de la cuerda. De ahí que no puede ser calificado el comportamiento de la víctima de «lógico y prudente» como pretenden los apelantes.

Realmente creo que existe una excesiva rigurosidad en este caso con la víctima por cuanto es probado que se hallaba protegido en el burladero, con lo que no creo que el hecho de no cubrir suficientemente una pierna pueda atribuirse a una asunción de riesgo extraordinario o al menos no para apreciar una concurrencia de culpas por mitad, como lo hace la sentencia.

B) LaposicióndelaAdministracióncomoorgani-zadoradeeventostaurinos

Todavía más rigurosas con las víctimas son las Sen-tencias del TS de 2 de octubre de 2009 y la STSJ de Na-varra de 2014 comentadas anteriormente (ambas de lo Contencioso Administrativo) porque, pese a lo que se ha indicado hasta el momento, en estas dos sentencias prácticamente se está reconociendo que estamos ante meros espectadores pasivos y pese a ello se entiende que se da una asunción del riesgo: en la primera el Su-premo dice que poco importa que fuera intención del perjudicado participar en el festejo o ver más de cerca los participantes; en la segunda parece quedar acredita-do que las víctimas se hallaban en el callejón tomando fotos y saludando a unos amigos, es decir, que no tenían intención alguna de saltar al ruedo ni de participar en el juego con los toros. Sentado esto, resulta difícil saber hasta dónde llega la asunción de riesgo por parte de un espectador de un festejo taurino, sobre todo cuando, como ocurre en la mayor parte de los casos, la Adminis-

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tración es la organizadora, en solitario o con otras institu-ciones o entidades privadas, de éste.

Como se ha visto, cuando el responsable de las ins-talaciones es un ente privado, no hay tanta proclividad a apreciar la total asunción del riesgo de la víctima, y se opta por una concurrencia de culpas, como en el caso de la de la Audiencia de Teruel que se acaba de glo-sar y que, si bien se mira, no es un supuesto de hecho muy distinto de éstas últimas, sin embargo frente a la Administración parece que las cosas funcionan de otra manera: si la mera presencia en el callejón basta para entender que hay asunción de riesgos, con el razona-miento de que se podían haber situado las víctimas en las gradas, ¿qué ocurriría si el toro salta a esas gradas?, correlativamente habría que pensar que el espectador que ocupa las gradas no asume riesgo ninguno, pero ¿está en la misma situación el espectador de barrera que el que ocupa una posición alta en los tendidos?.

Siguiendo la línea argumental de las mencionadas sentencias, si un espectador de primera fila de barrera resultase cogido por un toro que salta hasta esa zona, podría oponerse, para exonerar de responsabilidad al organizador que tal espectador ocupaba una primera fila cuando podía haber ocupado las gradas altas que, además, son más económicas, porque ¿asume el mismo riesgo un espectador de barrera que uno de grada alta? Evidentemente no: cualquiera que haya visto una corrida de toros desde la barrera sabe que es una zona en la que es posible que salte la arena al embestir el animal o in-cluso astillas de los burladeros cuando topa con estos, o salpique sangre al momento de ejecutar la suerte de va-ras (como ocurre en la primeras filas en los combates de boxeo, pido perdón por lo escatológico), eso sin contar con que el toro al saltar las tablas, puede llegar a alcan-zar la barrera (depende de las plazas y sus dimensiones), pese a ello éstas entradas son las más caras de la plaza, porque donde está claro que nada de esto puede ocurrir es en una grada alta donde el único albur que corre el espectador es no conseguir ver bien las evoluciones de toros y toreros debido a la distancia existente.

Hay que tener en cuenta que comúnmente la organi-zación de este tipo de festejos, fundamentalmente en el caso de los encierros en las vías públicas o en el campo, pero también en muchos casos en los que se realizan en plazas al efecto, corre a cargo de la Administración, de algún Ayuntamiento, por regla general, ya en solitario, ya con la concurrencia de alguna entidad o institución privada. Esto puede tener consecuencias en un doble orden, sustantivo y jurisdiccional.

Aspectos sustantivos de la responsabilidad de la Ad-ministración. En efecto, desde el primer punto de vista, el hecho de que sea la administración la que organiza el evento ha hecho que se plantee en distintas senten-cias, ver la del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Única), 420/2003, de 16 abril o la de 18 de junio de 1997 antes citadas, si tal organización constituye un servicio

público, lo cual podría hacerse que se encuadrase la res-ponsabilidad de la administración por el funcionamien-to de sus servicios, responsabilidad que comúnmente se considera objetiva. Aunque en reiteradas ocasiones como en las sentencias indicadas ha negado el alto tri-bunal tal circunstancia, sin embargo parece extraer sensu contrario que si se tratase de un servicio público la admi-nistración debería responder en todo caso, conclusión, que ya se ha expresado anteriormente, no me parece atinada: aunque la responsabilidad de la administración sea objetiva, si es que lo es con un carácter absoluto, no es menos cierto que como cualquier responsabilidad objetiva queda destruida cuando concurre culpa exclusi-va de la víctima y si como ocurre en la sentencia de 1997 hay una asunción de riesgo, esto equivaldría a su culpa exclusiva y en cualquier caso tendría que soportarlo de otro modo se estaría convirtiendo a la administración en una especie de aseguradora universal, como ha señala-do Blanquer CriadO48, lo que por otra parte, ocurre en no pocas ocasiones.

No obstante ya se ha referido, que la STSJ de Nava-rra de 2014 es especialmente rigurosa con las víctimas frente a la Administración y también lo es el Tribunal Su-premo, con casi idéntico objeto en la STS de 2009 citada, es decir, que, en general, la jurisprudencia, sobre todo en la vía contencioso-administrativa, tiende a aplicar más estrictamente la teoría de la asunción de riesgos por la víctima al concurrir esta con la administración organiza-dora.

En cualquier caso tiene éste declarado que, STS 16 de abril de 2008, recurso ordinario 166/2005, el carácter objetivo de la responsabilidad no supone «que la Admi-nistración haya de responder de todas las lesiones que se produzcan en el ámbito del servicio público, siendo preciso para ello que la lesión pueda imputarse al fun-cionamiento del servicio, quedando exonerada la Admi-nistración cuando la intervención de tercero o del propio perjudicado reviste la suficiente intensidad para resultar determinante del resultado lesivo, quebrando la relación con el servicio público en cuyo ámbito se han producido los hechos».

Jurisdicción competente. Respecto a la cuestión jurisdiccional hemos visto que buena parte de las sen-tencias se producen en la jurisdicción civil, pese a la in-tervención de la administración, la STS (Sala de lo Civil, Sección1.ª) Sentencia. 438/2008, de 21 mayo, analizada anteriormente se inserta en esta línea, reproduzco su ar-gumentación:

La nueva redacción del precepto, que desplaza-ba al orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo el conocimiento de las demandas por responsabilidad patrimonial contra las Administraciones públicas en los supuestos de convergencia eventual de un particular en la producción del daño, suscitó inmediatamente la duda de si incluía el ejercicio de la acción directa contra el ase-gurador de la Administración, ya que en la época habían

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comenzado a incrementarse los seguros de responsabi-lidad civil concertados por las Administraciones públicas para cubrir los riesgos dimanantes de la prestación de servicios de su competencia.

El ATS (Sala de Conflictos) de 17 de diciembre de 2001 zanjó la cuestión en favor de la competencia de la jurisdicción civil. Dando por supuesta la competencia del orden jurisdiccional civil para conocer de la acción directa contra el asegurador de la Administración (ya que no se hacía referencia al asegurador en el artículo expresado, sino sólo al particular que concurre a la pro-ducción del daño), consideró que en el caso de ejercicio de la acción conjuntamente contra la Administración y su asegurador, debía reconocerse la vis attractiva [fuer-za atractiva] del orden jurisdiccional civil y para ello se apoyó, en síntesis, en: a) la relación de la acción directa contra el asegurador y de la facultad de ejercitarla con-juntamente con la acción dirigida contra la Administra-ción con el derecho a la tutela judicial efectiva: «al optar por esta posibilidad [demandar a la Administración y al asegurador] que le reconoce el ordenamiento, el ciu-dadano reclamante está haciendo uso de su derecho a una mejor y mayor tutela judicial efectiva, en los tér-minos del art. 24.1 de la Constitución». «Tal alternativa [obligar al perjudicado a entablar dos procesos distin-tos, ante dos Jurisdicciones diferentes, la Civil para la compañía aseguradora, y la Contencioso-Administrativa para la Administración], al margen de los problemas de economía procesal, riesgo de resoluciones no del todo acordes en ambos órdenes jurisdiccionales, provocaría una merma de las garantías del ciudadano y, en último término, un debilitamiento de su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva»; b) La falta de previsión en la LJCA 29/1998, de 13 jul., de normas para regular la demanda dirigida conjuntamente contra la Administra-ción y el asegurador, dado que la solución a que llega resulta razonable «al no estar contemplada, de forma expresa, la presencia de las Compañías aseguradoras en el proceso Contencioso-Administrativo, dada su espe-cial naturaleza, cuando se exige la responsabilidad pa-trimonial de una Administración Pública»; y c) El hecho de que obligar al perjudicado a litigar ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa obstaculizaría su derecho al ejercicio de la acción directa: «Dicha opción, esto es, la posibilidad de demandar conjuntamente al agente cau-sante del daño, en este caso una Administración Pública y la compañía aseguradora del riesgo, contemplada por el ordenamiento jurídico como una garantía de los ciu-dadanos ante el incremento y gravedad de los riesgos que origina la convivencia, no puede ser desconocida por las normas procesales, obstaculizando, de facto, un derecho que le concede la norma».

El criterio de este ATS fue reiterado por los AATS (Sala de Conflictos) de 21 de octubre de 2002, 28 de junio de 2004 y, a contrario sensu [por inversión lógica], de 30 de marzo de 2004 y por la STS (Sala Primera) de 12 de diciembre de 2002.

Esta interpretación conduce a la consecuencia de que, en el período de vigencia de esta redacción de la LOPJ, el orden jurisdiccional competente para conocer de las demandas dirigidas conjuntamente contra la Ad-ministración y su asegurador es el orden jurisdiccional civil y, a mayor abundamiento, la competencia de este orden jurisdiccional, según esta doctrina, es patente cuando la demanda se dirige solamente, en el ejercicio de la acción directa del art. 76 LCS, contra el asegurador de la Administración.

No obstante, en muchos casos se acude a la juris-dicción contencioso-administrativa. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 marzo 2000 declara la incom-petencia de la jurisdicción civil y afirma que «es indife-rente, a estos efectos que, en la organización del fes-tejo taurino hubiese actuado el Ayuntamiento, como si de una empresa privada se tratara, y no se viera en esa actuación municipal como el cumplimiento de una activi-dad que cubre un servicio público, concurra o no en esa responsabilidad extracontractual con otras personas o entidades particulares, porque la jurisdicción que se atri-buye a los órganos contencioso-administrativos excluye del conocimiento a los órganos de la jurisdicción civil49».

Ver también las anteriormente comentadas Senten-cias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Ad-ministrativo, Sección 6ª) de 2 octubre 2009 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, (Sala de lo Contencioso-Administrativo) 165/2014, de 26 marzo.

4. Responsabilidad civil y tauroética

Así titula saVater, «Tauroética», su ensayo de 201150 motivado por la prohibición o abolición de las corridas de toros en Cataluña y el debate que en su momento se produjo en el Parlamento catalán. Obviamente, no es intención de quien esto escribe entrar en disquisiciones sobre estos extremos que transcienden no solo los lími-tes de este trabajo sino los propiamente jurídicos.

El ensayo en cuestión se refiere fundamentalmente a las corridas de toros, no tanto al resto de espectácu-los que aquí se han tratado, debo al respecto decir, eso sí, que en mi parecer, aun siendo gran aficionado a los toros, a las corridas de toros, no resultan muy de mi agra-do determinados espectáculos en los que se ensoga al animal, o se les ponen antorchas en los cuernos, para ser rodeados por un sinnúmero de personas que los citan, golpean y aturden (esto sí se admite y regula en Cata-luña) o como el caso del Toro de la Vega en Tordesillas (Valladolid) donde se acosa a un toro por una multitud a pie y a caballo, hasta que finalmente es alanceado, me deberán perdonar mis paisanos, pero la liturgia de la corrida de toros a mi entender parte de la base de un respeto al animal que no existe en esos otros espectácu-los, aunque evidentemente cualquier antitaurino que lea esto se «echará las manos a la cabeza», no sé si fue Ber-gamín el que dijo que una cosa es burlar al toro y otra burlarse de él, cosas de la tauroética.

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Lo que aquí sí interesa, a efectos jurídicos, es el plan-teamiento o la visión que de este tipo de espectáculos tenga el juez o magistrado correspondiente, de mane-ra que un planteamiento favorable a éstos puede hacer que los tribunales tiendan a dar mayor peso a la asun-ción de riesgo por parte de la víctima, incluso frente a la eventual responsabilidad de la Administración, con el fin de exonerar al organizador.

Obviamente el punto de partida que cada cual ten-ga puede ser muy diverso y el hecho de que se entre-mezclen razonamientos metajurídicos en las sentencias es humano y no exclusivo de este tema. Pero evidente-mente el punto de partida, diverso en cada caso, puede tener consecuencias en orden a la responsabilidad civil y no menores a los efectos de los seguros que puedan cu-brirlas. Lo expresa muy atinadamente dOMínguez luelMO:

En el fondo de algunas de las decisiones jurispruden-ciales se puede apreciar que la opción por uno u otro criterio de imputación de la responsabilidad está en fun-ción de la aceptación o el rechazo que produce este tipo de festejos. Un claro ejemplo de rechazo aparece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1998. Por el contrario en la Sentencia del Tribunal Supre-mo de 5 de diciembre de 2000 se afirma: «Aunque las fiestas tradicionales de los pueblos deben ser respetadas e incluso potenciadas, por estar enraizadas en el sentir de las gentes, formar parte de la historia y tradiciones locales e incluso actuar como señales de identidad de los lugares, nunca pueden poner en peligro las vidas de las personas, cuando presentan riesgo de tal dimensión, y esto es lo que sucede con el presente supuesto por tratarse de riesgo previsible que exigía ser controlado y atajado, adoptando las precauciones necesarias y cuan-tas fueran posibles, sin que sea posible establecer por decisión judicial coto a las mismas. Dichas medidas aquí resultaban más necesarias pues el peligro se presentaba plenamente intenso al tratarse de festejo celebrado a al-tas horas de la noche y en días de fiesta, cuando ya los mecanismos humanos de reacción se encuentran ami-norados». La cuestión no es baladí pues de imponerse un criterio objetivo sobre la base del riesgo creado, los costes de las primas del seguro pueden experimentar una subida que resulte disuasoria a la hora de organizar este tipo de festejos51.

A la hora de contrastar la teoría del riesgo o su des-plazamiento a la víctima que lo asume y acepta y por tan-to ha de cargar con sus consecuencias, suele subyacer un planteamiento previo basado en la posición que se tenga acerca del espectáculo. Esto puede llevar a con-secuencias extremas, como a mi modo de ver es el caso de la STS de 2 de octubre de 2009 o la STSJ de Navarra de 2014, en las que se desplaza toda la responsabilidad a las víctimas, pese a que éstas, ni estaban participando activamente en el espectáculo, como las propias senten-cias reconocen o consideran indiferente, ni se hallaban en el ruedo, sino protegidos en el callejón, con el argu-mento de que podían, dice la Sentencia, haber elegido

un lugar más seguro. Ya se ha dicho que tales considera-ciones extendidas al resto de la plaza pueden llevar a es-tablecer distintos grados de asunción de riesgo según la localidad que se ocupe y su cercanía o lejanía del ruedo. Podría añadirse que en este, como en tantos otros casos, quizá lo más seguro para ellas habría sido quedarse en casa, sobre todo si se tiene un buen seguro de hogar, aunque nunca se sabe…

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1 Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 1ª) núm. 49/2000 de 22 febrero, «si no de preter-intencionalidad del art. 9.4ª del Código Penal derogado, como apreció la citada STS de 1 de junio de 1951, por ha-ber sido suprimida por el Código Penal vigente, si de la de arrebato del art. 21.3ª de este Código, por la alteración emocional o transmutación psíquica determinante de una disminución de su capacidad de discernir que el furor y la cólera por la zancadilla o patada recibida del apelante de-bió producirle de forma repentina y súbita ( STS de 10 de octubre de 1997).

2 Por ejemplo en fútbol solo me consta la existencia de una demanda en la más alta categoría, que, aunque no se dio en España, sí se trataba de un futbolista español (aunque afincado en Bélgica, país que, pese a que la pretendió el jugador, no le concedió la nacionalidad belga para jugar con esa selección, al parecer con el argumento de que lo que el jugador quería en realidad era eludir el servicio mili-tar en España), Juan Lozano que en aquel momento jugaba en el Anderlech, contra otro del Waregen, Desloover, en el año 1987, por una entrada de éste cuando el balón esta-ba en juego y en poder de aquel, que le ocasionó graves lesiones de resultas de las cuales sufrió un sinfín de inter-venciones quirúrgicas y prácticamente acabó con su carrera deportiva en equipos de alto nivel. El futbolista interpuso una demanda contra el otro jugador 18 meses después de los hechos. Noticia detallada de este asunto que dio bas-tante que hablar en Bélgica, se puede encontrar en Le Soir y consultar en el siguiente enlace archives.lesoir.be/le-foot-au-tribunal-difficile-autopsie-d-une-carte-roug_t-19900522-Z02PTM.html . Es cierto que la idea de asunción de riesgo en el caso del deporte de alto nivel, hace que ni siquiera las

agresiones directas e intencionadas lleguen a los tribuna-les, en este sentido es interesante el comentario que trans-cribo a continuación en el mismo diario belga, en el año 1992: Dans cette affaire, on a (volontairement?) confondu le risque d’accident et le risque d’agression. Le premier est implicitement accepté par tout sportif pratiquant, et est par ailleurs couvert par une assurance dès lors que le sport est pratiqué dans le cadre d’un club structuré. Par contre, le risque d’agression est d’une tout autre nature: il ne fait pas partie, en principe, des aléas inhérents à l’activité sportive: il est même en-dehors de tout esprit sportif. Aussi, pourquoi un tel délit, condamnable dans le civil, ne le serait-il pas dans le sport?. De plus, la grandeur du risque accepté n’est pas illimitée: si un footballeur accepte le risque (accidentel donc) d’une fracture, d’une foulure ou de tout autre bles-sure le mettant temporairement sur la touche, il n’accepte pas automatiquement le risque (intentionnel) d’être handi-capé à vie et de se retrouver en incapacité permanente... En cualquier caso si bien en una primera instancia no se con-denó al jugador, tras apelar, en 1992, obtuvo una sentencia condenatoria concediéndole una elevada indemnización (ver noticia de ella en http://archives.lesoir.be/sur-la-deci-sion-de-justice-qui-a-rendu-ivan-desloover-c_t-19920208-Z04YYL.html) que finalmente fue casada y dejada sin efecto en 1993.

3 Así santOs Briz, La responsabilidad civil temas actuales, Montecorvo, Madrid, 2001, p. 512; Medina alCOz, La asun-ción del riesgo por parte de la víctima, p. 115; Prada BengOa, Análisis comparativo de la ordenación institucional de los toros y el deporte, RD 17, 1988, p. 35

NOTAS

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4 Ver Comentarios a la Ley contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, Fundación RFEF Thomson Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2008.

5 La jurisprudencia sobre responsabilidad civil deportiva. BIB 2001\4 Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil num. 1/2001. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2001, p. 12.

6 PiñeirO salguerO, Responsabilidad civil. Práctica deportiva y asunción de riesgos. CIVITAS/THOMSON/REUTERS, Ma-drid, 2009. p. 429.

7 Señala este autor que «se entiende que si existe un organi-zador que se lucra con la actividad, también tiene que velar con mayor celo por la seguridad de los espectadores o lo que es lo mismo, que la compra de la entrada por parte del espectador es un contrato atípico de exhibición deportiva que obliga al organizador a velar por la seguridad de los es-pectadores», cit. p. 197, A mi modo de ver es más adecua-da esta segunda expresión en tanto recalca las obligacio-nes contractuales que asume el organizador frente a cada espectador, porque la primera no es del todo exacta: los organizadores de pruebas gratuitas para el público, tam-bién pueden lucrarse y no en pequeña medida: cualquie-ra puede ver el Tour de Francia en una o varias partes de su trazado de forma gratuita, lo cual no quiere decir, antes al contrario, que el organizador no obtenga un lucro nada desdeñable por otras vías (publicidad, derechos de retrans-misión televisiva, etc.)..

8 Me refiero no a normas jurídicas, sino a las reglas técnicas de determinadas federaciones u organizaciones deportivas, por ejemplo, en materia de ciclismo está el Reglamento Ge-neral del Deporte ciclista, que contiene disposiciones rela-tivas a la organización de las pruebas, seguridad etc, por ejemplo 1.2.061 Sin perjuicio de las disposiciones legales y administrativas aplicables y del deber de prudencia de cada uno, el organizador debe velar para que se eviten en el re-corrido o en el sitio de la competición, lugares o situaciones que presenten un riesgo particular para la seguridad de las personas (corredores, acompañantes, oficiales, espectado-res, etc.) Puede verse la versión a fecha 7 de marzo de 2014 en el siguiente enlace rfec.com/node/62, y allí el resto de reglas y normativa específica sobre la materia.

9 PiñeirO salguerO, ob. cit. p. 429.

10 p 194, nota 406.

11 A esta Sentencia hace referencia PiñeirO salguerO cit, p. 193 y 435, no obstante entiende que existe una concurrencia de culpas de las espectadores con los demandados aunque sin indicar en qué medida. A mi modo de ver no aprecia el Tribunal tal concurrencia en absoluto, sino que hace res-ponsables de todas las consecuencias indemnizatorias a los demandados, si bien es cierto que dice: «en segundo lugar corresponde la determinación de los daños y perjuicios, teniendo en cuenta en su mensura la postura no totalmen-te inocua de las lesionadas, que podían haber atendido la señalización correspondiente», pero no parece que tal cir-cunstancia se cuantifique o minore en absoluto el quantum indemnizatorio, como no es aún aplicable el baremo por producirse el accidente con anterioridad a su vigencia, no hay forma de saberlo a ciencia cierta.

12 La segunda acepción del Diccionario de la RAE del térmi-no suspender es: Detener o diferir por algún tiempo una acción u obra, es decir, la suspensión es por definición tem-poral, de manera que lo primero es una tautología y lo se-gundo una contradicción in terminis.

13 Ver gaMerO CasadO Los seguros deportivos obligatorios Régimen público vigente y perspectivas con especial refe-

rencia al ámbito andaluz, Bosch, Barcelona 2004. Véase por su interés también de este autor Las sanciones deportivas, Bosch, Barcelona, 2013.

14 Se refiere a la tragedia del estadio Heysel: como no era infrecuente la invasión por los espectadores en ciertos ca-sos del campo de juego y con el fin de evitarla, se optó en muchos estadios como medida de seguridad para los jugadores y árbitros, por poner vallas protectoras. Lo cierto es que tales vallas no tenían como finalidad proteger a los espectadores de los balonazos precisamente. En la men-cionada tragedia se produjo una avalancha en el estadio belga, en un partido de la final de la Copa de Europa y las vallas fueron una trampa sin salida para los aficionados que fueron empujados hacia ellas. Esto provocó la desaparición de tales elementos en los terrenos de juego.

15 PiñeirO, ob cit. p. 130, Medina alCOz, La asunción del ries-go por parte de la víctima. Riesgos taurinos y deportivos. Dykinson, Madrid, 2004 p. 306 Ver también Vida Fernández, J. En Comentarios a la Ley contra la violencia el racismo la xenofobia y la intolerancia en el deporte, Fundación RFEF Thomson Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2008, en concreto p. 176 y ss: «tanto en uno como en otro caso la responsabi-lidad no es objetiva sino que debe mediar dolo o culpa en el organizador… de esta manera se erradica la responsabi-lidad objetiva…» p. 177 y 178.

16 PiñeirO salguerO, ob. cit. p.130; en parecido sentido, Ortí VallejO en «La responsabilidad civil en la explotación y práctica de actividades de ocio y peligrosas» en Tratado de Responsabilidad Civil, coord.. reglerO CaMPOs, tIII, Aranzadi, 2008, p. 504 y Medina alCOz, ob. cit p. 306, que destacan que los tribunales mantendrán, de hecho así ha ocurrido ya en algún caso, por ejemplo en la de la AP de Alicante que se acaba de tratar, la inversión de la carga de la prueba.

17 Ortí VallejO, La jurisprudencia sobre responsabilidad civil deportiva BIB 2001\4 Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mer-cantil num. 1/2001. Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2001, p. 13; PiñeirO salguerO, p. 194 y 195, Medina alCOz, p. 309 a 311.

18 p195.

19 p. 311

20 La jurisprudencia…, p. 13.

21 Otras formas de exhibición consisten en coreografías o en realizar movimientos de especial dificultad, todo lo cual se halla regulado por un Reglamento muy posterior a esta sen-tencia, de 10 de octubre de 2011 de la FET, que se puede consultar en el siguiente enlace: fetaekwondo.net/pdf/300ff4328e742cee625090db0db1149d.pdf

El art. 2.3 establece que El contenido de la exhibición será libre, pudiendo utilizarse combinaciones técnicas, rompi-mientos y Hambom Kyorugui. (Solamente se usarán técnica de Taekwondo, y se penalizará la inclusión de técnicas de otras disciplinas como Hapkido, Judo, etc.).

22 p. 197 y 198.

23 La jurisprudencia sobre responsabilidad civil deportiva, RJD2000/2, 4, p. 45 yss.

24 Tratamiento extenso de estas cuestiones en Medina alCOz La asunción del riesgo… cit. Ver también dOMínguez luelMO «Daños producidos con ocasión de festejos taurinos» Prác-tica de Derecho de Daños, Nº 16, Sección Informe de Juris-prudencia, Mayo 2004, Editorial LA LEY, LA LEY 901/2004. En ambos trabajos, se recoge y glosa la jurisprudencia exis-tente hasta el momento en el primero y 27 sentencias signi-ficativas y recientes a fecha de publicación del trabajo en el

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segundo, ambos además contienen un cuadro cronológico de STS y SAP, desde 1984 hasta 2002 en el primero, págs. 228 a 234 y de las 27 tratadas , p. 12 y 13 en el segundo. En este trabajo, por tanto, se prestará especial atención a las sentencias más recientes sobre la materia.

25 En algún caso puntual sí, por ejemplo, cuando en las prue-bas ciclistas un deportista cae, es posible que le preste al-guna ayuda un miembro del público.

26 En ocasiones pueden tener un carácter mixto, es decir, en un plaza de toros combinar una novillada o festival con profesionales y una capea o suelta de vaquillas, como ocurrió en el caso de la Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) Sentencia núm. 438/2008 de 21 mayo donde se contrató a la Asociación Taurina Peña del Carmen para la puesta en marcha y realización de un festival taurino en la Plaza de Toros de la Misericordia de la indicada capital, que incluía una corrida de vaquillas con la participación volunta-ria de los asistentes a los citados Juegos Internacionales.

27 Véase dOMínguez luelMO, A. Daños producidos con oca-sión…, p. 1 y 2.

28 díez PiCazO, Derecho de daños, Madrid, Civitas, 1999, p. 29.

29 Véase el confuso tratamiento legislativo de esta cuestión en Medina alCOz, p. 118.

30 Comentario sobre esta sentencia en Reflexiones sobre de-recho de daños: casos y opiniones de llaMas POMBO, E.. Te-mas LA LEY, Madrid, 2010, págs. 94 a 96

31 Hay que tener en cuenta que los encierros por las calles du-rante mucho tiempo han estado prohibidos o no contem-plados y aun así se celebraban. No es hasta 1982 cuando la Orden del Ministerio del Interior de 10 de mayo de 1982 reguladora de espectáculos taurinos los admite expresa-mente.

32 Ver los cuadros cronológicos de sentencias contenidos en la obra de Medina alCOz, p. 228 a 234 y en el artículo de dOMínguez luelMO, p. 12 y 13 indicados ut supra.

33 Esta sentencia tiene especial interés también a efectos del tratamiento la causalidad jurídicamente relevante (ver tam-bién nota siguiente), es decir, de cuáles son los resultado dañosos imputables objetivamente al ayuntamiento orga-nizador del festejo y cuáles no, debido a que además de la cogida, la accidentada sufre otro percance en el hospital en el que estaba siendo atendida días después de los he-chos al caerse de la camilla, como señala reglerO CaMPOs, L.: «Parece claro que los daños sufridos por la víctima a conse-cuencia de la caída de la camilla no pueden ser imputados a quien eventualmente pueda ser responsable del primer hecho dañoso, por mucho que fuera el antecedente cau-sal del segundo hecho». Tratado de responsabilidad civil, TI Thomson/Reuters/Aranzadi, 5ª ed. Madrid, 2014, Cap. V «El nexo causal. La pérdida de oportunidad. Las causas de exoneración de responsabilidad: culpa de la víctima y fuer-za mayor», en Medina alCOz, L. p. 771.

34 Es evidente que si alguien resulta cogido por un toro en un encierro organizado por un ayuntamiento la causalidad no puede eliminarse, como dice el Supremo y le siguen otros tribunales, porque evidentemente si el encierro no hubiese tenido lugar la cogida no se habría producido. El problema, como es sobradamente conocido entre quienes estudian estos temas, no siempre entre la jurisprudencia, es que en materia de responsabilidad lo que interesa no es la causa-lidad eficiente, sino la causalidad relevante jurídicamente para realizar la imputación objetiva de los daños, no a cual-quiera que aporte una causa, sino a quien aporta la que interesa a efectos jurídicos. Por eso no puede hablarse de

eliminación de la relación de casualidad, sino de traslado de la imputación del daño a la víctima y consecuente exo-neración dela administración, o, de otro modo, no es que se elimine la causalidad, sino que en determinadas circunstan-cias algunos antecedentes casuales devienen irrelevantes. Como señal reglerO CaMPOs se trataría de «un antecedente causal del hecho dañoso, pero, del mismo modo que ocu-rre en el ejemplo anterior, mi conducta es tan determinan-te que aquella circunstancia deviene irrelevante desde un perspectiva causal», ob. cit. p. 770.

35 El Reglamento de Espectáculos Taurinos (en adelante RET) aprobado por Real Decreto 145/1996, de 2 de febrero. RCL 1996\779, en su art. 2 (redacción dada por el Real Decreto núm. 1034/2001, de 21 de septiembre) establece lo siguien-te: 1. Con el fin de asegurar un nivel profesional digno y de garantizar los legítimos intereses de cuantos intervienen en los espectáculos taurinos, se crea en el Ministerio del Interior un Registro General de Profesionales Taurinos.

2. Dicho Registro se estructura en las siguientes Seccio-nes:

Sección I: Matadores de toros

Sección II: Matadores de novillos con picadores

Sección III: Matadores de novillos sin picadores

Sección IV: Rejoneadores

Sección V: Banderilleros y picadores

Sección VI: Toreros cómicos

Sección VII: Mozos de espada

3. La inscripción en el Registro tendrá carácter obligato-rio, no pudiendo intervenir en los espectáculos taurinos en los que se exija la profesionalidad de los participantes quienes no acrediten la vigencia de su inscripción en la co-rrespondiente Sección. Los inscritos en una Sección podrán participar en festivales en categoría inferior a la que desem-peñan.

4. Sin perjuicio de lo establecido en convenios interna-cionales o de la aplicación de criterios de reciprocidad, los profesionales extranjeros deberán inscribirse en el Registro para actuar en las plazas de toros españolas, siguiendo el mismo procedimiento que los profesionales españoles. En el correspondiente carné profesional se hará constar la fe-cha de caducidad de la inscripción y en el Registro figurará el dato de su domicilio en España.

La vigencia temporal de la inscripción de los profesionales extranjeros no comunitarios tendrá como límite la duración del respectivo permiso de trabajo o, en su caso, de la exen-ción del mismo, concedidos por las autoridades competen-tes.

5. El Registro General de Profesionales Taurinos será pú-blico. A instancias de cualquier interesado se expedirán certificaciones de los datos profesionales que consten en el mismo.

36 Véase dOMínguez luelMO, A. «Daños producidos con ocasión de festejos taurinos» Práctica de Derecho de Daños, Nº 16, Sección Informe de Jurisprudencia, Mayo 2004, Editorial LA LEY LA LEY 901/2004.

37 Así el Texto Refundido de Ley de Protección de Animales de Cataluña 2008 Decreto Legislativo 2/2008, de 15 de abril.

Artículo 1. Objeto

Esta Ley tiene por objeto establecer las normas generales para la protección y el bienestar de los animales que se hallan de forma permanente o temporal en Cataluña, con

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independencia del lugar de residencia de las personas pro-pietarias o poseedoras.

Artículo 2. Finalidad y principios

2.1. La finalidad de esta Ley es alcanzar el máximo nivel de protección y bienestar de los animales, y favorecer una res-ponsabilidad más elevada y una conducta más cívica de la ciudadanía en la defensa y la preservación de los animales.

2.2. Los animales son seres vivos dotados de sensibilidad fí-sica y psíquica, así como de movimiento voluntario, y deben recibir el trato que, atendiendo básicamente a sus necesi-dades etológicas, procure su bienestar.

2.3. Nadie debe provocar sufrimientos o maltratos a los ani-males o causarles estados de ansiedad o miedo.

2.4. Los animales de compañía no pueden ser objeto de embargo en ningún procedimiento judicial.

Y el art. 6 establece: Prohibición de peleas de animales y otras actividades 6.1. Se prohíbe el uso de animales en peleas y en espectáculos u otras actividades si les pueden ocasionar sufrimiento o pueden ser objeto de burlas o trata-mientos antinaturales, o bien si pueden herir la sensibilidad de las personas que los contemplan, tales como los siguien-tes: a) Peleas de perros. b) Peleas de gallos. c) Matanzas públicas de animales. d) Atracciones feriales giratorias con animales vivos atados y otras asimilables. e) Tiro al pichón y otras prácticas asimilables. f) Las corridas de toros y los espectáculos con toros que incluyan la muerte del animal y la aplicación de las suertes de la pica, las banderillas y el estoque, así como los espectáculos taurinos de cualquier modalidad que tengan lugar dentro o fuera de las plazas de toros, salvo las fiestas con toros a que se refiere el apar-tado 2. No me resisto a preguntarme aquí ¿a qué animales se hace referencia?, ¿abarca ésta prohibición todas las es-pecies animales, por ejemplo, moscas, hormigas, pulgas? Son seres vivos dotados de la misma sensibilidad física y psíquica, así como de movimiento voluntario un ratón, un toro, un delfín y una lombriz de tierra? Si esta norma es de aplicación y sus consideraciones ¿por qué expresamente excluye las fiestas taurinas tradicionales en Cataluña (que se regulan en la Ley de toros de Cataluña Ley 34/2010, de 1 de octubre. El preámbulo de esta norma dice lo siguiente: «El toro enmaromado, los toros en la calle, las habilidades en la plaza, el toro embolado y las vaquillas marcan todo el ritmo festivo de un acontecimiento extraordinario, propio de las raíces más profundas de Cataluña» ¿cómo se compadecen estos festejos, por ejemplo, el toro enmaromado, con la prohibición contenida en los apartados l) y m) del mencio-nado texto refundido que impide atar a los animales bue-na parte del día? o el que se prohíba someterlos a humos, ¿cómo se compadece con prenderles con fuego antorchas en los cuernos?, en fin, si nos atenemos a la mencionada ley ¿Se puede cazar en Cataluña? ¿se puede pescar? ¿Se pueden llevar a los animales al matadero para obtener car-ne? ¿está permitido extinguir las plagas, por ejemplo, de topillos?. Todavía voy a añadir algo más, amén del pequeño

excursus que realizo en el último apartado: relata saVater en Tauroética, Turpial, Madrid, 2011, que en las discusiones en el Parlament sobre este tema, el profesor Mosterín dijo que la tradición no era motivo para preservar las corridas de toros, porque n ciertos países también lo es la ablación del clítoris y no por eso es una práctica menos abominable (p. 15) y que la raigambre tradicional no legitima sin más ni fiestas, ni comportamientos sociales, ni nada de nada (p. 16) llama poderosamente la atención que el resultado final fuese la prohibición de las corridas de toros y que sin em-bargo se apele expresamente a las profundas raíces que en Cataluña tienen el toro enmaromado, el toro embolado y demás prácticas reguladas por la Ley Cat. 2010/635.

38 Hay que tener en cuenta que el papel de la normativa esta-tal resulta residual, por la mencionada disposición adicional de la Ley del 91, que, como ha dicho Prada BengOa, JI de, es auotoderogatoria: «A mi juicio resulta ineludible la pro-mulgación de una Ley Taurina que sustituya a la casi auto-derogada Ley de 1991, vacía de contenido por efecto de su Disposición Adicional 1ª. Consistiría la nueva Ley en una Ley Coordinación de las competencias del Estado y de las Co-munidades Autónomas en materia taurina» en la Jornada celebrada en el Aula de Tauromaquia de la Universidad San Pablo-CEU sobre La atribución de las competencias tauri-nas del Estado al Ministerio de Cultura, puede consultarse en el la siguiente página taurologia.com/nuevo-marco-ins-titucional-para-fiesta-682.htm.

39 Ver Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección1ª) 463/2008, de 30 mayo, relativa a la caída de n espectador del tendido de una plaza portátil por un problema de de-fectuosa instalación.

40 ¿Sería analógicamente aplicable la Ley contra la Violencia, el Racismo, la Xenofobia y la Intolerancia en el Deporte Ley 19/2007, de 11 de julio, de darse una situación de las que describe la Ley en una plaza de toros?

41 ob. Cit. p. 119.

42 Comentarios a esta sentencia han realizado diversos auto-res, ver en especial, Medina alCOz, p. 130 a 133.

43 ob. cit. p. 133.

44 Libertad y responsabilidad en las fiestas populares. Tirant Lo Blanch 2001, p. 135.

45 Ob. cit. p. 128. Recuerda así mismo la autora la frase con-tenida en la SAP de Toledo de 20 de diciembre de 2000 donde se señala, en efecto que hay jurisprudencia «para cualquier gusto».

46 díez PiCazO Derecho de daños, cit.. p 30.

47 loc. cit. p. 2.

48 Libertad y responsabilidad… p. 87.

49 loc cit. p. 8 y 9.

50 Ed. Turpial, Madrid, 2011.

51 loc cit.p. 4.

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Estudios

I. INTRODUCCIÓN

II. EL CASO LIEBECK VS. MCDONALDS: UN CAFé QUE RESULTÓ MUY CARO

III. LA REDUCCIÓN DE LAS INDEMNIZACIONES SANCIONATORIAS

IV. CONCLUSIONES: EL CASO LIEBECK ANTES Y DESPUéS

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I. INTRODUCCIÓN

Se acaban de cumplir 20 años desde que se dictó la sentencia del caso Liebeck vs. McDonalds, un asunto muy importante por su repercusión mediática y por lo que supuso para el derecho de daños.

Vamos a estudiar el caso no sólo por lo que representó para el Tort Law o derecho de responsabilidad civil, sino por su relevancia pública y por lo que el mismo, junto con algunos otros que citaremos brevemente, supusieron para introducir cambios posteriores en la legislación, especial-mente en lo que se refiere a las indemnizaciones. No se trata éste de un estudio exhaustivo que analice muchos asuntos de daños, al estilo de los realizados por eminentes profesores en nuestro país, o de un repertorio que recoja numerosas sentencias de responsabilidad civil, simplemen-te hemos elegido un asunto que consideramos relevante, tanto por su aportación jurídica como también por haber sido muy comentado socialmente en su momento.

II. EL CASO LIEBECK VS. MCDONALDS: UN CAFé qUE RESULTÓ MUY CARO

El 27 de Febrero de 1992, Stella Liebeck, una mujer de 79 años, pidió un café en un auto-servicio McDonalds en Albuquerque, Nuevo México, desde el asiento del pasajero del coche que conducía su hijo. Al momento el café se le derramó sobre el regazo causándole una serie de quemaduras.

La Sra. Liebeck demandó a la conocida cadena de comida rápida iniciándose así un asunto judicial de una tremenda repercusión popular con implicaciones sobre el derecho de daños muy importantes.

El caso Liebeck vs. McDonald’s Restaurants acabó el día 14 de Agosto de 1994 con la condena del Restau-rante. En un principio el jurado fijó una indemnización de 160,000 dólares por compensatory damages y 2,7 mi-llones en concepto de punitive damages, indemnización posteriormente reducida por el juez a 480.000 dólares. La cantidad final pagada se desconoce, porque Liebeck y McDonalds, para evitar posteriores recursos, llegaron a un acuerdo sobre la misma, acuerdo sobre cuyos térmi-nos se comprometieron a guardar el secreto.

Antes de entrar a estudiar la sentencia y sus reper-cusiones veamos algunas reflexiones previas sobre los hechos y la actitud del Restaurante.

Los abogados de McDonalds rechazaron llegar a un acuerdo antes del veredicto, convencidos que la em-presa no sería condenada por servir el café tan caliente como les gustaba a los consumidores norteamericanos.

En este sentido McDonalds, durante el juicio, entre-gó a los abogados de Liebeck su manual de preparación del café, donde constaba que el mismo debía ser pre-parado entre 195 a 205 grados Fahrenheit (90,55 a 96,11 centígrados) y mantenido de 180 a 190 (82,22 a 87,77 centígrados) para un sabor óptimo.

Fue éste un error de apreciación de los letrados de McDonalds, que consideraban que el americano medio miembro de un jurado no condenaría a la compañía por vender lo que a ese mismo ciudadano le gustaba tomar: un café excesivamente caliente. Realmente los jurados del caso no actuaron como se esperaba de ellos en este sentido, y de hecho el mensaje que querían lanzar al mundo, como dijo uno de ellos, es que «ahí fuera el café está demasiado caliente».

Repasando un caso clásico de Derecho de Daños: en el 20 aniversario de la sentencia del caso Liebeck vs. McDonalds

Antonio Fayos GardóUniversitat Jaume I, Castellón

Antonio Fayos Gardó

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El asunto no sólo le costó al Restaurante una impor-tante suma de dinero sino que provocó un importante revuelo mediático-jurídico y críticas muy severas al siste-ma de indemnizaciones ejemplares y punitivas. No es de extrañar pues que se califiquen indemnizaciones ejem-plares como las impuestas en éste y otros supuestos como «el caso de las indemnizaciones ejemplares contra la democracia».

Pero aparte de cuestionar las indemnizaciones des-orbitadas, asuntos y sentencias como esta ¿sirven para algo? ¿Tienen un efecto sobre conductas a evitar? En suma ¿son útiles? Frente a las críticas que reciben las indemnizaciones punitivas como estas se alzan también voces que nos ponen de manifiesto que a veces están plenamente justificadas.

En este sentido REED MORGAN nos dice algunos hechos de este caso que no hay que perder de vista. Así:

1º McDonalds vendía su café a 180-190 grados Fahr-enheit, por política de empresa. A esta temperatura si el café se derrama causa quemaduras de tercer grado en 2 o 3 segundos.

2º La compañía conocía desde hacía 10 años que de ello se derivaba un riesgo inaceptable, de hecho había tenido más de 700 reclamaciones desde 1982 a 1992. Y a pesar de ello, tal como se desprendió en el juicio de las declaraciones de los testigos de la defensa, no tenían intención de reducir la temperatura.

3º McDonalds, sólo por la venta de cafés, genera unos ingresos diarios de 1,3 millones de dólares.

4º La mayor parte de los consumidores no saben que el café tan caliente causa heridas graves, ni conocen el hecho de que McDonalds suele servirlo así de caliente.

5º El jurado aplicó la indemnización punitiva para im-pedir que McDonalds y otras compañías continuaran ex-poniendo a riesgos como este a los consumidores. Y la cantidad impuesta, equivalente a los ingresos por venta de café de dos días, se impuso por ignorar voluntaria-mente la seguridad de los consumidores que enrique-cen a la compañía.

6º ¿Por qué se debe tolerar la irresponsabilidad de las corporaciones? ¿Qué hay de malo en castigar el com-portamiento irresponsable que lesiona a los consumido-res?

7º Tal como pusieron de manifiesto los medios de comunicación el día después de la sentencia, el café en McDonalds se servia ya a 158 grados (70 centígrados). A esa temperatura cuesta 60 segundos que se produzcan quemaduras de tercer grado.

REED MORGAN concluye con una frase: «Misión cumplida». Con ella hace referencia a que no sólo se ha conseguido que se reduzca la peligrosidad del café (ba-jando su temperatura) sino que además se ha castiga-

do a una empresa que no tenía en cuenta el riesgo que implicaba para los consumidores consumir un producto suyo.

Algunas reflexiones sobre estas opiniones. Podría decirse que a REED MORGAN se le nota su condición de abogado especialista en demandar a grandes corpo-raciones (Exxon Mobil, por ejemplo), y que sus opiniones buscan justificar su trabajo. Se podría decir, claro, lo que no significa que no sea libre de dar sus opiniones a favor o en contra de demandar a grandes compañías, y que no sea legítimo el que manifieste sus ideas de que se las castigue por sus actos. Nadie discute esto. Tampoco vamos a cuestionarle que defienda la idea, que subyace, de que se trata de defender a la víctima débil frente a las grandes corporaciones.

El tema nos recuerda por otra parte la idea de ATI-YAH de que el derecho de daños se ha convertido en un sistema de aseguramiento, en el que el principio es que la víctima deba ser resarcida siempre y se debe por ello demandar al más solvente.

Por otro lado la mayor parte de las manifestaciones de REED sobre el caso Liebeck son de sentido común: café excesivamente caliente, varias reclamaciones pre-vias inatendidas, obtención de un gran beneficio con la

Resumen: Se acaban de cumplir 20 años desde que se dic-tó la sentencia del caso Liebeck vs. McDonalds, un asunto muy importante por su repercusión mediática y por lo que supuso para el derecho de daños. El caso Liebeck es uno más de entre muchos que han generado inquietud sobre el derecho de responsabilidad civil y sus reformas (Tort Law Reform) en los Estados Unidos. Y por supuesto genera gran cantidad de interrogantes sobre temas como son la excesiva litigación, el sistema de jurados, el poder de los medios de comunicación, o las grandes corporaciones y sus métodos, y en suma es una muestra representativa de los problemas de nuestra sociedad moderna.

Palabras claves: Responsabilidad civil. Derecho de Daños. Torts. Derecho norteamericano de daños. Liebeck vs. Mc-Donalds

Abstract: 20 years have just passed since the pronounce-ment of the judgment of the case Liebeck vs. McDonalds, a very important case because of its profile in the media and for what it meant for the law of torts. The Liebeck case is one more among many that have generated concern on the law of civil liability and its reforms (Tort Law Reform) in the United States. And of course it generates a lot of questions on topics such as the excessive litigation, the jury system, the power of the media, or the big corporations and their meth-ods, and in sum is a representative sample of the problems of our modern society.

Keywords: Civil Liability. Law of Torts. Torts. Torts American law. Liebeck vs. McDonalds.

FICHA RESUMEN

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Repasando un caso clásico de Derecho de Daños: en el 20 aniversario de la sentencia del caso Liebeck vs. McDonalds

venta de café que debe llevar aparejada una responsabi-lidad, producción de daños graves a la víctima…

Respecto a la indemnización punitiva desorbitada nos dice que «el sistema tiene numerosos métodos de anular un veredicto que señala una cantidad excesiva».

Aquí se admite algo que es de sobra conocido y es el hecho de que los jurados a menudo señalan indemni-zaciones sancionatorias que son cuestionadas por exce-sivas. Y era lógico que tarde o temprano el Tribunal Su-premo norteamericano procediera a limitar las mismas, tema que vamos a examinar a continuación.

III. LA REDUCCIÓN DE LAS INDEMNIzACIO-NES SANCIONATORIAS

En el año 1996 en el asunto BMW of North America v. Gore (517 U.S. 559), el Tribunal Supremo estableció por primera vez límites a las indemnizaciones sancionatorias excesivas, por considerarlas contrarias a la 14ª Enmienda de la Constitución.

En el caso, la compañía BMW fue demandada por haber vendido al demandante, Gore, un automóvil nue-vo sin informarle de que había sido parcialmente repin-tado.

Un jurado de Alabama dictó un veredicto condena-torio por importe de 4.000 $ en concepto de indemni-zación compensatoria y 4.000.000 $ en concepto de in-demnización sancionatoria. ésta fue reducida a la mitad por el Tribunal Supremo de Alabama, pero el Tribunal Supremo Federal resolvió que también esta última can-tidad era desproporcionada y estableció tres criterios que deberían tenerse en cuenta en materia de Puniti-ve Damages para respetar la «Due Process Clause» (14ª Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América):

a) el grado de reprochabilidad de la conducta del demandado;

b) la razonabilidad de la relación entre el importe de los Punitive Damages y los Compensatory Damages;

c) el alcance de las sanciones penales establecidas por las leyes para conductas comparables.

La sentencia ha sido seguida por otras con la misma finalidad de establecer una reducción de las indemniza-ciones excesivas.

Así, en State Farm Mutual Automobile Insurance Co v. Campbell et al. (538 U.S.2003), un jurado de Utah condenó en primera instancia al demandante a pa-gar 2.600.000 $ como indemnización compensatoria y 145.000.000 $ por Punitive Damages, ello fue reducido en apelación a 1.000.000 $ y 25.000.000 $ respectivamen-te. El Tribunal Supremo de Utah restableció la indem-nización sancionatoria de 145.000.000 pero el Tribunal

Supremo federal determinó la inconstitucionalidad del veredicto sobre Punitive Damages y añadió que, como regla de principio, éstos no pueden superar el importe que resulte de multiplicar la indemnización compensato-ria por un número entero positivo superior a 0 e inferior a 10.

En Romo v. Ford Motor Co. (2002, 99 Cal. App. 4th 1115), la Court of Appeal of the State of California Fifth Appellate District confirmó la indemnización sanciona-toria de 290.000.000 $ que, junto a una indemnización compensatoria cercana a los cinco millones de dólares, le había sido impuesta a «Ford Motor Co.» en primera instancia. Posteriormente el tribunal de apelaciones re-visó su primer pronunciamiento a instancias del Tribunal Supremo de California, que le reenvió el caso para que lo considerara a la luz de State Farm Mutual Automobile Insurance Co v. Campbell. Tras la revisión, se reduce la indemnización sancionatoria a la que había sido conde-nada la demandada a 23.723.287 $.

Por último tenemos, Philip Morris USA Inc. v. Wil-liams (549 US 2007), un caso de reclamación de daños iniciado por la viuda de un fumador fallecido de cáncer de pulmón contra el fabricante de la marca de cigarrillos que consumía su difunto esposo. Aunque por una may-oría apretada (5 contra 4) el tribunal concluye que, para respetar el «Due Process of Law» establecido en la 14ª Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos, cu-ando los jurados cuantifican daños punitivos no pueden incluir en la cuantía daños causados a terceros ajenos a las partes en pleito.

Nos interesa en suma aquí recoger una de las conclu-siones que señala el Supremo en este último asunto: el Tribunal ha decidido que la Constitución impone ciertos límites, tanto sobre los procedimientos para conceder punitive damages como para prohibir cantidades con-sideradas como especialmente excesivas.

Volvamos ahora al caso con el que empezamos y que motiva este trabajo, al asunto Liebeck.

IV. CONCLUSIONES: EL CASO LIEBECK ANTES Y DESPUéS

Podríamos preguntarnos, a modo de estudio de de-recho-ficción si el caso Liebeck se hubiera resuelto de la misma forma con las directrices que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para limitar las indemnizacio-nes sancionatorias.

Así, respecto al primer criterio, el grado de repro-chabilidad de la conducta del demandado, estamos de acuerdo con las ideas expuestas antes sobre el que se servía un café demasiado caliente susceptible de produ-cir quemaduras muy graves, que McDonalds había teni-do ya varias reclamaciones y que con unos ingre-

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Antonio Fayos Gardó

sos tan importantes como le generaba su venta debía haber tenido un grado de diligencia superior al que tuvo.

El segundo criterio es la razonabilidad de la relación entre el importe de los Punitive Damages y los Compen-satory Damages y la regla de que aquellos no pueden superar el importe que resulte de multiplicar la indem-nización compensatoria por un número entero positivo superior a 0 e inferior a 10. También en este supuesto sería contraria a la 14ª Enmienda la indemnización fijada en un principio por el jurado (60,000 dólares por com-pensatory damages y 2,7 millones en concepto de puni-tive damages).

Faltaría averiguar también el alcance de las sancio-nes penales para un supuesto similar y ver si se excede aquí esa sanción, pero es evidente que aplicando los otros dos estándares de hoy en día a aquella decisión, la misma podría ser anulada, al menos en lo que se refiere a la indemnización fijada por el jurado, pues la misma fue posteriormente reducida por el juez y al final se llegó a un acuerdo por las partes, cuyo alcance se desconoce.

Ya decimos que esto es un ejercicio de derecho-fic-ción, que no tiene demasiada relevancia práctica y pue-de que tampoco tenga demasiada utilidad y que solo nos sirve para ver cómo han cambiado las cosas desde entonces.

Para terminar vamos a hacer alguna reflexión sobre lo que sí tiene una influencia práctica y son los efectos que tienen algunas resoluciones judiciales en la modificación de la realidad de nuestras vidas.

En este sentido y, aunque parezca sorprendente, ni McDonalds ni otras cadenas, como Starbucks por ejem-plo, han bajado la temperatura a la que sirven los cafés y en la actualidad están sirviéndolo a la misma tempera-

tura del que produjo las quemaduras a la Sra. Liebeck; la famosa frase de «misión cumplida» sobre la bajada de temperatura no tiene pues sentido. ¿Dónde está pues el efecto práctico del que hablábamos antes?

El efecto no está en la temperatura sino en el en-vase: si ha cambiado algo, no sólo en las advertencias que se incluyen en los vasos, sino que estos se fabrican con mejores materiales y además se intenta evitar que la gente quite las tapas de los mimos, de forma que pue-dan quemarse fácilmente; para ello se han elaborado ta-pas fáciles de pinchar o de levantar parcialmente. No en vano se dice que el asunto Liebeck puso a los inventores americanos de garaje a trabajar (Phil PattOn).

Las reformas no han impedido totalmente que nadie se haya quemado en situaciones similares y de hecho se han generado nuevos procedimientos judiciales. Pero sí nos han hecho pensar a todos que gracias a una deman-da y a unas indemnizaciones elevadas sin duda se han evitado muchos daños. Otro tema de discusión es si esas indemnizaciones sancionatorias son demasiado altas y pueden incluso llegar a hundir a determinadas empresas o afectar a la economía de un país. Y este tema, como hemos visto, ha sido también estudiado por la jurispru-dencia norteamericana.

Por otro lado el caso Liebeck es uno más de entre muchos que han generado inquietud sobre el derecho de responsabilidad civil y sus reformas (Tort Law Reform) en los Estados Unidos. Y por supuesto genera gran can-tidad de interrogantes sobre temas que no podemos tratar aquí, como son la excesiva litigación, el sistema de jurados, el poder de los medios de comunicación, o las grandes corporaciones y sus métodos y, en suma, es una muestra representativa de los problemas de nuestra sociedad moderna.

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Estudios

I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS: LAS NORMAS DE RELACIÓN CON LA CLIENTELA EN EL MERCADO DE VALORES

II. EL PERFIL JURíDICO QUE DETENTA LA NOCIÓN DE INVERSOR

III. NORMAS PRECONTRACTUALES

IV. NORMAS DE DOCUMENTACIÓN CONTRACTUAL

V. NORMAS REGULADORAS DE LAS ÓRDENES Y LA EJECUCIÓN DE OPERACIONES

VI. NORMAS DE INFORMACIÓN A LA CLIENTELA

VII. CONCLUSIONES

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I. CUESTIONES INTRODUCTORIAS: LAS NOR-MAS DE RELACIÓN CON LA CLIENTELA EN EL MERCADO DE VALORES

En el derecho del mercado de valores existen un conjunto de normas que diseminadas a lo largo de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, en su Tí-tulo IV y VII, en el Real Decreto 217/2008, de 15 de febre-ro, en la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, así como en las Circulares de la Comisión Nacional del Mercado de Valores 3/1993, de 29 de diciembre, sobre registros de operaciones y archivo de justificantes de órdenes, 7/1998, de 16 de diciembre, y 7/2011, de 12 de diciem-bre, sobre el folleto informativo de tarifas y contenido de contratos tipo, contienen una serie de mandatos en las sucesivas fases del desarrollo de las relaciones con-tractuales entre las entidades prestadoras de servicios de inversión y sus clientes y sobre los diferentes tipos de contratos que le sirven de base.

Estas exigencias, denominadas como normas de re-lación con la clientela en el ordenamiento jurídico espa-ñol, permiten configurar una disciplina jurídica en torno al ámbito del sujeto que presta el servicio de inversión desde el principio de la transparencia informativa que otorga favorables repercusiones para cliente inversor desde una dimensión económica, así como desde un plano jurídico.

En efecto, estas pautas revelan importantes conse-cuencias, en primer término, desde un punto de vista económico, en tanto que facultan al inversor a efectuar una mejor elección de las operaciones en aras de que se le reporte de una mayor satisfacción a sus necesidades, y puesto que permiten garantizar la eficacia de los mer-cados, así como una mayor competitividad, a efecto de que el juego de la libre competencia quede establecido no sólo en beneficio de las empresas sino también en el de los clientes, y por el que pasen así a convertirse éstos últimos en árbitros del sistema del mercado.

En análogo sentido, también se muestran transcen-dentes efectos desde un punto de vista jurídico.

En primer término, desde un plano jurídico privado, esto es, en la relación entre los intermediarios y sus clien-tes, en tanto que a través de los mismos se pone a los in-versores en condiciones de apreciar el riesgo de la ope-ración con objeto de permitir que tomen sus decisiones de inversión con pleno conocimiento de causa, a efectos de emitir un consentimiento verdaderamente libre.

Y en segundo lugar, desde un plano jurídico público, es decir, en la relación del intermediario financiero con la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en tan-to que la información abastecida no sólo detenta como destinatarios a los clientes, sino también a la entidad su-pervisora, por lo que aquella se constituye en un útil ins-

La normativa de protección al consumidor como vía de tutela del cliente inversor

Carmen Rojo Álvarez-ManzanedaProfesora Contratada Doctora

Acreditada al Cuerpo de Profesores Titulares de UniversidadDepartamento de Derecho Mercantil

Universidad de Granada

Carmen Rojo Álvarez-Manzaneda

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trumento que permite facilitar una completa información sobre la situación y evolución de las entidades.

Pero ahora bien, dado que estos mandatos que in-tegran las normas de relación con la clientela desde el principio de transparencia informativa resultan de apli-cación en la esfera de la relación jurídica que la enti-dad prestadora del servicio de inversión mantiene con su cliente inversor, se plantea la cuestión sobre si estas disposiciones ordenadoras tienen una incidencia con-tractual con la pretensión de normativizar a los contratos que las entidades prestadoras de servicios de inversión celebren con sus clientes inversores, o si por el contrario, tal consecuencia se produce sólo desde el propósito de disciplinar a aquellos.

Así pues, dado que las normas de relación con la clientela resultan contempladas no ya sólo por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores, sino también por su normativa de desarrollo acometida por el Real Decreto 217/208, de 15 de febrero, la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, así como por las Circulares de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, 3/1993, de 29 de diciembre y 7/1998, de 16 de diciembre, y, la cuestión para determinar si la finalidad pretendida con aquellas se basa en la normativización de los contratos en tal sector del mercado financiero o no, se tienen que centrar en si la habilitación que se otorga para dictar tal desarrollo normativo faculta para promulgar o no nor-mas que constituyan la ley del contrato.

Así las cosas, hay que indicar que es cierto que al Gobierno se le dota de la pertinente habilitación para poder dictar normas que regulen la forma de prestar los servicios de inversión y auxiliares, así como para lograr establecer disposiciones precisas sobre las operaciones del mercado. Pero también, es más cierto que el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que contiene las normas de relación con la clientela, y que faculta a su vez al Ministerio de Economía y Hacienda para que dicte normas para su debida ejecución, se elabora en torno al sujeto que presta la actividad al desarrollarse con el fin de regular el régimen jurídico aplicable a las empre-sas que realizan servicios de inversión, y así pues, con el propósito de establecer aspectos propiamente disci-plinarios del desempeño de una actividad profesional. Además, y en sintonía con tal apreciación, también es necesario advertir que la dotación de potestad norma-tiva que se le confiere a la Comisión Nacional del Mer-cado de Valores, permite considerar que sus circulares son normas de ordenación y disciplina que operan como fuente de una forma secundaria y subordinada a la ley.

Como consecuencia de tales apreciaciones, hay ra-zones suficientes para afirmar que las normas de relación con la clientela no tienen por finalidad normativizar el contenido contractual, sino más bien de imponer obliga-ciones a las entidades que presten servicios de inversión, las cuales quedan justificadas por el específico régimen

de ordenación y disciplina al que están sujetas por su condición de tales.

Pero ahora bien, aquella circunstancia no obsta a considerar que por ello las normas de relación con la clientela no vayan a tener incidencia en el ámbito de las relaciones contractuales que vinculan a las entidades prestadoras de los servicios de inversión y a los clientes inversores.

Esto se debe dado que si bien tal incidencia no se puede producir de una forma directa en tanto que no son norma contractual, sí que puede ocasionarse de una forma indirecta, es decir, acudiendo a la normativa gene-ral de los contratos existente en el ordenamiento jurídico español.

En efecto, se puede dar un efecto jurídico privado de las normas de relación con la clientela en los contra-tos dado que sus normas protectoras se integran en la normativa general de los contratos y en concreto para determinados ámbitos a través de la Ley de consumido-res y usuarios aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Resumen: Mediante el presente estudio se trata de abordar la cuestión sobre cuál es la incidencia que posee el marco ju-rídico de protección del consumidor y usuario, dado desde la Ley de consumidores y usuarios aprobada por el Real De-creto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en los contra-tos que las entidades prestadoras de servicios de inversión celebran con sus clientes inversores, en aras de pretender advertir si se trata o no de una vía jurídica susceptible de po-der colmar una plena protección del inversor en el mercado de valores. Para ello se procederá a analizar a las normas de relación con la clientela del mercado de valores en aras de pretender observar cuando el efecto jurídico privado que se les puede dar, viene dado acudiendo a la normativa general de los contratos existente en el ordenamiento jurídico espa-ñol, y cuando en concreto tal circunstancia acaece a través de la Ley de consumidores y usuarios aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Palabras clave: inversor, mercado de valores, consumidor, servicios de inversión.

Abstract: In the present study attempts to study the rules of consumer protection in order to advise whether it is pre-tending or not a legal way to fill open to fully protect the investor in the stock market. This will proceed to analyze the rules of customer relationships of the stock market in order to pretend to observe when private legal effect they can have is given by reference to the general rules of the existing contracts in the Spanish legal system, and when this circum-stance happens specifically through the consumer Law.

Key words: investor, market, investment services, consumer.

FICHA RESUMEN

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Así pues, se permite poner de manifiesto que aquel conjunto de disposiciones de ordenación y disciplina de la actividad profesional de las entidades prestadoras de servicios de inversión que determinan sus conductas en el contrato que les vincula con los clientes inversores desde el principio de transparencia informativa, permi-ten establecer un mecanismo jurídico de protección en favor de aquellos en tanto que su inobservancia, más allá de las consecuencias de carácter administrativo que puede conllevar por tratarse de la infracción de reglas disciplinarias, puede ser reclamada por el mismo clien-te inversor al poder integrar el contenido de la relación jurídica.

En aras de proceder a poner de manifiesto como es-tas normas de relación con la clientela permiten alzarse en mecanismo de protección del cliente inversor, se aten-derá a analizar dos cuestiones. Esto es, en primer térmi-no el perfil jurídico que detenta la noción de inversor y, en segundo lugar, y a su vez por separado, a los cuatro tipos de medidas que las integran, es decir, las normas precontractuales, las relativas a la documentación con-tractual, las reguladoras de las órdenes y la ejecución de las operaciones, así como las normas de información a la clientela, y ello en aras de pretender observar cuando el efecto jurídico privado que se les puede dar viene dado acudiendo a la normativa general de los contratos exis-tente en el ordenamiento jurídico español, y cuando en concreto tal circunstancia acaece a través de la Ley de consumidores y usuarios aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

II. EL PERFIL JURÍDICO qUE DETENTA LA NO-CIÓN DE INVERSOR

El término inversor se trata de una noción de natu-raleza económica, esto es, concebida en atención a la función prestada en el mercado pero no de naturale-za jurídica, es decir, en virtud a su consideración como elemento delimitador de la normativa jurídica aplicable susceptible de asumir derechos, por lo que, a efectos de poder reconocer al mecanismo jurídico que permite la protección del inversor desde la especialidad estableci-da en el mercado de valores a través de las normas de relación con la clientela, se necesitará previamente pro-ceder a identificar jurídicamente a esta figura económica que demanda de una adecuada tutela.

Así pues, en primer término, la noción económica del inversor, permite advertir un perfil jurídico en torno a la figura del consumidor o usuario, dado que si bien en principio podría parecer un contrasentido hablar de su tutela como protección de consumidor o usuario si se tiene presente que sólo se puede invertir la parte de la renta que no se consume, dado que el individuo no puede consumir todo lo que detenta, se puede consi-derar que el hombre medio es consumidor e inversor en potencia, y de este modo, se permite estimar que cuando toma sus decisiones económicas de invertir su ahorro adquiriendo o enajenando valores en el marco

de un mercado y utiliza los servicios que le presten los intermediarios en el desarrollo de su actividad, se en-cuentra expuesto a las mismas dificultades con las que tiene que enfrentarse al adquirir otra clase de bienes o servicios, por lo que parece obvia la existencia de una cierta analogía entre su posición y la del resto de los con-sumidores o usuarios que obtienen bienes o servicios en otros mercados, siendo esto lo que justificará que el tér-mino de inversor permita ser acogido desde la definición de consumidor o usuario siempre y cuando en aquel se diesen las circunstancias contempladas en el art. 3 de la Ley de consumidores y usuarios aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y por lo tanto, que se configurase en ámbito de aplicación de la citada normativa.

Pero ahora bien, dado que tal noción sólo permite acoger a los que operasen en un ámbito ajeno a una ac-tividad empresarial o profesional, y en ningún caso, a los que integrasen un proceso de comercialización, quedan-do así fuera del amparo otros sujetos que si son bene-ficiarios del marco jurídico de protección dado desde el mercado de valores como son las figuras del cliente pro-fesional (art. 78 bis 3 L. M. V.), así como las operaciones realizadas con contrapartes elegibles (art. 78 ter L. M. V.), no puede ser estimada como una fórmula válida para la identificación del ámbito de aplicación de las normas de actuación.

En segundo lugar, también la noción económica del inversor posibilita revelar un perfil jurídico en torno a las figuras del accionista y del obligacionista. Pero ahora bien, nuevamente, esta circunstancia que ha permitido a la L. M. V., regular desde su marco normativo ciertos as-pectos del accionista y por la que el inversor que deten-tase alguna de aquellas condiciones resultaría también tutelado desde la aplicación del derecho de sociedades, no puede ser utilizada para reconocer e identificar a las normas de actuación. Tal consideración se debe a que si bien es cierto que las disciplinas del mercado de va-lores y de sociedades encuentran una identidad de fin en la tutela de las legítimas expectativas y derechos de los inversores en valores negociables dentro de la con-secución de una eficiencia funcional de los mercados mediante la regulación de la apelación pública al ahorro y sus distintas manifestaciones, la disciplina societaria cuenta con una eficacia más limitada, por cuanto que escapará al ámbito de sus normas la protección de quie-nes en el mercado de valores se inclinen por formas y por instrumentos de inversión productiva diferentes de las acciones y obligaciones emitidas por una sociedad anónima, puesto que se trata de un conjunto de normas esencialmente organizativas y dirigidas a regular las rela-ciones con la sociedad, y por la que por ello, escapan de su órbita la regulación de la comercialización de todos los valores negociables e instrumentos financieros. Pero además, aquella circunstancia también se debe a que la tutela jurídica que se otorga desde el derecho de socie-dades es de carácter colectivo y no es por tanto objeto de una caracterización individual, esto es, dirigida a pro-

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teger los derechos de los concretos inversores, como sí que acontece desde el derecho del mercado de valores.

Así pues, podemos estimar que la noción económica del inversor queda ubicada a efectos de la identificación de las normas de relación con la clientela, en la condi-ción de parte del contrato que contrae en referencia con el negocio jurídico que celebra para la ejecución de su opción inversora o desinversora, esto es, en su perfil de cliente, bien sea contractual o precontractual.

En efecto, esta identidad se justifica en tanto que el legislador, cuando procede a determinar los mecanis-mos jurídicos de protección lo hace aludiendo a la figura del cliente en sus distintas fases del contrato, permitien-do de esta forma pues, que no sea tenida en cuenta su consideración o no como destinatario final del servicio abastecido para procurar la protección, que se otorgue una tutela referente a la negociación con todos los valo-res negociables e instrumentos financieros, y que se pro-cure una defensa referida específicamente al concreto inversor y no al colectivo con el que se relaciona.

III. NORMAS PRECONTRACTUALES

Aun cuando el cliente inversor y el intermediario financiero no hayan perfeccionado el contrato por el que se haga efectivo el servicio de inversión o actividad auxiliar susceptible de solicitud, desde el ámbito del mercado de valores se vienen a imponer una serie de obligaciones de naturaleza informativa en un periodo, que llamado en general precontractual, trata preliminar-mente la formación de un contrato entre las partes. Esta circunstancia se debe a que si bien en esos tratos preli-minares las partes están simplemente animadas por una voluntad de discutir, pero no necesariamente de contra-tar, no hay duda de que entre ellas se ha establecido una situación jurídica que debe de estar presidida por una idea básica, la necesidad de actuar de buena fe1 , y por ello, tiene que estar dotada de unas adecuadas medidas que permitan preservar tal pauta, a efectos de que no se induzca a error a los potenciales clientes sobre las ca-racterísticas, costes o beneficios de la operaciones que pretenden ser realizadas.

Así pues, a través de las normas de ordenación y dis-ciplina de la actividad profesional de los intermediarios financieros, se exige el cumplimiento de una serie de normas dirigidas a imponer a las empresas de servicios de inversión (arts. 78 y 79 bis L. M. V., 1 del Real Decre-to 217/2008, de 15 de febrero, y 1. a, de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio), entidades de crédito (arts. 65. 1, 78 y 79 bis L. M. V., 1. 2. c, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y 1. b, de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio) y sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva (arts. 65.2 y 79 bis L. M. V., 1. 5. b, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero y 1. b. de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio), la obligación de procurarle al cliente inversor un conocimiento general sobre las condiciones que resultarán de aplicación en la

prestación de los servicios ofertados con el fin de que aquél pueda efectuar una comparación efectiva y optar por la entidad y el servicio que mejor sirva a sus intere-ses, además del deber de hacer llegar tal información en el momento, lugar y forma adecuados, para que se puedan producir los efectos pretendidos.

De esta forma, el régimen informativo a aplicar en las operaciones que realizasen las entidades prestadoras de servicios de inversión en el mercado de valores vendrá determinado, en primer término, por el cumplimiento de unas precisas obligaciones dirigidas a proporcionar de manera comprensible una información adecuada sobre la entidad, sus servicios, los instrumentos financieros, las estrategias de inversión, los centros de ejecución de ór-denes, así como los costes asociados2 , que sólo será objeto de control administrativo en lo referente a las ta-rifas a aplicar por las comisiones o gastos repercutibles3.

También, y en segundo lugar, por la observancia de unas exigencias dirigidas al suministro de tales comu-nicaciones durante un momento concreto, esto es, con la antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares4, y a tra-vés de una forma determinada, es decir, en un soporte duradero o, mediante una página web5.

Y además, por el deber que también detentan las entidades que presten servicios de inversión frente al cliente minorista6 de confeccionar un folleto informativo de tarifas en el que se deberán de indicar las actividades que se tarifan, las comisiones y gastos repercutibles, su forma de determinación7, así como su puesta a disposi-ción del público8.

Pero ahora bien, más allá de contemplar a este régi-men informativo a los efectos de un mero conjunto de exigencias requeridas a las entidades que presten servi-cios de inversión, también se permiten efectuar otras apreciaciones.

Estas son que tales exigencias informativas requieren de un adecuado análisis a efectos de que se pueda ad-vertir cuál es la naturaleza jurídica que detentan con el fin de se posibilite determinar el régimen que por ello les resulta de aplicación, y como consecuencia del mismo, las repercusiones que se pueden derivar de su incum-plimiento más allá de las de carácter administrativo por infringir reglas disciplinarias9 , y ello con la finalidad de poder indicar si la reclamación de resarcimiento por los daños ocasionados al potencial cliente inversor por una completa falta de ejecución de lo que es debido o por su realización de una forma defectuosa, puede ser ejer-citada o no por él mismo, y de tal modo pues, si por con-currir tal circunstancia se posibilitaría considerarlas como un mecanismo jurídico de protección en favor de éste.

En efecto, el deber informativo exigido de una forma general por estas normas precontractuales requiere de ser analizado de un modo individual, esto es, en función del sujeto determinado o al público en general al que

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se dirija, del medio por el que se viene a efectuar la co-municación, o del distinto tratamiento jurídico o no que otorgue el legislador a través de sus normas, a efectos de que se pueda advertir con ello su condición de simple deber de información, de promoción, de comunicación publicitaria, de oferta o de invitación al contrato.

Así pues, derivado del análisis de tales requerimien-tos informativos precontractuales se permite apreciar la tenencia de una distinta condición informativa entre las exigencias informativas que han de ser publicadas en el folleto informativo de tarifas y en el tablón de anuncios, los requisitos que tendrán que cumplir las comunica-ciones publicitarias, así como la tarea de informar a los clientes potenciales.

En primer término, consideramos de tal modo que el deber de publicación de determinadas exigencias a tra-vés del folleto informativo de tarifas y del tablón de anun-cios se trata de un requerimiento de carácter informativo dirigido al público en general en función de la obser-vancia tanto del destinatario al que va dirigido como del medio empleado, esto es, a través de instrumentos ca-racterizadores de la comunicación colectiva. Pero ahora bien, esta fuente de información no puede ser estimada como promoción del contrato, en tanto que no se trata de una actividad que tenga como finalidad incentivar la celebración de los contratos apropiados de un servicio. Además tampoco puede ser entendida como comunica-ción publicitaria. En efecto, tal consideración permite ser argumentada dado que su ejecución se produce a través de leyendas y formatos reglamentariamente impuestos que excluyen las condiciones exigidas por el art. 60. 1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, para toda comunicación publicitaria. Pero también, puesto que su regulación aparece contemplada en un capítulo distinto y separado con respecto al que se considera el deber de información a través de las comunicaciones publicitarias, unido a la circunstancia de que su contenido resulta tam-bién exigido como deber informativo tanto en las comu-nicaciones publicitarias como a los potenciales clientes (arts. 64. 3 y 66 del Real Decreto 217/2008, de 15 de fe-brero) por lo que si ya tuviesen tal condición publicitaria no hubiera sido necesaria la reiteración de la exigencia por el legislador.

Pero ahora bien, también es necesaria la indicación de que si bien en estas exigencias precontractuales per-tenecientes al ámbito de ordenación de los intermedia-rios operantes en el mercado de valores queda fuera de toda duda que su inobservancia constituiría un supuesto de infracción contemplado en la L. M. V., salvo para el caso de las tarifas derivadas de las comisiones de servi-cios financieros de carácter singular que sólo tendrán un carácter indicativo, se configuran además como criterio de integración del contrato.

Esto se debe por su condición de oferta ad erga omnes que deviene en vinculante mediante el recurso a una buena fe contractual que ha de presidir la ejecu-

ción de todos los contratos mercantiles (arts. 7.1 y 1258 C.c., y 57 C.co.) y que si bien carece de una formulación positiva concreta, la jurisprudencia especifica que opera como límite al ejercicio de los derechos subjetivos y que se considera infringida, cuando se procede a crear una apariencia jurídica para contradecirla después en perjui-cio de quien puso una confianza en ella10 y que enten-demos que se encuentra vigorizada para este caso, por la exigencia y necesidad de acatamiento de las normas precontractuales previstas por las propias disposiciones de ordenación y disciplina del intermediario operante en el mercado de valores, vulnerando de este modo con dicha conducta las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, y determinado así, que su práctica se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de poderla impugnar por antijurídica.

En segundo término, estimamos que los requisitos que tendrán que cumplir las comunicaciones publicita-rias, así como la tarea de informar a los clientes poten-ciales se tratan de informaciones publicitarias, pero que requieren ser analizadas de una forma separada dado que si bien aquella se trata de un modo de comunica-ción colectivo, ésta viene referida a una forma de comu-nicación individual.

En efecto, esta circunstancia distintiva permite ad-vertirse dado que cuando el legislador regula a ambos modos de información publicitaria, les otorga un trata-miento distinto.

Esto se evidencia puesto que cuando se refiere al cliente potencial, indica que se entenderá por tal en vir-tud del art. 79 bis. 3 L. M. V., a «aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la presta-ción de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes». Pero también, puesto que los considera a éstos de una forma expresa como receptores de unas informaciones que deberán de contemplar además de lo previsto en el art. 60. 1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y de una forma conjunta pues a lo tam-bién exigido para las comunicaciones publicitarias, lo es-tablecido en el art. 62. 1 y 2 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, donde se vuelve a tener en cuenta la individualidad al que se le suministra la información dado que el medio por el que se exige que se efectúe tal comunicación viene referido a instrumentos de infor-mación de carácter personal11.

En cambio, cuando se observa el tratamiento que se efectúa sobre las comunicaciones publicitarias se evidencia su utilización para informaciones dirigidas al público en general, y ello puesto que, además de exigír-seles expresamente el cumplimiento de lo preceptuado en el art. 60.1 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febre-ro, y no serles de aplicación lo establecido en el art. 62.1 y 2 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, lo cual estaría en consonancia con respecto a lo anteriormente citado por requerirse para ello de un medio de informa-ción de carácter personal, desde el art. 62.5 del Real De-

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creto 217/2008, de 15 de febrero, se viene a indicar que les resultará de vinculación lo dispuesto en los arts. 63 a 66 del citado desarrollo reglamentario, y que es de apli-cación siempre en favor de los clientes potenciales en virtud del art. 62.2, sólo en el caso de que las comunica-ciones publicitarias contengan una oferta con cualquie-ra que responda a la comunicación, o una invitación a quien responda a la comunicación, es decir, cuando sean dirigidas en ambos casos al público en general. Además este tratamiento específico de las comunicaciones publi-citarias como publicidad colectiva resulta corroborado en la excepción que se prevé en el art. 62.5 del Real De-creto 217/2008, de 15 de febrero. Esto se debe puesto que la exigencia de aplicación de los arts. 63 a 66 del ci-tado cuerpo normativo para las comunicaciones publici-tarias que contengan ofertas o invitaciones, no resultará de aplicación cuando se refiera a un sujeto que aporte otros documentos y al que se identifica expresamente con la denominación de cliente potencial, y ello pues-to permitiría evidenciar así ya un previo contacto con el intermediario que impediría considerar que la oferta o invitación está formulada ad incertam personam.

La razón de ser que justifica tal distinción se debe a criterios no ya sólo dirigidos a la necesidad de especiali-zación y a la correcta formación de la voluntad negocial, sino también a la integración del contrato.

En efecto, cuando nos encontramos ante un modo de comunicación colectivo, el legislador lo regula para que la publicidad sea efectuada cumpliendo unos es-pecíficos requisitos que permitan adecuar las exigen-cias informativas a la especialidad del sector en el que se presta la actividad. Y además también lo hace para que cuando esta publicidad se configure a iniciativa del intermediario en una oferta o invitación ad incertam per-sonam pueda exigirle el cumplimiento de unas normas que, aras de procurar una tutela adecuada al inversor, le garanticen la correcta comprensión del servicio propues-to, pero no con el fin de hacerlas vinculantes ya que tal circunstancia ya acontece, y así pues, integra el conteni-do del contrato, tanto si el cliente es un consumidor en función del art. 61 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios aprobado por el Real Decre-to Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como si no lo es en base al recurso de la buena fe contractual que tiene que presidir la ejecución de todos los contratos mercantiles (arts. 7.1 y 1258 C.c., y 57 C.co.).

Pero ahora bien, cuando nos encontramos ante un modo de comunicación individual, el legislador lo regu-la, además de por la especialidad que requiere el sector en el que se presta el deber informativo, a efectos de convertir el trato individual y exclusivo hacia una persona concreta en un trato serio y vinculante. Esta circunstancia se pone de manifiesto, al exigirle a tal forma de comu-nicación el cumplimiento de unos requisitos, que ade-más de garantizar la adecuada comprensión del servicio propuesto, la configuren en oferta ad certam personam, y así pues, en criterio de integración del contrato, nue-

vamente tanto si el cliente es un consumidor en función del art. 61 de la Ley general para la defensa de los consu-midores y usuarios aprobado por el Real Decreto Legis-lativo 1/2007, de 16 de noviembre, como si no lo es, en base al recurso de la buena fe contractual que tiene que presidir la ejecución de todos los contratos mercantiles (arts. 7.1 y 1258 C.c., y 57 C.co.).

IV. NORMAS DE DOCUMENTACIÓN CON-TRACTUAL

Con el ánimo de incrementar la transparencia del mercado, la certeza de la posición jurídica de la clien-tela, y en definitiva la seguridad jurídica de la relación, a través de las normas de ordenación y disciplina de la actividad profesional de los intermediarios financieros desarrollada en el mercado de valores se viene a exigir de una forma general la creación de un registro en el que se incluyan los contratos que tengan por objeto el acuer-do entre la empresa y el cliente y en el que deberán de concretarse los derechos y obligaciones de las partes así como las demás condiciones en las que la empresa pres-tará el servicio al cliente12.

Pero de igual forma en aras de la seguridad jurídica, ante el carácter masivo de los servicios y la duración y complejidad de las relaciones, las normas de ordenación también prevén la exigencia de establecer unos contra-tos tipo con los que se predisponga unilateralmente el contenido negocial mediante módulos o formularios para el desarrollo por los intermediarios financieros de las operaciones de gestión de carteras, custodia y ad-ministración de instrumentos financieros y en aquellos otros supuestos en los que se estime conveniente por la C. N. M. V13.

De este modo, y no derivado de la estandarización de los contratos, sino de la unilateralidad del poder de estandarización que no garantizaría la protección del inversor, se configuran como vías favorables para su tutela la exigencia de unas comprobaciones, métodos publicitarios y requisitos, por los que cuando se proce-dan a efectuar las citadas operaciones y se les exija así la utilización de contratos tipo, tendrán que remitirlos a la C. N. M. V., para que ésta proceda a su verificación14, estarán sometidos a las mismas reglas de publicidad que las previstas para los folletos informativos de tarifas tanto por las entidades, como por la C. N. M. V15, y deberán de ajustarse para su redacción a la Ley de consumidores y usuarios, aprobada por el Real Decreto Ley 1/2007, de 16 de noviembre, así como a las normas de conducta16.

Pero ahora bien, más allá de contemplar a las normas de documentación contractual como un mero conjunto de exigencias requeridas a las entidades que presten servicios de inversión, también es necesario efectuar un adecuado análisis a efectos de que se puedan advertir las repercusiones que se pueden derivar de su incum-plimiento más allá de las de carácter administrativo por infringir reglas disciplinarias17, y ello con la finalidad de

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poder indicar si la reclamación de resarcimiento por los daños ocasionados al cliente inversor por una completa falta de ejecución de lo que es debido o por su realiza-ción de una forma defectuosa, puede ser ejercitada o no por él mismo, y de tal modo pues, si por concurrir tal circunstancia se posibilitaría considerarlas como un me-canismo jurídico de protección en favor de éste.

En aras de la resolución de tal controversia, es nece-sario partir del considerando de que tal hecho no puede producirse de una forma directa al no estar dirigida tal normativa a la regulación de la relación jurídica.

En efecto, es cierto que desde una disposición de rango legal se habilita al Gobierno para que pueda dic-tar normas que establezcan que las relaciones entre los miembros del mercado y terceros se formalicen en con-tratos por escrito, suscritos por las partes y con entrega de un ejemplar (art. 44. 1 L. M. V.), y que a su vez también se le legitima para que delegue en favor del Ministro de Economía y Hacienda el desarrollo de la normativa di-rigida a aplicar tales requerimientos (art. 44. 2 L. M. V.).

No obstante, lo anterior no debe de impedir obser-var que tal disposición se elabora en torno al ámbito del sujeto que presta la actividad, esto es, con el fin de otor-gar la disciplina reguladora del ejercicio de una activi-dad profesional, y no con el de normativizar el contenido del contrato. Así pues, al estar dada esta exigencia en el marco de la ordenación y disciplina de las entidades que prestan servicios de inversión, no vendría a alterar a la naturaleza del contrato.

Pero ahora bien, las normas de documentación con-tractual sí que inciden en la relación contractual de un modo indirecto, en tanto que con su contravención tam-bién se vulneraría la normativa general de los contratos.

En efecto, las normas de documentación contractual vienen a tener una incidencia indirecta sobre el contra-to, lo que permite de tal modo, que la exigencia de re-sarcimiento de los daños procurados al propio cliente inversor como consecuencia de una completa falta de ejecución de lo que es debido o por su realización de una forma defectuosa, pueda ser reclamado a través una acción civil de responsabilidad contractual, y como con-secuencia de ello, que se posibiliten erigir tales exigen-cias en un mecanismo jurídico de protección de aquél.

Esta situación se ocasiona al quedar integrada la vul-neración de las normas de documentación contractual en el marco de las generales de protección del consumi-dor y usuario, en virtud al art. 63 de la Ley de consumido-res y usuarios aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Y además, puesto que su contravención también vendría a generar una actuación del profesional no ya solo desprovista de buena fe, sino igualmente, en tanto que tal hecho puede incidir en el consentimiento de los contratantes. Esto se debe, puesto que si bien la trans-

parencia y la certeza de la posición jurídica del cliente al que se trata de atender mediante estas exigencias documentales no es un requisito esencial del contrato, su carencia sí que sería capaz de producir declaraciones viciadas de voluntad, por lo que se podría originar de tal forma la falta del primero de los requisitos esenciales del contrato contemplados en el art. 1261 C. c.

V. NORMAS REGULADORAS DE LAS ÓRDE-NES Y LA EJECUCIÓN DE OPERACIONES

Una vez asegurada la prestación de un consentimien-to contractual no viciado por medio de una correcta in-formación del cliente, el desarrollo ulterior de las relacio-nes se regirá por el contrato que hubiese celebrado a la luz del principio general de buena fe en el cumplimiento del mismo (arts. 7.1 y 1258 C.c., y 57 C.co.).

Pero ahora bien, a efectos de que se produzca una tutela adecuada, a través del requerimiento de nuevas exigencias normativas se procede a la concreción de aquel principio. En efecto, dado que en el mercado de valores la relación jurídica que mantiene el intermedia-rio con respecto a sus clientes es, por regla general, de comisión mercantil, para que se otorgue una protección de forma oportuna basta con que las normas de ordena-ción de los que prestan servicios de inversión reclamen, junto al requerimiento de exigencias de carácter general dirigidas a la puesta en conocimiento de la operación efectuada, una adecuada observancia de las órdenes que el cliente da a aquellos para que ejecuten la opera-ción, a través del control de la voluntad de la que surge la opción inversora y a que su ejecución se produzca del modo más óptimo.

Por ello, cuando las entidades prestadoras de servi-cios de inversión procediesen a realizar operaciones en este sector del mercado financiero, deberán de atender al cumplimiento de unos requisitos, que establecidos por las normas disciplinarias del mercado de valores, obligarán para todas las operaciones realizadas a comu-nicar a la C. N. M. V., su ejecución y la identidad de los clientes por cuya cuenta actúan18, así como a tener que llevar un registro de operaciones referente a todas las actuaciones sobre valores e instrumentos financieros y servicios de inversión que presten de forma que se pue-da comprobar que han cumplido todas las obligaciones que se les impone en relación con sus clientes19.

Pero además, y en relación de forma concreta con las órdenes del cliente dirigidas a cursar una operación, se exigirán que cuando las entidades prestadoras de servicios de inversión procedan a cursar una operación tengan que informar a sus clientes sobre la política de ejecución de órdenes que poseen, en aras de la rápida y correcta ejecución de las operaciones, en defensa del mejor interés de la clientela, y de la forma que no se per-judique a ningún cliente cuando se realizasen operacio-nes para varios de ellos o se actuase por cuenta propia.

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Efectivamente, en función de lo preceptuado en el art. 80 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero, se establece que las entidades que presten servicios de inversión de-berán cumplir los siguientes requisitos cuando ejecuten las órdenes de sus clientes:

a) Deberán asegurarse de que las órdenes ejecuta-das por cuenta de sus clientes se registran y atribuyen con rapidez y precisión.

b) Deberán ejecutar las órdenes similares de clien-tes de forma secuencial y rápida, salvo cuando las ca-racterísticas de la orden o las condiciones existentes en el mercado no lo permitan, o cuando los intereses del cliente exijan otra forma de actuar.

c) Deberán informar de manera inmediata al cliente minorista sobre cualquier dificultad relevante que surja para la debida ejecución de la orden.

d) Cuando la entidad sea responsable de la super-visión o de la realización de la liquidación de la orden ejecutada, deberá adoptar todas las medidas razona-bles para garantizar que los instrumentos financieros o los fondos recibidos del cliente para la liquidación de la orden, se asignan de forma rápida y correcta a la cuenta del cliente correspondiente.

e) No podrán hacer un uso inadecuado de la infor-mación de la que dispongan sobre las órdenes pendien-tes de sus clientes, y deberán adoptar todas las medidas razonables para evitar el uso inadecuado de dicha infor-mación por parte de sus personas competentes.

Además, desde el art. 81 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero, se viene a indicar que las entidades que presten servicios de inversión sólo podrán ejecutar las órdenes de clientes acumulándolas a las de otros clientes o a las transacciones por cuenta propia cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que resulte improbable que la acumulación perju-dique en conjunto a ninguno de los clientes cuyas órde-nes se acumulan.

b) Que se informe a cada uno de los clientes afecta-dos que como resultado de la acumulación de órdenes pueden verse perjudicados en relación con una orden concreta.

c) Que se adopte y se aplique de manera efectiva una política de atribución de órdenes que prevea de ma-nera precisa la atribución equitativa de órdenes y tran-sacciones acumuladas, especificando cómo la relación entre volumen y precio de las órdenes determina las atri-buciones y el tratamiento de las ejecuciones parciales.

d) Que cuando se acumulen órdenes de varios clien-tes y la orden acumulada sólo se ejecute parcialmente, se atribuyan las operaciones de conformidad con su po-lítica de gestión de órdenes.

e) Que cuando acumulen órdenes de uno o varios clientes con transacciones por cuenta propia, no se atri-buyan las operaciones de manera que resulte perjudicial para un cliente.

f) Que cuando se acumule la orden de un cliente con una transacción por cuenta propia y la orden acumula-da se ejecute parcialmente, se atribuyan las operaciones con prioridad al cliente sobre la entidad salvo cuando ésta pueda demostrar, de manera razonable, que sin la acumulación no se habría podido ejecutar la orden, o bien, no se habría podido hacer en términos tan venta-josos, en cuyo caso podrá atribuirse proporcionalmente la transacción por cuenta propia de conformidad con lo dispuesto en la letra c) anterior.

Para cumplir con el deber de informar a sus clientes sobre la política de ejecución de órdenes que poseen, en aras de la rápida y correcta ejecución de las operacio-nes las entidades deberán contar, tal y como establecen los arts. 79 sexies 2 de la L. M. V., y 77 a 78 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero, con una política de ejecu-ción de órdenes que definirá la importancia relativa atri-buida al precio, a los costes, a la rapidez y eficiencia en la ejecución y liquidación, y a cualquier otro elemento que juzguen relevante para la ejecución de la orden y que deberá incluir, para cada clase de instrumento, informa-ción sobre los distintos mercados, sistemas o cualquier otro centro de negociación en los que la empresa ejecu-te las órdenes de sus clientes, y los factores que influyan en la elección del centro de negociación. Además será necesario que la entidad obtenga el consentimiento del cliente antes de aplicársela.

Conjuntamente, y en defensa del mejor interés de la clientela, desde el art. 79 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero se viene a establecer que las entidades que pres-ten los servicios de gestión de cartera y de recepción y transmisión de órdenes deberán actuar en defensa del

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mejor interés para sus clientes cuando den órdenes de ejecución a otras entidades por cuenta de sus clientes, o cuando transmitan las órdenes de éstos a otras entida-des para su ejecución, teniendo para ello que adoptar las medidas razonables para obtener el mejor resulta-do posible para sus clientes en función de los factores descritos en el art. 79 sexies.1.a) de la L. M. V., y cuya importancia se determinará de acuerdo con lo dispues-to en el apartado 1 del art. 77 y, en el caso de clientes minoristas, de conformidad con el párrafo segundo del art. 79 sexies. 4 de la L. M. V., y en el apartado 3 del art. 77 de este R. D.

Pero ahora bien, dado que esta vía de tutela del cliente inversor parte tanto de la concreción del princi-pio de buena fe contractual, como desde el énfasis que se le reporta a la orden dada por aquel desde el mar-co del contrato de comisión, se plantean las incidencias que la concreción de tal principio puede conllevar en la relación jurídica privada.

Así pues, hay que partir de la idea de que, aunque a través de estas normas disciplinarias en el ámbito del mercado de valores se procede a concretar el principio de buena fe, no puede considerarse por ello que nos en-contremos ante una formulación positiva específica de aquél con la finalidad de otorgarle una eficacia jurídico privada.

Esta circunstancia se debe al no estar dirigida la normativa disciplinaria y de ordenación que contempla aquellas exigencias a la regulación del contenido del contrato sino a la del intermediario que profesionalmen-te presta la actividad.

Pero ahora bien sí que se trata de la concreción del principio de buena fe a efectos de determinar la con-ducta que el profesional tiene que acatar para que no se vea su actuación desprovista de tal consideración, y a efectos en fin, de clarificar a las normas que deben de informar el ejercicio del derecho, así como de establecer los límites a la actuación de los derechos subjetivos.

Como consecuencia de ello, es este principio de buena fe que debe de presidir los contratos, el que se constituye en la vía que permite dar incidencia a estas normas de ordenación en el ámbito contractual de un modo indirecto, en tanto que con la contravención de las normas reguladoras de las órdenes y ejecución de las operaciones, además de quebrantase las normas de or-denación y disciplina previstas en el mercado de valores y por ello producirse responsabilidades de tipo adminis-trativo20, se procedería también a vulnerar la normativa general de los contratos al generarse una actuación del profesional desprovista del citado principio, con la con-siguiente posibilidad de poderla impugnar por antijurí-dica.

De esta forma, se permite configurar pues a estas normas reguladoras de las órdenes y de la ejecución de las operaciones en un mecanismo jurídico de protección

en favor del cliente inversor en tanto que al atender a in-tegrar el contenido del contrato que vincula a la entidad prestadora del servicio de inversión con su cliente inver-sor, faculta a éste para poder reclamar el resarcimiento por los daños que se le ocasionasen ante una completa falta de ejecución de lo que es debido o por su realiza-ción de una forma defectuosa, a través de una acción civil de responsabilidad contractual.

VI. NORMAS DE INFORMACIÓN A LA CLIENTELA

También desde las normas disciplinarias y de ordena-ción de las entidades que prestan servicios de inversión en el mercado de valores se proceden a establecer una serie de obligaciones nacidas con la finalidad de concre-tar del deber clásico de información a favor de los clien-tes que afecta a todo mandatario (art. 1720 C. c.) y todo comisionista (art. 263 C. Co.) y que rige en los contratos acaecidos en este sector al configurarse las relaciones entre los intermediarios y los clientes, por regla general, mediante la comisión mercantil. En efecto, en aras de la seguridad y el principio de buena fe en el tráfico mer-cantil, es necesario proceder a detallar la obligación por la que se deberá de comunicar frecuentemente las noti-cias que interesen al buen éxito de la operación21. Esta circunstancia se debe dado que al ser la información el medio que permite alcanzar un óptimo resultado puesto que de su conocimiento dependerá que se puedan im-partir las adecuadas instrucciones inversoras para cada caso, esta finalidad cobrará más eficiencia en la medida que más se adapte a las especialidades, riesgos y com-plejidad que presentan la realización de los servicios de inversión a través de la imposición de ciertas conductas informativas a los intermediarios que las realizan22, du-rante un periodo de tiempo determinado y cumpliendo unos requisitos prefijados.

De esta forma es por lo que estas normas de natu-raleza informativa proceden a determinar el instante así como la frecuencia de la comunicación de las noticias en función del servicio prestado que la entidad deberá de remitir a sus clientes de acuerdo con el art. 79 bis 4 L. M. V., y 63. 1 f del R. D. 217/2008, de 15 de febrero. En efecto, la concreción de ambas circunstancias se debe dado que esta exigencia de comunicación engloba al deber de información tanto reclamado con la antela-ción suficiente a la prestación del servicio de inversión (art .62. 2 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero)23, como requerido en el momento inmediatamente posterior a su ejecución. Pero puesto que para la determinación de esta última circunstancia hay que tener en cuenta el trac-to instantáneo o duradero que rija en la prestación de la actividad acometida, también se tendrán que proceder a efectuar previsiones específicas a efectos de indicar para este último supuesto cual tendrá que ser la periodicidad de emisión de los informes. Así pues, es por lo que si se trata de una orden no relacionada con el servicio de gestión de carteras, el cumplimiento de tal deber po-

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drá ser realizado de una forma inmediatamente poste-rior a la ejecución de la operación (art. 68.1 a del R. D. 217/2008, de 15 de febrero). Pero si se refiere a un servi-cio de gestión de cartera su realización se tendrá que efectuar debiéndose de proporcionar a cada cliente un estado periódico de las actividades de gestión de carte-ra llevadas a cabo por cuenta del cliente24. Y si atañe al mantenimiento de instrumentos financieros o fondos de los clientes -salvo en el caso de depósitos de efectivo mantenidos por las entidades de crédito- su ejecución deberá de acometerse con carácter anual (art. 70. 1 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero).

Pero además, las conductas informativas recla-madas a los intermediarios que presten servicios de inversión también proceden a concretar una serie de aspectos esenciales dirigidos a que su utilización re-porte la máxima eficiencia en el sector del mercado en el que se opera.

Así pues es por lo que se requiere que el medio uti-lizado para la difusión de la información a efectos de es-tablecer una eficiente vía de comunicación con el cliente sea el procurado a través de un soporte duradero25.

Y también, es por lo que se establecen una serie de exigencias en relación con su contenido, y por los que con la intención de que los datos objeto de difusión por la entidad sean los apropiados y esenciales necesarios de conocimiento para el éxito de la operación, la infor-mación suministrada deberá de cumplir una serie de condiciones. Estas son, para que la información sea esti-mada como imparcial, clara y no engañosa26. Y además, para que resulte detallada de distinta forma en función del régimen normativo que exige la información. En pri-mer término, dependiendo de la actividad prestada, con el fin de adecuar en mayor medida tal deber a la presta-ción del servicio27. Y en segundo lugar, en función de la clasificación que se le reporte a los clientes en minoris-tas, profesionales y contraparte28, a efectos de modular-se el distinto grado de protección que requiere el perfil del cliente en función de su experiencia y conocimientos en relación con las operaciones y servicios que solicite, en aras de que no se establezcan requisitos que supon-gan una costosa, innecesaria e infructuosa carga tanto para la entidad como para el propio cliente29.

Pero ahora bien todo lo anterior, nuevamente se plantea como necesario pronunciarse sobre la cuestión relativa a si la normativa que atienden a la regulación del deber informativo entre el intermediario financiero y el cliente inversor en la fase contractual viene a establecer además, o no, de un adecuado sistema de responsabi-lidad frente a su incumplimiento de tal forma que per-mita distinguir con claridad frente al público inversor de la existencia de un medio eficaz tanto de carácter pre-ventivo, a efectos de disuadir su inobservancia, como de naturaleza reintegradora en el supuesto de daños oca-sionados a sujetos determinados por no respetar tales exigencias.

Así pues, en nuestro sistema se pone de manifies-to de la existencia de un medio de carácter preventi-vo. En efecto, esta circunstancia acontece dado que la inobservancia de tales exigencias informativas origina repercusiones de tipo administrativo por reconocerse por el legislador a tales vulneraciones como conductas específicamente tipificadas y que por ello son objeto de sanción30.

Ahora bien, con respecto a la existencia de un siste-ma de responsabilidad de carácter reintegrador hay que indicar que la exigencia de resarcimiento de los daños procurados al propio cliente inversor como consecuen-cia de una completa falta de ejecución de los deberes informativos o por su realización de una forma defectuo-sa no puede ser reclamada a través una acción civil de responsabilidad contractual de un modo directo dado que tal normativa no está dirigida a la regulación de la relación jurídica.

Pero ahora bien, sí que se podrán exigir responsabi-lidades a través de una acción civil de un modo indirecto en tanto que con la contravención de tales deberes in-formativos en la fase contractual también se vulneraría a la normativa general de los contratos.

Esta situación se produce dado que con tal vulnera-ción se genera una actuación del profesional no ya solo desprovista de buena fe, sino también, puesto que tal hecho puede incidir en el consentimiento de los contra-tantes.

En efecto, en primer lugar, esta circunstancia acon-tece dado que tales exigencias informativas en la fase contractual se refieren a la concreción del principio de buena fe a efectos de determinar la conducta que el in-termediario financiero como profesional tiene que acatar para que no se vea su actuación desprovista de tal consi-deración, y a efectos en fin, de clarificar a las normas que deben de informar el ejercicio del derecho, así como de establecer los límites a la actuación de los derechos sub-jetivos. Como consecuencia de ello, es este principio de buena fe que debe de presidir los contratos, el que se constituye en la vía que permite dar incidencia a estas normas en el ámbito contractual de un modo indirecto, en tanto que con la contravención de las mismas se pro-cedería a vulnerar la normativa general de los contratos al generarse una actuación del profesional desprovista del citado principio, con la consiguiente posibilidad de poderla impugnar por antijurídica.

Y además, en segundo término también tal hecho se produce puesto que si bien la transparencia y la certeza de la posición jurídica del cliente al que se trata de aten-der mediante esta exigencias informativas no es un re-quisito esencial del contrato, su carencia sí que sería ca-paz de producir declaraciones viciadas de voluntad, por lo que se podría originar de tal forma la falta del primero de los requisitos esenciales del contrato contemplados en el art. 1261 C. c.

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VII. CONCLUSIONES

Si bien la noción económica de inversor en el merca-do de valores permite advertir un perfil jurídico en torno a la figura del consumidor o usuario, dado que cuando toma sus decisiones económicas de invertir su ahorro adquiriendo o enajenando valores en el marco de un mercado y utiliza los servicios que le presten los inter-mediarios en el desarrollo de su actividad, se encuentra expuesto a las mismas dificultades con las que tiene que enfrentarse al adquirir otra clase de bienes o servicios, no puede ser estimada como una fórmula válida para la identificación del ámbito de aplicación de las normas de actuación en el mercado de valores. Esto se debe a que sólo se permite acoger a los que operasen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, y por ello en ningún caso, a los que integrasen un proceso de comercialización, quedando así fuera del amparo del art. 3 de la Ley de consumidores y usuarios aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, a otros sujetos que si son beneficiarios del marco jurídico de protección dado desde el mercado de valores como son las figuras del cliente profesional (art. 78 bis 3 L. M. V.), así como las operaciones realizadas con contrapartes elegibles (art. 78 ter L. M. V.).

Así pues, siempre que nos encontremos en el ámbi-to de aplicación contemplado en el art. 3 de la Ley de consumidores y usuarios aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y si bien las nor-mas de relación con la clientela del mercado de valores no tienen por finalidad normativizar el contenido con-tractual, sino de imponer obligaciones a las entidades que presten servicios de inversión, justificadas por el es-pecífico régimen de ordenación y disciplina al que están

sujetas por su condición de tales, pueden tener una inci-dencia en el ámbito de las relaciones contractuales que vinculan a las entidades prestadoras de los servicios de inversión y a los clientes inversores. Esto se debe dado que si bien tal circunstancia no se puede producir de una forma directa en tanto que tales normas de actuación en el mercado de valores no son normas contractuales, sí que puede ocasionarse de una forma indirecta, acudien-do a la Ley de consumidores y usuarios aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, dado que las normas protectoras de aquel marco jurídi-co de actuación se integran en el ámbito de las genera-les de protección del consumidor y usuario.

En efecto, esta circunstancia se observa en dos ámbi-tos de las normas de relación con la clientela del merca-do de valores. En primer término, en materia de normas precontractuales, cuando nos encontramos ante una oferta o invitación ad incertam personam o ad certam personam a iniciativa del intermediario en el mercado de valores, dado que permiten ser integradas en el con-tenido del contrato frente al inversor si el cliente es un consumidor en función del art. 61 de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

Y en segundo lugar, en referencia a las normas de documentación contractual previstas en el mercado de valores dado que vienen a tener una incidencia indirecta sobre el contrato entre el inversor y el intermediario fi-nanciero, al quedar integrada su vulneración en el marco de las generales de protección del consumidor y usua-rio, en virtud al art. 63 de la Ley de consumidores y usua-rios aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

1 Vid. por todos la Sentencia de 29 de enero de 1965.

2 Vid. art. 79 bis L. M. V.

3 Las tarifas por comisiones o gastos repercutibles serán ob-jeto de control por la C. N. M. V, tal y como establecen los arts. 4 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio y 5 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la C. N. M. V., a efectos, con carácter previo a su aplicación, de efectuar objeciones o recomendaciones directamente a la entidad redactora o exigir la inclusión de servicios financieros sin-gulares cuando no cumplan las condiciones de claridad o concreción procedentes.

4 Esta exigencia que resulta contemplada desde el art. 62. 1 y 2 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, detenta una excepción en su apartado 4, dado que permite que a los clientes minoristas se les proporcione la comentada co-municación informativa de una forma inmediatamente pos-terior a la celebración del contrato, o después de la presta-ción del servicio, cuando se den las siguientes condiciones:

a) Que el contrato, a petición del cliente, se haya celebrado utilizando un medio de comunicación a distancia que impi-da facilitar la información de conformidad con lo dispuesto

en los apartados 1 y 2 del art. 62 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero.

b) Que aunque el medio utilizado no haya sido la telefonía vocal, resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consu-midores, considerando al cliente como consumidor y a la empresa como proveedor.

5 En efecto, en virtud del art. 62.3 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero se viene a establecer que la información exigida deberá proporcionarse en un soporte duradero (en-tendido como tal, en virtud al art. 2. b, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, como todo instrumento que permita al cliente almacenar la información dirigida perso-nalmente a él, de modo que pueda recuperarla fácilmente durante un período de tiempo adecuado para los fines para los que la información está destinada y que posibilite la re-producción sin cambios de la información almacenada) o, a través de una página web, y siempre que en este segundo caso, no se den las circunstancias para considerarla como soporte duradero, pero que se cumplan las condiciones se-

NOTAS

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ñaladas en el art. 3. 2 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, estas son:

a) Que la provisión de la información en ese medio resulte apropiada al contexto en que la actividad entre la entidad y el cliente vaya a ser llevada a cabo.

b) Que el cliente acepte expresamente la información que se le facilita en ese soporte.

c) Que se notifique electrónicamente al cliente la dirección del sitio web y el lugar en el sitio web donde puede acce-derse a la información.

d) Que la información esté actualizada.

e) Que la información sea accesible de forma continua a través del sitio web durante el período de tiempo que el cliente vaya necesitar razonablemente para examinarla.

6 Vid. art. 1 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, y 1 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV.

7 En relación a las normas generales sobre elaboración del folleto informativo de tarifas vid. los arts. 71.3 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, 2 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, así como 2 y 3 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la CNMV.

8 Si bien desde el art. 9 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, y 6 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la C. N. M. V., se viene a establecer que la C. N. M. V., pondrá en su página web a disposición del público los folletos infor-mativos sobre tarifas y las modificaciones remitidas por sus entidades, corresponde igualmente a las entidades el de-ber de poner a disposición del público los folletos de tarifas vigentes en cada momento y comunicados a la C. N. M. V., en todas sus oficinas y representaciones y en su página web.

9 Sobre las sanciones administrativas aplicables como conse-cuencia del incumplimiento de las normas precontractuales vid. los arts. 99 t, 99 z bis, 100 d, y 100 m L. M. V.

10 En este sentido vid. las Sentencias del T. S., de 29.1.1965; 31.3.1982; 21.9.1987; 23.2.1988; 11.5.1988; 27.3.1991; 22.10.1992; 2.2.1996 y 9.10.1998.

11 En efecto, en virtud del art. 62.3 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, se viene a establecer que la información exigida deberá proporcionarse en un soporte duradero, el cual refiere la individualidad del medio utilizado dado que en virtud al art. 2. b, del Real Decreto 217/2008, de 15 de fe-brero, se entiende por tal a todo instrumento que permita al cliente almacenar la información dirigida personalmente a él. También, el citado precepto permite utilizar como medio para proporcionar la información a una página web. Pero ahora bien, esta circunstancia no obsta a considerar que ya no se tratará por ello de un medio de información indivi-dual, en tanto que para que sea permitida su utilización se tendrán que cumplir una serie de condiciones señaladas en el art. 3. 2 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que evidencian nuevamente el carácter personal del suministro de la información. Esto se debe puesto que se exige que el sujeto tenga que aceptar expresamente la información que se le facilite en ese soporte, y dado que se le tiene que no-tificar electrónicamente la dirección del sitio web y el lugar en el sitio web donde puede accederse a la información.

12 En efecto, esta exigencia contemplada en el art. 79 ter L. M. V., y por el que se establece, tanto la obligación de cons-tancia por escrito en el mismo de los contratos celebrados con clientes minoristas, como para el caso de que se tratase de un servicio de asesoramiento en materia de inversiones a dichos clientes, el deber de la constancia escrita o feha-

ciente de la recomendación personalizada, no resultará de aplicación, tal y como determina el art. 79 quater L. M. V., en los casos en que se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la ac-tividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información.

13 En función de la previa habilitación conferida desde los arts. 44.2 L. M. V., y 76 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero vid. sobre la citada exigencia de contratos tipo el art. 5. 2 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, y en particular, en relación con la exigencia de un contenido ge-neral para los contratos tipo vid. los arts. 6 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio y 7 de la Circular de la C. N. M. V., 7/2011, de 12 de diciembre. Igualmente, y en referencia más detallada del contenido de los contratos tipo de cus-todia y administración de los instrumentos financieros vid. el art. 8 de la Circular de la C. N. M. V., 7/2011, de 12 de diciembre y en referencia a la gestión de carteras vid. el art. 7 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, y el art. 9 de la Circular de la C. N. M. V., 7/2011, de 12 de diciembre.

14 De este modo, y en función de lo preceptuado en la norma 8 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, la C. N. M. V., podrá requerir a las entidades la rectificación o cese de aquellos contratos-tipo que no se ajusten a los requisitos que les son exigidos en los arts. 6 y 7 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio y 7 de la Circular de la C. N. M. V., 7/2011, de 12 de diciembre.

15 Las entidades deberán poner a disposición del público los contratos tipo, en cualquier soporte duradero, en su domi-cilio social, en todas las sucursales y en el domicilio de sus agentes. También deberán ponerlos en su página web, en sitio de fácil acceso (art. 10 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre). Igualmente, y en función de lo determinado por la norma 9 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio, la C. N. M. V., podrá establecer los requisitos y condiciones para tal publicidad, así como los requisitos precisos para conseguir la máxima difusión de las informaciones.

16 En efecto, en función de lo establecido por los arts. 6 de la Orden EHA 1665/2010, de 11 de junio y 7. 2 de la Circular 7/2011, de 12 de diciembre, de la C. N. M. V., los contratos tipo atenderán en su redacción al Real Decreto Legislati-vo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, así como a las normas de conducta y requisitos de información establecidos en la normativa del mercado de valores y otras normas que resulten de aplicación, tales como las relativas a la prevención del blanqueo de capitales, comercialización a distancia de servicios financieros destinados a consumi-dores y similares.

17 Sobre las sanciones administrativas aplicables por la inob-servancia de las normas de documentación contractual vid. los arts. 99 l, 99 p, 99 z bis y 100 m L. M. V.

18 En virtud del art. 59 bis de la L. M. V., se establece que las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito que ejecuten operaciones sobre instrumentos financieros deberán comunicarlas a la C. N. M. V., a la mayor brevedad posible, a más tardar, al finalizar el siguiente día hábil a su ejecución. Esta obligación se entenderá exigible en todo caso, independientemente del método, medio, mercado o sistema a través del que se hubieran ejecutado las opera-ciones.

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19 Así pues, el registro de operaciones, que deberá llevarse por unos medios informáticos que asignen a la información contenida en él las claves o códigos adecuados para permi-tir la identificación de forma inequívoca de su contenido y tendrá que estar clasificado por riguroso orden cronológico en la recepción de órdenes, deberá de incluir no ya sólo las operaciones que las entidades realizasen en la ejecución de un mandato genérico o específico, sino incluso también las que efectuasen por cuenta propia y los compromisos que adquiriesen a plazo (vid. arts. 70 ter L. M. V., 27.1. b y 33 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y 3, 4, 5, 6 y).

20 Sobre las sanciones administrativas establecidas en caso del incumplimiento de las normas reguladoras de las órde-nes y la ejecución de las operaciones vid. los arts. 99 l, 99 l bis, 99 ll, 99 z ter, 100 b, 100 p y 100 I. L. M. V.

21 De una forma más específica, desde la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios fi-nancieros destinados a los consumidores, también este deber informativo resulta empleado para la protección del cliente inversor, siempre y cuando sea utilizado en la con-tratación un medio de comunicación a distancia, y aquellos puedan ser calificados como consumidores.

22 En efecto, estas exigencias informativas resultan de aplica-ción junto a las empresas de servicios de inversión, a las entidades de crédito, en función tanto de las menciones contempladas en los arts. 1.2. c del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero y 65.1, 78 bis. 1, 79 y 79 bis, 1 L. M. V., como de la remisión que la norma séptima en su aptdo. 3 de la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de sep-tiembre, efectúa a la ordenación prevista desde el mercado de valores en aras de que las operaciones que efectuasen con valores o instrumentos financieros, quedasen adscritas a su cumplimiento. Pero además de lo anterior, también las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva son objeto de las mismas, tal y como lo establecen los arts. 65.2 L. M. V y 1.5. b, del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, en tanto que esta fórmula se configura como una útil herramienta jurídica en aras de la tutela de los accionis-tas y partícipes. Ahora bien, dado que necesita ser adapta-da para su aplicación a la compleja estructura organizativa detentada por las instituciones de inversión colectiva, la concreción del deber informativo previsto en el mercado de valores en favor de la sociedad gestora no prevé que le resulte de aplicación la clasificación de contrapartes elegi-bles, y reduce las exigencias de las informaciones requeri-das desde el sector del mercado de valores, al estimar que se considerará información suficiente en relación con los instrumentos, las estrategias de inversión y sobre los costes y gastos asociados a los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 2 de la L. M. V., la información abastecida a través de la elaboración del folleto simplificado (arts. 1.5. b y 67 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero).

23 En virtud al art. 62.4 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero, se contempla una excepción al cumplimiento de esta obli-gación dado que se permite que se posponga su cumpli-miento al momento inmediatamente posterior a la presta-ción del servicio de inversión en cuanto se traten de clientes minoristas y se den las siguientes condiciones:

a) Que el contrato, a petición del cliente, se haya celebrado utilizando un medio de comunicación a distancia que impi-da facilitar la información de conformidad con lo dispuesto en el art. 62. 2 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero.

b) Que aunque el medio utilizado no haya sido la telefonía vocal, resultare de aplicación lo dispuesto en el artículo 7.3 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización

a distancia de servicios financieros destinados a los consu-midores, considerando al cliente como consumidor y a la empresa como proveedor.

24 En virtud al art. 69. 3 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero, se establece que la entidad deberá remitir el estado periódico con carácter semestral salvo cuando se den las siguientes circunstancias: Que el cliente solicite la remisión trimestral; Que el cliente solicite recibir información individual de cada transacción ejecutada, en cuyo caso, la remisión del estado periódico deberá ser, como mínimo, anual salvo cuando se trate de transacciones sobre los instrumentos financieros señalados en los apartados 2 a 8 del art. 2 de la L. M. V., en cuyo caso será semestral; Cuando en virtud del contrato de gestión de cartera, se permita una cartera apalancada, en cuyo caso el estado deberá remitirse con carácter mensual.

25 En efecto, cuando el deber de información resulta requerido en el momento inmediatamente posterior a su ejecución se establece que es el soporte duradero, definido en base a lo establecido en el art.2 b del R. D. 217/2008, de 15 de febrero, el medio que debe de ser utilizado (vid. arts. 68. 1. a, 69. 1 y 70. 1 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero). Pero ahora bien, cuando la exigencia informativa resultase reclamada con la antelación suficiente a la prestación del servicio de inversión, además de reconocerse al citado soporte duradero como me-dio de divulgación a emplear, también se permite que resulte utilizada una página web, siempre que en este segundo caso, no se den las circunstancias para considerarla como soporte duradero, pero que se cumplan las condiciones señaladas en el art. 3. 2 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero (vid. art. 62.3 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero).

26 A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis 2 de la L. M. V., desde el art. 60 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero, se vienen a especificar los requisitos que deberá de cumplir la información para atender a tal exigencia.

27 En este sentido vid. las exigencias informativas previstas en el caso de que las entidades mantuviesen instrumentos financieros o fondos de sus clientes (arts. 63. 1 g. y 65 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero), en el supuesto de ope-raciones con participaciones o acciones de instituciones de inversión colectiva (arts. 67 y 68. 3 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero), cuando se tratase de la ejecución de órdenes no relacionadas con el servicio de gestión de carteras (art. 68. 1 y 2 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero), cuando se refiriese al servicio de gestión de carteras (arts. 63. 2 y 3 y 69 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero), cuando se aplicase sobre el deber informativo que rige para los estados de ins-trumentos financieros o de los fondos de los clientes (art. 70 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero), cuando la información se refiera a un instrumento financiero objeto de una oferta pública sujeta a la obligación de elaborar folleto (art. 64. 3 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero), o cuando se trate de un instrumento financiero que incorpora una garantía de un tercero (art. 64. 5 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero).

28 De esta forma pues, las entidades que presten servicios de inversión deberán de clasificar a sus clientes en profesionales, cuando se presuma de aquellos la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (supues-tos que se deducen de formar parte del elenco establecido en el art. 78 bis. 3 L. M. V., y entre los que se incluye a los clientes que lo solicitasen con carácter previo y renunciase de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas en función del procedimiento previsto en el art. 61. 3 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero) de minoristas, en el caso en que no sean considerados como profesionales (art. 78 bis 4 L. M.

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V.), y contrapartes, cuando se refieran a clientes incluidos en la clasificación dada por el art. 78 ter L. M. V., o cumplan con lo establecido en el art. 58 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero.

Ahora bien y no obstante lo anterior, desde el art. 61. 2 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero, se permite que las entidades puedan por iniciativa propia o a petición del cliente tratar como cliente profesional o minorista a un cliente que, en su defecto podría clasificarse como contraparte elegible en virtud de lo dispuesto en el párrafo primero del art. 78 ter.1 de la L. M. V., o manejar como cliente minorista a un cliente que se considere profesional en virtud de lo dispuesto en las letras a) a d) del ar-tículo 78 bis.3 de la L. M. V., correspondiendo en este sentido al cliente profesional solicitar un mayor grado de protección cuan-do considere que no está en condiciones de valorar o gestionar correctamente los riesgos a los que se expone.

29 En este sentido el deber de información reclamado con la antelación suficiente a la prestación del servicio de inversión quedará comprendido expresamente en referencia al cliente minorista en función de las exigencias contempladas por los arts. 63 a 66 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero, y relativas al sujeto prestador de la actividad, servicios, instrumentos finan-cieros y costes y gastos asociados (art. 62.2 del R. D. 217/2008,

de 15 de febrero), y en alusión al cliente profesional en base a lo establecido por los arts. 64 y 65 en sus apartados 5 y 6 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero, mientras que el deber infor-mativo requerido en el momento inmediatamente posterior a su ejecución quedará constituido cuando se trate de un cliente minorista en base a las distinciones contempladas en el art. 68 en sus apartados 1 b y 3 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero en referencia a la ejecución de las órdenes, el art. 69 en sus apartados 2, 3 y 4, del R. D. 217/2008, de 15 de febrero, en alusión al servicio de gestión de carteras, así como 70 del R. D. 217/2008, de 15 de febrero, en lo concerniente a los estados de los instrumentos financieros.

30 Así pues, en relación con las obligaciones de carácter in-formativo dirigidas a la puesta en conocimiento de la ope-ración efectuada a favor del propio cliente inversor vid. los arts. 99 l, 99 z bis 100 p y 100 m L. M. V., en referencia con las exigencias orientadas a clarificar las directrices que deben de guiar la adecuada ejecución de las órdenes y las opera-ciones, vid. los arts. 99 l, 99 z ter, y 100 i L. M. V., y en alusión a las obligaciones que nacen con la finalidad de concretar del deber clásico de información existente a favor de los clientes, vid. los arts. 99 z bis y 100 m L. M. V.

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Tribunales

Gema Alejandra Botana García

El cumplimiento del contrato no incluye las decisiones de la AdministraciónSentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 25 de noviembre de 2014. Ponente: Sr. Baena Ruiz

LA SENTENCIA

La parte demandante solicitó la resolución por incumplimiento gra-ve y continuado del contrato de ac-tividad profesional del arquitecto y del arquitecto técnico suscrito entre ella misma y la mercantil Dintel Cua-tro, SLU, en fecha de 17 de febrero de 2005, así como que, como conse-cuencia de la resolución, no existía obligación de la mercantil deman-dante de abonar los honorarios pen-dientes de pago a la demandada. Solicitaba también que se declarase que había existido incumplimien-to imputable a los demandados D. Sergio y D.ª Herminia por incumpli-miento de la lex artis y de las obli-gaciones inherentes al encargo pro-fesional así como incumplimiento de las obligaciones reguladas por la Ley de Ordenación de la Edificación.

ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL

Comenzó planteando la entidad mercantil demandante lo ilógica y arbitraria que resultaba la conclu-sión del Tribunal recurrido negando la infracción de la legalidad urbanís-tica, cuando a dicha parte se le había suspendido, paralizado y denegado la legalización de las obras necesa-rias para la ejecución del proyecto elaborado por D. Sergio, constando tales ilegalidades de las documenta-les no valoradas, en concreto, de los Decretos del Ayuntamiento de Ali-cante de fecha 23 de julio de 2007, 16 de enero de 2008 y 26 de marzo de 2008, así como de los informes periciales. También, a su juicio, era ilógica y arbitraria la valoración de la prueba cuando entendía la senten-

cia recurrida que el Ayuntamiento de Alicante cambió de criterio sin ra-zón y, sin embargo, el Ayuntamiento en cuestión especificó la causa de dicho cambio en el Decreto de fe-cha 26 de marzo de 2008. El motivo fue desestimado.

El Tribunal Supremo argumentó que, en nuestro sistema, el proce-dimiento civil sigue el modelo de la doble instancia y ulteriores recursos extraordinarios. El examen pleno del material fáctico objeto del proceso, y de la actividad probatoria que ha servido para considerar probados determinados hechos controverti-dos, corresponde a los tribunales de primera instancia y de apelación. Se recuerda que la admisión del re-curso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los su-puestos excepcionales se pueda volver a exponer toda la compleji-dad fáctica del litigio, pretendiendo su reinterpretación por el tribunal de casación y el replanteamiento gene-ral de la revisión de la valoración de

la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación. Por esa razón, nin-guno de los motivos que en relación cerrada enumera el art. 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la revisión de la base fáctica y la valora-ción de la prueba (STS 4 de septiem-bre de 2014). En opinión de la Sala, solo cabía su revisión cuando se conculque el art. 24.1 de la Consti-tución Española por incurrir en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad.

Es por ello que constituye doctri-na del Tribunal Supremo (sentencias de 8 de abril de 2014, 4 de enero y 18 de febrero de 2013, entre las más recientes) que «la restrictiva doctri-na desarrollada durante la vigencia de la LEC sobre el control en ca-sación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien ahora dentro del ámbito del recurso extraordinario y, en esta línea, se ha venido admi-tiendo con carácter excepcional, la impugnación de la prueba (senten-

PARTES PROCESALES

La demanda fue interpuesta por la entidad mercantil Servicios Espe-ciales, S. A., contra la mercantil Dintel Cuatro, SLU, D. Sergio, D.ª Hermi-nia y Asemas Mutua de Seguros.

CUANTÍA INDEMNIzATORIA

La entidad mercantil solicitó ser indemnizada con 786.282,74 euros. El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Alicante desestimó la deman-da. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante desestimó el recurso de apelación. El Tribunal Supremo desestimó tanto el recurso por infracción procesal como el recurso de casación presentados ante su instancia.

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cias de fechas 16 de marzo y 28 de noviembre de 2007, 12 de mayo, 16 y 23 de junio, 28 de julio y 29 de septiembre de 2006, 8 y 29 de abril, 9 de mayo de 2005, entre las más recientes), indicando que la valora-ción de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, de-biéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción, en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (sentencias del Tribunal Constitu-cional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003, 192/2003 y del Tribunal Supremo de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 y 15 de marzo de 2002, entre otras muchas)».

Descendiendo a respuestas sin-gulares viene declarando la juris-prudencia, en síntesis, lo siguiente: (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2014): que no es po-sible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre y 13 de noviembre de 2013, 30 de junio y 29 de septiembre de 2009; que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinte-resadas del órgano jurisdiccional (sentencias del Tribunal Supremo de 13 y 14 de noviembre y 11 de diciembre de 2013 y 15 de noviem-bre de 2010, que cita las de 17 de diciembre de 1994, 16 de mayo de 1995, 31 de mayo de 1994, 22 de julio de 2003, 25 de noviembre de 2005) pues «el hecho de que no se tomen en consideración determina-dos elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valo-rados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motiva-ción obliguen a expresar este juicio (sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009) a no ser que se

ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto» (sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviem-bre de 2010 y 26 de marzo de 2012); que, por lo anterior, la valoración de los documentos privados tam-bién debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba (sentencia del Tribunal Supremo 30 de junio de 2009 y 15 de noviembre de 2010) ya que una cosa es el valor probatorio de los documentos derivados en cuanto a la autenticidad, fecha o personas que intervinieron, y otra distinta la interpretación efectuada por la sen-tencia recurrida acerca del conteni-do de los documentos (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013) puesto que la expresión «prueba plena» del art. 326.1 LEC no significa que el tribunal no deba valorar el conte-nido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2009), y (iv) que como dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2014, tampoco es posible apreciar el error en la valoración cuando lo que se denuncia no es, propiamente, un error patente en la valoración de la prueba con relevancia constitucional (que, como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 29/2005, de 14 de febrero, constituye un con-cepto relacionado, primordialmen-te, con aspectos de carácter fáctico o predominantemente fáctico) sino que se cuestionan las conclusiones jurídicas extraídas de los hechos probados. Según la última senten-cia referida, este incorrecto plan-teamiento acontece cuando la parte recurrente no distingue entre el sig-nificado jurídico del documento y el del acto documentado, de tal forma que en lugar de cuestionar el valor probatorio dado por el tribunal sen-tenciador a un documento, lo que hace es combatir la conclusión jurí-dica del tribunal acerca su significa-do obligacional, tipo de contrato y voluntad o intención de las partes al celebrarlo. La cuestión así suscitada «nada tiene que ver con las normas procesales invocadas, referidas a la

fuerza probatoria de los documen-tos privados, ni con la propia valora-ción de la prueba documental» sino con el régimen jurídico sustantivo de los contratos, en particular, los requi-sitos que han de concurrir para su existencia. En parecidos términos, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2014 también re-mite al recurso de casación la con-troversia que viene referida, no a la valoración de la prueba como cauce idóneo para la determinación de los hechos probados, sino la que atañe «a la misma valoración jurídica» de aquellos y la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2013 recuerda que no cabe reconducir al error en la valoración de la prueba «[las cuestiones] interpretativas, que son ajenas al recurso extraordinario por infracción procesal».

Para el Tribunal Supremo, la sen-tencia recurrida, en contra de lo que alegaba la parte demandante, no declaraba que la obra no infringiese la legalidad urbanística, soslayando la documental obrante en las actua-ciones consistente en los Decretos del Ayuntamiento de Alicante de fe-cha 23 de julio de 2007, 16 de enero de 2008 y 26 de marzo de 2008, sino que motivaba que a raíz del mes de julio de 2007 existió un cambio de criterio en cuanto a la legalización de las obras, poniendo en relación los documentos que la recurrente afirmaba como no valorados con los que le precedieron. Con todo ello lo que perseguía la sentencia era acre-ditar, como questio facti, los hechos de los que inferir no el cumplimien-to de la disciplina urbanística por la obra ejecutada sino la ausencia de incumplimiento grave de sus obli-gaciones por parte del arquitecto demandado al realizar el proyecto básico y de ejecución de aquella, por ser ello la causa petendi de la acción ejercitada. Razonaba a tal fin que, en el informe de fecha 23 de marzo de 2007, se recogía que las obras efectuadas se correspondían con las autorizadas en la licencia de obra concedida, en fecha 17 de fe-brero de 2006.

Se reconoce que era cierto que tras la emisión de indicado informe

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se ejecutaron unas obras, como constataba el emitido el 19 de julio de 2007, pero también lo era que la sentencia recurrida, valorando am-bos informes, alcanzó la conclusión de que algunos de los incumpli-mientos que denunciaba este último (refuerzo de pilares, ejecución de tres nuevos, refuerzo de 19 zapatas) constaban en el proyecto de ejecu-ción y el de más envergadura o re-levancia, que era la demolición de la práctica totalidad de la fachada existente, y que no estaba recogi-da en el proyecto de ejecución, se debía a un hecho sobrevenido que ya contemplaba el informe del 23 de marzo de 2007, si bien lo calificaba de admisible.

Corolario de lo expuesto fue que la sentencia recurrida no obvió la documental que citó la entidad de-mandante sino que la interrelaciona con la precedente para constatar el cambio de criterio de la Administra-ción en materia de legalización de las obras, sin que el discurso lógico de valoración pecase de irracional o arbitrario.

El segundo enunciado de este motivo calificaba de ilógica y arbitra-ria la valoración de la prueba cuan-do entendía la sentencia recurrida que el Ayuntamiento de Alicante cambió de criterio sin razón. Sin em-bargo, con ello lo que se pretendía combatir era la conclusión jurídica del tribunal en relación a los hechos probados, questio iuris que queda-ba extramuros del recurso, debien-do remitirse al recurso de casación su controversia.

Como segundo motivo, se alegó la falta de motivación de la senten-cia por no justificar la inexistencia de la ilegalidad urbanística y por no citar, dentro de un procedimien-to compuesto por una voluminosa prueba documental, en cuál o cuá-les de ellos se basó para llegar a la conclusión de que no existía infrac-ción de la lex artis.

Una de las exigencias que con-tiene el art. 218 de la Ley de En-juiciamiento Civil respecto de las sentencias, constituyendo requisi-

to procesal de ellas y no dirigida a garantizar el acierto de las mismas, es la necesidad de motivación de aquellas. De forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, expli-cando el sentido de la resolución, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. Como afirma la sentencia del Tri-bunal Supremo de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exi-gencia constitucional establecida en el art. 120.3 de la Constitución. Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las de-cisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1999). La respuesta a las peti-ciones formuladas en la demanda no debía ser ni extensa ni porme-norizada, pero sí debe estar argu-mentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes es-tablecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil, lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el art. 117.1 de la Constitución. La Sala ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fun-damento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional me-diante el efectivo ejercicio de los recursos (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992, 20 de febrero de 1993, 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003, entre muchas otras). Se rei-teró más recientemente la anterior argumentación en sentencia del Tri-bunal Supremo de 18 de junio de 2014.

Ahora bien, a juicio del Tribunal Supremo, debían considerarse sufi-cientemente motivadas aquellas re-soluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esen-ciales fundamentadores de la deci-sión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla (sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009, 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014). Como manifiesta la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2014 la motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circuns-tancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo (sen-tencias del Tribunal Constitucional 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judi-cial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjun-to de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal. Es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que están presentes, explícita o implícitamente en la resolución re-currida, como las que no estando, constan en el proceso.

El Tribunal Supremo reiteró, como en el anterior motivo, que la sentencia recurrida no invadía com-petencias de otra jurisdicción para decidir sobre si las obras ejecutadas se adecuan o no a la disciplina ur-banística, limitándose a recoger el iter seguido por el procedimiento administrativo a los solos efectos de decidir sobre si el arquitecto, en el marco de su resolución contractual, ha incumplido gravemente sus obli-gaciones en dicho extremo hasta el punto de que se pueda basar en tal incumplimiento la resolución con-tractual y la indemnización de daños y perjuicios.

Del análisis de la documentación aportada niega que se le pueda atribuir incumplimiento grave a D. Sergio al no existir vicio alguno en el proyecto que pudiera sustentar su responsabilidad por infracción de la lex artis. Para ello, se fundó en el

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informe fechado de 23 de marzo de 2007. Lo que sucedió con posterio-ridad razonaba que obedeció a un cambio de criterio en cuanto a la legalización de las obras por parte del Ayuntamiento, y cuando afirmó sin razón alguna que lo justifique no se estaba refiriendo a que el Ayunta-miento no expresase la causa de la suspensión de la obra y lo explicite a través de los recursos administrati-vos, sino a que en el informe del 23 de marzo de 2007 existía una mayor flexibilidad en cuanto al proyecto de ejecución. Conforme razonó la sen-tencia, en relación a las exigencias contenidas en el de 19 de julio de 2007, sin motivo que justificase el cambio.

La sentencia añadió, en su ra-zonamiento, que la mercantil de-mandante estaba al tanto de tales avatares así como que revisaba a través de sus técnicos las modifica-ciones del proyecto y las autorizaba. Es más, se razonaba que el interés contractual era factible, pues cuan-do se solicitó por la dueña de la obra nueva licencia fue posible la ejecución de la obra acomodada a las modificaciones exigidas por la Administración para cumplir con la legalidad urbanística, si bien la acto-ra renunció a la licencia en el mes de junio de 2009.

Se apreció, pues, que se cum-plían los cánones de motivación de la sentencia, por cuanto cons-taba con claridad la ratio deciden-di de no existir un incumplimiento grave de sus obligaciones por par-te del arquitecto a la hora de aco-modar su proyecto a la disciplina urbanística. Bastaba la lectura del resumen de antecedentes para constatar, sin mayor explicación, la motivación respecto a la falta de responsabilidad de la arquitec-ta técnica.

Por otra parte, en el recurso de casación, se alegaba, tras citas ju-risprudenciales que contenían to-dos los requisitos para la resolución de los contratos, que constatada la vulneración de la normativa urbanís-tica municipal y autonómica debía considerarse que concurría un in-

CONSECUENCIAS PRÁCTICAS

El Tribunal Supremo recuer-da la sentencia de 12 de marzo 2009 donde la Sala tiene decla-rado, entre otras, en sentencia de 21 de mayo de 2001, que la trascendencia resolutoria de los incumplimientos contractuales es verificable en casación por-que la doctrina general que ex-cluye de la misma los temas de cumplimiento e incumplimiento contractual debe ser circunscrita a los límites que corresponden a la questio facti. Por tanto, respe-tando la questio facti, esto es, la base fáctica de la sentencia, ca-bía decir que el arquitecto está obligado a confeccionar el pro-yecto básico y de ejecución no sólo con ajuste a las exigencias técnicas del arte de la edifica-ción, sino además a la legalidad urbanística, pues, de no ser así, el proyecto sería un objeto contrac-tual inútil, que haría imposible su fin que es la materialización de la edificación pretendida.

cumplimiento grave y culpable del contrato firmado por las partes. Con diferente enfoque jurídico el plan-teamiento del segundo motivo era idéntico al anterior, esto es, la exis-tencia de un incumplimiento grave por no acomodarse el proyecto de ejecución a la normativa urbanística, suponiendo una flagrante vulnera-ción de la lex artis.

El Tribunal Supremo indicó que si se atiende a que el proyecto se elabora con carácter previo a la concesión de la licencia, era evi-dente que la responsabilidad del arquitecto respecto de esa obliga-ción no es ilimitada sino que se en-cuentra sujeta a la incertidumbre que deriva de la propia interpreta-ción de dicha legalidad realizada por el Ayuntamiento. Su respon-sabilidad se contrae a elaborar un proyecto que se ajuste a las infor-maciones urbanísticas facilitadas por el propio Ayuntamiento, pero sin que se le pueda exigir respon-sabilidad por variaciones de crite-rio de aquél en la apreciación de dicha legalidad, que es lo que con-tenía la questio facti de la senten-cia recurrida. En ese caso el profe-sional no se habrá conducido con infracción de la lex artis, sino que la inidoneidad del proyecto deriva de acontecimientos sobrevenidos que no le son imputables. Aunque se refiera al promotor, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de 27 de mayo de 2008, sostiene que no existe negligencia grave de aquél por desconocimiento de las normas urbanísticas ya que la pro-pia Administración discrepa sobre el alcance de las mismas por las que se concedió la licencia revo-cada.

Además, que la jurisprudencia configure las obligaciones del ar-quitecto frente a su cliente, en la redacción de los proyectos, como de resultado (sentencias del Tri-bunal Supremo de 25 de mayo de 1998 y 27 de octubre de 1986, entre otras) no significa (senten-cia del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2006) que se pueda exigir al arquitecto, desde

un principio, el resultado óptimo o mejor entre todos los posibles dentro del ámbito confiado a la discrecionalidad de la Administra-ción, porque esto supondría tras-ladar a la obligación de resultado del arquitecto aquello que ya no depende de él mismo sino de una decisión de la Administración e in-cluso, si hubiese mediado recurso, de lo que acaben resolviendo los tribunales de lo contencioso ad-ministrativo.

Se observó, pues, que no sólo debía descartarse la negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones profesionales sino una estrecha re-lación con los técnicos de la socie-dad dueña de la obra y, por ende, con esta, para vencer las dificultades urbanísticas y conseguir el resultado pretendido.

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LA SENTENCIA

En la demanda se alegaba que el demandado tenía concertado con la demandante seguro de responsabi-lidad civil derivada de la circulación del vehículo Toyota Yaris, mediante póliza en la que expresamente se hacía constar que quedaba exclui-da la cobertura para conductores menores de veintiséis años que no aparecieran declarados en la misma. El día 6 de diciembre de 2006, sobre las 3.15 horas, dicho vehículo se vio implicado en un accidente cuando era conducido por D. Genaro, me-nor de 26 años, viéndose obligada la demandante a pagar como con-secuencia del accidente la cantidad de 17.787,72 euros. Concretamente satisfizo la cantidad de 82,46 euros por los gastos de utilización de una ambulancia del Samur que precisó la conductora del otro vehículo impli-cado, D.ª Apolonia; pagó 16.187,74 euros a esta última por incapacidad temporal más las lesiones y secue-las sufridas 8.850,40 euros por inca-pacidad temporal y 7.362,34 euros por lesiones y secuelas y 1.517,52 euros correspondientes a los gastos de reparación del propio vehículo Toyota Yaris, toda vez que la póliza concertada era a todo riesgo con franquicia.


El único motivo del recurso se formuló por infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art. 1214 del Código Civil (este último sin contenido, según Dispo-sición Derogatoria 2.1º de la Ley de

Extensión de la acción de repetición en el contrato de seguroSentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 20 de noviembre de 2014. Ponente: Sr. Salas Carceller

PARTES PROCESALES

Línea Directa Aseguradora, S. A., demandó a D. Casimiro.


La entidad demandante pidió ser indemnizada con 17.787,72 euros. El Juzgado de Primera Instancia Núm. 40 de Madrid desestimó la demanda. La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid estimó íntegra-mente la demanda. El Tribunal Supremo, por su parte, redujo la cuantía indemnizatoria a 1.517,52 euros.

Enjuiciamiento Civil) sobre la inver-sión de la carga de la prueba, a lo que añade la infracción del art. 24 de la Constitución Española.

El motivo se estimó. La senten-cia impugnada entendía que para el éxito de la acción de repetición bastaba la prueba de haber satis-fecho determinadas cantidades a quienes resultaren perjudicados, sin que aquél contra el que se dirige la acción de repetición pueda exigir la justificación de la procedencia de la cantidad así satisfecha. Tal ar-gumentación rompe el principio de atribución de la carga y de la exigen-cia probatoria que se contiene en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo apartado 2, se dice que «corresponde al actor y al de-mandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se despren-da, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico corres-pondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención....». Esta argumentación condujo al Tri-bunal Supremo a la estimación del

recurso extraordinario por infracción procesal y a que, como consecuen-cia, la Sala hubiese de asumir la ins-tancia y resolver sobre el fondo de la cuestión planteada teniendo en cuenta lo alegado en el recurso de casación (Disposición Final Decimo-sexta.1, regla 7ª).

La Sala, al asumir la instancia, abordó el tema referido a la legali-dad de la cláusula contractual que excluía de cobertura los daños y perjuicios causados por conductor no autorizado expresamente, que fuese además menor de veintiséis años; por lo que en tal caso quedaba abierta a la aseguradora la acción de repetición una vez que hubiese sa-tisfecho las indemnizaciones opor-tunas a los perjudicados. La acción de repetición o de regreso, en el derecho de seguros, es aquella por la cual se faculta a la aseguradora a recuperar las cantidades abonadas por razón del cumplimiento del con-trato de seguro y por el principio de indemnidad de las víctimas, cuando le asista el derecho a hacerlo frente al tomador o el asegurado.

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Hasta la reforma operada por la Ley 21/2007, el art. 10 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Segu-ro en la Circulación de Vehículos a Motor disponía que el asegurador, una vez efectuado el pago de la in-demnización, podrá repetir, según su apartado c) «contra el tomador del seguro o asegurado por causas previstas en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, y en el propio contrato de seguro....». Pero tal posibilidad de exclusión de cobertura, en el ámbito del asegu-ramiento obligatorio, por causas previstas, en el propio contrato de seguro, desaparece con ocasión de dicha reforma. Resultaba clarificado-ra al respecto la frase incorporada por el legislador, en el párrafo se-gundo, del apartado III de la Expo-sición de Motivos de la Ley 21/2007, que modifica el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos

a motor, aprobado por el Real De-creto Legislativo 8/2004, de 29 oc-tubre, y el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 octubre. Dice el legislador lo si-guiente: «Con el objetivo de reforzar el carácter de protección patrimo-nial para el tomador o asegurado, se limitan las posibilidades de repeti-ción por el asegurador sobre ellos a las causas previstas en la Ley, con eli-minación de la posibilidad de que el asegurador repita contra el tomador o asegurado por causas previstas en el contrato».

Pues bien, como consecuencia, el art. 10 en su apartado c), autoriza la repetición «contra el tomador del seguro o asegurado, por las causas previstas en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, y, conforme a lo previsto en el con-

trato, en el caso de conducción del vehículo por quien carezca del per-miso de conducir» . Es decir que, legalmente, se limita la posibilidad de pacto sobre repetición al su-puesto de conducción del vehículo por quien carezca de permiso de conducir, de modo que fuera de tal caso sólo cabe la repetición en los supuestos previstos por la ley, no al-canzando los supuestos legalmente previstos al caso de conducción por persona no autorizada según el con-trato que sea menor de veintiséis años, como sucedió en el caso en-juiciado.

En definitiva, dicha exclusión de cobertura, que claramente era cono-cida y aceptada por el tomador del seguro, únicamente podrá desple-gar sus efectos fuera del ámbito del seguro obligatorio, alcanzando por ello en el caso de autos a la indem-nización por los daños causados al propio vehículo asegurado, cuyo importe constaba satisfecho por la aseguradora.


Destaca la sentencia que la carga probatoria de la parte de-mandante no sólo se extiende a la acreditación de que ha pa-gado determinadas cantidades, sino que alcanza igualmente a la prueba de que tales concretas cantidades resultaban exigibles por corresponderse con el daño o perjuicio realmente causado, lo que la sentencia recurrida no con-sideró necesario.

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Accidente producido en vehículo articulado detenido en autovía por falta de combustible

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 7 de noviembre de 2014. Ponente: Sr. Arroyo Fiestas

PARTES PROCESALES

D. Agustín, que a su vez actuaba como defensor judicial de su hijo, incapacitado, D. Lorenzo presentó una demanda contra la entidad asegu-radora Juan A. Calzado Kekra Claims Services Spain.


El Juzgado de Primera Instancia Núm. 35 de Barcelona condenó al pago de 1.819.478,27 euros. La Sección Décimo sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona redujo la cuantía indemnizatoria a 465.717,26 euros. Finalmente, el Tribunal Supremo condenó a pagar la suma de 977.107,42 euros.

LA SENTENCIA

Fueron hechos incontrovertidos los siguientes:

1. El Accidente de circulación ocurrió sobre las 13.35 horas, del sá-bado día 12 de mayo de 2007, en la autopista A-36 término de Besançon (Francia).

2. El accidente ocurrió cuando, circulando por el carril de vehículos lentos de la citada autopista, el ve-hículo que conducía el demandante quedó parado por ausencia de com-bustible.

3. Desgraciadamente en esa zona, la formación de carril de ve-hículos lentos hizo prácticamente desaparecer el arcén, de manera que el vehículo que conducía el demandante se constituyó en obs-táculo de la circulación en el citado carril de una vía de circulación rápi-da y por un motivo que, en principio, le resulta imputable.

4. Entre la detención de vehículo articulado y el accidente transcurrie-ron diez minutos.

5. Ciertamente durante este tiempo, los diez minutos interme-dios entre la detención y el acciden-te, muchos otros vehículos habrían sobrepasado al vehículo detenido sin problemas dada su incuestio-nable visibilidad en un soleado mediodía, y por lo tanto existía cul-pa por parte del conductor del ve-hículo checo que, a pesar de tener perfecta visibilidad de la posición en el carril del vehículo que condu-cía el demandante, no se percató de que en realidad estaba detenido sino muy tardíamente, intentando

en el último momento esquivarlo por la izquierda pero golpeando fuertemente con la parte frontal derecha de su tractora contra la trasera izquierda del remolque que llevaba el demandante, arrastran-do el vehículo articulado de éste y atropellándole, pues el demandan-te estaba en la calzada en ese mo-mento.

6. El demandante no colocó el triángulo de señalización previa del camión detenido y, si bien el camión era visible, el triángulo habría adver-tido que no estaba circulando, con más antelación.

7. El demandante encendió las luces de emergencia de la ca-beza tractora y del remolque. Sin embargo, la luminosidad del mo-mento (mediodía soleado), hacía menos perceptible tal forma de señalización, y el art. 130.3 del Re-glamento de Circulación no consi-dera que sean suficientes en estas situaciones.

8. La presencia del demandante en la calzada (peatón), máxime te-niendo próxima el área de Boulet, tenía una incuestionable relación de causalidad adecuada en la produc-ción de las lesiones que sufrió y cuya indemnización reclamaba, e implica-ba una falta de la debida diligencia concurrente con la del conductor contrario.

9. En el análisis toxicológico, el demandante dio positivo al canna-bis. Sin embargo, el contraanálisis efectuado durante el proceso no permitía afirmar que se hallara bajo la influencia de dicha sustancia en el momento en el que ocurrió el sinies-tro.


Alegó la parte demandante que, para entender que la conduc-ta del lesionado pudiera provocar una moderación de la indemni-zación, sería preciso que hubiese

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concurrido como causa decisiva y eficiente del resultado. A su jui-cio, no procedía cuando una de las causas tiene una entidad cuantita-tiva y cualitativa que se constituya en determinante de la colisión. Añadía que durante diez minutos no se produjo ningún siniestro, que tenía luces de emergencia, que era visible que otros vehículos superaron sin problemas el camión detenido y que la falta de señaliza-ción no obstaculizó la marcha del resto de usuarios de la autopista. El demandante opuso que la con-ducta del lesionado interfirió en la relación de causalidad.

La sentencia del Tribunal Supre-mo, de 26 marzo de 2012 señalaba que «constituye jurisprudencia rei-terada, que corresponde al tribunal de instancia fijar el grado de parti-cipación de los distintos agentes en la producción del resultado dañoso a los efectos de determinar las cuo-tas de responsabilidad por concu-rrencia de culpas, estando constre-ñida su revisión en casación a los supuestos de grave desproporción o defectuosa apreciación del nexo causal entre las más recientes, sen-tencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010, 20 de mayo de 2008 y 11 de noviembre de 2010. En dicha labor el tribunal debe partir de los hechos probados, los cuales no pueden ser alterados en casación (sentencias del Tribunal Supremo de 25 de marzo y 10 de diciembre de 2010, 13 de octubre y 17 de noviembre de 2011, entre muchísimas más)».

La aplicación de la referida doc-trina provoca la casación de la re-solución recurrida, dado que en la sentencia impugnada no se valora con acierto la diferente relevancia de las conductas en aras a la de-terminación del resultado y su in-terferencia en el nexo causal, con concreción de su significación. Por ello, el Tribunal Supremo evalúa en un 30% la actuación de la víctima, a quien no se podía calificar de pea-tón, pues no se trataba de un usua-rio que deambulaba por la calzada, sino de un profesional de la con-ducción del camión, que detuvo el

vehículo en el carril derecho de una autopista, por quedarse el vehículo sin combustible, que al bajarse no puso los triángulos de avería (pese a contar con tiempo) y que se situó en la calzada entre la cabeza trac-tora y el semirremolque, ocupando parte del segundo carril de circula-ción, siendo alcanzado cuando se produjo el impacto por el camión asegurado o representado por el demandado, que desplazó el ca-mión detenido.

Por tanto, sin modificarse los hechos probados, en los que am-bos consienten, el Tribunal Supre-mo, asumiendo la instancia, parte de lo acreditado y no contradicho, entendiendo que la moderación de la indemnización en función de la limitada relevancia de la con-causa del siniestro (negligencia del demandante) no se ajustaba a los parámetros jurisprudencial-mente fijados y a lo prescrito en el art. 1 de la Ley de Responsabili-dad Civil, invocada, por lo que fijó la relevancia de la culpa el deman-dante en un 30 % y la del asegu-rado por la demandada en un 70 %, dado que el desencadenante del siniestro fue la colisión de un camión con otro, al no advertir el conductor de la detención del pri-mero, lo que sí habían visualizado otros conductores, todo ello sin perjuicio de la relevancia limitada de la conducta del demandado que se situó en lugar no adecuado dentro de la vía.

Alegó el demandante que in-debidamente se le denegó el lucro cesante afectando a la indemnidad del perjudicado. En la sentencia de la Audiencia Provincial se recono-ció la existencia de doctrina juris-prudencial, reflejada entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2010, que per-mite la evaluación del lucro cesan-te, cuando concurrían circunstan-cias excepcionales, en relación con los perjuicios económicos relacio-nados con los ingresos del trabajo personal. Asimismo se añadía en la sentencia recurrida que el in-forme pericial se efectuaba sobre bases de hecho voluntariamente

insuficientes, lo que devaluaba la prueba.

Por ello, en la sentencia recu-rrida se declaró que en el caso de autos no concurrían circunstancias excepcionales, dado que el lesio-nado recibiría una pensión de la Seguridad Social, unido a la apli-cación del factor corrector de in-gresos, factores correctores de la gran invalidez. En suma, no cons-taba según la prudente valoración de la sentencia recurrida que los ingresos de la parte demandante fuesen tan excepcionales que no quedaran evaluados tras la aplica-ción de los factores de corrección previstos en el baremo, por lo que no apreciándose error en la cuan-tificación del lucro cesante, debía aceptar la resolución recurrida, en este extremo.

La parte demandante entendió que debieron incluirse, al igual que hizo el Juzgado, los gastos médicos, de medicación y de ma-terial fungible, posteriores al alta clínica, en concepto de prótesis, ortopedia funcional y tratamien-to farmacológico y fisioterapia. Más concretamente, se trataba de nueve productos ortopédicos (zapatos especiales, férula antie-quina, silla de ruedas, silla para baño, cama eléctrica, colchón an-tiescaras, cojín antiescaras, tabla de transferencias y grúa eléctrica), cuatro tipos de asistencia médi-ca (controles médicos, asistencia enfermería para sondajes, fisiote-rapia de mantenimiento y control psicología y psiquiatría) y, cinco tipos de medicación o material fungible (medicación, colectores de orina, sondas vesicales, anti-sépticos y material de cura), que precisa el lesionado de forma ne-cesaria, inevitable y durante toda su vida, dadas las circunstancias relacionadas con sus secuelas; y, siendo dichas atenciones sa-nitarias absolutamente determi-nantes para su supervivencia. La aseguradora opuso que debía ser la Mutua Laboral la que se debía hacer cargo vitaliciamente de los gastos, invocando a tal efecto el escrito de Mutual Midat Cyclops.

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El Tribunal Supremo rechazó el argumento de la parte deman-dante, dado que en primer lugar, el referido escrito hacía referencia a los gastos ya devengados pero no a los futuros, unido a que la Mutua entendía que siempre se le repercutiría a la demandada como obligada al pago, la cual se venía negando a ello. Se señaló que en la redacción del apartado 1.6 del anexo de la Ley de Responsabili-dad Civil, vigente en la fecha del siniestro (12 de mayo de 2007), no se excluían expresamente los gas-tos médico-hospitalarios que se devengasen en el futuro. En este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2010, 8 de junio y 29 de diciem-bre de 2011. En virtud de la doc-trina jurisprudencial que emana de las sentencias mencionadas, se declaró la obligación de hacerse cargo la aseguradora demanda-da de cuantos gastos médicos, hospitalarios, ortopédicos, farma-céuticos, de rehabilitación o de

análoga consideración, se hayan generado a causa del siniestro.

En el caso de autos, la acre-ditación provenía del informe pericial del experto designado judicialmente que los evalúa en 462.436,23 euros. Esta suma fue aceptada por la Sala al no poder considerarla arbitraria o ilógica, de la que se condenó a la demandada al pago del 70%, en base a la mo-deración de la indemnización que provocó la concurrencia de culpas, ya mencionada, por todo lo cual la demandada respondería, por este concepto de 323.705,36 euros.

A la vista de que la indemniza-ción total concedida por el Juzga-do (admitida en parte por la Au-diencia), una vez excluido el daño emergente de tracto sucesivo que el Tribunal Supremo no aceptó, fue de 1.395.867,75 euros, corres-pondería a la parte demandada el pago del 70% de la misma que as-cendía a 977.107,42 euros.


El Tribunal Supremo ha de-clarado que la moderación de la responsabilidad del conductor se integra en la apreciación del nexo de causalidad en su aspecto jurídi-co determinando su alcance. Esta es la razón por la que la negligen-cia del perjudicado no solamente aparece considerada en las tablas II, IV y V del Anexo LRCSVM como factor de corrección de las indem-nizaciones básicas (en relación con el Anexo Primero, apartado 7, LRC-SVM), sino también, como elemen-to determinante del alcance de la responsabilidad del conductor por daños a las personas, en el art. 1 LRCSVM y en el Anexo Primero, apartado 2, en el que se contienen criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemniza-ción (sentencia del Tribunal Supre-mo, del 24 de abril de 2014).

Accidente producido al caer a las vías del metroSentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 5 de noviembre de 2014. Ponente: Sr. Calvo Cabello

PARTES PROCESALES

La demanda fue interpuesta por D. Félix contra Metro de Madrid, S. A.


El Juzgado de Primera Instancia Núm. 63 de Madrid condenó al pago de 732.623,46 euros. La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid redujo la cuantía indemnizatoria a 293.049, 38 euros. El Tribunal Supremo desestimó el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación.

LA SENTENCIA

El 17 de mayo de 2006, el de-mandante se apeó de un vagón del metro de Madrid, en la estación de Ópera. Al darse cuenta de que se había equivocado de estación, giró hacia su izquierda para volver a subir al metro. Instantes después del giro, se puso en marcha el tren. D. Félix dio unos pasos hacia el tren y no se encontró delante la puerta de ningún vagón, sino el hueco existente entre dos vagones. El demandante entró en dicho hueco, cayó a las vías y fue arrollado por el tren. A consecuencia

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de ello, perdió las dos piernas: una allí mismo; la otra hubo de ser ampu-tada en el hospital. Quedó descarta-do que D. Félix intentara suicidarse o quisiera viajar entre los dos vagones.


En el único motivo del recurso ex-traordinario por infracción de ley, Me-tro de Madrid afirmó que la Audien-cia Provincial infringió el principio de justicia rogada de los arts. 216 y 218.1, segundo párrafo, de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, porque no se atuvo a los hechos aportados por las partes y, en consecuencia, motivó su decisión en fundamentos de hecho distintos de los que las partes hicieron valer. Para demostrar estas vulneraciones la entidad demandada argumentó que la Audiencia Provincial le imputó causalmente determinadas acciones u omisiones que no habían sido plan-teadas en la demanda ni debatidas en el proceso: el arranque inmediato al cierre de puertas, la curvatura de la estación que propiciaría accidentes al acceder al tren y la existencia de vallas en los andenes de ciertos metros eu-ropeos que impedirían caídas a la vía.

El Tribunal Supremo desestimó el recurso por las razones que siguen. Fue cierto que la Audiencia Provin-cial se refirió a que el tren arrancó en cuanto sus puertas fueron cerradas, a la curvatura de la estación y a la existencia de vallas en alguna ciudad europea. Pero sucedía, y de ahí la desestimación del motivo que:

1. Las referencias a la existencia de huecos entre los vagones y la fal-ta de vallas o mamparas obraban en la demanda.

2. El comienzo de la marcha del tren nada más cerrarse las puertas no fue referido por la Audiencia como una acción generadora de responsabilidad, sino como un dato cierto con ocasión de describir la si-tuación momentos antes de que el demandante cayera a la vía.

3. La Audiencia Provincial tra-tó la curvatura de la estación como una circunstancia por la que Metro

de Madrid hubiera debido adoptar alguna medida de seguridad. Pero no aparecía valorada como la causa determinante de la responsabilidad declarada. Apareció como una de las circunstancias concurrentes en la causación del resultado lesivo.

4. Las vallas o mamparas existentes en alguna ciudad europea fueron cita-das por la Audiencia como ejemplo de las medidas de seguridad aptas para evitar sucesos como el ocurrido.

A partir de la sentencia de 10 de julio de 1943, citada por la sentencia de 12 de noviembre de 1993, la res-ponsabilidad por culpa extracontrac-tual o aquiliana, aunque basada en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según impone el art. 1902 del Código Civil ha ido evolucionando [...] hacia un sistema que sin hacer plena abs-tracción del factor moral o psicológico o del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, demandadas por el incre-mento de actividades peligrosas con-siguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indem-nización del quebranto sufrido por el tercero. A través de la inversión de la carga probatoria, se presume culposa toda acción u omisión generadora del daño indemnizable, a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo, o bien exigiendo una diligencia especifi-ca más alta que la administrativamen-te reglada, entendiendo que la simple observación de tales disposiciones no basta para exonerar de responsabili-dad cuando las garantías para prever y evitar los daños previsibles no han ofrecido un resultado positivo.

El «Estándar de conducta exigi-ble» es definido en los «Principios de Derecho Europeo de la Responsa-bilidad Civil» (ya citados por la sen-tencia de esta Sala de 17 de julio de 2007 cuando estaban en preparación) como «el de una persona razonable que se halle en las mismas circunstan-cias, y depende, en particular, de la na-turaleza y el valor del interés protegi-do de que se trate, de la peligrosidad de la actividad, de la pericia exigible

a la persona que la lleva a cabo, de la previsibilidad del daño, de la relación de proximidad o de especial confian-za entre las personas implicadas, así como de la disponibilidad y del coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos (art. 4.102.1)».

Los anteriores criterios pueden to-marse como referencia para integrar la escueta formulación del art. 1902 del Código Civil y, como indica la ci-tada sentencia de 17 de julio de 2007, completar el valor integrador general-mente aceptado de otros preceptos del propio Código encuadrados en el apartado relativo a la naturaleza y efec-tos de las obligaciones, como el art. 1104 cuando alude tanto a la «diligen-cia que exija la naturaleza de la obliga-ción y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, como a la que correspondería a un buen padre de familia para así configu-rar un modelo de conducta diligente, válido para la mayoría de los casos».

De esos principios se subraya, de acuerdo con la doctrina, la naturaleza y el valor del interés protegido, de forma que se dé una especial relación entre el valor y el esfuerzo que debe realizar la persona cuya conducta puede lesio-narlo: cuanto mayor sea el valor, mayor debe ser el esfuerzo. También destaca la peligrosidad de la actividad, de suer-te que la diligencia del que actúa debe ser adaptada a la naturaleza de la ac-tividad que realiza. En tercer lugar, no puede desconocerse la previsibilidad del daño, entendida como apreciable antes de la producción del hecho da-ñoso. Por último, no puede pasarse por alto la disponibilidad y el coste de las medidas de precaución y de los métodos alternativos, que comporta una aplicación de los principios de la buena fe y proporcionalidad, de forma que cuando un resultado puede alcan-zarse de distintos modos, el agente debe ser consciente de los peligros que su conducta puede comportar para terceros y escoger, en la medida de lo posible y razonable, la vía menos peligrosa para obtenerlo.

En aplicación de lo expuesto, el Tribunal Supremo desestimó el re-curso de casación con base en las siguientes razones conjuntas.

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1. El metro es un medio de trans-porte que genera el riesgo de la estrechez de algunos andenes, en concreto el de la estación de Ópe-ra, donde ocurrieron los hechos, y la masiva afluencia de viajeros en determinadas horas. Los motivos de la caída fueron diversos: la pro-pia confusión o precipitación de las personas, la no percepción del ries-go por parte de los muy jóvenes, la discapacitación de algunos viajeros, un empujón causal o intencionado.

2. Cuando un tren se detiene en una estación, el riesgo de caída a las vías continúas existiendo si, como sucedió en el caso de autos, los va-gones en vez de estar unidos entre sí de forma que no hubiese separación entre ellos, están unidos por un sis-tema que deja un hueco por el que es posible caer a las vías.

3. Ese riesgo alto de caída a las vías pone en peligro la indemnidad de las personas, incluso sus vidas. Con acierto señaló la Audiencia Provincial las causas: la velocidad de los trenes, la lentitud del frenado y la circulación sobre raíles de forma que no era posi-ble evitar el cuerpo caído.

4. El riesgo y sus consecuencias eran previsibles. El análisis abstracto de la situación y los accidentes ocurri-dos, era un hecho notorio, no permiten dudar de ello. Para la empresa deman-dada era previsible la caída a causa de cualquiera de los motivos antes enun-ciados. E igualmente eran previsibles con facilidad las consecuencias graves.

5. Este elevado riesgo del siste-ma de transporte exigía a los viajeros actuar con la máxima prudencia, y a la empresa transportista adoptar las medidas de seguridad generales y específicas adecuadas para evitarlo.

En el caso enjuiciado, el riesgo de caída a la vía a través del hueco exis-tente entre vagones exigía a la empre-sa adoptar las medidas oportunas para que este no existiera o para que, pese a existir, la caída no se produjese.

6. En la estación de Ópera y en relación con el tren del que se apeó el demandante, no existía ninguna medida de seguridad destinada a

evitar que un viajero, por cualquie-ra de los motivos arriba expuestos, pudiera caer a las vías a través del hueco existente entre dos vagones.

7. La relación causal entre el hue-co, la caída del demandante y las gravísimas consecuencias sufridas por este no era discutible. La narra-ción de los hechos expresaba de for-ma inequívoca, sin la posibilidad de dudar seriamente, tal relación.

8. La responsabilidad de Metro de Madrid por la omisión de toda medida de seguridad destinada a evitar la caída a las vías por el hueco existente entre vagones debía ser mantenida. Era un riesgo cualifica-do, previsible y evitable.

Pero no es responsabilidad úni-ca ya que la acción del demandante contribuyó en proporción importan-te al resultado lesivo.

El recurso de casación estuvo fun-damentado en la cuantía del asunto y en presentar interés casacional por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.

Por lo que atañía al interés casa-cional, el recurso incurrió en causa de inadmisión porque el demandante ni expresó la materia sobre la que se habrían contradicho las Audiencias Provinciales, ni citó las sentencias de estas que habrían entrado en contra-dicción entre sí. Causa de inadmisión que se convirtió en causa de desesti-mación, ya que como tiene señalado el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras muchas, de 24 de no-viembre y 21 de diciembre de 1998, 18 de diciembre de 2001, 20 de julio de 2004, 13 de mayo de 2005 y 17 de febrero de 2006, constituye doctrina consolidada de esta Sala la que pro-clama que los motivos y razones en los que puede fundamentarse la inad-misión del recurso por causas legales son pertinentes para declarar ahora la desestimación del recurso de casa-ción, a lo que no resulta obstáculo el hecho de que este se hubiera admiti-do a trámite en su momento.

La responsabilidad de Metro de Madrid, declarada por la Audiencia y confirmada por el Tribunal Supremo

al examinar los recursos de dicha en-tidad, no excluía la del demandante. Este último señaló que la Audiencia, para fundamentar la responsabilidad por omisión de Metro de Madrid, afir-mó que «el paso al vacío de D. Félix no encontró tope alguno y sí un pe-ligrosísimo hueco [...]». Pero olvidó, a juicio del Tribunal Supremo, el de-mandante que la frase transcrita con-tinuaba en estos términos: «[peligrosí-simo hueco], que hizo que su errónea y despistada acción tuviera unas con-secuencias gravísimas». Y es que bajo ningún concepto podía negarse que la acción del demandante contribuye-ra en elevado grado a la causación del resultado. Tres fueron las causas que podrían explicarla: propósito de sui-cidarse, propósito de viajar entre los dos vagones y confusión. Descartadas las dos primeras de forma expresa por la Audiencia, la tercera, caracterizada por la confusión en la percepción de la puerta del vagón-hueco entre vagones, era atribuible únicamente al demandante. Y lo era en el grado que, con ecuanimidad, la Audiencia precisó: «Por lo que se calcula dicha incidencia de la conducta de D. Félix en el resultado lesivo, en un 60%».


En la sentencia se precisa que la evolución de la perspectiva para analizar la responsabilidad extracontractual no permite im-poner una objetivación absoluta y, en consecuencia, no permite sin más la exclusión del principio básico de responsabilidad por culpa a que responde nuestro ordenamiento positivo. Como se-ñalan las sentencias de 31 de oc-tubre de 2006, 22 de febrero y 1 de julio de 2007, la jurisprudencia no ha llegado nunca al extremo de erigir el riesgo en fuente única de la responsabilidad regulada en el art. 1902 del Código Civil, pues este exige inequívocamente la intervención de culpa o negli-gencia en el sujeto cuya acción u omisión cause el daño.

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Prescripción de acción recogida en la Ley de Ordenación de la Edificación

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 31 de octubre de 2014. Ponente: Sr. Arroyo Fiestas

PARTES PROCESALES

La demanda fue interpuesta por Comunidad de Propietarios contra la entidad mercantil Ferrovial Agromán, S. A., D. Alexander y D. Darío.


La parte demandante solicitó ser indemnizada con 352.509,78 euros. El Juzgado de Primera Instancia Núm. 40 de Madrid declaró la responsa-bilidad solidaria de todos los demandados en la defectuosa construcción del aplacado de piedra de la fachada del edificio del que resultaba ser titular la Comunidad demandante. Responsabilidad que conllevaba la sustitución y correcta nueva ejecución de la totalidad de tal aplacado, de-jando para ulterior pleito la determinación de la concreta indemnización por tal concepto a satisfacer solidariamente por dichos demandados a la demandante, absolviéndoles del resto de pretensiones formuladas en su contra en el suplico del escrito de demanda, todo ello sin realizar expre-sa condena en las costas causadas en la presente instancia. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid desestimó la demanda re-vocando la sentencia recurrida. El Tribunal Supremo confirmó la decisión del Tribunal de apelación.

LA SENTENCIA

La Comunidad de Propietarios demandante interpuso demanda contra constructora, arquitecto y aparejador por daños en elementos comunes y privativos al amparo, ex-clusivamente, de la Ley de Ordena-ción de la Edificación.


Se alegó por la entidad recurren-te que la mayoría de los vicios por los que se reclamaba eran humeda-des y desprendimiento de aplacado de la fachada, negando la sentencia recurrida su consideración de conti-nuados. Continuó alegando que, en la sentencia recurrida, se olvidó que los daños por aplacado deficiente fueron objeto de atención por Fe-rrovial y reparados, pese a lo que reaparecieron en 2009. El Tribunal Supremo, para mayor claridad, di-ferenció la respuesta en función del tipo de daños (humedades-placas de fachada):

a) Humedades. En la sentencia del Juzgado, asumida por la Au-diencia se declaraba que «la to-talidad de los defectos construc-tivos o daños materiales descritos en el informe pericial acompaña-do como documento nº 4 de la demanda, ya se habían producido y advertido por dicha Comunidad de Propietarios con anterioridad a dicha fecha» (5 de diciembre de 2006). Es decir, a juicio de la Sala, no se estaba ante una situación de daños continuados, sino que la parte demandante conocía la existencia de los mismos, pese a lo que interpuso la demanda después de los dos años estable-

cidos en el art. 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación. En consecuencia, no se estaba ante una cuestión jurídica sino ante la declaración de hechos probados reflejada, en la que se constata-ba el perfecto conocimiento de la demandante de los daños padeci-dos. En cualquier caso no era un supuesto de daños continuados, sino de daños duraderos o per-manentes (sentencias del Tribunal Supremo 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010, entre otras), en cuanto que el origen y causa de los mismos estaba perfectamente dictaminado, como se evidencia-ba del burofax que la demandante remitió a Ferrovial.

b) Placas de fachada. La parte recurrente entendió que el dies a

quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de dos años de la acción ejercitada (art. 18 LOE) no era el de la fecha del burofax (5 de di-ciembre de 2006) sino el de 9 de noviembre de 2009, fecha en la que se produjo una intervención del servicio de bomberos por desprendimiento de placas de la fachada. El Tribunal Supremo, de acuerdo con lo expresado en la sentencia recurrida, declaró que ya en el burofax se decía que se habían caído cientos de losetas, por lo que el daño estaba claro y evidenciado desde 2006, debido a ello lo acaecido en el 2009 que propició la actuación del servi-cio de bomberos, no era sino una nueva manifestación de un des-perfecto conocido, por lo que no podía pretenderse el inicio de un

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nuevo cómputo de dos años (art. 1969 del Código Civil).

Añadía la recurrente que del do-cumento núm. 7 de la demandada se deducía que se efectuó la repa-ración por Ferrovial de las prime-ras losetas, razón por la que no se reclamó antes su reparación, lo que conllevaría que las caídas en 2009 generaran el inicio de un nuevo plazo de cómputo de los dos años. Examinado dicho documento, el mismo recogió un dictamen sobre la instalación de las losetas, pero no un reconocimiento de responsabilidad ni una orden de reparación, por lo que en virtud de dicho documento no podía pretenderse que las lose-tas desprendidas en 2009 generarán un siniestro diferenciado, dado que desde 2006 la parte demandante pudo reclamar su reparación o la co-

rrespondiente indemnización, en su caso. Dicho sea todo ello en virtud de la normativa de la Ley de Orde-nación de la Edificación, única en la que se había amparado la parte demandante, dado que no se ejer-citaban acciones derivadas del cum-plimiento contractual, entre compa-radores y promotora.

Alegó la recurrente que de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencia de 29 de junio de 2009) cuando es necesario un estudio o informe sobre los daños, el inicio del cómputo no se efectúa hasta la recepción de la asistencia técnica. La Sala consideró que se declaró probado en la instancia que la demandante conocía que «la to-talidad de los defectos constructivos o daños materiales descritos en el informe pericial acompañado como

documento núm. 4 de la demanda, ya se habían producido y advertido por dicha Comunidad de Propieta-rios con anterioridad a dicha fecha» (5 de diciembre de 2006). No cabía aceptar que pudiera concedérsele a la parte demandante un plazo sine die para elaborar un informe pericial, dado que la demanda no se inter-puso hasta el 10 de marzo de 2009, es decir, desde diciembre de 2006, hasta diciembre de 2008 (fecha de prescripción), la parte demandante contó con espacio suficiente para conseguir un informe pericial, por lo que no podía entenderse que el plazo de cómputo debía iniciarse con dicho informe pericial, dado que el mismo se posponía en el tiempo, por causa que no constaba justificada (arts. 1969 y 1973 del Có-digo Civil). Razones todas ellas por la que no se infringió la doctrina ca-sacional, ni se apreció contradicción entre las resoluciones de las diferen-tes Audiencias Provinciales, pues se estaría ante una cuestión fáctica más que jurídica.


En definitiva, la sentencia al entender que no podía compu-tarse la fecha desde la interven-ción de los bomberos sino desde el burofax remitido por la deman-dante a Ferrovial, pues en la fe-cha del mismo ya constaba en su texto que se habían caído cientos de losetas, por lo que era cono-cedora del daño, de su entidad y había detectado el desperfecto, se consideró prescrita la acción.

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No se considera vulnerado el derecho a la intimidad por las informaciones vertidas en una publicaciónSentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 17 de septiembre de 2014. Ponente: Sr. Marín Castán

PARTES PROCESALES

D. Celestino y el partido político Foro de Ciudadanos (FAC) deman-daron a Editorial Prensa Asturiana, S.A.U, el diario La Nueva España, su directora D.ª Valle y los periodistas que firmaron la noticia con los nom-bres D. Jesús y D. Matías.


El Juzgado de Primera Instancia Núm. 11 de Oviedo desestimó la de-manda. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias estimó parcialmente el recurso de apelación en el único extremo de dejar sin efecto la imposición a la parte demandante de las costas procesales de la primera instancia. No había lugar a imposición de costas del trámite de apelación. El Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal.

LA SENTENCIA

En la edición del 9 de marzo de 2012 del diario La Nueva España se publicó, en su página 26, un artículo firmado por D. Jesús y D. Matías que tenía como título «Celestino pasó la noche en un hospital privado por mareos, estrés y tensión alta» y como subtítulo «El Presidente abandonó el centro a primera hora de la mañana de ayer, por la puerta de la lavande-ría, en un vehículo conducido por Teodoro». El texto del artículo era el siguiente: «El presidente del Prin-cipado, Celestino, de Foro Asturias, pasó la noche del miércoles al jueves en el hospital. El ingreso del líder del Ejecutivo regional en el Centro Mé-dico de Asturias, hospital privado propiedad de la sociedad Medicina Asturiana, S. A., se produjo tras sufrir un mareo en un acto político cele-brado, a última hora del miércoles, en Colombres (Ribadedeva). Según fuentes médicas, Celestino aban-donó el Centro Médico pasadas las ocho y media de la mañana de ayer por la puerta de la lavandería. Allí el presidente se subió a un vehículo particular conducido por el diputado de Foro Teodoro. Desde el hospital, Celestino se dirigió a la sede de Pre-sidencia, tras la Junta General, para presidir la reunión semanal del Con-sejo de Gobierno.

El episodio que terminó con el presidente regional pasando la no-che en el hospital se produjo cuan-do, terminado el mitin en la Casa de Cultura de Colombres, Celestino se disponía a subirse a un vehículo de vuelta a Oviedo. Según explicaron en ese momento miembros del par-tido, el líder del Foro sufría un cata-

rro que le afectó al oído, lo que ha-bría causado el mareo. Aun así, tras ser atendido en un aparcamiento próximo, una ambulancia le trasladó al Centro Médico.

Al llegar al hospital, según expli-can fuentes conocedoras del centro, Celestino fue atendido en un primer momento por el doctor Abelardo, fa-cultativo del Centro. Posteriormente el doctor Cayetano, médico internis-ta, se encargó de la batería de prue-bas a las que el presidente regional fue sometido para comprobar su estado general de salud y tratar de encontrar la causa exacta del mareo.

Según el diagnóstico de los médicos, además de confirmar que el malestar del líder de Foro se re-fería a una afectación vestibular de la parte del oído responsable del equilibrio asociada al catarro, Celes-tino tenía también la tensión alta y le diagnosticaron un cuadro de estrés.

Tras pasar la noche y desayunar en el Centro Médico, explican las mismas fuentes, el Presidente rechazó que fuese a buscarle un coche oficial. Fue el diputado Teodoro, en uno de sus vehículos, quien fue a recogerle al Centro. Teodoro también estuvo con Celestino durante las pruebas médicas, aunque, todo indica que no durmió en el centro hospitalario.

El consejero de Presidencia y por-tavoz del Gobierno, Fructuoso, afir-maba a última hora de la mañana de ayer que el jefe del Ejecutivo regio-nal se encontraba «perfectamente» y que lo ocurrido la noche del miérco-les había sido «un hecho aislado sin la menor importancia», del que se encuentra «totalmente recuperado».

Tras presidir la reunión del Con-sejo de Gobierno, en la calle Suárez de la Riva, Celestino se desplazó, en un taxi y acompañado por un miem-bro de su personal de seguridad, a

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la sede de Foro Asturias en Oviedo, ubicada en la calle General Elorza de la capital, donde presidió la re-unión de la comisión directiva de Foro en la que se aprobó el progra-ma electoral.


En el recurso extraordinario por infracción procesal se alegó infrac-ción de los arts. 209.4, 217, 218.1 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los arts. 9 y 24 de la Constitución con el argumento de que la sen-tencia recurrida había confundido el derecho al honor con el derecho a la intimidad por haber aplicado el método de la ponderación entre el derecho al honor y la libertad de información. Desde esta premisa, la sentencia habría omitido indicar en qué sentido la veracidad incidía en la afectación en el derecho a la in-timidad, habría reconocido que la noticia era inexacta y, sin embargo, no condenaba a los demandados a abstenerse de emitir noticias relati-vas a la salud del demandante sin su consentimiento o relativas a la salud de cualquier otro miembro de Foro de Ciudadanos (FAC) que se encon-trase participando en una campaña electoral. Además, habría impuesto al demandante la carga de probar que no padecía estrés o hipertensión a pesar de admitir la propia senten-cia que el demandante no padecía dichas dolencias. Los cuatro aparta-dos debían ser desestimados porque partían de la premisa errónea de que la sentencia recurrida desestimó el recurso de apelación del recurrente confundiendo el derecho al honor con el derecho a la intimidad y des-conociendo por tanto que la excep-ción de la veracidad de la noticia no opera en los casos en que se contra-ponen el derecho a la intimidad y la libertad de información, como sí ocu-rre, en cambio, en los casos en que la contraposición es entre esta y el de-recho al honor. También partían esos apartados del motivo de las premisas erróneas de que la noticia divulgada era totalmente inveraz y de que la sentencia recurrida reconocía que la noticia era falsa o inexacta.

En contra de lo alegado por el recurrente, la sentencia recurrida afirmaba en su fundamento jurídico tercero que la sentencia de primera instancia «ubica el debate en la pon-deración entre la libertad de infor-mación y el derecho a la intimidad, consignando expresamente que este es el que aquí se invoca como infrin-gido». Por ello, para el Tribunal Su-premo no era cierto que la sentencia impugnada se hubiese pronunciado exclusivamente sobre el derecho al honor y no sobre el derecho a la in-timidad. Además, aunque ciertamen-te en los casos de conflicto entre el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de información el crite-rio para determinar la legitimidad o ilegitimidad de las intromisiones no sea el de la veracidad sino el de la relevancia pública del hecho divul-gado, es decir, que su comunicación a la opinión pública, aun siendo ver-dadera, resulte necesaria en función del interés público del asunto sobre el que se informa (sentencia del Tri-bunal Supremo de 16 de diciembre de 2013), la sentencia recurrida tuvo en cuenta este requisito y no exclusi-vamente el de la veracidad de la noti-cia, pues recordaba que la sentencia de primera instancia incidió en «la dimensión pública del demandante, a la sazón Presidente de la Comu-nidad Autónoma del Principado de Asturias, y el ámbito público en que surgió el hecho noticioso, desvaneci-miento al final de un mitin político». Finalmente, tampoco podía aceptar-se que la noticia divulgada fuera to-talmente inveraz, pues aunque no era cierto que el demandante padeciera estrés e hipertensión, esta circuns-tancia, como recordaba la sentencia recurrida, «no quiebra la veracidad del núcleo de la noticia, un desvane-cimiento en un acto público atribui-do inicialmente en el artículo a afec-tación del oído por catarro y luego incorrectamente no sólo a esta causa sino a los cuadros conflictivos sobre dichos para finalizar el texto reseñan-do que a la mañana siguiente el Sr. Celestino había abandonado el cen-tro sanitario para presidir reunión del Consejo de Gobierno del Principado y continuar con su reunión del parti-do Foro Asturias». En consecuencia,

para el Tribunal Supremo no podía afirmarse que la sentencia recurrida reconociese que la noticia era total-mente falsa o inexacta.

Al no concurrir los defectos proce-sales que se imputaban a la sentencia recurrida, para la Sala no podía ser calificada de incongruente ni carente de motivación, como tampoco podía vulnerar las reglas de la distribución de la carga de la prueba ni incurrir en de-fectos formales ni causar indefensión, que fueron las infracciones procesales denunciadas en estos motivos. Antes al contrario, lo que en realidad sucedía era que la demanda adolecía de una patente desconexión entre sus hechos y sus fundamentos de derecho, por-que al imputar a los demandados la intención de perjudicar al demandante D. Celestino y a su partido político fal-tando a la verdad sobre la causa real de su indisposición, no una afección de oído sino estrés e hipertensión, lo que disminuiría sus aptitudes para gobernar el Principado, era la propia demanda lo que parecía situar el con-flicto en el ámbito del derecho al honor frente al de la libertad de información, atribuyendo claramente a los deman-dados un propósito de desprestigiar a D. Celestino como político, con el consiguiente perjuicio también para el partido codemandante, y sin embargo, fue igualmente la demanda la que, por las razones que fuesen, no mantuvo la coherencia de este planteamiento al prescindir totalmente de calificar la conducta de los demandados como constitutiva de una intromisión en el derecho al honor.

En suma, el problema no residía en la incongruencia ni en la falta de motivación de la sentencia, y me-nos aún en la carga de la prueba, ya que la sentencia impugnada en ningún momento consideró que los demandantes estuvieran obligados a probar que D. Celestino no pade-cía estrés ni tensión alta, sino en la incoherencia interna de la demanda al no corresponderse los hechos de la misma con su calificación jurídica por los propios demandantes.

El motivo primero del recurso de casación se fundó en infracción del derecho fundamental a la intimidad

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protegido en el art. 18 de la Consti-tución y en la Ley Orgánica 1/1982 en su ponderación con la libertad de información reconocido en el apar-tado 1 a) del art. 20 de la Constitu-ción. El motivo fue desestimado por las siguientes razones:

1.ª) Como declara el Tribunal Constitucional, «el padecimiento de una enfermedad se enmarca en la esfera de la privacidad, tratándo-se de un dato íntimo que puede ser preservado del conocimiento ajeno. El derecho a la intimidad comprende la información relativa a la salud físi-ca y psíquica de las personas» (STC 159/2009, con cita de la STC 70/2009).

2.ª) Sin embargo, también ha declarado el Tribunal Constitucional que «aunque el art. 18.1 CE no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo del derecho a la in-timidad, a diferencia delo que ocurre en otros supuestos, como respecto de los derechos reconocidos en los arts. 18.2 y 3CE, su ámbito de pro-tección puede ceder en aquellos ca-sos en los que se constata la existen-cia de un interés constitucionalmente prevalente al interés de la persona en mantener la privacidad de deter-minada información» (STC 159/2009).

3ª) En el caso examinado, el de-recho a la intimidad del demandan-te D. Celestino, comprensivo de la información relativa a su salud física y psíquica, se encontraba limitado por el derecho a informar a la opi-nión pública de un episodio muy concreto que afectó a su salud pero que guardaba una relación directa con su actividad política, es decir limitado por el derecho de los de-mandados a comunicar libremente información veraz (art. 20.1.d. de la Constitución), pues la información se publicó en un periódico del Prin-cipado de Asturias, D. Celestino era presidente de esta comunidad autó-noma, se encontraba en un acto de campaña electoral cuando sufrió un episodio que afectaba a su salud y, en fin, era una evidencia tanto del interés de la sociedad por conocer el estado de salud de sus dirigen-tes como la constante información que se había facilitado a los medios

cuando los más altos dignatarios, tanto españoles como extranjeros, han visto afectada su salud o se han sometido a intervenciones quirúrgi-cas. Concurrían, por tanto, los dos elementos, carácter público de la persona afectada (elemento sub-jetivo) y relevancia pública de los hechos objeto de información (ele-mento objetivo) que la sentencia del Tribunal Constitucional 176/2013 considera precisos para proteger las informaciones que afecten a la inti-midad personal.

4.ª) En cuanto a la falta de exac-titud de la información, al atribuir el mareo no solo a una afección de oído, lo cual era cierto, sino también a la tensión alta y al estrés, lo cual no lo era, debía aplicarle la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurispru-dencia del Tribunal Supremo sobre la veracidad de la información en re-lación con el derecho a la intimidad.

5.ª) Según la doctrina del Tribunal Constitucional, «tratándose de la in-timidad, la veracidad no es paliativo, sino presupuesto, en todo caso de la lesión» (STC 20/1992), aunque tam-bién se puntualizaba que «en modo alguno puede exigirse a nadie que soporte pasivamente la difusión pe-riodística de datos, reales o supues-tos, de su vida privada que afecten a su reputación» (asimismo STC 20/1992), de lo que se seguía que no siempre la veracidad es presupuesto de la lesión porque entonces esta no podría producirse por la difusión de datos supuestos. De ahí que el Tri-bunal Supremo ha declarado, sobre este punto, que «la intromisión en la intimidad puede resultar agravada precisamente por la falta de veraci-dad de la información si esta falta de veracidad contribuye a presentar... una situación de los demandantes aún más reservada o sustraída a los ojos de los demás que la situación real» (sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2011).

6.ª) En el caso enjuiciado la falta de exactitud de la información no podía determinar por sí sola, una vez sentada la licitud de informar sobre el episodio de salud del demandante D. Celestino, la existencia de intromi-

sión ilegítima en su derecho a la inti-midad personal, porque la atribución del mareo a la tensión alta y al estrés, además de a la afección de oído, no ahondaba significativamente en ese ámbito de la vida privada constituido por la salud física y psíquica: prime-ro, porque la hipertensión y el estrés no tienen hoy el carácter peyorativo que reiteradamente se afirmaba en el recurso, al ser notorio que ambas afectan a miles de personas y que el estrés aparece frecuentemente aso-ciado a determinadas profesiones sin que por ello incapacite a las personas que la ejercen y padezcan de estrés; y segundo, porque la hipertensión y el estrés, sobre todo este último, son entendidas por la opinión pública como algo perfectamente explicable ante el ritmo que la actividad política, especialmente en campaña electoral, impone hoy a los dirigentes.

7.ª) En suma, lo que sucedía, como se había razonado ya al conocer del recurso por infracción procesal, era que la demanda atribuían a los de-mandados la intención de perjudi-car las expectativas electorales de D. Celestino y de su partido político desprestigiando a D. Celestino al atri-buirle falsamente el padecimiento de tensión alta y estrés, afecciones que según la demanda incapacitarían para la actividad política, pero tal plantea-miento equivale al de un conflicto entre el derecho a la libertad de in-formación y el derecho al honor que, por las razones que sean, no llegó a plantearse en la demanda, tampoco se planteó en el recurso, ni podría ha-cerse, y, por tanto, había de quedar al margen del conocimiento y decisión del Tribunal Supremo.

El motivo segundo se fundó en inaplicación de la previsión indem-nizatoria contemplada en el art. 19 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal 15/1999 y su conexión con el derecho a la in-timidad. El motivo fue desestimado porque confundía la finalidad de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de di-ciembre, de protección de datos de carácter personal, que es «garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los dere-

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chos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar» (art. 1), con su ámbito de aplicación, que son «los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento» y «toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado» (art. 2), y en el caso enjuicia-do, los demandados no habían hecho uso de datos del demandante que estuvieran registrados en un soporte físico, ni siquiera en los términos del art. 3.b Ley Orgánica de Protección de Datos, que define el fichero como un «conjunto organizado de datos de ca-rácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y ac-ceso», sino que, en la divulgación de la noticia del episodio padecido por el demandante en una campaña elec-toral habían aludido a dos datos afec-tantes a su salud que resultaron ser inexactos, sin que hubiesen tratado, cedido o manipulado fichero alguno y, por tanto, hubiesen incurrido en al-guna de las infracciones previstas en el art. 44 Ley Orgánica de Protección de Datos, con lo que, al no haberse infringido dicha ley orgánica por los demandados, no era aplicable su art. 19, que reconocía el derecho a ser indemnizados únicamente a quienes sufran lesión en sus bienes o derechos «como consecuencia del incumpli-miento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento».

El motivo tercero del recurso de casación invoca la vulneración del art. 23.1 de la Constitución porque el diario habría utilizado la condición de miembro del cuerpo electoral y público del demandante para cau-sarle daño y la crítica política no ampara la imputación pública de hechos notoriamente falsa, infunda-da y desmerecedora para la persona del imputado, sino que, lejos de esa interpretación los ataques ilegítimos basados en la mentira a personas con responsabilidades públicas de-berían considerarse lógicamente más graves, tanto en el aspecto personal como especialmente en el social. El motivo fue desestimado también por las siguientes razones:

1.ª) El art. 23.1 de la Constitución reconoce a los ciudadanos «el derecho a participar en los asuntos públicos, di-rectamente o por medio de represen-tantes, libremente elegidos en eleccio-nes periódicas por sufragio universal».

2.ª) De la doctrina del Tribunal Constitucional se desprende que el contenido de dicho artículo se re-fiere al derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igual-dad y al derecho de sufragio (STC 127/2007).

3.ª) El derecho de sufragio pasivo se desarrolla y regula por la normati-va de régimen electoral, en este caso la Ley Orgánica de Régimen Electo-ral General de 1985 y la Ley del Prin-cipado de Asturias sobre régimen de elecciones a la Junta General, de 1986. En la primera de estas leyes or-gánicas, tras su reforma en 2011, se imponen los deberes de proporcio-nalidad y neutralidad informativa a las emisoras y televisiones privadas en campaña electoral (art. 66.2) y se reconoce a los candidatos el derecho de rectificación y su ejercicio median-te juicio verbal (art. 68).

4.ª) Aunque según la doctrina del Tribunal Constitucional el ejerci-cio de ese derecho de rectificación sea compatible con una demanda de protección civil del derecho fun-damental al honor (SSTC 52/1996 y 40/1992), resulta más que dudoso que la lesión del derecho de sufra-gio pasivo, único al que se refería el motivo, pudiera repararse en vía civil ya que, conforme a la antedicha normativa de régimen electoral, la competencia para velar por el res-peto e integridad de ese derecho corresponde a la Administración electoral (en el caso de Asturias, las Juntas Electorales de Zona y la Jun-ta Electoral Central), cuyos acuerdos son revisables ante la jurisdicción contencioso-administrativa median-te recurso contencioso electoral.

5.ª) Lo que en realidad sucedió fue que en la demanda se reclamó por «el daño electoral que debe ser reparado en aplicación del art. 1902 [entiénda-se del Código Civil] en relación con la vulneración del derecho fundamental

a acceder a los cargos públicos repre-sentativos en régimen de igualdad (ga-rantizado en el art. 23.1 CE), participar en los asuntos públicos mediante la elección de representantes y a acceder en condiciones de igualdad a los car-gos público» (página 13 de la deman-da); luego, en el acto de la audiencia previa, la parte demandante precisó que la acción de responsabilidad ex-tracontractual se ejercitaba tanto por D. Celestino como por el partido po-lítico codemandante; y sin embargo, ahora, D. Celestino prescindió por completo en el motivo de la responsa-bilidad civil extracontractual y del art. 1902 del Código Civil para, en cambio, centrarse ya únicamente en el art. 23.1 de la Constitución. Bien claramente se advirtió, pues, un cambio de plantea-miento que por sí solo justificaba la desestimación del motivo.

6.ª) A lo anterior se unía que en el motivo se alegaba el daño sufrido por el partido político codemandan-te, pese a haberse aquietado este con la sentencia recurrida, y se daba por supuesto tanto el daño como su relación causal con la información enjuiciada, algo que ni la sentencia impugnada tuvo por probado ni el único demandante hizo el menor es-fuerzo por demostrar.


El contenido del último moti-vo no se correspondía con el de un verdadero motivo de casación, porque no se identificaba con la precisión mínimamente exigible la norma que el demandante consideraba infringida, se men-cionaban a lo largo del alegato del motivo tanto los arts. 1902 y 6 del Código civil, que poco tenían que ver entre sí, como la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal y una sentencia de la Sala sobre la res-ponsabilidad por la utilización in-consentida de datos, y, en fin, se daba por supuesto precisamente todo aquello que el demandante tendría que haber demostrado.

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Colisión de vehículo con un gamo procedente de coto de caza

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 9 de septiembre de 2014. Ponente: Sr. Arroyo Fiestas

PARTES PROCESALES

La demanda fue formulada por D. Valerio contra D. Martín.


El demandante solicitó ser indemnizado con 3.305,90 euros. El Juz-gado de Primera Instancia núm. 4 de Talavera desestimó íntegramente la demanda. La Sección Segunda Audiencia Provincial de Toledo esti-mó íntegramente la demanda. El Tribunal Supremo casó en todos sus términos la sentencia recurrida. Se fijó como doctrina casacional que la diligencia en la conservación del terreno acotado, establecida en la Dis-posición Adicional 9.ª de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos y Seguridad Vial, debe ser la propia del aprovechamiento cinegético soli-citado, debiendo existir conexión entre la presencia del animal y el apro-vechamiento.

LA SENTENCIA

Resultó acreditado y no contra-dicho que sobre las 20.20 horas del día 28 de noviembre de 2007, en la carretera CM-4100, a la altura del km. 8, término de Oropesa, el ve-hículo propiedad y conducido por el demandante, colisionó con un gamo que se abalanzó por su lado derecho, causando daños materia-les. La pieza de caza procedía de la finca del demandado, con apro-vechamiento reconocido por la Ad-ministración como coto para caza menor y destinada a explotación agropecuaria.


Se alegó infracción de los arts. 1902, 1905 y 1906 del Código Civil, art. 22 de la Ley de Caza de Castilla la Mancha y Disposición Adicional 9.ª de la Ley 17/2005 sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial y concordantes. Alegó el demandado que tras la entrada en vigor de la Disposición Adicional 9.ª de la Ley 17/2005, con-currían dos interpretaciones en las diferentes Audiencias Provinciales, cuyas resoluciones se citaban, a sa-ber:

1. Las que consideraban que en caso de irrupción de una pieza de caza el perjudicado debía probar que concurría negligencia en la con-servación por parte del titular del coto.

2. Las que entendían que pro-cedía la inversión de la carga de la prueba, en orden a la acreditación de la buena conservación del coto. Carga que le correspondía al titular del mismo.

La Disposición Adicional nove-na de la Ley sobre Tráfico, Circula-ción de Vehículos y Seguridad Vial, en la redacción vigente al tiempo de los hechos, establecía que «en accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéti-cas será responsable el conductor del vehículo cuando se le pueda imputar incumplimiento de las nor-mas de circulación. Los daños per-sonales y patrimoniales en estos si-niestros, sólo serán exigibles a los titulares de los aprovechamientos cinegéticos o, en su defecto, a los propietarios de los terrenos, cuan-do el accidente sea a consecuen-cia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado. También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produce el accidente como con-secuencia de su responsabilidad en el estado de conservación de la misma y en su señalización». No

habiéndose discutido en las ins-tancias la diligencia en la conduc-ción del vehículo, la que por otra parte quedó acreditada, sólo que-daba por determinar si se incurrió en negligencia en la conservación del coto.

La norma aplicable en los su-puestos de colisión de piezas de caza con vehículos, es la referida Disposición Adicional 9.ª de la Ley 17/2005. Sin perjuicio de ello, para otro tipo de siniestros era aplicable la Ley de Caza de 4 de abril de 1970 y su Reglamento de 4 de abril de 1970, y, en este caso, la Ley de Caza de Castilla-La Mancha, de 15 de julio de 1993.

Para determinar la responsabi-lidad civil que derivaba de la co-lisión de vehículos con piezas de caza, se habría de estar a la dispo-sición adicional transcrita. El ries-go potencial, en el caso de autos, que generan las piezas de caza al

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cruzar las carreteras, es suscep-tible de provocar graves conse-cuencias lesivas y patrimoniales, cuya reparación deja el legislador en manos de los intervinientes y de sus aseguradoras, sin acudir a fórmulas consorciales, lo que di-ficulta y agrava el ámbito resarci-torio.

El Tribunal Supremo ha de-clarado, en relación con sinies-tros provocados por animales en accidentes de tráfico, que antes bien, se hace precisa una cierta conexión entre la presencia del animal y el aprovechamiento, que la Audiencia Provincial definió co-rrectamente, como generador del riesgo que, en abstracto, tuvo en cuenta el legislador al redactar la norma (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2006 y 23 de julio de 2007). Aplica-

Falta de responsabilidad profesional de abogadoSentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3.ª) de 5 de septiembre de 2014. Ponente: Sr. Bobadilla González

LA SENTENCIA

El origen de la demanda fue la responsabilidad profesional del abogado que asistió a la demandan-te.


El motivo único de apelación formulado por la demandante con-sistió en la posible incongruencia de la sentencia que, luego de exponer los requisitos exigidos jurispruden-cialmente para el éxito de este tipo de acciones, acababa resolviendo en el Fundamento Jurídico Segundo de la resolución recurrida relativo a la adjudicación de la vivienda, que no existió error alguno por parte de la cliente demandante. Esta aducía

da esta doctrina al caso enjuicia-do, la Sala declaró que el coto del demandado tenía aprovechamien-to cinegético autorizado para caza menor, no habiéndose declarado probado que esporádicamente se practicase caza mayor. Por ello, aún constando que el gamo pro-cedía del coto del demandado, no existía conexión alguna entre el animal y el aprovechamiento cinegético autorizado, máxime cuando constaba que los gamos accedían al terreno del demanda-do desde un coto de caza mayor colindante, del que se evadían saltando las vallas existentes.

Con base en lo expuesto, para el Tribunal Supremo no se podía declarar que el titular del coto hu-biese incumplido su deber de con-servación, en la forma establecida en la Disposición Adicional 9.ª de

la Ley 17/2005, pues ninguna obli-gación de cautela le correspondía con respecto a las piezas de caza mayor dado que no se incluían en el aprovechamiento cinegético autorizado ni constaba que espo-rádicamente se desarrollase acti-vidad de caza mayor en su finca.


El Tribunal Supremo, en la sentencia objeto de nuestro análisis, entendió que no se estaba ante un problema de carga de la prueba sino de au-sencia de obligación de cautela respecto de las piezas de caza mayor.

PARTES PROCESALES

D.ª Milagrosa presentó una demanda contra D. Cecilio.


El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 1 de Mérida des-estimó íntegramente la demanda. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz reiteró un fallo desestimatorio.

que era persona sin formación ade-cuada de modo que claramente el consejo adecuado debió ser por parte del letrado demandado el no proceder a adjudicarse la vivienda en el largo proceso que sostuvo contra su ex marido, dada su impo-sibilidad de proceder luego al pago

de 80.000 euros; todo lo cual pro-vocaría que finalmente tuviera que abandonarla viéndose además en la ruina económica.

Conviene recordar en primer lugar los requisitos jurisprudencial-mente exigidos para la exigencia

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de culpa profesional de letrados, para pasar a analizar seguidamente los requisitos que para la prospe-rabilidad del error como vicio del consentimiento se exigen también doctrinalmente:

Al efecto de la responsabilidad de los Abogados, la más reciente jurisprudencia ha sentado las bases y requisitos que se exigen para que nazca la responsabilidad de los mis-mos y el subsiguiente o no deber de indemnizar. Siendo de destacar entre ellas la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010 al disponer que «A) La responsabilidad civil profesional del abogado exige la concurrencia de los siguientes re-quisitos:

El incumplimiento de sus debe-res profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis [re-glas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía común-mente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado única-mente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: infor-mar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del pro-ceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honesti-dad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y apli-car al problema los indispensables conocimientos jurídicos (sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2005).

La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabi-lidad subjetiva de carácter contrac-tual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profe-sional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a

la parte que demanda la indemniza-ción por incumplimiento contractual (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007).

La existencia de un daño efec-tivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de de-fensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil con-siste en la frustración de una ac-ción judicial, el carácter instrumen-tal que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido eco-nómico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la ac-ción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede con-currir un daño patrimonial incier-to por pérdida de oportunidades: sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1999, 8 de fe-brero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La res-ponsabilidad por pérdida de opor-tunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (sentencia del Tri-bunal Supremo de 27 de julio de 2006). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configu-rada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la respon-sabilidad contractual que consagra el art. 1101 del Código civil.

Existencia del nexo de causali-dad, valorado con criterios jurídi-cos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es impu-table objetivamente, con arreglo a

los principios que pueden extraer-se del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabili-dad en que se funda la responsabi-lidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resulta-do, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las preten-siones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (sentencias del Tri-bunal Supremo de 14 de julio y 14 de diciembre de 2005, 30 de mar-zo de 2006, 26 de febrero de 2007, entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la produc-ción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defen-sa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pre-tensiones (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005). Este criterio impone descar-tar la responsabilidad civil del abo-gado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la inter-vención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser co-rregida por medios procesales de la actuación judicial (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2008).

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Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o pro-porcional a la pérdida de oportu-nidades. No es necesario que se demuestre la existencia de una re-lación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del aboga-do. No puede, sin embargo, reco-nocerse la existencia de responsabi-lidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunida-des de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fraca-so de la acción».

El criterio aludido en la senten-cia reproducida impuso examinar si, como consecuencia del incum-plimiento de las reglas del oficio, que debía resultar probada, se había producido, siempre que no concurran elementos ajenos sufi-cientes para desvirtuar su influen-cia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto de la actuación ju-dicial no susceptible de ser corre-gida por medios procesales, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la par-te suficiente para ser configurada como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y, por ello, un daño resarcible en el marco de la responsabilidad con-tractual que consagra el art.1101 del Código civil (sentencia del Tri-bunal Supremo de 23 de julio de 2008).

La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluía que pudiera apreciarse la existencia de una rela-ción causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resulta-do dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del re-sultado desfavorable para las pre-

tensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debía entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible di-rectamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta im-putable a quien ejerce profesional-mente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de no-viembre de 2005).

Y siguió diciendo más adelan-te: «Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción ju-dicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un con-texto valorativo, el daño deba califi-carse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ven-taja de contenido económico (sen-tencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2008). Este principio, cuando se relaciona con los crite-rios de imputación rigurosos apli-cables a la responsabilidad nacida del incumplimiento de los deberes profesionales, implica, para valo-rar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportu-nidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pér-dida de oportunidades: sentencias del Tribunal Supremo de 26 de ene-ro de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de opor-tunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimar-la, exige demostrar que el perjudi-cado se encontraba en una situa-ción fáctica o jurídica idónea para realizarlas (sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006)».

Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo

de 2010 dice: «La parte recurrente mantiene que la simple frustración del recurso de reforma, indepen-dientemente de sus consecuen-cias, comporta la existencia de un daño moral, pero esta afirmación no se compadece con la doctrina anteriormente recogida. En suma, los criterios de falta de imputabili-dad objetiva del daño a la conduc-ta del abogado y de falta de opor-tunidades procesales de obtener éxito en el ejercicio de la acción impiden la estimación del motivo en este punto».

Por su parte, la sentencia del Tri-bunal Supremo de 15 de noviembre de 2007 señalaba «no toda decla-ración de culpabilidad conlleva la de responsabilidad, pues para ello es preciso que pueda anudarse a la actuación negligente del agente un daño susceptible de ser reparado, en su caso, mediante la correspon-diente indemnización, de tal forma que, si falta éste, no cabe imponer indemnización alguna; a lo que cabe añadir que, tratándose de la responsabilidad profesional de un abogado, el daño moral en que se traduce la pérdida de oportunida-des procesales ha de tener como necesario presupuesto la existen-cia de tales oportunidades y de las expectativas frustradas, así como la efectiva afectación del derecho a la tutela judicial que le sirve de fun-damento, lo que en modo alguno cabe admitir en el presente caso», remitiéndose seguidamente a la sentencia de 27 de julio de 2006, en los siguientes términos «Y no está de más traer al recuerdo, a modo de cierre argumental, los términos de la sentencia de esta Sala de fe-cha 27 de julio de 2006, en la que, recogiendo la doctrina jurispruden-cial establecida en otras anteriores, se dice: “Mientras todo daño mo-ral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de opor-tunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razo-

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nablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiesta-mente infundada o presentaba obs-táculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera po-dido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipo-tético y no puede dar lugar a indem-nización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frus-tración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales».

Igualmente se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2010 al indicar que: «Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valo-rativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayo-ría de las ocasiones, y, desde luego, en el caso enjuiciado, tiene como fi-nalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo pros-pectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pér-dida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1996, 26 de enero de 1999, 8 de fe-brero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero, 3

de julio y 23 de octubre de 2008 y 12 de mayo de 2009).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de propor-cionalidad que debe presidir la re-lación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indem-nización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carác-ter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una in-demnización equivalente al impor-te económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hu-biera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o pre-sentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en con-diciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimo-nial debe considerarse inexistente».

Asimismo, la sentencia del Tribu-nal Supremo de 9 de marzo de 2011 en relación a la valoración del daño, señala que «Cuando el daño con-siste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un con-texto valorativo, el daño deba califi-carse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, y, desde luego, en el caso enjuiciado, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido econó-mico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecio-nal de la compensación (que corres-ponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de

oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de ac-ciones procesales: sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1996, 26 de enero de 1999, 8 de fe-brero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero, 3 de julio y 23 de octubre de 2008 y 12 de mayo de 2009).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de propor-cionalidad que debe presidir la re-lación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indem-nización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carác-ter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una in-demnización equivalente al impor-te económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hu-biera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o pre-sentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en con-diciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimo-nial debe considerarse inexistente».

Para la Audiencia Provincial debe partirse, en definitiva, de que como ha reiterado la jurisprudencia, el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la proba-bilidad del resultado. La responsabi-lidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado

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se encontraba en una situación fácti-ca o jurídica idónea para realizarlas. Y como dice la jurisprudencia citada anteriormente, la propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos su-puestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonable-mente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atri-buible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta segu-ridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesio-nalmente la defensa o representa-ción de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones. Este criterio impone descartar la respon-sabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos sufi-cientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado da-ñoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida. De forma que no podría reconocerse la existencia de respon-sabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por par-te del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportuni-dades de éxito de la acción.

En cuanto al error se procedió a citar la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012, que ha fijado una serie de pautas a la hora de analizar la concurrencia o no del vicio de consentimiento de-nunciado. Particularmente su funda-mento derecho cuarto señala:

«Hay error vicio cuando la volun-tad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, sentencias de 18 de febrero de 1985, 29 de marzo de 1994, 28 de septiembre de 1996, 21 de mayo de 1997, 12 de noviembre de 2010, entre muchas. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto

para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental res-peto a la palabra dada, pacta sunt servanda, imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvincula-do. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quie-nes lo celebran, en ejercicio de su libertad, autonomía de la voluntad, deciden crear una relación jurídica entre ellos, y someterla a una lex privata (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos crite-rios razonablemente rigurosos, sen-tencia de 15 de febrero de 1977.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es ne-cesario que la representación equi-vocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como su-ficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstan-cias.

Dispone el art. 1266 del Código Civil que, para invalidar el consenti-miento, el error ha de recaer, ade-más de sobre la persona, en deter-minados casos, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condicio-nes de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, sentencias de 4 de enero de 1982, 29 de marzo de 1994, entre otras muchas, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato, art. 1261.2 del Código Civil. Además el error ha de ser esencial, en el sen-tido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos de incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por ra-zón de determinadas percepciones o representaciones que cada con-

tratante se hace sobre las circuns-tancias, pasadas, concurrentes o es-peradas, y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente indi-viduales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se ob-jetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entien-de que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en conside-ración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Como se indicó, las circunstan-cias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en considera-ción, en los términos dichos, en el momento de la perfección o géne-sis de los contratos, sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciem-bre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos produ-cidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonable-mente segura, de modo que difí-cilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o me-nos próximo con un acusado com-ponente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusa-ble. La jurisprudencia, sentencias de 4 de enero de 1982, 28 de sep-

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tiembre de 1996, 17 de julio de 2000, 13 de mayo de 2009, exige tal cualidad, no mencionada en el art. 1266, porque valora la con-ducta del ignorante o equivoca-do, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida».

Para la Audiencia Provincial de lo que se trataba era de determinar si dicho incumplimiento generó el vicio, ya que, y como señaló la sen-tencia del Tribunal Supremo antes citada, aunque en muchos casos un defecto de información puede lle-var directamente al error de quien la necesitaba, no era correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos abso-lutos.

Pues bien, la Sala entendió que, siendo la carga de la prueba ex art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de la parte demandante, en ningún momento se había acredita-do que en este caso la actitud negli-gente del letrado demandado por falta de debido asesoramiento pro-vocare la decisión de la demandante de adjudicarse la vivienda familiar en el marco de los litigios habidos con quien fue su cónyuge, D. Rómulo. Pero es que además, como se ra-zonó más que adecuadamente en la sentencia de instancia, en el caso de autos difícilmente una causación de error el mero hecho de tomar una decisión económica perjudicial en el marco de dicha litigiosidad, podía ser imputable siquiera a un letrado. En efecto, se trataba de una deci-sión que cualquier persona, aun con poca formación como alegaba tener la demandante, podía tomar tenien-do en cuenta su capacidad econó-mica. Si tras la adjudicación del in-mueble no se podía pagar esa suma de 80.000 euros, era algo que la pro-pia demandante debía calcular; y, como se había dicho, que este pago ulterior o, en general, las conse-

cuencias económicas de la decisión libremente adoptada fuese imputa-ble al engaño o mal asesoramiento del letrado, era algo no probado. Por ello, la Sala ratificó el acertado criterio del juzgador a quo cuando razonó que no se apreció tampoco en este apartado culpa imputable al profesional demandado.

En cuanto a la impugnación del recurso de apelación, este se basó en otro punto de la sentencia de instancia. En concreto, cuando en el punto 4.3 del Fundamento Ju-rídico Segundo se consideró que existía negligencia profesional por no haber recurrido el abogado el auto de 3 de julio de 2009 que aprobó la liquidación de intereses y que mediante auto de 1 de di-ciembre de 2009 quedó rectificado de oficio dejando sin efecto la li-quidación incluso de los intereses devengados durante la ejecución. El aquietamiento ante esta deci-sión fue la que se entendió negli-gente por el juzgador a quo. Pero no en relación a los intereses mo-ratorios devengables al tiempo de la ejecución respecto a unas pen-siones que, por no ser líquidas, no admitirían dicho devengo. A esta cuestión jurídica atañía la doctri-na jurisprudencial alegada en el recurso de apelación. A lo que se estaba refiriendo expresamente la sentencia fue a la pérdida de todo derecho de cobro por la pasividad del letrado respecto a los intereses mismos de la ejecución, que que-daron líquidos una vez despacha-da la ejecución. En el Fundamento Jurídico Segundo de la resolución recurrida se razonó acertadamen-te que los mismos derivaban del propio despacho de ejecución, que les daba liquidez, y que eran independientes de los moratorios derivados de las pensiones al tiem-po de la demanda de ejecución (que en este caso no se devenga-rían). Así resultaba de la recta in-teligencia del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cambio, los autos no impugnados entonces por el letrado cerraron la puerta a su devengo y fue precisamente esa pasividad la que se consideró existente, privando a la parte de-

mandante de un ingreso líquido que pudo haber obtenido, porque le correspondía en Derecho ex art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo tanto, para la Audiencia Provincial no podían acogerse las alegaciones del recurso consisten-tes en que no había razón técni-ca para recurrir unas resoluciones que se consideraban correctas, tras una conversación, se dice, con la Secretaría Judicial del Juzgado. No fue ese argumento pues de peso para excluir los razonables argumentos del juez a quo pues esa discusión jurisprudencial so-bre la posibilidad de que las pen-siones alimenticias actualizadas tras la sentencia firme devenguen intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya se exami-naba en la sentencia apelada, en el apartado 4.2, del Fundamento Jurídico Segundo.

En cuanto a la pérdida de opor-tunidad para la cliente demandante, se coincidió por la Sala en el cálculo económico efectuado, reclamado expresamente en la demanda aun-que inferior a la cantidad que legal-mente le correspondería. No había lugar a efectuar ninguna rebaja pues las posibilidades de éxito de una alegación como la de referencia se-rían muy altas.


Recuerda la sentencia que es el actor o reclamante del daño, esto es, el cliente, el que tiene la carga de probar los pre-supuestos de la responsabilidad del abogado, el cual ab initio, goza de la presunción de dili-gencia en su actuación profesio-nal, como también tiene reitera-do la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2005 y 21 de junio de 2007).

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Demandada entidad financiera por la gestión de productos financieros

Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 3 de septiembre de 2014. Ponente: Sr. Sancho Gargallo

PARTES PROCESALES

La demanda fue interpuesta por la entidad Perica IV, S. L., contra la entidad Caixa de Ahorros de Vigo, Ourense y Pontevedra, Caixanova.


El demandante solicitó ser indemnizado por una cuantía que ascen-día a 692.600 euros. El Juzgado de Primera Instancia Núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife estimó íntegramente la demanda. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife confirmó la sentencia recurrida. El Tribunal Supremo absolvió a la entidad demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas en la demanda.

LA SENTENCIA

La demandante era una socie-dad cuyo objeto social consistía en la actividad de promoción, cons-trucción y explotación de comple-jos inmobiliarios y turísticos. Esta entidad había suscrito, en mayo de 2006, un préstamo a promo-tor con garantía hipotecaria, con Caixa de Ahorros de Vigo, Ouren-se y Pontevedra (Caixanova), por un importe de 10.338.483,50 euros, para financiar la construcción de un complejo inmobiliario de 149 apartamentos en el Sur de Tenerife. De la cantidad objeto del préstamo, Perica IV tan sólo dispuso 8.000.000 euros.

Con posterioridad, la entidad demandante contrató con Caixa-nova los siguientes productos fi-nancieros, por un capital global de 4.600.000 euros: Depósito Hedge Fund Caixanova (suscrito el 10 de mayo de 2006), por un importe de 3.000.000 euros, Fondo de Inversión JPM Eastern Europe Equity, por un importe de 400.000 euros, Fondo de Inversión JPM Europe Small Cap Fund, por un importe de 40.000 euros, Fondo de Inversión JPM Glo-bal Balanced, por un importe de 160.000 euros, Fondo de Inversión JPM Global Capital Preserv., por un importe de 240.000 euros, Fondo de Inversión Global Na. Resources, por un importe de 400.000 euros, Fon-do de Inversión Parvest Converging Europe, por un importe de 40.000 euros; Fondo de Inversión Parvest European Convert, por un importe de 160.000 euros; y Fondo de In-versión Parvest Target Return, por un importe de 160.000 euros. Así, 2.000.000 euros del Depósito Hedge Fund Caixanova, quedaron pigno-

rados para garantizar la devolución del préstamo hipotecario.

El 30 de junio de 2006, la entidad demandante concertó con Caixano-va una póliza de crédito y una línea de avales, con un límite cada una de ellas de 2.300.000 euros, en garantía de las cuales se pignoraron los men-cionados fondos de inversión.

Alrededor de julio de 2007 y también en los meses posteriores, cuando se habían revalorizado las inversiones, la entidad demandante fue dando órdenes de venta de los productos financieros.

Respecto del Hedge Fund Caixa-nova, en octubre de 2007, la entidad demandante pidió información y el gestor de inversiones, D. Gumersin-do, por un correo de 23 de octubre, le manifestó que el valor de reem-bolso a esa fecha era de 100,18%. Al día siguiente, el 24 de octubre, la entidad demandante cursó una orden de venta de este fondo. Pero Caixanova tan sólo atendió a la ven-ta de 2.000.000 euros del reseñado fondo, y dejó el otro millón de euros

pendiente de cancelación, porque estaba vinculado a la póliza de cré-dito y a la línea de avales.

El 14 de noviembre y el 5 de di-ciembre de 2007, la entidad deman-dante reiteró la orden de venta, que no fue atendida. El 5 de diciembre de 2007, la entidad demandante pi-dió que el importe depositado en el Fondo fuera invertido en otros dos productos, JP Morgan Funds (1.400.000 euros y 1.500.000 euros, respectivamente), que daban en ese momento muy buena rentabilidad. Esta instrucción la volvió a reiterar el 30 de enero y el 21 de febrero de 2008, sin que fuera atendida por Caixanova.

Caixanova tardó un tiempo en vender la participación de 1.000.000 euros pendiente del Hedge Fund Caixanova, y cuando lo hizo había sufrido una depreciación de 85.500 euros. Los productos de JP Mor-gan Funds, respecto de los que la demandante dirigió las órdenes de compra, en junio de 2008, si se hu-biera atendido a dichas órdenes, le

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habrían reportado a Perica IV una rentabilidad de 607.100 euros.


La acción de responsabilidad civil ejercitada lo fue por los daños y per-juicios ocasionados en el curso de la relación de prestación de servicios fi-nancieros, en concreto, de gestión de fondos. La conducta habría consistido en haber desatendido las órdenes de venta de uno de los productos financieros adquiridos, el Hedge Fund Caixanova, y la orden de com-pra de otros productos, en atención a los propios intereses de Caixano-va. Se fundó exactamente en el art. 79 de la Ley de Mercado de Valores, que regulaba los principios y requi-sitos a los que debían acogerse las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las per-sonas o entidades que actúan en el Mercado de Valores, tanto al recibir y ejecutar órdenes, como al asesorar sobre inversiones en valores, entre los que se encuentra reducir al máxi-mo los conflictos de intereses y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes.

El mero hecho de que el depósi-to Hedge Fund Caixanova fuera pro-pio de la entidad gestora de fondos demandada, y que el capital estu-viera garantizado a su vencimiento, no excluye este producto financiero del ámbito de aplicación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tal y como viene regula-do en su art. 2.

En realidad, para el Tribunal Supremo se trataba de juzgar si el incumplimiento de las órdenes de venta y de compra, teniendo en cuenta que el depósito esta-ba pignorado para garantizar dos operaciones de crédito concedidas por Caixanova a la entidad deman-dante, constituyó una infracción de los reseñados deberes impuestos por el art. 79 Ley de Mercado de Valores a la demandada. Esto es, si estaba justificado que Caixanova se negara a cumplir con las órdenes de venta y de compra, porque ese

producto financiero estaba pigno-rado.

El recurso invocaba la infrac-ción de los arts. 1866 y 1871 del Código civil, aplicables con carác-ter general a todos los derechos de prenda, y sin perjuicio de las singularidades de los regímenes especiales y de lo pactado. Con-forme al art. 1866 del Código civil, «el contrato de prenda da derecho al acreedor para retener la cosa en su poder o en el de la tercera per-sona a quien hubiese sido entre-gada». Y el art. 1871 del Código civil niega al deudor el derecho a «pedir la restitución de la prenda contra la voluntad del acreedor mientras no se pague la deuda y sus intereses, con las expensas en su caso».

La prenda constituida sobre el Hedge Fund Caixanova, que tras la venta parcial de 2.000.000 euros permaneció sobre la cantidad re-sultante de la venta y sobre el de-pósito Hedge Fund que restaba, era una garantía financiera, que se regía por el RDL 5/2005, a la vista de lo regulado en sus arts. 6 y 7. El art. 9.1 DL 5/2005 regula que, «(c)uando el acuerdo de garantía financiera lo prevea y en los térmi-nos que éste establezca, el garante podrá ejercer, no más tarde de la fecha de cumplimiento de las obli-gaciones financieras principales

cubiertas por el acuerdo de garan-tía, un derecho de sustitución del objeto de aquélla, consistente en poder hacer uso del objeto de di-cha garantía financiera, contra la simultánea aportación de un ob-jeto que sustancialmente tenga el mismo valor para que sustituya el inicial».

Tal y como se argumentó en el recurso, la cláusula tercera de la póliza por la que se pignoró el de-pósito Hedge Fund Caixanova en garantía de las obligaciones asu-midas por la entidad demandante en las pólizas de crédito y de línea de avales expresamente prevé, en su apartado 5, que «mientras exis-tan obligaciones pendientes deri-vadas de esta póliza, la parte pig-norante no podrá efectuar ninguna disposición del saldo de la cuenta Hedge Fund (...), ni podrá ceder, vender, transmitir, gravar o dispo-ner en modo alguno, los derechos de crédito pignorados, salvo auto-rización de la Caja». De este modo, para que la entidad demandante pudiera sustituir el objeto de la prenda, en este caso el depósito Hedge Fund Caixanova, por otro, como de hecho pretendía, necesi-taba de la autorización expresa de la acreedora pignoraticia, que era Caixanova.

Entraba dentro de la facultad discrecional de la demandada ac-

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ceder a la orden de venta de los otros productos financieros, para sustituir el objeto de la garantía por el resultado obtenido, e inclu-so una parte del depósito Hedge Fund Caixanova (el correspondien-te al capital de 2.000.000 euros), y denegar la autorización para ven-der la otra parte del depósito Hed-ge Fund, pues estaban pendientes las obligaciones garantizadas. Del mismo modo, podía negarse a sus-tituir el objeto de la garantía, en este caso el Hedge Fund Caixa-nova, por otro producto financiero pretendido por el pignorante. Esto es, la negativa a acceder a aque-llas órdenes de venta y de compra constituyen el ejercicio de un dere-cho propio, como acreedor pigno-raticio, sin que tal ejercicio pueda juzgarse, como hizo el tribunal de instancia, como una actuación con-

traria a las exigencias que como gestora de fondos le imponía el art. 79 de la Ley de Mercado de Va-lores. En este contexto, cabe apre-ciar la infracción del art. 1866 del Código civil, en la medida en que el derecho de retención sobre el objeto de la garantía queda com-plementado por lo dispuesto en el reseñado art. 9 RDL 5/2005 y por lo convenido en la póliza por la que se constituye la prenda.

Consecuentemente, para el Tri-bunal Supremo no cabía apreciar ninguna actuación dolosa o culposa por parte de la demandada, al no acceder a las órdenes de venta y de compra que afectaban al objeto de la garantía financiara, por lo que procedía la desestimación de la pre-tensión indemnizatoria contenida en la demanda.


La estimación del recurso de casación conllevó dejar sin efecto la sentencia recurrida y, en su lugar, estimar el recurso de apelación, en el sentido de revocar la sentencia de primera instancia y absolver a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda, con imposición de las costas a la parte demandante. La estimación del re-curso de casación y del recurso de apelación justificó que, al amparo del art. 398.2 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, no impongan las costas generadas por cada uno de estos recursos.

Reclamación de honorarios de LetradoSentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2.ª) de 31 de julio de 2014. Ponente: Sr. Muñoz Fernández

PARTES PROCESALES

La demanda fue interpuesta por D. Hernán contra D. Rosendo.


El Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Burgos estimó parcial-mente condenando al demandado a pagar al actor la suma de 300 euros, más el IVA aplicable, debiendo de emitir factura el demandante, que se unirá a estas actuaciones para que el demandado venga obligado a su abono. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos deses-timó el recurso de apelación.

LA SENTENCIA

La demanda perseguía reclamar los honorarios de letrado.


En el caso de autos, el Letrado demandante reclamó como hono-rarios no previamente pactados la cantidad de 8.260 euros (IVA inclui-do) correspondientes a «por nuestra intervención profesional en defensa de los Herederos de D. Artemio, y de los Herederos de D. Florián, en el ex-pediente nº NUM000, seguido ante el Ministerio de Justicia, reclamando una indemnización, por importe total de 11.711.615,69 euros, a cargo del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, por dilación indebida del procedimiento seguido ante la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo del Tribunal

Superior de Justicia de Castilla y León, con Sede en Valladolid, bajo el nº 2884/1995, que tardó 13 años en dictar Sentencia. Dilación que se ale-gó en diversos escritos ante la propia Sala del TSJ, con escrito de solicitud con cálculo de indemnización, pos-terior escrito de alegaciones ante el Informe favorable a nuestra petición

del Consejo General del Poder Judi-cial, y escritos posteriores reclaman-do se dictase resolución expresa, que se dictó con fecha 30 de marzo de 2011, desestimando nuestra recla-mación por considerar que es preciso que se dicte Sentencia por el Tribunal Supremo, al estar recurrida en casa-ción».

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La resolución apelada fijó el im-porte de honorarios por referencia al criterio 129 de las normas orien-tadoras de fijación de honorarios de Abogados aprobadas por el Cole-gio de Madrid relativo a Reclamacio-nes previas al ejercicio de acciones civiles o laborales y a cuyo tenor: «Redacción del escrito de reclama-ción previa al ejercicio de acciones recomendado, 150 euros. Si la re-clamación fuera estimada y pudiera cualificarse podría aplicarse hasta el 50% de la escala».

En el caso enjuiciado fue el pro-pio Letrado actor quien invocó en su Demanda la aplicación del citado criterio (en concreto su apartado se-gundo) para justificar sus honorarios, por lo que resultaba contradictorio que indicase en su recurso que no procedía la aplicación analógica del citado criterio por falta de identidad de razón o por ser contrario el im-porte recomendado a la normativa comunitaria.

La aplicación solicitada del apar-tado 2º del criterio 129 no podía ser aplicada en cuanto que en ella se exige la estimación de la reclama-ción previa, estando acreditado que esa reclamación previa hasta el mo-mento haya sido desestimada (Reso-lución del Ministerio de Justicia de 30 de marzo de 2011).

Considerado por el propio actor de aplicación analógica el criterio 129 relativo a reclamaciones previas y no siendo de aplicación su apar-tado 2º, resultaba justificada la apli-cación que se hacía en la resolución apelada de su apartado 1º tanto por la propia petición de parte como en uso de las facultades moderadoras que correspondían al Tribunal.

Es cierta en principio la libertad de fijación de honorarios profesio-nales del Letrado en el ámbito de la relación contractual con su cliente, pero ello cuando las partes estable-cen predeterminadamente un precio de aquellos. Ahora bien y como tuvo ocasión de señalar la Audiencia Pro-vincial de Lleida, de 11 de Marzo del 2013: «Es práctica habitual que en los contratos de arrendamiento de

los servicios profesionales de abo-gado no se realice presupuesto ni se concierte previamente un precio, en cuyo caso el referido profesional, al término del encargo, presenta al co-bro una minuta de honorarios… En tales supuestos no es admisible que el letrado fije unilateralmente un precio, sino que éste, si es discutido, ha de ser determinado en el proce-so, sin que las normas orientadoras de los honorarios de los colegios de abogados tengan carácter vinculan-te cuando la reclamación es efectua-da por el abogado directamente a su cliente. En tales supuestos, la de-terminación del importe correcto de los honorarios está determinado por parámetros tales como la necesidad o no de la intervención, su valor rela-tivo, su utilidad para la parte y todos aquellos datos que permitan ponde-rar el precio. En última instancia, y en base a las expresadas circunstancias, el precio debe fijarse atendiendo a criterios de equidad. (...)

En estos supuestos el concreto precio de la contraprestación dine-raria por los trabajos efectivamente prestados por abogado al cliente debe realizarse, tal y como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2004, teniendo en cuenta el trabajo efectivamente desarrollado; grado de complejidad de las cuestiones planteadas; su difi-cultad para el estudio; naturaleza de los asuntos encomendados; tiempo de dedicación; valor económico; e, incluso resultados favorables. Así, la STS 8-11-04 ya indica que: ha de re-cordarse que esta Sala ha declarado que, si no se ha acordado nada en-tre los interesados ha de estarse por los Tribunales a una serie de pautas, como la naturaleza y cuantía del asunto, su grado de complejidad, la dedicación requerida y los resul-tados obtenidos, sin desconocer la costumbre o uso del lugar y la pon-deración de criterios de equidad, si bien constituye un prius inexcusable la prueba por el Letrado de la reali-dad de los servicios prestados ( sen-tencias de 30 de abril de 2004, 20 de noviembre de 2003, 16 de febrero de 2001, 16 de septiembre de 1999 y 24 de septiembre de 1988)».

Tampoco se apreció error en la valoración de la prueba fundada en que solicitado por el demandante en 2009 provisión de fondos, no se hizo oposición. La aplicación del principio de los actos propios exige que estos tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibili-dad o contradicción (sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviem-bre de 2004). En el caso de autos, la falta de oposición expresa a la provisión de fondos solicitada no constituye acto propio de la parte demandada que justifique la vincu-lación de ésta con la minuta girada, especialmente teniendo en cuenta que la provisión de fondos no fue realizada por la parte demandada, lo que constituye precisamente indi-cio contrario a su aceptación.

Es cierto que la facultad mode-radora del Tribunal a la hora de fi-jar los honorarios del Letrado que no han sido previamente pactados no puede ser arbitraria. Ahora bien no merece esta consideración la actuación realizada en la resolución apelada que precisamente se basó en el criterio invocado por la parte demandante aunque en el aparta-do que puede ser aplicado, máxime teniendo en cuenta la fijación uni-lateral por el letrado del perjuicio a reclamar. En el caso de autos, la parte demandada si aportó elemen-tos que permitían esa moderación como era la falta de información del importe de honorarios que corres-pondían a esa actuación, enmarcán-dose además todo ello en el ámbito de otras actuaciones profesionales realizadas por el Letrado en defensa de los intereses de los clientes, valo-rándose además la crítica a la recla-mación realizada en la propia reso-lución desestimatoria en la que esta se justificó por una parte en su con-sideración de prematura al no haber concluido el procedimiento conten-cioso-administrativo en el que son parte los reclamantes, exigiéndose tal conclusión para valorar si había existido funcionamiento anormal y por otra en la consideración de que el perjuicio reclamado no derivaba de la duración del proceso seguido

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ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, al no reconocer la sentencia dictada por ese órgano derecho alguno de los reclamantes sobre los terrenos.

Por otra parte, fue cierto que la reclamación de honorarios corres-pondió a solicitud de responsabi-lidad patrimonial ante el Ministerio de Justicia por dilaciones indebi-das, constando como el Letrado dio cuenta de la actuación realiza-da. Del contenido de la carta remi-tida por el Letrado se deducía que si se informó de la posibilidad de esta actuación, aunque no cons-taba que se hiciera mediante en-cargo expreso ni de los honorarios correspondientes. Enmarcada esa actuación dentro de un conjunto general de actuaciones en benefi-cio de los derechos de los herede-ros citados y constando que se dio información de esa posibilidad, la Audiencia no apreció falta de apo-deramiento.

Fue cierto que solicitada el 3 de marzo de 2009 una provisión de fon-dos de 900 euros, era claro el exceso de la suma de honorarios solicitada, pero no así con la concedida en la re-solución apelada y que haciendo uso de la facultad de moderación y por referencia a las normas orientativas de honorarios teniendo en cuenta su desestimación y la existencia de dos distintos beneficiarios la fija en 300 euros más IVA, moderación que se estimó plenamente adecuada.

Finalmente, tampoco se apreció la falta de legitimación pasiva invo-cada teniendo en cuenta que el de-mandado vino a reconocer que for-maba parte de una herencia, que el demandante no mantuvo relación con los herederos que apodera-ban al demandado y en cuanto que fue el demandado quien contrató con el demandante, quien recibía la información de las actuaciones realizadas por el Letrado, asumien-do, en definitiva, también de modo

personal frente al demandante la relación y obligaciones derivadas de la prestación de servicios, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquel y los distintos herede-ros que le apoderaban.


No resultó de aplicación al caso enjuiciado la doctrina de que no puede reclamar quien no ha cumplido previamente sus obliga-ciones o lo ha hecho negligente-mente (arts. 1100 y 1124 del Códi-go civil), teniendo en cuenta que estamos ante la prestación de un servicio y no en la obtención de un resultado aunque este de hecho haya condicionado la aplicación de la norma de honorarios redu-ciendo notablemente aquellos.

Daños por caída en centro comercialSentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 5.ª) de 22 de julio de 2014. Ponente: Sra. Fernández-Rivera González

PARTES PROCESALES

La demanda fue formulada por D.ª Esperanza contra EL CORTE INGLéS, S. A., y ALLIANZ, COMPAñíA DE SEGUROS Y REASEGU-ROS, S. A.


El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo estimó íntegra-mente la demanda condenando a pagar 8.635,39 euros, cantidad que para la entidad aseguradora devengaría los intereses previstos en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro, desde el 23 de noviembre del año 2012 y hasta el completo pago, y para El Corte Inglés los previstos en el art. 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil, así como al pago de las costas procesales. La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Asturias con-firmó la sentencia recurrida.

LA SENTENCIA

El origen de la demanda estu-vo en los daños padecidos por la demanda como consecuencia de la caída que sufrió en las instalaciones del centro comercial demandado.


La Audiencia recuerda que la jurisprudencia del Tribunal Supre-mo (sirva por todas la sentencia de 31 de mayo de 2011) no ha llega-do al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil; es decir, que el riesgo por sí solo, al margen de cualquier

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otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los arts. 1902 y 1903 del Código civil, pues la objetivación de la respon-sabilidad no se adecua a los prin-cipios que informan su regulación positiva y, por ende, la aplicación de la teoría del riesgo en el ámbi-to de la responsabilidad civil exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal. Por ello, esa misma jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del prin-cipio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia más que en los su-puestos de riegos extraordinarios, daños desproporcionados o falta de colaboración del causante del daño cuando está obligado a faci-litar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole (sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2011 y las que en ella se citan de 16 de fe-brero, 4 de marzo y 11 de diciembre de 2009).

Ahora bien, lo que en ningún caso se excluye, sino que se exi-ge, es una prueba determinante relativa al nexo entre la conduc-ta del agente y la producción del daño, pues el cómo y el por qué se produjo el accidente constitu-yen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso. Es decir, el perju-dicado habrá de acreditar cumpli-damente el modo de producirse el siniestro y la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño, y sólo una vez probados estos he-chos básicos podría acudirse, en su caso, a los distintos cauces que la jurisprudencia ha venido utilizando para atenuar la prueba de la culpa, pues la aludida inversión de la car-ga de la prueba afectaría exclusi-vamente al requisito subjetivo de la culpabilidad del agente, que se podría presumir salvo que resulta-ra desvirtuada, pero no alcanzaría nunca a la demostración de la rea-lidad del daño y a la relación de causalidad que deben estar com-pletamente acreditados para que

la acción de resarcimiento pueda prosperar (sirva por todas la sen-tencia de 6 de julio de l994 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias).

Junto a lo anterior, la sentencia también señala que la misma juris-prudencia del Tribunal Supremo sobre daños personales por caí-das en establecimientos abiertos al público, como se recuerda en la sentencia del Tribunal Supre-mo de 25 de marzo de 2010, des-carta como fuente autónoma de responsabilidad el riesgo general de la vida, los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar o los riesgos no cualificados y, aún reconociendo que alguna senten-cias habían propugnado una obje-tivación máxima de la responsabi-lidad mediante la inversión de la carga de la prueba en contra del demandado, es lo cierto que la misma viene manteniendo la exi-gencia de una culpa o negligencia del demandado suficientemente identificada para poder declarar su responsabilidad, precisamente, en materia de caídas en edificios constituidos en régimen de pro-piedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio.

Examinada dicha cuestión a la luz de la doctrina expuesta, la Au-diencia, tras ejercer sobre lo actua-do la función revisora que le es pro-pia, llegó a la misma conclusión que se sentaba en la recurrida sobre el devenir del siniestro litigioso, dando por reproducidos, dado su atinado carácter, los razonamientos que al respecto en ella se vertían, en aras de la brevedad, toda vez que insistir en ellos no sería más que mera re-dundancia.

Sin perjuicio de lo anterior, ya de por sí suficiente para la deses-timación del recurso, a los efectos de dar cumplimiento al principio de tutela judicial efectiva y, por ende, contestación al recurso, se señaló que, ciertamente, las enti-dades demandadas pretendían su exoneración de responsabilidad combatiendo la versión que sobre

la caída se plasma en la deman-da con base en el testimonio de las dos empleadas de la deman-dada El Corte Inglés. Pero, tras el visionado del acto de la vista, de su testimonio no se podía ex-traer conclusión diferente de la que se consignaba en la sentencia recurrida y ello por cuanto dichas testigos, D.ª Paulina y D.ª Rosana, manifestaron no haber presencia-do la caída, aseverando D.ª Pauli-na que la vio en el suelo, mientras que D.ª Rosana si bien afirmó que la demandante salió del ascensor, tropezó y cayó, a continuación, a preguntas del Letrado de la de-mandante sobre el objeto con el que había tropezado, rectificó y manifestó desconocer con qué, al no haber objeto alguno, lo que ya de por sí desvirtuaba sus previas manifestaciones.

En esta tesitura, ambas testigos dijeron que no observaban elemen-tos en el suelo ni restos, ni agua, resultando en este sentido dignas de mayor crédito las declaraciones de D.ª Verónica, que era la persona que acompañaba a la demandante, que manifestó que sólo se percató de las salpicaduras, que eran imper-ceptibles, al mirarlas tras la caída de la demandante, manifestando que en el suelo «había quedado como un resbalón..., así como si hubiese algo de agua, mojado o algo»; y si bien las dos testigos empleadas de El Corte Inglés señalaron que las la-bores de limpieza se hacían en un período de tiempo lejano al de la caída (que sucedió a las 10.15 de la mañana), D.ª Paulina dijo que al ce-rrar, y D.ª Rosana que normalmente por la noche, lo que ciertamente no concretaron, lo que recordaron de manera ambigua fue sobre la exis-tencia de un carrito de limpieza y sus elementos con el que se hacían las labores de saneamiento de los ba-ños, que se producía a lo largo del día. Todo lo expuesto llevó a esta-blecer la existencia de un elemento húmedo a la salida del ascensor de la primera planta que motivó el res-balón y posterior caída de la deman-dante, como ya quedó sentado en la sentencia de instancia.

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Sin que a ello pudieran ser óbice las alegaciones de la demandante sobre el calzado que decía llevaba la demandante, unos tacones de 12 cms., ya que ello en nada empece al estado del suelo, y además porque, negado por la testigo D.ª Verónica, lo relevante era que la demandante cayó porque había un suelo resbala-dizo por humedad, del que dijo D.ª Verónica que si ella hubiere camina-do por él igualmente hubiera caído con independencia del calzado. La Audiencia, en armonía con todo lo anterior desestimó el recurso, con-firmando en este extremo la resolu-ción recurrida.

El segundo motivo de apelación, esgrimido con carácter subsidiario, versó sobre el monto indemnizato-rio concedido en la sentencia de ins-tancia con cargo a las demandadas. Y, comenzando por el período de sa-nidad, interesaban las entidades de-mandadas que se le concedieran 90 días frente a los 133 que se fijaban en la sentencia recurrida, con apoyo fundamentalmente en el dictamen de la Dra. D.ª Apolonia.

La Audiencia partió de que el accidente se produjo el 23 de noviembre de 2012 y la sanidad pública le dio el alta el 5 de abril de 2013. La parte demandada con apoyo en el informe de la Dra. D.ª Apolonia, pretendía que el pe-ríodo de sanidad comprendiese

desde la fecha de la caída hasta el 21 de febrero de 2013, esto es 90 días, de los que sólo 53 serían impeditivos al estar inmoviliza-da sólo hasta esa fecha, estando en el período de rehabilitación no impedida sino limitada, por lo que el resto de días serían no impeditivos, insistiendo que las lesiones estaban consolidadas el 21 de febrero de 2013, en cuanto manifestaba la misma clínica que el día 5 de febrero de 2013. Esto es, edema parcial residual a pie y tobillo, dolor a la palpación a nivel distal de 4-5 metatarsiano a nivel plantar. Respecto al período de sanidad, se señaló que los 133 días de invalidez o incapacidad temporal se anudan a la fecha en que la sanidad pública da el alta a la demandante apreciando ausen-cia de edema, el cual se consignó en los informes de 5 y 21 de fe-brero de 2013 de la Dra. D.ª Cris-tina, y el dolor que reflejaba dicha facultativo resultaba en el informe del Servicio de Rehabilitación del HUCA, cuando señalaba “dolor selectivo en zona dorsal del pie”, todo lo cual llevó a concluir que en febrero no se habían estabili-zado las lesiones y, por tanto, re-sultaban correctos los días fijados como de incapacidad temporal.

Respecto a las alegaciones de la parte demandada sobre la etio-

logía del edema, ajena al siniestro, pues, de un lado, la Dra. D.ª Apo-lonia realizó un único examen de la demandante sin seguimiento, no dando explicación razonable y justificada sobre dicho edema y su relación con los antecedentes patológicos de la demandante, que se reflejaban en el informe del Dr. D. Gaspar; y, de otro lado, el referido edema sí fue constata-do en la exploración del Servicio de Monte Naranco el 2 de enero de 2013, por lo que su existencia deviene incuestionable y, en con-secuencia, hasta su desaparición constatada en el informe de abril de 2013 se extendía el período de sanidad.

Por lo que se refiere a la naturale-za impeditiva o no de todos los días que se señalaban en la sentencia de instancia, bastaba leer el informe obrante para constatar la naturaleza impeditiva de los días, pues a fecha 21 de enero se reseñaba que camina con bastón inglés, lo que resultaba inherente a la propia naturaleza que se describía en el concepto impedi-tivo, que iba más allá de una mera limitación que no impedía para el desarrollo de las ocupaciones habi-tuales.

En relación con la secuela, la propia entidad demandada a lo largo de su escrito, interesaba que se redujese a un punto teniendo en cuenta los antecedentes de la demandante y los distintos infor-mes médicos obrantes en autos. La Audiencia, descartando la re-ferencia subjetiva al dolor, fue lo cierto que la secuela descrita era compatible con la caída litigiosa, dando en este sentido por repro-ducidos en este aspecto los ra-zonamientos de la recurrida, que atendían tras el examen de los distintos informes sometidos am-bos a contradicción en el acto de la vista.

Se discrepaba, por último, de los gastos de rehabilitación en la clínica privada Mendieta, pues consideraba la entidad deman-dada que respondían a una dupli-cidad al haberse realizado por la

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Se cita la sentencia del Tribu-nal Supremo de 31 de octubre de 2006 en relación con caídas en es-tablecimientos comerciales donde se decía que es posible declarar la responsabilidad de los titulares del negocio cuando se pueda «identi-ficar un criterio de responsabilidad al titular del mismo por omisión de medidas de vigilancia, mante-nimiento y señalización cuidado o precaución que debían considerar-se exigibles». En esta misma línea, las sentencias del Tribunal Supre-mo de 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera); 2 de octubre de 1997 (caída en discoteca sin Perso-nal de Seguridad); 10 de diciembre de 2004 (caída por las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito del suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2004 (caída en

una zona recién fregada de una ca-fetería que no se había delimitado debidamente) y 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente pro-tección de un desnivel considera-ble).

Por otra parte, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007, no pue-de apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudi-cado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, las sentencias del Tri-bunal Supremo de 28 de abril y 14 de noviembre de 1997, 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una man-

guera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un ries-go extraordinario y era manejada por operarios con prendas identifi-cables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del ries-go); 6, 12 y 16 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la vícti-ma sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 13 de marzo y 6 de junio de 2002, 7 y 17 de mayo y 26 de julio de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de mue-bles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible).

demandante rehabilitación a car-go de la sanidad pública, por lo que no procedería su reclamación. Para la Audiencia debía perecer el motivo de recurso, ya que de la documental se colegía que el 2 de enero de 2013 se le pautó tra-tamiento rehabilitador, concreta-mente señalaba que mejoraría con tratamiento rehabilitador a través del seguro de El Corte Inglés, que inició el día 3 de enero en la clínica Mendieta hasta el mes de marzo, en que se inició la rehabi-

litación en el HUCA, tal y como se reflejaba en la documental no sólo aportada por la demandante sino la que fue examinada por la Dra. D.ª Apolonia, Perito de la deman-dada y que se recogía en su infor-me, en el que literalmente decía: «El 2 de enero de 2013 vista por el Traumatólogo del Hospital Monte Naranco, quien le retira inmovili-zación y recomienda fisioterapia. Inicia la rehabilitación de forma privada el día 3 de enero de 2013 en Clínica Mendieta...» «la pacien-

te mantiene la rehabilitación de forma privada hasta el 19 de mar-zo de 2013, fecha en la que refiere abandona el tratamiento privado, e inicia en el Hospital Central de Asturias, hasta el 5 de abril de 2013». De ello la Sala dedujo que resultó necesaria toda la rehabili-tación, pues desde el principio se la pautó la sanidad pública, por lo que también debía desestimarse el recurso en este extremo, con-firmándose la sentencia recurrida.

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Condenada una gestoría de asesoramiento fiscal por no haber previsto ni evitado los daños de su cliente

Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 3.ª) de 16 de julio de 2014. Ponente: Sr. Barcala Fernández de Palencia

PARTES PROCESALES

La demanda fue interpuesta por la entidad mercantil OSJOMI, S. L., contra ESPINOSA-POZA ASOCIADOS, S. L., y ZURCH INSURANCE PLC.


El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Burgos desestimó la de-manda. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos estimó el recurso de apelación declarando la responsabilidad solidaria de ambos demandados en la imposición de las sanciones impuestas a la parte de-mandante por la no declaración del impuesto sobre la venta minorista de hidrocarburos de los años 2005-2010 por importe de 11.446,11 euros (2005), 71.654,13 euros (2006-2009) y 10.121,57 euros (2010), debiendo satisfacer ambos demandados el cincuenta por ciento de las sanciones cuyo pago se acredite por la parte demandante y siempre que esta última inste la devolución de los ingresos indebidos a cuenta del llamado cénti-mo sanitario y por la Administración tributaria se deniegue la devolución.

LA SENTENCIA

La entidad demandante ejercitó una acción de responsabilidad civil contra una asesoría fiscal por su de-ficiente asesoramiento prestado en relación con el Impuesto de Venta Minorista de Hidrocarburos (IVMH) también conocido como céntimo sanitario, cuya falta de declaración motivó una actuación de la Inspec-ción de Hacienda, con el resultado de tener que abonar la parte de-mandante una importante cantidad en concepto de cuotas del impues-to correspondiente a los años 2005-2010, intereses, sanciones y recar-gos, de cuya falta de pago, salvo lo que era cuota del impuesto, se responsabilizaba a la parte deman-dada.


El Impuesto de Venta Minorista de Hidrocarburos IVMH fue creado por la Ley 24/2001, de 27 de diciem-bre, de Medidas Fiscales, Adminis-trativas y del Orden Social, y entró en vigor el 1 de enero de 2002. El im-puesto se regulaba en el art. 9, que decía lo siguiente antes de su dero-gación por la Ley 2/2012 de 29 de junio: «Con efectos a partir del día 1 de enero de 2002, se crea un nuevo Impuesto sobre las Ventas Minoris-tas de Determinados Hidrocarburos, que se regirá por las siguientes dis-posiciones:

Uno. Naturaleza.

1. El Impuesto sobre las Ventas Minoristas de Determinados Hidro-carburos es un tributo de naturaleza

indirecta que recae sobre el consu-mo de aquéllos, gravando en fase única, las ventas minoristas de los productos comprendidos en su ám-bito objetivo, con arreglo a las dis-posiciones de esta Ley.

2. La cesión del impuesto a las Comunidades Autónomas se regirá por lo dispuesto en las normas regu-ladoras de la Cesión de Tributos del Estado a las Comunidades Autóno-mas y tendrá el alcance y condicio-nes que para cada una de ellas esta-blezca su respectiva Ley de cesión.

3. Los rendimientos que se de-riven del presente Impuesto que-darán afectados en su totalidad a la financiación de gastos de naturaleza sanitaria orientados por criterios ob-jetivos fijados en el ámbito nacional. No obstante lo anterior, la parte de

los recursos derivados de los tipos de gravamen autonómicos podrá dedicarse a financiar actuaciones medioambientales que también de-berán orientarse por idéntico tipo de criterios».

En resumen, se trataba de un impuesto que gravaba con un pe-queño porcentaje las ventas al por menor de hidrocarburos, como son todas las que se llevan a cabo en las gasolineras, y que debía pagar el vendedor según los litros vendidos. Afectaba por lo tanto a la actividad desarrollada por la entidad deman-dante como titular de una gasoline-ra sita en la carretera nacional 620 a la altura de la localidad de Villa-zopeque. Sin embargo, la entidad demandante no hizo declaración al-guna del citado impuesto desde su creación hasta que fue sometido a la

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inspección de la Agencia Tributaria en el año 2009. Para determinar la cuota del impuesto la Agencia Tribu-taria tuvo que hacer una estimación de los litros vendidos en todos estos años en la medida en que la entidad demandante no presentó relación de existencias del principio y del final del ejercicio. En consecuencia, la estimación se tuvo que hacer a la vista de las compras, estimando que se habían vendido tantos litros como los que se habían comprado.

La responsabilidad de la gestoría demandada la cifró la demanda en lo siguiente:

Intereses de las cuotas del im-puesto 36.456.27 euros. De esa can-tidad la parte actora había pagado los intereses de los años 2005-2009 que ascendían a 35.705,63 euros. El fundamento de la responsabilidad sería que el asesoramiento fiscal in-cluía la confección de todas las liqui-daciones fiscales que procedieran, también la del IVMH. Como la parte demandada no lo hizo debía en con-secuencia pagar los intereses de las cuotas pendientes de abonar.

Montante de las sanciones 11.446,11 euros (2005), 71.654,13 euros (2006-2009) y 10.121.57 euros (2010). El fundamento fue la falta de advertencia a la parte actora de la obligación de hacer declaración del impuesto.

Importe de los recargos don-de se incluían los recargos por fal-ta de pago de las cuotas y de las sanciones, 1.808,44 euros (cuota 2005), 2.289,22 euros (sanción 2005), 42.117,02 euros (cuotas 2006-2009), 14.330,83 euros (sanción 2006-2009). De estas cantidades la parte actora solo había pagado 13.363,46 euros, correspondientes al recargo por fal-ta de pago de la sanción del período 2006-2009. El fundamento fue que la asesoría demandada asumió la re-presentación de la parte actora en los procedimientos de inspección de la Agencia Tributaria, lo que con-llevaba la obligación de ingresar el importe de las liquidaciones dentro de los períodos de pago voluntario.

Importe de la pérdida de las re-ducciones de las sanciones, también por falta de pago dentro del perío-do voluntario. Fueron 3.815,37 euros (2005) y 23.884,47 euros (2006-2009). El fundamento de la reclamación fue, como en el anterior, la represen-tación que la parte demandada asu-mió ante la agencia tributaria, lo que conllevaba la obligación de ingresar las sanciones en plazo.

Según la parte actora el contra-to que unía a las partes litigantes incluía el más completo asesora-miento fiscal con la obligación de confeccionar todas las liquidaciones fiscales que afectaran a la parte ac-tora, también la del IVMH. Por ese motivo, la parte demandada sería deudora de los intereses por falta de pago de las cuotas, porque dichos intereses no se hubieran devengado si la parte demandada hubiera cum-plido con su obligación de liquida-ción y pago del impuesto.

Para la Audiencia no existía tal obligación de la parte demandada de liquidación y pago del IVMH. A la parte demandada no se la contrató para ello. El contrato que unía a las partes litigantes desde el año 1994 era lo que se conoce con el nom-bre de iguala, con el que se hace mención al pago de una cantidad fija y periódica por la realización de una serie de servicios profesionales. Esos servicios incluidos en la iguala

no son todos los que puede prestar la parte demandada a una sociedad de las características de la entidad demandante, llevanza de la contabi-lidad, asesoramiento fiscal y laboral, etc... En tal caso sobraría detallar en cada una de las facturas los con-cretos servicios prestados, como de hecho se había venido haciendo a lo largo de los casi veinte años de relación profesional. Los servicios prestados eran además siempre o casi siempre los mismos, la llevanza de la contabilidad, confección de las declaraciones del impuesto sobre la renta, sociedades e IVA, y el pago de salarios y seguros sociales. Cuan-do se prestaba algún servicio distin-to de los anteriores se detallaba en la factura, y esta se incrementaba con el precio del nuevo servicio. Lo anterior significaba, a juicio de las partes, que si la entidad demandan-te hubiera querido que la parte de-mandada se encargara también de la confección y liquidación del pago del IVMH así se hubiera recogido en la facturación. Además, resultaba de lo más extraño que la parte actora no hubiera exigido a lo largo de todos estos años a la parte demandada el cumplimiento de esta obligación si es que la misma formara parte del contenido del contrato.

Por otra parte, la Audiencia tuvo en cuenta que el contrato, sobre todo el de servicios profesionales

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prestados en régimen de arren-damiento de servicios, se delimita en virtud del principio de libertad contractual por aquello que ha sido objeto de encargo. No existe un contrato único de asesoría fiscal en el que se incluya la realización de todas las actividades que un asesor fiscal pueda prestar, como no exis-te un contrato tipo de prestación de servicios médicos en virtud del cual el paciente tenga derecho a una asistencia médica universal. Por todo ello, la Audiencia no consideró que la parte demandada estuviera obligada a hacer las declaraciones para el pago del impuesto.

Aunque las declaraciones de IVMH no formaran parte del conte-nido del contrato de asesoría fiscal vigente entre las partes, no por ello para la Audiencia podía declararse a la demandada exenta de toda res-ponsabilidad. Se trataría no de una responsabilidad contractual, sino extracontractual, con fundamento en la obligación de todo profesio-nal de prever y evitar cualquier daño que pueda sufrir el cliente, aunque el daño se produzca en el curso de actividades que no han sido expre-samente contratadas.

Ello debe ser así teniendo en cuenta lo que de específico tiene la actividad profesional desarrollada en régimen de arrendamiento de servicios. La actuación profesional se enmarca dentro de la actividad genérica de la prestación de servi-cios, y dentro de ellos los calificados como profesionales por requerir una serie de conocimientos y modos de uso y comportamiento que solo tie-nen o están en la condición de ejer-cer aquellos que han accedido a la profesión de que se trata, convirtién-dose de esta forma en profesionales de la misma. Se trata de servicios que el cliente no está en condicio-nes de poder prestarse a sí mismo, pero ello no tanto por el esfuerzo y dedicación que le supondría tener que hacerlo, sino por el desconoci-miento e impericia de la materia a la que esos servicios se refieren.

Desde ese punto de vista, a jui-cio de la Sala, no parecía compati-

ble un incumplimiento tan grosero de las obligaciones fiscales, como el que ha caracterizado a la sociedad actora, con un contrato de aseso-ría fiscal o de prestación de servi-cios fiscales o laborales en el que el asesor pueda quedar totalmente al margen de la responsabilidad que pueda derivarse para el cliente en el ámbito específico de su actividad profesional. Al asesor hubiera cum-plido no solo advertir al cliente de la obligación de hacer declaración del IVMH y ofrecerse, por ejemplo, a prestar ese servicio, sino a valorar la forma en que la negativa del clien-te podía afectar al cumplimiento de sus obligaciones profesionales, ac-tuando en consecuencia. Lo primero fue muy posible que se hiciera pues la introducción del nuevo impuesto tuvo que ser tema de conversación entre las partes. Lo segundo era evi-dente que no se hizo pues, a pesar de la negativa de la parte actora a hacer declaración del impuesto, la gestoría siguió desempeñando su trabajo como si nada hubiera pasa-do. Se limitó a cumplir con los tér-minos del contrato de iguala, lo que es muy distinto a cumplir de forma diligente con las obligaciones pro-pias de su actividad profesional. La actuación de un profesional, que no deja constancia de forma expresa y suficientemente clara de su discon-formidad con la conducta hetero-doxa de su cliente, puede dar a este la sensación de que su conducta no es tan grave como lo que es, permi-tiendo así que este continúe con su actividad defraudadora. Es así como el profesional se hace cómplice con su pasividad del incumplimiento de las obligaciones del cliente, y de ahí su específica responsabilidad.

La responsabilidad de la parte demandada alcanza al daño sufrido por el cliente como consecuencia de las sanciones que se le impusieron: 11.446,11 euros (2005), 71.654,13 euros (2006-2009) y 10.121.57 euros (2010). Ahora bien no constaba en autos que la parte actora hubiese pagado ninguna de estas sanciones, por lo que la condena de la parte demandada debía subordinarse a que el daño, que se produce con el pago, efectivamente se produje-

se. Por otro lado, la culpa debía ser compartida entre el asesor y el clien-te, por ser la parte actora suficiente-mente conocedora, como no podía dejar de serlo, de la introducción del nuevo impuesto y de las nuevas obligaciones que se le imponían en el art. 9 de la Ley 24/2001, a pesar de lo cual decidió no cumplirlas. Por ello, la Audiencia fijó en un 50% la responsabilidad de la parte deman-dada en el pago de las sanciones que hiciese la entidad demandante.

A la parte demandada se le pre-tendía hacer también responsable de los recargos y pérdidas de reduc-ción impuestas por la Administra-ción tributaria como consecuencia de no haber ingresado en plazo el importe de las cuotas y de las san-ciones. Así en materia de recargos 1.808,44 euros por la falta de in-greso en plazo de la cuota del año 2005, 2.289,22 euros por la falta de ingreso de la sanción del mismo año 2005, 42.117,02 euros como recargo de las cuotas de los años 2006-2009, y 14.330,83 euros como recargo de las sanciones de los años 2006-2009. Para la Audiencia debía tener en cuenta que de todas estas cantida-des solo constaba que la parte acto-ra hubiese pagado 13.363,46 euros, correspondientes al recargo por fal-ta de pago de la sanción del período 2006-2009.

Ciertamente la gestoría deman-dada fue designada como inter-locutora de los inspectores de la Administración tributaria en los ex-pedientes para el pago de las can-tidades atrasadas del IVMH. Así, se firmaron las actas de conformidad en el local de la parte demandada y actuando D.ª Elsa en representa-ción de la entidad demandante, con el resultado de las tres inspecciones correspondientes a los años 2005, 2006-2009 y 2010, lo que supuso la reducción de un 30% del importe de las sanciones. Sin embargo, las reso-luciones recaídas en los expedientes de inspección, las providencias de apremio y los documentos de pago para hacer los correspondientes in-gresos constaban remitidos al do-micilio social de la entidad deman-dante que era donde se encontraba

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la gasolinera. Eran documentos que se enviaban por correo certificado y la propia Administración tributaria aportó los acuses de recibo de algu-nos de ellos, que firmaba el repre-sentante legal de la entidad deman-dante, D. Bienvenido o D.ª Juana.

Resultaba de todo ello para la Audiencia que la entidad deman-dante era conocedora de las can-tidades que tenía que pagar y del plazo en el que debía hacerlo para evitar los recargos y beneficiarse de la reducción por pronto pago. No resultaba creíble que el gestor pu-diera proceder a abonar cantidades tan elevadas en representación de su cliente, sin poder suficiente, y sin tener firma autorizada en las cuentas bancarias, y en este caso no consta-ba que tuviera ni lo uno ni lo otro. Los ingresos a cuenta se hicieron además en oficinas bancarias que no era aquella con la que solía operar la gestoría demandada. Por lo tanto, ninguna responsabilidad alcanzaba a la parte demandada por la falta de pago en plazo de las cantidades resultantes de los expedientes de inspección.

En la labor de seguimiento de los expedientes de inspección se imputaba también a la parte de-mandada el no haber procedido a la regularización de las cuotas no pa-gadas tras la primera inspección del período 2005. Según la parte actora tras la firma de conformidad con el resultado de la inspección del año 2005, que se firmó el 6 de octubre de 2009, y hasta el inicio de la se-gunda inspección de los años 2006-2009 en junio de 2010 se podía ha-ber procedido a la regularización del impuesto, lo que hubiera conllevado un ahorro en materia de intereses y sanciones.

Para la Audiencia no se aprecia-ba responsabilidad en la actuación de la parte demandada. Por una parte, la reticencia de la entidad demandante en el pago del impues-to había quedado suficientemente demostrada como para presumir que estaba dispuesto a regularizar todo lo que no había querido de-clarar. En segundo lugar, la falta de documentación de las ventas de combustible hacía muy difícil, cuan-do no imposible, la regularización, y posiblemente no hubiera evitado la labor inspectora. El propio perito D. Constantino, propuesto por la enti-dad demandante, exponía los ries-gos de hacer una declaración del impuesto solo con base a las factu-ras de compra.

Finalmente, la Sala hacía men-ción al fax aportado por la parte demandada en el que, tras la ins-pección del año 2005, se hacía ad-vertencia a la parte actora de la necesidad de regularizar y de que fuese ella la que se pusiese al día en el pago del impuesto. La parte ac-tora se vio obligada a practicar una costosa prueba pericial para inten-tar probar la falsedad de ese fax. El perito D. Eduardo informó que en los cartuchos de tinta no quedaban restos del fax en la fecha de envío el 17 de noviembre de 2009. Sin em-bargo, al ser preguntado en el juicio a través de videoconferencia por el fax de procedencia de los cartuchos, manifestó que él solo hizo la pericial sobre los cartuchos que le fueron su-ministrados, es decir, una vez extraí-dos del fax, y que no podía asegurar que los cartuchos procedieran del fax de la parte demandada.

Además de la condición a la que se subordinaba la responsabilidad de la gestoría demandada, que era la de que por la parte actora se hacía pago efectivo de las sanciones, exis-

tía un hecho que debía ponerse de manifiesto para la Audiencia. Con posterioridad a la sentencia apelada se dictó sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 27 de febrero de 2014 en el asunto C-82/12 respondiendo a una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y resolviendo en esen-cia la no conformidad con el dere-cho comunitario del impuesto sobre la venta minorista de hidrocarburos, más conocido como céntimo sani-tario, que no era ni más ni menos que lo que se le había reclamado a la parte actora en las inspecciones sufridas. Era por lo tanto más que probable que la Administración tri-butaria no continuase con el proce-dimiento de apremio, y que incluso la parte actora ejercitase las accio-nes para conseguir la devolución del impuesto. Debía por lo tanto subordinarse la condena de la parte demandada, no solo a que la parte actora hiciese efectivo el importe de las sanciones, sino también a que instase la devolución de los ingresos a cuenta y le fuese denegada.


Destaca de la sentencia que la responsabilidad en la que ha-bía incurrido la gestoría en su asesoramiento fiscal no es una responsabilidad contractual, sino extracontractual, con funda-mento en la obligación de todo profesional de prever y evitar cualquier daño que pueda sufrir el cliente, aunque el daño se pro-duzca en el curso de actividades que no han sido expresamente contratadas.

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El Tribunal Supremo, a instancia del Tribunal Constitucional ha considerado que carecían de interés público unas fotos en top-lessSentencia del Tribunal Supremo (Sala 1.ª) de 17 de julio de 2014. Ponente: Sr. Marín Castán

PARTES PROCESALES

D.ª Felicidad demandó a D. Bernardino y la entidad mercantil EDI-CIONES ZETA, S. A.


El Juzgado de Primera Instancia Núm. 60 de Madrid estimó parcial-mente la demanda declarando que la publicación y divulgación, por par-te de los demandados, de las ocho fotografías de la demandante en top-less, a través del ejemplar núm. 1.521 de la revista Interviú y de la página web de la misma, constituían una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante, que conculcaba el art. 18.1 de la Cons-titución, ordenándose en consecuencia la retirada de tales fotografías de la página web de Interviú. Se declaró que dicha vulneración había irroga-do un grave perjuicio a la demandante a la que se han ocasionado daños morales. Se condenaba a los demandados a abonar de forma solidaria a la demandante 70.000 euros. Se condenaba a los demandados a publicar a su costa el encabezamiento y fallo de la sentencia en la revista Interviú, haciendo constar de forma expresa en su portada que se publicaba di-cha sentencia condenatoria. Se condena también a los demandados a publicar a su costa el encabezamiento y fallo de la sentencia en la pági-na web en que se publica la revista Interviú. Y, finalmente, se condena a los demandados a la entrega al Juzgado de los negativos y/o tarjeta de memoria (de ser digitales) de las citadas fotografías para su destrucción. La Sección Décimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid deses-timó el recurso de apelación formulado ante su instancia. Fallo que fue reiterado por el Tribunal Supremo declarando no haber lugar al recurso de casación.

LA SENTENCIA

Los hechos que se dieron por probados fueron los siguientes: en las páginas 30 a 34 del número 1.521 de la revista Interviú, correspondien-te a la semana del 20 al 26 de junio de 2005, se publicó un reportaje a dos columnas, bajo el título «Felici-dad. De la calle a la playa», ilustrado con nueve fotografías de la actriz es-pañola D.ª Felicidad. En ocho de las fotografías aparecía la demandante, desde distintos ángulos y en dife-rentes posturas, en top less en una playa de Ibiza en la que se encontra-ba por razones ajenas a su actividad profesional y en compañía de unas amigas. La portada de la revista in-corporaba a gran tamaño otra foto-grafía más de la actriz en top-less en la misma playa; y luego en la página 7 de la revista, dedicada a sumario, se reproducía una de las ocho foto-grafías en top-less que conformaban el reportaje del interior. Las fotogra-fías que reproducen la imagen física de la demandante en top-less fue-ron publicadas también en la página web que la revista Interviú tenía en Internet. La captación y publicación de dichas fotografías lo fueron sin el consentimiento de la demandante.


Contra la sentencia de segun-da instancia interpusieron conjun-tamente recurso de casación los demandados D. Bernardino y la mercantil Ediciones Zeta, S. A., arti-culándolo en tres motivos ampara-dos en el art. 477.1 LEC. El primero se fundaba en infracción del art. 8.2 en relación con el art. 7.5, ambos de

la LO 1/82, así como de la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, sosteniéndose la no exigencia del requisito del interés informativo de la publicación para hacer aplicación de la excepción establecida en la le-tra a) del apdo. 2 del citado art. 8. El segundo se fundaba en infracción del art. 20 de la Constitución y de la doctrina que lo desarrolla por haber entendido la Audiencia que no con-curría en el caso interés informativo.

Y el tercero se fundaba en infracción del art. 9.3 LO 1/1982 por haber con-siderado la sentencia de apelación que la cantidad indemnizatoria de 70.000 euros era correcta y ponde-rada pese a resultar la misma puni-tiva y arbitraria atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, a la inexistencia de daño moral alguno para la demandante y a la jurispru-dencia en la materia. Se discrepaba también en el motivo tercero de la

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medida de publicación de la senten-cia, por innecesaria y excesiva.

Admitido el recurso de casación por auto de 24 de marzo de 2009, el Ministerio Fiscal impugnó todos sus motivos, el tercero de ellos porque «el Tribunal fija en el FUNDAMEN-TO SEGUNDO adecuadamente al caso de autos las bases indemniza-torias, que siendo proporcionadas y equitativas determinan que no sean objeto de revisión», y solicitó la des-estimación del recurso. En su escrito de oposición, la demandante alegó que no podía revisarse la cuantía de la indemnización por ser cuestión de hecho y que, en cualquier caso, la fi-jada por los tribunales de instancia de ninguna manera era arbitraria, in-adecuada o irracional a la vista de la amplia prueba practicada al respec-to; también se opuso al resto de los motivos del recurso.

La Sala Primera del Tribunal Supremo dictó sentencia, el 25 de febrero de 2011, por la que, esti-mando el recurso de casación de los demandados Ediciones Zeta, S. A., y D. Bernardino, casó y declaró sin valor ni efecto alguno la senten-cia recurrida, estimó el recurso de apelación interpuesto en su día por aquellos mismos demandados, sin hacer declaración en cuanto a las costas de la apelación, desestimó la impugnación formulada en su día por D.ª Felicidad, con imposición de las costas de esta impugnación a la parte impugnante, y desestimó la demanda interpuesta por D.ª Feli-cidad, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante, sin hacer expresa im-posición de las costas del recurso de casación.

En concreto, la sentencia de esta Sala estimó los motivos primero y segundo del recurso, que estudió conjuntamente por estar relacio-nados entre sí, lo que determinaba que no fuera necesario examinar el tercero.

La demandante D.ª Felicidad in-terpuso recurso de amparo contra la anterior sentencia, en el que el Tri-bunal Constitucional dictó senten-

cia el 10 de febrero de 2014. En su sentencia, el Tribunal Constitucional concretó que el objeto del proce-so de amparo era resolver si, en la ponderación de los derechos fun-damentales en juego, la imagen y la libertad de información, la sentencia del Tribunal Supremo había vulnera-do el art. 18.1 de la Constitución en su concreción de derecho a la propia imagen, para lo que, luego de ade-lantar que no podía participar del argumento de la Sala Primera sobre la posición prevalente del derecho a la información respecto del derecho a la imagen, comenzó por recordar su doctrina sobre el contenido del derecho a la propia imagen, por un lado, y de la libertad de informa-ción, por otro, para posteriormente exponer su canon de enjuiciamiento sobre los eventuales conflictos entre dichos derechos.

A continuación analizó el caso concreto y afirmó que las fotografías de la demandante, publicadas sin su consentimiento por el medio de comunicación y que versaban sobre la representación del aspecto físico de aquella, vulneraban el derecho a su imagen, puntualizando que «[no] satisfacen objetivamente la finalidad de formación de la opinión pública. Se mueven en el terreno del mero entretenimiento y de la satisfacción de la curiosidad intrascendente de cierto público. En definitiva, la con-tribución del concreto reportaje publicado a un debate de interés general o a la formación de la opi-nión pública es nula; que [n]o puede aceptarse sin más que un conjun-to de fotografías que muestran el cuerpo de la actriz desde distintos ángulos y en diferentes posturas, comenzando por la fotografía de cuerpo entero de la demandante en top-less que la revista reproduce en portada, tengan por sí un interés público digno de protección cons-titucional» y en fin, que «[t]ampoco las fotografías publicadas dan sus-tento o son el complemento a un reportaje que pueda ser calificado de interés noticiable en los términos ya expuestos. Dichas fotografías, en las que la demandante aparece tan-to sola como acompañada, ilustran un reportaje con unos títulos tan

anodinos como Felicidad: de la calle a la playa y Felicidad: la amiga más fresca de Aida. El reportaje no hace referencia a noticia alguna relativa a la actividad profesional de la actora o hecho alguno que sea de interés público, sino que la representan en escenas de su tiempo libre, en activi-dades de carácter puramente priva-do, tomando el sol y paseando con amigas, en la playa».

Sentado lo anterior, el Tribunal Constitucional rechazó la argumen-tación de la sentencia del Tribunal Supremo acerca de que la infor-mación publicada tenía el interés propio de los medios pertenecien-tes al género de entretenimiento, porque «si bien es aceptable que el concepto de interés noticiable sea aplicado a los programas de entre-tenimiento, dicho carácter del me-dio o de las imágenes publicadas no permite eludir ni rebajar la exigencia constitucional de relevancia pública de la información que se pretende divulgar al amparo de la libertad de información. De aceptarse ese razonamiento, la notoriedad públi-ca de determinadas personas, que no siempre es buscada o deseada, otorgaría a los medios de comu-nicación un poder ilimitado sobre cualquier aspecto de su vida priva-da, reduciéndolas a la condición de meros objetos de la industria de en-tretenimiento».

Una vez descartado el interés público del reportaje, el Tribunal Constitucional puso de manifiesto ser irrelevante la proyección públi-ca del personaje o la circunstancia de que las imágenes se captasen incluso en un lugar abierto al uso público: «Dichas circunstancias, por sí solas, no justifican la difusión de cualquier imagen, pues no cabe pri-var incondicionalmente a la persona de la capacidad de decidir sobre qué aspectos de ella desea preser-var de la difusión pública. Por ello, no cabe entender, como así lo hace la Sentencia del Tribunal Supremo, que la recurrente, personaje públi-co, que se expone a la mirada ajena al ser las imágenes captadas en una playa, deba asumir que su imagen pueda ser captada y difundida sin su

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consentimiento, le satisfaga o no el resultado».

Finalmente, el Tribunal Constitu-cional concluía en su sentencia que «las fotografías publicadas carecían de la relevancia pública necesaria para que la revista pudiera amparar-se en el derecho fundamental a co-municar libremente información. Por ello, ni la proyección pública de la recurrente ni la circunstancia de que las imágenes se captaran en un lugar abierto al público le debieron privar de su derecho a la propia imagen, el cual le faculta para decidir, bien para consentirla o para impedirla, la reproducción de imágenes que se limitaban a la representación de su aspecto físico tal y como se presen-taba en ese momento a través de un medio de comunicación social», por lo que otorgó el amparo solici-tado por la demandante, declaran-do vulnerado su derecho a la propia imagen, para cuyo restablecimiento bastaba con declarar la nulidad de la sentencia de la Sala impugnada en el proceso de amparo.

El Tribunal Supremo, al haberse anulado totalmente su sentencia, debía dictar otra ateniéndose a lo resuelto por la sentencia del Tribu-nal Constitucional, conforme al art. 123.1 de la Constitución, que de-clara que el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en to-dos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucio-nales, y al art. 5.1 LOPJ, que impone a los jueces y tribunales interpretar y aplicar «las leyes y los reglamen-tos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la inter-pretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos».

Lo anterior determinaba necesa-riamente que debían desestimarse los motivos primero y segundo del recurso de casación, fundados, res-pectivamente, en infracción del art. 8.2 en relación con el art. 7.5, ambos de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del dere-cho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, así

como de la doctrina jurisprudencial que los desarrolla, motivo primero, e infracción del art. 20 de la Constitu-ción y de la doctrina que lo desarro-lla, motivo segundo, y que impug-nan la declaración de intromisión en el derecho de la demandante a la propia imagen, porque, conforme a lo decidido por el Tribunal Constitu-cional, sí hubo intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante.

La desestimación del motivo tercero y último del recurso de ca-sación acordada por la anterior sen-tencia del Tribunal Supremo quedó sin efecto como consecuencia de la sentencia del Tribunal Constitu-cional. Por tanto, la Sala tenía que resolver el citado motivo que se fundaba en infracción del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del dere-cho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que se dice producida al entender la Au-diencia Provincial correcta y ponde-rada la cantidad indemnizatoria de 70.000 euros fijada por la juzgadora de primera instancia, pese, se dice, a tratarse de unas imágenes de un personaje público, captadas en un lugar público y a plena luz del día, sin esconderse ni cuidarse de la mi-rada ajena. Circunstancias estas que entendían los demandados ya de por sí deberían haber atemperado la cuantía indemnizatoria y reducirla notablemente. Se alegaba también que la cuantía concedida convertía la indemnización en una sanción o acto punitivo para el causante y no en un resarcimiento por el daño moral por ser a todas luces excesi-va, desproporcionada y discrimina-toria, atendidas las circunstancias del caso, la inexistencia de daño moral alguno para la demandante y las cifras que vienen asignando los tribunales por daños inherentes a acciones que producen la muerte o lesiones graves. Se añadía en el motivo que la condena a publicar la sentencia y en los términos en que se hacía (anuncio en la portada) era innecesaria, excesiva y hacía más improcedente e injusta la indem-nización acordada; además, en la demanda no se exponían los funda-

mentos de hecho que confluían en el caso de autos y que aconsejaban o determinaban la conveniencia de la publicación de la sentencia, por lo que no debió decretarse dicha pu-blicación. En el recurso se finalizaba solicitando, en lo que ahora intere-sa, que se rebajase sensiblemente la cuantía de la indemnización y se de-jase sin efecto la medida acordada de publicación del encabezamiento y fallo de la sentencia y su anuncio en portada, atendidas las circuns-tancias concurrentes.

Centrado así el motivo, para re-solver la primera cuestión que cons-tituía su objeto, la determinación de la indemnización que correspondía a la demandante por la intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen, la Sala sigue su propia ju-risprudencia, según la cual debe respetarse en casación la cuantía de la indemnización acordada por el tribunal de instancia salvo que este no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 Ley Orgáni-ca 1/82 (sentencias del Tribunal Su-premo de 21 de noviembre de 2008, 6 de marzo de 2013, 24 de febrero de 2014 y 28 de mayo de 2014).

Esa desviación del citado art. 9.3 de la LO 1/82 no se apreciaba en la sentencia recurrida al aceptar la fundamentación de la de primera instancia, pues esta tuvo en cuenta, para fijar la cuantía de la indemniza-ción, las circunstancias del caso y la gravedad de la lesión producida, to-mando en consideración la difusión de la imagen de la demandante en la portada de la revista, así como en un reportaje de cinco páginas y en la página web de la propia revista, el promedio de la tirada de la revista en junio de 2005 y las visitas mensuales a su página web en el período más próximo a la difusión por Internet, así como, muy fundamentalmente, el beneficio obtenido por el causan-te de la lesión como consecuencia de la misma. Con estos datos, era evidente que la sentencia recurri-da no había cometido la infracción denunciada. Antes al contrario, par-tiendo de que por aplicación del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, una vez acreditada la intromisión ilegíti-

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ma, se presume la causación de per-juicios, la sentencia valora el daño en la forma que previene el referido precepto, por lo que, en definitiva, no se apreció ninguna razón legal que justificase la minoración de la cuantía de la indemnización acorda-da por la sentencia recurrida, que se consideró adecuada, equilibrada y razonable.

Frente a esta apreciación no po-dían prevalecer los argumentos de los demandados en el motivo tercero de su recurso de casación, pues los hechos consistentes en tratarse de unas imágenes de un personaje pú-blico, captadas en un lugar público y a plena luz del día, sin esconderse ni cuidarse de la mirada ajena, podrían tener repercusión sobre la existencia o no de la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen de la demandante pero no sobre la cuan-tía de la indemnización. Tampoco es determinante el argumento de que la cuantía de la indemnización concedida sea excesiva, despropor-cionada y discriminatoria comparada con las cifras que vienen asignando los tribunales y con respecto a daños inherentes a acciones que producen la muerte o lesiones graves, pues lo

que debe valorarse es si la cantidad concedida resulta desproporcionada o arbitraria en relación con las cir-cunstancias existentes en el caso de autos concreto y con su específico régimen legal.

Respecto a la parte del motivo que impugnaba la condena a pu-blicar el encabezamiento y fallo de la sentencia «en la revista Interviú, haciendo constar de forma expresa en su portada que se publica dicha sentencia condenatoria y en la pági-na web en que se publica la revista Interviú» (fallo de la sentencia de primera instancia confirmado por la sentencia de apelación), para el Tribunal Supremo procedía también desestimarla por las siguientes razo-nes: primera, porque pedida expre-samente en la demanda la condena a publicar el encabezamiento y el fa-llo de la sentencia condenatoria en la revista en papel, con llamada en la portada, y en la página web , no ha-biéndose alegado nada al respecto en la contestación a la demanda ni en la audiencia previa y no habién-dose interesado tampoco por los demandados, al amparo del art. 215 Ley Enjuiciamiento Civil, el comple-mento de la sentencia de segunda

instancia para que el tribunal que la dictó se pronunciara sobre lo plan-teado por vez primera en su recurso de apelación y, en fin, no habiendo interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal fundado en la falta de pronunciamiento sobre una cuestión planteada en apela-ción, no cabía impugnar directamen-te, mediante recurso de casación, lo que no fue sino una confirmación de lo ya acordado por la sentencia de primera instancia; y segunda, apu-rando al máximo la tutela judicial de la parte recurrente, porque tampoco se advertía infracción alguna del art. 9 de la Ley Orgánica 1/82 en un pro-nunciamiento que se ajustaba ple-namente a lo que disponía su apdo. 2 en su redacción aplicable al caso por razones temporales y que no había razón alguna para juzgar des-proporcionado a la intromisión apre-ciada, su intensidad y la publicación de las imágenes de la demandante no solo en páginas interiores sino también en la portada y el sumario de la revista, multiplicando así la in-tensidad de la intromisión al difundir la imagen de la demandante con ca-rácter general mediante su exposi-ción pública en todos los puntos de venta de la revista.


El Tribunal Supremo se ha visto obligado a dictar una nueva sen-tencia ya que el Tribunal Constitu-cional descartó el interés público del reportaje resultando irrelevante

la proyección pública del personaje o la circunstancia de que las imá-genes se captasen incluso en un lugar abierto al uso público. Final-mente, el Tribunal Constitucional concluía que le correspondía a la demandante como titular de su de-

recho a la imagen decidir, bien para consentirla o para impedirla, la re-producción de imágenes que se limitaban a la representación de su aspecto físico tal y como se presen-taba en ese momento a través de un medio de comunicación social.

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Notario no condenado en supuestos de falsas identificacionesSentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 20.ª) de 22 de julio de 2014. Ponente: Sr. Gutiérrez Sánchez

PARTES PROCESALES

D. Sixto presentó una demanda contra D. Pedro Miguel.


El Juzgado de Primera Instancia Núm. 61 de Madrid desestimó ínte-gramente la demanda. La Sección Vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid reiteró un fallo desestimatorio.

LA SENTENCIA

En la demanda que inició este procedimiento, el demandante ejercitó una acción en exigencia de responsabilidad extracontractual en que entendía incurrió el Nota-rio demandado D. Pedro Miguel, al haber autorizado una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, sin adoptar la diligencia debida, que le impone el art. 23 de la Ley del Notariado, en cuanto al auto-rizar dicha escritura, las personas a las que concedió el demandante el préstamo no eran en realidad las que comparecieron, las cuales suplantaron la personalidad de las titulares de los documentos nacio-nales de identidad que aportaron en dicho acto y de los verdaderos propietarios de la vivienda sobre la que se constituyó la garantía hipo-tecaria.


Examinadas las actuaciones practicadas en primera instancia y vistas las alegaciones formuladas por las partes en sus respectivos escritos de interposición y oposi-ción, el recurso de apelación fue desestimado por la Audiencia. Se fundamentó dicha decisión en que el demandante no había llega-do a acreditar que el demandado hubiere incurrido en negligencia profesional alguna, en su calidad de Notario, a la hora de autorizar la escritura de constitución de hi-poteca.

Sostenía el demandado que la negligencia del Notario autorizan-te se derivaba del hecho de no ha-ber comprobado la identidad de los prestatarios, apreciación que

basaba, en el hecho de que no se hubiese acreditado que los docu-mentos de identidad le fueran ex-hibidos al Notario y por no haber-se cerciorado de si éstos eran los titulares del inmueble hipoteca-do. Tales apreciaciones no fueron compartidas por la Audiencia. Al fedatario público no le es exigible una responsabilidad objetiva, sino que para poder apreciarla ha de existir un reproche culpable y en el caso de autos, de lo reflejado en la escritura, que gozaba de una presunción de veracidad, no cabía apreciar dicha actuación culposa.

En el supuesto analizado, el Notario no daba fe de conocer a los comparecientes, sino de ha-berlos identificado por los docu-mentos reseñados en la escritura, cumpliendo con ello el deber que al respecto le impone el art. 23 del Reglamento Notarial y de ello, a juicio de la Sala, no cabía presu-mir, en contra de lo reflejado en la escritura, que tales documentos no le fueron exhibidos al Notario. En todo caso, la prueba de dicha situación correspondía aportarla al demandante y nada de ello se había acreditado. Contrariamente a lo que señalaba el demandante, en la escritura sí se hacía constar el NIF de los prestatarios y el mis-

mo coincidía con el que se refleja-ba en la nota simple del Registro de la Propiedad.

Por lo que se refiere al valor que debe otorgarse al DNI, con-forme al art. 1 del RD 1245/1985, de 23 de diciembre, al tratarse de un documento público que acre-dita la auténtica personalidad de su titular, constituye el justifican-te completo de su identidad, y es imprescindible para justificar por sí mismo y oficialmente, la personalidad de aquél, haciendo fe, salvo prueba en contrario, de los datos personales que en él se consignan.

La incorporación a la escritu-ra de la nota simple obtenida del Registro de la Propiedad, por el propio Notario, en la que se refle-jan datos sobre la titularidad del mismo, coincidentes con el resto de la documentación aportada, fue considerada suficiente por la propia Audiencia para dar cumpli-miento a los deberes que le impo-ne el art. 175 de su Reglamento a la hora de comprobar titularidad y cargas del inmueble.

Respecto a la infracción de los deberes profesionales, que le atri-buía el demandante y el empleo de

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la diligencia que le era exigible, en la identificación de los intervinien-tes, en el caso enjuiciado, a pesar de haber existido negociaciones previas entre el representante le-gal del demandante y las personas que comparecieron a la Notaria, aportando documentos de identi-dad falsos, nada detectaron sobre la suplantación de personalidad que finalmente se produjo.

Finalmente, para la Audiencia si los prestatarios se identificaron


La sentencia ha considerado que si bien la función del Notario a la hora de identificar a los inter-vinientes, no debe quedar rele-gada a un mero acto formal, tam-poco se le puede exigir un deber de investigación sobre supuestas falsificaciones, cuando no existen datos aparentes de la que poder deducirla, ni la han deducido los principales interesados en el ne-gocio jurídico concertado.

mediante un documento que no levantó sospechas de falsedad, porque no presentaba elementos para apreciarla, no era proceden-te la acción ejercitada, por cuanto los perjuicios causados al deman-dante no derivan de dolo, culpa o de ignorancia inexcusable del demandado en el desarrollo de su profesión notarial, a los efectos del art. 146 Reglamento Notarial, sino del posible ilícito cometido por quienes suplantaron la identi-dad de otras personas.

El plazo para reclamar los defectos constructivos es de 10 añosSentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1.ª) de 22 de julio de 2014. Ponente: Sr. Recio Córdova

PARTES PROCESALES

La demanda fue interpuesta por D. Cipriano contra Club Tecni-Glass SBD, S. L., y Aluminis.


El demandante solicitó ser indemnizado por una cuantía que ascen-día a 3.779,95 euros. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm. 6 de Sabadell decidió desestimar la excepción de falta de legitimación promovida por Tecni-Glass SBD, SL Aluminis y estimó la excepción de caducidad y prescripción, promovida por D. Cipriano, por lo que desesti-mo íntegramente la demanda de juicio ordinario. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona desestimó el recurso de apelación.

LA SENTENCIA

El demandante ejercitó una ac-ción de reclamación de cantidad en concepto de indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del cumplimiento defectuoso por parte de la entidad mercantil demandada de las obliga-ciones que le incumbían. Concreta-mente, del suministro y colocación en la vivienda sita en Sabadell de la totalidad de los cerramientos en aluminio acabado lacado de madera incluido techo de la cocina, baño y una sala de 610x1030 cms, cuyo pre-ció ascendió a la suma de 10.395,12 euros.

Denunció el demandante que, entre los elementos instalados por la entidad demandada, se encontra-ban unas ventanas-balcones situa-das en el primer piso de la vivienda que presentaban el defecto de mala o inoperante extracción de agua pluvial y, en fecha 10 de mayo de 2008, se produjeron fuertes lluvias que penetraron en el interior de la vivienda dañando el parquet.


La Audiencia comenzó por pre-cisar que la acción ejercitada por el demandante fue de responsabilidad contractual ex arts.1101 y 1544 del Código civil, lo que en definitiva su-ponía que los plazos de garantía y prescripción previstos en los arts. 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la

Edificación no resultaban de aplica-ción al caso de autos.

La Sala observa que el propio art. 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación expresamente decla-ra la vigencia de la responsabilidad derivada de las relaciones contrac-tuales entre los agentes de la edifi-cación cuando precisa lo siguiente: «Sin perjuicio de sus responsabilida-

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des contractuales, las personas físi-cas o jurídicas que intervienen en el proceso de ejecución responderán frente a los propietarios y los terce-ros adquirentes de los edificios…». Por tanto, el plazo de prescripción de la acción de incumplimiento con-tractual ejercitada por la promotora frente a la contratista demandada era el de 10 años previsto en el art. 121-20 del Codi civil de Catalunya, que no había transcurrido en la fe-cha de interposición de la demanda rectora de autos. En consecuencia, asistía la razón a la recurrente en este punto.

Sentado lo anterior, la cuestión se recondujo a analizar si de lo ac-tuado resultaba que la obra ejecu-tada por la demandada presentaba deficiencias dado que sólo en ese caso cabía exigirle responsabilidad por los daños sufridos por la parte

demandante en su vivienda como consecuencia de las filtraciones de agua de lluvia. Pues bien, la Au-diencia partió de que se trataba de una pretendida deficiencia en la ins-talación de la balconera que no se manifestó sino transcurridos 4 años desde la entrega de la obra, lo que ya de por sí suponía un indicio claro de que la causa de las filtraciones de agua no parecían derivar de una deficiente instalación de dicho ele-mento constructivo sino más bien de un inadecuado uso del mismo.

El perito de la demandada mantuvo en el acto del juicio que la instalación de la balconera en cuestión era correcta y prueba de ello era que la entrada de agua fue puntual, no continuada, pro-bablemente por dejarse abierta la cristalera oscilo-batiente. Cier-tamente el perito de la parte de-

mandante sostuvo en el acto del juicio que las balconeras presen-taban el defecto de carecer de orificios de evacuación de aguas y que el problema se solucionó eje-cutando los mismos. Ahora bien, si así fuera, para la Audiencia no podía desconocerse que la parte demandante apuntó en su escrito inicial que las filtraciones de agua se produjeron desde un primer momento. Por ello, una actuación diligente por su parte hubiera sido reclamar a la parte demanda-da para corregir el pretendido de-fecto antes de que causara daños; y nada de eso constaba que hicie-ra sino que esperó 4 años a que se produjera un siniestro grave para entonces efectuar una reclama-ción por daños que podía haber evitado. La Sala declara que difí-cilmente puede exigirse responsa-bilidad a la contratista cuando no se le advierte de los pretendidos defectos constructivos para poder reparar los mismos.

En consecuencia, bien porque la balconera no presentaba ningún defecto bien porque la falta de ori-ficios de evacuación de agua no fue oportunamente denunciada por la propiedad a la contratista, pese a constarle filtraciones desde un prin-cipio, la reclamación de la parte de-mandante no podía prosperar.

En atención a todo lo expuesto, para la Audiencia procedía mante-ner la desestimación de la deman-da rectora de autos y, por tanto, confirmar la resolución de instancia, aunque por motivos distintos a los apuntados en dicha sentencia.


La sentencia de primera instan-cia desestimó la demanda por pres-cripción de la acción ejercitada al determinarse que efectivamente se trata de defectos de terminación, por lo que a la vista de la finaliza-ción de la construcción en fecha 23 de junio de 2005, el escrito de de-

manda en el que se establece que al poco tiempo de la finalización de la construcción y una vez habitada la vivienda y siendo la primera re-clamación efectuada por medio de burofax de fecha 1 de agosto de 2008 debían considerarse los pla-zos resultantes de los arts. 17 y 18 LOE .Sin embargo, la Audiencia por aplicación del art. 121-20 del Codi

civil de Catalunya donde se dispo-ne que «Las pretensiones de cual-quier clase prescriben a los diez años, a menos que alguien haya adquirido antes el derecho por usu-capión o que el presente Código o las leyes especiales dispongan otra cosa», por lo que consideró que se trataba de un plazo de 10 años y no habían transcurrido dicho plazo.

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Acción de regreso contra promotor y arquitectos técnicos

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 3.ª) de 24 de julio de 2014. Ponente: Sr. Fernández-Porto García

PARTES PROCESALES

La demanda fue interpuesta por Asemas Mutua de Seguros y Rease-guros Prima Fija contra D. Marino, D. Silvio, D. Jesús María y D. Álvaro.


La parte demandante solicitó ser indemnizado con 123.924,24 euros. El Juzgado de Primera Instancia Núm. 13 de A Coruña condenó a D. Silvio a pagar a la entidad demandante en la cantidad de 75.712,96 euros más los intereses previstos en al art. 576 de la LEC, e igualmente condenar a D. Marino a pagar la cantidad de 123.924,24 euros más los intereses pre-vistos en el art. 576 de la LEC. Absolviendo a D. Jesús María y a D. Álvaro de las pretensiones deducidas contra ellos en el procedimiento. La Sec-ción Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña revocó parcialmente la sentencia apelada y estimó parcialmente la demanda formulada: con-denando a D. Silvio a que abonase a la entidad demandante la cantidad de 75.712,96 euros, más los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Igualmente se absolvió a D. Jesús María y a D. Álvaro de las peticiones contra ellos realizadas por la parte demandante. Tam-bién se absolvió a D. Marino de las pretensiones ejercitadas.

LA SENTENCIA

D. Marino promovió un edificio en A Coruña según el proyecto del arquitecto D. Isidro, quien también llevó la dirección de obra. Intervinie-ron en el proceso constructivo, en su calidad de arquitectos técnicos, D. Silvio, D. Jesús María y D. Álvaro.

La comunidad de propietarios y diversos propietarios promovieron procedimiento de menor cuantía contra el promotor, el arquitecto y el arquitecto técnico D. Silvio exclu-sivamente, ejercitando la acción de vicios ruinógenos del art. 1591 del Código Civil. El 23 de junio de 2000 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coru-ña condenando solidariamente a los tres demandados a la realización de las obras necesarias para la repara-ción de los vicios ruinógenos y de-fectos de construcción. Resolución que fue confirmada íntegramente en grado de apelación.

En ejecución de sentencia se realizaron distintos pagos hasta al-canzar un total de 379.104,14 euros. En lo que aquí interesa, la entidad demandante, afirmando ser la ase-guradora de la responsabilidad civil del arquitecto D. Isidro pagó un to-tal de 286.296,50 euros.

El 16 de julio de 2012, la entidad demandante formuló demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra el promotor D. Marino y contra los tres arquitectos técnicos, derivando su legitimación del art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro, ejercitando la acción de re-greso que correspondería a su ase-gurado, a fin de que se repartiese entre todos las cantidades que se habían abonado en ejecución de la

sentencia, y por lo tanto, repartir en-tre tres grupos (promotor, arquitecto y arquitectos técnicos) el montante total. Es decir, que el promotor le devolvería 123.924,24 euros.


El promotor apelante planteaba en los primeros alegatos de su es-crito de apelación dos cuestiones entrelazadas: en primer lugar, que sí era posible establecer cuotas cuan-do se ejercita la acción de regreso del art. 1145 del Código Civil; y, pos-teriormente, con distintos enfoques que él no era responsable de cuota parte alguna, pues o bien el respon-sable era el fabricante de las carpin-terías de aluminio, o bien los téc-nicos facultativos que dirigieron la obra como responsables de revisar

las calidades y el proceso construc-tivo, no pudiendo invocarse frente a él la culpa «in eligendo» por parte del elegido.

La Audiencia declaró que el mo-tivo no podía prosperar:

1º. Se estaba ejercitando la ac-ción de regreso en solidaridad pasi-va. El segundo párrafo del art. 1145 del Código Civil dispone que «El que hizo el pago sólo puede recla-mar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los in-tereses del anticipo». El codeudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, ex-clusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó

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más los intereses del anticipo. Este nuevo crédito del codeudor era aje-no por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido; pues no era una subrogación en los derechos del acreedor satisfecho. La idea ins-piradora del art. 1145 es igualar las prestaciones de los codeudores o cofiadores solidarios, sin beneficiar alguno en perjuicio de otro. La razón de ser de esta acción de regreso es evitar un enriquecimiento sin causa (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2012, 5 de mayo, 21 de septiembre y 20 de octubre de 2010, y 13 de octubre de 2009).

2º. Es cierto que la sentencia de 13 de octubre de 1994 establece la posibilidad de que en un pleito ul-terior puedan los condenados soli-dariamente al pago o cumplimiento discutir internamente los porcenta-jes de responsabilidad individual. Pero esta cuestión ha sido objeto de múltiple controversia. Así, por ejemplo, la sentencia de 13 de mar-zo de 2007, citada en la sentencia apelada, niega tal posibilidad; aun-que contiene un voto particular en el sentido pregonado por el apelante. Ahora bien, aunque se aceptase la posibilidad de discutir en este pro-cedimiento las distintas responsabi-lidades individuales, y por lo tanto si debía establecerse una responsabili-dad desigual, debía significarse:

a) La sentencia dictada el 23 de junio de 2000 por el Juzgado de Pri-mera Instancia núm. 5 de A Coruña dictaminó claramente que existían unos problemas en las carpinterías de aluminio que se debían a defec-tos de fabricación, de los que debía responder el promotor, sin perjuicio de que pudiera repetir contra el fa-bricante. Esta mención no podía interpretarse como una especie de obligación del condenado solida-riamente y que abonó los daños de dirigir su acción contra el fabricante de los ventanales de aluminio. Al margen de ser un obiter dicta (nadie condenó al fabricante), la acción de regreso solo podía ejercitarse entre los condenados al pago frente a los propietarios de las viviendas (o en

este caso, introduciendo a la asegu-radora que paga por uno de ellos en virtud de una póliza de contrato de seguro). Quien podría dirigirse con-tra el fabricante sería precisamente quien compraba a dicho fabricante la carpintería o encargaba su instala-ción; quien tenía concertado un con-trato de compraventa o de arrenda-miento de obra, o incluso el ulterior adquirente de la vivienda que hacía suyo el producto del fabricante. No el arquitecto o el arquitecto técnico que ningún vínculo contractual te-nían contra ese fabricante.

b) El promotor responde, en este círculo interno que forma con los facultativos de la obra, por la de-bida calidad de los materiales. Es el promotor quien compra o encarga a terceros bajo sus órdenes y depen-dencia contractual que compren y aporten a la obra los diversos ma-teriales. Externa y aparentemente pueden cumplir los parámetros de calidad, y por lo tanto pese a la su-pervisión de los facultativos, y tam-bién de los distintos gremios que los instalan o acumulan a la obra, pasar todos los controles. Y contener vi-cios internos que los hacen inhábi-les, como aconteció en este caso. Cuestión distinta es que haya ter-ceros ajenos a este círculo de con-denados solidariamente, que deban responder por los materiales defec-tuosos aportados. Es más, la senten-cia de 23 de junio de 2000 de cuya ejecución derivaba el litigio, clara-mente se indicaba que el promotor era conocedor de los materiales que compraba, y que tenía que ser cons-ciente de que no cumplían los requi-sitos técnicos necesarios. Había una imputación directa de responsabili-dad.

c) Es cierto que existían defectos de dirección y supervisión facultati-va, pero como se puso de manifiesto en el acto del juicio, la mayoría de los problemas surgieron precisa-mente por una defectuosa puesta en obra. Eran los distintos gremios, los operarios que colocaban los re-vestimientos cerámicos los que no pegaban convenientemente las pla-quetas, etcétera. Y los defectos de puesta en obra sí eran responsabili-

dad del constructor que contrataba a las distintas empresas intervinien-tes, elige los materiales, etcétera. No era responsabilidad de los facul-tativos el supervisar que cada ladri-llo o plaqueta se colocase correcta-mente, pues no eran capataces, ni jefes de obra, ni oficiales de los dis-tintos oficios. La falta de proyecto de aislamiento era responsabilidad del arquitecto; pero la incorrecta insta-lación de un aislamiento era respon-sabilidad del constructor.

El segundo motivo del recurso se refería a la omisión en la senten-cia de todo comentario sobre la fal-ta de legitimación activa invocada en la contestación a la demanda. Se aludía a que en dicho trámite alegó que no se había aportado con la demanda la póliza de seguros con-tratada por el arquitecto, ya que era habitual establecer una cláusula de no repetición contra el promotor. Falta de aportación de la póliza que se mencionó en la contestación a la demanda, y pese a ello no se trajo a los autos por la aseguradora. La au-sencia de un contrato de seguro que vinculaba al arquitecto con la asegu-radora demandante, y que precisa-mente serviría para sustituir al arqui-tecto en la acción de repetición que ejercita, conllevaba que la demanda debía de haberse desestimado.

El motivo debe ser estimado:

1º El art. 43 de la Ley de Con-trato de Seguro establece que «El asegurador, una vez pagada la in-demnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por ra-zón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas res-ponsables del mismo, hasta el límite de la indemnización». La acción por subrogación, que se configura en el art. 43 Ley de Contrato de Seguro, se confiere a la aseguradora contra las personas responsables del sinies-tro por razón de la indemnización abonada en función de éste, y so-lamente puede calificarse como tal aquél que comporta la realización del riesgo objeto de cobertura en merma del patrimonio del asegura-do (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2010).

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Por tanto, se excluye la posibi-lidad de que la aseguradora recla-me válidamente a un tercero, si el asegurado no fue perjudicado por el siniestro (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1991); o cuando el pago no se hace en virtud de una cobertura de la pó-liza (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2007).

2º La entidad demandante ejer-citó la acción de regreso del art. 1145 del Código Civil que corres-pondería al arquitecto contra los demás condenados solidarios. Esa acción de regreso es por subroga-ción, invocando el art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro en la deman-da como fundamento de la misma. Luego la aportación de la póliza es un presupuesto de la acción, exacta-mente igual que la acreditación de los pagos realizados al perjudicado. Tenía que haberse probado que el arquitecto D. Isidro tenía concer-tado un contrato de seguro con la entidad demandante; que la póliza daba cobertura al tipo de siniestro acaecido en la época de aconteci-miento; y que el pago se hizo pre-cisamente en cumplimiento de esas coberturas.

La Audiencia declaró que tenía razón el recurrente cuando men-cionaba que ya en la contestación a la demanda excepcionó la falta de legitimación activa, porque no se había aportado la póliza de se-guros, teniendo interés en exami-narla por una posible exoneración en cuanto a la repetición contra el promotor. Aunque no se trataba de una falta de legitimación activa. La aseguradora estaba legitimada pro-cesalmente como persona jurídica. Se trataba de un presupuesto de la acción, de un documento esencial para la acreditación de la condición de aseguradora en la que ejercita-ba la acción, por haber realizado el pago como obligada contractual-

mente y dentro de los límites de la póliza. Su carencia suponía que no tenía la posibilidad de subrogarse en la acción del arquitecto.

En la audiencia previa no se aportó por la entidad demandante la póliza de seguros, de tal forma que se pudiera verificar cuál era el contenido del condicionado general y particular. Es más, cuando la Ilma. Sra. Magistrada-Juez aludió a las excepciones procesales, el director jurídico de la aseguradora soslayó su tratamiento por ser cuestiones de fondo a resolver en sentencia. Y en la sentencia no se trató, aunque tampoco se pidió el complemento.

El documento obrante en los autos era un certificado de seguro, confeccionado unilateralmente por la demandante, que recogía refe-rencias a elementos esenciales del contrato de seguro, pero no era la póliza, remitiéndose al condiciona-do general y particular; incluso el período de cobertura no cubriría el siniestro.

Consecuencia de lo anterior para la Audiencia fue que, no ha-biéndose acreditado que el pago realizado por la entidad demandan-te en la ejecución de la sentencia del año 2000 se hizo en cumplimiento de las coberturas pactadas en una póliza de seguro de responsabilidad civil como arquitecto, procedía des-estimar la demanda, por no haberse probado el derecho al ejercicio de la acción de subrogación frente a ter-ceros conforme a lo previsto en el art. 43 de la Ley de Contrato de Se-guro, y por lo tanto, tampoco podía ejercitar la acción de regreso que correspondería al arquitecto frente a los demás condenados solidaria-mente.

Lo anterior conllevaba que de-bía revocarse la sentencia apelada en este particular y desestimarse


Tradicionalmente (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y 19 de noviembre de 2013, 21 de noviembre de 2011, 20 de octubre de 2010 y 7 de mayo de 1993) se ha venido establecien-do que los requisitos para poder ejercitar esta acción por parte de las aseguradores serían: a) La existencia de un siniestro; b) Que en ese siniestro resulte perjudica-do una persona; c) Que esta per-sona tenga concertado un con-trato de seguro; d) Que la póliza de cobertura al tipo de siniestro acaecido; e) Que la aseguradora pague a su asegurado, o al ter-cero perjudicado, en virtud de la póliza de seguros concertada; f) Que el asegurado tenga frente a terceros derechos y acciones como consecuencia del daño in-demnizado por el asegurador; g) Que el asegurador decida ejer-citar los derechos y acciones del asegurado; h) Que no concurra alguno de los supuestos de ex-cepción previstos en la propia norma; i) Que la aseguradora, su-brogándose en los derechos de su asegurado, ejercite la acción en plazo contra el responsable del daño.

la demanda contra el apelante. No procedía reponer las actuaciones a la audiencia previa, por cuanto la ca-rencia de aportación de la póliza de seguros no suponía la ausencia de un presupuesto procesal, ni cabía dar oportunidades para acompañar documentos esenciales que debie-ron unirse a la demanda. Tampoco se producía efecto expansivo del recurso porque no existía solidari-dad del promotor con el arquitecto técnico.

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Comunidad de Propietarios condenada por el mal estado de la cubierta del edificioSentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6.ª) de 19 de septiembre de 2014. Ponente: Sra. Rodríguez-Vigil Rubio

PARTES PROCESALES

La demanda fue interpuesta por D.ª Jacinta contra Comunidad de Propietarios.


El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Siera estimó íntegramente la demanda condenando a la demandada a la reparación de la avería y daños descritos en los ordinales de hecho primero y segundo de la de-manda. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias revocó parcialmente en el solo extremo de modificar la solución constructiva y obligación de hacer establecida en la misma para la reparación de la cu-bierta, que habría de limitarse a aquellas reparaciones y/o sustitución de tejas estrictamente necesarias para poner fin a las filtraciones, causantes de los daños por humedades existentes en la vivienda de la actora.

LA SENTENCIA

En la demanda se ejercitó por la propietaria de la vivienda sita en el piso del inmueble de la localidad de Noreña, frente a la Comunidad de Propietarios del citado edificio en forma acumulada, acción de respon-sabilidad extracontractual y la fun-dada en el art. 10 de la Ley de Pro-piedad Horizontal, tendentes ambas a obtener la condena de la parte demandada a reparar tanto los da-ños que se afirmaban causados por filtraciones desde la cubierta dentro de su vivienda como la causa que las producía.


La pretensión ejercitada en la demanda, de reparación de la avería causante de los daños que se situa-ba en el mal estado de la cubierta del inmueble, e igual reparación de los daños existentes en el interior de su vivienda, la fundó la demandante tanto en la acción de culpa extra-contractual del art. 1910 del Código civil como en el art. 10 de la Ley de Propiedad Horizontal.

En relación al primero de los ci-tados preceptos la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas las sentencias del Alto Tribunal de 20 de abril y 26 de junio, ambas de 1993 y 21 de mayo de 2001) ha declarado que el supuestos de daños por filtra-ciones es subsumible en el precita-do art. 1910 del Código civil, que es claro ejemplo de la denominada res-ponsabilidad objetiva o por riesgo, pues en el mismo se responsabiliza al dueño u ocupante por cualquier título de una casa o vivienda de los daños causados «por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma»,

dentro de cuya expresión, al no te-ner carácter de numerus clausus, se entienden comprendidas tanto las cosas sólidas como los líquidos que, de una forma u otra caigan de la expresada vivienda y causen da-ños a tercero en su persona o en sus cosas.

Por otra parte, es obligación de la Comunidad, mantener los ele-mentos comunes del inmueble de forma que no menoscaben el dere-cho de cada uno de sus miembros al goce pacifico de sus elementos pri-vativos, llevando a cabo cuantas re-paraciones sean necesarias para im-pedir la causación de daños en los distintos predios privativos que la in-tegran. El art. 10.1 de la Ley de Pro-piedad Horizontal, en la redacción dada al mismo por la Ley 8/ 1999, así lo establece en cuanto impone a la citada «... la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del in-mueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones

estructurales, de estanqueidad, ha-bitabilidad y seguridad». Obligación de sostenimiento y conservación que comprende tanto las obras de mera conservación como las de re-paración, siempre y cuando estas úl-timas tengan por objeto mantener o adaptar el edificio a las debidas «... condiciones estructurales, de estan-queidad, habitabilidad y seguridad». En este caso la cubierta para que cumpla la función de estanqueidad que les es propia, impidiendo así la existencia de filtraciones que pue-dan causar humedades en el predio situado inmediatamente debajo de la misma, lo que no es más que una aplicación a este ámbito específico de la propiedad horizontal del deber genérico que tiene todo propietario de mantener las cosas que le perte-necen en perfecto estado de uso y seguridad de forma que no causan daños a terceros.

Para la Audiencia, cierto fue que el origen del daño, en definitiva el cómo y el por qué se produjeron las

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humedades en el caso de autos, era requisito o presupuesto necesario para el éxito de ambas acciones, al que no alcanzaba la presunción de culpa ínsita en la objetivación de responsabilidad e inversión de la carga de la prueba de la misma de-rivada del art. 1910 del Código civil. De modo que su prueba incumbe a la parte demandante, quien debía así acreditar la realidad del hecho que imputaba a la comunidad de-mandada, del que pretendía hacer surgir la obligación por la entidad demandada a repararlo.

En relación al mismo era tam-bién evidente que, en el caso enjui-ciado, el origen o causa de los da-ños por humedades, cuya realidad y extensión no se discutía y estaba debidamente acreditado existían en varias estancias de la vivienda de la demandante, era un problema eminentemente técnico en cuya re-solución cobraban especial relevan-cia, por ello, los informes periciales practicados en autos a instancia de ambas partes al efecto. También lo era que, en el supuesto objeto de nuestro análisis, lo absolutamente contradictorio de sus conclusiones impedía su integración y obligaba así a efectuar una opción por uno u otro. Esa opción siempre ha de ha-cerse de acuerdo con las reglas de la sana crítica, eso es de la lógica y máximas de experiencia a que alude el art. 348 de la LEC.

Pues bien, analizados ambos in-formes y las aclaraciones que a los mismos han realizado los técnicos que los elaboraron en el acto del juicio, la Audiencia compartió la prevalencia que a la hora de formar su convicción había dado el Juzga-dor de Primera Instancia al informe pericial adjuntado a la demanda, en orden al origen de las humedades y que éste situaba en la existencia de filtraciones procedentes de la cubierta del edificio y no en simples condensaciones por el uso de la vi-vienda a que achacaba las mismas el informe del perito de la demandada.

Ello era así porque, aun cuando en la demanda, la fecha de aparición de las humedades no se concretaba

exactamente, lo cierto fue que se aludía a ellas como de reciente apa-rición, éstas existían en aquéllas en que los respectivos peritos propues-tos por una y otra parte habían ela-borado sus informes, esto es en abril de 2013 y diciembre del mismo año, y no constaba en autos que durante los más de 20 años de ocupación de la vivienda (la adquirió la actora en el año 1991) estas humedades hu-bieran aparecido con anterioridad, por lo que la explicación dada por el perito de la demandada D. Ernesto de que tales humedades eran debi-das simplemente al uso de la misma, bien por falta de ventilación, exis-tencia de puentes térmicos, etc…no podía estimarse al no poder soste-nerse con un mínimo de consisten-cia, dado que la tardía aparición de las mismas, solo se explicaba por la concurrencia de una causa sobreve-nida al mero uso de la vivienda, que no se había acreditado además que fuera distinto al usual o normal, de acuerdo con su propio destino y fun-cionalidad.

Esa causa sobrevenida la situaba el perito de la actora D. Rosendo, en el mal estado de conservación o falta de mantenimiento de la cubier-ta del edificio y aunque era cierto que en su inicial informe de abril de 2013, adjuntado con la demanda, el citado perito ya consignaba que no había examinado el estado de la cu-bierta, sí deducía el mal estado que afirmaba del hecho de haber obser-vado la existencia de gotera o filtra-ción de agua en al menos una de las habitaciones afectadas. Filtración de agua o gotera que solo podía pro-ceder de la cubierta situada encima en la vertical de la misma. Para la Audiencia si ello era así, si en aclara-ciones además ambos peritos, y más concretamente el de la demandada, D. Ernesto, reconoció que tras ha-ber inspeccionado la cubierta junto con el perito de la actora a instancia de este último, días antes de cele-brarse el acto del juicio, la cubierta efectivamente tenía alguna teja rota y otras desplazadas que si podían generar filtraciones y éstas a su vez ser el origen de las condensaciones, así como también que esas hume-dades existían igualmente en la caja

de la escalera, que obviamente no podían obtener otro origen que la existencia de filtración procedente de la cubierta, habría de concluirse, con la demandante, acreditado que la causa de los daños por humeda-des aparecidos en el interior de la vivienda de la demandante no era otra que la invocada en la deman-da, y que por ello, en virtud de los preceptos invocados en su apoyo, era obligación de la Comunidad de-mandada la reparación tanto de la causa de los daños como de estos últimos.

La Audiencia acogió no obstan-te, el recurso de la Comunidad de-mandada en el particular relativo, no a la obligación de reparación de la causa productora de los daños, sino a la extensión de la misma. Ello fue así porque el daño material a que se refieren tanto el art. 1106 como el 1902 del Código civil, era todo menoscabo económico sufri-do por el perjudicado consistente en la diferencia que existía entre la actual situación del patrimonio que sufrió el agravio, y la que tendría de no haber tenido lugar la deficiencia o evento dañoso (sentencia del Tri-bunal Supremo de 13 de marzo de 2008 y las en ella citadas). La repa-ración del mismo es sabido tiene como finalidad, pero también como límite, lograr la indemnidad, enten-dida como el restablecimiento del estado de ese patrimonio al esta-do precedente a la producción del daño, comprendiendo así no solo la reparación de los daños causados en el interior de la vivienda, sino lógicamente las deficiencias que presentaba en este caso la cubierta en que se situaba su origen. Ahora bien, esa reparación debía limitar-se a todas aquellas obras estricta-mente necesarias para lograr que la cubierta cumpliese con la finalidad y destino de estanqueidad y aisla-miento del edificio, que le es pro-pia, y en este caso lo que no podía reputarse acreditado era que la re-paración de la causa de las filtracio-nes exigiese una reparación integral como la propuesta por el perito de la demandante en su informe inicial, sin base técnica alguna, dado que reconoció no haber examinado si-

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quiera la cubierta, elaborando su in-forme de reparación en base al solo dato de su superficie calculado por la fotografía aérea del Sig.Pac. Para la Sala, era evidente que una obra de esta envergadura y gravamen para la Comunidad de Propietarios hubiera exigido un estudio técnico y más detallado del actual estado de la cubierta, por lo que tenien-do en cuenta que las filtraciones o humedades en la vivienda de la demandante eran puntuales, y afec-taban además a dos habitaciones y un baño y no a la totalidad de sus estancias, por el solo hecho de que distasen entre seis metros no po-

día sin más justificarse ya de inicio la solución constructiva propuesta de la actuación reparadora sobre la totalidad de la misma. En este pun-to parecía más razonable el criterio sustentado en todo momento por el perito de la demandada D. Ernesto, que además venía ratificado por la declaración testifical del técnico en reparación de cubiertas D. Avelino, que en todo momento habían mani-festado que bastaría para subsanar la causa productora de filtraciones con sustituir aquellas tejas rotas o desplazadas, para que no existiera filtración de agua hacia el hormigón sobre la que están colocadas.


En la sentencia se señala que, no pudiendo reputarse acreditada que el mal estado de la cubierta alcanzase a su totalidad, no podía reputarse justificado la solución constructiva propuesta en el infor-me pericial adjuntado a la deman-da, debiendo por ello limitarse la condena de hacer postulada en la demanda a aquellas reparaciones y/o sustitución de tejas estrictamen-te necesarias para poner fin a las filtraciones.

Caída de menor en un centro de ocio durante una fiesta de cumpleañosSentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 1.ª) de 16 de septiembre de 2014. Ponente: Sr. Bote Saavedra

PARTES PROCESALES

D. Doroteo presentó demanda contra Centro de Ocio FODI y Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S. A.


El Juzgado de Primera Instancia Núm. 7 de Cáceres estimó íntegra-mente la demanda condenando a las entidades demandadas a abonar la cantidad de 7.732,74 euros. La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres confirmó la sentencia recurrida.

LA SENTENCIA

Se promovió acción personal en reclamación de cantidad por las le-siones sufridas por la hija menor del demandante a consecuencia de la caída sufrida en el interior del esta-blecimiento de la demandada.


Para la adecuada resolución del recurso fue necesario, antes de exa-minar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fác-ticos que resultaban de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

El día 16 de abril de 2009, la me-nor D.ª Visitación, que contaba con ocho años de edad, sufrió una caída cuando se encontraba en el interior del Centro de Ocio FODI jugando con otros niños en la zona destinada a niños de edad inferior a cinco años, que celebraban un cumpleaños. La caída se produjo cuando se encon-

traba jugando con otros niños en el interior de dicho Centro al caer sobre una colchoneta ubicada en el suelo de escaso grosor. A consecuencia de la caída la menor sufrió fractura con-dilo humeral derecho, necesitando re-ducción quirúrgica, inmovilización con clavo y posterior retirada del mismo. Estuvo hospitalizada durante 4 días, y tardó en curar 40 días, 26 con impedi-mento para su actividad habitual y 10 no impeditivos. Como secuela quedó cicatriz de 7 cm en brazo derecho.

El Centro de ocio demandado se dedica a celebrar fiestas de cum-pleaños y actividades de diversión para menores de edad, percibiendo la correspondiente remuneración por su actividad.

La Audiencia, examinadas las mismas pruebas que la juzgadora de instancia llegó a la misma con-clusión, sobre la responsabilidad del Centro de Ocio demandado. Esen-cialmente, porque las personas en-

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cargadas de la vigilancia y cuidado de los menores no cumplieron sus funciones correctamente, de una parte, al permitir que la menor D.ª Visitación estuviera en las depen-dencias destinadas a niños de hasta cinco años de edad, y de otra, al no observar la diligencia debida para evitar o prevenir daños a los niños, como lo demostraba el hecho de que ninguna de la tres personas en-cargadas del cuidado presenciaron la caída de la menor.

A la luz de los anteriores ante-cedentes fácticos, significar que cri-terios de imputación, culpabilidad y carga de la prueba habían de va-lorarse, en el supuesto examinado, desde la conjugación de dos crite-rios generales tratados por reite-rada jurisprudencia. De un lado, la responsabilidad por daños sufridos en establecimiento público y, por otro y dada la minoría de edad de la pequeña, desde el ámbito del art. 1.903 del Código civil y en la perso-na a la que la ley encomienda la pro-tección de los menores en defensa de su integridad.

Referidos ámbitos tienen en co-mún la exigencia de que, ante re-sultados lesivos como el enjuiciado en los que la víctima trata de enlazar un reproche culpabilístico del que derivar la responsabilidad civil extra-contractual, a juicio de la Audiencia, cada caso ha de valorarse en el su-puesto concreto para determinar si el acto que se presenta como cau-sa de un daño tiene virtualidad su-ficiente para producirlo y así poder determinar si existe un nexo causal entre la conducta del agente al que se imputa la negligencia culposa y el propio resultado.

La determinación de ese nexo causal, que resulta decisivo en or-den a la llamada imputabilidad objetiva en relación con la previsi-bilidad, no solo habrá de medir la intensidad y gravedad del deber de diligencia dejado de observar por la víctima o por quién debió ser garan-te en evitarlo, sino que constituye un juicio de valor que debe inspirarse. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2004,

en la valoración de las conductas o circunstancias que el buen sentido señala en cada caso como índice de responsabilidad dentro de la multi-tud de eventos lesivos que pueden suceder en la vida diaria y de la que solamente resultan resarcibles aque-llos en los que se prueba un encade-namiento entre la causa imputable al demandado y los efectos a resarcir.

Respecto a la primera, la respon-sabilidad genérica en establecimien-tos públicos, que incluye los locales o centro como el de la demandada, pese a su carácter circunstancial no ha impedido crear un cuerpo de Doctrina legal como el que vino a recopilar la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2007 y aunque en relación, especial-mente a las acontecidas dentro de edificios en Régimen de Propiedad Horizontal, o acaecidas en centros comerciales, de hostelería o de ocio, viene declarando que no pue-de apreciarse responsabilidad en los casos en que la caída o la lesión se debe a la distracción del perjudica-do o se explica en el marco de esos riesgos generales de la conducta humana por tratarse de obstáculos o elementos que se encuentran den-tro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima.

Por esta razón se rechazó la res-ponsabilidad por estas razones en las sentencias de 28 de abril y 14 de noviembre de 1997, 30 de mar-zo, 21 de octubre y 29 de noviem-bre de 2006 (caída en restaurante, local o bar de un cliente por esca-lón que debía ser conocido por la víctima); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del ries-go); 6, 12 y 16 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una dis-coteca sin haberse probado la exis-tencia de un hueco peligroso); 13 de marzo y 6 de junio de 2002, 7 y 17 de

mayo y 26 de julio de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); de 11 de febrero de 2006 (caída en una cafetería-restaurante por pérdida de equilibrio); de 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia), y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado).

Ahora bien, por el contrario, la misma sentencia recopilatoria recor-daba, con citas en las sentencias del Tribunal Supremo de 31 de octubre y 29 de noviembre de 2006 o 22 de febrero de 2007, la existencia de res-ponsabilidad en aquellos casos en que es posible identificar un criterio atributivo de responsabilidad en el titular del mismo por omisión de me-didas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las sentencias de 2 de octubre y 21 de noviembre de 1997, 26 de mayo y 10 de diciembre de 2004, 31 de marzo y 20 de junio de 2003, 12 de febrero de 2002 y 5 de junio de 2008.

Desde esta perspectiva, el jui-cio de imputación que se reprocha y acogió la sentencia de instancia fue decisión que compartió la Au-diencia en relación a la falta de pre-visión o de diligencia en el cuidado o precaución que cabía esperar de las personas encargadas del local respecto al cuidado y vigilancia de los menores que se encontraban en su interior. Sin embargo, dichas per-sonas permitieron que la menor D.ª Visitación accediera y permaneciera en una zona para menores de has-ta cinco años de edad, cuando ella tenía ocho años, y de otra, el hecho de que ninguna de las tres personas encargadas de la vigilancia y cuida-do de los menores se percatara de la caída, evidenciaba que no esta-ban cumpliendo adecuadamente sus funciones, máxime cuando en el interior del recinto se encontraban numerosos menores, lo que exigía extremar la vigilancia de los mismos.

Finalmente, a tenor del art. 1903.3 del Código civil, tratándo-se de daños sufridos por menores

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o incapaces, la responsabilidad de las personas a las que la ley consti-tuye en garantes de evitarlo (culpa in vigilando), en este caso de las empleadas del Centro de Ocio, son responsables salvo que prueba que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia. En el caso de autos, los padres de la menor la dejaron en el interior del Centro de Ocio, en compañía de otros muchos niños para celebrar un cumpleaños, al cuidado de las encargadas de dicho Centro, produciéndose una transferencia de la responsabilidad en la guarda y custodia de la menor a favor de los empleados del local, cuya vigilancia se debía extremar dada la corta edad de los menores.

La sentencia del Tribunal Supre-mo, de 27 de septiembre de 2001, declara que en estos casos se «es-tablece una presunción de culpabi-lidad que no necesita de prueba y sí la necesaria desvirtuación en una inversión de la carga de la prueba para acreditarse, por las personas

que en principio aparecen como responsables, que se ha empleado la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, lo que ha de hacerse en función de la acti-vidad concreta de que se trata y de la previsión de sus posibles resulta-dos, ya que el precepto no impone la relación daño-responsabilidad desde el momento en que se inicia partiendo de una conducta, «actos y omisiones» y termina en la excluyen-te de responsabilidad desde el «cui-dado requerido» al efecto en aque-lla conducta», sin excluir por ello de manera absoluta el esencial elemen-to psicológico o culpabilístico como inexcusable ingrediente integrador, atenuado pero no suprimido, de la responsabilidad por culpa extracon-tractual.

Dicho de otro modo, la respon-sabilidad directa, que el art. 1903 del Código civil impone a los que deben responder por otras perso-nas que de algún modo les están sometidas a su custodia implica un

incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de conviven-cia social, de vigilar a las personas y a las cosas que están bajo la depen-dencia de determinadas personas y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigi-lancia de sus actos (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2003).

En este sentido, el deber de vi-gilancia implica el deber efectivo de atender a los juegos y prohibir o im-pedir los que sean peligrosos (sen-tencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1994 o 10 de oc-tubre de 1995). De modo que si se hubieran cumplido las condiciones normales de vigilancia y cuidado de la menor y no se le hubiera permiti-do estar en una zona que no le co-rrespondía por su edad, ello consti-tuyó motivo de responsabilidad por culpa porque el daño traía causa de un riesgo que pudo ser evitable.


El Tribunal Supremo ha con-siderado criterio adecuado de imputación, que, no sólo excluye cualquier responsabilidad civil, sino que lo pone a cargo a quien sufre el daño, todos aquellos resultados le-sivos que, como ocurrió en el caso de autos, acontecen como conse-

cuencia de los riesgos generales de la vida inherentes al compor-tamiento humano (sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007, 5 de enero de 2006, 21 de octubre y 5 de noviembre de 2005). Esto es, en palabras de la senten-cia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 2007, con cita en la sentencia del Tribunal Supremo de

2 de marzo de 2006, de manera que se estará fuera de toda imputación causal a terceros cuando el daño trae causa de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar o ante riesgos no especialmente cualifica-dos ya que éstos existen en todas las actividades de la vida (sentencia del Tribunal Supremo de 17 de ju-nio de 2003).

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Condenado Procurador por incumplimiento del deber de comunicación con su clienteSentencia de la Audiencia Provincial de Illes Balears (Sección 3.ª) de 15 de septiembre de 2014. Ponente: Sra. Rigo Rosselló

PARTES PROCESALES

La demanda fue formulada por D. Emilio contra D. Pedro Enrique y D. Martín.


El demandante pidió ser indemnizado en 30.000 euros. El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palma estimó la demanda condenando a pagar 500 euros a D. Pedro Enrique al demandado y desestimada la demanda con respecto a D. Martín. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Illes Balears condenó a D. Pedro Enrique a abonar la canti-dad de 9.600 euros y a D. Martín la suma de 2.400 euros, cantidades que devengarían el interés legal desde su reclamación judicial.

LA SENTENCIA

El demandante contrató los servi-cios de D. Martín como procurador y D. Pedro Enrique como abogado, para la interposición de una demanda de derecho al honor, intimidad perso-nal y familiar y a la propia imagen con-tra D. Luis Alberto y D.ª Edurne. Dicha demanda se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Mana-cor, recayendo sentencia en fecha 31 de marzo de 2010 por la que se deses-timaba íntegramente la demanda.

Interpuesto recurso de apelación contra la expresada sentencia fue emplazado, por providencia de 5 de julio de 2010, para comparecer ante la Audiencia Provincial en el plazo de 30 días para la sustanciación del re-curso. Ante la falta de personación, la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial declaró desierto el recurso.


La sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de julio de 2003, después de de-finir jurídicamente la relación contrac-tual entre abogado y procurador con su cliente como un arrendamiento de servicios y un contrato de mandato respectivamente, se remite a la norma-tiva propia de las aludidas profesiones liberales, para luego en su Fundamen-to Jurídico Tercero hacer una consi-deración esencial sobre la obligación profesional discutida, afirmando que «Conforme el art. 10, segundo párrafo, cuarta excepción, de la Ley de Enjui-ciamiento Civil (de 1881), no precisan dirección técnica ni, en consecuencia, firma del Abogado, los escritos de personación; el Abogado no tiene el deber profesional de hacer el escrito, ni dar instrucciones, ni ordenar que se presente; todo ello hasta el punto de

que no es minutable y si el Letrado lo incluye en sus honorarios, se declaran indebidos (lo que ocurre con cierta frecuencia); es decir, es un escrito que debe hacer el Procurador».

La calificación jurídica del vínculo contractual que se produce entre el procurador y su cliente, se define como mandato representativo. En este sentido, el Estatuto General de los Pro-curadores de los Tribunales de España, en su art. 5.3 dice que las relaciones entre el procurador y su poderdante se regirán por las disposiciones conte-nidas en las leyes, por las previsiones de este Estatuto General, Estatutos de Consejos de Colegios de Comunidad Autónoma, los particulares de cada Colegio, las normas relativas al con-trato de mandato y demás disposicio-nes legales que resulten aplicables. El referido precepto se completa con la norma supletoria del art. 27 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se dice que a falta de disposición expresa sobre las relaciones entre el poderdan-te y el procurador, regirán las normas establecidas para el contrato de man-dato en la legislación civil aplicable. En el art. 26 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se fijan las obligaciones concretas

del procurador, entendiéndose que toda ausencia regulatoria que impida dar plenitud a la relación contractual formada entre las partes, procurador y cliente, deben colmarse mediante la aplicación de las normas reguladoras del contrato de mandato, establecidas en el Código Civil. El art. 26.2.3° de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, entre las obligaciones del procurador, una vez aceptado el poder, tener al po-derdante y al abogado siempre al co-rriente del curso del asunto que se le hubiere confiado, pasando al segundo copias de todas las resoluciones que se le notifiquen y de los escritos y do-cumentos que le sean trasladados por el tribunal o por los procuradores de las demás partes.

Por otra parte, se indica que la responsabilidad civil del Procurador deriva del incumplimiento de sus obligaciones que se concreta en la indemnización de los daños y perjui-cios que, de no ejercitar el mandado, se ocasionarían al mandante (art. 1718 del Código Civil) y que no solo abarca los supuestos de dolo, sino también de culpa, estimable con mayor rigor por los tribunales si el mandato es retribui-do (art. 1726 del Código Civil).

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El cumplimiento de las obliga-ciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razona-blemente exigible según su naturaleza y circunstancias. La responsabilidad por negligencia o morosidad concurre cuando, producido objetivamente el incumplimiento, el obligado no acredi-ta, si, como normalmente ocurre, está en su mano, haber actuado con el gra-do de cuidado exigible con arreglo a dichas circunstancias y haber concurri-do circunstancias imprevisibles o inevi-tables que impidieron el cumplimiento en los términos convenidos.

En aplicación de estos principios, la omisión por parte del procurador, cuando conlleva una interrupción o abandono del curso procesal o de algún trámite que causa perjuicios a su poderdante, integra un incumpli-miento contractual, salvo en aquellos supuestos en los cuales actúa con instrucciones del cliente o de su abo-gado o, incluso, cuando, no siendo las instrucciones claras y precisas, puede inferirse racionalmente de la conducta de aquéllos que una determinada ac-tuación procesal no resulta necesaria o debe suspenderse, como ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de septiembre de 2005. En aquellos casos, pues, en los cuales no existan instrucciones por parte del abogado, y no pueda inferirse de las circunstancias concurrentes la voluntad por parte de éste o de su cliente de abandonar el asunto, la instancia, o el trámite proce-sal de que se trate, el procurador está obligado a proseguir en su representa-ción instando lo pertinente para seguir el juicio en tanto no concurra una causa de extinción de su mandato.

Consideró el Juez de Instancia en su sentencia que no existía responsabi-lidad imputable al procurador D. Mar-tin por cuanto:

A. El demandante y el procurador D. Martín no se conocían, cuando el 22 de julio de 2005, el primero de aque-llos confirió poder notarial para pleitos a favor de D. Martin y que fue D. Pedro Enrique quien decidió su designación.

B. D. Martín tenía su despacho profesional en Manacor, siendo éste su ámbito territorial.

C. De la carta de 21 de abril de 2010 se desprendía que D. Pedro En-rique conocía que debían designar Procurador en Palma para personarse ante la Audiencia.

D. El letrado D. Pedro Enrique re-cibió 450 euros en fecha 26 de abril de 2010, como provisión de fondos para los derechos del procurador en la ape-lación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Mana-cor, sin que dicho letrado entregase la expresada suma a D. Martín.

E. El procurador D. Martín comuni-có por fax al abogado D. Pedro Enri-que la providencia de fecha 2 de julio de 2010 por la que dando por formali-zado el trámite de oposición al recurso de apelación, se acordaba la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Palma para resolver la apelación, emplazando ante la misma por treinta días a las partes personadas, advirtien-do de tal dato al letrado D. Pedro Enri-que con un ojo manuscrito.

La Audiencia convino con el Juez de Instancia en su sentencia que de la documental en unión de las respues-tas poco convincentes del letrado D. Pedro Enrique en su interrogatorio judicial, debía estimarse probada la re-cepción por dicho letrado de la provi-dencia de fecha 2 de julio de 2010 por la que se emplazaba a las partes ante la Audiencia Provincial de Palma.

El 27 de diciembre de 2009, había entrado en vigor la Ley 25/2009 que suprimía la exigencia de observancia del principio de territorialidad en la actuación de los Procuradores. Refirió D. Martín que el poder para pleitos de 22 de julio de 2005 se otorgó para el ámbito geográfico de Manacor y que nunca le dieron instrucciones para que desde su despacho se realizara el escrito de personación. La Sala reco-noce que era cierto que la conducta normalizada hasta poco antes del em-plazamiento y a la que estaban sujetos legalmente los procuradores, era la de limitar su actuación al principio de terri-torialidad. Esta forma de actuar había sido la regla general hasta que se apro-bó la Ley 25/2009.

La ubicación del órgano de pri-mera y segunda instancia en distintos

partidos judiciales y la escasa vigencia temporal de la norma de liberalización en la actuación de los procuradores permitía colegir, a juicio de la Sala, que el procurador D. Martin no debía dar por hecho que le correspondía realizar el acto de personación en el recurso ya que su actuación se ciñó al ámbito del órgano de primera instancia y a la preparación del recurso ante el mismo, puesto que al estar ubicado en otro partido el órgano de segunda instan-cia, debería haber existido una instruc-ción expresa del mandante o letrado.

Ahora bien, para ello D. Martín de-bió haber tenido a su poderdante D. Emilio al corriente del curso del asun-to que se le había confiado, tal como impone el art. 26.2.3 de la Ley de En-juiciamiento Civil, deber que el propio D. Martin, en su declaración judicial, reconoció haber incumplido.

A juicio de la Audiencia, el procu-rador incumplió el deber de comuni-cación con el cliente al no notificar a su representado, además de hacerlo al letrado, la providencia de emplaza-miento ante la Audiencia, conocien-do su intención e interés en recurrir la sentencia recaída en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 de Manacor y la modificación operada por la Ley 25/2009, para que pudiera disponer lo oportuno, pues es obligación del mandatario informar a su mandante de cuantos hechos tengan especial tras-cendencia para el cumplimiento del encargo y especialmente el que pro-duce la finalización anormal del mismo.

Para la Audiencia no era de recibo que D. Martín negase la posibilidad de comunicar con su cliente. El mismo aceptó el poder otorgado por D. Emi-lio y presentó la demanda, perfeccio-nándose el contrato, siendo irrelevante que representante y representado no se conocieran con antelación sino a través del letrado, puesto que el procu-rador pudo obtener del letrado todos los datos necesarios para contactar con su poderdante. Lo anteriormente expuesto llevó a estimar que no sólo fue la conducta negligente del Letra-do D. Pedro Enrique la que determinó que el demandante perdiese la opor-tunidad de acceder a la apelación, sino que también contribuyó a ello la del

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procurador D. Martín, estimándose la participación del primero en el resul-tado lesivo en un 80% y en un 20% la participación del segundo.

Dispone el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que «1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamen-te dudoso se tendrá en cuenta la juris-prudencia recaída en casos similares.

2. Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causa-das a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por ha-ber litigado con temeridad».

Para la Sala puesto que se estaba ante una estimación parcial de la de-manda respecto del codemandado D. Martín, del art. 394.2 de la Ley de En-juiciamiento Civil, devino innecesario entrar en el segundo motivo de la ape-lación consistente en que se revocase el pronunciamiento de la sentencia de instancia que imponía al demandante las costas de aquel primer grado juris-diccional, causadas por el codemanda-do D. Martín.

El último motivo del recurso lo constituye la cuantía indemnizatoria. Para su determinación debe tenerse en cuenta:

Resarcimiento por equivalencia: para que la cuantía de la indemniza-ción al demandante coincidiese con la reclamada en el pleito cuya apelación quedó desierta por la negligencia de los demandados, sería necesario haber probado en el juicio, que la pretensión hubiera triunfado en la apelación frus-trada. En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de febrero de 1992, ha venido a señalar que no todo detrimento económico derivado de un pronunciamiento puede ser incluido en el concepto de daños indemniza-bles, pues, para ello habrá que demos-trar que la resolución judicial ha sido la

consecuencia de la incuria o deficiente actuación o desconocimiento de las normas profesionales del letrado en-cargado de la defensa (o procurador) y que distinto habría sido el resultado del juicio si la defensa del cliente hu-biera sido acorde con la lex artis propia de un abogado (o procurador) de di-ligencia normal (así nos lo recuerda la sentencia del mismo Alto Tribunal de 23 de mayo de 2001).

Para la Audiencia, entrando en el terreno de lo especulativo siempre resulta un tanto aventurado y difícil pronosticar si la apelación habría o no prosperado. En el caso de autos la con-troversia a dilucidar en la demanda de derecho al honor se centraba en diver-sos aspectos de la política medio am-biental del término municipal de Arta, y siendo D. Emilio arquitecto técnico del Ayuntamiento, estando sujeta su actuación a crítica y siendo ciertos los hechos relatados por los allí deman-dados D. Luis Alberto y D.ª Edurne en los distintos medios de comunicación, hacía que se pudieran aventurar mayo-res probabilidades de fracaso que de éxito respecto del recurso frustrado.

Daño moral derivado de la pérdida de una oportunidad o frustración de una expectativa. En cuanto a la existen-cia y realidad del daño o menoscabo, no cabía duda que el derecho de ac-ceso a los recursos establecidos (como integrante de la tutela judicial efectiva) forma parte del patrimonio jurídico del demandante. La pérdida de un pro-nunciamiento en segunda instancia, querido por el demandante y perdido a consecuencia de la pasividad de los demandados, supuso sin duda alguna un perjuicio (reparable económica-mente) para el demandante. A juicio de la Sala, era verdad que no podía hablarse de quebranto económico al socaire del concepto clásico de daños y perjuicios del art. 1104 Código Civil porque no era posible subsumir como tal la frustración del demandante por esas negligencias (sentencias del Tribu-nal Supremo de 25 de junio de 1998 y 23 de mayo de 2001). Pero ello no obs-taba para que la negligente conducta enjuiciada fuese determinante de otro tipo de perjuicio directo: el perjuicio moral derivado de la privación del de-recho a acceder a los recursos.

El Juez de Instancia en su sentencia cifró la indemnización por daño moral en la suma de 500 euros. Cantidad que la Audiencia consideró insuficiente ya que lo cierto y verdad fue que la ne-gligente conducta profesional de los demandados ocasionó un evidente y ostensible daño moral al demandante que consistió en dejarle irremisible-mente privado del conocimiento y re-solución, por el Tribunal competente, de dicho recurso de apelación y, en su caso, también del posterior recurso de casación. Daño moral claramente pro-ducido, que fue el que la sentencia re-currida había declarado indemnizable. Por todo lo expuesto se fijó su cuantía en la cantidad de 12.000 euros.


La sentencia utiliza en su argu-mentación al Tribunal Supremo, en su sentencia de 11 de mayo de 2006, donde se declaraba que la responsabilidad civil del aboga-do y del procurador respecto de su cliente deriva de la respectiva relación contractual que los une, la cual, en el caso del abogado, es ordinariamente la propia de un arrendamiento de servicios, y com-porta el deber de dirigir la defensa del asunto encomendado ante los tribunales, mientras que, en el caso del procurador, entran en conside-ración las obligaciones derivadas del mandato, que imponen al man-datario, bajo su responsabilidad, la función de actuar ante los tribunales en representación de su poderdan-te haciendo todo lo que a este con-venga, según sus instrucciones (art. 1718 CC) en este caso bajo la direc-ción del abogado. El procurador, en consecuencia, tal como expresa la Ley de Enjuiciamiento Civil y sancio-na asimismo el Estatuto de la Pro-curaduría, está obligado a no aban-donar su representación en tanto no concurra alguna de las causas de extinción del mandato previstas en la ley procesal y a hacer aquello que convenga a su cliente según la índole del asunto en el caso de que carezca de instrucciones claras.

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Administraciones públicas

Gema Alejandra Botana García

Indemnizados los perjuicios sufridos durante la asistencia a un partoSentencia del Tribunal Supremo (Sala 3.ª) de 3 de octubre de 2014. Ponente: Sra. Teso Gamella

LA SENTENCIA

La reclamación de responsabili-dad patrimonial formulada por los demandantes se fundó en los per-juicios sufridos como consecuencia de la asistencia al parto prestada a la demandante, en el Hospital Los Arcos.


Entrando en el examen del único motivo invocado, la lesión del art. 139 de la Ley 30/1992, el Tribunal Supremo adelanta que procede su estimación por las razones que se-guidamente expresa.

La sentencia que se impugnaba establecía unas conclusiones que no describían un supuesto de pérdi-da de oportunidad, que era lo que apreció la Sala de instancia, sino partiendo de los mismos hechos que establecía la sentencia se apreciaba, a juicio de la Sala, la concurrencia de una responsabilidad patrimonial sanitaria.

En efecto, tras valorar la prue-ba obrante en las actuaciones y en el expediente administrativo, con-cretamente, los informes de los médicos ginecólogos y matronas intervinientes en el parto de la de-mandante en el Hospital Los Arcos, el informe de la Inspección médica, el aportado por la demandante, el informe del médico representante de la Sociedad Española de Gine-cología y Ostetricia, y el informe del médico neuropediatra del Hospital Virgen de Arrixaca, la Sala de ins-

tancia concluyó que ya había signos un poco alarmantes como eran los DIPS II (deceleración de parto) que aparecieron a partir de las 9.30 y por mucha que fuese la experiencia y competencia de la matrona, una adecuada praxis sanitaria obligaba a comunicar esas deceleraciones al gi-necólogo, a fin de que adoptara las decisiones oportunas. De modo que la sentencia ya describe una infrac-ción de la lex artis en la prestación sanitaria, que consistió en realizar una monitorización sin que luego hubiese personal cualificado obser-vando ese monitor, que ya expresa-ba las deceleraciones mediante la adecuada interpretación de los DIPS I y DIPS II.

Es más, la sentencia señalaba que «no consta que la matrona avi-sara a Don Jon, ni tampoco lo con-trario, es decir, que avisado dejara de presentarse para comprobar el monitor». Por no constar, no cons-taba tampoco, como también reco-gía la sentencia, cuando se dejó de administrar oxitocina a la paciente,

atendidas las declaraciones de la matrona y el médico al respecto.

Téngase en cuenta que el mé-dico de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia ya señala, según recoge la propia sentencia, que a las 9.33 horas había «caídas que se pueden calificar de DIPS II, y preguntado sobre si una correcta praxis hubiera exigido que la ma-trona avisara al ginecólogo de las distintas deceleraciones que se pro-dujeron, contestó que sí, y que a él le hubiera gustado que le hubieran avisado».

Lo hasta ahora expuesto ponía de manifiesto que se había vulnera-do la lex artis, pues su falta de lesión no podía ampararse en una ausencia de prueba basada en los relatos de lo que recuerdan, o no recuerdan, la matrona y el ginecólogo que asis-tieron al parto. Téngase en cuenta que, a tenor de la jurisprudencia del propio Tribunal Supremo dictada en la aplicación e interpretación del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento

PARTES PROCESALES

El recurso contencioso-administrativo fue promovido por D. Ángel Jesús y D.ª Araceli contra la Consejería de Consumo de la Comunidad de Murcia y Zurich España Compañía, de Seguros y Reaseguros.


La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia condenó a la parte demandada a indemnizar con la cantidad de 300.000 euros. La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo elevó la cuantía indemnizatoria a 600.000 euros.


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Civil, en concreto en su apartado 7, que había de estarse, en el reparto de la carga de la prueba, a la dis-ponibilidad y facilidad probatoria que correspondía a cada una de las partes en el proceso. De modo que era la Administración quién tenía, en el caso de autos, atribuida la carga probatoria, y era, por tanto, a ella a quien perjudicaba dicha ausencia de prueba. Lo que se traducía en el que la bradicardia que aparecía cla-ramente a las 9.50 horas evidencian-do una pérdida de bienestar fetal, origen de las lesiones producidas, ya estaba anunciada, y precisaba al menos una observación, interpreta-ción y evaluación por un profesional médico especialista, al menos des-de que se produjeron las señales de alarma, DIPS II, que la sentencia cifraba alrededor de las 9.30 horas. De poco servía, en definitiva, una monitorización fetal, para evitar si-tuaciones de sufrimiento del feto, si luego no se observaba el monitor o se prescindía de las señales de aler-ta que emitía.

En consecuencia, se había pro-ducido, insistió el Tribunal Supremo, una infracción de la lex artis y así se infería claramente de lo expuesto por la propia Sala de instancia en la sentencia recurrida, cuando aludía a que lo sucedido no se correspondía con una adecuada praxis sanitaria. En este sentido la propia Adminis-tración recurrida señalaba, en su escrito de oposición, que efecti-vamente la matrona debía haber advertido al obstetra de la existen-cia de incidencias en la gráfica de monitorización fetal. Igualmente se apreció una relación de causalidad entre los hechos señalados y el daño producido al nacer al hijo de la de-mandante, pues aunque en el último párrafo del fundamento de derecho séptimo de la sentencia se indicaba la no lesión de la lex artis, a lo que vinculaba la falta de relación de cau-

salidad, lo cierto era que del propio relato de la sentencia se infería lo contrario.

Así es, ya se ha señalado la vul-neración de la lex artis concurrente, la carga de la prueba que corres-pondía a la Administración con las consecuencias que se anudaban a su ausencia, y, en fin, la relación de causalidad que tenía fundamento en las propias conclusiones que la sentencia recurrida extraía del infor-me del médico neuropediatra del Hospital Virgen de Arrixaca, cuando declaró que el diagnóstico de la en-fermedad que padecía el hijo de los demandantes se produjo, pues no se deducía otra opción o posibilidad verosímil, al nacer, en el momento del nacimiento, pues «Habida cuen-ta de que el niño presentó los signos de esa hipoxia y consecuente ence-falopatía de forma muy próxima al nacimiento, puede concluirse en una deducción lógica que el episo-dio tuvo lugar antes de su nacimien-to. (...) El diagnóstico, según hemos dicho, está acreditado. Y ese diag-nóstico, pese a todas las estadísti-cas, ha de relacionarse también con una pérdida de bienestar fetal, pues el propio Dr. Luis Alberto señaló que no existían otros antecedentes o factores que hicieran pensar en un origen distinto».

Declarada, por tanto, la respon-sabilidad patrimonial, la determina-ción de la indemnización, atendidas las limitaciones en casación, se cifró en 600.000 euros que era la canti-dad que declaró la sentencia, en el fundamento de derecho octavo, por ser ajustada y conforme a los prece-dentes de la propia Sala de instan-cia, ante patologías similares a las padecidas en este caso, cuando se había declarado, como ahora, la res-ponsabilidad patrimonial sanitaria. La seguridad jurídica y la igualdad en la aplicación de la ley avalaban también su aplicación al caso.

El desglose de los daños para la determinación de la indemniza-ción que se hizo en el escrito de de-manda, al que remitía el escrito de interposición de la casación, no hizo alterar la indemnización globalmen-te fijada, atendiendo, esencialmente y de manera integral, a las secuelas que se habían determinado y a la dependencia que comportaba en el futuro.


La prejudicialidad constitu-cional y comunitaria que se alegó no procedió. Así es, la norma con rango de ley que se invocaba, en este caso la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se re-gulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, y de cuya conformidad con la Constitución se dudaba, ha de ser determinante del fallo de la sentencia. En efecto, para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad es preci-so que la norma legal invocada de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitu-ción, ex art. 163 de la CE. Y resul-tó evidente que el fallo de la sen-tencia no dependía de la validez de dicha norma legal. Igualmente el planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al amparo del art. 267 del Tratado de Fun-cionamiento de la Unión Euro-pea, procede cuando la interpre-tación o la validez de una norma de dicho ordenamiento jurídico resulte necesaria para resolver el litigio ante un órgano jurisdiccio-nal nacional, lo que no sucedía tampoco en el caso enjuiciado.


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LA SENTENCIA

Como hechos a tener en cuenta son de destacar los siguientes:

El demandante el 16 de diciem-bre de 2008 suscribió un contrato con la mercantil JESSY BAGS, S. L., encargando la fabricación de 90.000 cinturones de piel y polipiel y 30.000 hebillas abonando a dicha mercantil un total de 106.375 euros.

La importadora era JESSY BAGS, S. L., y la mercancía objeto de con-trato fue fabricada en China llegan-do a la Terminal de Contenedores de Barcelona (TCB) el 14 de abril de 2009.

En fecha 4 de mayo de 2009, se intervino por personal de Vigilancia Aduanera y efectivos de la Oficina de Análisis de Investigación Fis-cal (ODAIFI) de la Guardia Civil del Puerto de Barcelona dos contene-dores (n.º TCNU 9613708 y CAXU 9192356) dentro de los cuales se en-contraba la mercancía adquirida.

Tras la inspección y recuento de los efectos intervenidos, se procedió a introducirlos nuevamente en los contenedores y a su precinto, que-dando en depósito y custodia de la TCB, a disposición de la autoridad competente. En el atestado remiti-do se solicitaba autorización judicial para el desprecinto y depósito de la mercancía en el lugar que el Juez de Instrucción dispusiera, o para su destrucción, justificando esta pe-tición en la necesidad de liberar el espacio que los contenedores ocu-paban en la terminal y evitar así un perjuicio económico a la Terminal de Contenedores de Cataluña.

Incoadas Diligencias Previas por Juzgado de Instrucción Núm. 13 de Barcelona al que correspondió el co-nocimiento de la causa, en el auto de incoación del procedimiento pe-nal de 29 de junio de 2009 se auto-rizó el desprecinto del contenedor y la entrega de su contenido, en ca-lidad de depósito, al representante legal de la entidad denunciante. Sin embargo, esta decisión no se llegó a ejecutar, al presentarse por la de-nunciante, DIESEL IBéRICA, S. A. un recurso de reforma contra dicho auto, solicitando que la mercancía continuara depositada en la TCB.

Ante ello, se solicitó por el Juz-gado informe sobre el depósito, comunicándose que la entidad DYATRANS LOGíSTICA, S. L., con-signataria ajena al proceso penal y donde se encontraba depositada la mercancía ocupada, no podía man-tener el depósito, mientras que TCB comunicaba la imposibilidad de continuar con él.

Con fecha 8 de febrero de 2010 se dictó auto desestimando el recur-so de reposición interpuesto por la denunciante y acordando el sobre-seimiento parcial y libre respecto al demandante por no resultar acredi-

tada la ilicitud penal de los hechos que dieron lugar a la intervención de la mercancía objeto del contrato. En la misma resolución se acordó la liberación del depósito de los dos contenedores de la mercancía de autos, para lo que, una vez firme la resolución, debían remitirse los ofi-cios correspondientes a la Agencia Tributaria, Vigilancia Aduanera, para el normal despacho del citado con-tenedor y su inmediata entrega al importador JESSY BAGS, S. L.

El 19 de febrero de 2010 la de-nunciante en vía penal, DIESEL IBERIA, S. A., presentó escrito soli-citando la nulidad del anterior auto (entendía que como el mismo resol-vía un previo recurso de reforma la única posibilidad de recurso era la de apelación y al resolverse también en el mismo auto el sobreseimiento de la causa se le privaba de la posi-bilidad de recurrir en reforma el so-breseimiento lesionando con ello su derecho a la tutela judicial efectiva) acordándose, por providencia de 24 de febrero de 2010, no haber lugar la nulidad pretendida. Interpuesto recurso de reforma, fue desestima-do por auto de 29 de noviembre de 2010. Recurrido en apelación, fue desestimado por auto de 16 de fe-

Indemnizado el deterioro de mercancías retenidasSentencia de la Audiencia Nacional (Sala 3.ª) de 2 de octubre de 2014. Ponente: Sra. García García-Blanco

PARTES PROCESALES

El juicio fue seguido a instancia de D. Justo contra el Ministerio de Justicia.


El demandante solicitó una indemnización de 101.375 euros. La Sec-ción Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional reconoció el derecho del demandante a ser indemnizado con 67.584 euros.


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brero de 2011 dictado por la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Bar-celona.

El demandante, parte en el pro-ceso penal, al tiempo de evacuar el escrito de oposición al recurso de apelación antes mencionado, solici-tó la entrega de la mercancía de su propiedad que estaba intervenida, acordándose por providencia de 29 de enero de 2011 estarse al resulta-do del recurso de apelación. Esta providencia no fue recurrida por el promotor y devino firme.

Resuelto el recurso de apelación, con fecha 28 de marzo de 2011 se dictó providencia acordando librar los oficios al Administrador de la Aduana de Barcelona Marítimo, para que procediera a la entrega de la mercancía.

Meses después, el 1 de septiem-bre de 2011, el demandante presen-tó un escrito interesando se comuni-cara a la autoridad correspondiente que la devolución debería hacerse sin coste o cargo (en referencia al precio del depósito), petición que tras el traslado a las contrapartes fue proveída el 2 de noviembre de 2011 en el sentido de que la entrega debía ser sin cargo alguno para el destinatario, entregando el corres-pondiente oficio al promotor.

El 29 de mayo de 2012 se solicitó por el demandante un nuevo oficio para que se le hiciera entrega de la mercancía que le fue expedido al día siguiente.

El 5 de junio de 2012 se compro-bó el estado deteriorado de la mer-cancía.


Para la Audiencia, el propio exa-men de las actuaciones permitía po-ner de relieve que no habían existido dilaciones indebidas en la tramita-ción del levantamiento del depósito ya que el procedimiento penal no había incurrido en paralizaciones injustificadas en lo que a ello con-cernía ni se apreciaba una duración,

en conjunto, totalmente despropor-cionada a la entidad del asunto y a la actuación procesal de las partes. No se aceptaba el argumento de la parte de que estas dilaciones se produjeron toda vez que la mercan-cía debería haber sido entregada de forma inmediata una vez dictado el auto de sobreseimiento libre en fe-cha 8 de febrero de 2010 ya que se-gún su criterio «en ningún momen-to a lo largo del procedimiento el Juzgador acuerda de forma expresa suspender la ejecución y eficacia del auto de 8 de febrero de 2010» (sic). Para la Sala era de notar que tal de-volución, suscitada expresamente por el demandante durante la sus-tanciación del recurso de apelación interpuesto por la denunciante con-tra el auto de sobreseimiento, fue denegada en providencia de 29 de enero 2011, resolución cuyo acierto no podía cuestionarse por la vía del funcionamiento anormal que era la vía instaurada. Se estaría en su caso ante un supuesto de error judicial (art. 293 de la LOPJ).

Lo que sí era cierto fue que la comprobación del estado que pre-sentaban las mercancías que habían sido intervenidas en mayo de 2009, comprobación efectuada el 5 de ju-nio de 2012, ponía de relieve que el depósito se realizó y se mantuvo en un lugar inadecuado dada la mate-ria de la que estaban fabricados los objetos depositados, las condiciones del almacenamiento (contenedores estancos, sin ventilación, con alto contenido de humedad y ubicados a la intemperie) y el tiempo durante el que se mantuvo. No había que ol-vidar que el Juzgado competente, si bien acordó que se hiciera cargo del depósito la entidad denunciante por el perjuicio económico que causaba a la consignataria, tercera ajena al pro-cedimiento penal, y dada la imposibi-lidad de su constitución en el Depó-sito de piezas de convicción judicial, de facto mantuvo el depósito en un sitio que había descartado resoluto-riamente, en la Terminal de Conte-nedores de Barcelona (TCB), y lo hizo hasta la firmeza de la decisión de so-breseimiento de la causa respecto del reclamante. Existía por ello un funcio-namiento anormal siendo de destacar

que parte del tiempo que el depósito se mantuvo en las lamentables condi-ciones expuestas era imputable exclu-sivamente al recurrente que no se hizo cargo de la entrega de la mercancía de forma subsiguiente al proveído de 28 de marzo de 2011 dando lugar a que se mantuviera 15 meses más y en la medida que no podía afirmarse que los daños se concretaran en su causa-ción a partir de dicha fecha (llevaban ya almacenados en condiciones la-mentables desde hacía casi dos años). Para la Sala era indudable que si exis-tían se debieron ver agravados y, por ello, esta aptitud habría de redundar en una compensación de culpas que se estimó en 1/3 parte respecto de lo reclamado que finalmente fuese reco-nocido.

En lo referente a la realidad de los daños aparecía constatada en in-forme pericial de 6 de junio de 2012 ratificado a presencia de la Ponente y que justificaba la cantidad recla-mada de inicio.

Por último, el Abogado del Es-tado afirmó que había existido una rotura del nexo causal por cuanto el recurrente compró las mercancías mediante un contrato que, según su clausulado, se extinguía el 26 de marzo de 2009, como fecha máxima de suministro y en tal fecha las mer-cancías no habían llegado al puerto de Barcelona, estando acreditado que reclamante abonó 30.375 euros a la firma del mismo, haciéndose constar expresamente que el 75% restante (106.375 euros) se abonaría, o bien en el momento de entrada en el puerto de Barcelona, o en el mo-mento de entrega del material en el almacén de JESSY BAGS, S. L., en Badalona. Efectivamente el docu-mento de fecha 5 de mayo de 2009 era de fecha posterior en un día a la intervención y por su contenido no podía entenderse como contrato sino como una carta de pago por la cual se reconocía haber recibido del demandante la cantidad que resta-ba por pagar (de ahí la firma única del representante de JESSY BAGS, S. L.) lo que evidenciaba que am-bas partes, de forma tácita, habían prorrogado la vigencia del contrato aceptando el comprador las mer-


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cancías pese a haberse superado el plazo de entrega. Y aunque hubiera una asunción de mercancías a sa-biendas de que se encontraban in-tervenidas (el único detenido fue el representante legal de JESSY BAGS, S. L.) ello no justificaba la falta de di-ligencia la forma en que fue consti-tuido y mantenido depósito.

De esta manera la cantidad que finalmente se reconoció a efectos in-demnizatorios fue la de 67.584 euros con los intereses legales desde la fecha de la reclamación administra-tiva (había existido petición expresa al respecto de la actualización de la deuda). La cantidad total resultan-te devengaría los intereses del art. 106.2 de la LJCA.


La sentencia abordó la legiti-mación pasiva de la Administración General del Estado cuestionada por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda sobre la base que la supuesta responsa-bilidad patrimonial reclamada, da-dos los decretos de transferencias de medios al servicio de la Admi-nistración de Justicia, recaería en la Generalitat de Cataluña ya que el depósito fue ordenado por un Juz-gado de Instrucción de Barcelona. Para la Audiencia convenía tener presente que no se estaba ante un

supuesto de resarcimiento al depo-sitario por los gastos del depósito constituido judicialmente en insta-laciones que no eran gestionadas directamente por la Administra-ción, supuesto claro de indemniza-ción no por funcionamiento anor-mal sino por prestación de servicio, y que efectivamente corresponde-rían a la Administración autonómi-ca catalana al tener dicha Comuni-dad transferidas las funciones del Estado en materia de provisión de medios materiales y económicos para el funcionamiento de la Ad-ministración de Justicia.

Prescripción de la acción de reclamaciónSentencia de la Audiencia Nacional (Sala 3.ª) de 2 de octubre de 2014. Ponente: Sra. Sangüesa Cabezudo

LA SENTENCIA

Los hechos que dieron origen a la demanda fueron:

D. Hugo tomó parte en las prue-bas selectivas convocadas por Or-den del Ministerio de Justicia, de 30 de agosto de 1991, para el ingreso en el Cuerpo de Oficiales de la Ad-ministración de Justicia.

El Ministerio de Justicia en, Re-solución de 29 de octubre de 2009, estimó el recurso del interesado en el que solicitaba la revisión de oficio de la Orden de 24 de marzo de 1993 de la Dirección General de relacio-nes con la Administración de Justi-cia, acordándose que el interesado «es acreedor de formar parte de la lista de aprobados del proceso se-lectivo con el número bis que corres-ponda a su calificación como (...) con efectos administrativos que deben

retrotraerse a la fecha de finalización del proceso selectivo, por el contra-rio (...), los efectos económicos sólo deben retrotraerse a la fecha de la solicitud inicial de revisión de oficio formulada por el interesado».

En cumplimiento de esta resolu-ción se dictó la Orden JUS/3388/2009, de 2 diciembre, y se le nombra fun-cionario del Cuerpo de Gestión Pro-cesal y Administrativa y por Orden

JUS/36/2010, de 15 enero se le adju-dica destino del que tomó posesión el 1 de febrero siguiente. Hecha la oportuna liquidación, en la nómina de noviembre de 2010, se le abona la cantidad de 16.882,82 euros.

El 16 de marzo de 2011, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional declaró in-admisible el recurso formulado por el interesado contra la desestima-

PARTES PROCESALES

El recurso contencioso-administrativo fue promovido por D. Hugo contra el Ministerio de Justicia.


La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional desestimó el recurso.


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ción por silencio de la solicitud de revisión de oficio de la Resolución del 24 marzo 1993. En la sentencia indicada la Sala refería que median-te Resolución de 29 de octubre de 2009, el Ministerio de Justicia había revocado la Resolución de 24 de marzo de 1993 en lo que afecta a la exclusión de la misma de D. Hugo y acordaba revisarla de oficio, a tenor del art. 105.1 de la ley 30/92, inclu-yéndole en la relación definitiva de aprobados del proceso selectivo de referencia, con los efectos que cons-taban en el fundamento tercero del acuerdo. La sentencia precisaba el contenido de dicho fundamento ter-cero: «de conformidad con la recien-te jurisprudencia, consagrada en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero y 1 de junio de 2007, los efectos económicos sólo deben retrotraerse a la fecha de la solicitud inicial de revisión de oficio formula-da por el interesado, ya que según declara el alto tribunal los efectos económicos que deben reconocer-se al recurrente deben iniciarse des-de la fecha (...) en que presentó la solicitud de revisión, ya que el pago de los correspondientes a un tiempo anterior es imputable al propio recu-rrente por no haber instado antes de esa revisión».


La causa de inadmisibilidad ar-ticulada en torno a la cosa juzgada, que se basa en la previa existencia de un contencioso resuelto por la sentencia de la misma Sala y Sección de 16 de marzo de 2013 no podía prosperar para la Audiencia.

La cosa juzgada material tiene la virtualidad de provocar un efecto vinculante externo, que se proyecta en el futuro, excluyendo (art. 222.1 LEC) un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que recayó sentencia firme.

La función negativa de la cosa juzgada material, exige como requi-sito para poder apreciarla idéntico objeto en ambos procesos (art. 222 LEC). Siendo así, es preciso verificar los elementos identificadores del

objeto del proceso: el subjetivo, la causa de pedir y el petitum. Y es a través de estos elementos donde la Audiencia declaró que la causa de inadmisibilidad no podía pros-perar. En efecto, en el proceso que se resolvió mediante sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Ter-cera, de 16 de marzo de 201, el ob-jeto del proceso venía definido por una resolución presunta en la que se denegaba por silencio la revisión de oficio de la resolución de 24 de mar-zo de 1993, con el fin de incluir en ella al demandante, que quedó ex-cluido del proceso selectivo convo-cado mediante Orden del Ministerio de Justicia de 30 de agosto de 1991. En tal sentencia, se verificó que la pretensión se había estimado en vía administrativa, quedando sin objeto el proceso por satisfacción extrapro-cesal, pero la sentencia se cuidó de advertir acerca del contenido y al-cance de aquella resolución.

Por lo tanto, la Sala no pudo identificar la pretensión de uno y otro proceso, porque no había co-incidencia. En el recurso se ventiló una acción de responsabilidad pa-trimonial. Si bien era cierto que pre-tendía completar el resarcimiento que no se obtuvo a través del primer proceso mencionado, la acción era distinta. En un caso se ejercitaba una pretensión de revisión de oficio, y en el enjuiciado, una acción de res-ponsabilidad patrimonial, que viene definido por elementos de hechos y de derecho distintos. Por lo tanto, la causa de inadmisión fue desestima-da.

La segunda cuestión que la Sala resolvió versó sobre la prescripción de la acción, a la que aludía también la resolución combatida. Los razona-mientos que trajo a colación la Abo-gacía del Estado fueron asumidos por la Sala, porque el art. 142.4 y 5 de la Ley 30/1992 establecen un pla-zo preclusivo de prescripción para el ejercicio de la acción de responsabi-lidad patrimonial.

La regulación legal dispone que:

«4. La anulación en vía adminis-trativa o por el orden jurisdiccional

contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrati-vas no presupone derecho a la in-demnización, pero si la resolución o disposición impugnada lo fuese por razón de su fondo o forma, el dere-cho a reclamar prescribirá al año de haberse dictado la Sentencia defini-tiva, no siendo de aplicación lo dis-puesto en el punto 5.

5. En todo caso, el derecho a re-clamar prescribe al año de produci-do el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las per-sonas el plazo empezará a compu-tarse desde la curación o la determi-nación del alcance de las secuelas».

El precepto recoge la teoría de la actio nata, de acuerdo con la cual el día inicial para el cómputo del pla-zo se inicia cuando la acción pudo ejercitarse, porque se conoció el al-cance de la lesión. Este efecto tuvo lugar sin duda cuando el deman-dante conoció la extensión de la re-visión de oficio. Momento en el que se tiene la certeza de que ha obte-nido la condición de funcionario del Cuerpo de Oficiales, y una determi-nada plaza, con unas consecuencias administrativas y económicas deter-minadas. En este sentido, la Sala ha expresado que:

«Así las cosas, la situación admi-nistraba y económica de los actores quedó fijada en esa última Senten-cia, que anuló la resolución de 24 de marzo de 1993, incluyéndoles en la relación definitiva de los aspiran-tes que superaron oposiciones al Cuerpo de Oficiales de la Adminis-tración de Justicia convocadas por la Orden de 30 de agosto de 1991, reconociéndoles su derecho a que se les tuviera por superado el pro-ceso selectivo con la puntuación y el número correspondientes a los dos primeros ejercicios tal como consta en la demanda y resulta de la prue-ba pericial practicada en el recurso 2972/1997 seguido ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana y que cons-ta en el expediente, siendo escala-


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fonados con números bis detrás de los aspirantes que correspondieran por puntuación, con reconocimiento y efectividad de sus derechos ad-ministrativos desde la fecha en que quedó resuelto definitivamente el proceso selectivo y de sus derechos económicos desde el día en que so-licitaron la revisión.

Por tanto, a partir de la notifi-cación de dicha Sentencia se pudo ejercitar la acción de responsabili-dad patrimonial y como no consta la fecha de dicha notificación, se puede tomar en consideración la fe-cha de la publicación en el BOE de la Orden JUS/3974/2008, de 16 de

diciembre, por la que se nombraron a los aquí actores funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal y Admi-nistrativa, es decir, el 19 de enero de 2009, mientras que la reclamación se presentó el 11 de mayo de 2010, por lo que la acción para reclamar ha prescrito. No se puede acoger la alegación de la parte actora que hay que tomar en consideración la fecha de la notificación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2009, pues en la misma se falla lo mismo que en la anterior, es más, se había ejecutado la Sentencia de 21 de julio de 2008, cuando se dictó las segunda sentencia, hecho éste que conocían perfectamente los recu-

rrentes» (sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, de 14 de junio de 2012).

En consecuencia, aun siguiendo este criterio favorable al deman-dante, y considerando la Orden JUS/3043/2009 de 2 de noviembre, por la que se procede al cumpli-miento de la Resolución dictada en el recurso RO/12/2009, en relación al proceso selectivo convocado por Orden de 30 de agosto de 1991, en la que se modifica la Resolución de 24 de marzo de 1993 de la Dirección General de Relaciones con la Admi-nistración de Justicia y se incluye a D Hugo con el número 961 bis en la lista de aprobados, y la Orden JUS/3388/2009, de 2 de diciembre en la que se le nombra funcionario del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, a partir de ese mo-mento, se pudo ejercitar la acción, lo que no se hizo hasta el 16 de mar-zo de 2012, cuando el plazo de un año ya se había agotado. Las conse-cuencias administrativas y económi-cas de la revisión de oficio quedaron fijadas en la resolución de revisión, que se ejecutó en los términos in-dicados, de modo que a partir del 17 de diciembre de 2009 (fecha de la publicación de la Orden de 2 de diciembre) se entendió definido el perjuicio invocado. Por consiguien-te, la Audiencia desestimó el recur-so, ya que la acción era en todo caso extemporánea.


La cosa juzgada encuentra su fundamento en el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución, y es proyección del derecho a la tute-la judicial efectiva (art. 24.1 CE), conforme a la constante y reite-rada doctrina del Tribunal Cons-titucional. Así, la sentencia de 28

de febrero de 2000 recordaba en relación a la cosa juzgada material (art. 222 LEC), que la sentencia que ha adquirido firmeza, «ha confor-mado la realidad jurídica de una forma determinada que no puede desconocerse por otros órganos judiciales (y menos aún si se trata del mismo órgano judicial) sin re-ducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial fir-

me, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial tal como se consagra en el art. 24.1 CE, de tal suerte que ésta es tam-bién desconocida cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existen-cia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto».


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LA SENTENCIA

El origen del litigio fue la aten-ción médica que le fue prestada a D. Prudencio. Según constaba en su historia clínica:

El día 17 de octubre de 2006, el paciente fue atendido por presentar Lumbociática, contractura muscular bilateral con escasa limitación de movilidad. No claudicación. Pulsos conservados. Reflejos Osteotendi-nosos conservados. Lassegue y Bra-gard bilateral negativo. Se le pres-cribió tratamiento antiinflamatorio y relajante muscular vía oral.

El día siguiente fue atendido de ur-gencia a las 14,10 h, continuando con dolor, afebril, se le pautó tratamiento i.m., no quiso baja médica porque era encargado del economato.

El día 19 de octubre de 2006 se le remitió al Hospital Gregorio Ma-rañón con carácter de Urgencia a las 15,30h por presentar lumbociáti-ca aguda de 48h de evolución, con mala respuesta a AINE y relajante muscular, CPK elevada y dificultad para la marcha.

Como constaba en el informe de alta médica del Hospital 12 de Oc-tubre: Motivo de ingreso cuadro de paraperesia rápidamente progresivo Situación basal al ingreso: Excelente.

El cuadro de Tromboembolismo pulmonar al que se refiere, se pro-dujo encontrándose ingresado en el Hospital como complicación de su prolongada inmovilización, como constaba en los informes del Servicio de Neumología del Hospital 12 de Octubre.

De todos los datos recogidos de su Historia Clínica y de los infor-

mes hospitalarios se deducía que desde que se inició el cuadro has-ta su derivación desde este centro penitenciario al Hospital Gregorio Marañón con carácter urgente, solo transcurrieron 72h, no existiendo en ningún caso desatención del pacien-te, ni demora en su derivación para estudio. Permaneció ingresado en el Hospital Gregorio Marañón y poste-riormente en el Hospital 12 de octu-bre, hasta el 7 de diciembre de 2006 que se le dio al alta.


La Audiencia pasó a examinar si en el supuesto de autos concurrían, o no, los requisitos exigidos para dar lugar a la responsabilidad que se re-clamaba, comenzando por examinar si se había dado la vulneración ex-presada. A tal efecto resultaban re-levantes los siguientes documentos:

Informe emitido, el 3 de octubre de 2011, por los servicios médicos del Centro Penitenciario de Madrid V.

Informe Clínico de Alta del Hos-pital Universitario 12 de octubre, emitido el día 5 de diciembre de 2006 y documentación que acompa-ña. En él se señalaba que ingresó el

día 22 de octubre de 2006 en este Hospital por cuadro de paraparesia rápidamente progresiva, proceden-te del Hospital Gregorio Marañón, en el que se había valorado al pa-ciente el día 20 de octubre, advir-tiéndose una paraparesia modera-da-grave, con arreflexia universal, un dudoso nivel sensorial dorsal bajo y disfunción vesical que precisa son-daje. El traslado se efectuaba para completar estudio y tratamiento.

Informe del Jefe del Área de Ordenación Sanitaria de 18 de no-viembre de 2011, en el que indicaba que la sintomatología que presenta-ba en el Centro era compatible con un cuadro de lumbociática, y que se derivó al Hospital Gregorio Marañón el día 19 de octubre, cuando no ha-bían transcurrido 72 horas.

Informe de los servicios Médi-cos Centro Penitenciario de Madrid V, en el que al inicio del proceso de la enfermedad estaba interno el pa-ciente, emitido el 3 de octubre de 2011 y dirigido al Director del Centro, al que acompañaba historia acerca del curso clínico. En el escrito hacía constar la atención recibida por D. Prudencio durante los días 17 y 18 de octubre en los que se le prescribió tratamiento antiinflamatorio y rela-jante muscular vía oral y su remisión

No se ha reconocido la falta de atención médica a un presoSentencia de la Audiencia Nacional (Sala 3.ª) de 1 de octubre de 2014. Ponente: Sr. García Gonzalo

PARTES PROCESALES

La demanda se dirigió contra el Ministerio del Interior por petición de D. Prudencio.


El demandante buscaba ser indemnizado con 500.000 euros. La Sec-ción Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo desestimó el recurso presentado.


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al Hospital Gregorio Marañón con carácter de urgencia a las 15.30 ho-ras por presentar lumbociática aguda de 48 horas de evolución, con mala respuesta a AINE y relajante muscu-lar, CPK elevada y dificultad para la marcha, y remitiéndose al informe de alta del Hospital 12 de Octubre, que daba como motivo de ingreso cua-dro de paraparesia rápidamente pro-gresivo. Situación basal de ingreso excelente. Refirió el ulterior traslado desde el Hospital Gregorio Marañón al Hospital 12 de Octubre, en el que permanecerá hasta el 7 de diciembre de 2006.

Hay que significar que la parte demandante concretó la conculca-ción de la lex artis en que el médico del Centro penitenciario debió remi-tirle al Hospital con anterioridad al día 20 de octubre, valorando debida-mente los riesgos previsibles según la sintomatología que presentaba, no aplicando las medidas terapéuti-cas correctas. De modo que si esta valoración no podía hacerse en dicho Centro, el traslado se debió haber efectuado con anterioridad, e intro-dujo en el relato unos síntomas de la enfermedad en las fechas que iba in-dicando y situaba la remisión al Hos-pital, el día 20 de octubre. Asimismo, señalaba que el día 18 de octubre otro interno tuvo que trasladarle a la enfermería en silla de ruedas.

Era carga del demandante justi-ficar la demora en la derivación del enfermo y, dentro de lo que consti-tuiría una pérdida de oportunidad, justificar las consecuencias de esa demora, todo ello proponiendo la prueba pertinente. Pues bien, el de-mandante no justificó tales extremos. En el escrito de demanda se limitó a solicitar que se diera por reproduci-do el expediente administrativo, y la documental aportada consistente en el dictamen técnico facultativo de 28 de mayo de 2013 y la resolución de la minusvalía de D. Prudencio, emiti-dos ambos por la Dirección Territorial de Justicia y Bienestar Social de la Generalitat Valenciana. Documentos que únicamente serían relevantes a la hora de cuantificar los perjuicios cau-sados, una vez quedado acreditado el mal hacer de la Administración.

Solicitó además pericial «a fin de que por el médico forense se cer-tifique la situación de salud de D. Prudencio, en relación a los hechos ocurridos en octubre de 2006 en el Centro Penitenciario Madrid V, en cuanto a la actuación de la admi-nistración, y las secuelas que se han inferido en la falta de atención ade-cuada al Sr. Prudencio y su situación física actual». Solicitud carente de la indispensable concreción que fue rechazada por auto de 11 de enero de 2013, en resolución firme, como no impugnada, sin que tampoco so-

bre el particular se hiciese mención expresa en el ulterior escrito de con-clusiones presentado por el deman-dante.

Así las cosas, la Sala había de llegar a la conclusión de la impro-cedencia de atender la pretensión de la demandante. En primer lugar hechos como la necesidad de haber llevado el día 18 de octubre al inter-no a enfermería en silla de ruedas, no era sino mera alegación, cuando resultaba sencilla su prueba median-te el testimonio a prestar por el in-terno que le acompañó. Del mismo modo, mantener que la derivación al Hospital se produjo el día 20 de Oc-tubre en lugar del día 19 contradecía lo reiteradamente expresado por la Administración, en las alegaciones, informes y resolución impugnada, que resultaba acorde con los datos facilitados por el Hospital 12 de oc-tubre, que señalaba que ya el día 20 de octubre había sido valorado en el Hospital Gregorio Marañón y el día 22 remitido al 12 de octubre.

Era de significar que la deman-dante, sobre la que recaía la carga de la prueba, no había propuesto medio alguno con el que documen-tar su afirmación, y ni siquiera había recabado que se remitía a la Sala el historial médico de D. Prudencio que obraba en el Hospital Gregorio Marañón. El diagnóstico inicial de lumbociática contractual muscular bilateral con escasa de limitación de movilidad, y su tratamiento con antiinflamatorio y relajante muscular vía oral durante los días 17 y 18 de octubre era correcto, y con su trasla-do de urgencia al Hospital el día 19 a las 15.30 horas con la estimación de padecer una lumbociática aguda de 48 horas de evolución, con mala res-puesta a AINE y relajante muscular, CPK elevada y dificultad para la mar-cha, no había razón para considerar que se hubiera producido un retraso indebido.

Añadir que suministrar corticoi-des no procede hasta que no se ha llegado al diagnóstico, y que cuan-to más rápido se desarrolla el cua-dro neurológico, en este caso de meningo-mielo-radiculitis, mayores


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resultan las secuelas. Cuadro que se estimó tuvo probable origen para infeccioso y que, como señalaba en el informe de alta del 12 de Octubre, en este caso el cuadro neurológico medular tuvo una evolución muy tór-pida, que justificó los resultados del proceso sin que de ello se derivase que se hubiera producido un retraso indebido.

Si con lo indicado no cabía apre-ciar un retraso en la prescripción e inicio del tratamiento, intentar dedu-cir las consecuencias del mismo ya resultaba innecesario, como inexis-tente, no obstante la Audiencia signi-ficó que tampoco se había intentado prueba alguna para justificar las con-secuencias de ese eventual retraso en el cuadro neurológico medular pade-cido por D. Prudencio. De modo que todo quedaba reducido a una im-probada imputación de demora en el tratamiento y a las consecuencias de esa hipotética carencia de un tra-tamiento exigible, y en cuanto a la reparación de no haberse informado a la esposa del demandante de la enfermedad, era una cuestión que ni quedaba probada, ni la esposa había sido parte en este contencioso, ni se indicaban los perjuicios que se hu-bieron podido derivar.


La sentencia aludió a la con-solidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supre-mo, según la cual, en las reclama-ciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta sufi-ciente la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preci-so acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, in-dependientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posi-ble ni a la ciencia ni a la Adminis-tración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de di-cha lex artis responde la Adminis-tración de los daños causados. En caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Adminis-tración y no tendrían la conside-ración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La existencia de este

criterio de la lex artis se basa en el principio jurisprudencial de que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garan-tizar en todo caso la curación del enfermo.

Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Criterio que es fundamental pues permite delimi-tar los supuestos en los que ver-daderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repe-tido criterio. Prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivi-zación de la responsabilidad que podría declararse con la única exi-gencia de existir una lesión efecti-va, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de nor-malidad.

Daños ocasionados por rotura de tuberíaSentencia del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears (Sala 3.ª) de 1 de octubre de 2014. Ponente: Sra. Gil Ibáñez

LA SENTENCIA

La parte demandante interesó el abono de una indemnización como consecuencia de los desperfectos ocasionados en el edificio de su pro-piedad, sito en Palma de Mallorca, a consecuencia de la rotura de una tubería subterránea de la red de abastecimiento municipal gestiona-da por EMAYA.


El núcleo de controversia consis-tió en dilucidar si el juzgador de ins-tancia incurrió en una errónea apre-ciación de las pruebas practicadas para apreciar la prescripción de la acción de reclamación de la respon-sabilidad patrimonial, y de forma subsidiaria, si concurrían los requisi-

tos para concluir que los desperfec-tos que afectaban a la estructura del edificio propiedad de las entidades actoras, fueron provocados por la rotura de una tubería de agua po-table de la red de abastecimiento municipal gestionada por EMAYA, así como, en su caso, el importe de la cuantía de la indemnización a sa-tisfacer a los perjudicados.


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A los efectos de dilucidar las cuestiones discutidas, se destacaron los siguientes datos de hecho que resultaban acreditados:

El 10 de noviembre de 2005, tuvo lugar una reparación de una tubería correspondiente al suministro de agua potable (EMAYA) ubicada en Palma de Mallorca. Al día siguien-te, sobre las 15.20 horas se produ-jo un escape importante de aguas limpias desde el centro de la citada calle, personándose una dotación de la Policía Local, acordándose el desalojo de los edificios sitos en los núm. 15 y 17 de la misma y el vallado de la zona afectada ante el peligro derivado de la magnitud de los des-perfectos.

El 14 de noviembre siguiente se personó una dotación de bomberos para examinar las fincas sitas en los núm. 15 y 17 (desalojadas), así como los números de calle 19, 21 y 24, y las pares, decidiendo continuar con el desalojo de las primeras y no acor-dar la evacuación de los restantes edificios examinados, entre ellos, el edificio donde se estaban ejecu-tando obras en aquel momento (li-cencia de obra menor para alicatar, embaldosar y cambiar instalación eléctrica en ciertas estancias, otor-gada por Decreto de Alcaldía, de 13 de mayo de 2005), permitiendo la continuación de las mismas.

El citado edificio era entonces propiedad de D. Inocencio, quien lo vendió a las sociedades Inmobiliaria Balancines, S. L., y La Payesía Balear, S. L., mediante un contrato de com-praventa formalizado en escritura pública otorgada, el 29 de diciem-bre de 2006.

El Consell de Gerencia de Urba-nismo del Ayuntamiento de Palma, en sesión celebrada el 31 de mayo de 2006, con sustento en el art. 19 de la Ley del Suelo 6/1998 y arts. 10 y 11 de la Ley Balear de Disciplina Urbanística, y de acuerdo con el in-forme emitido por la unidad técnica de información y valoración, el 15 de mayo de 2006 (en el que se consta-taba que los testimonios existentes en la fachada del edificio se habían

abierto ligeramente, pudiendo ha-ber existido movimiento), acordó or-denar a D. Inocencio, como propie-tario del inmueble, a realizar en el plazo de un mes las obras para el re-calce de los cimientos del edificio y el cosido de grietas existentes en la fachada principal, con coste previsto de 6.500 euros, aunque asumien-do que podían existir variaciones, permitiendo comenzar de forma in-mediata, bajo dirección técnica. Se hacía constar que el 8 de marzo de 2006 se había concedido licencia de obras mayores para reforma interior.

Esta orden no fue cumplida por el propietario, reiterando el Consell de Gerencia de Urbanismo la orden de ejecución de obras en sesión de 7 de marzo de 2007, siendo notifi-cada a D. Inocencio el 31 de marzo siguiente, cuando Inmobiliaria Ba-lancines, S. L., y La Payesía Balear, S. L., ya resultaban ser las titulares dominicales del edificio. El mismo 31 de marzo de 2007, D. Inocencio comunicó esta orden a las socieda-des compradoras.

El 3 de agosto de 2007, las mer-cantiles propietarias del inmueble presentaron instancia ante el Con-sell de Gerencia Municipal de Ur-banismo, acompañada del proyecto básico y ejecución, estudio básico de seguridad y salud, entre otros documentos.

Las obras finalizaron el 28 de septiembre siguiente, como cons-taba en el Certificado de Final de Obra, poniéndose en conocimiento

del Ayuntamiento, el 9 de enero de 2008. El 10 de abril de 2008, la Uni-dad Técnica del Servei de Protecció de l’Edificació emitió informe favo-rable al otorgamiento del Final de Obra y Habitabilidad, el cual todavía no se había otorgado a fecha 30 de mayo de 2008, cuando se presenta-ron las reclamaciones de responsa-bilidad patrimonial.

El 30 de mayo de 2008, Inmobi-liaria Balancines, S. L., y La Payesía Balear, S. L., presentaron sendos es-critos ante el Ayuntamiento de Pal-ma y EMAYA, en los que reclamaban se les indemnizase por los daños y perjuicios sufridos en el edificio de su propiedad, concretados en el abono de los trabajos procedentes para las obras de recalce de la ci-mentación y cosido de grietas, por importe de 160.549,72 euros.

Siguiendo el orden de los argu-mentos impugnatorios esgrimidos por la representación de la parte demandante, en primer lugar, la Au-diencia aborda el análisis de la pres-cripción de la acción de reclamación de la responsabilidad patrimonial imputada a la Administración de-mandada. En el caso de autos resul-taba incontrovertido que el día 11 de noviembre de 2005 tuvo lugar una fuga importante de agua en la Calle Antoni Pons, ocasionada por la rotu-ra de una tubería rota perteneciente a la red municipal de abastecimien-to de agua potable (EMAYA). En las actuaciones de comprobación efec-tuadas el 14 de noviembre siguiente en los edificios colindantes a la zona

PARTES PROCESALESEl juicio fue seguido a instancia de las mercantiles Inmobiliaria Balanci-

nes, S. L., y La Payesía Balear, S. L., contra el Ayuntamiento de Palma de Ma-llorca y EMAYA, EMPRESA MUNICIPAL D’AIGÜES I CLAVEGUERAM, S. A.


La parte demandante solicitó una indemnización por valor de 160.549,72 euros. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 2 de Palma de Mallorca desestimó la demanda. La Sala de lo Contencioso Ad-ministrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Illes Balears condenó a la parte demandante a abonar la cantidad de 160.549,72 euros, más sus intereses legales desde la presentación de la reclamación en sede admi-nistrativa hasta su completo pago.


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inundada por la Policía Local y técnicos del Cuerpo de Bomberos no se percibió afectación alguna en el inmue-ble, permitiendo incluso continuar con la realización de una serie de obras menores que en ese momento se lle-vaban a cabo.

Por otro lado, tampoco discutían las partes que el 15 de mayo de 2006, la Unidad Técnica del Servei de Protec-ció de l’Edificació del Ayuntamiento de Palma emitió un informe de inspección (peticionado por la directora téc-nica de la Gerencia de Urbanismo) de la visita efectuada al edificio de Palma, resultando indicios de que habían existido movimientos y proponiendo que se ordenase al propietario la realización inmediata en un mes, bajo di-rección técnica, de obras de recalce y cosido de grietas en la fachada principal. Propuesta que fue aprobada por el Consell de Gerencia de Urbanismo el 31 de mayo de 2006, siendo trasladada la orden al entonces propietario, D. Inocencio, quien desatendió el requerimiento, siendo de nuevo intimado a la ejecución de las obras el 31 de marzo de 2007, cuando ya no era titular dominical, comu-nicando el vendedor esta orden a las nuevas propietarias del inmueble en ese mismo día.

Pues bien, partiendo de que la reiteración de la or-den de ejecución de obras de recalce y cosido de grietas en el edificio, adoptada en atención a que el propietario obligado a su realización desde la notificación de la pri-mera orden de 31 de mayo de 2006 (D. Inocencio) no cumplió la misma, fue conocida por las sociedades re-currentes, en fecha 31 de marzo de 2007, a través del vendedor del inmueble, éstas presentaron el proyecto básico y de ejecución, el 3 de agosto de 2007.

En virtud de la subrogación, por enajenación, en los deberes impuestos por las Administraciones competen-tes a los titulares de las fincas, recogida en la legislación básica sobre el suelo, las mercantiles compradoras se erigieron como sujeto obligado desde el momento de su conocimiento, a consecuencia de la adquisición domi-nical. Pero al margen de este deber urbanístico, y en rela-ción con la responsabilidad patrimonial, lo cierto fue que el 31 de marzo de 2007 conocieron que debían realizar una serie de obras impuestas por el Ayuntamiento, y en un plazo prudencial, el 3 de agosto de 2007, presentaron los proyectos y estudios técnicos.

La Sala consideró que el alcance de los daños exis-tentes en el edificio no se pudo conocer por las nuevas propietarias en el momento en el que el anterior propie-tario les informó de la existencia de la orden de ejecu-ción, es decir, el 30 de abril de 2007, sino cuando estas obras «impuestas» fueron finalizadas por las sociedades obligadas. Momento en el que la entidad de los daños podía determinarse y también en el que el importe de las distintas partidas podía ser calculado, es decir, el 28 de septiembre de 2007, iniciándose entonces el cómputo del plazo de un año para reclamar la posible responsa-bilidad patrimonial de la Administración, el cual vencía el 28 de septiembre de 2008.

Por ello, para la Audiencia debía revocarse la senten-cia de instancia, en el sentido de que las reclamaciones de responsabilidad patrimonial presentadas, el 30 de mayo de 2008, no fueron extemporáneas. El recurso de apelación debía ser estimado al no haber prescrito el de-recho que asistía a las sociedades propietarias del edifi-cio a reclamar la responsabilidad patrimonial del Ayunta-miento de Palma.

En cuanto a si concurrían en el asunto examinado los presupuestos para la responsabilidad patrimonial de la Administración Local, Ayuntamiento de Palma de Mallor-ca, derivada del funcionamiento de los servicios públi-cos, red de suministro de agua potable, resultaba proba-do que el 10 de noviembre de 2005 operarios de EMAYA realizaron una reparación de una tubería, y sobre las 15 horas del día siguiente, se produjo la rotura de la tubería, provocando una inundación importante, la cual afectó a varios edificios de la zona, alguno de los cuales tuvieron que desalojarse. Si bien en el edificio, en un principio no aparecieron señales de haber sufrido las causas de la fuga de agua, en el mes de mayo de 2006 sí se percibió que los testigos de la fachada principal se abrían ligera-mente, hecho demostrativo de que se estaba moviendo la estructura, por lo que el Consell de Gerencia de Urba-nismo ordenó al propietario la realización inmediata de una serie de obras de seguridad.

La única prueba conducente a analizar el origen de los desperfectos existentes en los cimientos y en la facha-da del edificio fue practicada a instancias de la parte de-mandante, consistente en la declaración en juicio de D.ª Marí Luz, arquitecta redactora de los proyectos facultati-vos materializados en las obras de recalce y reparación de grietas que fueron compelidas por el Ayuntamiento demandado. Los informes obrantes al expediente se re-ferían a edificios distintos al examinado. D.ª Marí Luz ma-nifestó en el acto de la vista que una posible pérdida de la red de aguas fecales no sería suficiente para producir


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Administración sanitaria condenada por mala praxis en la asistencia sanitariaSentencia Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala 3.ª) de 1 de octubre de 2014. Ponente: Sr. Mozo Amo

el lavado de que adolecían los terre-nos donde se produjo el socavón. La Administración demandada ninguna prueba aportó al efecto de demos-trar la causa de los daños existentes en el edificio propiedad de las socie-dades recurrentes. Simplemente se apuntó a que se ocasionaron por la mala calidad de los terrenos, por la fuga de aguas fecales de otros edi-ficios y por la ejecución de las obras mayores que se estaban acometien-do en mayo de 2006.

Pero a partir del hecho probado de la inundación de relevancia acae-cida en noviembre de 2005, produ-cida por la rotura de una tubería de la red municipal de agua, y que esta fuga importante produjo el asenta-miento del suelo y afectación severa en los edificios colindantes al de las mercantiles apelantes, la aparición de grietas en mayo de 2006, seis meses más tarde del siniestro, se co-legía que derivaba de esta inunda-ción, como manifestó la arquitecta que dirigió el proyecto y las obras.

Por consiguiente, quedó acre-ditada la concurrencia de la ne-cesaria relación causal entre el funcionamiento del servicio de

suministro de agua potable (ges-tionado a través de la empresa municipal EMAYA) con los daños y perjuicios sufridos por las mercan-tiles reclamantes, consistentes en la necesaria realización de obras de recalce y de reparación de grie-tas en la fachada principal, las cua-les fueron llevadas a cabo a cargo y costa de las entidades propieta-rias, ascendiendo su total importe a 160.549,72 euros, como se des-prendía de las facturas aportadas en el expediente administrativo, correspondientes a los honorarios de arquitecta y arquitecto técnico, estudio del terreno, cimentacio-nes y construcción. Cuantía que las demandadas se limitaban a ne-gar, pero sin desvirtuar la constan-cia documental mediante soporte acreditativo alguno.

El Ayuntamiento de Palma de Mallorca, en cuya esfera instrumen-tal se incluye la entidad pública EMAYA, debía indemnizar a la par-te demandante en la mencionada cantidad, más los intereses legales devengados desde el 30 de mayo de 2008, cuando se presentó la re-clamación de responsabilidad patri-monial.


La sentencia reitera lo decla-rado en reiteradas ocasiones por el Tribunal Supremo que no es acorde con carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial generalizar más allá del princi-pio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente. Ello significa que la prestación por la Administración de un de-terminado servicio público y la titularidad de la infraestructura material para prestarlo no implica que el sistema de responsabili-dad patrimonial objetiva convier-ta a las Administraciones públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda pro-ducirse con independencia del actuar administrativo, porque, de lo contrario, se transformaría aquél en un sistema providencia-lista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (por todas, sentencia de 5 de junio de 1998).

LA SENTENCIA

El recurso tuvo por objeto la re-clamación de responsabilidad patri-monial solicitando ser indemnizados los daños y perjuicios, en relación con la asistencia sanitaria recibida en la intervención quirúrgica reali-zada, el día 24 de junio de 2009, en

el Hospital Universitario Río Hortega de Valladolid.


El primer pronunciamiento de la sentencia tuvo por objeto lo alega-do por la representación procesal de

Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros sobre el transcurso del plazo para ejercer la acción de res-ponsabilidad patrimonial. Entendía esta parte, en esencia, que el inicio del plazo para reclamar se produjo en el momento del alta hospitalaria en el Hospital Universitario Río Hor-tega de Valladolid. Hecho ocurrido


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PARTES PROCESALES

D. Teodulfo demandó a la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Castilla y León y Zurich España Compañía de Seguros, S. A.


El demandante solicitó ser indemnizada con la cantidad de 342.195,87 euros. La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León condenó a pagar la cantidad de 185.574,38 euros.

el día 3 de julio de 2009, dado que en esa fecha ya constaba el diagnós-tico de las lesiones existentes y, por lo tanto, el demandante tenía cabal conocimiento del mismo y de sus secuelas. La alegación fue rechaza-da por razones de forma y de fondo.

Formalmente se consideró que la prescripción alegada no era sus-ceptible de ser planteada, por pri-mera vez, en el escrito de conclusio-nes al resultar aplicable lo dispuesto en el art. 65.1 de la LJCA, que im-pide que en el escrito de conclusio-nes se planteen cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y de contestación. La prescripción de la acción para re-clamar constituye un motivo jurídico de oposición al recurso, que, por su propia naturaleza, ha de recoger-se en el escrito de contestación a la demanda que Zurich España no había podido formalizar al haberse personado en este procedimiento con posterioridad al plazo concedi-do al efecto. De esta forma, es decir, planteando la causa de inadmisión del recurso en el escrito de contes-tación a la demanda, se permitió a la parte demandante que pudiera alegar sobre la misma al formular conclusiones.

En cuanto al fondo no se con-sideró que el informe de alta en el Hospital Universitario Río Hortega de Valladolid determinase el inicio del plazo de un año para ejercer la acción de responsabilidad patrimo-nial. El citado informe constaba del expediente administrativo y en el mismo se indicaba que la evolución de la intervención quirúrgica reali-zada, el día 24 de junio de 2009, no había sido favorable en cuanto que el paciente desarrolló, después de la citada intervención quirúrgica, una plejia de m. iliopsoas y una paresia del m. quadratus. Por esa razón fue intervenido para evacuación de un posible hematoma aunque la canti-dad de sangre epidural no explica-ba la situación clínica. El paciente no mostró mejoría después de la segunda intervención. Debido a su paresia, el paciente no estaba en condiciones para caminar aunque en los últimos días se había observa-

do una pequeña mejoría de la mis-ma. En el citado informe se diagnós-tica estenosis lumbar L1-L2 con una hernia discal L1-L2 mediana y pare-sia en extremidad inferior izquierda postoperatoria prescribiendo el tra-tamiento a aplicar y recomendando rehabilitación sobre base neurológi-ca a tramitar en su Área. La rehabili-tación recomendada se inició, tal y como ha quedado acreditado me-diante la documentación aportada por la parte demandante, el día 20 de julio de 2009 y finalizó el día 20 de noviembre del mismo año. Fecha en la que se le dio de alta hospitalaria en el Institut Guttmann. El conteni-do del informe de alta referenciado no determinaba, de manera clara, que existía un daño permanente, irreversible e incurable, relacionado con la paresia en la extremidad infe-rior izquierda, máxime si se tenía en cuenta que en el citado informe se referenciaba una mejoría observada en los últimos días y se recomenda-ba una rehabilitación sobre la base neurológica con visita a consulta de Neurocirugía para el día 14 de agos-to de 2009. En consecuencia, no po-día considerarse que el demandan-te, en la fecha en la que se emitió el citado informe, conozca, de forma clara y definitiva, el alcance de las lesiones que padecía y la irreversibi-lidad de las mismas. Para la Audien-cia había que tener en cuenta que el informe de alta mencionado lo era respecto a la intervención quirúrgica realizada pero no, dado que nada se decía al respecto, respecto a las complicaciones surgidas. Se consi-deró que el conocimiento indicado se obtenía en el momento en el que el demandante era dado de alta

hospitalaria en el Institut Guttmann. Hecho ocurrido el día 20 de noviem-bre de 2009, dado que se sabía el alcance real de la lesión existente y las consecuencias que tenía. En este apartado podía consultarse el fun-damento de derecho tercero de la sentencia de la Sala, fechada el día 4 de abril del 2014 donde se analizó, con cita de abundante jurispruden-cia, la aplicación del plazo de pres-cripción señalado en el art. 142,5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviem-bre, reguladora del Procedimiento Administrativo Común (LPC) para ejercer la acción de responsabilidad patrimonial en materia sanitaria y, de forma más concreta, la determi-nación del día de inicio del referido plazo en función de la naturaleza de las lesiones cuya indemnización se pretendía.

El segundo pronunciamiento de la sentencia se orientó a determi-nar si se había producido una mala praxis en la intervención quirúrgica realizada al demandante, el día 24 de junio de 2009. La parte deman-dante, y así lo acreditaba mediante el informe pericial aportado con el escrito de demanda, que estaba suscrito por D. Florentino, enten-día que esa mala práctica sí que se había producido habiendo tenido las siguientes manifestaciones. En primer lugar, indica que la estenosis lumbar L1-L2 y hernia discal L1-L2 mediana no tenía un único trata-miento mediante intervención qui-rúrgica en cuanto que, previamente, había que consumir un periodo de rehabilitación y observar la evolu-ción que tenía durante el mismo. La falta de prescripción de ese tra-


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tamiento rehabilitador suponía un error. En segundo lugar, señaló que se había producido otro error en la praxis operatoria dado que no era normal que una persona que entra-ba en quirófano por su propio pie para que se le realizase una inter-vención quirúrgica normal y relacio-nada con una lesión leve saliese de dicho quirófano con una paraplejía debiendo tenerse en cuenta que esa lesión no estaba prevista en el con-sentimiento informado dado que la misma era muy diferente de la lesión radicular denominada síndrome de cunda equina (o cola de caballo). A su juicio, la operación se practicó inadecuadamente desembocando en una falta de riego de la médu-la espinal, que fue lo que causó la paraplejía producida. Por último, alegó que la información contenida en el consentimiento informado no era suficiente en cuanto que no se le ofreció ninguna alternativa de tra-tamiento distinta de la intervención quirúrgica siendo evidente que esa alternativa existía y, además, debía aplicarse antes de llegar a prescri-bir la intervención y tampoco se le advirtió del riesgo de poder quedar parapléjico insistiendo en que esta lesión era medular y no radicular. Ci-taba, en apoyo de la tesis que soste-nía, abundante jurisprudencia.

La prueba practicada, valorada en su conjunto conforme a las reglas establecidas en la Ley de Enjuicia-miento Civil, permitía entender, a juicio del Tribunal, que la actuación sanitaria llevada a cabo en el Hos-pital Universitario Río Hortega de Valladolid en relación con la lesión que padecía el demandante, con-cretada en claudicación neurógena con distancia máxima de marcha de 200 metros, estenosis lumbar L1-L2 con hernia discal L1-L2 medial, no se había ajustado a la exigible según la praxis médica aplicable en los térmi-nos que se indican seguidamente.

En primer lugar, se puso de ma-nifiesto que la lesión indicada no exigía un tratamiento quirúrgico in-mediato en los términos en que el mismo fue prescrito en el Hospital Universitario Río Hortega de Valla-dolid y, posteriormente, llevado a

cabo, el día 24 de junio de 2009, por el Doctor D. Remigio. En este apar-tado se comienza señalando que la Resonancia Magnética que detectó la hernia discal de la que fue inter-venido el demandante se realizó el día 23 de junio de 2009, es decir, un día antes de practicar la intervención quirúrgica, que ya se había prescri-to el día 12 de abril de 2009, fecha en la que se firmó el consentimiento para ser incluido en lista de espera con la finalidad de realizar dicha in-tervención quirúrgica. Hasta esa fe-cha, según se deducía del informe, lo único que se constataba eran los antecedentes del demandante so-bre paresia en territorio L-5 derecho en relación con cirugías ortopédicas previas y la información que se fa-cilitaba en la consulta externa, del día 2 de enero de 2009, en la que se indicaba la existencia de un cua-dro de claudicación neurógena con distancia máxima de marcha de 200 metros. El informe pericial elabora-do a instancias de la parte deman-dante, que estaba suscrito, por el Dr. D. Florentino, era concluyente al indicar, en lo que ahora importa, «Que la indicación quirúrgica está forzada o sobredimensionada, no debiendo haberse realizado. No hay justificación desde el punto de vista médico, con un cuadro clínico tan anodino y con sintomatología neu-rológica inexistente, el decidir su operación debido al peligro eviden-te de posibles lesiones neurológicas irreparables, como ha ocurrido». El citado Doctor manifestó que la es-tenosis detectada en la resonancia era leve y que la cirugía era lo último que se debía hacer. Antes había que hacer un tratamiento médico acom-pañado de un tratamiento rehabili-tador y otro en la clínica del dolor insistiendo en que había que agotar todas las posibilidades médicas an-tes de operar dado que la operación tenía mucho riesgo, máxime si se intervenía en una zona alta, L1 - L2, pudiendo ocasionar lesiones irrever-sibles. También había indicado que el cuadro clínico que presentaba el demandante (intervenciones quirúr-gicas anteriores y limitaciones en la marcha) no imponía la intervención quirúrgica inmediata ni tampoco

era incompatible con un tratamien-to médico y rehabilitador previo. El informe aportado por la Adminis-tración demandada con el escrito de contestación a la demanda, que estaba suscrito por el Inspector del Servicio Regional de Salud de Cas-tilla y León, D. Antonio, se limitó a señalar que la indicación quirúrgica era correcta estando totalmente jus-tificada, a la vista del cuadro clínico presentado, la cirugía descompresi-va. Este informe, cuyo autor no ha-bía sido propuesto para comparecer ante esta Sala durante la práctica de la prueba admitida, no se consideró suficiente para desvirtuar lo infor-mado por el perito propuesto por la parte demandante dado que se limitaba a señalar, que la interven-ción quirúrgica descompresiva esta-ba totalmente justificada sin analizar la posibilidad de aplicar otras alter-nativas con carácter previo y, sobre todo, sin aportar datos que permi-tían rebatir lo informado por el pe-rito ya mencionado, es decir, el de-signado por la parte demandante, cuya opinión ya se conocía cuando se emitía el informe de la Inspección Médica. La Compañía que asegu-raba la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada no había aportado ningún informe pericial que apoyase lo alegado por dicha Compañía en el escrito de conclusiones.

En segundo lugar, se señaló que la intervención quirúrgica realizada al demandante, el día 24 de junio de 2009, no se ajustó a la praxis exigible y aplicable. En este aspecto había que indicar que el hecho de que la información contenida en la Historia Clínica no recogiese ningún inciden-te en la realización de la interven-ción no significaba que el mismo no se hubiese producido sin que fuese descartable que la lesión medular se ocasionara de manera inconscien-te y sin conocimiento del cirujano que dirigía el equipo médico que participó en esa intervención qui-rúrgica. El informe aportado por la parte demandante consideraba que había existido un error quirúrgico que relacionaba con las maniobras quirúrgicas propias de la interven-ción programada en cuya realización


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se había comprimido la médula o el cono medular desarrollando la isquemia medular que se decía en los informes emitidos señalando. Además, que cuando se opera una columna medular hay que tener muy claro hasta donde llega la médula, el engrosamiento lumbar y el cono medular para no dañarlos. En la comparecencia ante esta Sala, el ci-tado perito manifestó lo que él creía que pudo ocurrir, sin que lo pudiera asegurar con rotundidad dado que no estuvo presente en la interven-ción quirúrgica ni tampoco existía información suficiente para poder determinar técnicamente la causa y que describió como la producción de un sangrado que había que tapar existiendo un riesgo de compresión medular de la que el cirujano no se dio cuenta.

Descartó el corte de la médula con el bisturí dado que en el pro-tocolo no se decía nada y también descartó que esa lesión se hubiese producido con el separador de la médula dado que la esposa del de-mandante le manifestó que el ciru-jano le indicó que había sangrado mucho durante la operación. Había insistido en que la complexión de las gasas, cuando se operaba a ni-vel de médula, L1-L2, sí que gene-ró riesgo debiendo tenerse mucho cuidado dado que en el momento que se comprimía la médula había lesión medular por lo que no se de-bía de utilizar mucho la gasa sino un bisturí bipolar dado que éste no daña la médula. La Sala no des-cartó que la hipótesis que se acaba de referenciar fuese la ocurrida en la realidad no sólo porque estaba razonablemente planteada y había sido formulada por un profesional experimentado sino también por-que no se había acreditado ningún hecho que permitiera desvirtuarla y, en definitiva, llegar a una conclusión diferente. El Inspector Médico, tal y como se recogía en el informe apor-tado con el escrito de contestación a la demanda, se limitaba a señalar que de haber existido algún tipo de incidencia en la intervención del 24 de junio de 2009 estaría recogida en la información de la Historia Clínica, lo que no sucedió sin hacer ningu-

na consideración médica sobre la hipótesis planteada por el perito de la parte demandante reflejada, en el informe fechado, el día 29 de no-viembre de 2010. El informe emitido por el cirujano que realizó la inter-vención quirúrgica llevada a cabo el día 24 de junio de 2009 se limitó a señalar que la citada intervención quirúrgica no había presentado in-cidencias sin hacer ninguna consi-deración sobre la causa que pudo producir que el demandante, el día 25 de junio de 2009, manifestara la perdida de sensibilidad en las extre-midades inferiores. En el expediente administrativo no constaba que se hubiese realizado ninguna actuación tendente a determinar la razón por la que se produjo el hecho indicado, es decir, la falta de sensibilidad en las extremidades inferiores inmedia-tamente después de realizarse la pri-mera intervención quirúrgica, siendo evidente que el citado hecho era importante sin que el mismo pudie-ra considerarse como un resultado habitual en ese tipo intervenciones.

En tercer lugar, se señaló que el consentimiento informado firmado por el demandante no recogía el riesgo de lesión medular. En los fo-lios 107 y 108 de la Historia Clínica constaba el citado consentimiento informado, que estaba suscrito el día 17 de abril de 2007, en el que se describían las Complicaciones ge-nerales en neurocirugía de columna y las Complicaciones de la cirugía de la columna vertebral. Dentro de estas últimas, se hacía referencia a la persistencia del síndrome de cauda equina (lesión radicular). La compli-cación indicada no se correspondía, atendiendo a lo manifestado por el perito de la parte demandante, que no había sido desvirtuado por el res-to de las pruebas practicadas, con la lesión medular producida al deman-dante. El citado perito, de manera insistente, manifestó ante la Sala que existía una diferencia clara entre la lesión medular y el síndrome de cauda equina. La primera lesión es muy raro que se produzca en inter-venciones quirúrgicas como la pro-ducida al demandante. De hecho él nunca la había visto salvo en el caso de autos, y era medular. La segunda

lesión podía aparecer en la interven-ciones quirúrgicas en columna sien-do un riesgo propio de las mismas aunque esa lesión era reticular, afec-taba a las raíces y no a la médula. La Administración demandada no ha-bía acreditado que al demandante se le informara del riesgo indicado por otro medio distinto del consen-timiento informado. La esposa del demandante había declarado que esa información nunca se realizó.

El último pronunciamiento de esta sentencia, una vez que se ha concluido que no había transcurri-do el plazo para ejercer la acción de responsabilidad patrimonial y que había existido una mala praxis médi-ca, debía tener por objeto la deter-minación de los daños que se consi-deraban indemnizables, de entre los reclamados por la parte demandan-te, y la cuantificación de los mismos.

La parte demandante pretendía una indemnización por importe de 342.195,87 euros, que desglosa de la siguiente manera:

1º Días de incapacidad tempo-ral (136 días de hospitalización; 16 días de curación impeditiva, y 180 días de curación no impeditiva): 15.855,36 euros.

2º Secuelas físicas (75 puntos por lesión medular y 10 puntos por tras-torno depresivo): 224.332,85 euros.

3º 10 por 100 de factor de co-rrección sobre secuelas: 22.433,28 euros.

4º Factor de corrección por gran invalido. 30.000 euros.

5º Adecuación de vivienda: 2.500 euros.

6º Perjuicios morales familiares: 24.000 euros.

7º Adecuación de vehículo: 16.430 euros.

8º Facturas de gastos (transporte y estancia): 6.644,38 euros.

La determinación de los gastos indemnizables y su cuantificación ha


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de hacerse teniendo en cuenta los siguientes criterios:

En primer lugar, se indicó que se consideraban indemnizables aquellos gastos que tenían relación directa con la paraplejia producida debiendo descartarse aquellos que tenían relación con la intervención quirúrgica programada para corregir los defectos físicos que el deman-dante presentaba en la columna. En este aspecto, había que señalar que no eran indemnizables, los días de hospitalización en el Hospital Uni-versitario Río Hortega de Valladolid dado que los mismos eran nece-sarios para realizar la intervención quirúrgica programada. Tampoco se consideraron indemnizables los días, impeditivos y no impeditivos, necesarios para la recuperación de la intervención quirúrgica programa-da para corregir la patología presen-tada en la columna.

En segundo lugar, se señaló que los días indemnizables por la lesión medular eran los comprendidos has-ta el día 20 de noviembre de 2009, que era cuando, tras la realización de periodo de rehabilitación prescrito, fue dado de alta en el Instituto Gutt-mann. En esa fecha, se podía consi-derar que las lesiones quedaban es-tabilizadas.

En tercer lugar, se indicó que la indemnización por secuelas debía tener en cuenta que con anteriori-dad a la intervención quirúrgica rea-lizada el demandante, atendiendo a las secuelas que presentaba, había sido declarado por el INSS como incapaz absoluto para el trabajo habitual. También debía tenerse en cuenta la importancia de la lesión medular y los efectos que la misma le produjo. En el informe de alta del Instituto Guttmann se señalaba, que el demandante realizaba actividades de la vida diaria y transferencias de forma independiente; se desplaza-ba en silla de ruedas convencional que autopropulsa; realizaba marcha por terreno llano y trayectos cortos con ayuda de dos bastones ingleses y férulas antiequino en ambas EEII; y también disponía de bitutor largo para la EII.

En cuarto lugar, se indicó que los perjuicios morales familiares, al con-siderarse un daño personalísimo, so-lamente se podían indemnizar a los familiares que los sufren y no al sujeto que los produce, es decir, al deman-dante.

Por último, había que poner de manifiesto que los importes reco-gidos en el baremo aprobado para indemnizar los daños producidos por

accidentes de circulación, tal y como lo reitera la jurisprudencia, tienen ca-rácter orientativo y de referencia.


La sentencia reconoció al de-mandante una indemnización, por todos los conceptos y ac-tualizada al día de la fecha, de 185.574,38 euros, que se incre-mentaría, en aplicación de lo dis-puesto en el art. 106.2 de la LJCA en el interés legal del dinero a partir del día en que se notificase la sentencia y hasta su completo pago. En la cantidad indicada estaba incluido el importe de las facturas pagadas, la adaptación de la vivienda y la compra de ve-hículo adaptado, cuyo importe total ascendía a 25.574,38 euros. El resto del importe, 160.000 euros, se correspondía con la in-demnización por las lesiones que le había producido la paraplejia, incluidos los días correspondien-tes de hospitalización en el Insti-tuto Guttmann.

Desestimación por transcurso del plazo de prescripciónSentencia del Tribunal Supremo (Sala 3.ª) de 30 de septiembre de 2014. Ponente: Sr. Olea Godoy

LA SENTENCIA

La entidad demandante resul-tó adjudicataria del concurso pro-movido por el SESPA, suscribien-do el correspondiente contrato el 28 de enero de 2005 y comenzó a prestar servicios el 1 de febrero de 2005, fijándose la duración en cua-tro años. La entidad demandante desarrolló su actividad hasta que

el 12 de abril de 2007, en que re-cibió comunicación que ponía en su conocimiento que a partir del día 1 de mayo de 2007, la presta-ción del servicio se llevaría a cabo por la entidad Celia Menéndez Díaz, en cumplimiento de la sen-tencia de este Tribunal Superior, que fue dictada resolviendo el recurso de apelación interpuesto por dicha entidad, que anuló por

contraria a derecho la Resolución de 29 de diciembre de 2004 del Director Gerente del HUCA. Se ordenó retrotraer el procedimien-to al momento en que la mesa de contratación debía calificar la do-cumentación presentada por los licitadores para efectuar según lo razonado en la sentencia y con-tinuar el procedimiento con las valoraciones de las ofertas eco-


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nómico y técnica, acordándose, la adjudicación a favor de D.ª Teresa por resolución de 28 de febrero de 2007, frente a la que presentó recurso la entidad demandante, pero sin esperar a la resolución de dicho recurso, el día 13 de abril se comunicó dicha adjudicación con carácter definitivo.

En definitiva, se reclamaron daños y perjuicios que se decían ocasionados por el cese en el contrato administrativo de explo-tación de la cafetería y de las má-quinas expendedoras de bebidas y sólidos, así como del servicio de alimentación al personal de guar-dia y a otro personal autorizado, todo ello en el Hospital Universi-tario Central de Asturias.


La Sala comenzó por señalar que, ciertamente el párrafo quin-to del art. 142 de la Ley de Proce-dimiento que se cuestionaba en el recurso, no deja de ofrecer serios problemas de aplicación a la varie-dad de circunstancias que pueden presentarse en la casuística judicial. No obstante lo anterior, es lo cierto que la jurisprudencia ha venido per-filando los términos del precepto partiendo de la idea primaria de que por no estar basada la prescripción en razones de justicia sino de seguri-dad jurídica, su interpretación ha de ser restrictiva.

En todo caso, para el Tribunal Supremo no podía desconocerse que el precepto establece clara-mente un plazo de prescripción cuyo alcance ha de delimitarse para conocer el verdadero sen-tido de la norma. Y en esa labor es cierto, como en la fundamen-tación del recurso se recordaba, que la base de la que había parti-do la jurisprudencia había sido la teoría de la actio nata, conforme a la cual el plazo de prescripción había de computarse desde que la acción pudo ejercitar. En palabras del Tribunal Supremo, en su sen-tencia de 18 de abril de 2000, «... la doctrina de la actio nata o del

nacimiento de la acción acogida de modo inmemorial por este Tri-bunal, estima el Tribunal Europeo que el derecho de acción o de re-curso debe ejercitarse a partir del momento en que los interesados pueden efectivamente conocer las decisiones judiciales que les imponen una carga o que puedan afectar a sus derechos o intere-ses».

Es cierto también que la juris-prudencia ha venido concretando con mayor precisión la determina-ción de dies a quo para el cómputo de la prescripción y se ha declara-do, en la sentencia de 31 de mar-zo de 2014, que reiteradamente ha declarado la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que la aplicación de la mencionada doctrina comporta que el ejercicio de la pretensión basada en la res-ponsabilidad patrimonial sólo pue-de comenzar cuando ello es posi-ble y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegi-timidad. Es decir, el ejercicio de la acción queda vinculado al momen-to en que ello resulta posible, por conocerse en sus dimensiones fácti-cas y jurídicas el alcance de los per-juicios producidos. Y en este mismo orden de cosas, no está de más, a la vista de los argumentos del moti-vo, que, como declaró la sentencia de 21 de enero de 2014, cuando se imputa el daño a la anulación de ac-tos, bien en vía jurisdiccional o en la misma vía administrativa, el plazo prescriptivo ha de iniciarse desde la sentencia definitiva, como expre-

samente se dispone en el párrafo cuarto del mencionado art. 142 an-tes citado.

Sentado lo anterior, debemos señalar que para el estudio de la prescripción de la responsabili-dad que se apreció por la Sala de instancia y se combatió en casación, era necesario recordar que los presupuestos de la acti-vidad administrativa que servían de fundamento a la reclamación, debiendo hacerse constar que la entidad demandante había resul-tado adjudicataria del contrato administrativo de prestación de servicio público, procediendo a prestar el servicio desde el día 1 de febrero de 2005. Dicha adju-dicación había sido objeto de im-pugnación ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de los de Oviedo que concluyó por sentencia de 23 de diciembre de 2005, en el que se desestima-ba la pretensión de la entidad de-mandante, la también concurrente a la adjudicación del contrato, D.ª Estefanía. La mencionada senten-cia fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Contencioso-Admi-nistrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Astu-rias en el que se dictó sentencia que estimó el recurso, anulando la sentencia de instancia así como el acto de adjudicación del con-trato a la sociedad demandante, ordenando «retrotraer el proce-dimiento al momento en que la Mesa de Contratación debe califi-car la documentación presentada por los licitadores, para efectuarlo según lo razonado en esta senten-

PARTES PROCESALES

La demanda se dirigió contra la Consejería de Sanidad a instancia de Mediterránea de Catering, S. L.


La entidad demandante solicitó 689.183,92 euros. La Sala de lo Con-tencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia desestimó el re-curso interpuesto ante su instancia. El mismo fallo se dictó por el Tribunal Supremo.


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cia, y continuar el procedimiento con las valoraciones de las ofer-tas económicas y técnicas, según también lo razonado».

El Tribunal Supremo añadió que, conforme a los razonamientos de la sentencia, se concluyó que los crite-rios de valoración empleados por la Mesa de Contratación eran irrazona-bles, imponiendo la necesidad de utilizar otros, criterios de valoración que afectaban también al apartado de prevención de riesgos laborales. Es decir, la sentencia establecía cri-terios concretos que debían tenerse en consideración a la hora de pro-ceder a la nueva adjudicación del contrato.

En ejecución de la mencionada sentencia, se convocó una nueva sesión de la Mesa de Contrata-ción, celebrada el día 2 de febre-ro de 2007, en la que se propuso la adjudicación del contrato a la empresa Celia Menéndez Díaz, por resultar, a juicio del órgano de contratación, la que debía asig-nársele mayor puntuación confor-me a los criterios impuestos por la sentencia que se ejecutaba. A dicha propuesta formuló oposi-ción la entidad demandante que, al no ser atendidas, interpuso re-curso ordinario contra la decisión de designar como contratista a la mencionada empresa propues-ta por la Mesa de Contratación, sin que interpusiera recurso con-tencioso-administrativo contra la desestimación del mismo. Por otro lado, el día 17 del siguiente mes de marzo le fue notificada a la entidad demandante que había resultado adjudicataria del con-trato la empresa antes menciona-da y, en fecha 12 de abril de ese mismo año de 2007, se le notificó que la nueva adjudicataria proce-dería a prestar el servicio objeto del contrato el día 1 de mayo si-guiente, debiendo cesar la enti-dad demandante en el mismo. A la vista de esos antecedentes, la entidad demandante presentó su reclamación de daños y perjuicios en fecha 29 de abril de 2008.

Teniendo en cuenta esos pre-cedentes y con el fin de examinar el debate suscitado en orden al cómputo del plazo de prescrip-ción, la Sala tomó como punto de partida que el título de impu-tación de los daños y perjuicios que se reclamaban por la entidad demandante, si bien se vinculaban confusamente a la subsanación de defectos que habían sido aprecia-dos en su oferta, con ocasión de la nueva adjudicación que había ordenado la sentencia anulatoria de la resolución originaria del pro-cedimiento, era lo cierto que los daños y perjuicios se imputaban al hecho del cese en la prestación del servicio que constituía el ob-jeto del contrato. Y ese cese tenía como causa directa e inmediata el pronunciamiento judicial a que se debía cumplimiento, porque fue la sentencia la que ordenó la anulación de la adjudicación a la entidad demandante; y si bien era cierto que la sentencia ordenaba la retroacción del procedimiento, la causa directa de esa decisión era la anulación de la previa adjudica-ción. Es más, como se ha dicho, la propia sentencia imponía deter-minadas condiciones que debía tenerse en cuenta para la conti-nuación del procedimiento, algu-nas de ellas, conforme a lo que se había planteado en aquellos procesos, referidas expresamente a la documentación aportada por la entidad demandante. Así pues, la eficacia de la anulación de la adjudicación comportaba que, de existir una nueva adjudicación a la entidad demandante, se trataría de un nuevo acto porque la origi-naria adjudicación había quedado sin efecto.

Sentado lo anterior, para el Tribunal Supremo resultaba indu-dable que el acto por el cual la entidad demandante debía cesar en el ejercicio de la actividad que constituía el objeto del contrato, era la decisión judicial, porque de ella emanaba la ilicitud de la de-signación como contratista. Bien es verdad que en aquel momento no podría conocerse los efectos de esa ilicitud, en el sentido que

se utilizaba por la entidad deman-dante como fundamento de la reclamación de responsabilidad, porque podría suceder que resul-tara como nueva adjudicataria y pudiera continuar en el ejercicio de la actividad. Sin embargo, cuan-do se constató que ello no era así, sino que resultó adjudicataria una nueva contratista, sí se conocían ya los efectos de esa pretendida ile-galidad, en palabras de la propia entidad demandante y si podía ya haber ejercitado la pretensión. Y era indudable que, cuando menos, desde que le notificaron la efecti-vidad del cese en la prestación del servicio en un día concreto existían elementos suficientes para dicho ejercicio, que era lo que se sostuvo por la Sala de instancia.

Y a tales razonamientos no po-dían ser oponibles, a juicio de la Sala, que esa comunicación no comportaba la realidad de la lesión, en sentido técnico-jurídico que se acuña por nuestro régimen de res-ponsabilidad patrimonial de daño que no hay obligación de soportar, en cuanto podría darse el caso de que la nueva adjudicataria pudiera no hacer efectivo el derecho que se le había reconocido; en primer lu-gar, porque era imprevisible que así fuera dada la actividad jurisdiccional desplegada para que le fuera adju-dicado el contrato, como la realidad vino a constar; de otra parte, que de haberse producido esa imposi-bilidad de prestar el servicio por la nueva adjudicataria no habilitaba el título contractual de la entidad de-mandante estaba anulado desde la sentencia.

En ese mismo orden de cosas, en cuanto a la pretendida falta de efectividad del daño al momento de la antes mencionada comuni-cación de cese de la prestación del servicio, la misma entidad de-mandante cae en contradicción en sus propios argumentos, por-que si por tal efectividad habría de concluirse a posteriori de los daños efectivos, era lo cierto que, por ejemplo, las cantidades que se reclamaban vinculadas a las indemnizaciones por despidos de


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trabajadores, por cierto, en la ma-yoría de los casos por contratos celebrados con anterioridad al desempeño de la actividad obje-to del contrato, no podría haberse reclamado hasta que se hubieran dictados las sentencias del Orden Social. O incluso que los perjui-cios vinculados al cese de la acti-vidad, hasta haberse determinado su concreta cuantía, que se hace en el proceso, por cierto con des-conocimiento que esos perjuicios se vinculan a la anulación del acto de adjudicación pero olvidando que se había venido realizando


La sentencia se une a la decla-ración de la sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de abril de 2000, donde se decía que debía inter-pretarse de forma restrictiva que la declaración de prescripción tiene sobre la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitu-ción y su reconocimiento en Texto internacionales de protección de derechos fundamentales.

un servicio al que no tendría de-recho, con los efectos que ello comportaba, como ya se declaró con razonamientos sumamen-te completos en la sentencia de esta Sala de 11 de enero 2013. Así pues, para el Tribunal Supremo lo relevante fue que desde aquella notificación la entidad deman-dante pudo y debió proceder a la cuantificación de la reclamación de unos daños y perjuicios que ya era lo suficientemente concretos para poder cuantificarse, que era lo relevante a los efectos de ejer-citar la pretensión.

No se probó que el lugar de la caída fuera la entrada de la Jefatura de TráficoSentencia de la Audiencia Nacional (Sala 3.ª) de 17 de septiembre de 2014. Ponente: Sra. Cabrera Lidueña

PARTES PROCESALES

La demanda se dirigió contra el Ministerio del Interior por petición de D. Cipriano.


El demandante pretendía ser indemnizado con 74.278,20 euros. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo desestimó el recurso presentado.

LA SENTENCIA

El demandante formuló una re-clamación por los daños sufridos al caer en la entrada de la Jefatura de Tráfico de Gijón (a la altura de la puerta metálica de la derecha), el 8 de noviembre de 2010. Relató que el suelo estaba mojado y resbaladizo, sin ningún tipo de acabado antides-lizante, como gránulos o rayas, y que no constaba, además, señalización de peligro. Señalaba que fue ayu-dado por el guardia de seguridad, perteneciente a la empresa Eulen Seguridad, quien levantó parte de incidencia.

El demandante fue atendido en primera instancia el mismo día de la caída por el Área de Traumatología del Servicio de Urgencias del Hospi-tal de Cabueñes de Gijón, al presen-tar un cuadro clínico de dolor e im-potencia funcional a nivel de mano derecha, siendo diagnosticado de policontusión y tratado inicialmen-te mediante hielo local y reposo y

analgésicos-antiinflamatorios. Pos-teriormente, fue atendido por los Servicios Médicos de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enferme-dades Profesionales Número 61 de la Seguridad Social (Fremap), dado que persistía el dolor de muñeca dolor de muñeca derecha con pér-dida de fuerza y limitación de la mo-vilidad activa. El 3 de diciembre de 2010, se le realizó una radiografía, donde se apreció edema óseo en el hueso escafoides y en el hueso gran-de con geoda degenerativa en su

interior probablemente con origen postcontusional reciente, así como probable disociación escafosemilu-nar por rotura de ligamento intero-seo correlacionar. El 21 de enero de 2011, fue intervenido por el Servicio de Cirugía Plástica del Hospital de Begoña de Gijón, practicando artro-desis del piramidal grande, semilu-nar y ganchoso con placa redonda de biotech fijada con cinco tornillos.

Finalizado el tratamiento de re-habilitación, el demandante aque-


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jó dolor en la articulación trapecio metacarpiana, con limitación de la movilidad e imposibilidad para ha-cer pinza con el primer dedo. Reci-bió el alta médica con secuelas, así como el alta laboral en fecha 29 de septiembre de 2011, y fue propuesta de oficio la iniciación de expediente administrativo de lesiones perma-nentes no invalidantes, y a instancia de parte la iniciación de expediente administrativo de incapacidad per-manente.


En el caso enjuiciado, la cues-tión que para la Audiencia había de abordarse era el funcionamiento imputado a la Administración, en cuanto que las lesiones padecidas se atribuían por el demandante a su caída en la entrada de la Jefatura de Tráfico de Gijón como consecuencia del deficiente estado del suelo y la

falta de cualquier señalización de peligro.

El demandante trató de probar el estado resbaladizo del suelo y la falta de acabado antideslizante, intentando rebatir las afirmaciones contenidas en el informe de la Je-fatura de Tráfico de Asturias, de 19 de enero de 2012. Para ello, aportó a la demanda, fotografías del suelo de la entrada de la Jefatura, donde supuestamente ocurrió la caída. Sin embargo, en ningún caso quedó acreditado que el accidente ocu-rriera en el lugar donde señaló el demandante.

En efecto, en el informe remiti-do por Eulen Seguridad no había constancia de que el accidente se produjera dentro de las instalacio-nes de la Jefatura ni en la puerta de acceso. En dicho informe sim-plemente se señalaba que la vigi-lante que prestaba servicios ese día atendió a un señor que dijo no

encontrarse bien porque se había caído en la vía pública, y se solici-tó una ambulancia. No existía par-te de incidencias porque el suceso no se produjo en las instalaciones sino antes de que el interesado llegara a la Jefatura. A juicio de la Sala no podía precisarse exacta-mente el lugar de la caída, dado que no se existían testigos de la misma, y sin que el demandante hubiese aportado alguna prueba que permitiera corroborar su rela-to de los hechos.

En consecuencia, habida cuenta de que se estimó dudoso el presu-puesto fáctico al que se anudaba la reclamación la Audiencia Nacional procedió, conforme a las reglas so-bre la carga de las pruebas conteni-das en el art. 217 de la Ley de Enjui-ciamiento Civil, la desestimación del recurso contencioso-administrativo, sin necesidad de abordar las demás cuestiones de debate.


El concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, se resis-te a ser definido apriorísticamente, con carácter general, puesto que cualquier acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de una complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individuali-dad, en mayor o menor medida, de una cierto poder causal. El proble-ma se reduce a fijar entonces qué hecho o condición puede ser consi-derado como relevante por sí mis-mo para producir el resultado final.

La doctrina administrativa tratando de definir que es relación causal a los efectos de apreciar la existen-cia, o no, de responsabilidad para las Administraciones Públicas, se inclina por la tesis de la causalidad adecuada que consiste en determi-nar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de ese posible cálculo.

En consecuencia, sólo en el primer caso si el resultado se co-rresponde con la actuación que lo originó, es adecuado a ésta, se en-cuentra en relación causal con ella y sirve de fundamento del deber de indemnizar. Esta causa adecuada o causa eficiente exige un presupues-to, una causa sine qua non, esto es,

un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro evento se considere consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta con-dición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que re-sulte normalmente idónea para de-terminar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y solo cuando sea así, dicha condi-ción alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, que-dando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios.


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Falta de prueba de los daños reclamados durante un ejercicio de evacuación en helicópteroSentencia de la Audiencia Nacional (Sala 3.ª) de 17 de septiembre de 2014. Ponente: Sra. Cabrera Lidueña

PARTES PROCESALES

La demanda se dirigió contra el Ministerio de Defensa a instancia de D. Secundino.

CUANTÍA INDEMNzIATORIA

El demandante pidió ser indemnizada con 120.000 euros. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo desestimó el recurso presentado.

LA SENTENCIA

Según el relato de hechos con-tenido en la demanda, el día 24 de marzo de 2009 D. Secundino, Cabo Primero del Ejército del Aire, sufrió un accidente cuando se encontraba realizando un ejercicio de evacua-ción del Servicio Aéreo de Rescate (SAR) como Comandante de un he-licóptero HD21. El accidente se pro-dujo al romperse el cable de la grúa del helicóptero, dando lugar a que el demandante cayese al mar desde una altura aproximada de 15 metros, a unas doscientas millas al este del Puerto de Las Palmas de Gran Cana-ria. Tras ser rescatado, el interesado fue trasladado al Hospital Doctor Negrín.


La parte demandante funda-mentó su pretensión procesal en el hecho de que la rotura del cable que provocó el accidente fue debi-do al mal estado de mantenimiento del mismo, como se afirmaba en el informe de la Comisión para la In-vestigación Técnica de Accidentes de Aeronaves Militares, de fecha 17 de marzo de 2012. Por ello, como reconocía la Resolución recurrida, no había duda de que concurrían los elementos para que se apreciase la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El demandante entendía que la pensión extraordinaria que perci-bía no cubría la totalidad del daño irrogado. La pensión extraordinaria de Clases Pasivas del Estado que percibía era inferior a la tomada en

consideración por la Resolución re-currida. El importe de la pensión era de 2.522,89 euros y no de 3.390,85 euros, como señalaba la Administra-ción. Así se había acreditado en la prueba practicada en la Sala, en la Certificación de un funcionario ads-crito a la Unidad de Clases Pasivas de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, emitida el 25 de enero de 2013, que afirmaba que consultado el fichero general de pensionistas de Clases Pasivas, el demandante, como per-ceptor de pensión de Clases Pasivas por la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas, se le había abonado en el mes de ene-ro de 2013 una pensión por importe total de 2.548,12 euros, con una re-tención del IRPF de 484,14 euros, en 14 pagas.

Reclamaba una indemnización de 120.000 euros, que desglosaba en los siguientes conceptos:

Por las lesiones psicofísicas, aplicando el baremo que recogía la Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones donde se

publican las cuantías de indemniza-ciones por muerte, lesiones perma-nentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2012 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las perso-nas en accidentes de circulación, la cuantía de 18.576,47 euros.

Por el dolor físico y sufrimiento mental tanto físico como psicológi-co que iba a padecer de forma per-manente, actualmente continuaba en tratamiento psicológico y pade-cía patologías físicas crónicas, que le iban a afectar de por vida, 74.282,35 euros.

Por la diferencia de retribucio-nes percibidas durante el periodo de baja desde que se produjo el accidente hasta que concluyó el ex-pediente de insuficiencia de condi-ciones psicofísicas (de julio de 2010 a mayo de 2011) con las que ante-riormente percibía. Señalaba que las retribuciones bajaron de 2012,14 euros (bruto) y 1606,63 euros (neto) al mes a 1479,53 euros (bruto) y 1217,33 euros (neto); y por los gas-tos derivados de la ruptura de su matrimonio, debiendo hacerse caso


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de los gastos de manutención de su hijo y demás acreditados como el comedor y la asistencia en la Escue-la Infantil y la hipoteca de la vivienda una suma de 27.141.18 euros.

La Audiencia concluyó que se trataba de un supuesto de respon-sabilidad patrimonial de la Adminis-tración. Así, lo reconocía la propia Resolución recurrida que desestima-ba la reclamación de indemnización sobre la base de la suficiencia de la pensión extraordinaria para la repa-ración de los daños irrogados.

Ahora bien, a juicio de la Sala, como precisaba la Resolución re-currida, el reconocimiento de la existencia de un funcionamiento anormal de la Administración no presupone necesariamente el dere-cho a una indemnización en concep-to de responsabilidad patrimonial si los daños y perjuicios causados han sido cubiertos por otras vías. En este sentido, el demandante no justifi-caba las cantidades reclamadas en concepto de daños morales. Tam-poco se había probado que el acci-

dente padecido por el demandante hubiese sido la causa de su ruptura matrimonial, por lo que no cabía reconocer lo pedido por los daños derivados de la misma.

En cuanto a la cantidad solicita-da por las secuelas que padecía el demandante, no se había aportado a este proceso prueba alguna que acreditase que el demandante preci-sase asistencia y que la iba a precisar de por vida, como especificaba en el Suplico. Para la Audiencia, debía te-nerse en cuenta, por otra parte, que no había quedado «incapacitado de forma absoluta y permanente para todo trabajo».

Finalmente, los criterios de va-loración utilizados en la demanda fueron puramente orientativos, sin que fuese obligatoria su aplicación por la Sala. La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrati-vo del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012, señala, en este sen-tido, que «Sin que por otro lado pueda acogerse la infracción por inaplicación del sistema para la va-

loración de los daños y perjuicios causados a las personas en acci-dentes de circulación, establecido por el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Se-guro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real De-creto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, cuya aplicación analógica pretende la parte recurrente, pues es criterio jurisprudencial reitera-do, recogido en las sentencias de esta Sala de 11 de marzo de 2004 y la antes citada de 22 de septiem-bre de 2010 , que dicho sistema de valoración no vincula a la Sala y carece de otro valor que no sea el orientativo, cuando el Tribunal lo estime conveniente».

En definitiva, la Audiencia Nacio-nal estimó que la pensión extraor-dinaria de clases pasivas reconoci-da al demandante era suficiente y adecuada para resarcir los daños y perjuicios causados, puesto que no se había acreditado la insuficiencia de esa reparación y la necesidad de completar la misma.


La jurisprudencia considera que para la exigencia de respon-sabilidad basta que el daño tenga su origen en la actividad, normal o anormal, de la Administración, aunque se cause involuntaria o accidentalmente, sin que el que

lo sufre tenga por su parte obliga-ción de asumir el riesgo de dichos servicios, con la única excepción expresa de los causados por fuer-za mayor o por culpa del propio perjudicado (sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 1990); o como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de

1997 «a los cuales importa añadir el comportamiento de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstan-cias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la con-siguiente obligación de soportarla en todo o en parte».


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Fallecimiento por asfixia de una menor por sumersión en piscinaSentencia de la Audiencia Nacional (Sala 3.ª) de 24 de julio de 2014. Ponente: Sr. Gil Ibáñez

PARTES PROCESALES

El juicio fue seguido a instancia de D.ª Purificación contra el Ministerio de Defensa.


La demandante solicitó una indemnización por la cantidad de 150.000 euros. La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia desestimó el recurso formulado antes su instancia.

LA SENTENCIA

Sobre las 18.30 horas del día 25 de julio de 2004, D.ª Benita, de 14 años de edad, hija de la demandan-te, falleció por asfixia por sumersión en la piscina del Club de Suboficia-les de la Armada en Cartagena (Mur-cia).

Como consecuencia de tales he-chos se siguieron actuaciones pena-les que culminaron con la sentencia de 12 de septiembre de 2005, dicta-da por la Magistrada Juez del Juz-gado de Instrucción Núm. 3 de Car-tagena, donde se declararon como hechos probados que «La fallecida se encontraba junto con su herma-na, el marido de ésta y otros familia-res y amigos en dichas instalaciones y en un momento en que la menor se encontraba en el interior de la piscina junta a unas amigas perdió el conocimiento sumergiéndose en el agua, y ante las voces de alarma de las amigas que la acompañaban, otro bañista de profesión Guardia Civil que se encontraba también en interior de la piscina, Casimiro ..., procedió a sacar a la menor al borde exterior de la piscina, acudiendo de inmediato el socorrista, Fernando ...., que se encontraba en el exterior de la piscina en el extremo opuesto, había en la piscina, así como otros familia-res de la menor (sic), practicándose por los mismos las primeras asisten-cias a la menor, y avisando de inme-diato a los servicios de urgencias del 061, trasladando a la menor a la entrada del Club para ser asistida por los servicios de urgencias, que en breves minutos se personaron en el lugar, y tras unos 30 minutos de tentativa de reanimación, confirma-ron el fallecimiento de la menor», añadiéndose que «No ha quedado probado que las instalaciones no re-

unieran todos los requisitos necesa-rios para su funcionamiento ni que el socorrista omitiera sus obligaciones de auxilio a la fallecida».


Para la Audiencia Nacional, en el supuesto de autos, no era posible afirmar la existencia de la responsa-bilidad patrimonial de la Administra-ción en los términos señalados por la demandante, al faltar el requisito de la relación causal entre el funcio-namiento de los servicios públicos y la lesión que se quería reparar, aten-diendo a las específicas alegaciones de dicha parte, en relación con el material probatorio existente en los autos.

En efecto, partiendo de las con-cretas actuaciones administrativas a las que se achacaba el daño, no se habían desvirtuado en el proce-so ninguna de las consideraciones plasmadas en las resoluciones judi-ciales penales que se dictaron con ocasión de las diligencias seguidas para depurar las posibles responsa-bilidad de ese orden, la sentencia de 12 de septiembre de 2005 y la de

26 de julio de 2006, que la confirmó en apelación, pero que también se proyectan al supuesto de autos y permitían, a juicio de la Sala, recha-zar las imputaciones que se contenía en la demanda.

Por un lado, en cuanto al número de socorristas exigidos por las nor-mas aplicables, las sentencias pe-nales razonaron sobre la suficiencia de uno, descartando fundadamente que debieran haber sido dos al se-ñalar que no era exigible mayor nú-mero de socorristas que el previsto en la normativa autonómica sobre la materia como expone en la senten-cia de 12 de septiembre de 2005 y se desarrolló con mayor detalle en la de 26 de julio de 2006. Además, la propia demandante mencionaba la norma autonómica de la que se infería la suficiencia de un socorrista.

Por otro lado, con respecto a la actuación del socorrista, en la que se ponía el acento en la demanda, las afirmaciones de la demandante no dejaban de ser meras apreciaciones subjetivas desvirtuadas por el acervo probatorio existente. En este sentido, a juicio de la Sala, no sólo las senten-cias penales descartaban admitir que el socorrista omitiera sus obligaciones


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de auxilio a la fallecida, sino que alu-dían a su actuación, considerándose, en la sentencia de 12 de septiembre de 2005, que «el socorrista acudió de inmediato ante las llamadas de alar-ma, pero que por encontrarse fuera de la piscina en extremo opuesto al del accidente, no fue él quien extrajo el cuerpo de la menor, sino el testigo ya que se encontraba más próximo, así como que con posterioridad el socorrista realizó, junto con otras per-sonas, todas las actuaciones de reani-mación que consideraron oportunas», lo que se vio refrendado en el proceso por el testimonio relevante del referi-do guardia civil que sacó de la piscina a la menor, deduciéndose nuevamen-te, frente a lo que se consideraba en la demanda, que el socorrista estaba en la piscina, ejerciendo sus funcio-nes «…echándole la bronca a unos chavales que estaban saltando» y que «participó en la tareas de reanima-ción», siendo, junto con dicho testigo y con un familiar, quienes trasladaron a la menor a «la ambulancia en brazos para no perder el tiempo en esperar la llegada del médico», recorriendo «unos 10 o 15 metros», efectuando di-cho traslado «para la agilización de la asistencia médica». De lo que resulta-ba para la Audiencia que no era posi-

ble entender concurrente el requisito de la relación causal, puesto que la ac-tuación de la Administración no había contribuido a la producción del daño siquiera de forma mediata.

A todo ello no obstaba el obiter dictado contenido, en el último pá-rrafo del segundo fundamento de Derecho, de la sentencia de 26 de julio de 2006, que para nada pre-juzgaba, ni podría hacerlo, la con-currencia de los requisitos exigidos para el nacimiento de la responsabi-lidad patrimonial de la Administra-ción. Tampoco obstaban las senten-cias invocadas en la demanda, pues, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, resultan determinan-tes las circunstancias fácticas con-currentes en cada caso, sin que las mismas puedan extrapolarse a otros supuestos, debiéndose efectuar una valoración individualizada y recha-zarse que, como se indicaba en la contestación a la demanda, el carác-ter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas sirva, sin más, para que las mismas asuman la reparación de todos los resultados lesivos que se puedan producir por el simple uso de una instalación pública.


La sentencia reitera lo decla-rado en reiteradas ocasiones por el Tribunal Supremo que no es acorde con carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial generalizar más allá del princi-pio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente. Ello significa que la prestación por la Administración de un de-terminado servicio público y la titularidad de la infraestructura material para prestarlo no implica que el sistema de responsabili-dad patrimonial objetiva convier-ta a las Administraciones públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda pro-ducirse con independencia del actuar administrativo, porque, de lo contrario, se transformaría aquél en un sistema providencia-lista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico (por todas, sentencia de 5 de junio de 1998).

Falta de seguimiento del diagnóstico médicoSentencia Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala 3.ª) de 23 de julio de 2014. Ponente: Sra. Lucas Lucas

PARTES PROCESALES

D. Hilario demandó a la Junta de Castilla y León.


El demandante solicitó ser indemnizada con la cantidad de 300.000 euros. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León condenó a pagar la cantidad de 162.966,54 euros.

LA SENTENCIA

Constituyó el objeto del pleito la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por defectuosa asis-tencia sanitaria que estimó se mani-festó en tres momentos, uno inicial acaecido el día 22 de mayo de 2008 cuando la esposa del demandan-te acudió a la consulta de atención primaria desde la que fue remitida a la de dermatología, consulta en


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la que no se procedió a realizar una biopsia a pesar de la presencia de síntomas que hacían sospechar en la existencia de melanoma; otro ocu-rrido en mayo de 2009, cuando tras la extirpación y biopsia del melano-ma y análisis del mismo del que se concluyó la existencia de un melona con infiltración dérmica, nivel III de Clark y Breslow 1,55 mm, no se lle-vó a cabo un estudio de extensión a fin de estadificar la enfermedad y establecer los pasos a seguir. Y, fi-nalmente, dicha falta de asistencia continúo cuando los días 16 de junio y 31 de agosto de 2009 acudió a la consulta ante la presencia de signos que inequívocamente demostraban una posibilidad de agravamiento o recidiva de la enfermedad sin que se realizara actuación alguna, lo que se reiteró el 28 de octubre y 17 de no-viembre de 2010.


En el caso enjuiciado, en rela-ción con los hechos ocurridos en la asistencia sanitaria prestada a la esposa del demandante, no existe discusión, pudiendo resumirse estos en los siguientes, de acuerdo con el relato contenido en el informe ela-borado por la Inspección médica:

1. La esposa del demandante, D.ª Mónica, de 28 años de edad, acudió a la consulta de Atención Primaria (AP) el día 22 de mayo de 2008. El motivo de la consulta fue «Nevus, refiere lunares en región dorsal desde niña, refiere que han cambiado, asintomáticos. Lesión irregular, derivo a dermatólogo». El 3 de junio fue vista por el dermatólo-go en el Hospital Provincial de Ávila, quien, como resultado de la explo-ración, informaba «No signos de alarma a la exploración dermatoscó-pica en el día de la fecha» indicando fotoprotección y revisión anual.

2. El día 27 de abril de 2009, antes de transcurrir el año, acudió nuevamente a su médico de Aten-ción Primaria quien hizo constar en el informe que refiere sistemas de nevus: molestias ocasionales y pi-cor. No se apreciaron cambios en la

exploración física, solicitando con-sulta a dermatología. Nevus visto en junio, refería molestias ocasiona-les, policromo. Tras ser valorada en dermatología, el día 29 de mayo de 2009, firmó consentimiento informa-do para cirugía simple y se realiza extirpación del nevus de la espalda. El material extraído fue remitido a anatomía patológica para la realiza-ción de biopsia. El resultado del es-tudio, fechado el 1 de junio de 2009, concluyó «Piel de espalda. Melano-ma de extensión superficial con fase de crecimiento vertical. Nivel III de Clark. Indice de Breslow 1,55 mm. Bordes quirúrgicos de resección li-bres de lesión». Tras este resultado el dermatólogo informó «Bordes nítidos pero no regulares, 3 colores diferentes. Asimetría. Intervenida el 22-5-2009, el informe de A.P. con-firma que se trata de un melanoma de extensión superficial, Nivel III de Clark y 1,5 mm Breslow con bordes laterales y profundos libres de tu-mor».

3. El día 31 de agosto, la esposa del demandante acudió de nuevo a su médico de cabecera por sangra-do sobre cicatriz de melanoma sin antecedente traumático, con impor-tante picor. Fue remitida a dermato-logía donde, el 7 de septiembre de 2009, el dermatólogo revisó la lesión emitiendo informe en el que consta-ba «No veo signo alguno de alarma, ni dermatoscopica ni por luz Wood».

4. Catorce meses después, el 28 de octubre de 2010, acudió de nue-vo a la consulta de AP, quien la remi-tió a dermatología, indicando como motivo «Paciente de 31 años IQ de melanoma en espalda en mayo de 2009 por Lázaro cicatriz sin cambios. Ruego revisión». Se le dio cita para febrero de 2011.

5. El 25 de enero de 2011, acudió de nuevo a AP por bultoma en axi-la izquierda con calor y dolor local, pautándole tratamiento antibiótico y antiinflamatorio y se solicitó con ca-rácter preferente ecografía de par-tes blandas. En la ecografía de 11 de febrero de 2011 se apreciaron dos imágenes hipoecoicas, de hasta 30 mm, compatibles con glangios, por

lo que se realizó biopsia guiada con resultado el 14 de febrero de 2011 de tumor maligno altamente suges-tivo de melanoma. El 17 de febrero de 2011 fue valorada por dermato-logía, con la conclusión de melano-ma metastático T2a, Nb,M1a. que el estudio de extensión con PET-TAC de 22 de febrero de 2011 mostró alta probabilidad de adenopatías/conglomerados axilares izquierdos y en otras múltiples localizaciones (estadio clínico IV, T2 N3 M1c, en-fermedad avanzada con metástasis ganglionares y en otros órganos a distancia); se derivó a oncología, donde indicaban tratamiento bio-quimioterapico. En el TAC de 8 de abril de 2011 tras dos ciclos se ob-jetiva progresión de la enfermedad, por lo que se indicó una segunda línea de tratamiento, manteniéndo-se progresión según TAC de 27 de mayo de 2011, por lo que se informó como progresión tumoral en torax y abdomen. El 1 de junio de 2011, se propuso tratamiento con anticuerpo monoclonal, pero ante la sospecha de progresión se remitió al Hospital La Paz, en fecha 12 de julio de 2011, para incluir en un programa de ac-ceso expandido para estudio muta-cional. En fecha 25 de julio de 2011, ingresó en el Hospital Nuestra Seño-ra de Sonsoles por cuadro de dolor, distensión abdominal, disnea y au-sencia de tránsito intestinal, apre-ciándose en el TAC una obstrucción colonica por carcinomatois perito-neal, siendo sometida a ileostomía lateral de descarga en FID, con evo-lución desfavorable, deterioro respi-ratorio progresivo, y exitus, el 26 de julio de 2011.

En relación con estos hechos constaban en los autos diversos in-formes periciales de los que la Sala destacó:

1. Informe elaborado por el Doc-tor D. Plácido, a instancia de la parte demandante y aportado con su de-manda, en el que tras la descripción de los hechos acaecidos, de los do-cumentos obrantes en el expedien-te, y clarificación de determinados conceptos médicos, concluyó que en el estudio y seguimiento de la esposa del demandante no se ha-


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bían aplicado los protocolos que reconoce la comunidad científica en general y especialidad de Dermato-logía en particular, y especialmente la Guía para la valoración del mela-noma de Castilla y León, en el senti-do de la proximidad y periodicidad de las revisiones, y en el estudio de extensión, con lo que no se habían podido aplicar los tratamientos ade-cuados en el momento en que eran precisos, por lo que se consideró que hubo una inadecuada asistencia médica que impidió conocer con la necesaria antelación el estado de la enfermedad y de realizar el trata-miento adecuado.

2. Informe elaborado por el Doc-tor D. Valeriano, a instancia de la Compañía asegurada Zurich y acom-pañado con su contestación a la de-manda en el que, tras un resumen de los hechos, y exposición de una serie de consideraciones médicas, concluyó que: 1.- Las actuaciones de los médicos de atención primaria que identificaron las lesiones en la paciente, potencialmente peligro-sas y la remitieron al especialista, fue correcta y adecuada a la lex ar-tis. 2.- La no realización de pruebas analíticas para la detección de me-tástasis por parte del dermatólogo tras el diagnóstico inicial del mela-noma, no indujo ninguna pérdida de oportunidad de tratamiento de las metástasis de melanoma. 3.- La no realización de la biopsia selecti-va del ganglio centinela por parte del dermatólogo tras el diagnósti-co inicial del melanoma, no originó una pérdida de oportunidad en el tratamiento de la paciente ni supu-so una merca en la supervivencia de la misma. Dicho informe reconocía que no se realizó un estadiaje de la enfermedad para su correcto se-guimiento, pero que una vez que el melanoma había hecho metástasis, el pronóstico fue fatal y no había nin-guna posibilidad terapéutica actual que permitiera prolongar la supervi-vencia. Por esta razón, en el caso de autos, la no realización de pruebas de extensión para detectar metás-tasis no condujo a una pérdida de oportunidad o un peor pronóstico vital en la paciente. No obstante, fue adecuado un seguimiento clínico de

los pacientes con melanoma, princi-palmente con vistas a la detección de posibles nuevos melanomas en la piel. Igualmente en dicho infor-me se recogía que en el supuesto objeto de nuestro análisis estaba indicado realizar la BSGC para, en caso de que fuera positiva, realizar una linfadenectomia profiláctica de las cadenas afectadas, aunque «...las evidencias actuales señalan que la realización de linfadenectomia tras una BSGC positiva no ha incremen-tado la supervivencia del melanoma, sino que solamente ha prolongado el periodo libre de enfermedad».

3. Informe pericial judicial elabo-rado por el Doctor D. Carlos Fran-cisco, en el que daba respuesta a las preguntas formuladas por las partes afirmando que las actuaciones pos-teriores a la biopsia excisional prac-ticada en mayo de 2009 no fueron correctas, en tanto no se realizaron a la paciente las pertinentes que eran exploración física completa con es-pecial atención a las áreas de drena-je linfático y a las áreas ganglionares axilares e inguinales, la realización de pruebas complementarias como analítica general con perfiles bioquí-micos y LDH, Rx de torax, ecografía abdominal y, si se precisa, TAC de torax-abdomen-pelvis, la realización de ampliación de márgenes quirúr-gicos a 2 cm dada la profundidad de 1,55 mm de Breslow y su localización en región dorso lumbar, y la realiza-ción de ganglio centinela, lo que re-percutió negativamente en la super-vivencia de la paciente. Igualmente afirma que la ampliación de már-genes quirúrgicos a 2 cm aumenta la supervivencia porque disminuye el riesgo de recaída local y de me-tástasis a distancia. La realización de ganglio centinela y la valoración clínica completa y con pruebas com-plementarias adecuadas tienen por objeto la correcta estadificación de la enfermedad y consecuentemente la actitud terapéutica apropiada, por lo que su no realización a la paciente prejuzgaba la posible indicación de linfadenectomia axilar y de inmuno-terapia, en el supuesto de haberse demostrado afectación ganglionar, y de tratamiento sistemático con quimioterapia y/o inmunoterapia en

el supuesto de que se hubiera de-mostrado presencia de metástasis a distancia. Y en cuanto a la media de supervivencia en el estadio T2a N0 M0 de la enfermedad lo fija en el 90% a los 5 años y el 80% a los 10-20 años, si bien aclaró que no era correcta la estadificacion como T2a N0 M0 ya que no se realizaron las pruebas procedentes para descartar la afectación ganglionar ni metasti-ca a distancia por lo que lo correcto sería hablar de estadio T2a Nx Mx.

4. Por su parte en el expediente administrativo constaba el Informe de la Inspección Médica elaborado por la Doctora D.ª Amparo de cuyas conclusiones destacaron las siguien-tes: la esposa del demandante fue intervenida de un nevus localizado en la espalda cuyo estudio anato-mopatológico reveló que se trataba de un melanoma maligno de la piel, con crecimiento vertical, Nivel III de Clark e Indice de Breslow de 1,55 mm. Esto significaba que se trataba de un melanoma de extensión su-perficial, que es el más frecuente de presentación en la raza blanca, que había roto la capa basal de la epider-mis y que los melanocitos atípicos se habían extendido en profundidad llegando hasta la dermis, por lo que tenía carácter invasor (fase de creci-miento vertical), y que ocupaba toda la dermis papilar, expandiéndola, y que por lo tanto podía alcanzar los vasos sanguíneos y linfáticos que allí se localicen (Nivel III de Clark). Por el hecho de haber sido diagnostica-da de “melanoma” está indicado, según todos los protocolos, realizar prevención indefinida de nuevos melanomas incluyendo a la pacien-te en un programa de seguimiento mediante revisiones periódicas cada 3 meses durante los dos primeros años tras el diagnostico, y cada 6 y 12 meses los años posteriores. Por ser estadio III de Clark, estaban in-dicadas revisiones de forma indefini-da pues al ser un melanoma. Por ser estadio III de Clark estaba indicado realizar un estudio de extensión del tumor (analica, Rx, eco abdominal, TAC) para valorar pronostico y ac-tuación terapéutica a seguir. No constaba que se realizara. Por ser melanoma con índice de Breslow


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de 1,55 mm, estadio IB, según todos los protocolos está indicado realizar biopsia selectiva de ganglio centine-la (BSGC) estudio que tampoco fue realizado. La tasa de supervivencia en el caso de índice Breslow es de entre el 90% y 75% . La Inspección Médica finalmente concluyó que «...se considera que hubo una per-dida de oportunidad de conocer el estado actual de la enfermedad y de realizar el tratamiento adecua-do aunque, dadas las características del tumor, es muy probable, que el resultado final no hubiera sido muy diferente del acontecido...».

También en el expediente ad-ministrativo constaba el informe del Doctor D. Antón, Jefe de Sección de Dermatología del Complejo Hospi-talario de Ávila en el que se indicaba «Entre los documentos de su historia clínica no constan datos del estudio de extensión tumoral en el momen-to de la extirpación del melanoma en el Hospital Provincial ni de revi-siones de seguimiento posteriores a la fecha 7-9-2009, motivo por lo que no puede establecerse el estadiaje del melanoma en dicha fecha. En el caso de que la paciente, el día de la extirpación de su melanoma no tu-viera ninguna otra afectación que la cutánea, se encontraría situada en un estadiaje T2a N0 M0, es decir en un estadio clínico IB, cuya tasa de su-pervivencia varía entre el 97% y 53% a los cinco años y de un 93% y 39% a los 10 años (datos obtenidos de la AJCC de 2009). El comportamien-to biológico de los melanomas es impredecible. Melanomas gruesos pueden no dar nunca metástasis y, al contrario melanomas finos pueden desarrollar enfermedad metastásica en sus primeros estadios. Esto hace que los melanomas invasores (aque-llos que han dejado de ser in situ ( Clark II en adelante) tengan que ser revisado indefinidamente, por cuan-to la posibilidad de metástasis está siempre presente. El groso del me-lanoma (en el caso de la paciente de 1,55 mm de Breslow) es uno de los parámetros determinantes para es-tablecer el pronóstico. Melanomas de más de 1 mm reducen su tasa de supervivencia drásticamente».

De la valoración de las pruebas practicadas en autos podemos con-cluir lo siguiente:

1. Tras la biopsia-extirpación realizada, el 29 de mayo de 2009, a la esposa del demandante, el diag-nostico de anatomía patológica fue «Melanoma de extensión superficial con fase de crecimiento vertical, Ni-vel III de Clark, índice de Breslow: 1,55 mm, bordes quirúrgicos e re-sección libres de lesión». A pesar de este diagnóstico ningún tratamiento ni actuación posterior constaba que se instaurara o indicara a la pacien-te, informándosele, en el servicio de atención primaria, del éxito de la operación, en cuanto que a pe-sar de la sospecha clínica de lesión benigna, había sido intervenida, en-contrándose como diagnostico una lesión maligna que fue extirpada, no se le informó a la paciente de la au-sencia de riesgo de recidiva o com-plicaciones (expediente administra-tivo, informe del Doctor Sr. Claudio).

2. Según todos los informes pe-riciales obrantes en las actuaciones, especialmente el informe elaborado por la Inspección Médica, ante este diagnóstico debió llevarse a cabo una consulta en Dermatología para que por el dermatólogo se proce-diera a la valoración del informe anatomopatológico y del riesgo de la enfermedad. Estudio que, en este caso y al aparecer el diagnostico

de melanoma en el informe, debió comprender: información a la pa-ciente e informe; exploración com-pleta, comunicación al registro de tumores de Castilla y León, estudio de extensión, que debe estar com-pletado antes de 1 mes y cita para revisión en 1 mes, y prevención in-definida de aparición de nuevos me-lanomas, lo que supone gestionar una cita para revisión en 3 meses en dermatología.

El estudio de extensión com-prendió diversas actuaciones (aná-lisis, Rx, ecografía abdominal...), debiendo ser valorado por el der-matólogo a fin de determinar el abordaje terapéutico, abordaje que dependía de su resultado ya que si se concluyó la existencia de metás-tasis a distancia se debió solicitar consulta a oncología, sino se detec-taba metástasis pero sí adenopatías regionales se realizara una linfade-nectomía con ampliación de bordes, y posterior derivación a oncología, y sino se detecta ni metástasis a dis-tancia ni adenopatías regionales, y toda vez que el informe de anatomía patológica era de que el melanoma presentaba un índice de Breslow de 1,55 mm, se debió realizar una biop-sia selectiva del ganglio centinela (BSGC) y en el mismo acto la amplia-ción de la extirpación inicial.

La BSGC sirve para determinar la conveniencia de llevar a cabo tra-


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tamientos quirúrgicos adicionales o tratamientos adyuvantes, sirviendo para la estadificación precisa de la enfermedad.

3. En el caso de autos, tras la biopsia realizada en mayo de 2009, no se realizó el estudio de exten-sión, por lo que no se conoció ni el estadio en el que se encontraba la enfermedad ni el concreto pronós-tico de supervivencia que en dicha fecha presentaba (así concluyen los informes tanto del Dr. Antón como de la inspección médica). En el me-jor de los casos, y como afirmaba D. Antón en el caso de que la pa-ciente no presentara ni metástasis a distancia ni adenopatías regionales, es decir, solo presentara afectación cutánea, se encontraría situada en un estadio T2a NO MO, es decir, y como se explica en el informe de la inspección médica T2, al haberse informada por anatomía patológica un índice de Breslow de 1,55 mm; a= sin ulceración; y N0 y M0, supo-niendo que no existiera ni adeno-patías ni metástasis a distancia. En este estadio la tasa de supervivencia varia entre un 97% y 53% a los cin-co años y de un 93% y 39% a los 10 años, según los datos obtenidos de la AJJCC de 2009, según informaba el Doctor Antón en su informe y la inspección médica, y que el perito judicial concretó en un 90% a los cin-co años y 80% a los 10-20 años.

4. La enfermedad de la paciente no fue estadificada, únicamente se conoce que se trataba de un mela-noma de extensión superficial con fase de crecimiento vertical, Nivel III de Clark y 1,5 mm Breslow. Debió determinarse el estadio de la enfer-medad para establecer las actuacio-nes que debían llevarse a cabo.

5. Con la información de que se dispone únicamente puede deter-minarse que, en el mejor de los su-puestos, la paciente presentaba un estadio T2a N0 M0, con la propor-ción de supervivencia indicada. Aun-que, según informa la Inspección Médica, al ser el melanoma diag-nosticado invasor (Nivel III de Clark en fase de crecimiento vertical) que ya había llegado a la dermis papilar,

donde se localizan los vasos san-guíneos y linfáticos, es posible que estuviera ya afectada la circulación linfática originando micrometástasis a distancia.

Por lo tanto, el Tribunal conclu-yó que la esposa del demandante fue privada de una correcta estadi-ficación de su enfermedad y consi-guientemente del tratamiento que procedía seguir, aunque este no fuera curativo. Por los datos que se conocían sobre su enfermedad al menos requerían una revisión conti-nua, pues se trataba de un melano-ma de extensión superficial con fase de crecimiento vertical, Nivel III , es decir, invasor (informe de la inspec-ción médica y del Doctor D. Antón), y de la realización de un estudio de extensión.

A la vista de los datos que se conocían de la enfermedad de la esposa del demandante, en el me-jor de los supuestos y si del estudio de extensión resultaba que no había adenopatías regionales ni metásta-sis a distancia, se habría estadifica-do como T2, ya que el índice Bres-low era 1,55 mm, a, al no presentar ulceración, y N0Mo, por solo afecta-ción cutánea, con el porcentaje de pronóstico de supervivencia referido anteriormente.

Lo probable, en este caso, era que estuviera afectada la circulación linfática originando micrometástasis a distancia, pero lo cierto era que la falta de la pruebas necesarias para la estadificación de la enfermedad, fal-ta solo imputable a la actuación de la administración sanitaria, impedía conocer, en concreto, el estadio de la enfermedad de la paciente y, por tanto, sus posibilidades de supervi-vencia o de periodo de tiempo libre de enfermedad con los tratamientos que hubieran sido oportunos.

Por lo tanto, la actuación médica enjuiciada si bien el Tribunal no con-cluyó que fueran la causa directa y única del fallecimiento de la esposa del recurrente, sí que privó a la mis-ma de conocer el estado de su en-fermedad y de que se le prescribiera

el tratamiento oportuno, aunque este no fuera curativo.

En fin, teniendo en cuenta lo ya expuesto sobre infracción de la lex artis por pérdida de oportunidad terapéutica, en el sentido de que en la fijación de la indemnización a conceder había de partirse de que era posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas ex-pectativas sin poderse asegurar que el paciente hubiese podido sobre-vivir al proceso, era lo cierto, como afirmaba el perito judicial, que se produjo una pérdida de oportuni-dad de mejorar tanto la calidad de vida como la supervivencia, desco-nociéndose las concretas expecta-tivas de la esposa del demandante al desconocerse la estadificación de su enfermedad cuando fue diagnos-ticada.

La sentencia entendió que se había producido, en el caso de autos, una in-fracción de la lex artis consistente en la omisión de las pruebas adecuadas para la estadificación de la enferme-dad que sufría la paciente y el esta-blecimiento del tratamiento oportuno que aunque no fuera curativo si podría haber mejorado su supervivencia lo que determinó, como ya se ha expues-to, la concurrencia de la responsabili-dad patrimonial de la administración. El Tribunal no acogió que hubiera exis-tido una ruptura del nexo causal por el hecho de ser la paciente profesional sanitario ya que, tras la biopsia practi-cada en mayo de 2009, su enfermedad no fue estadificada por el sistema sani-tario no realizando las pruebas precisas para ello por lo que en modo alguno podía ser conocedora de la gravedad o no de la misma. La paciente acudió a consulta cuando lo estimó necesario y oportuno siendo la Administración Sanitaria la que debe establecer las revisiones y controles periódicos opor-tunos ante cada enfermo y enferme-dad, lo que, en el caso, a pesar de ser totalmente procedentes no se fijaron. La esposa del demandante al ser tra-tada de su enfermedad no constaba que se le hiciera ninguna indicación especial sobre la necesidad de más revisiones si persistía el picor, es más, lo único que constaba era que se le informó, por su médico de cabecera,


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del éxito de la intervención. El hecho de que fuera matrona no significaba que estuviera cualificada para valorar la gravedad de su enfermedad y menos aún en un caso como el enjuiciado en el que fueron los propios profesionales que la atendieron los que no valoraron correctamente el modo de actuación ante la gravedad de la misma.

Finalmente, en cuanto a la prime-ra asistencia sanitaria prestada el 22 de mayo de 2008 no se probó que la misma fuera errónea o incorrecta ya que, primero, el perito de la parte de-mandante únicamente consideró que no era procedente, ante los sistemas existentes, fijar una revisión anual sino que debió ser a más corto plazo, y, en segundo lugar, aunque el perito judi-cial estimase que ya en este momento debió realizarse la biopsia era lo cier-to que dicha conclusión la alcanzó a la vista de la evolución posterior de la paciente, presuponiendo que en di-cha fecha debían existir síntomas que

aconsejaran dicha biopsia, pero lo cierto fue que no constaba la presen-cia de los mismos en la historia clínica de la paciente. Y, finalmente, en cuan-to a la asistencia posterior ninguna re-levancia tenía ya que fue la total falta de asistencia sanitaria tras el diagnos-tico de melanoma lo que determinó la declaración de existencia de respon-sabilidad de la administración sanita-ria en los hechos controvertidos.

En lo que se refiere a la cuantía indemnizatoria, el Tribunal declaró no desconocer la jurisprudencia ci-tada por las partes en relación con dicha cuestión especialmente cuan-do de un caso de pérdida de oportu-nidad se trata pero entendió que de la misma se desprendía que en todo caso habría de estarse a las concre-tas circunstancias concurrentes en el paciente. Se señaló que la pacien-te falleció a los 32 años de edad, en estado de casada y con una hija menor de edad nacida en el 2006,

habiendo sido privada totalmente de poder conocer la gravedad de su enfermedad y del establecimiento del tratamiento oportuno, que aun-que no hubiera sido eficaz para ob-tener su curación, si hubiera podido derivar en un aumento de su tiempo de supervivencia o en un aumento del tiempo libre de enfermedad. En atención a tales circunstancias concretas y aplicando como crite-rio orientativo el baremo estable-cido en el Real Decreto Legislativo 8/2004 por entenderse que introdu-ce un criterio objetivo que no debe ser obviado en el cálculo consideró prudente acordar una indemniza-ción total y actualizada al momento presente por importe de 162.966,54 euros. Finalmente, se indicó que al pago de dicha cantidad se condenó únicamente a la Administración de-mandada ya que solo frente a ella se ejercitó en la demanda pretensión condenatoria.


El Tribunal Supremo, en su sen-tencia de 17 de abril de 2007, se ha pronunciado sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio señalando que la juris-prudencia viene modulando el ca-rácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir. Se argumenta que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimo-nial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en asegu-radoras universales de todos los ries-gos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo. Se precisa que

aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la jurisprudencia del Tribunal Supre-mo, como un supuesto de responsa-bilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resul-tados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento nor-mal o anormal de aquélla.

Más, específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando (sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3.ª, de 25 de abril, 3 y 13 de julio, 30 de octubre de 2007, 9 de diciembre de 2008 o 29 de junio de 2010) que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta,

independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Es igual-mente constante la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000, 21 de di-ciembre de 2001, 10 y 16 de mayo de 2005, entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de re-sultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfer-mo. Por ello, los facultativos no es-tán obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la sa-lud humana algo de que se pueda disponer y otorgar. Se señala que no se trata de un deber que se asu-me de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.


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Indemnizados los daños causados en vivienda por filtracionesSentencia de la Audiencia Nacional (Sala 3.ª) de 22 de julio de 2014. Ponente: Sra. Sanz Calvo

PARTES PROCESALES

El recurso contencioso-administrativo fue promovido por Dª Margari-ta, en representación y como tutora legal de su madre Dª Otilia, contra el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente.


La demandante solicitó ser indemnizada con la cantidad de 114.665,65 euros. El Juzgado Central Núm. 4 de lo Contencioso-Administrativo es-timó el recurso contencioso administrativo interpuesto condenando a la Administración demandada al abono de la cantidad de 2.197,79 euros más intereses legales. La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional condenó a pagar la suma de 48.854,88 euros.

LA SENTENCIA

La reclamación de responsabili-dad patrimonial formulada por D.ª Margarita fue por daños estructura-les causados en su vivienda, debido a filtraciones procedentes del Arro-yo Pozuelo, en Valdecañas de Ce-rrato, término municipal de Baltanás (Palencia).


En la demanda se exponía que D.ª Otilia, que se encontraba inca-pacitada y cuya tutora legal era su hija D.ª Margarita, era propietaria de la vivienda sita en Valdecañas de Ce-rrato que en el año 2000 como con-secuencia de las filtraciones de agua del cuérnago del arroyo Campopar-te conocido como arroyo del Pozue-lo de titularidad pública, comenzó a tener problemas de humedades en el patio y corral de la casa.

Se explicó que en un primer momento las filtraciones solo afec-taban al patio y corral del inmueble y se cuantificaron en 2.197,70 euros siendo esa la cantidad que se re-clamó en la primera reclamación administrativa interpuesta. Poste-riormente se realizaron obras por la Administración dirigidas a ampliar el cauce del arroyo, empeorando la situación al recoger más caudal y no limpiar la parte del arroyo co-lindante a la vivienda, llegando a afectar las filtraciones producidas de forma continua a los cimientos y estructura de la vivienda no resul-tando habitable.

La demandante consideró que la Administración demandada era responsable como titular del arro-yo Pozuelo de las consecuencias

que la falta de limpieza y degrada-ción del cauce del arroyo fue pro-duciendo en la citada propiedad y estaba obligada a la reparación integral del daño sufrido, de modo que quedase restaurada la integri-dad del patrimonio del perjudica-do. Y, alegaba, como estos nuevos daños se habían producido con posterioridad a la primera recla-mación, al persistir la pasividad y dejadez de la Administración que no adoptó decisión alguna respec-to de la limpieza y saneamiento del arroyo, debía ser indemnizada por ellos.

En la demanda, formulada el 21 de junio de 2013, se solicitaba en concepto de indemnización de daños y perjuicios causados la cantidad de 114.665,65 euros, frente a los 51.052,58 euros re-clamados en vía administrativa, explicando que se trataba de las mismas obras referidas en el in-forme del Arquitecto del año 2008 pero con precios actualizados a la fecha. El Abogado del Estado se oponía a la demanda. Subsidiaria-

mente, caso de estimarse la de-manda consideraba que la cuantía de la indemnización no debería en ningún caso superar los 51.052,58 euros. Además, señalaba que los daños sufridos en el patio y corral, que también se vuelven a reclamar en la demanda, al haber sido ya abonados deben detraerse de la cantidad pretendida de 51.052,58 euros.

La primera cuestión que se suscitó consistió en dilucidar si el hecho de haber interpuesto una primera reclamación de responsa-bilidad patrimonial por unos daños concretos causados en el patio y corral de la finca de la demandante por las filtraciones de agua proce-dente de la derivación del arroyo Campoparte hacia el cuérnago, sobre la que ya había recaído una decisión judicial firme (sentencia de fecha 28 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso administrativo Núm. 4 reconociendo el derecho de la parte reclamante a percibir la indemnización solicitada por im-


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porte de 2.197,70 euros) vedaba la posibilidad de formular una segun-da reclamación por nuevos daños producidos con posterioridad a la reclamación inicial al persistir las filtraciones de agua.

Pues bien, para resolver dicha cuestión se estimó de interés traer a colación la sentencia del Tribu-nal Supremo, de 19 de diciembre de 2006, al señalar «...que si bien la existencia de daños de carácter continuado permite demorar el ejercicio de la acción de responsa-bilidad hasta que cesen los efectos perjudiciales, ello no supone que si el perjudicado decide ejercitar la acción con anterioridad en re-lación con los daños ya causados y se resuelve sobre los mismos, pueda reiterar la reclamación de esos daños con ocasión de los que se produzcan con posterioridad a aquella reclamación ya resuelta». Es decir, a tenor de dicha doctrina jurisprudencial, si en la primera re-clamación se solicitó la reparación de unos daños concretos causados por las filtraciones en el patio y co-rral (en el exterior de la vivienda) en cuantía de 2.197,70 euros, que eran a los que se refería la sentencia firme dictada, no podía luego con ocasión de los daños producidos con posterioridad a dicha reclama-ción, reiterarse la reclamación de dichos daños ya enjuiciados, pero ello no obstaba para que pudieran reclamarse nuevos daños produci-dos como consecuencia de dichas filtraciones con posterioridad a la reclamación inicial.

Y así, resultó según el informe pericial emitido por el Arquitecto D. Sergio visado, el 18 de diciem-bre de 2008, que «con el transcur-so del tiempo las filtraciones desde el cuérnago han ido aumentando al mismo tiempo que tanto en el interior como en el exterior de la vivienda han aparecido progresiva-mente una serie de grietas que fun-damentalmente se han agravado en el último año, que han llevado al edificio al límite del colapso es-tructural con una seria amenaza de ruina integral con posibles daños tanto para las personas como para

los bienes...». Señalaba el citado informe las deficiencias aprecia-das, que afectaban no sólo al patio y corral, como así se reconocía en la propia demanda, sino también, y en mayor medida, al interior de la vivienda y se describían las obras de reparación necesarias. Es decir, se hacía referencia en dicho infor-me además de los daños causados en el patio y corral a una serie de daños nuevos que no fueron obje-to de la primera reclamación admi-nistrativa y respecto de los que no operaba la cosa juzgada.

Por tanto, para la Sala no podía aceptarse la argumentación de la re-solución impugnada para desestimar la reclamación formulada, sin perjuicio de que pudiera tomarse en conside-ración a efectos de fijar la correspon-diente indemnización, la cantidad ya abonada de 2.197,70 euros por los daños causados en el patio y corral.

En el caso de autos, la resolución impugnada reconoce, en el Funda-mento de Derecho quinto, que « el origen de las filtraciones procede de una derivación artificial del cauce a partir de un azud, pero no constan-do la existencia de una concesión, ni siendo conocido tampoco quien hubiera podido ser titular, lo cierto es que como señala el Consejo de Obras Públicas, es responsabilidad de la Confederación asegurar que desaparezca todo vestigio de ese

uso, uso ilegítimo o ya extinguido por no utilización de un cauce pú-blico, sobre cuyos usos tiene com-petencia, sin duda alguna, la Con-federación» y añadía «Además, el Consejo de Estado estima pertinen-te que la Administración hidráulica acometa las actuaciones necesarias con el fin de poner fin a las filtracio-nes del cuérnago», al objeto de evi-tar que se sigan produciendo «per-juicios futuros por los servicios de la propia Administración responsable de los mismos». Y la propia resolu-ción recurrida, acordaba en dicho sentido la reparación del cuérnago por parte de la Administración.

Además, la citada sentencia de fecha 28 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado Central de lo Conten-cioso administrativo Núm. 4 señaló, en su Fundamento de Derecho quin-to, que el cauce que lindaba con la vivienda era de titularidad pública y condenó a la Administración deman-dada a pagar la cantidad de 2.197,70 euros por los daños causados por filtraciones de agua procedentes del citado cuérnago que en aquel mo-mento sólo afectaban al patio y co-rral de la vivienda. Es decir, resultaba acreditada la relación de causalidad entre las filtraciones del agua del cuérnago y los daños producidos en la vivienda, que la demandante no tenía la obligación de soportar y por los que debía ser indemnizada.


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En cuanto a la indemnización a otorgar, en vía administrativa se solicitó una indemnización de 51.052,58 euros amparándose en el informe pericial aportado emitido por el Arquitecto D. Sergio. En la demanda -formulada el 21 de junio de 2013- se solicitaba la cantidad de 114.665,65 euros, pero no porque se hubiesen producido nuevos daños desde que se formuló la recla-mación administrativa, pues según se señalaba en la página 6 de la deman-da, «Son las mismas obras pero con los precios actualizados a la fecha, dado los años transcurridos». Por tanto, con-sideró la Sala que al tratarse de las mis-mas obras, como la propia parte reco-nocía, procedió a conceder la cantidad de 51.052,58 euros a la que había que restar los 2.197,70 euros ya abonados por los daños causados en patio y co-

rral que no constaba que hubiese sido empleada en la reparación de dichos daños, reclamándose nuevamente en esta segunda reclamación administra-tiva por dicho concepto, pues según la propia demanda al describir las de-ficiencias producidas en la vivienda como consecuencia de las filtraciones, se aludía en el punto 7 al «mal estado de patio y corral».

En definitiva, la cantidad a abonar por los daños y perjuicios causados en la vivienda a fecha de la demanda, 21 de junio de 2013, era de 48.854,88 euros. Cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha de la interposición de la reclamación ad-ministrativa de responsabilidad patri-monial, 3 de julio de 2009, hasta su completo pago.


También solicitó la demandante que se condenase a la Administra-ción a adoptar las medidas necesa-rias para solucionar el problema de las filtraciones en su finca, corregir la situación y evitar la producción de daños semejantes en el futuro. Petición que con independencia de que no fuera formulara en vía admi-nistrativa lo que sería suficiente para su desestimación, carecía en la ac-tualidad de razón de ser al haberse acordado por la propia resolución impugnada la reparación del cuér-nago por parte de la Confederación Hidrográfica del Duero.

Desestimación por transcurso del plazo de prescripciónSentencia del Tribunal Supremo (Sala 3.ª) de 30 de septiembre de 2014. Ponente: Sr. Olea Godoy

PARTES PROCESALES

La demanda se dirigió contra la Consejería de Sanidad a instancia de Mediterránea de Catering, S. L.


La entidad demandante solicitó 689.183,92 euros. La Sala de lo Con-tencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia desestimó el re-curso interpuesto ante su instancia. El mismo fallo se dictó por el Tribunal Supremo.

LA SENTENCIA

La entidad demandante resultó adjudicataria del concurso promo-vido por el SESPA, suscribiendo el correspondiente contrato el 28 de enero de 2005 y comenzó a prestar servicios el 1 de febrero de 2005, fi-jándose la duración en cuatro años. La entidad demandante desarrolló su actividad hasta que el 12 de abril de 2007, en que recibió comunica-ción que ponía en su conocimiento que a partir del día 1 de mayo de 2007, la prestación del servicio se lle-varía a cabo por la entidad Celia Me-néndez Díaz, en cumplimiento de la sentencia de este Tribunal Superior, que fue dictada resolviendo el recur-so de apelación interpuesto por di-cha entidad, que anuló por contraria a derecho la Resolución de 29 de di-ciembre de 2004 del Director Geren-te del HUCA. Se ordenó retrotraer el procedimiento al momento en

que la mesa de contratación debía calificar la documentación presenta-da por los licitadores para efectuar según lo razonado en la sentencia y continuar el procedimiento con las valoraciones de las ofertas econó-mico y técnica, acordándose, la ad-judicación a favor de D.ª Teresa por resolución de 28 de febrero de 2007, frente a la que presentó recurso la

entidad demandante, pero sin espe-rar a la resolución de dicho recurso, el día 13 de abril se comunicó dicha adjudicación con carácter definitivo.

En definitiva, se reclamaron da-ños y perjuicios que se decían oca-sionados por el cese en el contrato administrativo de explotación de la cafetería y de las máquinas ex-


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pendedoras de bebidas y sólidos, así como del servicio de alimenta-ción al personal de guardia y a otro personal autorizado, todo ello en el Hospital Universitario Central de Asturias.


La Sala comenzó por señalar que ciertamente el párrafo quinto del art. 142 de la Ley de Procedimiento que se cuestionaba en el recurso, no deja de ofrecer serios problemas de aplicación a la variedad de circuns-tancias que pueden presentarse en la casuística judicial. No obstante lo anterior, es lo cierto que la juris-prudencia ha venido perfilando los términos del precepto partiendo de la idea primaria de que por no estar basada la prescripción en ra-zones de justicia sino de seguridad jurídica, su interpretación ha de ser restrictiva.

En todo caso, para el Tribunal Su-premo no podía desconocerse que el precepto establece claramente un plazo de prescripción cuyo alcance ha de delimitarse para conocer el verdadero sentido de la norma. Y en esa labor es cierto, como en la fun-damentación del recurso se recor-daba, que la base de la que había partido la jurisprudencia había sido la teoría de la actio nata, conforme a la cual el plazo de prescripción había de computarse desde que la acción pudo ejercitar. En palabras del Tribu-nal Supremo, en su sentencia de 18 de abril de 2000, «... la doctrina de la actio nata o del nacimiento de la ac-ción acogida de modo inmemorial por este Tribunal, estima el Tribunal Europeo que el derecho de acción o de recurso debe ejercitarse a partir del momento en que los interesados pueden efectivamente conocer las decisiones judiciales que les impo-nen una carga o que puedan afectar a sus derechos o intereses».

Es cierto también que la juris-prudencia ha venido concretan-do con mayor precisión la deter-minación de dies a quo para el cómputo de la prescripción y se ha declarado, en la sentencia de

31 de marzo de 2014, que reite-radamente ha declarado la juris-prudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que la aplica-ción de la mencionada doctrina comporta que el ejercicio de la pretensión basada en la respon-sabilidad patrimonial sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad. Es decir, el ejercicio de la acción queda vinculado al momento en que ello resulta posi-ble, por conocerse en sus dimen-siones fácticas y jurídicas el alcan-ce de los perjuicios producidos. Y en este mismo orden de cosas, no está de más, a la vista de los ar-gumentos del motivo, que, como declaró la sentencia de 21 de ene-ro de 2014, cuando se imputa el daño a la anulación de actos, bien en vía jurisdiccional o en la misma vía administrativa, el plazo pres-criptivo ha de iniciarse desde la sentencia definitiva, como expre-samente se dispone en el párrafo cuarto del mencionado art. 142 antes citado.

Sentado lo anterior debemos se-ñalar que para el estudio de la pres-cripción de la responsabilidad que se apreció por la Sala de instancia y se combatió en casación, era nece-sario recordar que los presupuestos de la actividad administrativa que servían de fundamento a la reclama-ción, debiendo hacerse constar que la entidad demandante había resul-tado adjudicataria del contrato ad-ministrativo de prestación de servi-cio público, procediendo a prestar el servicio desde el día 1 de febrero de 2005. Dicha adjudicación había sido objeto de impugnación ante el Juzgado de lo Contencioso-Admi-nistrativo núm. 4 de los de Oviedo que concluyó por sentencia de 23 de diciembre de 2005, en el que se desestimaba la pretensión de la en-tidad demandante, la también con-currente a la adjudicación del con-trato, D.ª Estefanía. La mencionada sentencia fue recurrida en apelación ante la Sala de lo Contencioso-Ad-ministrativo del Tribunal Superior de

Justicia del Principado de Asturias en el que se dictó sentencia que estimó el recurso, anulando la sen-tencia de instancia así como el acto de adjudicación del contrato a la sociedad demandante, ordenando «retrotraer el procedimiento al mo-mento en que la Mesa de Contra-tación debe calificar la documenta-ción presentada por los licitadores, para efectuarlo según lo razonado en esta sentencia, y continuar el procedimiento con las valoraciones de las ofertas económicas y técni-cas, según también lo razonado». El Tribunal Supremo añadió que conforme a los razonamientos de la sentencia se concluyó que los crite-rios de valoración empleados por la Mesa de Contratación eran irrazona-bles, imponiendo la necesidad de utilizar otros, criterios de valoración que afectaban también al apartado de prevención de riesgos laborales. Es decir, la sentencia establecía cri-terios concretos que debían tenerse en consideración a la hora de pro-ceder a la nueva adjudicación del contrato.

En ejecución de la mencionada sentencia, se convocó una nueva sesión de la Mesa de Contratación, celebrada el día 2 de febrero de 2007, en la que se propuso la adju-dicación del contrato a la empresa Celia Menéndez Díaz, por resultar, a juicio del órgano de contratación, la que debía asignársele mayor pun-tuación conforme a los criterios im-puestos por la sentencia que se eje-cutaba. A dicha propuesta formuló oposición la entidad demandante que, al no ser atendidas, interpuso recurso ordinario contra la decisión de designar como contratista a la mencionada empresa propuesta por la Mesa de Contratación, sin que interpusiera recurso contencio-so-administrativo contra la desesti-mación del mismo. Por otro lado, el día 17 del siguiente mes de marzo le fue notificada a la entidad de-mandante que había resultado ad-judicataria del contrato la empresa antes mencionada y, en fecha 12 de abril de ese mismo año de 2007, se le notificó que la nueva adjudica-taria procedería a prestar el servi-cio objeto del contrato el día 1 de


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mayo siguiente, debiendo cesar la entidad demandante en el mismo. A la vista de esos antecedentes, la entidad demandante presentó su reclamación de daños y perjuicios en fecha 29 de abril de 2008.

Teniendo en cuenta esos pre-cedentes y con el fin de examinar el debate suscitado en orden al cómputo del plazo de prescrip-ción, la Sala tomó como punto de partida que el título de impu-tación de los daños y perjuicios que se reclamaban por la entidad demandante, si bien se vinculaban confusamente a la subsanación de defectos que habían sido aprecia-dos en su oferta, con ocasión de la nueva adjudicación que había ordenado la sentencia anulatoria de la resolución originaria del pro-cedimiento, era lo cierto que los daños y perjuicios se imputaban al hecho del cese en la prestación del servicio que constituía el ob-jeto del contrato. Y ese cese tenía como causa directa e inmediata el pronunciamiento judicial a que se debía cumplimiento, porque fue la sentencia la que ordenó la anulación de la adjudicación a la entidad demandante; y si bien era cierto que la sentencia ordenaba la retroacción del procedimiento, la causa directa de esa decisión era la anulación de la previa adjudica-ción. Es más, como se ha dicho, la propia sentencia imponía deter-minadas condiciones que debía tenerse en cuenta para la conti-nuación del procedimiento, algu-nas de ellas, conforme a lo que se había planteado en aquellos procesos, referidas expresamente a la documentación aportada por la entidad demandante. Así pues, la eficacia de la anulación de la adjudicación comportaba que, de existir una nueva adjudicación a la entidad demandante, se trataría de un nuevo acto porque la origi-naria adjudicación había quedado sin efecto.

Sentado lo anterior, para el Tribunal Supremo resultaba indu-dable que el acto por el cual la entidad demandante debía cesar en el ejercicio de la actividad que

constituía el objeto del contrato, era la decisión judicial, porque de ella emanaba la ilicitud de la de-signación como contratista. Bien es verdad que en aquel momento no podría conocerse los efectos de esa ilicitud, en el sentido que se utilizaba por la entidad deman-dante como fundamento de la reclamación de responsabilidad, porque podría suceder que resul-tara como nueva adjudicataria y pudiera continuar en el ejercicio de la actividad. Sin embargo, cuan-do se constató que ello no era así, sino que resultó adjudicataria una nueva contratista, sí se conocían ya los efectos de esa pretendida ile-galidad, en palabras de la propia entidad demandante y si podía ya haber ejercitado la pretensión. Y era indudable que, cuando menos, desde que le notificaron la efecti-vidad del cese en la prestación del servicio en un día concreto existían elementos suficientes para dicho ejercicio, que era lo que se sostuvo por la Sala de instancia.

Y a tales razonamientos no podían ser oponibles, a juicio de la Sala, que esa comunicación no comportaba la realidad de la le-sión, en sentido técnico-jurídico que se acuña por nuestro régimen de responsabilidad patrimonial de daño que no hay obligación de soportar, en cuanto podría darse el caso de que la nueva adjudica-taria pudiera no hacer efectivo el derecho que se le había recono-cido; en primer lugar, porque era imprevisible que así fuera dada la actividad jurisdiccional desplega-da para que le fuera adjudicado el contrato, como la realidad vino a constar; de otra parte, que de haberse producido esa imposibi-lidad de prestar el servicio por la nueva adjudicataria no habilitaba el título contractual de la entidad demandante estaba anulado des-de la sentencia.

En ese mismo orden de cosas, en cuanto a la pretendida falta de efectividad del daño al momento de la antes mencionada comunica-ción de cese de la prestación del servicio, la misma entidad deman-

dante cae en contradicción en sus propios argumentos, porque si por tal efectividad habría de concluirse a posteriori de los daños efectivos, era lo cierto que, por ejemplo, las cantidades que se reclamaban vin-culadas a las indemnizaciones por despidos de trabajadores -por cier-to, en la mayoría de los casos por contratos celebrados con anteriori-dad al desempeño de la actividad objeto del contrato- no podría ha-berse reclamado hasta que se hu-bieran dictados las sentencias del Orden Social. O incluso que los perjuicios vinculados al cese de la actividad, hasta haberse determina-do su concreta cuantía, que se hace en el proceso, por cierto con desco-nocimiento que esos perjuicios se vinculan a la anulación del acto de adjudicación pero olvidando que se había venido realizando un servicio al que no tendría derecho, con los efectos que ello comportaba, como ya se declaró con razonamientos sumamente completos en la sen-tencia de esta Sala de 11 de enero 2013. Así pues, para el Tribunal Su-premo lo relevante fue que desde aquella notificación la entidad de-mandante pudo y debió proceder a la cuantificación de la reclamación de unos daños y perjuicios que ya era lo suficientemente concretos para poder cuantificarse, que era lo relevante a los efectos de ejercitar la pretensión.


La sentencia se une a la de-claración de la sentencia del Tri-bunal Supremo, de 18 de abril de 2000, donde se decía que debía interpretarse de forma restrictiva que la declaración de prescripción tiene sobre la efec-tividad del derecho fundamen-tal a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución y su reconocimiento en texto in-ternacionales de protección de derechos fundamentales.

1.356 págs. / Tapa dura / ISBN: 978-84-9020-366-8

Coordinador: Antonio Martínez Nieto. SELLO: LA LEY

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DERECHO DE LA CIRCULACIÓN

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I. LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAñOS OCASIONADOS POR LA CAZA EN ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN

II. EL RéGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS TITULARES DE APROVECHAMIENTOS CINEGéTICOS

III. LA PROCEDENCIA DE LA CAZA Y EL OBJETO DEL APROVECHAMIENTO CINEGéTICO

IV. íNDICE DE RESOLUCIONES ANALIZADAS

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Informe de jurisprudencia

La responsabilidad de los titulares de aprovechamientos cinegéticos en accidentes de circulación provocados por la cazaEstudio de la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, de 9 de septiembre de 2014 (STS 455/2014, rec. 1955/2012)

Jesús A. Messía de la Cerda BallesterosProfesor Titular de Derecho Civil

Universidad Rey Juan Carlos

I. LA REGULACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS OCASIONADOS POR LA CAzA EN ACCIDENTES DE CIRCULACIÓN

Como han puesto de manifiesto diversos informes, en los últimos años se ha producido un incremento de los accidentes de tráfico provocados por el cruce o la interferencia de animales de caza en las calzadas. Ello se debe a múltiples factores. Por una parte, el incremento de las medidas de conservación de las especies cine-géticas con fines de explotación comercial ha incidido en el crecimiento del número de individuos. Por otra, el despoblamiento del medio rural en zonas de especial in-terés cinegético ha provocado, en un sentido inverso a la circunstancia anterior, un cierto descuido de las zonas o, al menos, una mayor aparición de los animales en espa-cios en los que la presencia del hombre los ahuyentaba. Ello ha incidido en la necesidad de establecer soluciones que permitan precisar un régimen de responsabilidad adecuado a la realidad y las circunstancias de la caza, a la vez que posibilite la satisfacción de los derechos e intereses de los conductores. En relación con lo anterior, no debemos olvidar que la caza constituye una actividad económica que genera grandes ingresos en algunas zo-nas del país, las cuales carecen de otras fuentes de in-gresos significativas. En este sentido, el legislador debe tratar de establecer un régimen de responsabilidad por los daños causados que, sin desdeñar el fin último del resarcimiento del daño, no constituya una penalización excesiva a aquéllos que promueven tal práctica. Todo

ello, sin olvidar tampoco que se trata de una actividad integrada en la cultura del país, lo que incide en la nece-sidad de un tratamiento ponderado de la cuestión.

En relación con lo anterior, un análisis de las diver-sas regulaciones que han incidido en la determinación de responsabilidad por daños de animales a vehículos y personas en la calzada pone de manifiesto que se ha producido una evolución tendente a la minoración del grado de responsabilidad de los participantes en la acti-vidad de la caza, principalmente los propietarios de los terrenos de caza y, sobre todo, los titulares de los apro-vechamientos cinegéticos. Como veremos en el siguien-te epígrafe, se ha producido un cambio en la regulación, que ha pasado del régimen de responsabilidad objetiva que con carácter general establecía el art. 1905 del C.C. al propietario de los terrenos a otro subjetivo que exi-ge la ausencia de diligencia por parte de aquéllos o de los que explotan la caza, si bien algo suavizado por obra de la jurisprudencia, que mantiene la inversión de carga de la prueba de la diligencia. A ello hay que añadir, en el caso de los accidentes de tráfico, la intervención de otros sujetos, como el conductor o el titular de la vía de circulación, cuya actividad también determina su posi-ble responsabilidad o la de los otros. En este sentido, la normativa ha sufrido un incremento del nivel de respon-sabilidad de los conductores, en detrimento de la propia de los propietarios o titulares de los aprovechamientos cinegéticos, como veremos. De esta forma, y aunque la jurisprudencia ha rebajado el resultado impuesto por la normativa aplicable, lo cierto es que se observa una ten-

Jesús A. Messía de la Cerda Ballesteros

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dencia a reducir la responsabilidad de los promotores de caza, como veremos. En esta misma línea, las exigencias de la procedencia de la caza y, todavía más, de previsión de un tipo de pieza como objeto del aprovechamiento, también han generado el referido efecto de reducción.

De otro lado, se ha discutido la naturaleza del su-puesto de los daños ocasionados a vehículos y pasaje-ros por piezas de caza en la calzada, puesto que dicha calificación actúa como presupuesto de la decisión re-lativa a la normativa reguladora de esta materia. Así, estos supuestos se habían resuelto, hasta fechas rela-tivamente recientes, aplicando la regulación de caza, tanto estatal, art. 33 de la Ley de Caza, como de las Comunidades Autónomas. Sin embargo, se viene con-siderando que tales accidentes no ocurren en el con-texto de la caza, sino que se corresponden más bien con el desarrollo de la circulación: estos accidentes no tienen que ver, en principio, con la acción de cazar. Desde este punto de vista, se ha desplazado la regu-lación de estos supuestos a la normativa sobre tráfi-co. En concreto, la Disposición Adicional 6ª de la Ley 19/2001, de 19 de diciembre fue la primera regulación en este ámbito sobre esta cuestión, luego sustituida por la Disposición Adicional 9ª de la Ley 17/2005, de 19 de julio, por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a mo-tor y seguridad vial, que, a su vez, ha sido modificada en fechas recientes, como veremos.

No cabe duda que la inclusión de los supuestos de responsabilidad por daños de animales de caza en accidentes de circulación puede encontrar mejor acomodo en la normativa de tráfico. No obstante, no debemos olvidar que el origen del daño y, por tanto, de la posible responsabilidad puede estar también en el ejercicio de la caza. De hecho, la Disposición Adicional 9ª establece, como una de las causas de imputación de responsabilidad a los propietarios de los terrenos o titulares de los aprovechamientos ci-negéticos, que el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar. Mayor precisión ha introducido respecto de la determinación de este supuesto de responsabilidad la reforma que dicha disposición ha sufrido en la Ley 6/2014 de 7 de abril, que de nuevo modifica el texto articulado de la Ley de tráfico. Así, si el factor determinante de la competencia normati-va es el contexto del accidente en sí mismo, no cabe duda alguna sobre esta solución. Sin embargo, la toma en consideración de la causa remota de la hui-da del animal, más allá de la eficiente del cruce por la calzada, podría aconsejar la solución contraria. Como se puede comprobar, pueden esgrimirse argumentos en una y otra dirección. De hecho, también se ha afir-mado que una norma tiva sobre circulación no parece un contexto adecuado para incluir una norma sobre responsabilidad civil, aunque en nuestra opinión no se trata de una afirmación afortunada, por cuanto es-tas regulaciones, precisamente, tiene como unos de

sus objetivos la regulación de las responsabilidades dimanantes de los accidentes.

LaregulacióndelacazaydelaresponsabilidadporlosdañosderivadosdelejerciciodelamismaesunaconstantedelasnormativasdelasComunidadesAutónomas,conosinderechoforal.Sinembargo,esinnegablequelaregulacióndelsupuestoobjetodeestetrabajoporlanormativadetráficoconllevalaposiblereunificacióndelrégimenjurídicoenunanormativaestatal

Todo lo anterior guarda relación con la cuestión re-lativa a la competencia del Estado central o de las Co-munidades Autónomas. La consideración del supuesto como objeto de regulación en la normativa vial conlle-va la atribución de la competencia normativa al Estado, en consonancia con lo dispuesto en el art. 149.1.21ª de la CE, en detrimento de las Comunidades Autónomas, cuya competencia reguladora en materia de caza no al-canzaría, por tanto, a este supuesto. De hecho, algunas sentencias, entre otras, SAP de Orense, Secc. 2ª, de 2 de octubre de 2006, núm. de rec. 228/2006, han mani-festado que la aprobación de la Disposición Adicional 6ª y después 9ª de la normativa vial, ha supuesto la de-rogación tácita de las regulaciones contenidas en las le-gislaciones, tanto estatal como autonómicas, sobre caza. Incluso, en el supuesto de la calificación como civil de la materia relativa a la responsabilidad por daños, se ha entendido que tampoco esta solución permite sostener la competencia autonómica en aquellos territorios con derecho foral propio. Sea como fuere, la regulación de

En nuestro país se ha producido en los últimos años un in-cremento de los accidentes producidos como consecuen-cia de la irrupción en las calzadas de animales de caza. Tradicionalmente, la normativa sobre caza establecía, sin incluir una regulación específica para el supuesto en cues-tión, un régimen de responsabilidad objetiva que pena-lizaba la posición, entre otros, de los propietarios de los cotos y los titulares de los aprovechamientos cinegéticos. La presión de este sector ha ido generando una serie de reformas tendentes a la rebaja de tal exigencia, hasta el punto de bascular hacia el extremo opuesto. Actualmen-te, la responsabilidad de tales daños recae de manera preferente sobre los conductores. En este trabajo anali-zamos la regulación y la doctrina que sobre este supuesto se ha generado a la luz del último pronunciamiento des-tacable del Tribunal Supremo.

FICHA RESUMEN

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La responsabilidad de los titulares de aprovechamientos cinegéticos en accidentes de circulación provocados por la caza

la caza y de la responsabilidad por los daños derivados del ejercicio de la misma es una constante de las norma-tivas de las Comunidades autónomas, con o sin derecho foral. Sin embargo, es innegable que la regulación del supuesto objeto de este trabajo por la normativa de trá-fico conlleva la posible reunificación del régimen jurídico en una normativa estatal.

La determinación de la competencia normativa so-bre esta materia plantea también problemas de posibles antinomias entre diferentes regulaciones pertenecientes a sectores diversos. Como veremos a continuación, la reforma reciente de la Disposición Adicional 9ª conclu-ye una evolución tendente a la imputación con carácter preferente al conductor del vehículo. Sin embargo, otras regulaciones, como la de régimen jurídico de la Admi-nistración, determinan la responsabilidad objetiva del Estado por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En el supuesto de que el coto per-tenezca a una Administración, habría que preguntarse qué regulación prevalece, a los efectos de imputar la responsabilidad al conductor o al Estado. La normativa de tráfico goza de la naturaleza de norma especial por la materia y no distingue posibles propietarios titulares de los aprovechamientos, en tanto que la regulación sobre responsabilidad de la Administración posee la especiali-dad por razón del sujeto.

Otra cuestión de gran interés práctico es la relativa a la determinación de la responsabilidad y consiguien-te obligación de resarcimiento en aquellos supuestos en los que no se observan los presupuestos fácticos de imputación de aquélla a los sujetos intervinientes en los hechos. Como se deduce de la normativa de tráfico, la imputación de la responsabilidad resulta de la concu-rrencia de una serie de circunstancias en cada caso: el incumplimiento de las normas de circulación, en el caso del conductor; la falta de diligencia en el cuidado de la caza, en el caso de propietarios y titulares de aprove-

chamientos y estado de la calzada, en el caso del titu-lar de la vía. Pues bien, se ha planteado qué ocurre en aquellos supuestos en los que no concurre alguna de las circunstancias que determinan la responsabilidad de cada uno o de varios de forma conjunta. En tales casos, parece que la solución más lógica es la imposibilidad de imputar la responsabilidad, lo que conlleva la ausencia de reparación. También se ha afirmado la responsabili-dad de la Administración, como consecuencia del fun-cionamiento normal o anormal de los servicios públicos, lo que conlleva la consideración difícilmente justificable del Estado como cajón de sastre. De ahí, que se haya propuesto la exigencia a los titulares de los aprovecha-mientos o propietarios de seguros de responsabilidad civil, en consonancia con la teoría del riesgo.

Sea como fuere, se trata de una cuestión cuya so-lución no resulta muy pacífica, como lo demuestra el hecho de que haya sido recientemente reformada por la Ley 6/2014, de 7 de abril. En efecto, se modifica la Disposición Adicional 9ª, que pasa a tener la siguiente redacción: «En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas en las vías públicas será responsable de los daños a personas o bienes el conductor del vehículo, sin que pueda reclamarse por el valor de los animales que irrumpan en aquéllas. No obstante, será responsable de los daños a personas o bienes el titular del aprovechamiento cinegético o, en su defecto, el propietario del terreno, cuando el acci-dente de tráfico sea consecuencia directa de una acción de caza colectiva de una especie de caza mayor llevada a cabo el mismo día o que haya concluido doce horas antes de aquél. También podrá ser responsable el titu-lar de la vía pública en la que se produzca el accidente como consecuencia de no haber reparado la valla de cerramiento en plazo, en su caso, o por no disponer de la señalización específica de animales sueltos en tramos con alta accidentalidad por colisión de vehículos con los mismos». Aunque la sentencia que analizamos en este trabajo resuelve, en pura lógica, con arreglo a la normati-va vigente en su momento, resulta de interés comprobar las implicaciones de la nueva regulación. En concreto, se trata de la STS, Sala 1ª, 455/2014, de 9 de septiembre, que resuelve un litigio en el que se plantean todas estas cuestiones.

II. EL RéGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LOS TITULARES DE APROVECHAMIENTOS CINEGéTICOS

Como ya hemos señalado anteriormente, los daños causados por la caza en accidentes de tráfico no habían sido objeto de regulación específica hasta fechas recien-tes. Ello supuso la necesidad de aplicar el régimen ge-neral de la responsabilidad por daños ocasionados por aquélla: el art. 1906 del CC y el art. 33 de la Ley 1/1970, de 4 de abril, de Caza, además de las regulaciones au-tonómicas al respecto. Tales preceptos acogían un régi-men de responsabilidad objetiva, pues no se requería

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la concurrencia de culpa o negligencia para realizar la imputación. Por su parte, le regulación sobre tráfico in-trodujo soluciones al respecto que supusieron la adop-ción de un sistema de responsabilidad subjetiva, dada la exigencia de culpa para poder imputar la responsabi-lidad. Así, la Disposición Adicional 9ª de la Ley 17/2005, de 19 de julio, aludimos aquí a este texto aunque no sea el vigente, según hemos visto, por cuanto sirvió de base para la resolución del litigio objeto de análisis, dispone que «En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas será responsable el conductor del vehículo cuando se le pueda imputar incumplimien-to de las normas de circulación. Los daños personales y patrimoniales en estos siniestros, sólo serán exigibles a los titulares de aprovechamientos cinegéticos o, en su defecto, a los propietarios de los terrenos, cuando el ac-cidente sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado. También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produce el accidente como con-secuencia de su responsabilidad en el estado de conser-vación de la misma y en su señalización».

La norma introduce dos posibles factores de imputa-ción: que el daño sea consecuencia de la acción de caza o que concurra falta de diligencia en la conservación del coto. De una lectura simple, podríamos deducir que la exigencia de la culpa solamente es predicable del su-puesto relativo a la conservación del coto, de tal forma que si el daño es efecto directo de la caza no es exigible dicho requisito. Parece que, en principio, se desdobla el régimen de responsabilidad según sea la causa del daño. De todas formas, es cierto, como han señalado di-versos autores , que las posibilidades de que se pueda imputar la responsabilidad a los propietarios o titulares de aprovechamientos por daños derivados del ejercicio de la caza son escasas, por cuanto la gran mayoría de las ocasiones en las que se produce un accidente deri-vado de la irrupción de piezas de caza en la calzada se produce en momentos de poca visibilidad, propios de la noche o el atardecer, los cuales no pueden coincidir con las acciones de caza, más propias de la mañana. No obstante lo anterior, las normativas autonómicas han in-troducido medidas que aumentan las posibilidades de imputación de la responsabilidad por efecto derivado de la caza. El deber de notificación de la fecha y hora de la cacería permite precisar la concurrencia de dicha causa de imputación.

La evolución normativa antes mencionada es el re-sultado de las demandas que el sector cinegético ha realizado durante años para rebajar el nivel de respon-sabilidad. En este sentido, se ha evolucionado desde un sistema en el que no se contemplaba la responsabilidad de otros posibles actores, principalmente el conductor del vehículo, y por tanto penalizaba la posición de los propietarios y titulares de aprovechamientos a otro que, paulatinamente, ha ido incrementando la responsabi-lidad de los usuarios del automóvil. Así, en la reforma de la normativa vial de 2001 se incluyó la posible res-

ponsabilidad del conductor como consecuencia de la infracción de las normas de tráfico, siempre que dicho incumplimiento pudiera constituir causa efectiva del ac-cidente. A continuación, la reforma de 2005, con la que se resuelve el litigio que analizamos, mantiene el orden prelativo de responsabilidad: en primer lugar responde el conductor, seguido de los propietarios y titulares.

Pero en este caso la exigencia para imputar la res-ponsabilidad al conductor es menor, por cuanto despa-rece la exigencia de que la infracción sea causa suficiente del accidente. La imputación al conductor de la respon-sabilidad responde al principio de la exoneración de la responsabilidad por riesgo por aplicación del principio de la culpa exclusiva de la víctima. Sin embargo, de un análisis de la jurisprudencia sobre la materia, se deduce que tal solución no se aplicaba en la práctica, dado que los Jueces y Tribunales encontraban grandes dificultades en acreditar la infracción del conductor, con lo que se se-guía imputando la responsabilidad a propietarios y titu-lares. En este sentido, eran escasos los supuestos en los que se apreciaba la concurrencia de culpas. No obstan-te, en el ánimo de valorar adecuadamente la posible res-ponsabilidad del conductor, la jurisprudencia había valo-rado, en los casos de ausencia de infracción, el grado de diligencia en la conducción, atendidas la circunstancias de cada caso. En este sentido, se observa que, lejos de la aplicación exclusiva de la normativa y la simple valora-ción de una responsabilidad exclusivamente nacida del incumplimiento de la norma, la jurisprudencia continua-ba aplicando la teoría de la responsabilidad subjetiva para compensar la dificultad de la prueba antes referida.

Quizás por esta razón, la reforma de 2014 elimina la necesidad de que el conductor haya incurrido en una in-fracción de tráfico para imputarle la responsabilidad. No obstante, en esta última normativa se suavizan, como es lógico, las exigencias de responsabilidad a los propie-tarios y titulares, que ya no requieren de una conduc-ta negligente para ser responsables. Parece lógico, en efecto, que dada la facilidad para imputar al conductor, en los supuestos en los que no proceda tal resultado la responsabilidad de los anteriores no requiera de mayo-res exigencias. Esta evolución parte de la consideración de las piezas de caza que invaden la calzada y provo-can accidentes como res nullius, de tal forma que su salida del terreno conlleva la imposibilidad de controlar y, por ende, de exigir responsabilidades a los titulares. Quizás por ello, tampoco se impone al conductor la in-demnización del valor del animal. En nuestra opinión, resultaría excesiva tal exigencia, dada la nueva situación en la que se encuentran los conductores que sufren un accidente de estas características, desprovistos de toda posibilidad de reclamación a los propietarios y titulares. De hecho, la reforma de 2014 ha supuesto una profun-da rectificación, puesto que se abandona una posición, más o menos, intermedia, para optar por una más radical a favor de la actividad cinegética y quienes desarrollan una actividad empresarial con la misma. Hasta la fecha, si bien la responsabilidad era subjetiva, sin embargo las

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posiciones se equilibraban, en defensa de los conducto-res, mediante la inversión de la carga de la prueba. De esta forma, la jurisprudencia venía exigiendo que fuesen los propietarios y titulares quienes probasen su diligen-cia para exonerarse de responsabilidad.

Se ha sostenido que esta solución deriva de que, si bien la Disposición Adicional 9ª es una norma que debe interpretarse dentro del contexto de su propia regula-ción, lo que conlleva que, en general, los obstáculos en la calzada constituyen como regla general un factor pro-pio de la conducción, sin embargo las piezas de caza son ajenas en sí mismas a la misma, por lo que parece razo-nable adoptar la solución de la inversión probatoria. En este sentido se han pronunciado numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales, sobre todo a partir de la reforma de la introducción de Disposición Adicional 9ª y de la responsabilidad de los conductores, como meca-nismo de compensación.

En la STS 455/2014, de 9 de septiembre, se plan-tea, sin embargo, un nuevo factor que interviene en la determinación de la responsabilidad y que afecta a la aplicación de la inversión de la carga de la prueba. Aun-que lo veremos en el epígrafe siguiente, nos referimos a la necesidad de que la pieza de caza sea objeto de aprovechamiento en el terreno del que parece proceder para poder imputar la responsabilidad a su propietario o titular. Aunque no queremos avanzar ahora el análisis de esta cuestión, sí debemos señalar que, dado que el TS aplica la doctrina de la procedencia de la caza de un terreno que contiene dicho aprovechamiento y que en el presente caso no se corresponde el animal con el apro-vechamiento, el juzgador resuelve que el problema no radica en la posible inversión de la carga de la prueba, que en realidad no se produce, sino en el hecho de que no ha habido falta de diligencia, puesto que sobre el ti-tular del aprovechamiento no recaía el deber de cuidar el mismo respecto de la pieza de caza que ocasionó el accidente. Se trata de un factor de imputación que, de nuevo, incide en la rebaja de la presión sobre los propie-tarios y titulares respecto de la imputación de responsa-bilidad.

Por otro lado, también es objeto de discusión la cuestión relativa a la diligencia del propietario del te-rreno o titular del aprovechamiento. Concretamente, se pregunta la doctrina y la jurisprudencia cuál es el nivel de diligencia exigible y en qué acciones debe traducirse. Una de las medidas más analizadas en relación con la evitación de accidentes de tráfico es el cerramiento del terreno. Se ha señalado que podría haber cierta contra-dicción en el hecho de que se exija al propietario o titu-lar poner todos los medios necesarios para evitar la sali-da de las piezas del terreno, como medida de diligencia, y a su vez no se exija dicho cerramiento. Sin embargo, no creemos que la diligencia solamente pueda satisfacer-se mediante esta medida. Es obvio que el cerramiento plantea problemas de orden económico, fáctico, sin olvi-dar las motivaciones de conservación de la propia fauna,

por cuanto el cerramiento incide en el incremento de la endogamia, limita las posibilidades de movimiento y ali-mentación, entre otras deficiencias. Así por ejemplo, el artículo del Decreto 83/98, de 30 de abril, de desarrollo del Título IV de la Ley de Caza de la Comunidad de Cas-tilla y León, solamente exige el cumplimiento del plan cinegético presentado a la Administración, el cual no tie-ne, necesariamente, que incluir medidas de acotamiento o cerramiento. De forma más precisa, el art. 62.3 f) de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, establece la necesidad de autorización administrativa para cerrar el terreno, sin que en ningún momento se imponga dicha medida.

Como se ha señalado, existen otras opciones menos agresivas e igualmente efectivas para evitar la salida de los animales: balizas, ojos de gato, barreras de olor, etc . En cualquier caso, la imputación de responsabilidad di-manante de la falta de vallado podría verse afectada por la concurrencia de causas imputables a otras partes: así, en la SAP de Salamanca 331/2010, de 30 de julio, núm. de rec. 238/2010, se rechazó la imputación al titular del aprovechamiento por no acotar el terreno, dado que las obras en la calzada impedían a aquél controlar o decidir el cerramiento. Por otra parte, la mera intención formal de cerrar la finca no conlleva la satisfacción del grado requerido de diligencia: la STS, Sala 1ª, 227/2014, de 22 de mayo, núm. de rec. 232/2012, en contra del criterio de la sentencia de apelación, que entendió que la sola solicitud de autorización para el cerramiento satisfacía aquélla, imputó la responsabilidad al titular del aprove-chamiento, puesto que, no obstante dicha solicitud, con posterioridad el titular decidió no acotar el terreno por entender que las condiciones no eran favorables para el coto.

III. LA PROCEDENCIA DE LA CAzA Y EL OBJE-TO DEL APROVECHAMIENTO CINEGéTICO

Uno de los criterios que la jurisprudencia ha esgrimi-do para la imputación o no a propietarios y titulares de cotos de la responsabilidad por daños producidos por la caza ha sido el relativo a la procedencia de las piezas de caza. Es obvio que, junto con aquellos supuestos en los que tal circunstancia ha sido de fácil determinación, sin embargo también hay otros en los que se observan elementos que dificultan la solución. En numerosos liti-gios, la referida dificultad estribaba en el hecho de que la proximidad del terreno del que supuestamente prove-nía la caza era relativa e, incluso, la cercanía de la calzada con otros terrenos de caza, determinaba la posibilidad de que la procedencia fuese otra, lo que ocasionaba la imposibilidad en ocasiones de poder determinar como único el origen de uno u otro coto. En tales casos, sobre la base del art. 35 b) del anterior Reglamento de la Ley de Caza, se ha sostenido la responsabilidad solidaria de los titulares de todos los cotos afectados, lo que ha ge-nerado un efecto de perjuicio para aquellos propietarios y titulares que tenían contratado seguro de responsabi-lidad civil, frente a aquéllos que no adoptaron tal dili-

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gencia. A este respecto, hay que tener en cuenta que las piezas de caza gozan de gran movilidad, sobre todo en aquellos casos en los que los terrenos no se encuentran cerrados. Ello ha supuesto la imputación de responsa-bilidad a otros terrenos que, sin prueba efectiva de la procedencia, sin embargo incluían entre sus aprovecha-mientos cinegéticos las piezas de caza en cuestión: así por ejemplo, la STS, Sala 1ª, 1003/2000, de 30 de octu-bre, núm. de rec. 3390/1995.

En relación con lo anterior, también es necesario ana-lizar qué se entiende por «procedencia de la caza». En relación con lo anterior, se observa cierta evolución en la concepción de la jurisprudencia, puesto que se parte de una interpretación más o menos estricta, en la que solamente se tiene en cuenta un criterio esencial de ubi-cación o radicación geográfica, hacia otra más amplia que entiende dicha ubicación en un sentido más bien económico, en el que la estancia del animal pasa a ser más bien simbólica o, al menos, no se reconoce única y principalmente en la referida radicación. Así, la SAP de Valladolid de 15 de noviembre de 1994 adoptó una solu-ción estricta, pues definía la procedencia del coto como la permanencia en el mismo, lo que implica la necesidad de que se observen las condiciones adecuadas de re-producción y encamado de las crías. Es decir, se exigen datos que demuestren una fijeza en el espacio.

La regla general en la actualidad es la limitación de la responsabilidad de los propietarios o titulares de los aprovechamientos por razón de la pertenencia o inclusión de la especie en el aprovechamiento

Es obvio que la acreditación de tales circunstancias conlleva cierta dificultad, lo que, a su vez, ocasiona pro-blemas respecto de la imputación. En este sentido, la adopción de una concepción amplia facilita dicha labor. Así, se ha imputado la responsabilidad al propietario o titular si la pieza de caza estaba incluida en el aprove-chamiento reconocido. En sentido contrario, la no in-clusión determina la exoneración de responsabilidad, lo que está en consonancia con la doctrina del riesgo. Esta solución también plantea el problema de la completa exoneración por razón de la inclusión o no en el aprove-chamiento, por lo que algunas regulaciones habían man-tenido un criterio mixto, que permite la imputación si se acredita la procedencia efectiva, no obstante la no previ-sión de la especie en el aprovechamiento. Así, el art. 12.1 original de la Ley 4/1996, de 12 de julio, por la que se regula el ejercicio de la caza en la Comunidad Autónoma de Castilla y León disponía que el titular del aprovecha-miento será responsable con independencia de que las especies causantes del daño estén o no incluidas en el plan cinegético. Se trataría, con ello, de evitar una rebaja en el régimen de protección de la víctima.

No obstante lo anterior, la regla general en la ac-tualidad es la limitación de la responsabilidad de los propietarios o titulares de los aprovechamientos por razón de la pertenencia o inclusión de la especie en el aprovechamiento. En este caso, no es suficiente con la mera y posible presencia del animal en el coto, lo que constituye una circunstancia accidental. Obsérvese bien, como se ha apuntado de forma certera, que no se tra-ta únicamente de cumplir un requisito de titularidad del coto, sino que además se requiere el elemento econó-mico de la inclusión de la especie en el aprovechamien-to y, con ello, de su explotación, en consonancia con la teoría del riesgo, según hemos señalado anteriormente. Así, el cumplimiento de esta exigencia reviste carácter absoluto, de tal forma que la autorización administrativa del aprovechamiento no se acepta como elemento que pueda, en su caso, determinar la responsabilidad de la Administración como consecuencia de su concesión. A partir de la autorización, el titular del aprovechamiento se convierte en el responsable, sin que pueda desplazar a la Administración una posible responsabilidad deriva-da de deficiencias en aquélla, como puso de manifiesto la SAP de Soria de 9 de febrero de 1998, núm. de rec. 158/1997.

En nuestra opinión, la solución de la inclusión en el aprovechamiento pretende incorporar un elemento que facilite y permita objetivar el proceso de imputación, por cuanto la movilidad de la caza y la ausencia de obligato-riedad en los cerramientos implica que, en muchos ca-sos, la conformación de los cotos y su ubicación dificulta una solución adecuada y precisa. Además, se reducen los supuestos en los que hay que adoptar una solución salomónica de responsabilidad solidaria de diversos co-tos implicados, dada la indefinición de las circunstancias del caso. Por otro lado, es innegable que la aplicación de este criterio elimina aquellas soluciones inadecuadas, en las que se imputa la responsabilidad por el mero tránsito ocasional de las especies a través de los terrenos que no tienen incluidos en sus planes de aprovechamiento aquéllas: la STS, Sala 1ª, 912/2007, de 23 de julio, núm. de rec. 2539/2000, rechazó en tal caso la responsabilidad del titular del aprovechamiento. Sin embargo, esta sen-tencia no hizo alusión a tal circunstancia para proclamar la doctrina de la inclusión de la especie en el aprovecha-miento, sino para exigir al actor la prueba de la proce-dencia efectiva, rechazando el valor del mero paso a los efectos de la imputación. Así, esta resolución recupera la doctrina de la procedencia física.

No obstante la consideración de la regla de inclusión de la especie en el aprovechamiento como regla gene-ral, sin embargo el TS introduce cierto matiz en la sen-tencia 455/2014, de 9 de septiembre. En efecto, aunque se afirma en la misma que ningún deber de conservación recae sobre el titular del aprovechamiento, dado que la especie no está incluida en el mismo, sin embargo pre-viamente señala que no se había acreditado en el litigio que, siendo el coto de caza menor, se hubiese practica-do en el mismo, siquiera de forma esporádica, la caza

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mayor. Por su parte, la sentencia de apelación consideró que, aunque el coto era de caza menor, sin embargo el hábitat era adecuado para las especies de caza mayor, lo que impedía la posibilidad de excluir el deber de con-servación del coto respecto de tales especies y, por tan-to, determinaba la imputación de responsabilidad al res-ponsable por los daños ocasionados por la irrupción de la pieza en la calzada. De lo anterior, parece deducirse que el TS no solamente tiene presente una concepción institucional o formal del aprovechamiento cinegético, que implicaría su determinación o consideración única-mente mediante la formalización de un plan cinegético autorizado por la Administración. También contempla el Alto Tribunal un concepto fáctico de aprovechamiento, de tal forma que el ejercicio de la caza mayor en dicho coto podría ser indicativo tanto de la existencia de la es-pecie en cuestión como de su explotación económica. De esta forma, la responsabilidad civil se extendería a los supuestos de explotación clandestina, con independen-cia de las sanciones administrativas correspondientes.

En cualquier caso, sí debemos reseñar que la refe-rida sentencia opta por el criterio de la inclusión de la especie en el plan de aprovechamiento, en detrimento de la procedencia efectiva del animal. En la sentencia se puede leer lo siguiente: «…Por ello, aún constando que el gamo procedía del coto del demandado, no existe conexión alguna entre el animal y el aprovechamiento cinegético autorizado, máxime cuando consta que los gamos accedían al terreno del demandado desde un

coto de caza mayor colindante, del que se evadían sal-tando las vallas existentes». Como ya dijimos en líneas anteriores, quizás una consideración conjunta de ambos criterios podría solucionar de forma más precisa los di-versos supuestos de posible responsabilidad de los pro-pietarios o titulares. No obstante lo anterior, debemos reseñar que el TS, tras afirmar la prevalencia del criterio de la inclusión en el aprovechamiento, reconoce además que los animales procedían de otra finca contigua. Es decir, el propio Tribunal esgrime, siquiera como refuerzo de su argumentación, el criterio de la procedencia. Nos preguntamos, por tanto, si su argumentación hubiese sido la misma en el supuesto de que, estando la especie incluida en el plan de aprovechamiento, sin embargo se acreditase en autos la procedencia externa de las piezas.

IV. ÍNDICE DE RESOLUCIONES ANALIzADAS

Tribunal Supremo

STS 455/2014, de 9 de septiembre; STS, Sala 1ª, 227/2014, de 22 de mayo; STS, Sala 1ª, 1003/2000, de 30 de octubre; STS, Sala 1ª, 912/2007, de 23 de julio.

Audiencias Provinciales

SAP de Orense, Sec. 2ª, de 2 de octubre de 2006; SAP de Salamanca 331/2010, de 30 de julio; SAP de Va-lladolid de 15 de noviembre de 1994; SAP de Soria de 9 de febrero de 1998.


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Autor: Bernardo Cruz Gallardo. SELLO: LA LEY

Obra eminentemente práctica, imprescindible para el profesio-nal del Derecho, en su quehacer diario, y que le proporcionaráuna mayor comprensión del significado jurídico contenido en losprincipios hipotecarios, que han construido nuestro sistema re-gistral, y la proyección que tienen sobre el procedimiento judi-cial de ejecución hipotecaria.

Analiza, en el plano jurídico, determinadas cláusulas de los con-tratos de préstamo hipotecario suscritos por los consumidores ylas entidades financieras para adquirir la vivienda habitual (v. gr.,vencimiento anticipado; interés de demora; cláusulas suelo y te-cho). Para ello, se citan resoluciones judiciales que combaten lascláusulas abusivas inscritas en el Registro de la Propiedad, ymuestra la doctrina generada por el Tribunal de Luxemburgo, TC,TS, DGRN, AA.PP. y otra de órganos judiciales unipersonales.






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Crónica Derecho Comparado

I. INTRODUCCIÓN

II. EL DERECHO DE DAñOS EN COLOMBIA

1. Clasificación de los daños

2. Regímenes de responsabilidad civil

3. Causales de exoneración

III. EL DERECHO DE DAñOS EN ESTADOS UNIDOS

1. Clasificación de los daños con arreglo a sus causas (Torts)

2. Clasificación de los daños con arreglo a sus efectos (Damages)

3. Presupuestos de existencia de un daño (tort)

4. Régimen de responsabilidad

5. Causales de exoneración (excusas y defensas)

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

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I. INTRODUCCIÓN

En un marco de influencia progresivo del sistema jurídico anglosajón, en virtud del cual en los países Su-ramericanos han sido implementadas, progresivamente, instituciones jurídicas ajenas al sistema continental, el Derecho de daños en Latinoamérica también se ha visto abocado hacia el cambio, acercando sus posturas al Tort Law norteamericano, e implementando un catálogo de objetivos de la materia, cada vez más renovado.

Como resultado de estructuras sociales de pro-funda desigualdad, en las cuales la desprotección de los más débiles frente a los más fuertes es cada vez más acentuada, en algunos países de la región, como Colombia, se ha entendido que aprovechar la experiencia anglosajona del sistema de responsabili-dad civil, haciendo de la indemnización un mecanis-mo punitivo, además de resarcitorio, puede resultar esencial. No obstante, ese proceso aún no está en fase de consolidación. En Colombia se albergan pro-fundas dudas acerca de la conveniencia de transpo-ner en un sistema de responsabilidad tan estructu-rado como el imperante en aquel país, un grupo de figuras surgidas del derecho anglosajón que incluso en Estados Unidos han generado voces de desacuer-do.

En ese sentido, con motivo de ese proceso escalo-nado de acercamiento entre el Derecho de daños co-lombiano y el de Estados Unidos, el presente artículo pretende descubrir convergencias y diferencias entre ambos sistemas, desde una perspectiva de derecho comparado. Para ello, se realizará una exposición resu-mida de los caracteres más básicos de la materia en cada uno de los mencionados regímenes jurídicos de daños, presentando el concepto de daño que se aplica a los supuestos de hecho que ponen en marcha el sistema de responsabilidad, los elementos que configuran el daño, la tipología vigente del daño, los elementos de confi-guración de la responsabilidad, los «títulos especiales» también relacionados con el surgimiento de la responsa-bilidad, así como las causales de exoneración de aque-lla responsabilidad, operativas en los emplazamientos enunciados.

Posteriormente, tras la exposición de aquellos carac-teres, se adherirán algunas reflexiones finales que inten-tarán presentar los puntos de encuentro y desavenencias entre los sistemas estudiados, en busca de determinar la verdadera distancia que existe entre ellos. Mediante un planteamiento como el descrito, se entiende, resultará más sencillo concluir cuál es el nivel de influencia que debe ser admitido en terreno colombiano en lo que a

Una experiencia comparada de Derecho de Daños: Colombia y Estados Unidos

Jesús Alfonso Soto PinedaProfesor de Derecho Mercantil

Universidad Europea de Madrid


Jesús Alfonso Soto Pineda

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acogimiento de los instrumentos jurídicos del derecho de daños anglosajón se refiere.

II. EL DERECHO DE DAÑOS EN COLOMBIA

Dada la ausencia de concepción normativa del daño en el ordenamiento jurídico colombiano, han sido la doctrina y la jurisprudencia las que han tomado el testi-go de la definición de tan importante rasgo de la respon-sabilidad civil en el país suramericano. Así, la doctrina mayoritaria colombiana ha entendido el daño como «la aminoración patrimonial sufrida por la víctima» (HenaO, 1998) y como el «menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patri-monial o extrapatrimonial» (taMayO, 1999). Concepciones aquellas surgidas de la doctrina clásica vigente durante un largo periodo, en virtud de la cual el daño era com-prendido como la causa de la reparación, que a su vez configuraba la finalidad última de la responsabilidad civil (HinestrOsa, 1983).

Más allá de las diferencias en las concepciones del daño, los lineamientos del régimen particular de aquel derecho y de la responsabilidad civil en Colombia, han gozado de cierta estabilidad. La flexibilidad de la mate-ria ha estado marcada por la imperativa adaptación a la realidad social cambiante. Así, en la última década, de un enfoque de la materia basado en el autor del daño, se ha pasado progresivamente a una visión de la responsa-bilidad desde la víctima de aquel daño, al entender que la función de dicho sistema de responsabilidad debe ser, además de evitar comportamientos que resulten nocivos para la sociedad, asegurar el respeto de los derechos violados por otro (Viney, 2007).

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En Colombia, resulta esencial que confluya un catá-logo de elementos de configuración del daño para que efectivamente el mismo sea considerado antijurídico y fuente de responsabilidad. En ese sentido, es esencial que el daño sea cierto, presente o futuro; que sea per-sonal y que recaiga, generando una afección, sobre un beneficio lícito o un bien jurídicamente tutelado. Las ca-racterísticas de aquellos elementos de configuración, de una forma sucinta, son las siguientes:

El daño debe ser cierto: Hace referencia a la realidad, veracidad y total certitud del daño. Circunstancia que se transpone en la capacidad que debe tener el juez que conoce del supuesto de hecho particular, para estimar, gracias a las pruebas aportadas por la víctima, que resul-ta evidente el menoscabo patrimonial, presente o futuro,

o la transgresión de un derecho extramatrimonial, igual-mente, presente o futuro (Ley 446/1998, art. 16).

El daño debe ser personal: Elemento de fondo, de vital importancia, para el derecho de reparación. Está re-lacionado con la legitimación activa de la causa y con la existencia de un título legítimo que permita reclamar la indemnización por el daño causado.

En virtud de este elemento, no solo aquel que sufre el daño de forma directa, tiene legitimación en la cau-sa por activa, ya que también se le confiere a quien ha sufrido un daño reflejo en virtud de un menoscabo su-frido por la víctima directa. De acuerdo a la doctrina del Consejo de Estado en Colombia, para que se reconozca en el último caso descrito, una relación entre el deman-dante y el interés sustancial en litigio, se debe acredi-tar la gravedad de la lesión y el parentesco o vínculo de afecto entre aquellos que han sufrido el daño principal y el daño «por rebote» (Sentencia del Consejo de Estado colombiano de 23 de agosto de 2001, exp. 12975).

El beneficio afectado por el daño debe ser lícito: Como resultado de una evolución de este elemento, conforme a la cual se ha pasado de una interpretación basada en que el daño debía recaer sobre un derecho adquirido (Mazeaud, 1962), a una en virtud de la cual el daño debe recaer sobre un interés jurídicamente prote-gido, en Colombia se ha restringido el interés que so-porta el daño, toda vez que además de ser lícito, debe estar coerciblemente resguardado por el ordenamiento jurídico.

Resumen: El artículo configura un estudio doctrinal compa-rado de los principales elementos del Derecho de daños en Colombia y Estados Unidos. En él se desarrollan, partiendo de la concepción misma del daño; los presupuestos de exis-tencia del daño en los sistemas elegidos, sus clasificaciones, su tipología, los regímenes de responsabilidad involucrados y sus causales de exoneración; en busca de exhibir las princi-pales similitudes y contrastes entre sistemas y determinar la principal divergencia existente.

Palabras clave: Derecho de daños, Colombia, Estados Uni-dos, Derecho comparado.

Abstract: The article sets out a comparative study of the main elements of tort law in Colombia and the United States of America. Its contents discuss the conception of tort, the elements required to establish tort in both systems, the ty-pes of tort and type of tort liability involved, and the excuses for committing a wrong. The article also examines the central similarities and differences between each system in the order to determine their main point of divergence.

Key Words: Tort law, Colombia, United States, comparative law.

FICHA RESUMEN

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Al respecto, la postura de Henao, quien manifiesta en referencia a dicho aspecto que «no puede recibir in-demnización quien se encuentre en una situación ilegal de la que se genera el título por el cual se reclamaría».

En ese sentido, habiendo sido descritos los elemen-tos que configuran el daño, resulta esencial a continua-ción presentar la clasificación de los daños en Colombia y la naturaleza de los perjuicios en los cuales están adhe-ridos los mismos.

1. Clasificación de los daños

Dada la ausencia de unidad acerca de la clasifica-ción de los daños en el derecho comparado, el derecho colombiano de daños se ha nutrido de las experiencias continentales y del common law, en la estructuración de un sistema de clasificación de los daños, suficientemente adaptado a la realidad social del país.

Así, en el país suramericano se ha dispuesto una cla-sificación de los daños basada en la especie particular de perjuicio que se ha provocado con el daño propiamente dicho, o lo que es lo mismo, en la naturaleza económica o no económica de los derechos o intereses que han sido lesionados con la conducta dañosa. La mencionada cla-sificación, alude a las consecuencias y efectos del daño causado y se funda en dos géneros, dentro de los cuales se incorporan especies particulares también esenciales para la responsabilidad, que por sus características ex-cepcionales, merecen un tratamiento particular.

De tal modo, los daños se clasifican en el país su-ramericano en Daños patrimoniales, materiales, pecu-niarios; y Daños extra patrimoniales, inmateriales o no pecuniarios. Sobre ellos cabe realizar las siguientes acla-raciones fundamentales.

A) Dañospatrimoniales,materiales,pecuniarios

Los daños en mención hacen referencia a lesiones de derechos o intereses que tienen un contenido económi-co y que por su naturaleza, tienen un valor de cambio que permite el resarcimiento vía subrogado pecuniario.

Dentro de esta clase de daño, dispuesta en los arts. 1613 y 1614 del Código Civil colombiano, se encuentran comprendidos el daño emergente y el lucro cesante.

Daño emergente: Alusivo a los desembolsos pasa-dos y futuros. Referido a las pérdidas surgidas con mo-tivo del daño y a todo aquello que estando con anterio-ridad del daño, dentro del patrimonio de la víctima, ha dejado o dejará de formar parte de este último, a causa de la conducta dañosa (Sentencia del Consejo de Estado colombiano de 13 de diciembre de 1995, exp. 10677).

Ningún tipo de gasto o regreso particular probado se encuentra excluido de este tipo de daño. Del mismo modo, los bienes de cualquier naturaleza que hayan

soportado de forma material el daño, podrán ser repa-rados o reemplazados vía subrogado pecuniario. Son limitantes del daño emergente, la indemnización no in-flacionaria y la mitigación del daño.

Lucro Cesante: La doctrina especializada en Colom-bia lo entiende como el «no ingreso» (taMayO, 1999). Así, se califica como una ventaja económica que en circuns-tancias normales debería haberse concretado en favor del patrimonio de la víctima, pero que no se produjo, ni se producirá, toda vez que dicha expectativa cierta de obtener un provecho económico futuro, desaparece, en virtud de la ocurrencia de un daño particular que ha modificado negativamente el entorno habitual (Senten-cia de la sala civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia de 18 de octubre de 2005).

B) Dañosextrapatrimoniales, inmaterialesonopecuniarios

Daños que son producto de la lesión de bienes o de-rechos que no tienen un componente económico, al ser innegociables y carecer de valor de cambio. Las bases primordiales de la figura en el derecho colombiano, han sido construidas en los últimos 80 años, toda vez que la controversia acerca de la dificultad de resarcir esta clase de daños, había generado un asentamiento previo de la idea de que resultaba imposible regresar las cosas al estado en el cual se encontraban con antelación al acae-cimiento del daño no patrimonial.

A contrario sensu de lo que sucede con los daños patrimoniales, el dinero recibido por la víctima de esta clase de daños, no tiene la condición de subrogado pe-cuniario, sino de compensación monetaria. No siendo el medio exclusivo de reparación de los daños en mención, toda vez que igualmente están comprendidos en el or-denamiento colombiano otro tipo de compensaciones basadas en obligaciones de hacer, que de acuerdo a las condiciones del daño particular, pueden ser opción pre-ferente.

Así, son considerados daños al interior de esta clase, el daño moral; el daño a la vida de relación y el daño a la salud; sobre los cuales nos referiremos a continuación.

Daño moral: Configura, tal y como sucede en otros sistemas jurídicos, un tipo de grandes complicaciones probatorias, ya que hace referencia a un daño en el in-terior de la persona que no se proyecta hacia el exterior (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Colombia, de 21 de Julio de 1922).

Su campo es supremamente amplio y se extiende hasta la convicción del juez, de que efectivamente, con motivo del daño, la víctima ha padecido tristeza, aflic-ción, congoja, dolor, angustia, anonadamiento, sufri-miento o sentimientos similares, de carácter compensa-ble. La medición de este tipo de daño es compleja pues resulta imposible de medir con patrones objetivos.

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Daño a la vida de relación: Hace referencia a un tipo de daño novedoso en el entorno colombiano que se remonta al año 1993, toda vez que con antelación se encontraba unido a la categoría de daños morales. El mismo, entendido en sus inicios como daño fisioló-gico, alude a la afectación que se produce a la víctima para desenvolverse correctamente en su entorno social, creándole una privación de la vida en igualdad y una alteración importante de las condiciones de existencia (Sentencia del Consejo de Estado colombiano de 15 de agosto de 2002).

Así, se configura al perderse, reducirse o truncarse las posibilidades futuras de realizar actividades vitales que generan regocijo y brindan placer, a pesar de no producir rendimientos patrimoniales y ser meras expec-tativas. De tal modo, el tipo de daño en mención confi-gura una acepción novedosa del menoscabo asociado, pues se centra, no en la lesión en sí misma, sino en los efectos, consecuencias e influencia negativa que ésta úl-tima produce en la vida de la víctima.

Daño a la salud: Recientemente, con motivo de pro-nunciamientos del Consejo de Estado colombiano en el año 2011, este tipo de daño ha emergido en el país suramericano como una categoría independiente de los daños extra patrimoniales que engloba el perjuicio fisio-lógico, que durante años definió, con profundas críticas doctrinales, al daño a la vida de relación expuesto pre-viamente.

El daño a la salud, de acuerdo a la concepción de su principal defensor, surge de la necesidad de reconocer un perjuicio más claro y objetivo que permita garantizar en mayor medida la igualdad de las indemnizaciones surgidas de un daño similar, y que a su vez se aleje de categorías abstractas como el daño a la vida de relación (gil BOterO, 2013).

Este daño corresponde a una tipología de indem-nización del evento y no de las consecuencias externas causadas por el mismo. Así, surge de un interés jurídico de objetivación del daño, en virtud del cual la pérdida de un órgano vital, la generación de una enfermedad, la al-teración de la integridad psicológica o física y la pérdida de una función corporal, formen parte de una categoría autónoma con parámetros de reparación establecidos (Sentencia del Consejo de Estado colombiano de 14 de septiembre de 2011, exp. 38222).

En el entorno colombiano, han sido muchas las con-troversias en torno al concepto de daños extra patrimo-niales. A día de hoy, tal y como se comprueba gracias a la inclusión reciente del daño a la salud en el catálogo de daños inmateriales, surgen nuevas propuestas de ca-tegorización explicita y garantista que provean al siste-ma al completo de una determinación inequívoca de los daños y sus indemnizaciones. En esa dirección, algunos miembros de la doctrina y la jurisprudencia han sugeri-do, de forma independiente y en diversos contextos, que también podrían interpretarse como categorías autóno-

mas de los daños en Colombia, la afectación al honor, la honra y el buen nombre; el daño sexual; la alteración de las condiciones de existencia; el perjuicio estético; el do-lor físico; el daño existencial, el daño biológico y el daño psicológico. Todos aquellos, daños particulares, que a pesar de la vehemencia de muchas de las propuestas, a día de hoy, continúan siendo dependientes del daño moral, a la vida de relación y a la salud.

2. Regímenes de responsabilidad civil

En Colombia, al igual que en la mayoría de sistemas, la responsabilidad civil es una institución esencial del de-recho de daños, compuesta por dos esferas singulares que cuentan, de forma independiente, con un régimen legal propio que favorece la diferenciación de ámbitos de actuación. Las esferas en mención son la responsa-bilidad contractual y la extracontractual, que, como sus nombres sugieren, se producen en marcos de creación del daño diversos.

Así, la doctrina mayoritaria en el país suramericano entiende, que todos aquellos daños que surjan en vir-tud de una relación contractual, deben ser considerados parte de la responsabilidad contractual, dejando así los restantes, en el ámbito extracontractual. No obstante esa acepción tan amplia, cada uno de los regímenes de responsabilidad tiene un catálogo de presupuestos necesarios para encuadrar un daño en su ámbito, tal y como se expone a continuación.

De tal forma, son presupuestos de la responsabilidad contractual en Colombia:

El daño: Que en el marco de una relación contractual se concreta con la lesión del derecho de crédito del con-tratista. Siendo posible determinar dicha circunstancia, mediante el estudio de las prestaciones contractuales concertadas, bajo el entendido de que solo configurará un daño resarcible, aquel que no tenga por origen un riesgo asumido en el acuerdo (Hernández silVa, 2004).

La imputación: Presupuesto en virtud del cual la con-ducta dañosa es efectivamente atribuible a un sujeto. De acuerdo a la doctrina española que ha influenciado la teoría del daño en Colombia, fenómeno conforme al cual se atribuye a un sujeto el deber de reparar el daño, con motivo de la relación de aquel con la lesión (garCía de enterría, 1986), dado el cumplimiento defectuoso de la obligación o su total incumplimiento.

Por otro lado, son presupuestos de la responsabili-dad extracontractual en Colombia:

El hecho generador del daño: Es el fenómeno, situa-ción o suceso, de acción u omisión, que fruto del dolo, la culpa o el riesgo asumido, produce efectos dañosos a otro que son objeto de indemnización.

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El daño: Puesto que sin la producción de una lesión o menoscabo antijurídico, la obligación de reparación no surgiría.

El nexo causal: Hace referencia a la relación imperati-va que debe existir entre el hecho generador del daño y el daño probado. Traducido, en el lazo inequívoco entre la causa y el efecto, que debe ser probado por aquel que ejerce el derecho de acción.

Los caracteres principales de la teoría del daño que han sido expuestos, permiten razonar que en Colombia hay un proceso de evolución continua de la materia, que le imprime un dinamismo conveniente al sistema. La inclusión del Daño a la salud como categoría inde-pendiente, es prueba de ello. Así como también lo son un catálogo de tipos especiales de daños que, como ya se enunció previamente, han generado una actividad doctrinal y jurisprudencial importante en el país surame-ricano.

La responsabilidad del Estado, usualmente extra-contratual, en virtud de la preocupación que se tiene en Colombia por otorgar a los ciudadanos suficientes garantías frente al sometimiento a la actividad de la ad-ministración, es una de las fuentes principales de aque-llos títulos especiales. De tal modo, al margen de otras categorías propuestas, ya enunciadas, en el ámbito de la responsabilidad civil, vinculadas con la afectación al honor, el buen nombre, el daño sexual, etc.; otros daños asociados con la administración, como la falla del servi-cio, daños al medio ambiente, daños causados median-te hechos del legislador, de los funcionarios públicos, o de la actuación del Estado en circunstancias excepcio-nales (daño especial), se han erigido poco a poco como una de las prioridades del derecho de daños vigente en el país, pues tras el año 1991, con motivo de ciertos pre-cedentes de actuar antijurídico del Estado, el daño y la

responsabilidad pasaron a formar parte de un bastión garantista del sistema jurídico.

Más allá de la evolución descrita, centrada en el pa-sado reciente en la actuación del Estado, el derecho de daños en Colombia, además de los tipos generadores del daño, la responsabilidad y los presupuestos necesa-rios para entrelazar esos dos elementos, también tiene un grupo de causales de exoneración que merecen ser reseñadas.

3. Causales de exoneración

En Colombia, tal y como sucede en la mayoría de sis-temas alrededor del globo influenciados por el derecho continental, los instrumentos del demandado para con-trovertir los argumentos del demandante en un juicio de reparación, llevan por nombre causales de exoneración. Así, en el país suramericano se entiende como una cau-sal de esta naturaleza, toda aquella que impide imputar determinado daño a un sujeto y que conlleva que resulte improcedente la declaratoria de responsabilidad. A este respecto, son las causales de exoneración en el país su-ramericano, a saber.

La fuerza mayor: Hace referencia al imprevisto que no es posible resistir. Con motivo de la jurisprudencia del Consejo de Estado en Colombia y la Corte Suprema de Justicia de aquel país, para que se configure como exi-mente, debe agrupar las características de exterioridad, al ser un hecho que no depende del actuar de ningu-na de las partes que se encuentran vinculadas al hecho dañino; imprevisibilidad, al no ser posible contemplar el hecho con anterioridad a su ocurrencia; e irresistibilidad, referida a la imposibilidad de evitar el hecho dañino, no obstante los medios de defensa empleados para supe-rarlo (PatiñO, 2011).

El caso fortuito: Es la causa desconocida. Su teoría se centra en el porqué de la conducta y no en el qué, toda vez que se presenta al interior de la actividad del demandado. De acuerdo a la doctrina mayoritaria en Colombia, se diferencia de la fuerza mayor, puesto que, el acto dañoso, previsible o imprevisible, es en todo caso irresistible, al ser inherente a la actividad en torno a la cual surge el daño, confiriéndole así un carácter de in-terioridad.

El hecho de la víctima: Referido a una causal que impide que se configure la imputación ya que si bien es causado un daño por parte del demandado, aquel no le es imputable a este último sino a la víctima, toda vez que la actuación extraña, imprevisible e irresistible de aquel sobre el cual recae el daño, es el motivo real por el cual ha sido causada la lesión.

El hecho de un tercero: Causal de exoneración en virtud de la cual ni el demandado ni en el demandan-te adheridos a un juicio de responsabilidad, han sido causantes del daño, toda vez que ha sido un tercero ex-

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traño, no involucrado con aquel sujeto contra el que se dirige la acción de reparación, quien verdaderamente ha ocasionado la lesión.

III. EL DERECHO DE DAÑOS EN ESTADOS UNIDOS

En Estados Unidos el Derecho de Daños configura uno de los elementos principales del sistema jurídico al completo. A nivel global es reconocida la composición del derecho de daños estadounidense, por su comple-jidad, dinamismo y creciente influencia en el panorama internacional. Así, no obstante el continuo movimiento de la materia y las profundas diferencias y debates sur-gidos en sede estatal, el concepto de daño ha logrado mantenerse firme, con apenas modificaciones sustancia-les, a pesar de la complejidad manifiesta que le rodea, en virtud de la forma dual de percibir los damages, como causa y como efecto.

En ese sentido, el daño es entendido en el país nor-teamericano, principalmente, como un remedio que es impuesto a manera de compensación monetaria en favor de la parte que se ha visto menoscabada con motivo de un hecho. Así, el daño es entendido en su sentido jurídi-co no como la lesión en sí misma que debe ser reparada, sino como la consecuencia de esa lesión impuesta por la propia ley, cuando se ha incumplido un deber particular o se ha violado un derecho.

Aquella conceptualización dirigida hacia la conse-cuencia, no es óbice para que la lesión, el agravio o el menoscabo (como sinónimos), no sean parte esencial de la materia como sustento de la demanda de responsa-bilidad en Estados Unidos. El Tort Law que ha sido per-feccionado en Norteamérica es prueba de ello, ya que aquel gira en torno al perjuicio en sí (la causa), que al haberse producido, configura la base principal de una reclamación dirigida a la definición de los efectos civiles (PrOsser y KeetOn, 1984).

De ahí que dichos menoscabos, que en lengua cas-tellana pueden tener como sinónimo al daño, sean con-ceptuados en el marco del mencionado Tort Law como errores civiles que proporcionan un privilegio de repara-ción y conceden el cimiento en el cual soportar una de-manda de responsabilidad (Smith v. United States, 507 U.S. 197 (1993)).

El enfoque de la materia en Estados Unidos, no solo con motivo de la concepción más extendida del daño, enfocada principalmente en el efecto y no en la causa, sino también del alto nivel de litigiosidad imperante en todo su territorio, ha dado un giro paulatino desde sus inicios, poco sorpresivo en el ámbito de las acciones ci-viles, en virtud del cual el litigio involucrado con el de-recho de daños se ha convertido en un tipo especial de negocio jurídico más relacionado con el negocio en sí mismo, que con la disposición jurídica propiamente di-cha. Las reglas y parámetros del sistema se encuentran

muy influenciadas por los abogados involucrados con el campo y por las organizaciones por ellos representadas, toda vez que la relación de estas últimas con las acciones de reparación, es inequívocamente, estrecha.

Otros aspectos anexos han reforzado aquel giro de la materia hacia el campo del negocio e impulsado la crea-ción de un panorama litigioso en torno a la responsabili-dad civil. Así por ejemplo, por nombrar aquellas que se estiman más determinantes, la asunción de las propias costas del litigio por parte de cada una de las partes del proceso, independientemente del resultado, le ha otor-gado un incentivo especial a los demandantes para ejer-cer la acción cuando se les ha generado un menoscabo, pues ha mitigado de forma importante un riesgo eco-nómico inherente al proceso. Del mismo modo el pacto de honorarios contingentes entre los demandantes y sus abogados ha reforzado esa dinámica, pues al basarse en la determinación de una remuneración fundada en que las reclamaciones prosperen, se ha creado un incentivo económico-negocial indiscutible que impacta a los pro-fesionales del derecho y que les hace defender la reivin-dicación, como propia (dOBBs, 2001).

Así las cosas, no cabe duda en el ámbito internacio-nal acerca del impacto de las medidas procesales del derecho de daños estadounidense en la singularización de la materia. Los contrastes con derechos de tradición continental, entre los cuales se encuentra el colombiano, no nacen en exclusiva de los parámetros descritos, sino también de la independencia que tienen en Estados Uni-dos el derecho de la responsabilidad civil y el derecho de los contratos.

Tal y como se expuso en el apartado alusivo al siste-ma colombiano, suele ser habitual en los sistemas con-tinentales que tanto las lesiones contractuales, como las extracontractuales, se encuentren en el ámbito teórico y práctico del derecho de daños. En Estados Unidos, por el contrario, a pesar de la admisión de las similitudes en-tre el derecho de los contratos y el derecho de daños (tort law), referidas a que se activan principalmente como resultado del incumplimiento de un deber, existe una di-ferenciación positiva que restringe el ámbito del dere-cho de daños, limitándolo a «disciplinar» situaciones en las cuales el incumplimiento del deber se ha presentado por fuera del ámbito del consentimiento contractual, al comportar una intrusión en la salud, la seguridad, el pa-trimonio o la intimidad de la víctima.

En ese sentido, con la claridad que aporta compren-der que el derecho de daños estadounidense hace re-ferencia a un medio de estabilización de las relaciones extracontractuales, resulta esencial abordar a continua-ción cuáles son los tipos y categorías de daño que se han estructurado en el país norteamericano, como causa y como efecto, pues a pesar de que aquellos daños pue-dan ser el motivo o la consecuencia a imponer en un en-torno contractual o extracontractual, deben responder

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a un marco normativo diverso que puede influenciar su implementación.

1. Clasificación de los daños con arreglo a sus causas (Torts)

Los Torts, entendidos como el daño o error civil que reconoce la ley como el fundamento primordial de una reclamación, tienen una clasificación extendida recono-cida mayoritariamente a lo largo y ancho de Estados Uni-dos, dividida en tres categorías: Daño intencional; Daño negligente; y Responsabilidad objetiva (lóPez Herrera, 2004). Sobre ellos cabe realizar las siguientes precisio-nes.

Daño intencional: Menoscabo que puede solo con-figurarse, en virtud de un acto intencional de la parte de-mandada. Resulta esencial, por lo tanto, en el marco del proceso surgido con motivo del supuesto de hecho par-ticular, la prueba de la intención general o específica del victimario (MarKesinis y deaKin, 2008). Los daños intencio-nales más comunes en Estados Unidos son el asalto, la imposición intencionada de angustia emocional, la de-tención ilegal, la difamación, la violación de la tierra, etc.

Daño negligente: Alusivo a la ruptura de un deber. Entendido como la acción u omisión del victimario, que al haber actuado con un nivel de atención menor al que un sujeto prudente hubiese implementado en las mismas circunstancias, genera la lesión (Restatement (second) of Torts § 282 (1965)). El tipo de daño en mención, puede referirse a acciones, así como también a omisiones de las cuales pueda extraerse, de acuerdo a las pruebas, un proceder imprudente y/o inseguro.

Daño objetivo: Hace referencia al menoscabo que da lugar a la responsabilidad civil, independientemente de la intención de violar una ley o generar un daño. Así, no se requiere una constatación del dolo o la negligen-cia del victimario. Suele estar involucrado con activida-des, materiales o productos peligrosos, productos de-fectuosos, animales, etc.

El catálogo de daños expuesto no excluye del de-recho de daños estadounidense algunos «títulos» ge-nerales de daño que suelen ser el foco principal de las acciones de responsabilidad, y que encuadran de forma lógica en los tipos enunciados, de acuerdo a las carac-terísticas del supuesto particular que los genere. Así, los daños en mención que pueden dar lugar al resarcimien-to, en lo referente a las pérdidas presentes y futuras son:

Daños a la propiedad: Aquellos que se configuran en virtud de una lesión que reduce el valor de la propiedad o crea una necesidad de repararla.

La pérdida de capacidad para generar ingresos: que alude a un daño económico determinado por el dinero que la víctima hubiese podido ingresar de no presen-tarse la lesión. La prueba en este título debe atender a

la razonabilidad del ingreso no percibido que se asocia con la conducta dañosa.

El dolor físico, el sufrimiento mental y la aflicción emocional: De naturaleza no económica. Relacionado con el padecimiento físico o mental, la reducción de la capacidad para disfrutar de la vida, la desfiguración, la humillación, la angustia emocional, la ansiedad, etc. Re-quiere de una prueba de razonabilidad del sufrimiento causado.

Al igual que en otros derechos de daños alrededor del globo, la determinación de la consecuencia gene-rada por un perjuicio de esta naturaleza, no obedece a estándares preexistentes, pues al versar sobre aspectos de difícil cuantificación, requieren de juicios propios del juez, basados en el sentido común y la evidencia.

Los gastos médicos razonables: Referido a un daño económico, alusivo a recuperar el valor de los egresos de carácter médico en los cuales se incurrió como resul-tado del hecho dañoso.

2. Clasificación de los daños con arreglo a sus efectos (Damages)

Al existir una concepción extendida del daño, basa-da en la consecuencia a imponer a quien ha generado la lesión y no en la lesión en sí misma, la clasificación de los daños en Estados Unidos se ve también influenciada por dicha dinámica. Así, la doctrina mayoritaria y la jurispru-dencia han acordado de forma tácita dividir los damages en dos categorías influenciadas por la intensidad de la consecuencia a imponer a quien ha generado una lesión. A saber: daños compensatorios; y daños punitivos, sobre los cuales nos detendremos a continuación.

Daños compensatorios: También referidos como ac-tual damages. Alusivos al monto económico que se otor-ga en el marco de una acción civil para compensar las pérdidas reales, presentes y/o futuras, soportadas por la víctima. La suma que configura la compensación debe basarse en la prueba de la lesión, pérdida o perjuicio ocasionado al demandante mediante una conducta ilíci-ta y estar dirigida a reemplazar aquello que se perdió en virtud del hecho (Birdsall v. coolidge, 93 U.S. 64 (1876)).

Daños punitivos: Configuran una adición a los daños compensatorios. Hacen referencia a la imposición de un castigo en aquellos casos en los cuales el compor-tamiento del demandado resulta ser especialmente da-ñino y perjudicial. Son también conocidos como daños ejemplares o daños cuasi criminales, basados en la idea de que mediante la consecuencia más gravosa impuesta al victimario, los intereses de la sociedad y del perjudica-do pueden verse mejor satisfechos, no por la compensa-ción en sí misma, sino por su naturaleza innata de multa criminal (COderCH, 2000).

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Al generarse en un escenario en el cual el compor-tamiento del demandado es especialmente perjudicial, este tipo de daños tienen una extensión natural en los treble damages, a imponer cuando la conducta del victi-mario sea no solo dañosa, sino también maliciosa, teme-raria o con desprecio por los derechos del demandante.

En la práctica, en la tónica de los daños punitivos, dirigidos a disuadir la comisión de la conducta ilícita en el futuro, los treble damages se traducen en la imposi-ción de reparaciones hasta tres veces más cuantiosas que el importe del perjuicio ocasionado (Cohen v. De la Cruz, 523 U.S. 213 (1998)). Este instrumento puesto a disposición de los ciudadanos en el derecho de daños norteamericano, configura una de las notas diferencia-doras del sistema, de mayor reconocimiento a nivel glo-bal (Magnus, 2010).

Losdamagesaludenalmontoeconómicoqueseotorgaenelmarcodeunaaccióncivilparacompensarlaspérdidasreales,presentesy/ofuturas,soportadasporlavíctima.Lasumaqueconfiguralacompensacióndebebasarseenlapruebadelalesión,pérdidaoperjuicioocasionadoaldemandantemedianteunaconductailícitayestardirigidaareemplazaraquelloqueseperdióenvirtuddelhecho

Dada la estructura jurídica imperante en los Estados Unidos, conforme a la cual no existe un instrumento le-gislativo federal de carácter general que incorpore todos los extremos del derecho de daños, la categorización de los daños en el país, damages y torts, admite múltiples interpretaciones. De acuerdo a los parámetros de cada Estado, no es de extrañar que existan listados taxativos más detallados que incluyan daños como el asalto, la agresión, la negligencia, los productos defectuosos, la violación, etc. Sea cual sea el catalogo elegido, a lo largo y ancho del país se comparte la categorización expuesta, de la cual surgen, o en la cual están incluidas, clases más especiales de nueva eclosión.

3. Presupuestos de existencia de un daño (tort)

De acuerdo a la jurisprudencia federal del país norte-americano, para que se establezca una responsabilidad civil surgida de la ocurrencia de un daño, resulta necesa-rio que concurran cuatro elementos a probar por parte del demandante. A saber, el deber; el incumplimiento del deber; el nexo de causalidad; y el daño o lesión. A continuación nos referiremos a cada uno de ellos de acuerdo a la concepción imperante en los Estados Uni-dos.

El deber: Obligación reconocida por la ley, referida al compromiso de adaptarse a un estándar de conducta que favorezca la protección de terceros contra riesgos poco razonables. Presupuesto a materializar mediante un nivel mínimo de cuidado, prudencia ordinaria, que permita prevenir que las actuaciones propias, terminen perjudicando a terceros. Algún sector de la doctrina se refiere a este presupuesto como deber de cuidado.

El incumplimiento del deber: La fragmentación efec-tiva del deber de prudencia ordinaria previamente ex-puesto. Suele generarse en virtud de una actuación ne-gligente de acción u omisión no involucrada con un plan trazado para la ocurrencia del error; la negligencia grave temeraria, vinculada con la creación de un riesgo alto a pesar de conocer las posibles consecuencias pero ser in-diferente a ellas; o una actuación intencional deseada y creada con el propósito de generar una lesión.

El nexo de causalidad: Alusivo a la relación entre la causa y efecto de una conducta lesiva y los daños (da-mages) reivindicados por un sujeto en el marco de una acción civil de responsabilidad. Del mismo modo, en el presupuesto actual también se encuadra la comproba-ción de que la lesión causada como resultado del hecho, le es atribuible al demandado.

El daño o lesión: Entendido como el error civil que genera un perjuicio a un sujeto y que configura la base de una acción civil de reparación dirigida a la imposición de una consecuencia pecuniaria (damages).

4. Régimen de responsabilidad

En la misma tónica que los países de tradición con-tinental, el derecho de daños estadounidense requiere de un sistema de responsabilidad que le permita tras-poner la intención sustancial al terreno procesal. Tal y como se adujo sucintamente al inicio del apartado acer-ca de la materia en los Estados Unidos, en el país nor-teamericano el derecho de daños está circunscrito a la responsabilidad de naturaleza extracontractual. Lo cual no comporta que la categorización de daños expuesta no le sea aplicable a las relaciones contractuales, ya que efectivamente, los daños descritos, pueden presentarse en el marco del consentimiento. El matiz en aquellos ca-sos radica simplemente en el sistema que se activa como resultado de la generación de la lesión, ya que el daño contractual será conocido por el derecho del mismo nombre y el daño extracontractual, por el tort law.

En ese sentido, realizada aquella precisión, en Esta-dos Unidos se contemplan tres tipos de responsabilidad adoptados por la mayoría, con ciertas categorizaciones alternativas menos acogidas en las cuales se sugiere crear listados más taxativos, sobre los cuales nos deten-dremos a continuación.

Responsabilidad objetiva (strict liability): Relacionada con el daño objetivo. Hace referencia a la responsabili-

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dad que surge a pesar de no existir intención o negli-gencia en el victimario, pues a pesar de haberse actuado con un nivel de diligencia y atención ordinaria, la acti-vidad peligrosa que dio lugar a la lesión o el producto que la causó, determina que la reparación tenga lugar independientemente de los caracteres subjetivos que puedan estar relacionados.

En el orden de determinar si una conducta configura un medio para la configuración de este tipo de respon-sabilidad, en Estados Unidos se valora: la existencia de un alto riesgo de generar una lesión a una persona o a su propiedad; La probabilidad de que la lesión a cau-sar sea importante; La incapacidad de eliminar el riesgo mediante el cuidado razonable; El producto o conducta que genera el riesgo no es común ni habitual en térmi-nos generales; La conducta o producto es inadecuada/o para las condiciones en las cuales se desenvuelve; (vi) su valor para la comunidad es mayor que los atributos peligrosos que apareja.

Responsabilidad vicaria (vicarious liability): Responsa-bilidad en virtud de la cual un sujeto se hace responsable de un acto ilícito de otro como resultado de la relación de verticalidad existente entre ambos. Así, el superior se hace cargo de las consecuencias de los actos de uno de sus subordinados. La presente responsabilidad com-prende la actuación intencionada y la negligente y suele estar relacionada con los daños causados por un em-pleado en el curso de la actividad laboral, que generan una obligación de reparación a cargo de su empleador.

Responsabilidad solidaria (joint liability): Aquella que se configura en virtud de la obligación solidaria que sur-ge como resultado de una lesión indivisible. Alusiva a la responsabilidad completa que tiene cada uno de los victimarios de resarcir la totalidad de lo adjudicado a la víctima en el marco de un proceso, independientemente del nivel de culpa en el cual hayan incurrido en la gene-ración de la lesión.

Conforme a los sistemas de algunos estados, como California, la obligación de reparación de cada victima-rio puede variar, pues a pesar de existir solidaridad en la obligación, pueden determinarse también consecuen-cias diversas basadas en el nivel de culpa.

5. Causales de exoneración (excusas y defensas)

Como parte de una dinámica jurídica enfocada en el proceso y en el desarrollo jurisprudencial, las causa-les de exoneración en Estados Unidos hacen referencia de forma extendida, en el ámbito de los profesionales involucrados con la materia, a un grupo de defensas o excusas dispuestas como excepciones en los proce-sos de reparación surgidos de errores civiles (standler, 2013). Las defensas y excusas más difundidas en el país norteamericano, a pesar de la creación de listas más ex-haustivas en sede estatal, son aquellas que se exponen a continuación. A saber:

Asunción del riesgo: Es tal vez la excepción principal del derecho de daños estadounidense. Se configura en el ámbito del daño negligente. Surge en aquellos ca-sos en los cuales en el marco de un supuesto de hecho particular, se comprueba que el demandante además de conocer el riesgo de daño que aparejaba la activi-dad, asumió consciente y voluntariamente ese riesgo de daño involucrado con la negligencia del demandado. Así, toda vez que el demandante ha asumido ese riesgo, y muy a pesar de que el demandado, probablemente, actuó de forma imprudente, no se podrán resarcir los daños causados.

Negligencia contributiva y comparativa: Defensa de responsabilidad basada en el argumento presentado por el demandado, dirigido a comprobar que el deman-dante ha contribuido, en cierta medida, en la creación de la pérdida o lesión que ha soportado.

En ese sentido, la propia negligencia del demanda-do ha contribuido en el acaecimiento del daño. Razón por la cual debe evaluarse, mediante una comparativa, el nivel de negligencia de cada uno de los involucra-dos, demandante y demandado, para así determinar si deben reducirse los daños (Damages) a imponer o si el demandante no es elegible para recibir una reparación.

Caso fortuito: Se asocia en terreno norteamericano, sin diferenciación alguna entre sí, con la fuerza mayor. Está relacionado, especialmente, con los eventos causa-dos por fuerzas de la naturaleza que al ser incontenibles, incontrolables e/o imprevisibles, deben comportar un panorama consecuencial, vinculado con el derecho de daños, diverso.

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

Expuestas las principales características del derecho de daños en Colombia y Estados Unidos, no cabe la menor duda acerca de ciertas diferencias entre sistemas que pueden influir en la valoración de supuestos de he-cho análogos. La tradición de la cual ha surgido cada uno de los regímenes ha influenciado de forma impor-tante el enfoque de la materia y su actualidad. Así, a día de hoy los dos derechos comparados, a pesar de que poseen convergencias conceptuales con distinta rotu-lación, difieren en su base primordial, toda vez que la visión del país norteamericano es la consecuencia a im-poner al victimario, y en Colombia, por el contrario, tras idas y venidas atizadas por intensos debates, se ha logra-do determinar como el derrotero principal del derecho de daños la implementación de un panorama favorable para la víctima, que le permita obtener una reparación completa acorde con las circunstancias de hecho invo-lucradas.

Aquella diferencia en la visión del sistema no es la única diferencia entre los dos derechos examinados, pues la concepción misma del daño también varía de un territorio al otro. Así pues, en Colombia el daño se en-

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tiende simplemente como la causa que engendra un de-recho de reparación, mientras que en Estados Unidos el daño además de ser entendido como el «error» que sir-ve de fundamento primordial de una reclamación (tort), también se contempla, de forma extendida, especial-mente en el ámbito del litigio civil, como la consecuen-cia a imponer a quien ha generado la lesión (damages).

Matiz de importancia al cual se une el trayecto dispar que se ha elegido en cada uno de los países, como el apropiado para el derecho de daños. En Estados Unidos se ha dado un giro cada vez más acentuado del tort law hacía el ámbito del negocio jurídico, mientras que en Colombia el giro se ha dado en la dirección de crear un sistema garantista que permita hacer frente a las excep-cionales circunstancias sociales del país, mediante una salvaguarda efectiva de los ciudadanos, enfocada en la reparación completa. Comentario que permite entrela-zar las presentes reflexiones con la diferencia principal entre sistemas, pues la presencia de los daños puniti-vos resalta entre todos los contrastes como el elemento principal de influencia de un análisis jurídico enfocado a la reparación. En Colombia en el nivel normativo, no es posible encontrar alusión alguna a los daños puniti-vos, pero la doctrina y la jurisprudencia han realizado en el pasado reciente recomendaciones en esa dirección, pues a pesar de entender el derecho de daños como una garantía de los ciudadanos enfocada en el resarcimiento efectivo y completo de la víctima, no dudan en resaltar que mediante la disuasión que se logra al implementar respuestas punitivas a los daños, se terminan generando excedentes sociales de prevención que repercuten posi-

tivamente en las potenciales víctimas, así como también en aquellos que efectivamente han soportado un daño.

En ese sentido, en Colombia se han planteado múlti-ples preguntas acerca de los daños que podrían ser ele-gibles para la imposición de este tipo de consecuencia disuasoria, pues la afinidad que generan los treble da-mages norteamericanos, por su contundencia e impac-to, ha introducido formalmente el debate. Las conductas altamente reprochables que a su vez conlleven un im-pacto social importante han creado un nivel de anuencia creciente entre la doctrina y la jurisprudencia, que cada vez con mayor ahínco, aconsejan iniciar el proceso de aplicación normativa de la figura. Conductas involucra-das con el menoscabo de los derechos de los consumi-dores, la desestabilización del ecosistema competitivo, la alteración del orden público, el terrorismo, etc, son interpretadas como el epicentro sobre el cual debe girar el sistema punitivo a implementar.

La influencia «multidisciplinar» que ejerce Estados Unidos sobre los países de la región y en específico so-bre Colombia, se ha terminado extendiendo hasta una materia de inmensa especialización como la del derecho de daños. La existencia de sentencias recientes que han implementado los daños punitivos en el país surameri-cano sirve de prueba de aquel extremo. Los daños pu-nitivos no configuran un elemento de la responsabilidad que pugne con los principios del derecho de daños co-lombiano, por lo que, al parecer, nada sugiere que sea recomendable detener su puesta en funcionamiento.

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164 I LA LEY Práctica Derecho de daños© Número 122 I Enero-Febrero-Marzo 2014

Recensión

El Convenio regulador y su aplicación práctica

Pinto Andrade, CristóbalBarcelona, Bosch, Primera edición: febrero 2013

Por Elena Goñi HuarteDoctora en Derecho

Abogada

La presente obra constituye una guía para todo ju-rista que se enfrente a cualquiera de los problemas que en la práctica presenta el Convenio regulador, que es el instrumento del que disponen los cónyuges para orde-nar los efectos que produce la separación o el divorcio. PintO andrade aborda su estudio desde un punto de vista práctico, y nos aporta además de un comentario doctri-nal sobre el Convenio regulador, un esquema procedi-mental, legislación, formularios y jurisprudencia sobre la materia.

En el comentario realiza una exposición de la vida de este negocio jurídico. Ante la falta de definición legal, PintO andrade comienza delimitando el concepto del Convenio regulador: es un negocio jurídico familiar de carácter mixto por intervenir en él los particulares y la autoridad pública. Mediante el Convenio regulador son los cónyuges quienes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad pueden regular los efectos que la separación o el divorcio producen, pero la eficacia del Convenio requiere la aprobación judicial. Es precisa esta homolo-gación porque además de los límites generales que el art. 1255 CC impone a todos los contratos, el Convenio deberá respetar las normas imperativas o de ius cogens que imperan en este ámbito, por tratarse de un negocio jurídico donde se regulan cuestiones de derecho de fa-milia. Así, el límite más importante que deben respetar los pactos es el principio de favor filii. De forma que la homologación judicial no se reduce a una revisión formal del Convenio, sino que requiere una labor de control so-bre sus cláusulas para verificar que no existen acuerdos que perjudiquen el interés del menor.

Respecto al contenido del Convenio regulador, el art. 90 CC dispone cual debe ser el contenido mínimo del mismo, incluyendo pactos de naturaleza personal y patrimonial.

Los pactos referidos al cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos, no podrán aprobarse judicialmente si no protegen ade-cuadamente el interés del menor. También podrá con-

tener el Convenio un régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, si se considera necesario, protegiendo siempre el interés de aquellos.

Respecto a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, si bien no resulta obligatorio pactarlo en el Con-venio, sí debe señalarse el domicilio en donde fijarán su residencia los progenitores, y en su caso, los menores, debiendo en todo caso protegerse el interés superior del menor en el sentido de garantizarle una vivienda digna.

También debe pactarse la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, es decir, los gastos nece-sarios para el sostenimiento de la familia, alimentación y educación de los hijos comunes, y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia, así como los gastos de adquisición, tenencia y disfrute de bienes comunes. Respecto a las cuotas del préstamo hipotecario, aunque la jurisprudencia minori-taria ha entendido que se trata cargas del matrimonio de las que puede seguirse hablando una vez disuelta la sociedad de gananciales, la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo señala que el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada para a la ad-quisición de la vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales, pero no constituye una car-ga del matrimonio, por lo que mientras subsista y no se liquide la sociedad de gananciales la hipoteca debe ser pagada por ambos cónyuges por mitad si los cónyuges no pactan otra cosa.

Respecto a los alimentos, hay que distinguir los ali-mentos a favor de los hijos y los alimentos a favor del cónyuge. Los alimentos a favor de los hijos menores de edad gozan de preferencia y no resulta necesario acredi-tar la necesidad de percibirlos. Sobre ellos el juez debe pronunciarse de oficio. Los alimentos a favor de los hi-jos mayores de edad no gozan de preferencia, debe acreditarse su necesidad y están sujetos a dos condi-ciones: deben carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar. En cuanto a su determinación rige el principio dispositivo. En cuanto a los alimentos entre cónyuges, hay que señalar que el derecho a percibir ali-

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Recensión

mentos persiste hasta la disolución del vínculo, pero los cónyuges pueden convenir en el Convenio regulador un contrato de alimentos que mantendría su eficacia des-pués del divorcio.

En cuanto a la liquidación del régimen económico matrimonial, destaca PintO andrade que no resulta obli-gatoria su inclusión en el Convenio, porque nada impide que disuelta la sociedad de gananciales la misma no se liquide inmediatamente y permanezca indivisa durante un tiempo.

Por último, respecto a la pensión compensatoria, resalta PintO andrade que es distinta de la pensión de alimentos, porque aunque en ocasiones pueda cumplir también una función asistencial, su finalidad no es ésta, sino reparar el desequilibrio económico ocasionado por la separación o el divorcio.

Una vez suscrito y ratificado el Convenio regulador vincula a los cónyuges, y si no resulta gravemente per-judicial para los hijos o para alguno de los cónyuges el juez lo aprobará. La modificación del Convenio regula-dor, solo será posible cuando se produzca una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges. Por otro lado, señala PintO andrade que la homologación judicial no comprueba la ausencia de vicios de la volun-tad en el consentimiento prestado por los cónyuges ni realiza ninguna valoración sobre las operaciones liquida-

torias. De ahí que quepa su impugnación mediante la acción de nulidad o anulabilidad por existencia de vicios en el consentimiento o mediante la acción de rescisión por lesión en más de una cuarta parte (art. 1074 CC).

A continuación nos aporta un esquema que recoge el procedimiento especial de separación o divorcio de mutuo acuerdo en donde la demanda debe acompañar-se de la propuesta del Convenio regulador. También nos muestra la normativa aplicable al Convenio regulador, recogida en la Constitución española, el Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil.

Para su interposición ante los tribunales, nos facili-ta PintO andrade siete formularios procesales útiles en la materia: demanda de separación a petición de am-bos cónyuges, demanda de separación solicitada por un cónyuge con el consentimiento del otro, modelo de divorcio consensual sin separación judicial, contestación a la demanda aportando Convenio regulador, demanda de modificación del Convenio regulador, y dos modelos de propuesta de Convenio regulador de separación o divorcio.

Termina la obra con la jurisprudencia más destacada tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Pro-vinciales sobre el concepto, el contenido, la modificación y la impugnación del Convenio regulador, y con la biblio-grafía más actualizada y específica sobre la materia.

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Efectivamente, en nuestro ordenamiento jurídico es posible que la responsabilidad civil pueda dilucidarse en el proceso penal, en aras de la economía procesal, en aquellos supuestos que conozca la jurisdicción penal en los que exista un daño que deba ser resarcido conforme a las normas propias de la responsabilidad civil. Lo que resulta más llamativo en nuestro entorno jurídico, y en buena lógica jurídica, es que el propio Código penal tie-ne sus propias reglas relativas a la responsabilidad civil, no siempre coincidentes con las que contempla el Códi-go civil, sede natural de esta materia.

Es decir, cuando existe responsabilidad penal y nos encontramos en el ámbito de la mal denominada res-ponsabilidad civil derivada del delito, que no es más que la reparación de un daño, aunque causado por un ilícito penal en vez de un ilícito civil, se produce una mutación en el régimen jurídico aplicable a los daños que el hecho delictivo o la falta hayan generado. Aunque realmente estamos en el ámbito de la responsabilidad civil, que no olvidemos que lo único que pretende es resarcir el daño causado, el régimen jurídico aplicable será distinto si la causa de ese daño es un ilícito civil o un ilícito penal.

El Juez penal tiene que pronunciarse sobre la res-ponsabilidad civil cada vez que dicte una sentencia pe-nal condenatoria y el perjudicado no haya renunciado a la acción civil, o se la haya reservado para ejercitarla de manera separada en un procedimiento civil posterior. En estos supuestos el Juez penal dilucidará sobre la respon-sabilidad civil conforme a las reglas que contienen los arts. 109 y siguientes del Código Penal, pero no debe perderse de vista que sigue siendo una cuestión estricta-

mente civil, que nada tiene que ver con la pena, aunque de algunas resoluciones penales así pareciera derivarse.

Parece claro, por tanto, que para que puedan apli-carse las reglas de responsabilidad civil contenidas en el Código penal es necesario que haya habido declaración de responsabilidad penal, pero que no deben aplicarse nunca éstas normas cuando no ha existido tal declara-ción de responsabilidad en el ámbito penal.

Así, si el proceso propio de la jurisdicción penal ter-mina con sentencia condenatoria, y no ha habido reserva de la acción civil, el juez de la jurisdicción penal resolverá sobre la acción civil aplicando las normas de responsabi-lidad civil ubicadas en el Código penal.

Si hay sentencia condenatoria en el ámbito penal, pero hay reserva de la acción civil, la jurisdicción com-petente para resolver de la responsabilidad civil será la jurisdicción civil, pero en sentido estricto debe hacerlo conforme a las normas de responsabilidad civil previstas en el Código penal.

Si el procedimiento en el ámbito de la jurisdicción penal acaba con sentencia absolutoria, la inexistencia de responsabilidad penal no implica en todo caso la inexis-tencia de responsabilidad civil, pero como regla general ésta deberá dilucidarse en el ámbito propio de la juris-dicción civil y con las normas sobre responsabilidad civil previstas en el Código civil.

Respecto a las diferencias de régimen jurídico en las reglas sobre responsabilidad civil que contiene el Códi-go penal, respecto de las propias del Código civil, en esencia, se resumen:

La carga de la prueba de la culpa de los guardado-res legales se presume en el régimen propio del Código civil, mientras que no es así en el régimen propio del Código penal.

La responsabilidad de los padres y tutores es directa en el régimen jurídico propio del Código civil, mientras que es subsidiaria en el Código Penal.

De la misma manera, la responsabilidad del empre-sario por los hechos de sus dependientes es directa en el régimen jurídico del Código civil y subsidiaria en el

Mi cliente ha tenido un accidente de tráfico que se está ventilando en un juicio de faltas. Es probable que se dicte sentencia absolutoria en la instancia porque las lesiones no tienen relevancia penal. Me gustaría saber en qué supuestos resultarían de aplicación los preceptos sobre responsabilidad civil contemplados en el Código penal y en qué supuestos los propios del art. 1902 del Código civil

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Código penal, exactamente igual que la responsabilidad del Estado.

Por último, la responsabilidad plural es solidaria en el régimen jurídico propio del Código penal, mientras que no lo es en el Código civil, aunque en la práctica forense diaria también suele considerarse solidaria en el ámbito de la responsabilidad civil propia del Código civil.

El mayor problema, no obstante, viene determinado por el plazo de prescripción. Como es bien sabido, el plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad civil extracontractual prevista en el art. 1902 CC, es el plazo de un año que prescribe el art. 1968.2 CC. Sin em-bargo, respecto al plazo de prescripción de la denomi-nada acción de responsabilidad civil derivada del delito, algunas resoluciones jurisprudenciales han entendido que el plazo de prescripción, puesto que se trata de dos acciones distintas y diferentes, es un plazo diferente. Así, si el procedimiento penal termina con sentencia conde-natoria y reserva de la acción civil, el plazo de prescrip-ción para la interposición de la demanda civil no sería el de un año previsto en el art. 1968.2 CC, sino el general de 15 años de las acciones personales que no tengan establecido un plazo especial de prescripción, contem-plado en el art. 1964 CC.

Sin embargo, cuando el procedimiento penal acabe con sentencia absolutoria, al perjudicado sólo le queda-rá el exiguo plazo de una año para interponer la deman-

da civil, pues estaremos en el ámbito de la denominada responsabilidad civil extracontractual pura, la derivada del art. 1902 CC.

El problema radica en que, mientras en relación con el plazo de prescripción estas resoluciones judiciales afir-man que la acción de responsabilidad civil pura (la del art. 1902 CC se entiende) tiene distinta naturaleza y fun-damento que la denominada acción de responsabilidad civil derivada del delito, en otros supuestos, cuando con-viene a la justicia material, se afirma que ambas acciones de responsabilidad civil son iguales, que existe un con-curso de normas y que pueden aplicarse las normas del Código civil y las del Código penal indistintamente, en virtud del principio iura novit curia. Esta última argumen-tación suele ser usada, por ejemplo, para fundamentar la responsabilidad civil directa de los padres del delin-cuente menor de edad, que no olvidemos es directa en virtud del régimen de responsabilidad civil previsto en el art. 1903 del Código civil, y subsidiaria en el régimen de responsabilidad civil previsto en el código penal.

Obviamente estas soluciones, aunque suelen ser utilizadas por la Jurisprudencia en aras de la justicia material, y para favorecer al perjudicado, generan una importantísima inseguridad jurídica, que quizás pudiera solucionarse tendiendo finalmente a la unificación de toda la normativa relativa a la responsabilidad civil (con-tractual, extracontractual, derivada del delito y, acaso también, la precontractual).

Mi cliente ha sufrido un accidente de tráfico del que se han derivado distintas lesiones. El informe del médico forense fija que el lesionado ha tardado en curar un número concreto de días y establece secuelas. Al consultar las tablas he comprobado que, mientras la tabla IV establece factores de corrección para las indemnizaciones básica por lesiones permanentes, y permite aplicar el factor corrector del 10%, aunque no se justifiquen ingresos, si la vícti-ma está en edad laboral, tal previsión no se contempla en la tabla V para los supuestos de incapacidad temporal. ¿No es posible aplicar el factor corrector del 10% si no se acreditan ingresos en este caso?

Efectivamente, en la tabla V de la Ley 30/95 no figura una nota semejante a las existentes en las tablas I y IV en las que, en relación con el primer tramo de rentas se incluye como factor de corrección a cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos. Cabe preguntarse, no obstante, si existe identidad de razón en los casos de incapacidad temporal y los de incapa-cidad permanente o muerte, es decir, si su razón de ser es la misma, con lo que podríamos entender aplicables las precisiones de las otras tablas a la de incapacidad temporal por analogía.

Por otra parte, debe precisarse que no es una cues-tión pacífica que las tablas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en ac-cidentes de circulación, recogido en el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la cir-

culación de vehículos a motor, establecen que el factor corrector correspondiente al primer tramo de rentas sea de un 10%, sino que establece que puede ser hasta un 10%. Realizamos esta precisión, porque no es pacífico que siempre corresponda el porcentaje del 10% como factor corrector a estos tramos de rentas, aunque así se venga haciendo por algunas Audiencias Provinciales.

Como decimos, la cuestión no es pacífica, pues otras Audiencias Provinciales entienden que la no aplicación de un 10%, o porcentaje inferior, en materia de Baremos de la Ley del Automóvil no implica infracción de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, pues la existencia de factores de corrección no obliga al juez a conceder un determinado porcentaje, ya que ello atentaría contra la libre valoración judicial y la motivación de las sentencias. Conforme a estas opinio-

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nes, no puede alegarse infracción de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados por no aplicación de un factor de corrección del 10%, ya que tal porcentaje no se encuentra establecido con carácter general en el denominado baremo.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provin-cial de Guadalajara, de 3 de febrero de 1998, entiende que la no-aplicación de un 10% o un 5% o inferior en ma-teria de Baremos de la Ley del Automóvil no implica in-fracción de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, pues la existencia de factores de corrección no obliga al juez a conceder un determi-nado porcentaje, ya que decir lo contrario sería convertir a los órganos judiciales en meros autómatas.

En definitiva, desde estas posiciones se argumenta que no es cierto que las Tablas consagren una taxativa aplicación del 10% de factor corrector para los prime-ros tramos de renta, sino que el citado factor corrector podrá alcanzar hasta el 10%. Así, el porcentaje del 10% fija el techo o límite del factor de corrección en relación con una determinada cantidad aludida en los Baremos como ingreso.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, en Senten-cia de 18 de junio de 2009, se ha ocupado de estos problemas, y en el Fundamento de Derecho Séptimo, en relación con el hecho de que en la Tabla V no figu-re una nota semejante a las existentes en las Tablas

I y IV, en las que en relación con el primer tramo de rentas se incluye como factor de corrección a cual-quier víctima en edad laboral aunque no se justifi-quen ingresos, y a la posibilidad de afirmar que exis-te identidad de razón en los casos de incapacidad temporal y los de incapacidad permanente y muerte, por lo que es aplicable por analogía la corrección del 10% afirma que:

La razón de analogía sustenta la aplicación del factor de corrección, en el grado mínimo de la escala correspondiente al factor de corrección por perjuicios económicos en caso de lesiones permanentes (Tabla IV del Anexo LRCSVM), respecto de la víctima en edad laboral que no acredita ingresos. Sin embargo, mantie-ne que la aplicación analógica no justifica que el por-centaje aplicado deba ser el máximo correspondiente a dicho grado, es decir el 10%, sino que cabe que el Tribunal, valorando las circunstancias concurrentes en el caso examinado y los perjuicios económicos de di-versa índole que puedan presumirse o haberse acre-ditado, en aras del principio de total indemnidad de los daños causados consagrado en la Anexo primero, en el que inspira el Sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, conceda un porcentaje inferior, dado que el señalado por la LRCSVM tiene carácter máximo (hasta el 10%) y no se establece limitación alguna dentro del abanico fijado por el legislador.

Un cliente ha tenido un accidente de circulación con un jabalí, resultando lesionados el propio conductor y propietario del vehículo, y la acompañante. Además, el vehículo tiene importantes daños materiales. Me gustaría saber si sigue resultando de aplicación la Ley de caza, y cuál es el criterio jurisprudencial en este tipo de supuestos?

La responsabilidad civil del titular de los aprovecha-mientos cinegéticos y de los conductores de los vehícu-los que colisionan con piezas de caza ha sufrido una importante y curiosa evolución desde la Ley de caza de 1970, que conviene revisar. Y ello, por lo llamativo de la evolución legislativa en la materia, y por la diversidad de normativas que pueden resultar de aplicación atendien-do a la fecha del accidente.

El art. 33 de la Ley de Caza de 1970 establece: «1. Los titulares de aprovechamientos cinegéticos, definidos en el artículo 6.º de esta Ley, serán responsables de los daños originados por las piezas de caza procedentes de los terrenos acotados. Subsidiariamente, serán respon-sables los propietarios de los terrenos.

2. La exacción de estas responsabilidades se ajustará a las prescripciones de la legislación civil ordinaria, así como la repetición de responsabilidad en los casos de solidaridad derivados de acotados constituidos por aso-ciación.

3. De los daños producidos por la caza procedente de refugios, reservas nacionales y parques nacionales y de los que ocasione la procedente de terrenos de caza controlada responderán los titulares de los aprovecha-mientos de caza y subsidiariamente el Servicio de Pesca Continental, Caza y Parques Nacionales.»

Este precepto establece una responsabilidad, que ha sido calificada como objetiva por numerosas resoluciones jurisprudenciales, del titular del coto de caza, y subsidiariamente del propietario del terreno acotado, por los daños causados por las especies ci-negéticas.

Este precepto legal rige en todas las Comunidades Autónomas que no tienen legislación de caza específi-ca y en aquellas que, aun teniéndola, no regulan esta materia, dado el carácter supletorio del Derecho del Es-tado conforme al art. 149.3 de la CE. Ha de recordarse aquí que el art. 148.11 de la CE contempla la caza como materia atribuida a las Comunidades Autónomas, que

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ciertamente legislaron sobre dicha materia desde hora muy temprana.

Como adelantábamos, de la lectura de este precep-to legal inmediatamente se deriva la responsabilidad del titular del coto de caza (y subsidiaria del titular del terreno). El criterio de imputación de la citada responsa-bilidad deriva no sólo de lo establecido en el precepto estudiado, sino del criterio general de que el perceptor de los beneficios de una determinada actividad es quien debe responder por los daños causados por la misma.

En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provin-cial de Asturias de 25 mayo 2004 afirma : «... la respon-sabilidad de lo ocurrido se traslada al coto, no ya por aplicación del art. 33 de la Ley de caza de 1970, sino en función del criterio general, contenido entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1992, que hace responder de los daños causados por una ac-tividad a quien percibe los beneficios que su desarrollo comporta y es ineficaz la cita de los preceptos de la Ley de Caza que se refieren a la forma de revertir los benefi-cios obtenidos de la explotación del coto para desvirtuar un hecho patente, cual es que la sociedad demandada es la que explota directamente el coto y la que percibe también directa e inmediatamente los rendimientos que su explotación origina y como tal, ha de ser responsable en principio de los daños que se deriven de la tenencia del coto...».

Resulta fundamental, al estudiar el art. 33 de la Ley de caza, ponerlo en conexión con lo establecido en el art. 35.b) del Reglamento de la Ley de Caza, pues, como certeramente ha señalado la doctrina, el principal pro-blema para la aplicación del art. 33 de la Ley de Caza ra-dica en la precisa y exacta determinación de la verdade-ra procedencia del animal causante del accidente. Así, el Reglamento de la Ley de Caza, en su art. 35 b) establece que «en los casos en que no resulte posible precisar la procedencia de la caza respecto a uno de los varios aco-tados que colinden con la finca, la responsabilidad por los daños originados en la misma por las piezas de caza será exigible solidariamente de todos los titulares de acotados que fueren colindantes y subsidiariamente de los dueños de los terrenos».

Este era el panorama vigente hasta la entrada en vi-gor de la Ley 19/2001 de 10 de diciembre, que agregó una disposición adicional 6ª al texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguri-dad Vial de 2 de marzo de 1990. Hasta este momento el panorama resultaba bastante claro: se proclamaba como regla general la responsabilidad de los titulares de los cotos de caza por los accidentes de circulación que cau-saran las piezas de caza, aunque con algunos matices y paliativos.

No obstante, como se anunció, la situación cambia radicalmente a partir de la entrada en vigor de la nue-va disposición adicional 6ª al texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguri-

dad Vial, introducida por la Ley 19/2001 de 10 de diciem-bre. La citada disposición adicional 6ª establece: «En accidentes de tráfico por atropellos de especies cinegé-ticas, será causa legal que permita atribuir la responsa-bilidad al conductor del vehículo por los daños produci-dos en un accidente de circulación, el hecho de que se le pueda imputar un incumplimiento de las normas de circulación que pueda ser causa suficiente de los daños ocasionados; ello sin perjuicio de la responsabilidad que sea exigible a quién corresponda conforme a la norma-tiva específica y de que sean probadas debidamente las circunstancias del accidente».

Este es el primer texto legal, aunque no el último, en el que abiertamente se pone el acento en la conduc-ta del conductor del vehículo siniestrado, al que, como regla general, se le atribuye la responsabilidad civil del accidente cuando ha cometido alguna infracción de las normas de circulación que pueda vincularse causalmen-te con la producción del siniestro. A partir de esta dispo-sición, el régimen jurídico de este tipo de siniestros ha ido evolucionando hacia la práctica total exoneración de responsabilidad para los titulares de los cotos de caza.

La reforma que tiene lugar tras la entrada en vigor de la Ley 19/2001, de 10 de diciembre, no perdura mucho en el tiempo, pues la Ley 17/2005, de 19 de julio, reforma nuevamente la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, e introduce una Disposición Adi-cional 9ª con el siguiente tenor: «En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas será responsable el conductor del vehículo cuando se le pue-da imputar incumplimiento de las normas de circulación. Los daños personales y patrimoniales en estos siniestros, sólo serán exigibles a los titulares de aprovechamientos cinegéticos o, en su defecto, a los propietarios de los terrenos, cuando el accidente sea consecuencia direc-ta de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado. También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se pro-duce el accidente como consecuencia de su responsabi-lidad en el estado de conservación de la misma y en su señalización.»

La reforma va todavía más allá a la hora de establecer, como regla general, la exoneración de responsabilidad civil a los titulares de los cotos de caza en los accidentes de circulación causados por colisión con especies cine-géticas.

La nueva disposición adicional novena de la Ley de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial establece los siguientes criterios de imputación de responsabilidad:

Será responsable el conductor del vehículo sinies-trado cuando logre demostrarse que cometió alguna infracción de las normas de circulación. La reforma acae-cida en este punto respecto de lo establecido por su predecesora es fundamental. A tenor de la dicción literal de este último precepto, para imputar la responsabilidad

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del accidente al conductor del vehículo siniestrado basta con acreditar cualquier incumplimiento de las normas de circulación, sin que sea precisa, ahora, una relación de causalidad entre dicho incumplimiento y la generación del accidente. Con la redacción de 2005, desaparece toda exigencia de relación causal entre la infracción del conductor y el hecho de la colisión.

Será responsable el titular de vía de circulación si se demuestra que existen defectos en la conservación o en la señalización de la misma. Es decir, la Administración titular de la carretera será responsable de los daños y perjuicios que se deriven de la colisión con la pieza de caza cuando las condiciones de la vía concurran causal-mente a la producción del siniestro, bien por una mala señalización o bien porque el estado de conservación de la misma no sea el adecuado.

Por último, y como excepción a la regla general de exoneración de los titulares de los cotos de caza, la refor-ma de 2005 contempla la excepción. Los titulares de apro-vechamientos cinegéticos sólo responden del accidente de circulación cuando éste sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conser-vación del terreno acotado. No deja de sorprender, desde luego, el carácter restrictivo de la redacción en lo relativo a la responsabilidad de quienes desde la Ley de caza eran los responsables de este tipo de siniestros.

El régimen de responsabilidad del titular del coto que se basaba en el criterio objetivo del aprovechamien-to, es decir, en el conocido principio ubi emolumentum ibi onus, se ha convertido en un régimen subjetivo basa-do en la negligencia en el cumplimiento de sus obliga-ciones de conservación.

La intención del legislador con la reforma resulta me-ridianamente clara. Sin embargo, en la práctica forense la jurisprudencia menor al resolver supuestos de hecho de estas características ha tendido a aplicar la doctrina de la facilidad probatoria del art. 217.7 de la LEC, cuan-do no la consolidada y tradicional inversión de la carga de la prueba, con lo que los resultados prácticos de la reforma no han sido los esperados.

Numerosas resoluciones de distintas Audiencias Provinciales han exonerado a los conductores de los ve-hículos siniestrados de la carga de probar el negligente cumplimiento de las obligaciones de conservación del coto, e impone a los titulares de los cotos la carga de la prueba de haber agotado la diligencia exigible en orden al cumplimiento de sus deberes de seguridad y control, con la consiguiente imputación de la responsabilidad del accidente en todos aquellos supuestos en que no acrediten el puntual agotamiento de dicha diligencia.

El estado de cosas creado en la presente materia por la reforma de 2005 se ha mantenido vigente hasta la en-trada en vigor de La Ley 6/2014, de 7 de abril, que con-fiere una nueva redacción a la Disposición Adicional 9ª del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación

de Vehículos de Motor y Seguridad Vial. La última redac-ción de la disposición adicional 9ª, tras la Ley 6/2014 por la que se modifica el texto articulado de la Ley sobre Trá-fico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo establece:

«En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas en las vías públicas será respon-sable de los daños a personas o bienes el conductor del vehículo, sin que pueda reclamarse por el valor de los animales que irrumpan en aquéllas.

No obstante, será responsable de los daños a perso-nas o bienes el titular del aprovechamiento cinegético o, en su defecto, el propietario del terreno, cuando el acci-dente de tráfico sea consecuencia directa de una acción de caza colectiva de una especie de caza mayor llevada a cabo el mismo día o que haya concluido doce horas antes de aquél.

También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produzca el accidente como conse-cuencia de no haber reparado la valla de cerramiento en plazo, en su caso, o por no disponer de la señalización específica de animales sueltos en tramos con alta acci-dentalidad por colisión de vehículos con los mismos.»

La tendencia legislativa a exonerar al titular de los cotos de caza en los accidentes de circulación causados por el atropello de especies cinegéticas alcanza su cota más alta con esta última reforma. Y ello porque el con-ductor del vehículo será siempre responsable, frente a sí mismo y frente a los ocupantes del vehículo, salvo que directamente se produzca la irrupción del animal duran-te una acción de caza (que cumpla todas las exigencias tipificadas en la reforma), o salvo que la Administración encargada del cuidado de la vía, una vez advertida, no haya reparado su cerramiento o no haya señalizado el peligro por animales sueltos a pesar de tratarse de un tramo de alta accidentalidad por estos motivos.

Ello diferencia abiertamente el régimen jurídico que resulta de aplicación a dichos titulares de aprovecha-mientos cinegéticos respecto de quienes regentan ex-plotaciones agrícolas y, sobre todo, ganaderas, que res-ponden de manera prácticamente objetiva por los daños que puedan causar sus animales.

Los conductores que sufran un accidente por causa de la irrupción en la calzada de un animal catalogado como especie cinegética, aunque no incumplan ninguna norma de circulación, serán civilmente responsables de las lesiones que sufran ellos mismos o el resto de ocu-pantes del vehículo, así como de los daños materiales del mismo. No obstante, la responsabilidad no se lleva hasta sus últimas consecuencias, pues no se permite al titular del aprovechamiento cinegético reclamar al con-ductor el valor del animal. Exoneración que no encuen-tra justificación jurídica alguna, si consideramos efectiva-mente responsable al conductor.

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