estudios sobre responsabilidad por daÑos - tomo iv - jorge mosset iturraspe - pdf

JORGE MOSSET ITURRASPE

ESTUDIOS SOBRERESPONSABILIDAD

POR DAÑOSTorno IV

Daño de hecho y daño jurídico.• El daño presumido.▪ Frustración de chance.• Accidentes de automotores: Eximentes.• Los necesitados frente al Derecho.• La Reforma en el Derecho privado patrimonial.• Desindexación en juicio ejecutivo.▪ Responsabilidad de la administración pública.▪ Broma, chanza o burla mortificante.• El enriquecimiento, la subrogación y el reajuste.▪ Omisión del asentimiento conyugal.▪ Lesión versus imprevisión.

1RUBINZ4LCULZONIEDITORES

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD

POR DAÑOS

JORGE MOSSET ITURRASPE

ESTUDIOS SOBRERESPONSABILIDAD

POR DAÑOS

Tomo IV

RUBINZAL Y CULZONI S. C. C.EDITORES

9 de Julio 3573 - Santa Fe

ISBN 950-0163-05-5

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.7231U .

IMPRESO EN ARGENTINA

.5dla liniaarsiclad 'firibacla en sns 25 años ele

-91ginivarsidad eaiólica de C5r.090.

.�,11 (7)eparlamento'`..7lwrnInnzentas delC-Areel;o—

íri ..1711)! adra 91;Inclez Sd4 7i rCetOr•

INDICE SUMARIO

DAÑO DE HECHO Y DAÑO JURIDICO.PERJUICIO ORIGINADO EN LA MUEI-11h DEL HERMANO

I. El fallo anotado 112. La noción de daño. Daño jurídico: lesión a un derecho sub-

jetivo. Daño de hecho: lesión a un mero interés lícito 153. La limitación del resarcimiento al daño jurídico. Sus razones 174. La ampliación del resarcimiento al daño de hecho. Sus moti-

vaciones 185. El hermano como damnificado indirecto en el homicidio. La

"chance" como daño no jurídico reparable 216. El ascensor en movimiento es cosa riesgosa 23

EL DAÑO PRESUMIDO Y LOS HIJOS MAYORES DE EDAD,¿VIOLACION DE LA LEY O DOCTRINA LEGAL?

1. El fallo anotado 272. La cuestión de fondo. Daño real y daño presumido 533. El fundamento de las presunciones legales 544. La ayuda económica de los padres a los hijos mayores de edad 555. El valor económico de la vida humana para quien no es su

titular 566. La cuestión procesal. Distinción entre ley y doctrina legal 577. La interpretación viola la norma o la doctrina" que de ella

emerge. ¿Caben tales distingos? 588. La casación de sentencias de tribunales colegiados de instan-

cia única, con base en discrepancias interpretativas 59

FRUSTRACION DE UNA CHANCEPOR ERROR EN EL DIAGNOSTICO

1. El fallo anotado 632. La chance o probabilidad de obtener un beneficio o evitar un

perjuicio, a mitad de camino entre el daño cierto y el incierto 70

3. La reparabilidad de la pérdida de chances 724. La probabilidad de lograr un empleo o trabajo como chance

indemnizable 735. El error de diagnóstico como acto médico culpable 746. El quantum de la indemnización 77

EXIMENTES VERDADERAS Y FALSASEN LOS ACCIDENTES DE AUTOMOTORES

1. Introducción 812. El automotor en circulación es cosa riesgosa o peligrosa 823. Al no tratarse de un supuesto de daño causado "con la cosa",

la prueba de la "no culpa" es intrascendente 854. La prueba de que el accidente se originó en un hecho califi-

cable como "caso fortuito", con el requisito de la "extra-neidad", es liberatoria 86

5. En la colisión entre automotores los "riesgos concurrentes"deben estimarse y compensarse 90

6. Cuando un automotor embiste a un peatón sólo la culpa ex-¿usiva de éste es liberatoria 93

7. El hecho de un tercero extraño. Dependientes y asimilados.La averiguación acerca de cómo se produjo el evento .. 96

8. La responsabilidad del dueño del automotor. La pretendidaliberación del "titular registral del vehículo" 98

9. La responsabilidad del guardián del automotor 10110. La pretendida eximición del dueño o del guardián con la

prueba de su no culpa 10311. El uso contra la voluntad expresa. El uso contra la voluntad

presunta. Supuestos discutibles 104

LOS "NUEVOS VIENTOS" DE LA REFORMAEN EL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL

109

LOS NECESITADOS FRENTE AL DERECHO

1. Los nuevos pobres 1272. La respuesta de la Iglesia 1313. La respuesta del derecho solidarista 1324. El bien común 136

EL JUICIO EJECUTIVO Y LA EXCESIVAONEROSIDAD SOBREVINIENTE.DESINDEXACION EN JUICIO EJECUTIVO

1. Los fallos anotados 1412. La revisión del título ejecutivo frente a las contingencias

inflacionarias recesivas 1473. La revisión por pérdida del poder adquisitivo. Los argumen-

tos de la corriente opositora. La tesis triunfante 1504. La revisión por indexación abusiva. Los argumentos de la

corriente negadora 1535. Las razones que se oponen son las mismas en ambos casos 1566. El abuso, la mala fe, el aprovechamiento usurario, no pueden

ser convalidados con el pretexto de la índole ejecutiva deljuicio 157

7. El caso de autos. Las sentencias del Inferior y de la Sala 158

RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

I. El fallo anotado 1632. La responsabilidad del Estado se afirma en el Estado de

justicia 1663. Se amplía a los tres poderes 1764. Y alcanza tanto a hechos ilícitos como a actos lícitos 179.5. Cumplidos a través de la actuación de quienes integran sus

órganos, autoridades, funcionarios, empleados .1796. En ejercicio o con ocasión de sus funciones 1827. Imputables a factor objetivo: riesgo creado, o subjetivo: culpa

o dolo 1828. Siempre que guarden relación adecuada de causalidad 1839. El caso resuelto por la Corte. Sus particularidades .... 18.3

BROMA, CHANZA O BURLA MORTIFICANTE

1. Los fallos anotados 1.892. Broma destinada a afligir, desazonar o causar pesadumbre o

molestia 211.3. Diversión propia a costa de la aflicción ajena 2124. La broma como ataque a la intimidad en cuanto paz o tran-

quilidad 2135. Prueba 2156. Imputabilidad 2167. Reparación 216

RESPONSABILIDAD DE LA "AGENCIA DE REMISE".BELACION ENTRE LA AGENCIA Y EL PRESTATARIOO ENCARGADO DEL SERVICIO, DAÑOS, 'CON OCASION-.

1. El fallo anotado 2212. Introducción al tema 2343. Responsabilidad del principal o comitente. Persona física o

jurídica. Los artículos 1113, la parte y 43 del Código Civil 2354. La relación de dependencia. Confusión con la relación laboral.

La supuesta paradoja del "dependiente" que es independiente.El aspecto jurídico u organizativo 235

5. El deber de reparar los daños causados "con ocasión" y lateoría de la apariencia jurídica. Invocación de la "apariencia"con desconocimiento de la "ocasión" 237

RESPONSABILIDAD CIVILEN LOS DEPORTES DE MONTAÑA

1. El fallo anotado 2452. Un interesante caso de montañismo 2483. ¿Control o libertad en su práctica? 2494. ¿Hay equivalencia entre escalar una montaña y bañarse en

una playa? 2505. Los accidentes en el Aconcagua 2516. Las eximentes en el caso resuelto por la Corte de Grenoble 251

a) La atipicidad 252b) El asentimiento del ofendido 252e) El derecho a practicar el deporte 252d) El fin reconocido por el Estado 252e) La culpa de la víctima 25;3

7. Conclusión 253

EL ENRIQUECIMIENTO,LA SUBROGACION Y EL REAJUSTE

1. El fallo anotado 2572. Hurto de automotor. Subrogación en los derechos de la víc-

tima. Enriquecimiento sin causa 2653. El enriquecimiento como principio general del Derecho. El

requisito del "enriquecimiento actual-. La subsidiariedad 2664. El principio itíra novit curia. La posibilidad de recuperación

como "chance". Valor económico. Compensación 269

5. La repetición del artículo 80 de la ley 17.418. La admisióndel reajuste por depreciación 270

6. Epoca a computar a los fines del reajuste. La negligencia delacreedor 271

OMISION DE ASENTIMIENTO CONYUGAL¿NULIDAD O INOPONIBILIDAD?

1. El fallo anotado 2752, La ineficacia por invalidez del negocio y la ineficacia pese

a la validez 3043. Argumentos de una y otra tesis 3114. Las nulidades y las inoportibilidades implícitas 3145. La validez del negocio contra legem 3176. El argumento de !a "conservación del negocio" 3177. El afán actual de recurrir a la inoponibilidad: el artículo

1051 y el 1277 ...... 3188. Lo valioso y lo disvalioso de la inoponibilidad en el caso

examinado 319

EL SILENCIO DE LA LEY, LOS STANDARDS JURIDICOSY EL DERECHO NATURAL. LESION VERSUS IMPREVISION

1. El fallo anotado 3232. Análisis del fallo. Positivistas y jusnaturalistas 3403. La búsqueda de la solución a partir de los "efectos ilegí-

timos" del acto jurídico 3464. La lesión es desequilibrio genético con base en el aprove-

chamiento. La imprevisión es desequilibrio sobrevirtiente conbase en hechos extraordinarios e imprevisibles 347

5. El resultado injusto con base en una Circular del B.C.R.A.incluida en el contrato, ¿configura lesión o imprevisión? ....348

6. Objeto y causa del contrato de mutuo financiero: la ope-ración jurídica, la finalidad económico-social, el motivo pre-dominante 349

7. Los intereses en conflicto: el interés preponderante. La vi-vienda digna y la garantía constitucional. La pérdida de lavivienda por insuficiencia en los recursos 350 -

Se terminó de imprimirel día 13 de setiembre de 1982

en la Imprenta de laUniversidad Nacional deI Litoral

Santa Fe - Rep. Argentina

DAÑO DE HECHO Y DAÑO JURIDICO.PERJUICIO ORIGINADO EN LA MUERTE DEL HERMANO

1. El fallo anotado 112. La noción de daño. Daño jurídico: lesión a un derecho sub-

jetivo. Daño de hecho: lesión a un mero interés lícito 153. La limitación del resarcimiento al daño jurídico. Sus razones 174. La ampliación del resarcimiento al daño de hecho. Sus moti-

vaciones 185. El hermano como damnificado indirecto en el homicidio. La

'chance" como daño no jurídico reparable 216. El ascensor en movimiento es cosa riesgosa 23

DAÑO DE HECHO Y DAÑO JURIDICO

PERJUICIO ORIGINADO EN LAMUERTE DEL HERMANO

SUMARIO: 1. El fallo anotado. 2. La noción de daño. Daño jurídico: lesióna un derecho subjetivo. Daño de hecho: lesión a un mero interéslícito. 3. La limitación del resarcimiento al daño jurídico. Sus ra-zones. 4. La ampliación del resarcimiento al daño de hecho. Susmotivaciones. 5. El hermano corno damnificado indirecto en el ho-micidio. La "chance" como daño no jurídico reparable. 6. El as-censor en movimiento es cosa riesgosa.

1. EL FALLO ANOTADO

CNCiv., Sala B, setiembre 7-981. Alvarez, Rosa L. c. Papetti, S.A.

Buenos Aires, setiembre 7 de 1981.

á Es ajustada a derecho la sentencia apelada?El doctor Pahnieri dijo :

1. Ambas partes se agravian contra el pronuncia-miento dictado a fojas 193/197 en el cual se hizo lugara la demanda condenándose a la accionada a pagar a laactora la suma de $ 16.681.452 en concepto de indemniza-ción de los daños sufridos como consecuencia de la muer-te de un hermano de esta última.

Trataré en primer término los agravios de la de-mandada vinculados con la responsabilidad que le atri-buye el sentenciante de la instancia anterior, que segúnla. recurrente no resulta de las constancias de autos.

Tratándose de un accidente ocurrido en un ascensordebe aplicarse la última parte del segundo apartado delay-tenlo 111.3 del Código Civil en cuanto establece quesi el daño hubiere sido causado por el riesgo o- viciode la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente a sudueño acreditando la culpa de la víctima o la de un ter-cero por quien no debe responder.

Coincido con el a quo en cuanto a que los elementosprobatorios arrimados al proceso no alcanzan de ma-

11

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

nera alguna para acreditar este último extremo en nin-guno de sus dos supuestos, sin que las declaraciones tes-timoniales citadas por la recurrente revistan entidadsuficiente a tal fin. Por lo pronto observo que si bienpuede presumirse que la hora del hecho fue temprana,la afirmación de la quejosa consistente en que tuvo lu-crar alrededor de las 6 horas no se encuentra acreditadaterminantemente, y por ello pierde sustento su argu-mentación aseverando que la víctima ingresó clandes-tinamente al edificio.

Por el contrario el testigo Ausqui, afirma que sueleabrir la puerta del edificio a las 6,15 horas y luegola deja abierta, careciendo de relevancia por lo tantoa los fines pretendidos por la quejosa si era o no cos-tumbre que los diarios se dejaran en la puerta de en-trada o en el segundo piso.

Si no se ha probado que la víctima entró al edificiocontraviniendo una prohibición expresa, ni en horas enque éste se encontraba cerrado, estimo que la respon-sabilidad por el riesgo en el uso del ascensor subsisteen forma incuestionable. Máxime aun cuando tampocoencuentro atendible la afirmación traída con relación alcorrecto funcionamiento del ascensor respaldada por ladeclaración del testigo Barnaza pues este testigo atien-de "cuando lo llaman" los desperfectos de dicha máqui-na (cont. PI) y no resulta de sus dichos que lo haya exa-minado inmediatamente después de producido el acci-dente. No ocurre lo mismo con el testigo Corbetta, quienactuó como perito a requerimiento de la autoridad poli-cial (ver fojas 11/12 del expediente tramitado ante elJuzgado Criminal N" 17) constatando que el "sistemade traba de seguridad de la puerta" no funcionaba.

Siendo ello así, no sólo se ha omitido acreditar enautos la culpa de la víctima., sino también debe reputar-

1 2

DAÑO DE HECHO DAÑO JTJEIDICO

se probado un viejo en el mecanismo de seguridad delascensor, con lo cual la solución arribada por el senten-ciante do la instancia anterior, desde mi punto de vistaes correcta y debe ser mantenida.

II. Es agravio común el relativo al monto de laindemnización establecida.

Los de la actora no los considero atendibles pues-to que se basan sobre las conclusiones de la pericia ac-tuarial cumplida a fojas 169, que parten de la base deatribuir a la víctima un resto de vida útil de once arios.Sin embargo, si ésta contaba con sesenta y seis arios ala época del accidente la estimación del experto superaconsiderablemente la esperanza de vida promedio difun-dida recientemente por el Ministerio de Economía, Ha-cienda y Finanzas, que la fija en sesenta y seis ariospara los hombres y en setenta y dos para la mujer (verdiario Convicción del día 9/8/1981).

A. ello debe agregarse que la actora admitió quepercibe un beneficio jubilatorio que es mayor al quepercibía su hermano (ver fojas 183, cont. pos. 8a). Sien-do ello así cabe recordar que tratándose de la indem-nización derivada de la muerte de un hermano, su mon-to debe ser establecido sobre la base de la pérdida douna "chance" actual consistente, en la supresión de unaprobable ayuda económica futura (ver Llambías, CódigoCivil anotado, t. II-B, p. 348), razón por la cual estimoque la indemnización fijada por el a quo no debe ser au-mentada.

Contestando los agravios de la demandada creo enrigor de verdad que tampoco deben ser admitidos, pues-to que pese a lo expresado precedentemente, la actividadque cumplía la víctima hace presumir que alguna vidaútil le quedaba, puesto que era una persona sana (fo-

13

ESTUDIOS SOBBE RESPONSA BILIDAD P011 DAS' OS

jas 136, cont. 61, fojas 127 cont. 71) y sus ingresos jubi-latorios precisamente se veían reforzados con esas ta-reas extras. Por lo demás, contribuía con los gastos quedemandaba la modesta forma de vida que llevaba consu hermana (cont. testigo Casalnuovo, fojas 127, conts.5, 91, rep. 11, González, fs. 136, cont. 91), compartiendoalgunos rubros de significativa trascendencia sobre elpresupuesto como lo es el alquiler de la vivienda.

Por lo brevemente expuesto, voto por la afirmativaproponiendo que se confirme la sentencia apelada entodo lo que ha sido materia de recurso, corrigiendo envirtud de lo peticionado a fojas 217 vuelta, la desvalori-zación monetaria operada entre la fecha del pronuncia-miento de primera instancia y el presente, a cuyo finaplicando los índices correspondientes al aumento de losprecios al consumidor —nivel general—, deberá elevarseel monto de la condena a la suma de $ 27.136.268. Lascostas de alzada serán soportadas por su orden en aten-ción a la suerte corrida por los respectivos recursos (ar-tículo 71, Código Procesal).

Los doctores Vernengo Prack y Collazo por análo-gas razones a las expuestas por el doctor Palmieri vo-taron en el mismo sentido.

Por lo que resulta de la votación de que instruye elacuerdo que antecede se confirma la sentencia apeladaen todo lo que ha sido materia de recurso, corrigiendoen virtud de lo peticionado a fojas 217 vuelta la desva-lorización monetaria operada entre la fecha del pronun-ciamiento de primera instancia y el presente, a cuyo finaplicando los índices correspondientes al aumento delos precios al consumidor --nivel general—, deberá ele-varse er monto de la condena a la suma de $ 27.136.268.

14

DASO DE HEE EIO Y DAS'O JURIDICO

Las costas de alzada serán soportadas por su orden enatención a la suerte corrida por los respectivos recur-sos. Rómulo Vernengo Prack. Antonio Collazo. Jorge

Palmieri (Sec.: Martín J. Chavarri).

2. LA NOC1ON DE DAÑO. DAÑO JURIDICO.DAÑO DE HECHO

La sentencia valiosa que comentamos nos permitevolver sobre un tema de interés indudable (' ) ; que man-tiene dividida la doctrina nacional, como se vio claro enlas Jornadas sobre temas de responsabilidad civil bncaso de muerte o lesión de personas (2) y en el cual noes dable predecir la evolución a producirse (3).

La noción de daño, en orden a su reparación, a laexistencia del presupuesto fundamental de la responsa-bilidad civil, y no en orden a su conceptualización teó-rica o precisión doctrinaria, tiene que ver con las ten-delicias a la ampliación o restricción de aquel derechoa ser indemnizado; con las razones que militan en unau otra postura : detener la catarata de damnificados,por un lado, y encontrar un victimario donde apareceuna víctima, por el otro.

(1) Nos hemos ocupado de él en distintas ocasiones, en nuestra obraResponsabilidad por daños, luego de exponer el panorama del derechonacional y comparado, algo así como el estado de la cuestión, nos defi-nimos a favor de la conceptualización del daño, presupuesto básico dela responsabilidad civil, como "lesión de un simple interés". Parte General,t. I, ps. 141 y sigtes., Nros. 58 y sigtes., Ed. Ediar, 1971.

(2) Celebradas en Rosario en junio de 1979; volveremos más adelantosobre sus conclusiones.

(3) Pues si bien se dictan, fallos como el que nos ocupa, que parecenseguir el criterio amplio, también aparece reiterada la tesis restrictivaen estudios valiosos, como el de 'Duo° REPRESAS, La subsistencia deldaño patrimonial, p. 36, en Temas de Responsabilidad Civil, libro home-naje al eminente jurista platense Augusto Mario Morello, Ed. Platense,La Plata, 1981.

15

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAOS

Queremos insistir en esa filosofía que se escondedetrás de la noción de daño ; no está en discusión untema de gabinete sino uno de repercusión en aspectosprácticos, que hacen al otorgamiento o no del resarci-miento peticionado.

Y, por lo demás, negamos que la cuestión aparezcaresuelta en la normativa jurídica en el sentido restric-tivo, dando pie a quienes exigen no un mero daño, per-juicio, detrimento o menoscabo, sino que este daño seajurídico.

Cuanto más puede admitirse que la cuestión no estáexpresamente resuelta en la ley, que es opinable, a tenorde la amplitud de los textos que se ocupan del tema:artículo 1068, donde se alude a "algún perjuicio sus-ceptible de apreciación pecuniaria"; 1079, que mencio-na el sufrimiento padecido de manera indirecta, y con-cordantes.

Y entonces el requisito de la "juridicidad" del daño,de su vinculación con derechos subjetivos, se muestracomo de raigambre doctrinaria, dictado por un particu-lar finalismo axiológico.

El debate se centra entonces en la axiología y no enla dogmática ; queda de lado el respeto o apartamientode la ley, para discutirse sobre conveniencias o no de ta-les o cuales interpretaciones que la misma posibilita.

Y como siempre es bueno empezar por el principio,o cuanto menos por algo que está a alguna distancia,abriendo el panorama, no es irracional que digamosacerca de los numerus clausus, de las tipificacionesexhaustivas o limitativas, de la labor del legislador quecierra posibilidades, sea en la enumeración de los dere-chos subjetivos, sea de los bienes susceptibles de serjudicialmente dañados.

Porque éste es el quid de la cuestión.

16

DA/740 DE HECHO Y DAÑO JUBIDICO

3. LA LIMITACION DEL RESARCIMIENTO AL DAÑOJURIDICO. SUS RAZONES

Cuando se niega el resarcimiento, con base en latesis restrictiva, se le dice a la víctima real, de un dañoinnegable : tú no mereces reparación porque la ley nose ha detenido; antes de ahora, a analizar y aprehenderun interés similar al que invocas. El mismo no está tu-telado o protegido por norma expresa alguna.

No se niega el perjuicio, se desconoce su tutela legal.De donde se cae, conscientemente o no, en la exi-

gencia de la catalogación, de la tipificación, de la enu-meración cerrada y completa.

Es como sostener que no hay otros derechos sub-jetivos que los tutelados expresamente por la ley; paraconcluir que no hay otros daños que los que implicanviolación o menoscabo de esos derechos subjetivos.

Se parte, claro está, "del modo moderno —origina-do en el jusnaturali sino racionalista— de ver lo jurídico ;el derecho deja de concebirse como la justa partición,para pasar a ser una determinación de derechos subje-tivos, de poderes, inherentes a los individuos" (4).

El legislador, personaje supremo, debe no sólo tipi-ficar la antijuridicidad civil, artículo 1066, sino tambiénla culpabilidad y los daños ; de donde el resarcimientose niega por un orden variado de razones : a veces porno ser "daño ilícito", otra veces por no ser "daño culpa-ble", y en ocasiones por no ser daño - tipificado.

Afortunadamente observamos reacciones en el De-recho Comparado.

( 4 ) VILLEY, M., Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo,PS. 18 y prólogo de Guzmán Brito, profesor de la Universidad Católicade Valparaíso, Ed. Universitaria de Valparaíso, 1976.

17


Tucci ha señalado, en Italia, que "en realidad, seobserva por los críticos de la doctrina tradicional, queel daño atañe a la concreta alteración económica de losbienes del sujeto y el daño subjetivo en cambio atañe ala abstracta configuración de las relaciones de goce delsujeto con el bien" (5).

Recordemos al pasar, que con el argumento de fal-tar la tipificación se han negado daños tales como : a) eldaño estético; b) el daño en la vida de relación; e) eldaño a la intimidad y otros muchos.

Se ha negado que el damnificado indirecto pudieraser otro que el titular de un derecho de origen alimen-tario, sucesorio o contractual.

Y no se diga que la apertura o flexibili.zación per-mitiría proteger situaciones calificadas como antijurídi-cas, porque para remediar tal exceso se encuentra pre-cisamente la exigencia de tratarse de un interés serio,lícito, acorde con la moral y el orden público.

Y tampoco es válido argumentar con la serie infi-nita de damnificados, puesto que el daño debe encon-trarse en relación adecuada de causalidad con el hechoproductor.

4. LA AMPLIACION DEL RESARCIMIENTO AL DAÑODE HECHO. SUS MOTIVACIONES

Un sector muy importante de la doctrina moderna,en especial extranjera, plantea la necesidad de una con-cepción "dinámica" o flexible del daño, sobre la basede "estándares jurídicos". que no hacen más que adju-dicar al magistrado la facultad de emplear su sana crí-

(5) Tocer, C., Responsabilidad civil y daños injustos, en DerechoPrivado. Un ensayo para la enseñanza, ps. 423 y sigtes., obra de NicoloLipari y otros, Ed. Publicaciones del Real Colegio de España.

18

DAÑO DE HECHO Y DAÑO JSJHIDICU

tica, su sentido común, para la inclusión o exclusión delos diferentes casos do daños que, a su criterio, merecenser amparados (e).

Se propone por este camino la superación de lastres corrientes que se disputaban las preferencias:P) La tradicional, del daño - jurídico, lesión a un de-

recho subjetivo reconocido por la ley.La del interés, defendida por nosotros, denomina-da también del daño de hecho o fáctico; para lacual, conforme con la definición de Carnelntti (7),

el daño no sería la supresión de un bien, sino sudisminución o pérdida de idoneidad para satisfa-cer las necesidades del lesionado; y,

31 La. de la "situación favorable", defendida por DeCupis (8), para la cual el daño os todo evento quemenoscaba un bien, fuente de utilidad para elsujeto al que pertenece.

(') Puede consultarse CRIFO, G., Danno (storia) en Enciclopedia delDiritto, vol. XI, ps. 621 y sigtes., Milán, 1962; SCOGNAMIGLIO, Appuntisulla nozioni di danno, ps. 469 y sigtes. en Riv. Trim. de Diritto, añoXXIII, NO 2, junio, 1969. Entre nosotros, es ZANNonn, en Epoca de ladeterminación del daño, ps. 111 y sigtes., en el libro de homenaje aMorello, quien habla de que el "daño es, por naturaleza, un acontecerdinámico".

(') CARNEL-orri, II danno e a reato, ps. 12 y sigtes.; RAVAllONI, Lariparazione del danno non patrimoniale, ps. 37 y siguientes.

(8) DE CUPIS, A., El dafio. Teoría general de la responsabilidadcivil, ps. 107 y sigtes., traduc. Martínez Sarrión, Ed. Bosch, Barcelona,1975. Para el profesor de la Universidad de Perugia es necesario pro-fundizar en el concepto de daño, "adentrándonos en la exposición de suobjeto". "El. objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurí-dica y consiguientemente es siempre un interés humano". Y más adelantenos precisa que "lo que el derecho tutela el daño vulnera", "Si el derechotutela un determinado interés humano, éste puede ser atacado por undaño, que será mi daño en sentido jurídico (daño jurídico), en cuantocontra él apresta el derecho la propia reacción". Y concreta su adhesióna la tesis restrictiva agregando: "En consecuencia el objeto del dañoen sentido jurídico se configura como más limitado respecto al objetodel daño entendido genéricamente; pues que, mientras el objeto del dañoentendido genéricamente es cualquier situación favorable que se refiera

19


Tucci se pregunta: ¿los hechos dañosos resarciblesson, en el ámbito del derecho privado, típicos, como sepretende que los sean los hechos constitutivos de delitoen el derecho penal? I"Se puede reconstruir el ordena-miento en el sentido de determinar en abstracto el tipode daño resarcible, dejando al juez la única tarea decomprobar que en el caso concreto se ha producido unade aquellas hipótesis"?

Explica que "la doctrina de la tipicidad de los he-chos dañosos ha sido formulada en un período históricoparticular y en un determinado contexto cultural, es de-cir, en la cultura alemana condicionada por la tradi-ción de la escuela histórica y de la pandectística".

A su juicio, que compartimos plenamente, las vici-situdes mismas del instituto de la responsabilidad civilhacen propender a dar a los interrogantes formuladosuna contestación negativa (9)•

Como pautas que iluminan la tarea de efectuarla "criba de intereses" nos parecen razonables las si-guientes:

a) A partir de una concepción plena o integral dela persona humana, muy lejana de la concepcióndel "hombre trabajador o productor", como que-hacer exclusivo;

b) Ella se complementa con una concepción similar.amplia, del patrimonio, compuesto no sólo por bie-

o no a seres humanos, objeto del daño en sentido jurídico no puede sermás que un interés jurídicamente tutelado". Parte de las nociones de"necesidad" —exigencia o menester que proviene de la falta de ciertascosas— de la noción de "bien" —todo lo que puede satisfacer una nece-sidad —y de la de "interés" —posibilidad de que una necesidad experi-mentada por uno o varios sujetos determinados venga satisfecha median-te un bien—. El daño es entonces, concluye, el perjuicio "que puedeafectar al interés en sí o cuando se reconoce sobre un bien" (ob. cit.,PS. 107 y siguientes).

(7) Toccr, en la obra de Lreanr, p. 470.

20

DAÑO DE DEC140 y DAT"10 JURÍDICO

nos materiales e inmateriales, sino también porposibilidades, expectativas o chances;

e) Llegar entonces a la idea que el daño resarciblees la alteración en concreto de cualquier bien ju-rídico del que el sujeto es titular. Con la aclara-ción que tal perspectiva no coincide con la lesióndel derecho subjetivo, puesto que por bienes jurí-dicos se entiende no sólo los derechos subjetivos,sino también los relativos a la existencia física delas personas, a sus atributos morales, las relacio-nes familiares y algunos bienes-intereses, como losderechos de crédito y los intereses legítimos ; y,

d) Por último, tener muy presente el principio de lasolidaridad social con arreglo al cual deberán pre-cisarse las situaciones jurídicas relevantes desdeel punto de vista resarcitorio (")).

5. EL HERMANO COMO DAMNIFICADO INDIRECTO EN ELHOMICIDIO. LA "CHANCE" COMO DAÑO

NO JURIDICO REPARABLE

La situación del hermano, damnificado por la muer-te de un ser querido, a la vez ayuda real o probable,desde el punto de vista económico, pero carente de underecho subjetivo a reclamar alimentos o concurrir ala herencia, ha preocupado desde antiguo a la doctrinanacional.

En la Parte General de nuestra obra recordába-mos que con el valladar del derecho subjetivo, que enel caso no es otro que el derecho alimentario, se llegaa la exclusión de los hermanos que no recibían alimen-tos voluntarios de la víctima, de los demás parientes

Ç0) Tucer, oh. cit., p. 469.

21

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DANOS

en igual situación, del llamado hijo de crianza, de losextraños que eran benévolamente protegidos o auxilia-dos por el muerto, etcétera (" ).

Y en la Parte Especial precisamos que "el herma-no que sufrió un perjuicio propio con el deceso de lavíctima, puede accionar por el consiguiente daño, ensu calidad de «tercero damnificado»..." ( ' 2).

En la especie resuelta la víctima "contribuía conlos gastos que demandaba la modesta forma de vidaque llevaba con su hermana", la actora; y compartía,además, otros rubros "de significativa trascendencia so-bre el presupuesto como lo es el alquiler de la vivienda".

Pero es notable observar que el tribunal cita esos he-chos como argumentos coadyuvantes : "por lo demás..."

La idea central, la razón del acogimiento del recla-mo está en el interés en el mantenimiento de una "chan-ce", de una probabilidad de ayuda futura económica.

Y esa es la conclusión valiosa. Aun sin un dere-cho subjetivo a la ayuda económica, puede afirmarsela existencia de un interés cierto con base en la situa-ción familiar.

" ) MOSSET ITURRASPE, J., Responsabilidad por Daños, Parte General,p. 145. En las jornadas de Rosario un sector recomendó que: "El dam-nificado mediato debe acreditar la lesión de un interés legítimo jurídica-mente protegido" (Andorno, Brebbia, Barbero, K. de Carlucci, Rodrí-guez). Otro sector votó en cambio, "para que el daño cierto sea repara-ble basta la lesión a un simple interés, siempre que no sea ilegítimo,violatorio de la moral o del orden público" (Mosset Iturraspe, Zannoni,Molinas).

(12) Mossrr InnottseE, Parte Especial, t. II-B, ps. 169 y sigtes.; re-cordábamos dos precedentes jurisprudenciales: uno de la CNCivil, salaB, publicado en Rey. La Ley, t. 99, p. 118; y otro de la CApel., Rosario,sala II, CC, en Juris, t, 14, p. 248 (Rep. La Ley, t. XX, p. 351, Sum. 48).

22

DAÑO DE HECHO Y DAÑO JURIDICO

6. EL ASCENSOR EN MOVIMIENTO ES COSA RIESGOSA

Con todo acierto se califica al ascensor como cosariesgosa y además, en el caso, viciosa.

La eximente invocada (1') culpa de la víctima, noha sido demostrada; el tribunal explica que habría cul-pa en el uso del vehículo contraviniendo la prohibiciónexpresa de entrar al, edificio o "en horas en que éste seencontraba cerrado", pero ello no se ha probado.

En suma, una decisión feliz que nos ha dado piepara comentar el estado actual de la noción de dañoresarcible.

" MOSSET ITUBRASPE> Eximentes, p. 180, Ed. Ediar, 1980; nos ocu-parnos allí de las eximentes válidas e inadmisibles en los daños originadosen el uso del ascensor.

23

EL DAÑO PRESUMIDO Y LOS HIJOS MAYORES DE EDAD,¿VIOLAGION DE LA LEY O DOCTRINA LEGAL?

I. El fallo anotado 272. La cuestión de fondo. Daño real y daño presumido 533. El fundamento de las presunciones legales 544. La ayuda económica de los padres a los hijos mayores de edad 555. El valor económico de la vida humana para quien no es su

titular 6. La cuestión procesal. Distinción entre ley y doctrina legal 577. La interpretación viola la norma o "la doctrina" que de ella

emerge. ¿Caben tales distingos? 588. La casación de sentencias de tribunales colegiados de instan-

cia única, con base en discrepancias interpretativas 59

EL DAÑO PRESUMIDOY LOS HIJOS MAYORES DE EDAD

e: VIOLACION DE LA LEY O DOCTRINA LEGAL?

Summuo: 1. El fallo anotado. 2. La cuestión de fondo. Daño real y dañopresumido. 3. El fundamento de las presunciones legales. 4. La ayu-da económica de los padres a los hijos mayores de edad. 5.. El valoreconómico de la vida humana para quien no es su titular. 6. Lacuestión procesal. Distinción entre ley y doctrina legal. 7. La inter-pretación viola la norma o la doctrina" que de ella emerge. ¿Ca-ben tales distingos? 8. La casación de sentencias de tribunales cole-giados de instancia única, con base en discrepancias interpretativas.

I. EL FALLO ANOTADO

C. Civ. y Com. Rosario, sala 31, 12/10/81 - Galliano, Omar A. c.Conde, Francisco y otros.

Rosario, octubre 12 de 1981.

1) ¿Es procedente el recurso de apelación ex-traordinario?

21-) En su caso: ¿Qué pronunciamiento correspon-de dictar?

Primera cuestión. El doctor Alvarado Velloso dijo:

:19) En estos autos, Omar Galliano demandó aFrancisco Conde y otros pretendiendo resarcimientopor el daño moral y material que sufriera a raíz del fa-llecimiento de sus padres, ocurrido en un accidente detránsito en el que. fueran embestidos por el demandado.

Tramitada la causa ante el Tribunal Colegiado deJuicio Oral N<2 2, se dic.tó sentencia declarando la culpaexclusiva del accionado en la producción del hecho da-ñoso, y se condenó a éste a abonar al actor la sumade $ 50.000.000 en concepto de reparación por daño mo-ral y de $ 11.188.968 en carácter de resarcimiento pordaño emergente correspondiente a la adquisición de dosnichos para sepultar a las víctimas y a la diferencia en-tre el importe abonado por la aseguradora y el valorreal del automóvil que, transportando a los occisos, que-

27


dó totalmente destruido. Al mismo tiempo, la sentenciainferior rechazó la pretensión de resarcimiento en con-cepto de daño material —"valor vida"— que sostuviera elactor invocando la ayuda que sus padres le prestabancomo contribución al sostenimiento de su hogar. Fun-danientando tal rechazo, el tribunal a quo expresa que"sobre la procedencia de este rubro, que fuera negadopor la demandada, se tiene reiteradamente resuelto...que los hijos mayores (es el caso del actor) no estánincluidos en el supuesto contemplado en los artículos1084 y 1085 del Código Civil". Se agrega que "si bienla nómina de damnificados indirectos por un homicidioes amplia y se extiende más allá de la vocación suce-soria, del parentesco y del derecho alimentario —alcan-zando a todo aquel que sufra por ese hecho un daño cier-to en relación causal adecuada respecto de la viuda ehijos menores— la ley crea un régimen especial, edifi-cado sobre la presunción de la existencia del daño pa-trimonial, extensivo —pensamos— al daño moral. Y envirtud de esta presunción los exime de la prueba con-creta del perjuicio sufrido. Pero siendo el daño un pre-supuesto de la responsabilidad, la presunción es juristantunt y no jure et de, jure, siendo admisible que el le-gitimado pasivo, deudor del resarcimiento, demuestreque la muerte no ocasionó el perjuicio que se pretende".A partir de allí, y luego de evaluar la prueba rendida,afirmando que surge de autos que el demandado esmayor de edad, trabaja en YPF y se encuentra radicadoen otra provincia con su núcleo familiar donde recibeayuda de sus padres no con carácter fijo ni periódicosino indeterminada y esporádicamente, concluye que"tal ayuda no alcanza entidad suficiente para encua-drarlo dentro del sector social supuesto y descripto porel tipo legal de la norma enunciada por el artículo 1084,por lo que tampoco procede por esta vía la excepciónal principio hermenéutico enunciado más arriba".

28

EL DAÑO PRESUMIDO

Contra tal sentencia el actor dedujo tempestiva-mente recurso de apelación extraordinaria alegando que,según la tesis mantenida por el sentenciante, "los ar-tículos 1084 y 1085 del Código Civil, no generan una pre-sunción de daño material para los herederos forzososdel muerto sino sólo para la viuda e hijos menores, de-biendo los restantes herederos probar el daño irrogado,situación en la que el culpable puede limitarse a la ne-gativa". En otras palabras : partiendo de una ausenciade presunción, se juzgó insuficiente la prueba rendiday ello determinó el rechazo de la pretensión.

A base del argumento largamente expuesto y su-cintamente transcripto, sostiene que en la decisión dela causa hubo violación de la ley, causal autorizada enel Código Procesal (artículo 564, inc. 2) para determi-nar la procedencia del recurso deducido.

El Tribunal Colegiado de Juicio Oral N° 2 denególa impugnación, entendiendo que la "violación de laley" no es una causal autónoma de admisibilidad, sinoque debe ser interpretada en función de lo dispuestoen el Código Procesal (artículo 566, inciso 1) : corres-ponde entender que existe "violación de la ley" o de la"doctrina legal" "cuando la sentencia se funda en unainterpretación de la ley que haya influido sustancial-mente en su decisión y que sea contraria a la hecha porotro tribunal Colegiado de Segunda Instancia de la Pro-vincia dentro de un lapso no mayor de cinco años".

Ante tal denegatoria, el actor vino en recurso di-recto a la alzada, donde logró su apertura con funda-mentos deeisorios que, sintéticamente, recuerdan "quela jurisprudencia dominante sobre la materia contieneun error interpretativo que debe ser abandonado" yque "tendrá que aceptarse la admisibilidad del recur-so, cuando, maguer la inexistencia de precedentes ju-

29


risprudenciales contradictorios con la sentencia impug-nada, se demuestre que ella desconoce la ley en su exis-tencia, validez o significado, o la aplica falsamentecuando medie error en la calificación jurídica de loshechos del proceso o en la elección de las normas queles fueren aplicables".

De tal manera, en razón de que la interpretacióndada por el Tribunal Colegiado de Juicio Oral N9 2 ala norma contenida en el Código Civil (art. 1084) partedel supuesto de limitar los alcances del referido párra-fo del Código Civil (art. 1085), a los herederos menoresdel causante, no obstante que el claro texto legal refierea los "herederos necesarios del muerto" (respecto dequienes cabe aceptar la existencia de una presunciónlegal en el sentido de que han sufrido un daño ciertoCOMO consecuencia de la muerte del causante) se con-cluyó que mediaba en la especie un desconocimiento dela ley civil, toda vez que se había otorgado un alcancerestringido que no surgía del texto expreso y ampliode la norma.

Radicados los autos en la Sala, presentan sendosmemoriales actora y demandado, manteniendo cada unola posición que ya asumieran en primera instancia encuanto al fondo del asunto litigioso.

Con tales antecedentes han quedado estos autos enestado de dictar sentencia definitiva.

29) En primer término, y habida cuenta que elapelado ha deslizado en su memorial argumentos quecuestionan tangencialnaente la apertura de la alzada(ver p. 1_73, párr. 41, cabe recordarle que no utilizótempestivamente la vía que le acuerda el Código Pro-cesal (art. 355), de obvia aplicación al caso del recursoextraordinario que vengo tratando, por lo que le estávedado quejarse ahora respecto de una resolución de

30

EL DAS:0 PRESTIMIDO

admisibilidad recursiva que, por otra parte, es irrever-sible por haber adquirido definitivo carácter preclusivo.

De cualquier manera; y aunque nada quite ni agre-gue a lo ya dicho, cabe hacer notar —a fin de agregarnuevos argumentos doctrinales a los que lucen en la yarecordada decisión— que la conceptuación de la "viola-ción de la ley" como causal autónoma de admisibilidadrecursoria, diferente de la conocida como "violación dela doctrina legal" no es novedosa en el ámbito doctri-nario. Personalmente sostengo tal distinción desde hacevarios años, con argumentos expuestos en mayo de 197,8en Juris 56 - 212, en consonancia con lo que, sobre eltema, se legisla para recursos similares en otros orde-namientos procesales (ver. p. ej., caso de la provinciade Buenos Aires).

Y es que, como claramente surge de la letra de lanorma contenida en el Código Procesal (art. 564, inc. 2),no cabe confundir institutos obviamente diferentes par-tiendo de la conjunción "o" utilizada por el legislador,de quien cabe presumir yerró por cuanto uno idénticotiene cometido en el texto del Código Procesal (art. 132,párr. 29), al colocar como alternativas circunstanciasque son claramente acumulativas para toda la doctri-na, para toda la jurisprudencia y para todo el restode legislaciones procedimentales.

Lo recién expuesto encuentra fácil sustento si serecuerda que el recurso de marras intenta, desde susorígenes, no sólo mantener la unidad de la interpreta-ción jurisprudencial en el territorio provincial sino que,además y esencialmente, procura brindar extrema ga-rantía de legalidad a la solución del litigio.

Si sE acepta —como ya lo hicieran Más y Creussu conocida obra Juicio Oral y los tribunales que adop-taron su tesitura interpretativa— la equipotencia de

31


los términos utilizados en el Código Procesal (art. 564,inc. 2), resultará cumplido tan sólo uno de los anun-ciados propósitos del recurso de apelación extraordi-nario: la uniformidad jurisprudencial, pero se habrásoslayado el relativo al "mantenimiento del orden le-gal imperante". Porque si la admisibilidad del recursodebe referirse con exclusividad a la sentencia que sefunda en una interpretación de la ley que ha influidosustancialmente en su decisión y que sea contraria a lahecha por otro Tribunal Colegiado de segunda instan-cia de la Provincia dentro de un lapso no mayor de cin-co años... escapan por completo al sistema recursivoclaras hipótesis de violación de la ley que, no obstantesu notoria "ilegalidad" no cuentan con el precedentejurisprudencial exigido (por ejemplo : la sentencia de-clara válido el testamento hecho por un menor de 14años; divorcia vincularmente, restringe a hijos meno-res una presunción legal que ampara a todos los here-deros forzosos, etcétera. Los ejemplos podrían multi-plicarse).

Pero además de verse fácilmente que las decisionesrecién ejemplificadas no pueden contar con precedentesserios que avalen una queja, cabe acotar que, en nues-tra provincia y dentro de la propia economía de laley, es imposible —o casi— que en la actualidad se ha-llen precedentes que posibiliten la admisión del recur-so. Sucede, simplemente, que la norma comentada rigea partir del 1/2/62 ; desde esa fecha —y hasta el díade hoy— los pleitos incoados ante el Tribunal Colegia-do de Juicio Oral perecieron ante el mismo, sin posi-bilidad fáctica de intervención de la alzada.

Por otra parte, en estos más de 18 años ya trans-curridos desde que comenzara la vigencia de la ley 5531,fenecieron también los pleitos que radicaban en segun-da instancia por aplicación de la ley 2924; de tal modo,

32

EL DAÑO PRESUMIDO

como puede compulsarse fácilmente en cualquier colec-ción jurisprudencial, no hay antecedentes —y esto esdefinitivo— dentro de los' últimos cinco años en las ma-terias de antigua competencia del Tribunal Colegiado deJuicio Oral (ver Código Procesal, art. 541). De ahí quela norma contenida en el Código Procesal (art. 566,inc. 1), se torne inconstitucional al reglamentar un re-curso con condiciones imposibles de cumplir en la reali-dad social por precisa aplicación —durante largos años—de normas reguladoras de la competencia material. Co-mo puede colegirse, añado tal argumento a los que yabrindara en otras ocasiones para demostrar la proce-dencia autónoma de la causal "violación de la ley" encuanto a la admisibilidad del recurso de apelación ex-traordinario.

39) Ha cuestionado el actor la decisión del tribu--nal inferior, sosteniendo que ha mediado en la especieun completo apartamiento de la norma contenida en losartículos 1084 y 1085 del Código Civil.

Y no puedo menos que acordar razón al apelantehabida cuenta que el derecho de percibir la indemniza-ción que prescribe el segundo apartado del artículo 1084del Código Civil corresponde "al cónyuge sobrevivientey a los herederos necesarios del muerto, si no fuerenculpados de delitos como autores o cómplices o si no loimpidieron, pudiendo hacerlo" (art. 1085 del CódigoCivil).

Parece obvio, a mi juicio, que tan claro texto legaldebe interpretarse conforme con su letra expresa y enfunción de lo dispuesto en el Código Civil (art. 3592) :

a) Dentro de la concepción del artículo 1084 delCódigo Civil, la expresión "...lo que fuere necesario parala subsistencia de la viuda e hijos del muerto..." consti-tuye una pauta reparatoria y no una limitación al re-

33

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAS;OS

sarchniento que, por otra parte (art. 1085, Código Ci-vil) se extiende a otros titulares distintos de aquéllos.

Si se hacen jugar armónicamente ambas normasrecién citadas, resulta evidente que la segunda parte deellas contemplan un mismo derecho a indemnización,aunque referido a distintas personas : el artículo 1084rige para el caso en que el núcleo familiar estuvieraconstituido por la viuda e hijos a cargo (menores e in-capacitados), coincidiendo así —aunque parcialmente—con la opinión mantenida por el tribunal inferior. Porsu parte, el artículo 1085 rige para el cónyuge sobre-viviente (puede ser el viudo) y herederos necesarios(no necesariamente menores e incapacitados).

De ahí que, a todo evento interpretativo, resultaque en caso de reclamación por parte de viuda que ca-rece de hijos a cargo, tendría ella derecho a resarci-miento por la muerte del marido en virtud del artícu-lo 1085 ("la indemnización de la segunda parte del ar-tículo 1084 sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobre-viviente..."). Además y he aquí lo importante, tal in-demnización pueden reclamarla los hijos que no se en-cuentran "a cargo" de la víctima y todo otro herederonecesario del causante, sin distinción alguna.

A mi juicio pretender que el derecho consagradopor el artículo 1085 rige únicamente para los herederosnecesarios menores o mayores de edad, implica introdu-cir en la interpretación de la norma un elemento discri-minatorio no previsto por el legislador, cercenando in-debidamente el incuestionable derecho de los titulares.

b) Lo antes expuesto condice, por otra parte, conla interpretación lata que cabe otorgar al artículo 1084,en cuanto dispone quo el victimario tendrá que indem-nizar "...lo que fuere necesario para la subsistencia dela viuda e hijos del muerto", del que ya he sostenido

34

EL DO PRESUMIDO

constituye una pauta reparatoria y no un elemento li-mitativo o condicionante de la indemnización debida,cuya existencia torne procedente o improcedente la obli-gación de reparar.

En efecto : el apartamiento de tal concepción me-diante una literal y no inteligente interpretación delarticulado de marras, conduciría a extremos de injus-ticia notoria que conspiran ciertamente contra el deseodel legislador. Así, si nada fuero necesario para la sub-sistencia de la viuda e hijos del muerto, por gozar ellosde una envidiable posición económica que posibilitaraaquélla, la obligación de indemnizar por parte del res-ponsable del hecho ilícito no existiría. En otras pala-bras: tal obligación dependería no de su responsabilidadsino de las circunstancias de poseer o no la viuda bienesde fortuna. Y esto es notoriamente injusto.

Asimismo, la exigencia de un necesario perjuicioeconómico ocasionado al heredero forzoso para posi-bilitar la indemnización —cosa que descarto ab initio,como luego se verá— resultaría insuficiente para justi-ficar su procedencia en casos de muerte de una personapor nacer (piénsese en el (mico heredero de un tronoeuropeo), de un niño de corta edad, de un incapacitadoO de un septuagenario sin ingresos económicos y deven-(Iría así por cuanto no siendo ninguno de los nombradosproductores directos de bienes económicos, su muerteno ocasionaría —para los sostenedores del conceptocontrario al que propugno— perjuicio económico denaturaleza alguna y ello resulta también notoriamenteinjusto.

e) Para finalizar, destaco que es pacífica y rei-terativa la posición interpretativa quo tanto doctrinacomo jurisprudencia mantienen desde antaño en cuan-to a los artículos 1084 y 1085 del Código Civil; ellos

35


consagran una presunción de daño para cónyuge y he-rederos necesarios —mayores o menores de edad— pormuerte violenta del cónyuge ocurrida por homicidio,aunque, corno se verá luego, tal presunción se limitaa ciertos rubros reparatorios (ver a título de ejemplo,conclusiones de las Jornadas de Derecho Civil organi-zadas por el Departamento de Derecho Privado de laFacultad de Derecho de Rosario, junio de 1979, en Juris

- 391).

d) De lo hasta aquí expuesto surge fácilmente quesostengo que la decisión de la cuestión litigiosa por elTribunal Colegiado de Juicio Oral N9 2 es violatoria dela ley civil, toda vez que la aplica falsamente —efec-tuando discriminaciones limitativas que exceden su tex-to— y la desconoce en cuanto a su contenido presun-cional, al afirmar que la prueba rendida en autos noresulta suficiente para encuadrar a la actora en suafirmado, carácter de acreedor de indemnización.

Por tal razón, habida cuenta de lo dispuesto en elCódigo Procesal (art. 570), corresponde casar la sen-tencia en cuanto ha sido materia de impugnación —ru-bro costas inclusive— y resolver el caso con la ley cuyaaplicación se ha declarado. Así voto.

El doctor Casiello dijo :19) Coincido con el doctor Alvarado Velloso en

cuanto sostiene que ha quedado firme la resolución queadmite el recurso de apelación extraordinario y quono caben ahora quejas al respecto.

Pese a lo expuesto, los nuevos argumentos vertidospor mi colega —atento la disidencia que oportunamenteformulara— me llevan a insistir en la tesis que expu-siera a fojas 41 del expediente que rola por cuerda.

36

EL DAÑO PRESUMIDO

Es cierto que —doctrinariamente— son distintaslas concepciones de "violación de la doctrina legal",pero tal distinción no conlleva como consecuencia ne-cesaria que nuestro legislador haya aceptado la dife-rencia, ya que muy claramente equiparó ambas hipótesisen el artículo 566 del Código Procesal,

En cuanto a la presunción de yerro a la que aludeini colega, ella no me convence dado que el error cometi-do en otro artículo (el 132, párr. 29) no implica que tam-bién se haya deslizado uno en éste en estudio. Ademásen el artículo 132 del Código Procesal no se le dio unsignificado erróneo a la conjunción "o", sino que ellafue mal colocada y debe ser reemplazada —como decíael Código derogado— por una "e"; es decir, no huboerror en el sentido que puede tener una letra, sino unaequivocación en cuanto a la letra a poner.

Por otro lado el "mantenimiento del orden legalimperante" —a que hace referencia mi colega— no pue-de fundar la apertura del recurso, si éste no está pre-visto, Las "claras violaciones a la ley" a las que aludeAlvarado Velloso no sólo las podría cometer el Tribu-nal Colegiado de Juicio Oral, sino también una Cámarade Apelación y sólo cabría, contra cualquiera de esospronunciamientos, el recurso reglado por la ley 7055.

Tampoco creo que sea inconstitucional el regla-mentar un recurso con condiciones que ahora seríande imposible o difícil cumplimiento, ya que la instan-cia -única está prevista en nuestra Constitución para lostribunales colegiados (art. 83, Const. Prov.). Pienso sí,que el Código de Procedimientos reglamentó la apela-ción extraordinaria con inteligencia, limitándola de he-cho en el tiempo, hasta que los Tribunales que creabasuperaran la etapa del ensayo y adquirieran la expe-riencia necesaria para el mejor cumplimiento de sus

37

ESTUDIOS SOBRE HESPONSABILIDA I) POR DAÑOS

tareas. Además, me resulta presuntuoso el pensar queuna Cámara de Apelaciones, que hace años que no in-terviene en los procesos de competencia material de lostribunales colegiados, tenga que calificar y enmendargroseros yerros, que podrían cometer quienes —por ley—son especialistas en los temas expuestos en el CódigoProcesal, artículo 541.

Y precisamente, el pleito que hoy nos convoca meparece un ejemplo claro de la prudencia con que hayque manejarse en el terna de la apelación extraordina-ria, puesto que aquí no se ha dado un desconocimientode la ley sino que el Tribunal Colegiado de Juicio Oral,en faena que le es propia e irrenunciable, lo único queha hecho es interpretar la norma aplicable al caso. Enefecto :. lo sostenido en la sentencia tiene el aval doctri-nario de Llambías (ver ED, 51-894), de Abelleyra (LL,114-959), de Bustos Berrondo (Jus, N-9 3, ps. 69 y ss.), deMosset Iturraspe (Responsabilidad por daños, t. 2-B,ps. 163/164) y de Cammarotta (Responsabilidad extra-contractual, t. 2, p. 692). En cuanto a la jurisprudencia—una rápida recorrida por algunos repertorios— mepermite citar en la postura limitativa del Tribunal Co-legiado de Juicio Oral a la Cámara Nacional Civil, Sa-la A (ED 72-135 y 70-221) ; la misma Sala en LL1979-C-411 y en ED 80-446, con voto del doctor Vocos;la Sala D (LL 1979-C-181) en forma parcial, pues acuer-da indemnización a hijas mujeres mayores de edad —in-ferior a la que deben percibir los menores— con la disi-dencia del doctor Raffo Benegas, quien no las encuen-tra amparadas por la presunción de daño.

29) Pese a lo expuesto, la ya firme apertura delrecurso me lleva al necesario estudio del fondo del asun-to, a los fines de ver si procede la casación de la sen-tencia dictada en autos.

38

EL DAÑO PRESUMIDO

Y, en el tema, me parece claro que los hijos mayo-res del difunto —salvo que fueren incapaces no estánincluidos dentro de los artículos 1084 y 1085 del CódigoCivil. En efecto: la primera de las normas citadas es-tablece una presunción' de daños a favor de quienes allíse indica —y por eso, como destaca de Abelleyra (LL114-9(33)—, ellos tienen "una ventaja.., destinada ase les reconozca el derecho a obtener lo necesario parasu subsistencia, sin obligarlos a rendir la prueba con-creta del daño experimentado...", sin perjuicio —pordescontado— de que puedan recibir una reparación ma-yor o más exacta si acreditan la cuantía efectiva delperjuicio.

Pero, de tal derecho deben ser excluidos los hijoscapaces pues "las presunciones que sienta el legisladorno son antojadizas sino fundadas en lo que sucede deordinario".

"Con relación a este asunto una consulta a la expe-riencia vital indica que la muerte del padre es unafuente de daño patrimonial para los hijos que todavíano se valen por sí mismos y viven a expensas del pro-genitor, no necesariamente para los hijos que son per-sonas adultas y que, es de suponer, habrán constituidosu hogar erigiéndose a su vez en sostén de sus propioshijos menores. Ello no impide que en ciertos casos ex-cepcionales puedan los hijos, ya mayores, experimentarun daño patrimonial por la muerte de un padre maduroo anciano ; pero como ello es anormal, deben justificar,conforme a las reglas del onus probandi, por qué mo-tivo la muerte de quien ha sido víctima de un homicidiose traduce en un daño propio suyo. Finalmente adviér-tase que en esta discusión no se trata de afirmar o ne-gar in gegtere que la muerte dé un padre pueda generarun perjuicio patrimonial para sus hijos capaces, sino

39


de establecer si es de suponer, verosímilmente, que ta-les hijos serán privados de lo que fuere necesario parala subsistencia (art. 1084), por la muerte del padre,acerca de lo cual no puede dudarse de una respuestanegativa: ciertamente es dable pensar que por ese la-mentable hecho no habrá de variar la fuente de los re-cursos con que atendían sus necesidades elementales,los hijos ya emancipados del amparo paterno" (eonf.Llainbías, en ED 51-895).

Pero hay más aún : la presunción que establece laley no puede ser más que juris ta•tum, puesto que "nohabrá ilícito punible para los efectos de este Código, sino hubiese daño causado u otro acto exterior que lopueda causar..." (art. 1067, Código Civil). Y precisa-mente en nuestro caso el Tribunal Colegiado de JuicioOral —analizando los hechos, es decir, en tema de 9Ucompetencia exclusiva— llega a la conclusión de quela ayuda que recibió el actor de sus padres era tan in-determinada y esporádica, que no alcanza entidad su-ficiente para encuadrar al actor dentro del Código Civil,artículo 1084.

Insisto en este tema : si la muerte de sus padres nole causa daño al actor, nada puede pretender &te, atentoa los claros principios que establece el Código Civil enJa materia, pues exige siempre un perjuicio a reparar.

Y en este punto no me parece injusto —como sos-tiene mi colega— que si nada fuere necesario para lasubsistencia de la viuda e hijos del muerto, la obligaciónde indemnizar no existiría. Es cierto que podría pare•cer chocante que tal obligación dependa no de la respon-sabilidad del victimario, sino de la solvencia de la viudade la víctima ; pero tal principio, que no acepta Alva-rado Velloso, es el que campea en todas las decisiones ju-risprudenciales, cuando varía la indemnización de acuer-

40

EL DAÑO PRES~DO

do a diversas pautas, como la edad, la situación profe-sional, social o económica de la víctima, etcétera. Es de-cir, que la misma culpa tiene distintas consecuencias;piénsese, por ejemplo, en que alguien por el mismo he-cho (un choque) causare la muerte de un reputadísimocirujano (Premio Nobel, además) que llevaba en su auto,por razones de cortesía, a un vagabundo que vivía de lacaridad pública... ¿Sería injusto que se tasaran distin-tamente ambas vidas, con la natural consecuencia de quetambién fuera distinta la obligación de indemnizar delvictimario?

Párrafo aparte merece "la chance perdida" a quese alude a fojas 152. Pienso que tal pérdida, sólo seráresarcible en cuanto importe una probabilidad cierta—no sólo posibilidad— de un beneficio económico, queresultaría frustrado en virtud del hecho del culpable.Coincido entonces con Llambías cuando afirma que "noes dudoso que presentada la contingencia particularde la enfermedad, el accidente o la pobreza, es normal—como dice Borda— que los padres ayuden a sus hi-jos aunque sean mayores. Pero, de lo que aquí se trataes de apreciar cuál es el grado de probabilidad que tienela ocurrencia de esos infortunios que puedan arruinar elmodus vivendi de los hijos adultos... una visión realistay objetiva de la vida humana... muestra que ese gradode probabilidad es bastante remoto, si se contempla lageneralidad de las personas que constituyen su propiafamilia y viven por su cuenta. Y siendo ello así, nocuadra reconocer como daño presunto resarcible, unperjuicio eventual y casi adivinatorio, pues se conver-tiría a la indemnización en un enriquecimiento sin cau-sa en la casi totalidad de los casos. En suma, el posibleperjuicio que alguien pueda sufrir por la falta del auxi-lio material del padre que pudiera requerir en el futuro,aparece como la pérdida de una chance remota, que no

41

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DA NOS

reúne los requisitos admitidos por la doctrina para quepueda constituir un título resareitorio" (conf. ED 51-896,nota 59).

Para terminar : no teniendo el actor una presun-ción legal de daño a su favor, y —más aún— habién-dose demostrado que ningún daño experimentó éste ensu patrimonio, creo que la sentencia no debe ser casada.Así voto.

El doctor Andorno dijo:Coincido con mis colegas preopinantes doctores Al-

varado Velloso y Casiello en cuanto sostienen que haadquirido definitivo carácter preelusivo la resoluciónde admisibilidad del recurso de apelación extraordi-nario interpuesto a su turno por la actora.

Comparto asimismo el criterio sustentado por eldoctor Alvarado Velloso en cuanto entiende que la "vio-lación de la ley" debe reputarse causal autónoma de ad-misibilidad reeursoria, diferente de la conocida como"violación de la doctrina legal" toda vez que la conce-sión del referido recurso en los términos del artículo564, inciso 2 del Código Procesal, persigue no solamentemantener la unidad de interpretación jurisprudencialen el ámbito de la Provincia sino también y fundamen-talmente, asegurar la legalidad al correspondiente pro-nunciamiento judicial. Ya he tenido oportunidad deadherir a tal criterio en el fallo recaído en la causa "RíoUruguay Cooperativa de Seguros v. Indo 5. A.", trami-tada por ante la Sala Segunda de esta Cámara, confecha 10 de diciembre de 1980.

Tocante al fondo de la cuestión planteada adhierototalmente a la tesis sustentada por el doctor, AlvaradoVelloso en su enjundioso y meditado voto. A lo allí ex-puesto solamente agregaré unas breves consideraciones.

42

EL DAS-0 PRESUMIDO

.En el presente caso se tiene que la actora se alzacontra la postura sustentada por el Tribunal Colegiadode Juicio Oral conforme a la cual "los artículos 1084 y1085 del Código Civil, no generan una presunción dedaño material para los herederos forzosos del muertosino sólo para la viuda e hijos menores debiendo losrestantes herederos probar el daño irrogado, situaciónen la que el culpable puede limitarse a la negativa".

Al respecto cabe recordar que en el punto 29 delDespacho de la Comisión N9 1 de las jornadas sobreTemas de Responsabilidad Civil en caso de muerte olesión de personas, organizadas durante los días 28,29 y 30/6/79 por el Departamento de Derecho Privado—Area Civil de la Facultad de Derecho de la Univer-sidad Nacional de Rosario— se sostuvo que : "Los ar-tículos 1084 y 1085 del Código Civil no se hallan encontradicción con el artículo 1079 del mismo cuerpo le-gal, ni constituyen una excepción al mismo. Sólo esta-blecen una presunción juris tantum de que los herede-ros forzosos del extinto han sufrido un daño cierto co-mo consecuencia de su muerte" (Revista de la Facultadde Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, AñoI, N9 1, 1981, ps. 91 y ss.).,

En un comentario sobre el tema he tenido opor-tunidad de participar de tal criterio desde que a mijuicio en la presunción legal de los artículos 1084 y 1085del Código Civil, están comprendidos tanto los hijosmenores como los mayores. En efecto, no debe perdersede vista que la ley no hace distingos al respecto, ha-blando solamente de "hijos del muerto" (art. 1084) yde "herederos necesarios del muerto" (art. 1085) (Res-ponsabilidad civil: La legitimación activa "jure pro-prio" en caso de muerte de personas en el derecho fran-cés y argentino, JA, 1979-1T-701). En el mismo sentidocabe citar la opinión de Acdeel E. Salas para quien la

43

ESTDMOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

presunción de daño emergente del artículo 1084 com-prende a todos los herederos necesarios, sin hacersedistingos acerca de si son mayores o menores (CódigoCivil anotado, t. 1, p. 547).

En consecuencia pienso que la interpretación efec-tuada por el Tribunal Colegiado de Juicio Oral en tor-no al sentido y alcance que corresponde atribuir a losreferidos artículos 1084 y 1085 del Código Civil, sig-nifica introducir un distingo no previsto por la ley enperjuicio de los hijos mayores del causante.

Dichos preceptos establecen, a mi criterio, unapresunción juris tantum de perjuicio a favor de to-dos los herederos forzosos sin distinciones en cuantoa su edad, recayendo sobre el demandado la carga pro-batoria orientada a destruirla, que en la especie no seha producido.

El fallo en recurso debe reputarse injusto en cuan-to significa privar al hijo de 21 arios, recién casado, dela indemnización del perjuicio económico derivado dela muerte de ambos padres en el accidente motivo doestas actuaciones.

No debe perderse de vista, por ser un hecho deobservación en numerosos casos, que en supuestos co-mo el. de autos, los padres siguen brindando apoyo eco-nómico a sus hijos luego de que hayan llegado a lamayoría de edad y contraído matrimonio, como una pro-longación nobilísima del amor paternal que solamentecesa con la desaparición física de los progenitores.

Se impone por tanto en el subjudice acoger fa-vorablemente la reparación del daño material inten-tada por Omar A. Galliano, jefe a su vez de otro nú-cleo familiar, derivado de la muerte de sus padres.Así voto.

44

EL DAÑO PRESUIIIDO

Segunda cuestión. El doctor Alvarado Velloso dijo :

19) Conforme la votación efectuada al tratar lacuestión anteriormente presentada, corresponde ahoraresolver el caso de acuerdo con el texto expreso del ar-tículo 1085 del Código Civil, que —ya se ha visto—comprende a herederos necesarios del muerto. Y aun-que se trate en la especie de un hijo único mayor deedad y cabeza de otro núcleo familiar, ello no empecea su derecho para ser indemnizado por la muerte deambos progenitores en ocasión del accidente de trán-sito del que fuera declarado único responsable el co-demandado Conde.

29) Ya he dicho precedentemente que el pronuncia-miento apelado privó indebidamente a Galliano de la re-paración del daño material, emergente de la muerte delos padres. De ahí que admitida la procedencia ge-nérica del resarcimiento pretendido, quepa aclarar li-minarmente el concepto y el campo que comprende eldaño material sufrido, para entrar luego en el análisis• de su extensión, pues sabido es por todos la groseraimprecisión terminológica y conceptual que existe eneste rubro de la responsabilidad civil, donde los au-tores emplean términos multívocos que dan lugar a todasuerte de especulaciones contradictorias.

Por eso es que me parece fundamental determinarprimariamente que el daño material presumido por laley no se circunscriba a la efectiva ayuda monetaria desubsistencia que prescribe el artículo 1084 del CódigoCivil. Y esta idea, con diferentes palabras y argumen-tos, ha sido ya sostenida por innumerables tribunalesen todo el país. Así puede verse que la moderna corrien-te jurisprudencial ha establecido —con palabras quehan recibido críticas no desatinadas— que toda vida

45


humana tiene un valor económico en sí misma con in--dependencia de la prueba de existencia de tal perjuiciopor parte de los herederos necesarios. De consiguiente,conforme con esta corriente —que comparto— extin-guida una vida como consecuencia de un hecho ilícito,surge para el responsable la consecuente obligación deindemnizar (un rápido muestreo jurisprudencial per-mite apreciar el número y calidad jurídica de tribu-nales sostenedores de la tesis expuesta: el■lac. Civ.; Sa-la A, 19/6/64, ED 14-46; íd., Sala B, 30/3/71, El)38-499; íd., Sala C, 5/8/71, El) 41-709; íd. 2913/62, LL106-781, íd. Sala D, 6/10/67, El) 21-641; íd. 12/11/68ED 25-425; íd. Sala E, 16/6/61, ED íd. Sala F,4/6/70, El) 36-32; id., 2/4/70, El) 32451; íd., 23/7/69.El) 35-406; C.Nac. Fed., Sala Civ. y Com., 5/1.0/67, El)21-709; C. 2 Civ. y Com. La Plata, 30/3/63, El) 3-197;C. Civ. y Com. Córdoba en pleno, 19/12/69, El) 32-798;etcétera).

Asumo,. por cierto, que tal posición jurisprudencialno es pacífica en la doctrina, como puede verse en lasconclusiones de las Jornadas de Derecho Civil antesmencionadas: 1) Con el apoyo de Mosset Iturraspe,Moisset de Espanés, Kemelinajer de Carlucci, Pizarro,Vallespino, Banchio y Zavala de González, se dijo que"la vida humana no tiene valor económico per se aun-que encierra, eso sí, un gran valor moral o espiritual.De ahí que la pérdida de la vida humana no justificapor sí sola, el derecho a un resarcimiento en favor delos herederos". 2) Con la firma de IBrebbia, Zannoni,Goldenberg y Orzábal de Fernández Prete, se sostuvo enotro despacho que "toda vida humana tiene, en princi-pio, un valor económico como fuente actual o potencialde bienes. Sólo en casos. muy especiales, como ser el deun sujeto totalmente disminuido en su aptitud física eintelectual, podría afirmarse que no existe daño patri-

46

EL DASIO PRESUMIDO

monial". 3) En despacho votado por unanimidad, sedijo también que "en caso de personas que por su esta-do físico o mental están impedidas para desempeñaractividad útil alguna —sin posibilidad de recupera-ción— el daño patrimonial debe descartarse".

En similar postura crítica de la jurisprudenciaimperante se colocó Orgaz (El daño resarcible, E.B.A.,Bs. As., 1952, p. 110) quien, sin embargo, reconoció surazón de ser y el "importante servicio prestado en lavida jurídica práctica del país" al historiar las razo-nes por las cuales los jueces dieron solución tan lataal problema.

Como puede verse a través de tales despachos yde la mencionada crítica, las posturas, expuestas no soninconciliables aunque sí se presentan así con la juris-prudencia imperante, exhibiendo un inexplicable divor-cio ante. el justiciable que no puede alcanzar a compren-der cómo la flor y nata de los civilistas argentinos seencuentran alejados de la realidad.

Y es que, a mi juicio, tal divorcio proviene de loque ya calificara no desatinadamente criticada deno-minación de "valor vida" que, como tal, es suscepti-ble de discusiones bizantinas: aun cuando resulte va-lioso discutir filosóficamente acerca de si la vida tieneo no para la víctima un valor que pierde con la muerte,en el campo de lo estrictamente jurídico se requiere lanecesaria aparición del "caso justiciable" mediante lapresentación de un pretendido acreedor del resarci-miento. Va de suyo que el reman ido ejemplo para in-tentar demostrar que la vida no tiene valor en sí mismaen el supuesto de que no haya quien reclame —con locual se niega la posibilidad de valoración— excede todahipótesis susceptible de juzgamiento. En otras pala-bras y reiterando lo ya expresado : debe considerarse

47


jurídicamente bizantino discutir acerca de si hay dañosin legitimado para reclamar su resarcimiento, al igualque si la cuestión se relacionara con la pérdida de res

Conforme lo expuesto, la labor jurisprudencial sólopuede cumplirse en torno de caso justiciable, dondesiempre habrá —como en la especie— una afirmadarelación resarcitoria por reclamante que se dice legi-timado. De ahí, entonces, que el problema referido al"valor vida" debe enfocarse necesariamente desde unaóptica diversa : cuál es el valor que la vida perdida teníapara el legitimado que pide se lo indemnice.

Se entra así en el campo del daño material indirecto(utilizo la palabra en el sentido que lo hace el artícu-lo 1079 del Código Civil, como daño que experimentatoda persona distinta de la víctima inmediata) que, ob-viamente, no puede limitarse a la privación de subsi-dios o al daño puramente alimentario, pues repugna to-da la filosofía de la ley civil y al propio hombre argen-tino limitar el concepto de daño material a la exclusivaprivación de ventajas económicas proporcionadas porel muerto.

Sin perjuicio de adelantar que tal cosa será unapauta más de las que tome en cuenta el juzgador ensu tarea de resarcir, deben agregarse en la conceptua-ción del daño —como lo destaca el propio recurrente—los perjuicios de asistencia personal y definitivamenteirreemplazables que, en el caso, pueden prestar ambospadres al hijo. De ahí que me parezca conveniente de-nominar al "valor vida", como valor por "privación devida", con vocablos que expresan mejor la idea de queen ocasión de homicidio del padre, el hijo puede re-clamar —con presunción de daño sufrido— por la mera

48

EL DAR° PEESISMIDO

pérdida de la vida sin limitar su pretendido resarci-miento a condiciones económicas.

Si la vida es para todo hombre el más precioso delos bienes de su patrimonio y el que sirve de sustentoa todos los demás ; si como dicen Mazeaud y Tune, es elbien que más aprecia el más miserable de los hombrespor ser comprensivo de todos los aspectos vitales; si,como dice André Malraux, "una vida no vale nada, pe-ro nada hay que valga una vida"; si se advierte queesa vida no sólo fue privada al muerto sino tambiénal círculo de personas que la ley legitima y cuantifica,quienes pierden para siempre la posibilidad de presen-cia, compañía, consejo, asistencia, apoyo y ayuda detoda índole o, más fácilmente, de tener vivo al familiardesaparecido —¿qué no daría cualquier humano sensi-ble y no descastado por gozar siempre y materialmentede la presencia de sus padres !—, creo que puede —ydebe— abandonarse la mezquina tendencia que reducetodo el concepto a determinar si existe una mayor omenor fuente de recursos económicos.

Por cierto que tal conceptuación no desconoce —ypor eso no los identifica— los aspectos puramente es-pirituales que conciernen a la esfera del daño moral:paz, tranquilidad de espíritu, libertad individual, inte-gridad física, honor, sagrados afectos o, como impeca-blemente lo define Brebbia (El dalo moral, E.B.A.,Bs. As., 1950, p. 9), "el agravio constituido por la vio-lación de alguno de los derechos inherentes a la per-sonalidad".

Conceptuado así el daño material presumible, entien-do que poco interesa saber —a los efectos resarcitorios—si el acreedor actúa jure proprio o jure hereditatis, puesel resultado cuantitativo al cual se arriba será idénticoen ambos casos.

49


39) Conforme lo que llevo dicho y con el alcanceque estimo debe darse al resarcimiento por la privaciónde vida, cabe entrar ahora al análisis de la extensióndel daño que la ley presume ha sufrido Clalliano porla pérdida de ambos progenitores, quedando en claroque este rubro —uno de los tantos que puede compo-ner el daño material— concretará un valor mínimo,susceptible de extenderse igualitariamente a toda vidahumana, con total prescindencia de toda otra repara-ción cierta que el damnificado pueda acreditar en cadacaso concreto.

A partir de la casi unánime aceptación jurispru-dencial del concepto de valor vida —o privación de vi-da— cuya sola invocación por parte del litigante con de-recho a su resarcimiento conlleva la obligación de in-demnizar por parte del responsable, se ha puesto espe-cial énfasis en afirmar que el arbitrio judicial no reco-noce otro límite que la prudencia del juzgador (artículo1084, Código Civil).

Y esta prudencia pedida al juez por la ley signi-fica que él debe actuar con moderación, discernimientoy buen juicio (Diccionario de la Real Academia), exhi-biendo en su tarea —si ello es posible— una de las cua-tro virtudes cardinales, que consiste en discernir y dis-tinguir lo que es bueno o malo, para seguirlo o huirde ello (íd.).

En un intimista plano personal, debo confesar quemuchas veces que he debido actuar "prudentemente"por mandato legal, he sentido temor de excederme, deno lograr el moderado equilibrio, el justo medio quela ley exige del juzgador. Por tal razón, habida cuentade la importancia de la reparación que se persigue enautos —se trata de la muerte de ambos padres— en-cuentro atinado sujetarme en principio a las pautas

50

EL DA510 PRESUMIDO

numéricas que ya brindara la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nación, in re "Fuentes de García, María E.v. Gobierno Nacional", en sentencia del 13 de diciembrede 1978: se fijó allí, en concepto de "valor vida" la sumade $ 40.000.000.

Recomponiendo tales guarismos, a fin de llevarlosa valores actuales, encuentro que se convierten, al díade hoy, en la suma de $ 300.000.000

Queda en claro que con tal cantidad propicio secubra exclusivamente el. valor "privación de vida"—repito que al día de hoy— recalcando que ella repre-senta una indemnización mínima e igualitaria para re-parar toda muerte, sin importar al efecto, edad, con-dición social, ingresos, etc,, de la víctima.

Queda en claro, también que lo precedentementeexpresado se entiende sin perjuicio del daño materialcierto que en cada caso concreto pueda acreditar elheredero de la víctima (distinto será el caso si éste esun modesto obrero jubilado o si es un poderoso indus-trial, banquero, etcétera), conforme conocidas reglasmatemáticas (ver por ejemplo las que emplea la CNac.Trab., sala 51 en sentencia del 30/4/80, DT.. XL-1236)y que no se probó en autos.

49) Conforme lo que llevo dicho, la muerte deambos progenitores tendrá que ser reparada con la su-ma de $ 600.000.000 en concepto do daño material pre-sumido por privación de la vida, en un mismo ilícito,del padre y de la madre del recurrente.

De consiguiente estimo que corresponde acoger lademanda instaurada en concepto de daño material; concostas en la sede inferior, estableciendo que la condenaallí operada debe ser elevada a. la suma de 160.000.000.Asimismo y como se resuelve en el citado fallo de la

51


Corte Suprema, sobre dicha cantidad, se impondrán losintereses pertinentes, el que propugno sea del 7 % anuala contar desde la fecha del evento, todo sin perjuicioy en su caso, de su indexación hasta el día de su efectivopago. Voto en tal sentido.

El doctor Casiello dijo:

Atento a que mis colegas llegan a la conclusiónde que la sentencia en recurso debe casarse, expondréahora mi opinión con respecto al monto de la indemni-zación correspondiente.

En el tema coincido con el lúcido y novedoso votodel doctor Alvarado Velloso, quien fija adecuadamenteel resarcimiento por lo que él llama "privación de vida";adhiero, en consecuencia, al monto e intereses propi-ciado por mi colega. Así voto.

El doctor ~orno dijo :

Como lo expresara al tratar la primera cuestión,se impone acoger la reparación del daño material in-tentada por el actor.

Acerca del quantum del mismo, estimo equitativala suma de $ 600.000.000 propiciada por el doctor Al-varado Velloso en su voto con más los intereses quepropugna. Así voto.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, seresuelve casar la sentencia inferior en cuanto fueraobjeto de impugnación. Acoger la demanda resarcitoriaentablada por daño material sufrido y, en consecuen-cia, condenar a los demandados a abonar al actor, den-tro del plazo de 10 días la suma de $ 600.000.000, conmás el interés del 7 % anual sobre dicha cantidad,desde la fecha del evento, sin perjuicio, en caso de in-

52

EL DAÑO PRESÜMIDO

cumplimiento, de la actualización de dicha cantidad con-forme a los índices suministrados por la Caja Foren-se confeccionados de conformidad a los proporcionadospor el INDEC, con más el mencionado interés del 7 %anual, hasta la fecha de su efectivo pago. Se impone latotalidad de las costas devengadas en la instancia, ala perdidosa (artículo 251 inc. 1 CPr.). Adolfo AlvaracloVelloso. Guillermo Casidlo. Luis Andorno (quien in-tegra el Tribunal por inhibición del doctor Zara) (Sec.:Juan C. Il¿ledoux).

2. LA CUESTION DE FONDO. DAÑO REAL Y DAÑO PRESUMIDO

Si es innegable que la responsabilidad civil actualse construye sobre la base de la idea de daño, por locual éste ocupa el centro de la temática, también lo esque el perjuicio, detrimento o menoscabo debe ser realy no meramente imaginado, debe existir de maneracierta, sea actual o futuro.

Esta cuestión, que gira alrededor de la realidad ocerteza del daño, es particularmente ardua cuando setrata de daños que aún no han ocurrido o sea de dañosfuturos.

Y es muy posiblemente por esa dificultad de laprueba que la propia ley presume ciertos daños. Ellegislador concurre entonces en ayuda de ciertas vícti-mas, haciendo liviana la carga de la prueba, al inferiro deducir, de lo habitual u ordinario, la producción deciertos perjuicios.

Empero ello no es lo normal; puede afirmarse sinlugar a dudas que es una situación de excepción, pues-to que el daño, lo reiteramos, debe probarse, ser cier-

53


to. De no ser así se vuelve a construcciones ficcionistas,imaginarias o irreales, cuando no a la ruptura de "lasreglas de juego" que imperan en la responsabilidadcivil.

3. EL FUNDAMENTO DE LAS PRESUNCIONES LEGALES

El terna del daño sufrido viene a nuestra conside-ración, al comentar la ilustrada sentencia de la sala31 de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercialde Rosario, con motivo de un caso de homicidio, delcual resultaron víctimas ambos padres del accionante,hijo mayor de edad, radicado en otra provincia con supropio núcleo familiar.

El tema a decidir, el explicitado, es el de la exten-sión a los hijos mayores de la presunción de daño delartículo 1084 del Código Civil. Si dicha presunción al-canza sólo a la viuda e hijos menores de edad, como losostiene la tesis restrictiva, o bien si puede extenderse alos hijos mayores y al viudo, como lo postula el cri-terio amplio.

Los ternas subyacentes, cuya consideración es de-cisiva para encontrar la solución, a nuestro criterio,son:

a) el relativo a la índole de la acción ejercitada: siitcre sanguini,s. o jure proprio;

b) el atingente al valor económico o patrimonial dela vida humana para quienes no son el privadode ella o sea el muerto; y,

e) el relacionado con el carácter de tales daños: sidaños actuales o daños futuros, daños produci-dos por la misma muerte o daños que se iránoriginando con el tiempo, aunque encuentren base(ni el hecho irreparable.

54

EL DAÑO PRESUIUDO

4. LA AYUDA ECONOMICA DE LOS PADRES A LOS HIJOSMAYORES DE EDAD

Estamos convencidos que la confusión entre la ac-ción iure sanguinis y la iure proprio es la que conducea hacer de la reparación de los hechos originados en elhomicidio una construcción excepcional. Y es así por-que la indemnización les será debida iure sanguinis etex vindicta, vale decir por el dolor, por las perturba-ciones síquicas y por los daños patrimoniales que sepresumen irrogados por la pérdida de quienes son ca-beza de la familia. Y ello, claro está, sin necesidad deprobar daño alguno.

Una concepción semejante, ligada estrechamente ala venganza y a la configuración de la pena pecunia-ria como un sustitutivo, DO puede merecernos sino jui-cios de reprobación.

En segundo lugar, coadyuva a una interpretaciónamplia de. los daños presumidos, la confusión entrelas acciones iure hereditatis e iure proprio, emergen-tes del homicidio. Y estamos convencidos de ello, dela simbiosis entre daños sufridos por el muerto y da-ños padecidos por sus herederos, cuando observamosque, sobre la base del argumento acerca del valor eco-nómico de toda vida humana., cualquiera sea su estado,se concluye sosteniendo que los herederos forzosos, sinconsideración a su edad o a pauta alguna, están legi-timados para reclamar el daño patrimonial ocasiona-do por la muerte del causante.

El daño se hace nacer del hecho mismo de la muer-te y de la condición de heredero forzoso, se soslaya en-tonces lo que es principal: se debe un resarcimiento enla medida en que su desaparición conlleva la ausencia

55


de lo "necesario para la subsistencia", en cuantoacarrea la pérdida de una "chance" de apoyo econó-mico, prudencialmente estimada por el juez

De donde, y para concluir el punto, el resarcimien-to no es el equivalente de un daño actual —la pérdidade una vida humana— sino de un daño futuro, consti-tuido por las entradas suprimidas, la ayuda frustrada.

5. EL VALOR ECONOMICO DE LA VIDA HUMANAPARA QUIEN NO ES TITULAR

No puede dejarse de lado que tanto el juez deinstancia, en el caso el tribunal colegiado de instanciaúnica, como el vocal que vota en disidencia, examina-ron la prueba producida respecto del daño invocadopor el hijo mayor, llegando a la conclusión que la ayu-da recibida de los padres fallecidos era indeterminaday esporádica.

Nadie niega que los hijos mayores tienen poten-cialmente un derecho a alimentos, en virtud de la nor-ma genérica del artículo 367, condicionado a que el pa-riente que pide alimentos se halle imposibilitado paraprocurárselos por sus propios medios ; sin perjuicio deque el deber de asistencia impuesto a los padres cesecon la mayoría de edad de los hijos. Como también esverdad que con la muerte prematura de los padres loshijos mayores ven extinguidas las posibilidades de he-redar los bienes que los progenitores pudieron haberadquirido de no darse la trágica coyuntura; empero,una y otra situación, los alimentos y la herencia, re--quieren una demostración de extremos fácticos que,en la mayoría de las hipótesis, no podrá brindarse.

La cuestión tiene atingencia con el carácter de lapresunción, cualquiera sea la extensión de la misma,

56

EL DAÑO PRESUMIDO

la nómina de sus beneficiarios; y es así porque laspresunciones legales pueden ser, como es sabido, dedos tipos, de las que admiten prueba en contrario obien de las que no la admiten, presunciones irrefraga-bles o absolutas. Nada nos permite sostener que la delartículo 1.084 sea de las del segundo tipo, más aún, unapresunción iuris et do iure sería la prueba ilevantabledel carácter iure sanguinis de la acción, de los dañosdebidos como venganza familiar y no como verdaderareparación de la privación de una ayuda económica.

6. LA CUESTION PROCESAL. DISTINCION ENTRE LEY

Y DOCTRINA LEGAL

Pese al. convencimiento que nos asiste acerca dela justicia y equidad de nuestra tesis, creemos que setrata, como es normal en el derecho, de temas opina-bles. La prueba de ello es la jerarquía y número dedoctrinarios y jueces que se alinean en una y otra pos-tura: la restrictiva y la extensiva.

Admitimos incluso que siendo deseable la búsque-da de uniformidad en los criterios judiciales, pueda lacontroversia acerca del derecho a accionar jure propriode los hijos mayores ser motivo de un plenario o,donde existe, de un recurso de casación.

Pero nada de eso aconteció en la hipótesis que nosocupa, puesto que, como lo reconoce el tribunal, nose dieron los presupuestos "que posibiliten la admisióndel recurso" dirigido a los fines enunciados.

El tribunal entiende en el recurso contra el co-legiado con base en la distinción entre violación de ladoctrina legal, que a su juicio requiere sentencias con-tradictorias, y "violación de la ley", entendida como

57

ESTUDIOS SOBRE REspoNsABILInAD POR DAÑOS

causa recursoria autónoma, fundada en la necesidadde mantener el orden legal imperante frente a ilegali-dades notorias.

Dicho en términos simples, a juicio de la mayoríadel tribunal, la interpretación del artículo 1084 en sen-tido restrictivo, excluyente del viudo y de los hijos ma-yores, es francamente violatoria de un precepto legalclaro y diáfano y, por ello, atenta contra el ordena-miento jurídico.

Y esta conclusión, con el debido respecto a la in-vestidura de los magistrados que hicieron mayoría ya la jerarquía intelectual que indudablemente tienen,nos parece inadmisible.

7. LA INTERPRETACION VIOLA LA NORMA O "LA DOCTRINA"QUE DE ELLA EMERGE. ¿CABEN TALES DISTINGOS?

En primer término, no alcanzamos a comprenderel distingo entre violar la ley y violar la doctrina le-gal. La ley debe interpretarse e integrarse y esa labores la que origina la "doctrina legal", que no es sinoel sentido y alcance de la ley en consideración a suspalabras y a la mente o espíritu que la inspira. ¿Quéqueda entonces para la "violación a la ley'? Si se pien-sa que tal violación se configura cuando se trasgredeno la interpretación sino el texto literal, como si di-jéramos no la dogmática sino la exégesis, se está par-tiendo de bases falsas, como son la pretensión de co-nocer la ley sin interpretarla ni integrarla; creer enla diafanidad de las palabras, en la labor que se limitaa ser "boca que repite las palabras de la ley".

La ley, para nosotros, no es algo distinto a la doc-trina que la interpretación e integración de su texto

58

EL DA:10 PRESUIIrD0

suscita o despierta; de donde no puede desdoblarse laviolación de la ley de la violación de su doctrina; y,por tanto no puede haber un recurso por violación in-terpretativa o contradicciones en la interpretación da-da por diferentes tribunales.

8. LA CASACION DE SENTENCIAS DE TRIBUNALESCOLEGIADOS DE INSTANCIA UNICA, CON BASE

EN DISCREPANCIAS INTERPRETATIVAS

En segundo lugar, nos resistimos a admitir quelos distinguidos juristas que comparten la línea depensamiento a la cual estamos adscriptos, entre ellosel eminente jurista capitalino cuyo reciente deceso aúnlloramos, el maestro Llambías, se encuentren inclusosen violación de una norma legal diáfana y trasparente.

De ahí que compartamos las apreciaciones pruden-tes y atinadas del vocal Casiello, cuando afirma enfá-ticamente que el tribunal colegiado de juicio oral "enfaena que le es propia e irrenunciable, lo único queha hecho es interpretar la norma aplicable al caso",con abundante apoyo doctrinario y jurisprudencia].

Desde el ángulo procesal juzgamos desafortunadala sentencia en cuanto se desprende de ella una apolo-gía de la mera exégesis y un recurso destinado a uni-formar la aplicación literal, no previsto en la ley.

59

FRUSTRACION DE UNA CHANCEPOR ERROR EN EL DIAGNOSTICO

1. El fallo anotado 632. La chance o probabilidad de obtener un beneficio o evitar un

perjuicio, a mitad de camino entre el daño cierto y el incierto 703. La reparabiIidad de la pérdida de chances 724. La probabilidad de lograr un empleo o trabajo como chance

indemnizable 735. El error de diagnóstico como acto médico culpable 746. El quantum de la indemnización 77

FRUSTRACION DE UNA CHANCE POR ERROREN EL DIAGNOSTICO

Strmamo: 1. El fallo anotado. 2. La chance o probabilidad de obtenerun beneficio o evitar un perjuicio, a mitad de camino entre el dañocierto y el incierto. 3. La reparabilidad de la pérdida de chances.4. La probabilidad de lograr un empleo o trabajo como chance in-dernnizable. 5. El error de diagnóstico como acto médico culpable.6. El quantum de la indemnización.

1. EL FALLO ANOTADO

CNCiv., Sula G, 21 de diciembre de 1981. Almonacid, Miguel Humbertoc. Debora S.R.L. Centro Médico y/o Laboratorios Roux Ocefa s.daños y perjuicios.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la Repú-blica Argentina, a los veintiún días del mes de diciem-bre de mil novecientos ochenta y uno, reunidos enAcuerdo los Señores Jueces de la Sala "(1" de laExcma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil,para conocer en el recurso de apelación interpuesto enlos autos earatulados: "Almonacid Miguel Humbertoe/ Debora S.R.L. Centro Médico -y/o LaboratoriosRoux °cera s/ Daños -y perjuicios", con respecto de lasentencia de fojas 204/205, el Tribunal estableció la si-miente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debíarealizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cá-mara doctores Armando J. Fernández del Casal, Leo-poldo Montes de Oca, Ricardo L. Burnichon.

A la cuestión planteada el señor Juez de Cámaradoctor Armando J. Fernández del Casal dijo:

T. La sentencia de la anterior instancia admitió ladefensa de falta de legitimación para obrar y desesti-mó la acción, imponiendo las costas al accionante. Es-

63


te, disconforme con el decisorio lo apeló y virtió susagravios a través del escrito de fojas 237/242, que nofue contestado.

II. El argumento desarrollado por el a quo comofundamento de su fallo fue el de que no existió vínculojurídico que ligase a actor y demandada. Sin embargoy pese a que ello es así, se le achaca a la accionadauna conducta culpable que produjo un daño que debereparar en orden a lo dispuesto por el artículo 1109 delCódigo Civil; es decir, que se sitúa la cuestión en elcampo de la responsabilidad extracontractual. Y en di-cho campo es preciso que quien la aduce demuestre di-cha culpa.

Me apresuro a adelantar mi convicción en el sen-tido de que en autos se ha acreditado, de modo feha-ciente, la culpa de la demandada por el error en elexamen a que fue sometido el actor.

En efecto, la pericia médica de fojas 170/1, noimpugnada por la parte demandada, considera que enla revisación médica del 28 de octubre de 1978 erróseen su apreciación pues no ha valorado los estudioscomplementarios, fundando el rechazo en un síntomaque a juicio del experto no era objetivo sino subjetivode quien lo examinó ("creyó oír aquello que el actor nopresentara"), agregando luego a modo de conclusión,"que del estudio de las constancias del examen clínico"efectuado al actor surge que el mismo nunca ha te-"nido padecimientos agudos evolutivos durante el exa-"men preocupacional ni en los 15 días subsiguientes co-"mo así tampoco a los dos meses subsiguientes ya que"el informe de la Clínica Sáenz Peña considera 'apto'"al actor para el ingreso. El síntoma invocado es un"signo semiológico de frote pleural con frémito que

64

FEWSTRACION DE UNA CHANCE

"quien lo auscultó creyó oírlo y no pudo haber existido"por cuanto los estudios radiográficos y complementa-"nos efectuados son normales, lo que descalifica el"pretendido hallazgo". Es decir que detectados esos sín-tomas, el responsable debió compararlos con el resul-tado de los análisis de laboratorio y radiográficos, quetambién se hicieron, para establecer en definitiva siaquella impresión que el experto califica como subje-tiva, aparecía reflejada de manera objetiva. Y al nohaber así procedido la entidad demandada se configuraclaramente la noción de culpa.

Si la culpa, según De Page (citado por A. J. Bue-res, Responsabilidad civil do los médicos, edit. Abaco,l)• 196), consiste en un error de conducta, en aquelloque no habría cometido una persona prudente y cuida-dosa, preocupada por tener en cuenta las eventualida-des desgraciadas que pueden derivarse para otro, y deacuerdo con nuestra ley positiva es la omisión de lasdiligencias que exigiese la naturaleza de la obligacióny que correspondiesen a las circunstancias de las per-sonas, del tiempo y del lugar (art. 512, Cód. Civil), flu-ye fácilmente de la conducta de los médicos de la de-mandada la omisión, reitero, en controlar los síntomasauscultados en el actor a la luz de las pruebas radioló-gicas y de laboratorio, para así entregar un diagnós-tico correcto y no erróneo como el que emitieron.

111. Establecida la culpa de la demandada, cuadraahora, mentar la existencia de daño, puesto que si bienculpa y daño son independientes, aquélla no es conce-bible sin la presencia de éste.

Sabido es que, para ser indemnizable, tanto el da-ño actual como el futuro requiere que sea cierto. En eldaño actual son resarcibles las consecuencias ya suce-

65


didas; en el daño futuro solamente cabe reparacióncuando media una conducta antijurídica cometida ycon respecto a la cual se prevén repercusiones aun noacontecidas, pero que se sabe con objetiva seguridadque ocurrirán dentro del curso normal y natural de lascosas. No es resarcible, por el contrario, el perjuicio in-cierto, o sea, el que no ofrece seguridad objetiva de queacontecerá.

Pero al lado de lo actual y lo futuro, de lo ciertoy de lo incierto, se presentan situaciones en que elcomportamiento antijurídico ha interferido en el cursonormal de los acontecimientos de un modo que no pue-de saberse si el afectado por dicho comportamiento ha-bría o no obtenido cierta ventaja o evitado cierta pér-dida en el caso de no producirse dicho comportamiento,pero cuyas consecuencias están pendientes del riesgode que puedan o no ocurrir, es decir, que hay al res-pecto probabilidades a favor y probabilidades en contra.Y se ha considerado que en esta concurrencia de facto-res pasados y futuros, necesarios y contingentes hayaindiscutiblemente una consecuencia actual y cierta, y esque, a raíz del acto imputable se ha perdido una "chan-ce", oportunidad o probabilidad, por la que debe reco-nocerse derecho a exigir su reparación, aconsejando ladoctrina formular un razonado balance de perspectivasen pro y en contra y del saldo de las mismas extraerla proporción del resarcimiento (conf. Pedro N. Ca-zeaux - Félix A. Trigo Represas, Derecho de las Obli-gaciones, t. 1, p. 327 y sgts.).

Dentro de esas pautas los supuestos pueden variaren razón de las particularidades de cada caso. Desde lamera posibilidad, más o menos remota, hasta la proba-bilidad más o menos cierta y fundada. Si la' expectativafrustrada era muy general y vaga, no cabría la indem-nización por tratarse de un daño puramente eventual

66

FHUSTRACION DE UNA CHANCE

o hipotético (A. Orgaz, El daño resarcible, edit. Depal-ma, p. 70, n9 24; A. Acuña Anzorena, Estudios sobre laresponsabilidad civil, edit. Platense, p. 21S y sigts.).

En este sentido, Orgaz (op. y loc. cit.) enseña que"cuando el agente de un acto ilícito, mediante su acto,"ha roto o interrumpido un proceso que podía conducir"en favor de otra persona a la obtención de una ga-"nancia o a la evitación de un daño, corresponde es-"tablecer si el perjudicado puede reclamar contra el"agente la indemnización de esa ganancia posible y ya"frustrada o de esa pérdida inevitable... Estos su-"puestos pueden variar, por razón de las circunstancias"particulares, desde la mera posibilidad de la ganancia"hasta la probabilidad más o menos fundada. Cuando"la posibilidad frustrada es muy general y vaga..."ella no es .indemnizable como daño material, ya que"se trataría de un daño puramente eventual o hipo-"tét.ico... Cuando la posibilidad, en cambio, de obtener"la ganancia o de evitar la pérdida era bastante funda-"da, cuando más que posibilidad era una 'probabilidad'"suficiente, la frustración de ella debe ser indemnizada"por el responsable; pero esta indemnización es de la"chance misma... la cual por su propia naturaleza, es"siempre problemática en su realización".

Estos conceptos son compartidos por Jorge J.Llambías (Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, t. 1,n9 241, nota 20, p. 267) al expresar que la pérdida de la"chance" es daño actual resarcible cuando implica unaprobabilidad suficiente de beneficio económico que re-sulta frustrada por culpa del responsable, pero que noconstituye daño actual cuando presenta una posibili-dad muy general y vaga. Y agrega que la apreciaciónde la entidad y suficiencia de la probabilidad en cues-tión es materia dependiente de las características ycircunstancias de cada caso, que están libradas a la

67


prudente estimación judicial; pero que nunca puedeidentificarse la pérdida de la "chance" con el eventualbeneficio frustrado, dado que aquélla siempre se mue-ve, en mayor o menor medida, en el ámbito de lo con-jetural.

El caso de autos encuadra, precisamente, dentrode estos supuestos y demostrado corno está, con el tes-timonio de Francisco Pablo Trotta (fs. 135), Jefe dePersonal del laboratorio químico donde se hallaba lavacante a la que postulaba Almonacid, que tina vezrecibido el informe médico desfavorable el accionantefue eliminado, sólo resta analizar si medió efectivamen-te la pérdida de una "chance" de acceder al empleo y,en caso afirmativo, cuantificar la indemnización.

Al respecto, cabe destacar que prácticamente laúnica probanza que ilustra el tema es el ya menciona-do testimonio del Jefe de Personal de Roux-Ocefa, em-presa vinculada a la demandada, razón por la cual susdichos deben ser cuidadosamente mentados. Comienzaaquél por sostener que el accionante se encontraba re-gistrado en la empresa y que se lo citó para cubrir unavacante (resp. 3H); que lo recibió personalmente (resp.P) ; que el candidato conversó con quienes serían susjefes en la sección Bacteriología (resp. 5R); y que acor-daron el monto de sus emolumentos (resp.

De lo dicho se desprende un cierto grado de avanceen las tratativas de ingreso del aecionante, a quien has-ta quizás se le dio alguna seguridad de que aprobadoel examen médico sería admitido, puesto que de otramanera no resulta lógica su actitud de dimitir al traba-jo que estaba desempeñando (fs. 152). Es cierto queTrotta señala que ningún factor es determinante en sidel ingreso, que se evalúan todos los factores en con-junto y que además Almonacid no era el único postu-

68

ERUSTRACION DE UNA CHANCE

lante, aunque nada aclara acerca del estado de las trata-tivas con los otros. Y si bien tampoco, por tales razones,pudo responder acerca de si el accionante era el candi-dato con mayores posibilidades (resp. 3 repreg.), es miconvicción que Almonacid gozaba de una probabilidadsuficiente de alcanzar el empleo y que, por ende, en ca-rácter de pérdida de esa "chance", su frustración debeser indemnizada.

Por virtud de todo lo expuesto estimo adecuado es-tablecer el monto de dicha' indemnización en la suma de$ 8.000.000.

IV. Las costas de ambas instancias deberá sopor-tarlas la parte demandada, quien resulta vencida (art.68. Cód. Proc.).

V. En consecuencia, voto porque se revoque la sen-tencia en recurso y porque se condene a "Debora S.R.L.Centro Médico" a abonar al actor, en el plazo de diezdías, la suma de $ 8.000.000 con más sus intereses del6% anual desde el 9 de noviembre de 1978 hasta la fe-cha del efectivo pago y las costas de ambas instancias.

Los señores Jueces de Cámara doctores LeopoldoMontes de Oca y Ricardo L. Burnichon votaron en elmismo sentido por razones análogas a las expresadasen su voto por el doctor Fernández del Casal. Con locinc terminó el acto.

Y VrisTos:

Por lo que resulta de la votación de que instruyeel Acuerdo que antecede, se revoca la sentencia de f o-jas 204/205. En consecuencia, se admite la. demanda yse condena a "Debora S.R.L. Centro Médico" a pagaral actor, en el plazo de diez días, la suma de Ocho

69


Millones de pesos con sus intereses desde el nueve denoviembre de 1978 y hasta la fecha del efectivo pago,a la tasa del seis por ciento anual, y las costas de am-bas instancias.

Notifíquese y devuélvase. Armando J. Fernándezdel Casal. Leopoldo Montes de. Oca. Ricardo L. Burni-chon (Sec.: Ana María Luaces).

2. LA CHANCE A MITAD DE CAMINO ENTRE EL DAÑO CIERTOY EL INCIERTO

Hemos dicho y repetido que la responsabilidad seedifica partiendo del daño o perjuicio. Es ese y no otrosu requisito fundamental, habida cuenta que va sobre-entendido que ese detrimento debe derivar de un com-portamiento; en relación causal adecuada con el mismo.La antijuridicidad puede existir o no ; la culpa lo mismo.Pero el daño debe existir (1).

La certeza del daño no es un carácter particulardel perjuicio, es mas bien su presupuesto. Empero, enel actual estadio de evolución del tema se admite en eldaño un cierto margen de aleatoriedad, de incertidum-bre. Se piensa que un cierto coeficiente de incertidum-bre, probabilidad de existir o no, o bien de continuarexistiendo, es compatible con la certeza, desde la ópticajurídica.

Así lo ha entendido de tiempo atrás la doctrina na-cional. Orgaz alude a la ruptura del proceso que podíaconducir en favor de otra persona a la obtención deuna ganancia; de la probabilidad suficiente, juzgada de

(' ) MAssrm, Carlos I., La reparación civil desde las perspectivasclásica y moderna. Una consideración a partir de la Escuela del DerechoNatural clásico, en El Derecho, 11 de mayo de 1982..

70

FRUSTEACION HE UNA CHANCE

manera objetiva (2)• Acuña .A_nzoreria se ocupa del va-lor de esa pérdida: "problema circunstancial para cuyasolución se requiere un examen razonado de las posibi-lidades que en cada caso pudieron concurrir para tenerpor acreditado en qué medida la frustración de la chan-ce privó de la probabilidad de evitar un perjuicio o deobtener una ganancia, siendo esa probabilidad lo quese ha perdido y lo que se debe indemnizar" (3).

Para Cazeaux, "el damnificado debe haber sidoprivado de participar en una disputa, cotejo, sorteo,oportunidad, etc., de resultado incierto, porque preci-samente para determinar la certeza del resultado favo-rable o desfavorable en cuanto al damnificado, habríasido necesaria su participación". E insistiendo sobre elparticular —de especial importancia en el caso que nosocupa— agrega: "Pero a pesar de esa incertidumbrehay, sí, una cosa cierta e indiscutible, y es que se haimpedido a una persona participar en esa disputa, sor-teo, cotejo, o concurso. Esta es la base de la reclama-ción. La indemnización, entonces, nunca podrá serigual al monto que estaba sometido a esa 'chance', si-no la pérdida efectiva de la oportunidad de interveniren ella, la que deberá ser apreciada y juzgada por losjueces, de acuerdo con las calidades del frustrado pre-tendiente" (4) .

Es también la idea que campea en las explicitacio-nes cli, Zannoni sobre el tema: "... por daño debe enten-

( ) OECAZ, A., El daño resarcible, edit. Omeba. Bs. As., 1960, p. 96,Ny 24.

(3) ACUÑA ANZOEENA, A., Responsabilidad del procurador y del abo-gado por dejar perimir la instancia, en Estudios sobre la responsabilidadcivil, edit. Platense, La Plata, 1963, p. 218.

(4) CAzEAux, Néstor P., Daño actual. Daño futuro. Daño eventual ohipotético. Pérdida de chance, en la obra colectiva de homenaje a AugustoM. Morello, Temas de responsabilidad civil, edit. Platense, La Plata, 1981,p. 28.

71


derse el menoscabo, a todo interés que integra la esferadel actuar lícito de una persona, a consecuencia delcual ella sufre la privación de un bien, procurado a tra-vés de ese actuar. La chance es la posibilidad de unbeneficio probable, futuro, que integra las facultadesde actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe.Privar de esa esperanza al sujeto conlleva daño, auncuando pueda ser dificultoso estimar la medida de esedaño, porque lo perdido, lo frustrado, es realidad, esla chance y no el beneficio esperado, corno tal". Y con-cluye: "En cuanto a esto último, sería inútil proponerpautas rígidas" (5). Por nuestra parte, sostuvimos lanecesidad de distinguir entre el daño futuro hipotéticoo eventual y el futuro virtual o potencial (6). Las fron-teras entre una especie y otra, entre. el que merece re-paración y el que no la merece, son fluidas. En palabrasde Le Tourneau: "Sus contornos son inciertos y se pasainsensiblemente del uno al otro" (7). Para GeneviéveViney la diferencia es de matices, más que de natura-leza; ella está esencialmente ligada a la importancia delárea que afecta el daño ( a) .

3. LA RESPONSABILIDAD DE LA PERDIDA DE CHANCES

La reparabilidad, admitida por doctrina y juris-prudencia (9), es específica de la "chance" y no del he-cha sometido a ella; se indemniza la pérdida de la pro-babilidad de ganar un pleito y no el "daño positivo"

( ) ZANNONI, Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, edit.Astrea, Bs. As., 1982, obra de particular importancia en la materia.

(6) ivlossEr ITURRASPE, J., Responsabilidad por daños, edit. Echar. T. 1,Parte General, Bs. As., 1971, p. 155.

( 7 ) LE TOURNEAU, P., La responsabilité eivile, 23 edic., NQ 407 y ss.(I) VINEY, C., La responsabilité: conditions, en Traité de Droit Civil,

L.C.D.J., París, 1982, p. 338.(9) La jurisprudencia nacional acompaña armónicamente a la doctrina en

esta materia. Los casos líderes: "Padilla Ltda. c/Palacios, J. C.", CNac.Civ. Sala D, con nota de COLUMBO, L., en La Ley, t. 107-16; "Delmoro

72

FRUSTHACION DE UNA CHANCE

que significa perder el pleito. Recordemos lo dicho acer-ca del coeficiente de certidumbre que convive con unode incertidumbre. De donde, para decirlo en fórmulamatemática, hay que restar de la estimación pecuniariadel daño cierto el margen de incertidumbre...

4. LA PROBABILIDAD DE LOGRAR UN EMPLEO O TRABAJOCOMO CHANCE INDEMNIZABLE

El caso que comentamos reconoce precedentes en latemática de las "chances". Se trata de la frustraciónde las expectativas lógicas y razonables de lograr unempleo, por parte de uno de los candidatos o postu-lantes. Empero, con particular acierto, la Sala G- exa-mina las circunstancias del caso, de las cuales se des-prende que no se trataba de un candidato cualquiera,entre muchos, sino de uno con probabilidad cierta deser designado ; al punto que "acordaron el monto desus emolumentos" y, con base en esa certeza, el actorrenuncia al empleo en el cual se desempeñaba (1').

Ocurre que la chance perdida debe ser "real y se-ria"; no una posibilidad remota o lejana ; no una meraesperanza. El Tribunal tiene muy en cuenta tales extre-

c/ Pagliella", CNCiv., sala B, en La Ley 72-70, ambos sobre responsabi-lidad profesional de los profesionales del derecho. "Minuta c/ Adminis-tración de la Lotería de la Provincia de Buenos Aires", fallo de la SCBA,en La Ley, t. 119- 194 y SS.; caso del error que impidió adquirir el billeteque luego resultó premiado. "Boche e/ Fotti", resuelto por la Cámara deApelaciones de Junín, caso del jugador del Prode cuya tarjeta no llegóa la Lotería Nacional por negligencia del agenciero, en J. A., 1980-111-117.Y "Gianitelli c/ Consorcio Cangallo 1670", resuelto por la CNCiv., sala F,en El Derecho, 78-378, en el cual se reclamaba la indemnización por lasposibilidades de ganancia de un negocio, cerrado a consecuencia de fil-traciones de caños del edificio.

() Los tribunales franceses se han ocupado en casos plurales y rei-terados acerca de la mera posibilidad de presentarse a un examen Q con-curso, o de la esperanza de lograr una actividad remunerada o de abrazaruna carrera determinada. Pueden consultarse en VINEY, ob. cit., p. 343.

73

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DA:Z.OS

mos para juzgar acerca de si el postulante en un con-curso aún no definido, era un candidato con probabili-dades o uno de tantos (" ).

5. EL ERROR DE DIAGNOSTICO COMO ACTO MEDICO

CULPABLE

Otro aspecto de sumo interés en el caso que co-mentamos está dado por la admisión de la culpa médicaoriginada en un error técnico o científico : el diagnós-tico equivocado (12).

El diagnóstico es el resultado de un juicio (13). Co-mo tal puede ser erróneo si el juzgamiento es equi-vocado. Un diagnóstico, afirma Penneau se estableceprogresivamente, en sucesivos pasos y correcciones; lacuestión, agrega, no es tanto la de saber si un médicopuesto al día —avisé— ha cometido un error, sino lade precisar de qué medios dispone la medicina actua-lizada para asegurar un diagnóstico exacto y si en elcaso tales medios han sido empleados o no; y, en lanegativa, por qué no han sido empleados (14). Talesapreciaciones son de relevancia en el caso examinado.

Empero, reiteramos, la trascendencia de la deci-

( " ) Enfatiza acerca de: a) que las tratativas' de ingreso en el empleose encontraban en marcha; b) que su estado era avanzado, al punto quesólo faltaba el examen médico; c) que el postulante se había colocado encondiciones de aceptar la designación.

( ") En la doctrina francesa, últimamente, PENNEAU, Jean, La res pon-sabilité médicale, edit. Sirey, París, 1977, la sección destinada a "la fautemédicale o de technique médicale", p. 70 y ss.; BOYER - CHAMMARD ETMOYZEIN, La responsabilité médicale, París , 1974. En la doctrina nacional,las obras de Bus, A. J., Responsabilidad civil de los médicos, edit.Abaco, Bs. As., 1979, y la nuestra: Mossrr ITURRASPE, J., Responsabilidadcivil del médico, edit. Astrea, Bs. As., 1979; en la doctrina italiana, D'Ortsi,V., La responsabilitó civile del Professionista, edit. Giuffré, Milano, 1981,Capítulo IX, p. 169 y ss.

( ") PENNEAU, ob. Cit., N9 62, p. 72.(14) PENNEAU, ob. cit., p. 72 y SS.

74

FRUSTRACION DE 'UNA CHANCE

sión, en esta parte, está dada por el reconocimiento, sinhesitación alguna, acerca de que el error de diagnósticoconstituye, él mismo, una culpa profesional, una negli-gencia o impericia médica, por la cual se debe responder.

En nuestra obra recordábamos la denominada te-sis de la responsabilidad eufemística, cuyas ideas cla-ves eran :

a) Que todo el quehacer médico puede ser objeto dediscusiones científicas; y,

b) que la culpa comienza donde terminan las discu-siones científicas.

Afirma esta tesis rotundamente que los errores enel diagnóstico.., quedan en principio fuera del controljudicial, por ser cuestiones conjeturables, opinables. Laexcepción la constituyen los errores gruesos, inexcusa-bles, evidentes. Y agregábamos : "por este camino, des-graciadamente muy transitado, poca seguridad o ga-rantía pueden tener los pacientes que se someten alservicio de salud" (1 5 ) .

Penneau recuerda esa etapa, sobre la base de de-cisiones de los tribunales franceses, caracterizadas porafirmaciones tales como : "el médico es el dueño de sudiagnóstico"; "no hay culpa posible por error en el diag-nóstico"; "un error semejante no constituye jamás cul-pa profesional" (1(). Bueres trae el recuerdo de deci-siones semejantes de los tribunales franceses y argen-tinos; entre otras : "el diagnóstico fallido no es tampocoimputable cuando se tomaron las precauciones necesa-rias para evitarlo y no se puso de relieve la ignoranciaen la materia"; o bien : "no puede pretenderse del pro-

( ) MOSSET ITUREASPE, ob. cit., p. 28.

( 16 ) PENNEAD, ob. cit., p. 73.

75

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DA7Z.:0S

fesional el empleo de una técnica perfecta, sino de aque-lla que revela un mínimo de conocimiento y que se po-ne en ejecución mediante la observancia de las reglasprescriptas por la experiencia universal y por el buensentido" ('').

Por nuestra parte hemos puesto mucho énfasis endestacar "los deberes anteriores al tratamiento o inter-vención quirúrgica; concomitantes y posteriores. Lasdificultades en el diagnóstico. La necesidad de recurrira las pruebas de laboratorio, etc., etc."; y, muy en par-ticular, el "deber que tiene todo médico de asegurarsela verdad del diagnóstico, sea especialista o no. El deberde recurrir a pruebas, situándose a la altura de las exi.gencias del caso" (18).

Concretamente hemos sostenido que "deben extre-marse los medios para llegar a formular un diagnósticocierto. Deben agotarse los análisis y demás recursosde la medicina actual"; y, por tanto, si ello no se haceo se hace a medias, se incurre en responsabilidad pro-fesional (19).

En el caso que comentamos quedó demostrado que"no se valoraron estudios complementarios"; que el mé-dico, habiendo detectado lo que a su juicio era un sin-

('') BuEREs, ob. cit., p. 237. Concluye, el distinguido jurista, afir-mando su criterio propio; "el médico será responsable, por razón de suculpa, en caso de que corneta un error objetivamente injustificable paraun profesional de su categoría o clase. Pero' si el equívoco es de aprecia-ción subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, eljuez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpade que informa el art. 512".

( ) MOSSET ITUBRASPE, J., Oli, Cit., Capítulo Y, parágrafos 2 y 3,p. 124 y SS.

( '9 ) MOSSET ITURRASPE, J., ob. cit., p. 125; en la obra aludida efec-tuamos un análisis detenido de una serie de decisiones de nuestros tri-bunales que evidencian cómo el criterio de severidad respecto de loserrores de diagnóstico se va afirmando en la doctrina y jurisprudencianacionales, dejando de lado la tesis eufemística o "proteccionista".

76

FRUSTRACION DE UNA CHANCE

toma, no efectuó comparaciones "con el resultado de losanálisis de laboratorio y radiográficos". De allí su res-ponsabilidad, bien declarada por el Tribunal.

6. EL "QUANTUM DE LA INDEXINIZACION

liemos manifestado nuestra coincidencia con unareparación de equidad, muy atenta a las particularida-des de cada caso y, en especial, a la seriedad y porcen-taje de probabilidad de cada chance. Empero, no nosparece bien, dicho esto en términos generales, que seacoja la indemnización de tal o cual chance frustrada,por un lado, y, por el otro, se concrete la reparación enuna suma irrisoria.

Esto equivale a dar y no dar ; a reconocer, en lomeramente formal o declarativo y a negar en el terre-no de lo operativo o conducente.

La decisión que comentamos, sin dar mayores ex-plicaciones —quizás es más correcto decir ninguna— es-tablece el monto de la indemnización en la suma de ochomillones de pesos, a diciembre de 1981. No hay una re-ferencia al sueldo que el trabajo al cual se optaba de-vengaba ; a lo que el actor hubiera cobrado de no mediarel error que desencadena la pérdida de la chance de serempleado. Ni referencias al sueldo del trabajo abando-nado para atender a este otro. Ni al tiempo que quedósin ocupación rentable, etc., etc.

Tal vez la indemnización, que es el aspecto que con-creta la responsabilidad, en el cual la misma se coronao culmina, y no uno cualquiera —puesto que no se tratade condenas simbólicas—, debió ser más generosa...

77

EXIMENTES VERDADERAS Y FALSASEN LOS ACCIDENTES DE AUTOMOTORES

1. Introducción 812. El automotor en circulación es cosa riesgosa o peligrosa 823. Al no tratarse de un supuesto de daño causado "con la cosa",

la prueba de Ja "no culpa" es intrascendente 854. La prueba de que el accidente se originó en un hecho califi-

cable como "caso fortuito", con el requisito de la "extra-neidad", es liberatoria 86

5. En la colisión entre automotores los "riesgos concurrentes"deben estimarse y compensarse 90

6. Cuando un automotor embiste a un peatón sólo la culpa ex-clusiva de éste es liberatoria 93

7. El hecho de un tercero extraño. Dependientes y asimilados.La averiguación acerca de cómo se produjo el evento .. 96

8. La responsabilidad del dueño del automotor. La pretendidaliberación del "titular registra] del vehículo" 98

9. La responsabilidad del guardián del automotor 10110. La pretendida eximición del dueño o del guardián con la

prueba de su no culpa 10311. El uso contra la voluntad expresa. El uso contra la voluntad

presunta. Supuestos discutibles 104

LOS 'NUEVOS VIENTOS" DE LA REFORMAEN EL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL

109

EXIMENTES VERDADERAS Y FALSAS ENLOS ACCIDENTES DE AUTOMOTORES

SUMARIO; 1. Introducción. 2. El automotor en circulación es cosa riesgosao peligrosa (art. 1113, 29 párrafo, 2a parte). 3. Al no tratarse de unsupuesto de daño causado "con la cosa", la prueba de la "no culpa"es intrascendente. 4. La prueba de que el accidente se originó enun hecho calificable corno "caso fortuito", con el requisito de la"extraneidad", es liberatoria. 5. En la colisión entre automotoreslos "riesgos concurrentes" deben estimarse y compensarse. 6. Cuan-do un automotor embiste a un peatón sólo la culpa exclusiva deéste es liberatoria. 7. El hecho de un tercero extraño. Dependientesy asimilados. La averiguación acerca de cómo se produjo el evento.8. La responsabilidad del dueño del automotor. La pretendida libe-ración del "titular registral del vehículo". 9. La responsabilidad delguardián del automotor. 10. La pretendida eximición del dueño odel guardián con la prueba de su no culpa. H. El uso contra la vo-luntad expresa. El uso contra la voluntad presunta. Supuestos dis-cutibles.

1. INTRODUCCION

El tema de este trabajo, que pretende ser claro ysintético en una cuestión que se ha vuelto compleja (1),es el de las eximentes particulares o específicas de losaccidentes de automotores (2). Ellas no son otras quelas causas que excluyen la responsabilidad, sea del con-ductor, sea del dueño o bien del guardián del vehículo—que son los personajes centrales del accidente—. Perono debemos perder de vista que a la liberación del pre-sunto responsable puede llegarse por la demostración

(1) Un sector de la doctrina más reciente, en particular TUNC, en untrabajo titulado: La responsabilité civile (edit. Económica, París, 1981),destaca que esta cuestión de los accidentes de automotores, por su sim-plicidad aparente y frecuencia diaria, debería merecer una solución jurí-dica que no se prestara a dudas o interpretaciones equívocas o diferen-tes; sin embargo, nada más alejado de la realidad. El suceso que tratamossigue siendo un tembladeral de soluciones encontradas, donde hacen pielos criterios más dispares. La solución única, a nuestro juicio, es el dic-tado de una ley especial, que incorpore, a la vez, el seguro obligatoriode responsabilidad civil. Sobre este aspecto el estudio de RomrAN, M.,El seguro de responsabilidad civil, Bs. As.; Conferencias sobre el segurode responsabilidad civil, DÍAZ PICAZO y otros, edic. U. de Deusto,1979. El seguro no es una causa de eximición, suficiente para liberar deresponsabilidad al asegurado; produce, en cambio, el desplazamiento otransferencia de la responsabilidad a la compañía aseguradora; pero estoes así entre las partes en el contrato de seguro; la víctima puede, noobstante, accionar contra el victimario y prescindir de la aseguradora.Recordemos, al pasar, que la acción directa de la víctima contra el ase-gurador no está acordada en nuestro Derecho, limitándose la legislaciónvigente a permitir la citación en garantía del obligado convencional por"contrato de seguro".

( ) En una obra reciente: Responsabilidad por daños, t. III, Eximentes,edit. Ediar, Bs. As., 1980, nos ocupamos de las causas de liberación engeneral.

81

rs-rumos SOBRE RESPONSABILIDAD P011 DAOS

de la falta de alguno de los presupuestos : que no sees autor del daño; que media autoría pero falta la impu-tabilidad; que el hecho encuentra una causa de justifi-cación ; que falta el perjuicio cierto o bien que existedaño pero no un nexo causal adecuado entre el obrarimputable y el mismo.

De los hechos verdaderamente ajenos no se res-ponde, como veremos más adelante. La autoría del per-juicio, aun sin imputabilidad, como acontece en las hi-pótesis del automotor arrojado o catapultado por untercero contra la víctima, su persona o sus bienes, esun supuesto diferente, en la medida en que el dañadosabe de un dañador, pero puede ignorar la existenciadel tercero imputable o no poder demostrarla o carecerde seguridad acerca de ello. Y si el daño se ha produ-cido estamos frente a un hecho antijurídico en sí mismo,la causa que puede justificar la conducta del autor noborra el perjuicio —casos de detrimentos nacidos de em-bestidas de ambulancias que buscan o transportan he-ridos, vehículos policiales en persecución del ladrón,etc., etc.—. De allí que prediquemos la reparabilidad deestos daños de origen lícito. El accidente sin consecuen-cias perjudiciales, ni patrimoniales, ni morales —su-puesto de muy escasa ocurrencia— no responsabiliza.Y tampoco, claro está, aquel al cual se vinculan dañoscasuales o remotos, que no son consecuencias directaso inmediatas ni mediatas previsibles (arts. 901 y ss.del Código Civil).

2. EL AUTOMOTOR COMO COSA RIESGOSA

Aunque parezca mentira aquí no más, al concep-tualizar al elemento protagónico del suceso dañoso, elautomotor en movimiento o circulación, se plantea laprimera discrepancia fundamental.: ¿es cosa peligrosa,cuyo uso configura un factor de atribución o imputa-

82

EXIMENTES EN ACCIDENTES ADTOmOTORES

bilidad, el riesgo creado? ¿O, por el contrario, es unacosa inofensiva, dócil o maleable —manejable— "con"la cual el conductor causa el daño?

El debate no es puramente teórico, en la medida enque conlleva consecuencias bien prácticas y operativas.Si cosa peligrosa, basta para responsabilizar el factorobjetivo; si cosa dócil, la presunción de responsabilidadpuede destruirse con la prueba de la inexistencia delfactor subjetivo, la culpabilidad, culpa o dolo (a).

Los criterios en un sentido y en el otro, defendidoscon argumentos plurales, encuentran apoyo tanto en ladoctrina como en la jurisprudencia nacionales.

Somos partidarios decididos y firmes de la índolepeligrosa del automotor en movimiento, por las razonessiguientes

1.) Porque del análisis especializado y técnico de lacosa automotor se desprende, cuando es incorpo-rado a la circulación, que potencia o multiplicalas posibilidades de dañar (4).

2) Porque el dominio o contralor que puede ejercerel conductor sobre la máquina no es total o ab-soluto, estando condicionado a una serie de fac-tores: velocidad, sentido de la circulación, estadode la ruta, visibilidad, tiempo de detención, etcé-tera, etcétera.

(3) El punto ha sido tratado en distintas reuniones jurídicas. Recor-damos: las Segundas Jornadas de Derecho Civil, celebradas en Corrien,tes, en 1965; las Primeras Jornadas Patagónicas de Derecho Civil, efe-.:-tuadas en Comodoro Rivadavia en 1980; en el Primer Seminario deDerecho Civil; realizado en Jujuy en 1979 y en las Jornadas de DerechoCivil de Morón de 1982. Fue tal vez en las Jornadas Australes donde seplanteó el debate en tonos más polémicos, destacándose, en la defensade' la tesis de la no peligrosidad, que juzgamos minoritaria en amboscampos, doctrina y jurisprudencia, la intervención de Jorge H. Alterini.

(4) Sobre este aspecto, el libro de MAL/movcA, R. E., Causa de muerte.El accidente de tránsito, edit. Hammurahi, Bs. As., 1978. Se inscribe en

83


3) Porque tradicionalmente así se lo ha considerado,sin que los adelantos técnicos le hayan quitado esapeligrosidad.

4) Porque la legislación comparada admite, en ge-neral, este enfoque como cosa riesgosa.

5) Porque con ese sentido y alcance, apuntando bá-sicamente a los automotores y, por tanto, a losaccidentes de tránsito, se hizo la reforma (5).

6) Se desprende, asimismo, del número y frecuenciade los accidentes, de su importancia como causade lesiones y de muerte.

una literatura muy particular, calificada como "accidentología", puestoque analiza, interdisciplinariamente, desde distintos enfoques, las causasde los accidentes y entre ellos, del más frecuente, el de tránsito, prota-gonizado por los automotores.

(5) BORDA, G., La reforma de 1968 al Código Civil, edit. Perrot, Bue-nos Aires, 1971, p. 213 y ss.; el inspirador de la Reforma alude, conreiteración, al accidente de automotor. También Llambías, crítico impla-cable del "riesgo creado", cita como antecedentes, admisibles a su juicio,la ley francesa de 1951, sobre el Fondo de Garantía de Automotores, yel Código Portugués de 1966, que en el artículo 503 regula los "dañosprovenientes de los riesgos propios del vehículo". TRIGO REPRESAS, F. A.,Extensión de la reparación por daños causados, en Examen y crítica dela Reforma del Código Civil, edit. Platense, La Plata, 1971, p. 201; aun-que allí, el distinguido jurista platense, se muestra partidario de la inter-pretación identificadora del "vicio" con el "riesgo"; el segundo sería, asu juicio, "mera consecuencia o derivación del primero", tesis que nosparece inaceptable. La cosa riesgosa o peligrosa lo es por sí misma, tengao no vicios que la afecten o limiten; vale decir, que en nuestra opinión,hay cosas viciosas o defectuosas que causan daños en virtud de esa si-tuación y de allí se desprende que el dueño o guardián no pueda libe-rarse con la prueba de su no culpa —puesto que la culpa se desprenderes ipsa loquitur, del estado de la cosa. Estas cosas viciosas pueden o noser riesgosas: un automóvil sin frenos es, a la vez, puesto en la circula-ción, cosa riesgosa y viciosa; un paraguas con los rayos en mal estado,que posibilitan que se "dé vuelta", es cosa viciosa aunque no riesgosa.Por último, un automotor en buen estado de funcionamiento es cosa ries-gosa pero no viciosa. También sobre estos aspectos, RAMELLA, A., El.daño causado con la cosa y el daño causado por el riesgo o vicio de lacosa, en Juris, N9 3967, 1-8-968, p. 2 y SS.

.84

EXIMENTES RE Ar.crDENTEs AUTOMOTORES

7) No es dable pensar en los conductores, como causa-única, una relajación del cuidado y diligencia; me-nos aun que media intención de dañar (e).

3. IN TRASCENDENCIA DE LA PRUEBA DE LA "NO CULPA"

El tema de la culpa, como factor de imputabilidad,pierde toda importancia en la medida en que ese factores reemplazado por otro, el riesgo creado. La pruebade la culpa a cargo de la víctima o la liberación con laprueba de la no culpa por el victimario, aparecen comocuestiones superadas.

No es así, en, cambio, para quienes, negando que elautomotor en movimiento sea cosa peligrosa, se aferrana la tesis del daño causado por el conductor "con" lacosa ('). Esa configuración se limita a establecer unapresunción de culpa, que pesa sobre el agente productory que éste puede destruir con la prueba de la no culpa ;que equivale a decir con la demostración de haber con-

(6) Por allí marchaban las argumentaciones de Alterini en las JornadasAustrales. Luego de recordar con fineza y sentido del humor que losúnicos automóviles peligrosos eran los abandonados por sus niños sobre elpiso de las habitaciones, con grave riesgo para el que caminaba por ellaa la mañana siguiente, añadía que no había tal "daño de la cosa", sinoun daño del hombre al frente del volante; transformado por ese solohecho —conducir un automotor— en un ser peligroso y agresivo... Sin per-juicio de reconocer el margen de verdad de afirmación semejante, pen-samos que esa "súbita perversidad" se ve potenciada o facilitada por elhecho de "conducir cosa peligrosa".

(7) En jurisprudencia, a favor de la calificación como cosa riesgosa,"daño de la cosa", CNCiv., sala A, 19-8-63; CNCiv., sala C, L.L. 1978-A,610; CNCiv., sala D, E.D., 39-508; CI1CC Mercedes, L.L. 1978-B, 185;Se. Bs. As., L.L. 1975-B, 11, entre otros muchos. Partidaria de su ubica-ción como cosa no peligrosa, "daño con la cosa": CNCiv., sala e (votode Alterini) L.L. 1978-A, 630; 72-670; CNEsp. CiV. y Com., sala IV, DJ,1980, NQ 2, p. 100. También, en uno y otro sentido, la jurisprudencia querecuerda GANNIO DE ROGNONI, Alicia, Accidentes de automotores, Edit.Cooperadora de Derecho, Bs. As., 1978, N9 360 a 378, p. 67 y ss. Verde MEmij, G. R., Efectos jurídicos de los accidentes de tránsito, edie.Ariel, Bs. As., 1979, N9 140, p. 80 y ss.

85

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DA S'OS

ducido, teniendo la pericia exigida —que se demuestracon la posesión del carnet habilitante (5)—, con diligen-cia, cuidado y prudencia. Es lo dispuesto por el artícu-lo 1113, segunda parte, primer párrafo, en relación conel artículo 512, definidor de la culpa en general.

4. EL CASO FORTUITO COMO EXIMENTE

La primera y más tradicional eximente es el casofortuito. Superado el distingo entre "caso fortuito" y"fuerza mayor", con la identificación en el primero dela conceptualización —hecho productor del daño, impre-visible por su extraordinariedad y, por esa misma cau-sa, irresistible— y de los efectos liberatorios (art. 514,Código Civil).

Empero, la doctrina moderna ha perfilado con másprecisión ciertas ideas sobre el instituto :

a) Los requisitos tradicionales —extraordinariedadirresistibilidad— deben complementarse con el

de la "extraneidad", cuya relevancia es notoriaen ciertas hipótesis como, precisamente, el dañooriginado en un automotor. Ello significa afirmarque sólo es calificable como casus el hecho extrañoo ajeno a la cosa dañosa, no el proveniente de ellamisma, de su interioridad. Y la explicación con-vincente se encuentra en que el dueño o guardián

(8) La importancia de la obtención del carnet o registro habilitanteestá en relación directa con las pruebas o exigencias a que es sometidoel peticionante; y, asimismo, con el control para su renovación, que debealcanzar tanto a la conservación de la habilidad en el manejo, como alestado físico síquico del titular. De ahí que los tribunales se hayan in-clinado por sostener que la posesión del carnet o registro importa una"mera presunción" de pericia, que pueda destruirse con la prueba idóneaen contrario. Y, asimismo, la carencia de carnet es presunción de imperi-cia, que admite también prueba en contrario. Ello, claro está, sin per-juicio de la calificación como conducta antijurídica o violatoria de las

86

EXIMENTES EN ACCIDENTES AUTOMOTORES

-del automotor —y también su conductor— tie-nen como "guardianes de su estructura" que estaratentos al estado y conservación de la cosa. Dedonde los "vicios", defectos o desgastes, que oca-sionan rupturas, fallas, desviaciones, detencionesbruscas, etcétera, no son ni imprevisibles ni irre-sistibles y, por tanto, no liberan (9);

b) Il caso fortuito debe limitarse a los "hechos dela naturaleza" que, en el ámbito obligacional o res-ponsabilidad contractual vuelven imposible el cum-plimiento de la prestación, por provocar su des-trucción o perecimiento y, en el de los actos ilíci-tos, son la causa productora del daño. Por tanto,deben excluirse de la comprensión tanto los "he-chos del príncipe" o hechos del Estado, que en ladoctrina moderna responsabilizan al ente —ar-tículos 43 y concordantes de la Reforma— comolos "hechos ajenos", de un particular también res-ponsabl(;

e) Tampoco constituyen caso fortuito los hechos co-metidos por, un autor involuntario; o sea. aquelloscuyo autor es persona privada de voluntad sana

normas del tránsito, del hecho de conducir sin carnet. Y de los efectosque semejante obrar tiene en orden al seguro de responsabilidad civil:constituye un supuesto que excluye la garantía prometida por el asegu-rador —falta de licencia, licencia vencida, otorgada irregularmente, o li-cencia para vehículo diferente. Así lo dispone la póliza usual de segurode automotores con la conformidad de los tribunales. Finalmente, no de-bemos dejar de lado la consideración del rol del automotor, conducidosin carnet, en la producción del evento dañoso —puede ser o no causadel mismo—. Y el porcentaje de imputabilidad atribuible a la víctimapresunta, al conductor del otro vehículo o al peatón.

(9) La jurisprudencia negadora del casos en las hipótesis recordadasy otras asimilables: rotura de la dirección; del sistema de frenos; estallidode un neumático; abertura de una puerta, etc., es francamente mayori-taria; CNCiv., sala C, L.L. 141-689; Sala A, L.L. 131-1201; Sala F, 135-747; C25 CC La Plata, sala II, L.L. 134-1058; CApel. CC Mercedes, E.D.80-752. GANNIO DE ROGNONE oh. CU., N9 353 a 359, p. 68 y ss,

87


o relevante, por estar viciado su discernimiento,su intención o su libertad (10). Tales hechos, aun-que involuntarios, pueden ser, en sí mismos, anti-jurídicos (") ; y en ellos puede haber la creaciónde un riesgo anormal o excesivo, a cuyo título res-ponde el agente (12). Sin perjuicio de lo dispuestopor el artículo 907 del Código Civil;

d) El casus puede obrar como eximente total o par-cial, según que el daño sea la consecuencia ex-clusiva del obrar fortuito o la resultancia de "cau-sas concurrentes", el hecho calificado como casusy otro, imputable al agente a título de culpa o ries-go creado. En tales hipótesis, de causas plurales,concurrentes y no excluyentes ("), el juzgador de-berá desentrañar la virtualidad de una y otra, laeficiencia en la producción del perjuicio ;

e) La omisión de la mención del caso fortuito comoeximente, en el artículo 111.3, en particular al alu-

( 9 Ocurre que la creación del riesgo, a diferencia de la culpa, nopresupone una voluntad sana; la doctrina tradicional se niega a admitirque un demente pueda obrar con culpa, a pesar de ser verificable en sushechos la negligencia o imprudencia; empero, no acontece lo propio conel factor objetivo de atribución: puede haber riesgo sin voluntariedad.Más aún, a nuestro juicio el actuar de personas semejantes es, en símismo, un obrar riesgoso, potenciando las posibilidades de dañosidaddel comportamiento humano. Se excluye, pensarnos, aquel vicio queafecta la autoría, que obsta a calificar el hecho como "suyo", por faltade suitas o "mismidad". Es el caso de la vis compulsivo - .

(II) La visión decimonónica entendía que los hechos involuntariosno son lícitos ni ilícitos, por confundir el juicio de reproche formuladocontra el hecho con el juicio dirigido a su autor.

( ) En el mismo sentido BORDA, G., ob. cit., NQ 138, p. 215.(' ) La pluralidad de causas significa que en el iter que lleva al re-

sultado se han adicionado o agregado diversos hechos orientados al mis-mo efecto; hay concurrencia cuando todos ellos pueden calificarse cornoproductores del evento, en la medida en que, de manera igual o dife-rente, coadyuvan a generado; son excluyentes, en cambio, cuando des-plazan a los otros hechos para actuar sola o exclusivamente en el procesode engendramiento. La responsabilidad es, en el primer caso, de todoslos que concurren con su actuar; en el segundo sólo es responsable elautor del hecho eficiente o decisivo.

88


dir a los daños causados por el vicio o riesgo delas cosas, no puede interpretarse, de manera al-guna, salvo imprudencia o indiscreción manifies-tas, como exclusión de la causal liberatoria. En talsentido hay coincidencia relevante en la doctrinanacida al conjuro de la Reforma ("). Un sectordestacará que los excluidos son los casus internos—si se los puede calificar como tales— (15); otro,que el silencio apunta a enfatizar que no liberacuando su participación o intervención es parcialo limitada en la ocurrencia del evento menosca-bante (1 6)• Resaltamos que el hecho nacido del ca-so fortuito es "ajeno" respecto del agente, de don-de falla el requisito o presupuesto de la autoríay, en cuanto al obrar de dicho agente, el de la re-lación de causalidad (17).

(14) El terna fue debatido en las Jornadas Sanrafaelinas de DerechoCivil, las Quintas, en octubre de 1978, junto con una rica problemáticasobre distintos tópicos del casus. Allí se recomendó, por un sector: "Siel hecho dañoso causado por el riesgo o vicio de la cosa concurre conel facturn del caso fortuito, debe imputarse la responsabilidad total aldueño o guardián, no siendo en este supuesto el cazos causal exculpa-toria". En este mismo sentido la CNCiv., sala F, L.L., p, 752; Cm.C. y C., Sta. Fe, Iuris, t. 47, p, 168 y ss. Suscribieron este Despacho:Trigo Represas, Goldemberg, Compagnucci de Caso, Kemelmajer deCarlucci y otros. Por nuestra parte suscribimos, con Brebbia, el Despachoque expresa: "Cuando concurrieren como coneausas el riesgo y el casofortuito, el juez atenuará la responsabilidad del agente teniendo en cuen-ta la incidencia del riesgo en la producción del daño".

(1') BORDA, G., entre otros, ob. cit., NQ 138, p. 215: "En cambio,parecería que si la fuerza mayor es extraña a la cosa (por ejemplo unterremoto que origina un derrumbe que a su vez causa un daño a untercero) el dueño de la cosa no debe responder, porque estrictamenteel daño no ha sido ocasionado por la cosa, sino por el hecho de fuerzamayor". Un ejemplo de la vida real es el ocurrido en la localidad deSan Justo (Prov. de Santa Fe), con un automotor arrojado por un tor-nado contra el frente de una casa, con graves daños al inmueble.

(16) Lr....kmBíAs, ob, cit., p. 287. Recuerda la opinión de SPOTA, eaJA., t. 24, p. 254.

(17) Un supuesto interesante es el que plantea la enfermedad fortuita,la imprevisible e irresistible; aquella que se exterioriza con ataques sú-bitos o descomposturas, que hacen perder al conductor del automotor

89


5. COMPENSACJON DE LOS RIESGOS CONCURRENTES

Una cuestión interesante, que ha llegado a nuestroDerecho luego de plantearse en otros, con suerte distin-ta o despareja (18), es la de saber si el factor objetivo,riesgo creado, de aplicación o vigencia cuando un auto-motor embiste a un peatón o daña una cosa mueble oinmueble cualquiera, es también factor de atribucióncuando colisionan dos automotores.

Mientras un sector de la doctrina, judicial y de losautores o publicistas, que acepta que el automotor escosa riesgosa, frente a la colisión de dos automotoresjuzga que "ambos han creado el riesgo" y, por tanto,este factor debe sufrir una especie de "anulación" o"compensación" y el hecho merituarse sobre la base de

dominio sobre la máquina, originando un accidente. La jurisprudencia haresuelto algunos casos de accidente producido como consecuencia de unataque al corazón, de un infarto fulminante. Es, en nuestra opinión, uncaso fortuito eximente. No ocurre lo mismo cuando la enfermedad y susefectos son conocidos, o bien cuando se conduce a pesar del padecimien-to, en condiciones de inferioridad física. En tal sentido, SC, Bs. As.,DJBA, 114-217. Son las denominadas enfermedades —genéricamente—culpables, por las cuales —producción o efectos— se responde.

('a) Para la doctrina francesa, puede consultarse la obra de VINEY, G.,Les obligations, La responsabilité: conditions, en el Traité de Droit,dirigido por Jacques Ghestin. En la doctrina nacional el muy interesanteestudio de Aída Kemelmajer de Carlucci, en el Libro de Homenaje aAugusto Morello, edit. Platense, La Plata, 1981, Temas de responsabilidadcivil, p. 219 y ss., titulado: Responsabilidad en las colisiones entre doso más vehículos. La distinguida jurista mendocina destaca que la "con-secuencia esencial de la posición 'compensatoria' es que si la causa delaccidente permaneció ignorada, cada uno de los titulares de los vehículos,deberá soportar el perjuicio sufrido por su automotor. Si, como es usualen nuestro país, ambos conductores poseen seguros de responsabilidadcivil por daños producidos a terceros, las compañías aseguradoras que-darán liberadas de toda indemnización (salvo la debida al asegurado siel seguro fuera total, lo cual ha devenido rara avis en el mundo negocia'por sus altos costos)". Propone que "cada dueño o guardián debe respon-der —salvo prueba de la causal eximitoria— de los daños causados alotro" - ob. cit., p. 231.

90


la culpa de una y otra parte (15); otro sector, que niegaque el automotor sea cosa riesgosa, afirma que ante lacolisión de dos automotores "no es de aplicación lo dis-puesto en el artículo 111.3, en cuanto se refiere a la in-versión de la prueba, ya que en este supuesto la pre-sunción legal desaparece o se neutraliza (la presunciónde culpa), aunque sea uno solo de ellos quien reclamala reparación de los perjuicios" (").

En la vereda opuesta se ubica una línea de pensa-miento partidaria de graduar o estimar la importanciade. los factores de atribución; juzgar en qué medida unoy otro —el riesgo creado por ambos colisionantes o laculpa de ambos— han existido o sea la entidad o impor-tancia de riesgos concurrentes y de culpas concurren-tes. No proceder sin más a una anulación del factorobjetivo o a una compensación total, sino, luego del aná-lisis del riesgo creado por uno y otro (21), compensarlosun la medida del menor.,

Partidarios de esta tesis, no vemos la razón paraproceder con el riesgo concurrente de manera distinta

(19) Una de las consecuencias de la "neutralización" se halla en la po-sibilidad de eximirse —el conductor de un automotor— con la prueba dela no culpa; en este sentido: CNCiv., sala A, L.L. I978-A-632; CNCiv.,sala D, L.L., 1978-C-677; ClaCC San Isidro, L.L. 1978-C-137. Se parte,entonces, de considerar que el riesgo de las cosas peligrosas es siempreigual: un camión con acoplado crearía un riesgo semejante al de un

.tomotor pequeño; los automóviles uno igual al de las motocicletas;éstas en la misma línea que las motonetas e, incluso, para quienes cali-fican como cosa riesgosa a las bicicletas, asimiladas a éstas.

(2') Para esta corriente la "neutralización" es de las presunciones, sindistinguir la gravedad de las faltas o culpas, que están en la base de lasmismas. CNEspecial, Civil y Comercial, sala I, in re: "Fortunato e/ FOr-cilio"; Sala III, in re: "Meuli c/ Ferreyra", ambos en Accidentes de trán-sito, Jurisprudencia condensada, en El Derecho, 90-673 y ss.

(21) "La concurrencia de dos comportamientos riesgosos no neutralizala imputabilidad a ese titulo, sino que en un accidente entre dos auto-motores puede mediar concurrencia de riesgos, en cuyo caso la averigua-ción tendera a demostrar la entidad de uno y otro y su gravitación en elresultado", CCC. Dolores, 6/5/76, en JA., 1977-1-349, voto del doctorLópez Aranguren.

91

ESTETROS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

a cómo se actúa con la culpa concurrente. Y es sabidoque, luego de algunas vacilaciones, las culpas no se anu-lan o compensan, sino que se gradúan de acuerdo a lagravedad de las faltas o errores en el comportamiento(eso es la culpa) y a la medida en que han concurridoa la producción del resultado dañoso (").

El, criterio de la neutralización admite algunasvariantes:

a) Para algunos sólo se aplica cuando median dañosmutuos, pero no cuando resulta un daño único ocuando habiendo perjuicios recíprocos una de laspartes no reclama la reparación;

b) para otros, no se aplica cuando puede determi-narse la existencia de un vehículo embistente yde otro embestido (23).

Reiteramos nuestro rechazo a esta idea, tanto ensu expresión más drástica como en las variantes alu-didas. Nos parece que, en el fondo, se quiere poner deresalto que la culpa sigue siendo la base del sistema deresponsabilidad y, por ende, que ella no ha sido des-plazada por el riesgo creado, ni siquiera en el artícu-lo 1113, segundo párrafo, segunda parte. Que es pre-ciso volver a recurrir a ella ante "la ineficacia de todaotra interpretación". Se antepone una postura teóricao principista a la solución legal y, así mismo, a la queparece más ajustada a la realidad de las cosas.

(") Es la tesis que parte de considerar que culpa y riesgo son dosfactores de atribución, cada uno con su ámbito o zona de actuación, locual no obsta a la complementación; que no hay uno superior al otro, unoque es base y otro que es excepción. Y, finalmente, que tanto la culpacomo el riesgo admiten matices, grados, tanto en si mismos como en sucontribución al resultado.

(23) Puede consultarse la jurisprudencia que recuerda MEimj, ob. cit.,NQ 148 y ss., p. 84 y ss.; sobre apreciación y graduación de la culpa, lajurisprudencia que trae GANNto DE ROONONI, Nros. 416 y ss., p. 76 y ss.

92


Lo expuesto por nosotros no significa negar queen los accidentes de tránsito o de automotores, seancolisiones o embestidas a peatones, los factores de atri-bución subjetivos y objetivos pueden concurrir, comple-mentarse. El riesgo creado por un vehículo sumarse ala negligencia de su conductor, por un lado, y por elotro, por vía de ejemplo, no verificarse sino el riesgonormal de la circulación (")•

6. AUTOMOTOR QUE EMBISTE A UN PEATON

En otra ocasión, al tratar el tema de los accidentesde automotores desde una óptica más amplia, nos detu-vimos a examinar las "especies" de accidentes, segúnlos intervinientes y los lugares donde ocurren. Seña-lábamos que la circulación, en los tiempos actuales, es,básicamente, peatonal y de automotores —sin perjuiciode las motos, motocicletas, bicicletas, carros, etc.—. Quepuede producirse el accidente entre automotores —ternaque vimos ya— o la embestida de un peatón por un auto-motor en circulación. En este último caso, que es el queconsideramos ahora, interesa saber si el peatón invadióla zona reservada a los automotores, la calzada o laruta, o si fue el automotor el que invadió la zona pea-tonal, la vereda o banquina. Y, en uno y otro caso de"invasión" o avance, por dónde se hizo, si por el áreadestinada al efecto —que es para los transeúntes la de-nominada "zona peatonal" y para los vehículos la de-marcada para acceder a playas, garajes o cocheras— opor un lugar distinto.

(24) A riesgos iguales y culpas diferentes, frente a daños similares,debe agravarse la responsabilidad del que actuó con mayor negligencia,imprudencia o impericia —rostros de la culpa—. Sólo habrá compensacióntotal ante riesgos, culpas y darlos iguales.

93

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDACI POR DAÑOS

Empero, sea de ello lo que fuere, nos interesa ahoraexaminar las eximentes que puede invocar el automo-vilista embistiente, para liberarse de la reparación deldaño causado al peatón embestido.

Una primera consideración tiene que ver con el va-lor de la vida humana, de la integridad física y mentalde las personas, cuya jerarquía es superior al valor delos negocios, a la premura que los mismos exigen, a larapidez o velocidad en la circulación. No puede imperaren la circulación, hemos dicho alguna vez, la ley de laselva. En ella se trasunta el amor y el respeto por nues-tros semejantes.

Otra consideración que juzgamos interesante es larelativa a la "situación" de una y otra parte en el even-to dañoso : "El caminante —se lee en un fallo— es laparte débil en las calles o rutas frente al automóvil enmarcha; el automovilista es la parte más fuerte, ya quefácilmente la cosa que conduce le produce al peatón gra-ves consecuencias" (").

Finalmente, que las perplejidades, titubeos, deten-ciones bruscas, retrocesos, apresuramientos, son com-portamientos fácilmente previsibles en el peatón, asícomo también el bajar de la vereda en cualquier lugar,para intentar el cruce de la calzada ; de donde el auto-movilista debe anticipar esas conductas. El "principiode confianza" no, es eximente para el conductor, puestoque tales hechos escapan al mismo ; no cabe depositarconfianza en la marcha o circulación del peatón, menosaún en los de cierta edad, muy corta o muy avanzada.

De allí que la eximente que libera al automovilistao camionero es, exclusivamente, la culpa grave y deci-siva del transeúnte en la producción del siniestro. "El

( 2$ ) CNCiv., sala C, L.L. 1976-D-276; E.D. 68-356.

94


peatón distraído y aun el imprudente, constituyen unriesgo inherente al tránsito..." ("). "Al peatón noes dable exigirle la misma atención que al conduc-tor..." ("). "Al peatón embestido debe absolvérselosu culpa leve..." ("). "La culpa que descarta la res-ponsabilidad del conductor es la grave..." (29). "Laculpa del peatón, para eximir, debe ser la causa efi-ciente y exclusiva del accidente..." (").

Si en la embestida hay, por el contrario, causasconcurrentes y factores de atribución mutuos, del auto-movilista y del peatón, la liberación del automovilistao del camionero no es total sino parcial. Se plantea unahipótesis de "atribuciones concurrentes", similar a laclásica "culpas concurrentes", aunque puedan mediarriesgo versus culpa o bien riesgo y culpa versus culpadel peatón (31).

Digamos, para concluir este punto, que no será fá-cil encontrar en la praxis supuestos de culpa exclusivade la víctima ("). Como ejemplo de escuela menciona-mos el del peatón que saliendo de improviso de atrásde un árbol se arroja al paso de un vehículo por unaruta o autopista (").

(") CNCiv., sala C, L.L. 138-373; Sala A, L.L. 149-568; SalaL.L. 23-12-77; etc.

(27) CNEsp. Civil y Com., III, L.L. 23-12-77(") CNEsp. Civil y Com., III, L.L. 23-12-77, N9 66.(29) CNCiv., sala E, E.D., 54-504.(") CNCiv., sala B, L.L., 135-940.(3' ) Una muy completa nómina de fallos, sobre culpas concurrentes

puede consultarse en la obra de GANNIO DE ROGNONI, NQ 456 a 472,p. 81 y ss.

(32) Y es así porque en la mayoría de las hipótesis podrá adjudicarseal automovilista o camionero algún margen de culpa, sin perjuicio, claroestá, del riesgo inherente a Ja circulación con vehículos semejantes.

(") En nuestra opinión, la eximente "culpa exclusiva de la víctima"'debe extenderse al supuesto de las víctimas con voluntad viciada, cuyaconducta es causa exclusiva del evento dañoso —el automotor es allí unacondición y no una causa concurrente—. Si bien no hay culpa exclusiva,puesto que la voluntad viciada —menores, dementes, privados accitlen-

9 5

ESTCDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

7. EL HECHO DE UN TERCERO EXTRAÑO

Nos ocupamos ya, con motivo del caso fortuito, delhecho ajeno o extraño al agente presumido o estimado.Vimos que podían ser hechos de la naturaleza, del Es-tado o de los particulares. Bajo la denominación de"tercero" se comprenden tanto las personas físicas co-mo las jurídicas, del derecho privado o del público.

Ahora bien, son dos los requisitos para que estaeximente actúe:

1) el hecho debe ser realmente ajeno; y,

2) ser causa exclusiva del daño.

El hecho no es ajeno cuando:a) es el hecho de un hijo sometido a la patria po-

testad (");

b) es el obrar de un amigo o conocido a quien se haautorizado para conducir el vehículo (35);

talmente de la razón, ebrios casuales— la excluye, hay un hecho que escausa exclusiva. Si bien es verdad que el obrar doloso o intencional ab-sorbe al culposo (si uno quiso la colisión la negligencia del otro es irre-levante); no lo es que el culposo absorba el riesgoso o viceversa, puestoque ambos tienen similar jerarquía; ni que el voluntario excluya el in-voluntario. Si el hecho es ajeno y no propio, no vemos por qué no hade liberar; no caemos en la razón de la, exigencia de una voluntad sana.¿No liberan acaso los hechos de la naturaleza?

(") En virtud de los deberes de guarda y vigilancia que al padre lecompeten. Es innegable que, siendo el hijo mayor de diez años, es, a losfines legales, otra persona con responsabilidad propia. Pero el ordena-miento permite a la víctima accionar indistintamente contra el menor, condiscernimiento para los actos ilícitos, o contra el padre. Siendo menor dediez años sti obrar se reputa como un hecho del padre y a ese título, dehecho directo, responde el progenitor. Ya veremos que tampoco podrá elpadre, en nuestro parecer, invocar la eximente de la última parte del ar-ticulo 1113, o sea el obrar de su hijo contra su voluntad expresa opresunta.

(35) Porque está, a los fines que analizamos, asimilado a un "de-pendiente". CNCiv., sala E, L.L. 144-434.

96


e) es el hecho de un dependiente, cometido en el ejer-cicio de la función encomendada o en ocasión dela misma (")

d) es el hecho de un pupilo o curado (").

Y el hecho no es causa exclusiva sino concurren-te, y por ende sólo conduce a. una liberación parcial,cuando coadyuva con otro u otros hechos a generar elperjuicio (").

No es preciso que el tercero actúe con discerni-miento, intención y libertad. Puede ser el hecho de untercero-demente o de un tercero-menor o de un tercero-coaccionado o violentado. Es siempre el hecho de otro,causa distinta (").

(") Basta que el trabajo encomendado haya sido la ocasión para eluso del vehículo y el posterior menoscabo a un tercero (art. 43 del Có-digo Civil y 1113, 13 parte). No importa que el dependiente se hayaapartado de las instrucciones o prohibiciones; que haya obrado con dolo ointención; ni que responda a sus propias pasiones o vicios. El principalresponde siempre.

( a') Tutores y curadores responden de tales hechos, sin perjuiciode la propia responsabilidad del autor involuntario.

(38) Los tribunales han tenido oportunidad de ocuparse de estaeximente: "La exoneración de culpa basada en la culpa de un terceroexige la cabal demostración de tal culpabilidad", CNCiv., sala E,1975-29-73. "La culpa de un tercero, para eximir de responsabilidadal agente directa del daño, debe ser exclusiva", CNCiv., sala A, L.L.135-589. "Es necesario probar que medió una acción suya positivasobre el involuntario autor directo, de modo que la voluntad de ésteresulte extraña a la producción del hecho", CNCiv., sala F, L.L.155-716. "Sólo si el vehículo del demandado fue empujado por otrohasta que atropelló a la víctima, puede admitirse la eximente de res-ponsabilidad", CNCiv., sala E, J.A. 1975-29-73.

(39) Acerca de las colisiones múltiples o sea aquellas en las cualesintervienen varios automotores, la jurisprudencia tiene declarado conreiteración, mereciendo el beneplácito de la doctrina, que "el damni-ficado puede demandar a todos los que han intervenido en ellas, osolamente a uno, no teniendo por qué investigar la mecánica del acci-dente", CNCiv., sala F, L.L. 146-662; Sala C, L.L. 147-711; Sala O,L.L. 1975-B-263. Ello es sin perjuicio, claro está, de las acciones quea aquéllos les pudiera corresponder, entre sí, para determinar su res-pectiva culpa, CNCiv., Sala A, L.L. 145-42; Sala B, L.L. 156-895;

97


8. LA RESPONSABILIDAD DEL DUEÑO DEL AUTOMOTOR

La Reforma ha querido asegurar a la víctima elcobro del resarcimiento y para ello ha colocado comoresponsables, junto al autor-conductor del vehículo(responsable por ser el autor), al dueño del vehículo(responsable por los deberes de cuidado que el domi-nio conlleva) y, cuando el propietario se ha desprendi-do del uso o aprovechamiento del automotor, al guar-dián del mismo (responsable por la titularidad de he-cho y los deberes que comporta).

Todos obligados in solidum frente a la víctima, enuna responsabilidad solidaria imperfecta o indistinta.que permite reclamar el todo de la indemnización acualquiera —efecto principal de la solidaridad—, perono invocar la propagación de los comportamientos: in-cumplimiento, retardo, insolvencia, etc., son persona-les; efectos accesorios de la solidaridad son los de pro•pagación.

La doctrina se ha preguntado: ¿cuál es el funda-mento de la responsabilidad que alcanza, indirectamen-te, al dueño? ¿Se basa en su culpabilidad, por omisiónde los deberes a su cargo que hemos recordado?; ¿obien en el riesgo que crean las cosas de su domilio?¿Es susceptible de prueba en contrario'? ¿Se libera eldueño probando su no culpa o la culpa del guardián?

No faltan decisiones en ambos sentidos. Las deci-siones en el primero, se fundan en la culpa in vigilando

Sala D, 23-9-74; Sala F, L.L. 139-815. Es esta, a nuestro juicio, labuena doctrina. Recién esclarecida la responsabilidad de alguno delos intervinientes y, por tanto, demostrada la irresponsabilidad de otróu otros, la acción dirigida contra el inocente debe rechazarse. Y elloes así porque a la víctima no le compete el rol de investigador o ave-riguador de cómo ocurrió el suceso. Sabe quién lo dañó y él es, a lo,fines de "darle lo suyo", el obligado a resarcir.

98


y admiten de prueba en contrario: "La responsabilidaddel dueño del vehículo, causante del daño, no es ajenaa toda idea de culpa; él está obligado como guardiánjurídico de. la cosa peligrosa, aunque no detente. suguardia material, a impedir que otros la usen con ries-go de terceros" ("). Para otros tribunales la exhniciónprocede, cuando el dueño demuestra que ha tornado, sinéxito, las precauciones corrientes. Y no faltan los quela fundan, a la liberación, en que el dueño se encuentrainhibido de ejercer sobre la cosa un poder efectivo eindependiente de dirección (41).

Las que juzgamos acertadas, adheridas, claro es-tá, al segundo sentido, fundan la responsabilidad deldueño del automotor, que ha transferido la guarda, noen la culpa in vigilando sino en el riesgo que surge delempleo por terceros de la cosa propia (para otros enuna responsabilidad objetiva basada en la garantía) yde allí que sea inexcusable. Esta postura se funda:

a) I4.hi que siendo atribuible a riesgo creado la res-ponsabilidad del conductor, no es razonable fun-dar en la culpa la indirecta del dueño (")• Si ries-go en la directa, riesgo en la indirecta (").

b) Que la Reforma ha buscado asegurar el resarci-miento a la víctima, finalidad que se vería de-

(49 CApel. Dolores, L.L. 138-906, 23450-S.(41) CNCiv., sala A, 3-5-79, en D.J., 980-2-102, NQ 267.(42) El uso de la cosa peligrosa, con la atribución consiguiente a

titulo de riesgo, alcanza a todos los personajes intervinientes: conduc-tor, dueño y guardián, y crea una presunción que no puede destruirsecon base en la no culpabilidad, sino en las eximentes ahora analizadas.

(43) Puede ocurrir, en cambio, que siendo la responsabilidad directadel dependiente fundada en culpa, la indirecta del patrón se base enel riesgo creado por el empleo en su propio provecho de otras personas,.art. 1113, 11 parte.

99


fraudada con la posibilidad de liberarse con laprueba de la no culpa (").

e) Y, por último, que la norma del artículo 1113>segundo párrafo, segunda parte, no menciona paranada, respecto del dueño, la eximición con la prue-ba de su no culpa y, por lo demás, el guardián—que tiene el uso del automotor— no es respectode él un tercero extraño.

Otra es la situación que se plantea respecto de la"titularidad registrar Siendo el Registro de Propie-dad Automotor, creado por el decreto-ley 6582/58 unregistro constitutivo, una parte de la doctrina entiende,con razón a nuestro parecer,, que quien figure allí comodueño lo es a los fines de la responsabilidad del artícu-lo 1113 del Código Civil, sin admitir prueba en contra-rio ("). Otra parte piensa que la presunción de res-ponsabilidad admite prueba en contrario, por ser unamera presunción juris tantum. El quid del problemaradica en la justicia o injusticia, seguridad o inseguri-dad de una y otra solución. La primera responde me-jor, a nuestro juicio, a ambos valores, al menos desdela óptica de la víctima. La segunda parece, a juiciode sus propugnadores, estar más de acuerdo con esosmismos valores, pero desde el punto de vista del "duefio" registra], cuando no es, a la vez, dueño real (401.

(44) Las diligencias y cuidados del dueño son hechos absolutamenteextraños e incontrolables para la víctima, cuya relación es con el con-ductor o el guardián, nos referimos, claro está, a los casos en que quienguarda o quien conduce no es el propietario.

(") O sea que la presunción establecida en el art. 26 no admitcprueba en contrario. CApel. Junín, 24-8-79, en D.J. 980-2404, n9278; CNEsp. CC, sala IV, en J.A. 1978-111-475. Puede consultarse conprovecho el libro de Moisset de Espanés, L., Dominio de automotores ypublicidad registra!, edit. Hammurabi,. Bs. As. 1981, cuyo Capítulo VIII,titulado: Responsabilidad del titular registral, está dedicado a un examendetenido de la cuestión y de la jurisprudencia.

(") CNCiv., sala A, 22-6-78, Repertorio XXXVIII, L.L„ p. 602,n9 530; CNCiv. sala A, 3-5-79, en D.j. 980-2-103, n9 266; CNCiv.,

100

EXIMENTES EN AcciokiNTEs AOTOMOTOBES

9. LA RESPONSABILIDAD DEL GUARDIÁN DEL AUTOMOTOR

Dejando de lado la espinosa cuestión acerca de laverdadera conceptualización del "guardián" ("), seña-lemos que a partir de la Reforma de 1968 al artículo1113 está claro que su responsabilidad existe y es con-junta y no disjunta respecto del dueño. Vimos ya queresponde en forma indistinta, pudiendo la víctima ac-cionar contra uno u otro. Interesante es el tema de sientre ellos, dueño y guardián, hay acción de regresoo recursoria o, al menos, una acción de contribución (4.A diferencia de lo que ocurre frente a los factores sub-jetivos, donde se prevé la solidaridad y la acción dereintegro entre los varios autores de un hecho ilícitoculposo, artículo 1109, última parte; a la vez que seniega la acción recursoria a los autores plurales y so-lidarios de un ilícito doloso, artículo 1082, nada sedice para los varios responsables de un hecho atribui•ble a riesgo creado. Aclaremos, así mismo, que estamosfrente a una responsabilidad de varios pero por causasdiferentes aunque conexas; no se trata de un hecho co-metido por pluralidad de personas, causa única deldeber de resarcir ; sino de un hecho dañoso de autorsingular, vinculado por conexidad con otras situacio-

sala D, 980-2-103, D.j. o9 272; CNCiv., sala F, 25-4-79, D.J. 980-2-103,n't 268. El dueño registral puede, claro está, invocar las mismas exi-mentes que el dueño del art. 1113: caso fortuito, hecho de un terceroy hecho de la víctima exclusivos, y uso contra la voluntad.

( 47 ) COMPACNUCCI DE CASO, R. R., Tipificación de la figura del"guardián- en la responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas,co El Derecho 67, 1976, p. 777 y ss.; Salas, A. E., Relaciones entreei dueño y el guardián de la cosa inanimada dañosa, en Temas de res-ponsabilidad civil. Libro de homenaje a Augusto M. Morelia, edit. Pla-tense, La Plata, 1981, 13. 369 y ss.

{45) Para SALAS, "en las relaciones internas entre ellos --dueño yguardián.— el dueño seria el responsable de los daños derivados dela estructura de la cosa peligrosa; y el guardián cuanto tienen su causaen el comportamiento de ella", o/). cit., p. 375.

101


nes —dominio del automotor, guarda del mismo— quetambién responsabilizan frente a la víctima.

Para Borda : "Sí cabe acción recursoria del dueñocontra el guardián, cuando se demuestra que el hechoocurrió por culpa del guardián... porque la doble res-ponsabilidad del dueño y del guardián sólo tiene sen-tido como garantía para el tercero, víctima del daño.Pero si el daño se ha producido por el vicio o riesgopropio de la cosa, pensamos que la acción recursoriase limita a la mitad; en otras palabras, en esta hipóte-sis dueño y guardián deben concurrir por partes igualesal pago de la indemnización; y cualquiera de ellos quehaya pagado, tiene una acción de contribución contrael otro" (")•

De acuerdo en lo fundamental con esta opinión,que posibilita a quien está más lejos del daño, el due-ño que se ha desprendido de la guarda, la acción re-cursoria con el más próximo al mismo, aquel cuya ac-ción ha contribuido en mayor medida, adicionando culpaal riesgo propio del uso de cosa semejante. Recordemosque el "guardián" tiene el control de hecho sobre lacosa y sólo deja de ser tal cuando es privado de lamisma. Mientras el dueño puede tener un "dominiovacuo" o vacío, puesto que ha entregado a otro la cosa,el "guardián" no puede ostentar una "guardia vacua",puesto que hay en esta expresión una contradicción ;el guardián mantiene siempre la cosa en su titularidadde hecho, con inmediatez. Sólo podría invocar el guar-dián, como veremos enseguida, el uso contra su voluntadexpresa o presunta.

Empero, no estarnos de acuerdo en que pueda elguardián que ha resarcido el daño a la víctima accio-

( 49 ) BORDA, ob. cit„ n9 138, p. 217.

102


nar en reintegro de la totalidad contra el dueño, pro-bando su culpa. No vemos cómo podría el dueño incurriren negligencia o imprudencia privado como está del con-trol sobre la cosa, real, directo, y del uso de la misma. Deahí que postuláramos que su responsabilidad es objetiva.

10. LA PRETENDIDA EXIMICION DEL DUERO O DELGUARDIAN CON LA PRUEBA DE SU NO CULPA

"Insistimos en que la culpa del guardián —que enmuchas hipótesis será "el adquirente conductor no re-gistrado" (")— no libera al dueño titular registral;no le es dable a éste pretender la eximición, sea porJa vía de probar que de su parte no hubo culpa, seademostrando que la culpa era de un tercero (puestoque el guardián no es tercero extraño respecto deldueño).

Tampoco podrá el dueño sostener en la mayoríade los supuestos, que el uso por el guardián —casodel denominado "guardián-comprador"— es un uso con-tra su voluntad (5' ).

Cuando la víctima es un tercero ajeno a la coli-sión, a la conducción de los vehículos que intervienen enella, no puede el propietario de uno de los vehículosargüir, como causa liberatoria, la culpa exclusiva delpropietario del otro vehículo, por las razones dadas ensu momento : imposibilidad de saber, a ciencia cierta,

(50) Denominación del vocal Cifuentes, que campea en la causa"Bruno e/ Saravia", comentada por nosotros en el t. I, p. 243 de estosEstudios... En la oportunidad recordada el vocal Cifuentes admitió [áeximición del dueño con base en la culpa del guardián.

(51) Lo sostuvo el vocal Alterini, en el fallo mencionado en la notaprecedente. Quien enajena o meramente vende sin transmitir aún eldominio, se entiende que está conforme con el uso por el comprador.

103


sobre márgenes de riesgos y culpas hasta la definiciónde la litis ("). El guardián, por su parte, no podrá in-vocar para exonerarse, ni la culpa del dueño, según yadijimos, ni la culpa del conductor, salvo que demuestreel uso contra su voluntad.

11. EL USO CONTRA LA VOLUNTADEXPRESA O PRESUNTA

La Reforma incorporó, en la última parte del ar-tículo 1113, una última eximente, que tiene que ver, sinlugar a dudas, con la ya analizada : hecho de un terceroextraño. Se trata del uso de la cosa riesgosa "contrala voluntad expresa o presunta del dueño o guardián".

Es indudable que este agregado estaba orientadoa liberar al dueño de los daños causados por los ladro-nes de automotores (53). Y que- a esta hipótesis cabeasimilar la de privación del vehículo por confiscación,traslado por la grúa municipal y otros similares (").

Empero, doctrina y jurisprudencia inclinadas a fa-vorecer al dueño o al guardián, en detrimento de lavíctima, hacen de la eximente una aplicación extensivaque nos parece —lo hemos dicho y repetido— franca-mente inconveniente -y desvaliosa.

Se agregan a los casos' mencionados: uso por el re-parador del automotor —chapista, electricista, pintor,

(") Fue la eximente invocada por el vocal Belluseio en el falloque comentamos bajo el título: La víctima versus dueño, guardián oconductor, en esta obra, tomo I, p. 243.

(") Por los hurtos o robos, que en derecho civil son sinónimos. Sedesprende de la -recomendación" de las Segundas jornadas de DerechoCivil, efectuadas en Corrientes en 1965.

(") Fue lo acordado en las Jornadas precitadas y lo que la doctrinaanterior a la Reforma aconsejaba.

101-

EXIMENTES EN ACCIDENTES AUTOMOTOIIES

mecánico, gomero, etc., etc. (")—; uso por el garajis-ta, playero, cochero, etc (") ; uso por el adquirente noregistrado (") ; uso por el intermediario o agencieroo por el candidato a quien se le entrega para probar-lo (") ; etcétera, etcétera.

Nos parece que tales interpretaciones, basadas encontrariar una voluntad que no se ha exteriorizado demanera alguna prohibiendo el uso, muy por el contra-rio, que se ha mostrado de acuerdo con lo que es normaly ordinario, al no tomar precauciones para evitarloo dejar sentado su criterio, caen en un ficeionismo ex-tremo y contradicen la télesis legal, llegando a solu-ciones injustas.

(") CNCiv., sala D, 27-1148, en D.J. 980-2-102, 1g? 265. Se tra-taba del uso del automotor por el pintor o chapista dcl taller. Sobreeste particular se expide Borda, haciendo un distingo, según que elvehículo sea usado para dar un paseo o camino a una prueba necesariao para devolverlo al domicilio de su dueño, oh. el., p. 216, N9 138.Los matices, bien claros en el ejemplo, nos parecen suficientes paraexpresar nuestra opinión contraria. En ellos tiene cabida lo que podemosdenominar "eximente-chicana o argucia", inventada al efecto. Fuerade todo posible control por la víctima. Basta con hacer declarar talcosa al chapista insolvente para excusar al propietario solvente.

(") El dejar la llave en el vehículo exterioriza, a las claras, la vo-luntad de que sea usado. Es justo que el riesgo lo asuma el dueña,pero injusto que se le traslade a la víctima.

Fue, quizás, un camino para llegar a lis liberación del titularregistra]. Empero, reiteramos, tal titular, despreocupado, en el común(le los casos, del destino y uso del que fuera su vehículo (en el sentidoreal), no merecc semejante interpretación tuitiva.

(") Es otra mentira recogida y aceptada por la judicatura. Quienlleva su automovil a una agencia, para venderlo, presta su conformidadcon el uso que al mismo debe dársele con destino, precisamente, alograr concretas' el negocio. Se nos ha dicho que en los tiempos actua-les el mantenimiento de la responsabilidad en cabeza del dueño pierdesentido, en la medida en que el dueño es, las más de las veces, uninsolvente, que adeuda hasta el precio del automotor. Puede ser, enalgunos casos, y no ser, en otros. Pero lo definitivo es el sentido dela Reforma, es que el dueño sea conocido, por el Registro, y sea res-ponsable,

105


De ninguna manera puede admitirse que la eximentealcance al "uso sin autorización", que es algo diferenteal uso "contra la voluntad" real (").

Y, por último, no se configura la eximente si ese uso—que se pretende contrario a la voluntad— fue facili-tado o posibilitado por un comportamiento negligente,descuidado o imprudente del dueño o del guardián (").

(") Sobre el tema TRIGO REPRESAS, ob. cit., p. 222. Discrepandocon el distinguido jurista platense y coincidiendo con lo "recomendado"en las Jornadas de Derecho de Mercedes, de 1968, entendemos que laeximente que examinamos no es de aplicación al propietario o guardiánprincipal, cuando el uso, que se afirma violatorio de la voluntad deuno u otro, es efectuado por el dependiente. En tales supuestos larelación de dependencia ha sido la ocasión para el uso, lo ha hechoposible, y de allí que deba imputarse al patrón o principal, dueño oguardián del vehículo. Es otra hipótesis que se presta, como la quemás, a un "amañamiento" de la situación.

(60) Para Borda si el uso ha sido posible "por manifesta negligenciadel dueño o guardián", "que ha dejado la cosa peligrosa al alcance decualquiera", por ejemplo, el revólver cargado sobre una mesa; el auto-motor sin llave; etc., "el dueño responde, no ya en base al art. 1113,sino de conformidad al art. 1109", ob. cit., p. 216, ng 138.

106

LOS "NUEVOS VIENTOS" DE LA REFORMAEN EL DERECHO PRIVADO PATRIMONIAL

EN HOMENAJE AL DR. GUILLERMO A. BORDA

1. Cuando nuestro homenajeado, pocas veces con másjusticia y oportunidad, elevó como Ministro del In-terior el Proyecto de Reformas al Código Civil—que luego se concretaría en la ley 17.711—, aludióa los "nuevos vientos" que soplaban, a su juicio,en el campo jurídico y que eran inspiradores y, ala vez, justificadores de las modificaciones pro-yectadas.

En este trabajo nos proponemos, con modestia ybrevedad, indagar acerca del cuadrante de dondeprovenían tales vientos, de su significación para elordenamiento por ellos aireado, de su fuerza y du-ración; así como respecto de las razones que, a sa-biendas o no, movieron a un sector a desconocersu existencia o minimizar sus efectos; a confun-dirlos, sea con una brisa intrascendente, o fuera conun huracán destructor.

9. y si bien es verdad que los "vientos de reforma"no eran desconocidos para, los argentinos, tambiénes cierto, aunque la expresión pueda juzgarse comoalgo dura o despiadada, que los que se sintieron entiempos pasados habían quedado cubiertos por an"manto de olvido".

3. Las reformas no se justifican por un afán puro decambio, de puesta al día, en seguimiento de taleso cuales legislaciones; no se explican tampoco por

109


la ancianidad de aquello que se dirigen a modifi-car. Mucho menos las reformas jurídicas, las alte-raciones en el Derecho de un país dado. Su justi-ficación, a nuestro juicio, exclusiva, se halla en larazón de ser del ordenamiento, de la normativa : ellogro del bien común, de una mayor justicia, de unaarmonía y paz sociales más firmes y duraderas.

4. No se nos escapa que pueden estar inspiradas, aveces, en el afán de incorporar mejores técnicasjurídicas o de plasmar soluciones más armónicas,construcciones de una lógica formal más rigurosa,que a la postre redundarán en la belleza del siste-ma. Empero, juzgamos que tales reformas son me-nores, en su sentido y alcance, en su proyección yfinalidad buscadas.

5. El país estaba ansioso de una reforma que tocaralo sustancial del derecho privado económico; queavanzara hacia el meollo de las relaciones de cam-bio; que apuntara a aspectos teórico - prácticos deltráfico. En otras palabras que brindara solucioneshijas de una filosofía jurídica. y de una política di-ferentes. A eso apuntó la Reforma de 1968, al cam-bio de filosofía y política. De allí sus sostenedoresy sus enemigos; su fuerza y, a la vez, la resistenciaque encontró; su porvenir y perdurabilidad.

6. No importa que ello se haya buscado con una re-forma parcial y no con una de la totalidad o inte-gralidad del Código Civil. Es significativo que sehaya hecho. Eso es lo bueno que nos ha dado y nospermite subestimar lo que parece mejor aún.

7. Y no es verdad que haya sido reforma "inconsul-ta"; menos aun caprichosa o intempestiva. Los as-pectos que aquí consideramos —derecho privado

110

LOS "NUEVOS VIENTOS" DE LA REFORMA

patrimonial— reconocen en lo sustancial un rancioabolengo: el de los Congresos y Jornadas de Dere-cho Civil; eventos que reinen a los juristas másprestigiosos de la Nación.

8. La Reforma, es verdad, apunta a la evolución y DO'

a la revolución; se inordina en un derecho capita-lista y pretende su humanización, sobre la base dela protección a los más débiles o necesitados; noaspira a la reforma de la sociedad capitalista. Em-pero, nos parece innegable su contribución, sobretodo en lo que atañe al régimen de la propiedad ydel contrato, a un acercamiento hacia el definitivoy consolidado "estado justo" —estado de justiciay no meramente de derecho formal—, "poblado deconcretas igualaciones sobre todo económicas y deefectivas vivencias solidaristas".

9. La Reforma ha puesto de manifiesto la crisis delos conceptos tradicionales de ley, de contrato ydel dogma de la voluntad, claves de bóveda de loscódigos burgueses y de la ciencia jurídica del si-glo XIX; aunque no hasta el punto de remover elorden constituido, consciente de que éste mediabaen un entramado social en el que prevalecían losintereses capitalistas.

10. Nos parece que son exactísimas las afirmacionesdel homenajeado acerca de la filosofía del CódigoCivil: "su filosofía era la del siglo xix: liberal, in-dividualista, positivista". Y que esta verificaciónrealista y descarnada no debe ofender a nadie. Me-nos aun juzgarse una postura iconoclasta, que des-merece la figura del Codificador. Es un elogio re-conocer que era un, hombre de su tiempo, que com-partía las ideas de su época; sobre todo para un

111

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAS; OS

codificador —no quizás para un reformador o unprofeta—. Ni Borda ni ninguno de los defensoresde la Reforma de 1968 han escatimado los elogiosa Vélez ; se cuestiona la perdurabilidad en el tiem-po de sus aciertos. Se niega que una ley buena parala realidad económica y social de 1869 pueda seguirsiendo buena para una realidad diferente en 1969.

11. Quienes en 1968 ó 1982 pretendían defender la cos-movisión del Codificador —que seguramente éstehubiera ya abandonado, realista y pragmático co-mo era— no niegan sino que atenúan las supuestasimputaciones: "sí, era liberal e individualista, peromoderado o atemperado"; "la traducción de esasideas en la ley no fue tan contundente"; "reconocióalgunas limitaciones"; "se. desprenden de tal o cualnota"; "no se debe confundir liberalismo con indi-vidualismo"; "participó de ambos, pero en esto yno en aquello"; "tanto el individualismo como elliberalismo tienen planos: político, jurídico, social,económico, militar, por tanto el calificativo, sin ladebida precisión, es equívoco"; "no cayó en exage-raciones"; "hay que analizar, primero, de quién par-ten esos calificativos"; "reiteradamente mencionaVélez lo religioso, lo divino, la moral, la equidad,etcétera".

12. Honestamente no nos parecen defensas válidas yconvincentes. Es innegable, a nuestro juicio, quela exaltación de la "libertad" privada del individua-lismo era propia de los códigos de inspiración fran-cesa; éstos presentaban una disciplina de las rela-ciones atomísticas entre individuos y bajo un régi-men de libre competencia según los principios deque el interés general se identifica con el libre ejer-cicio de los derechos individuales y de que la fina-

112

LOS '<NUEVOS VIENTOS" DE LA REFORMA

lidad de la ley es garantizar su ejercicio en con-currencia. La libertad individual abstracta —se hadicho con razón— tenía para el propietario de bie-nes un significado muy concreto, pero para los res-tantes ciudadanos, que eran los más, sólo tenía elsentido de la posibilidad de escoger entre contratosdemasiado onerosos y la emigración, entre el ham-bre o un salario de supervivencia. De ahí que sehaya enfatizado en que es un amargo sarcasmo ha-blar de libertad de querer y de igualdad de dere-chos a quien se muere de hambre en los campos yen las calles, mientras otros, iguales en derecho,le dictan de hecho la ley y nadan, en la abundancia.De hecho la libertad "había devenido el instrumen-to de formación de los centros de poder económico,sentando las bases de monopolios y oligopolios y,a la postre, de un equilibrio diferente entre la so-ciedad civil y la política".

13. Acerca de la muy justa imputación de positivismo,los argumentos negadores no son más felices. Seargumenta con "el recuerdo de los principios", asícomo "con las reiteradas muestras de invocacióndel derecho natural, la moral, las leyes divinas, lareligión, las buenas costumbres, etcétera". Se si-lencia, empero, que cuando Vélez quiso conceptua-lizar una relación privada de los efectos jurídicosesenciales, sin posibilidad de exigir un cumplimien-to, las "obligaciones naturales", las fundó en "elderecho natural y la equidad", artículo 515. Quetambién los positivistas, caracterizados por confun-dir el Derecho con la ley, lo antijurídico con lo anti-legal —tal como aparece en el artículo 1066 delCódigo— aluden a los "principios jurídicos"; em-pero, ellos no son otros que los que se desprendendel Código, de su articulado —una especie de pre-

113


cipitado legal; y no algo que está por encima dela legalidad, que la complementa y la justifica—.Finalmente, nociones tales como "moral" y "ordenpúblico", son manejadas por el positivismo del mo-do más restrictivo posible; reducida la primera ala "moral sexual" —o poco más— y la segunda ala idea de Estado gendarme, guardián de las fron-teras y de la paz interior.

14. La admisión, de una fuente de Derecho, única y ex-clusiva: la ley, es otra profesión de fe positivistay, a la vez, propia del liberal - individualismo. Lasrestantes fuentes aparecen totalmente ignoradas:del "orden natural de las cosas", en tiempos delprimado del jusnaturalismo racionalista, ni quehablar; la doctrina, relegada a un quehacer exe-gético o dogmático, que multiplica inducciones ydeducciones; la costumbre negada, salvo aquellaque sigue las directivas de la ley; y, por último, lajurisprudencia, relegada a ser "la boca de la ley",a una función de repetidora de la voluntad del le.gislador, puesto que ni siquiera se le permitía "in-terpretar", en el sentido integrador del vocablo.

15. ¿Quién puede negar que "el liberalismo positivistase interesó más por la seguridad que por la justi-cia", si hasta hoy en día lo siguen haciendo sus co-rifeos? No es ésta una afirmación caprichosa niuna burla al orden jerárquico de los valores jurí-dicos. Es, por el contrario, la síntesis de un amoral orden por encima de todo otro amor; la creen-cia de que en el orden, por sí mismo, residen to-das las virtudes. Que lo importante es anticipar loque vendrá, conocer lo que nos espera, en todos loscampos, cualesquiera sean los signos de ese porve-nir. Alguien ha escrito acerca de la devoción de la

114

LOS 'NUEVOS VIENTOS" DE LA REFORMA

burguesía, triunfante luego de la Revolución Fran-cesa, por la seguridad jurídica, no obstante de ha-ber clamado, antes de producida, por la justicia; y,a la inversa, como la monarquía desplazada reque-ría justicia, después de haberse aferrado al ordendel anejen régime.

16. Pero el Derecho, nos enseña el jusnaturalismo clási-co, que no es del siglo ut antes de Cristo, ni del valuego de su advenimiento, es justicia, por encimade todo otro valor. No aspira a mantener a cadauno en lo que ya tiene, a impedir que otro le quitelo que ha conquistado, sino a que cada uno tengalo suyo.

17. De donde el valor de la confesión de fe, en Cristoy en el Derecho, que encierra la Reforma :bia esa filosofía (liberal, individualista, positivista)por la social y cristiana propia de nuestra época,la época de la Populorum Progressio". Y es claroque esto escandaliza a muchos y hace proferir agra-vios a otros y afirmaciones apresuradas a los más.

18. La obra de nuestro homenajeado tiene, en numero-sos textos del derecho privado económico, de lasobligaciones, contratos y derechos reales, un ca-rácter tuitivo, de protección, o ampara a los másdébiles o necesitados, a quienes exhiben "una apre-miante apetencia de justicia". Y ello está de acuer-do con la "doctrina social de la Iglesia" y, claroestá, con el magisterio de los Papas, a través delas distintas encíclicas sociales. Son esas enseñan-zas las que han coincidido en las críticas tanto alliberalismo - individualista como al totalitarismo,cualquiera sea su signo. No hay coincidencias sinodiscrepancias entre lo que la Iglesia predica, en

115


orden a la justicia, la promoción de los desampa-rados, los "nuevos pobres", el destino y repartode las riquezas y temas similares, y las prédicasde los liberales y totalitaristas; de allí su condena.

19. Son los principios fundamentales y orientadoresdel Código de Vélez, en su limpieza y diafanidad,los que no coinciden con el "nuevo espíritu"; esese el problema, más que la "técnica envejecida ydefectuosa", la "frondosidad expositiva" o la "ca-suística extrema". Partiendo de otros principios,acerca de las fuentes, el rol de los jueces, el equi-librio en los negocios, el finalismo en el ejerciciode los derechos, etcétera, puede arribarse a "conclu-siones que renueven las técnicas y despejen la fron-dosidad abrumadora.

20. Borda cree en la existencia de una "doctrina socialde la Iglesia"; sabe que ella, aunque explicitadaen la última centuria, recoge las enseñanzas desiempre, de la creación y la revelación ; reconocesu vigencia y operatividad. Sabe que comprometeal jurista y al cristiano militante en la búsquedade la justicia y la verdad, como empeño de todaslas horas.

21. La Reforma en lo privado patrimonial, dado sucarácter de tuitiva o proteccionista —del hombrecomún, del consumidor de bienes o servicios, queha menester la satisfacción de sus necesidades—se expresa a través de normas imperativas, cuyavigencia no puede ser dejada de lado por las par-tes ; en su vigencia está comprometido un interéssuperior de los individuos considerados aislada-mente : el bien común, que es el de la comunidady el de todos sus integrantes. De allí su irrenun-ciabilidad anticipada.

116


29. Se contraría su espíritu y, por ende, se desvirtúa,cuando se interpretan las normas del reformadorcon el alcance meramente dispositivo o supletoriodel Codificador. El legislador del siglo xx no suelehablar como lo hacía el del siglo xtx; el tono deéste era, por lo común, de consejo y de recuerdo,puesto que iba dirigido a hombres libres, igualesy fraternos, capaces de defender por sí mismos susderechos, que no requerían protección alguna. Eltono del legislador contemporáneo ha cambiado,en la medida en que ha caído en la cuenta de lasdesigualdades y limitaciones a la libertad, a la vezque en la vigencia de un espíritu de lucro y poderquo ha dejado atrás la hermandad.

23. Las observaciones precedentes tienen cabida fren-te. a numerosos textos de 1968, pero ponemos deresalto, muy en especial, lo relativo a la lesión ya la imprevisión (arts. 954 y 1198, 2 parte), co-lumnas vertebrales del equilibrio en las relacionesde cambio.

94. Se burla la Reforma, asimismo, cuando se preten-de que sus textos sean interpretados por un juezcon la venda puesta; que ignore las circunstanciasparticulares de los justiciables. La ley del 68 noes, do ordinario, la genérica y abstracta del Códi-go Civil, o, mejor, lo es pero necesitada de particu-larización en su aplicación. Es ley que pretendeser justa y, a la vez, equitativa.

El rol o papel del Juez en la Reforma ha sido des-tacado con reiteración. Su inspirador, nuestro ho-menajeado, ha escrito: "Pero es necesario decirque el papel que se le confiere al juez en nuestronuevo ordenamiento, hace a la filosofía misma. de

117

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DASOS

la Reforma. De lo que se trata es de lograr unajusticia menos formalista y menos ciega, más afi-nada, más adecuada a los litigantes y más rica encontenido humano ; de brindar al Juez todos loselementos que le permitan discernir una justiciamás auténtica a esos seres que han llegado antesus estrados a reclamarla".

26. Ocurre que en el escenario jurídico contemporáneoel legislador, menos soberbio y presuntuoso que eldel siglo pasado, deja al Juez el principal papelprotagónico, consciente de que es él quien hacela justicia del caso. Esto ocurre por distintas vías :unas veces, incorporando disposiciones que se apli-can con base en una interpretación integradora,que permiten resolver el litigio según las circuns-tancias del caso ; y, otras, limitándose a establecerpreceptos que incorporan "válvulas" o standards,"dentro de los cuales los jueces pueden moverse connotable aptitud".

27. Buen ejemplo de las primeras son los artículos 522,907, 954, 1069, 1198, 1306 y otros ; no se dice enellos que el Juez "deberá" hacer tal o cual cosa,sino que el Juez "podrá" hacerlo o no, según seanlas circunstancias de personas, tiempo, lugar, pa-trimonios, etc. Y ejemplo elocuente de standard esel artículo 1071, relativo al ejercicio de los dere-chos, limitado por los "fines" de la institución, elactuar "regular", la moral y buenas costumbres.

98. La buena fe en la Reforma merece un párrafo apar-te. Es una de las constantes o leit motiv, que dapie a la aplicación particularizadora o equitativay sirve también como standard apropiado. Y elloes así en cualquiera de sus dos rostros : el objetivo—lealtad, probidad— específico de las relaciones

118

LOS ''NUEVOS VIENTOS" DE LA REFORMA

de cambio, y el subjetivo —creencia, respeto de laapariencia— más propio de las situaciones reales.

29. Recordemos, para remarcar el contraste entre Có-digo y Reforma, que ni la equidad ni la buena fetuvieron cabida en aquél. A la equidad se la ubi-caba fuera de lo jurídico, más cerca de la caridad.y corno una bella, palabra destinada a encubrir ca-prichos y arbitrariedades. A la buena fe, por suparte, se la consideraba "concepto peligroso", de-bilitador de la fuerza vinculatoria de los contratos,recurso de pícaros e incumplidores.

30. Tampoco el rol dado al Juez en la Reforma ha lo-grado consenso, como no era lógico esperar. Lainsatisfacción muestra dos vertientes : inseguridady autoritarismo, por un lado; y quiebra de la di-visión de los Poderes, con avance del Judicial so-bre' el Legislativo, por el otro. Como se observa, lapreocupación no se relaciona con el "empeño porla Justicia", finalidad primordial del Derecho acuyo logro se orientan las leyes y la magistratura.Se exhiben, por el contrario, viejos prejuicios ypreconceptos desgastados. No está en tela de juiciouna innovación que coloca el "gobierno en manosde los jueces", ante la crisis parlamentaria; ni otraque sustituye la ley por el precedente judicial o porla creación libre; nada de eso.

31. La desconfianza en los jueces es la motivación ca-pital, aunque disimulada. Mientras se confía ple-namente en el legislador, como depositario de lasoberanía popular, y se cree, a pie juntillas en elacierto y justicia de su obra —las leyes— al puntode considerarlas fuentes exclusivas del Derecho,según vimos, se descree en los jueces. Pensamosque estas sospechas alcanzan, aunque no se diga,

119

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAS'OS

al Derecho, como regulador de la vida en sociedad;y al Estado, como administrador del bien comúny la justicia social.

32. La abertura del standard de buena fe o ejercicioregular no es mayor que la del de culpa, como sedesprende de una lectura atenta del artículo 512y su nota. Y no olvidemos la importancia de eseconcepto en la responsabilidad civil construida porVélez : verdadera clave de bóveda.

33. La incorporación de un nuevo factor de imputabi-lidad, de índole objetiva, el riesgo creado, es otrode los aciertos mayúsculos de la Reforma. La re-paración de los daños, condicionada a la pruebade un reproche de conciencia, de una falta o acha-que en el dañador, es una idea que se resiente deun moralismo excesivo e infundado. Y la respon-sabilidad no es concepto moral sino jurídico. Subase es la justicia y no el pecado. Su razón de serestá en la existencia de un perjuicio —de alguienprivado de lo suyo, físico, espiritual o patrimo-nial— y no en la prueba de un obrar reprochable.Con reproche o sin él hay una víctima y un vic-timario.

34. Es que la Reforma a la par que acentúa el predo-minio de la regla moral como fundamental normade conducta —en la medida en que el Derecho esuna ciencia de la conducta humana— lo cual apa-rece muy claro en el artículo 1071, al mencionar ala moral y buenas costumbres como parámetrosdel ejercicio regular —de donde el Derecho dejade ser un "mínimo de ética— subraya una y otravez el predominio del valor justicia.

120


35. La Reforma deja bien en claro que si bien no pue-de ser Derecho una norma inmoral, puede ocurrir,en la medida en que la juridicidad se mueve espe-cíficamente en un ámbito distinto, en relacionesde alteridad, que tal o cual solución de justicia novaya necesariamente acompañada de un juicio demoralidad o inmoralidad. Esto aparece muy claroen el ámbito de la responsabilidad civil.

36. El respeto por la persona humana hace que debanrepararse todos los .daños que ella sufre, sean ma-teriales o morales; y que en la reparación del agra-vio moral, de las afecciones legítimas, del dolor,no se tengan en cuenta ciertos criterios morales :el perdón del ofensor, la estimación en dinero delos sentimientos, el precio del dolor, etcétera, sonlas reformas a los artículos 522 y 1078.

37. El voluntarismo y su consecuencia, el pactismo,enfatizaron el valor de la voluntad sana como cen-tro de imputación, a la vez que identificaron elobrar involuntario con el actuar de los animales.La Reforma, firme en su convicción acerca de lainconveniencia de mezclar los criterios de justiciay de moral en tema de responsabilidad, consagróla responsabilidad en equidad —graduable por elJuez— de los autores involuntarios de un daño,en el artículo 907.

38. En la misma línea de pensamiento, pero en el ám-bito de la responsabilidad por incumplimiento delas obligaciones o responsabilidad contractual, laReforma objetiva la responsabilidad con motivodel "retardo" en el cumplimiento y consagra lamora automática o sin interpelación, cuando me-dia un plazo expreso y cierto (art. 509) ; cualquie-ra sea el lugar donde la obligación deba pagarse,

121

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR RASOS

en el domicilio del deudor o del acreedor. Paraque el retardo sea intrascendente el deudor deberádemostrar el caso fortuito (art. 509, últ. parte).

39. Es que conductas semejantes, las dañosas por apar-tamiento del comportamiento debido —no dañarás,pagarás tus deudas— son responsabilizables por símismas, se invoque como fundamento el riesgo quecon ellas se crea o un reproche o culpa presumida.Así lo consagra el artículo 1113 (segunda parte,primer párrafo), para el daño causado "con lascosas"; y lo admiten la doctrina y jurisprudencianacionales para el daño causado con el incumpli-miento obligacional. Aunque en el primer caso seadmita para liberarse la demostración de la meraausencia de culpa en el victimario y en cambio, enel segundo, sea preciso identificar el hecho, casofortuito, que impidió cumplir la deuda sin culpadel deudor.

40. La facultad revisora y moderadora que -Vélez noquiso otorgar a los jueces —por ser el contrato leyde las partes y misión del Juez hacer cumplir laley (dura lex sed lex) se concede y con generosi-dad en la Reforma —1071, 954, 1198—; y se extien-de a la indemnización, que los jueces, como regla,también podrán ajustar a la equidad (art. 1069).Recordemos que en el Código sólo estaba previstala revisión del contrato de juego de azar, para mo-derar la deuda emergente del mismo.

41. Es que el respeto a la palabra empeñada —pactasunt servanda— tiene, por encima del fundamentomoral, sobre el cual tanto ha insistido el jusnatu-ralismo racionalista, y la concepción protestante ytambién judía del Derecho, un fundamento de jus-ticia. El contrato respetable no es cualquiera, por

122

LOS ''NUEVOS VIENTOS'' DE LA REFORMA

el solo hecho de haberse celebrado entre hombresformalmente capaces, sino el intrínsecamente justo ;el cambio equitativo, equilibrado, razonable de bie-nes y servicios, sin usura ni aprovechamientos.

42. La Reforma es realista, atenta a las necesidadesdel tráfico, de la vida negocial. Los "contratos sehacen para ser cumplidos", decía la concepción clá-sica; la actual destaca que el incumplimiento, aunel no definitivo, meramente temporario, es una frus-tración; de ahí la conveniencia de posibilitar laresolución; y ello con las mejores técnicas conoci-das. De donde la reforma al artículo 1204.

43. La Reforma no ignora que una es la preceptivalegal y otra la teoría; que el Código ordena con-ductas, mandando o prohibiendo comportamientos.No obstante es oportuno a veces incorporar hallaz-gos de la teoría jurídica a la propia ley, para evi-tar equivocidades y contradicciones. Es lo que acon-tece con el artículo 906, que toma partido por lateoría del "nexo adecuado de causalidad", poniendofin a un debate entre tres o cuatro criterios quese disputaban la preeminencia sin lograrlo. Ade-más, la tesis escogida tiene la ventaja y coheren-cia de no atar en demasía el arbitrio judicial, dán-dole un margen amplio para juzgar acerca de laprevisibilidad del daño y, por tanto, de su repa-ración.

44. Podríamos continuar por largo tiempo y pinchaspáginas, destacando aciertos y justificando peque-ños errores : entre los primeros, extender la res-ponsabilidad del principal o comitente, sea personajurídica (art. 43) o persona física (art. 1113, pri-mera parte), a los daños cometidos "con ocasiónde sus funciones"; sean causados por quienes di-

123

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DA SOS

rijan o administren el ente o por los dependienteso subordinados. Como una resultancia de la preo-cupación por "asegurar el resarcimiento a quieninjustamente lo ha sufrido". También entre losaciertos la incorporación de un medio compulsivotan idóneo y equitativo como es la condenaciónconminatoria o "astreinte", apto para forzar alcumplimiento de prestaciones de dar y de hacerque no admiten la específica "ejecución forzada".

45. No queremos concluir sin pedir a Dios que nos déla lucidez e imparcialidad necesarias para bregarpor la reforma de la reforma cuando ella no sirvaa la felicidad del pueblo, su fin último. Y que elhomenaje de hoy no se interprete entonces, si eldía llega, como postura iconoclasta.

124


1. Los nuevos pobres 1272. La respuesta de la Iglesia 1313. La respuesta del derecho solidarista 1324. El bien común 138


HOMENAJE A LA DOCTORAMARIA ANTONIA LEON FANTI

SUMARIO: 1. Los nuevos pobres: los que carecen de los medios indis-pensables para un nivel de vida digno. 2. La Iglesia de hoy res-ponde: favorecerás al pobre. l'acera in terris. Meter et magistra.El Concilio Vaticano II. 3. El Derecho solidarista responde: fa-vorecerás al '<débil". Son débiles los necesitados, inexpertos yligeros. 4. La prudencia, virtud del jurista, lleva a considerar lasdiferencias en orden al poder de negociación y de contralor, hoyy aquí. El bien común.

1. LOS NUEVOS POBRES

Con posterioridad al fallecimiento de nuestra ho-menajeada apareció Derecho de necesidad ('), obra queresume, por su visión cristiana del orden jurídico, elpensamiento de la doctora Leonfanti.

En la primera parte del Capítulo 11, denominadoEfectos e indemnización, se ocupa de los "necesitados".Comienza afirmando que "el área de actuación del de-recho •de necesidad es vastísima... los efectos estánsiempre vinculados al "nivel de vida", definido como"un conjunto de bienes y servicios que una familia ogrupo de personas consume en determinados períodos"."El nivel de vida refleja la forma como se vive". Re-cuerda que la Declaración universal de los Derechosdel hombre, de 1948, reza: "Toda persona tiene dere-cho a un nivel de vida adecuado..." y que esa inquietudmotivó la reforma de numerosas Constituciones, demos-trando la preocupación de los Estados por el bienestarsocial, entre ellas la de Santa Fe, en 1962, que estampóen su artículo 89: "Incumbe al Estado remover losobstáculos de orden económico y social que, limitandode hecho la libertad y la igualdad de los individuos,impidan el libre desarrollo de la persona humana y laefectiva participación de todos en la vida económica ysocial de la comunidad".

( 1 ) LEONFANTI, María Antonia, Derecho de necesidad, edit. Astrea,Es. As., 1980.

127


Cabe preguntarse si el Derecho puede estar ajenoa esa tarea de remoción de los obstáculos; tanto a tra-vés de la obra del legislador, hacedor de las leyes, comode la obra de los jueces, hacedores de la justicia delcas o.

¿Puede sostenerse que el Derecho no debe favore-cer al necesitado, al débil, al pobre?

Para que el interrogante quede bien concretado,es oportuno recordar que el hombre busca la satisfac-ción de sus necesidades de bienes y servicios a travésdel contrato, que es, precisamente, el instrumento ju-rídico creado a ese fin. De donde el tema de la protec-ción de los débiles se traslada básicamente al campocontractual y es allí donde se muestra con luces propiasla cuestión de la remoción de los obstáculos, nacidosde las fallas en la libertad y la igualdad y, así mis-mo, de la fraternidad (2).

El tema es, entonces, el de si el Derecho debe ono favorecer al necesitado, al débil, al pobre, en la con-tratación; frente al otro contratante, cuando se tratadel empresario de bienes y servicios. En un negocioque, apuntando a la satisfacción de las necesidadesrecordadas, enfrenta al empresario y al consumidor.

En las primeras páginas de Justicia contractualnos ocuparnos de este asunto y afirmamos: "que laconcepción solidarista del Derecho es aquella que enel específico ámbito contractual no se desentiende delas 'desigualdades' que median entre los contratantes,producto, las más de las veces, de su diferente po-der de negociación o fuerza económica; sin perjuicio

( 2) Es la antigua y muchas veces olvidada historia de las "tres ban-deras"; levantadas por la Revolución Francesa, quedaron, a poco andar,reducidas a dos; pese a la desaparición de los vicios del ancle' régime,la fraternidad fue arriada.

128


de originarse otras veces en necesidades apremiantes,padecidas por una de ellas o en su falta de habilidado destreza para la contratación o en su estado de de-bilidad mental, que na llega a ser demencia. De ahí queesta concepción solidarista distinga entre 'débiles' y'fuertes' y dirija sus afanes a la protección o 'tonifica-ción' de los económicamente débiles o de aquellos queson tales por sus carencias o limitaciones" (3)•

En los últimos tiempos el tema está de gran actua-lidad, aquí y en el mundo entero, y seguirá estándolo,sin lugar a' dudas, como consecuencia de la denominada"protección del consumidor", que los Estados moder-nos hacen suya, convencidos que el consumidor no esun "profesional" (4); y en la búsqueda de la satisfacciónde sus necesidades de bienes y servicios, a través delcontrato, es, en muchos casos, víctima del aprovecha-miento del prestatario; sujeto pasivo de un quehacerusurario frente al cual el Estado no puede permanecerindiferente.

Sin embargo, no faltan voces que afirman lo con-trario. Se comienza por señalar que el tráfico de esosbienes y servicios, entre ellos el dinero, "es una necesi-

()MOSSET ITURRASTE, Jorge, justicia contractual, edit. Ediar, Bs. As.,1978, p. 7.

(4) El consumidor puede ser definido, nos dice GIIESTIN (Traité deDrod Civil. Les obligations. Le contrat, t. II, edic. L.C.D.J., París, 1980,p. 36), "como la persona que, por su necesidad personal, no profesio-nal, se vuelve parte en un contrato de previsión de bienes y servicios.Es un profano ubicado al final de la cadena de la distribución comercial,ajeno a la producción, a los secretos de fabricación, a las condiciones dela venta y la presentación". Y concluye el profesor de la Universidad deParís, señalando que "la inferioridad del consumidor en las relacionescontractuales y la necesidad de protegerlo de manera particular, son ad-mitidas tanto en Francia como en la mayoría de los países extranjeros.La Resolución del Consejo de la Comunidad Europea, del 14 de abril de1975, define un «Programa Preliminar de la Comunidad Económica Eu-ropea para una política de protección de la información de los consu-midores, ".

129


dad y trae apareado un resultado útil, socialmente ennuestra comunidad mientras se configure dentro de laspautas y criterios consagrados legalmente. De modoque no caeremos en el error de señalar partes 'fuertes'y 'débiles' en el contrato, pues, además, los presunta-mente débiles de hoy pueden ser los fuertes de maña-na". Se continúa, advirtiendo que "ningún preconceptoes habitualmente amigo de las soluciones justas". Y seconcluye recordando que Michel Villey ha dicho que "esel abogado quien tiene la carga de defender los inte-reses particulares, no la tiene el juez ni es función delderecho. Los intereses son, por esencia, intereses par-ticulares. ¿Qué interés particular debería tomar a sucargo el Derecho? ¿Se podría decir, siguiendo a Marx,que el arte jurídico debería ponerse al servicio de losproletarios, o de los 'pobres' como quisieran ciertassectas cristianas en nombre de algunos textos del Anti-guo Testamento interpretados fuera de su propósito!El Exodo responde justamente: 'No favorecerás al po-bre' (Ex., 23 y Ley., 19). ¿O diríamos, con Bentham,' queel derecho deberá buscar el bienestar del 'más grandenúmero' de hombres?" Concluye: "Es más de lo queestá a nuestro alcance" (Los .fuvdadores de la Escueladel Derecho Natural, p. 7G. edic. (lhersi, 1978) (5).

Como el cuestionamiento involucra a la religióncristiana y al Derecho, lo contestaremos por separado.

(5) YouNG, Federico A., El comercio del dinero. Las cláusulas de es-tabilización y los intereses compensatorios excesivos, en La Ley, 15 deabril de 1982. Nuestra opinión sobre el tema del mutuo oneroso finan-ciero puede consultarse en Indexación, abuso y desindexación, edic. Ru-binzal y Culzoni, Santa Fe, 1982, obra escrita en colaboración con VíctorJortack.

130

LOS NECERTADOS FRENTE AL DERECHO

2. LA RESPUESTA DE LA IGLESIA

Nada más expresivo que el título que el Padre Pe-dro Arrupe colocara a una de sus últimas obras: Elempelo cristiano por la justicia (6). El Capítulo terce-ro, denominado: Actitud preferencial para el pobre,trata "la lucha contra la discriminación racial y lamiseria", la "educación para vencer la pobreza" y la"pobreza evangélica y la promoción de los pobres". Em-pero, no se trata de una tendencia extrema dentro dela Iglesia, al estilo de las sectas aludidas por Villey;son los propios documentos eclesiásticos los que refir-man la necesidad de esta búsqueda. El Concilio Vati-cano Segundo enfatizó: "Dios ha destinado la tierra ycuanto ella contiene al uso de todos los pueblos, de mo-do que los bienes creados, en una forma equitativa,deben alcanzar a todos bajo la guía de la justicia y elacompañamiento de la caridad".

La misma Constitución sobre la Iglesia en el mun-do actual Gandium et spes, declara que "todos 'loshombres tienen estricto derecho a poseer una partesuficiente de bienes para sí mismos y para sus fami-lias". Y agrega: "En este sentido han enseñado losPadres y Doctores de la Iglesia que los hombres estánobligados a ayudar a los pobres, y, por cierto, no sola-mente con los bienes superfluos". Para destacar, másadelante, que "quien se encuentra en extrema necesidadtiene derecho a procurarse lo necesario tomándolo delas riquezas de otros". Y concluir: "En la creación de

( ) ARRUPE, Pedro, Impegno cristiano per la giustizia, edic. Aggiorna-menti Sociali, Milano, 1981. En la "presentación" del libro se lee: "Elhacer por la justicia y la participación en la transformación del mundo,aparecen claramente como dimensiones constitutivas de la predicación delEvangelio, como así mismo de la misión de la Iglesia para la redenciópdel género humano y para su liberación de todo estado de cosas opresivo".

131


estas instituciones —alude a la previsión y a la seguri-dad social— debe cuidarse que los ciudadanos no caiganen una actitud de pasividad con respecto a la sociedad,o de irresponsabilidad y de repulsa del servicio" (7).

Los últimos Papas han insistido una y otra vezsobre el particular. Pablo VI, en la "Carta Apostólicaen el 809 aniversario de la Renem novancm" (14-V-71)afirmaba: "La atención de la Iglesia se dirige haciaestos nuevos 'pobres' —los minusvalidos, los inadap-tados, ancianos, marginados de diverso origen— paraconocerlos, ayudarlos, defender su puesto y su digni-dad en una sociedad endurecida por la competenciael atractivo del éxito" (N915).

3. LA RESPUESTA DEL DERECHO SOLIDARISTA

El solidarismo no es un rótulo ni tampoco un pre-concepto ; es una verdadera filosofía del derecho quebusca armonizar las ideas fuerza de personalidad y co-munidad; oponiéndose al sometimiento de la primera,en aras de la pretensión totalitarista o comunista, o aldesprecio de la de comunidad, al estilo del individua-lismo liberal.

Nació bajo la influencia de las doctrinas socialis-tas y social cristianas en las últimas décadas del siglopasado y provocó la intervención del Estado, el deno-minado dirigismo contractual, para la protección delas categorías particularmente desfavorecidas: los asa-lariados en los primeros tiempos y, sin perjuicio deotras intermedias, los usuarios y consumidores en lostiempos actuales.

( 7 ) CONCILIO VATICANO II, Constitución Pastoral Gaudium et Spes,NQ 69, en Documentos completos del Vaticano II, 9a ed., Ed. Mensajero,Bilbao, 1980, p. 202 y ss.

1 32


Empero, es indudable que la conceptualizaciónacerca de quiénes son los débiles, en la hora presente,encuentra su raíz en "la organización de las formaseconómicas" (8)• Es un problema de poder, de fuerza,de contralor, de capacidad de tomar decisiones o fa-cultad de decisión propia.

La noción de contratante débil —los nuevos po-bres— no puede ser referida a una situación patrimo-nial subjetiva, ni siquiera —subraya García Amigo—a una determinada categoría social; resulta ligada, másbien, a otros factores, bien diversos, que tienen quever con ese poder y esa fuerza aludidas (9)•

Nosotros hemos insistido en que el artículo 954,con motivo de la lesión subjetiva-objetiva, alude a losdébiles del mundo actual, mostrando tres rostros deesa debilidad, sin perjuicio de otros: la necesidad, lainexperiencia y la ligereza.

La negación del solidarismo es hija directa del ra-cionalismo jusnaturalista, del nominalismo y volunta-rismo. Se concibe una sociedad ideal, donde todos soniguales, sin ricos ni pobres. Una sociedad de hombresfuertes y libres, impulsada por el "egoísmo", motorfundamental; una comunidad que desprecia la caridady el espíritu de beneficencia, por juzgarlas innecesariasentre semejantes hombres poderosos. Es, sin lugar adudas, una sociedad irreal y ahistórica, imaginada yno vivida.

Princigalli recuerda que durante todo el períodorevolucionario, posterior a la toma de la Bastilla, se

(a) GARCÍA AMICO, M., Utilización del contrato y disciplina de losnegocios, en Derecho Privado. Un ensayo para la enseñanza, por LIPAIILNicoló, edie. Pub. del Real Colegio de España, Bólonia, 1980, p. 344.

(9) GARCÍA Amico, M., ob. cit. "Por tanto, 'fuerza' en el sentido queaquí interesa, sostiene el profesor de Madrid, no equivale a 'dimensión',

133


fue elaborando un sistema de Derecho Privado (Droitintermédiaire) caracterizado por principios democráti-cos y tendiente a defender a las clases más pobres ;pero, agrega, más tarde, al redactarse el Cede Napoleon,estos principios fueron abandonados (10).

Cambacéres sintetizaba así las esperanzas de losfranceses : "tres cosas son necesarias y suficientes alhombre en soledad: el ser dueño de su persona, el te-ner bienes para satisfacer sus necesidades y el poderdisponer, para su mayor beneficio, de su persona ybienes" (").

Empero, la organización burguesa impuesta porel Code Napoleon sólo tendía a tutelar los intereses dela clase recién llegada al poder, revolucionaria primeropero inclinada enseguida a la conservación del ordenestablecido.

La pobreza y los que la padecen, los pobres, sonconsiderados unos subversivos del nuevo orden social,unos inadaptados a él. Se les imputa no saber lucharpor el logro de la riqueza, carecer del egoísmo nece-sario, padecer, a la postre, de una especie de "torpeza"que no los hace merecedores de tutela. Se sintetiza enla expresión : "son pobres porque quieren".

Por lo demás, la tutela debería venir por la víadel intervencionismo estatal y, recordémoslo, el Código

sino más bien a 'poder', y ni. siquiera se presenta como carácter típico onatural de algunos sujetos, sino que aparece como un dato que de vezen cuando emerge de la dinámica y del enfrentamiento de los interesesen juego en una realidad concreta, donde combinan, además de un de-terminado sujeto, la peculiar categoría de objetos y de relaciones en untipo particular de mercado, habida cuenta de que las relaciones entrecontratantes preexisten al contrato y que, en consecuencia, solamente soninfluenciadas por éste".

(lo) PiuNcroALLE, A. M., Las vicisitudes de la codificación, en DerechoPrivado. Un ensayo para la enseñanza, de UPARE, Nicoló, y colaborado-res, edie. Pub. Real Colegio de España, Bolonia, 1980, p. 50.

(11) PRINGIGALL4 Ob. cit., p. 51 y ss.

134


Civil, verdadero estatuto de los particulares, apuntabaa defenderlos precisamente de la intromisión del Estadoy de las corporaciones (12).

¿Cómo pensar que un código de la libertad y laigualdad, que hacía de la autonomía de la voluntad unculto, recurriera al dirigismo estatal para la protec-ción de los débiles? Evidentemente hubiera sido unacontradicción.

Empero, debemos distinguir al solidarismo, comopostura humanizadora del Derecho, tuitiva de los dé-biles en sus relaciones con los fuertes, de la tesis deno-minada "del uso alternativo del derecho", preconizadapor el eurocomunismo.

Vallet de Goytisolo la caracteriza como "posturapropiamente marxista en cuanto sus propugnadores :excluyen todo moralismo jurídico, que rechazan comoburgués ; niegan la objetividad y neutralidad del dere-cho, como un instrumento de la clase dominante utili-zado para proteger determinadas relaciones de pro-ducción; aplican el método dialéctico, para que elEstado, el Derecho y la ciencia jurídica imperantesasuman de lleno sus contradicciones esenciales, dina-n'izándolas y, en el caso de la ciencia,. para que estallendialécticamente en el entramado lógico de sus axiomas

(12) No es casual, afirma la profesora italiana, que en el Code Na-poleon la propiedad ocupe un lugar preponderante y que todos los demásinstitutos, desde el contrato hasta las sucesiones, pasando por el Derechode Familia, giren en torno a ella. Ocurre que la fisiocracia, inspiradorade la codificación, apoyaba a los "grandes propietarios", que no eran,salvo excepciones, señores feudales, sino que eran, muchas veces, ricosarrendatarios, dispuestos a invertir sus "capitales" en el cultivo de losfundos. "El derecho que surgía del sistema codificado se presentaba asíde manera conforme a las necesidades de una sociedad que se desarro-llaba, en un sentido liberal y capitalista, pues privilegiaba a los interesespecuniarios y a las fortunas adquiridas por las clases medias ampliamentebeneficiadas por la Revolución".

135


y teorías de base; y en cuanto se comprometen en laempresa de transformar radicalmente las estructurasvigentes".

"En cambio, agrega el jurista español, se apartadel marxismo - leninismo en tanto esta nueva tendenciadesdeña la revolución violenta, considerándola innece-saria para la transformación de una sociedad ya cadu-ca y llena de contradicciones, y en cuanto no compar-te la 'hipóstasis economista' de los primeros teóricosmarxistas, sino que centra la revolución en el plano dela cultura y en la praxis jurídica" (").

4. EL BIEN CON1UN

El bien común, como bien de todos, no puede pres-cindir del bien de los más necesitados, de los económi-camente débiles. El Derecho no puede dejarlos libradosa su iniciativa y a sus propias fuerzas, puesto que lascarencias se traducen, como vimos, en ligerezas e inexperiencias. La justicia, como virtud de dar a cada unolo suyo, no puede dejar de considerar a los que nadatienen y, por tanto, han menester de mucho más queotros, para lograr lo suyo del reparto. Los pobres sebenefician con una justicia que reparte en atención alas necesidades de cada uno.

Ello no significa, empero, bregar por una justiciade clase, que, como advierten los jusfilósofos, es una,justicia de parte.

Importa complementar la justicia con la equidad,advirtiendo las circunstancias de cada caso, las par-

( 13)VALLET DE GornsoLo, J., Los juristas ante las fuentes y los finesdel Derecho, en el Libro de Homenaje a Luis Moisset de Espanés. Estu-dios de Derecho Civil, edit. Universidad, Bs. As., 1980, p. 651.

136

LOS NECESITADOS FRENTE AI. DERECHO

ticularidades de los justiciables. Y, más aun, prevenirlos conflictos sociales o jurídicos, dando participacióna los distintos sectores de la comunidad. Trabajar poruna conciliación de los intereses en pugna, en paz yarmonía.

Frente a la contratación supuestamente justa —conbase en la ficción de la igualdad y la libertad— se aler-ta a legisladores y jueces acerca. de la probabilidad deun aprovechamiento de una parte sobre otra. Pensamosque esto no encierra una postura polític.a - partidista,aunque sí una política como concepción del hombre yde la vida. Y el descreimiento acerca del "juez comointérprete neutral de las normas generales y abstrac-tas" y su sustitución por un tipo de juez efectivamentecomprometido con el bien común y la justicia social,nos parece una concepción progresista y no un "nihilis-mo irresponsable".

Y también es verdad que esta actitud se concretaespecialmente en la tarea interpretativa y se traducefundamentalmente, en palabras de Barcellona, "en pri-vilegiar a determinados sectores normativos o concep-tos integrantes del conjunto de normas que constituyenel ordenamiento jurídico" ("). Son ellas, a nuestro jui-cio, las denominadas normas válvulas, que dan pie aopciones o concretizaciones juzgadas "inteligentes" y"valiosas": buena fe, ejercicio finalista de las prerroga-tivas y facultades, equilibrio negocia', aprovechamien-to genético o funcional, etc., etc. (15),

( 14)BARCELLONA, P., HART, D. y MÜCKENBERCER, U., La formacióndel jurista. Capitalismo monopolístico y cultura jurídica, edic. Cuader-nos Civitas Madrid, 1977. Del mismo autor, BAncm.LoNA, Intervento sur.tale e autonomía prívate nella disciplina dei rapporti economici,1969.

(15) Arts. 954, 1071, 1198 y concordantes del Cód. Civil. Lo mismoocurre en el ámbito de la responsabilidad por daños; también alli los eco-nómicamente débiles son tenidos en cuenta, sea como víctimas de un

137


El bien común, de todos, pobres y ricos, imponeal Derecho una opción política y social, que no apuntaa destruir el orden vigente, sino a una transformaciónradical de las estructuras sociales y económicas deacuerdo con aquella óptica, la del bien común.

daño o como victimarios del mismo; son claros ejemplos los arts. 522, enmateria de daño moral; 907, en tema de daños involuntarios y 1169 enorden a los ilícitos culposos y riesgosos. En todos estos casos, incorpora-dos por la Reforma de 1968, se otorga a los jueces una facultad mode-radora, que conduce a una reparación de equidad; en consideración a lascircunstancias particulares del caso a fallar y, en particular, a la situacióneconómica de quien ha sufrido el daño o bien de quien lo ha causado.

138

EL JUICIO EJECUTIVO Y LA EXCESIVAONEROSIDAD SOBREVINIENTE.DESINDEXACION EN JUICIO EJECUTIVO

1. Los fallos anotados 1412. La revisión del título ejecutivo frente a las contingencias

inflacionarias recesivas 1473. La revisión por pérdida del poder adquisitivo. Los argumen-

tos de la corriente opositora. La tesis triunfante 1504. La revisión por indexación abusiva. Los argumentos de la

corriente negadora 1535. Las razones que se oponen son las mismas en ambos casos 1566. El abuso, la mala fe, el aprovechamiento usurario, no pueden

ser convalidados con el pretexto de la índole ejecutiva deljuicio 157

7. El caso de autos. Las sentencias del Inferior y de la Sala 158

EL JUICIO EJECUTIVO Y LA EXCESIVAONEROSIDAD SORREVINIENTE

(DESINDEXACION EN JUICIO EJECUTIVO)

SurdAmo: I. Los fallos anotados. a) Primera instancia. b) Segunda ins-tancia. 2. La revisión del título ejecutivo frente a las contingenciasinflacionarias recesivas. 3. La revisión por pérdida del poder adqui-sitivo. Los argumentos de la corriente opositora. La tesis triunfante.4. La revisión por indexación abusiva. Los argumentos de la corrien-te negadora. 5. Las razones que se oponen son las inisma.s en amboscasos. 6. El abuso, la mala fe, el aprovechamiento usurario, nopueden ser convalidados con el pretexto de la índole ejecutiva deljuicio. 7. El caso de autos. Las sentencias del Inferior y de la Sala.

1. LOS FALLOS ANOTADOS

a) Juzgado Nacional Especial en lo Civil y Comercial de Primera Ins-tancia N9 29 de la Capital Federal. Barman, Leonardo c. Alvarez,Joaquín s. Ejecución hipotecaria.

Buenos Aires, noviembre dos de 1981.

Y VISTOS:

Estos autos para dictar sentencia;

Y CONSIDERANDO:

I. A fojas 23 se presenta Leonardo Barman y pro-muevo ejecución hipotecaria contra Joaquín Alvarez, afin de que se lo, condene a pagar 33.480 dólares estado-unidenses o su equivalente en pesos argentinos al tipode cambio vendedor en el mercado financiero vigenteal día del efectivo pago, más intereses compensatoriosy punitorios y costas, fundado en el incumplimiento porparte del demandado del contrato de mutuo con garan-tía hipotecaria, celebrado el 8 de abril de 1981.

II. El demandado solicita que se reajuste el capi-tal e intereses del contrato que motiva este juicio, poraplicación de la teoría de la imprevisión.

Como es sabido, esta teoría ha sido incorporada anuestra legislación positiva en el año 1968, mediante

141


la ley 17.711 de reformas al Código Civil, que estable-ció que "en los contratos bilaterales conmutativos deejecución diferida o continuada, si la prestación a cargode una de las partes se tornara excesivamente onerosapor acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, laparte perjudicada podrá demandar la resolución delcontrato... No procederá la resolución si el perjudica-do hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. Laotra parte podrá impedir la resolución ofreciendo me-jorar equitativamente los efectos del contrato" (art.1198 del código citado).

Toda vez que en el caso, el demandado consideraque debe aplicarse la teoría de la imprevisión pues elcambio del valor del dólar producido en el corrienteaño constituyó, según afirma, un acontecimiento extra-ordinario e imprevisible que provocó una notable des-proporción en las prestaciones, tornando excesivamenteonerosa la prestación a su cargo, analizaré el fenómenode la inflación y las medidas económicas adoptadas porel gobierno en los primeros meses de este año, en rela-ción con la norma contenida en el citado artículo 1198.

Nuestros tribunales han sostenido en forma reite-rada que cuando el contrato se celebra en época de in-flación, el deterioro del precio no es imprevisible y porlo tanto no es de aplicación el artículo 1198 del CódigoCivil.

Pero cuando el proceso inflacionario sufre unabrusca alteración o adquiere un ritmo desenfrenado, esindiscutible que constituye el "acontecimiento extraor-dinario e imprevisible" que menciona la norma citada.

En este sentido se ha orientado firmemente la ju-risprudencia con relación al proceso de junio de1975 de conformidad al criterio de nuestra doctrina(CNEsp. Civ. y Com. Sala V, Rep. L.L. XXXIX, 1955,

142

JUICIO EJECUTIVO y DESINDEXACION

sum. 158; Sala VI, L.L. 1978-B. 639; CNCiv. Sala AL.L. 1978-B, 145; Sala C, L.L. 1977-0, 539, Sala B,L.L. 1.980-0. 531; etc. Llambías, J. J., Hacia la indexa-ción de las deudas de dinero, E.D. 63-881; Mosset Itu-rraspe„T.„Justicia contractual, p. 222, N 7 y El reajus-te por exce,siva onerosidad sobrevinien-te (*), J.A. 1977-111, p. 545; Borda, La Reforma del Código Civil. Teoríade la imprevisión, E.D., 30-831; Spota, A. G., Teoríade la imprevisión contractual :y su aplicación en épocade inflación sostenida, L.L., 1.40-452, etc.).

Corresponde entonces, analizar si durante el cursodel corriente ario se ha producido una situación similara la. ocurrida en 1975.

En primer término, quiero señalar que en esta ma-teria no se deben establecer soluciones rígidas ya queexiste una innumerable cantidad de situaciones distin-tas de modo de que el Juez debe estudiar las circunstan-cias especiales de cada juicio para resolverlo recep-tando en su caso, la teoría de la imprevisión como apli-cación de la justicia correctiva, llamada así por Aris-tóteles, o conmutativa según Santo Tomás.

Ello sentado, es evidente que deben distinguirselos casos que pueden plantearse según el momento enque se efectuó el contrato, ya que durante el corrienteaño se produjeron sucesivas devaluaciones del peso conrelación a la moneda norteamericana, que alteraron lapolítica cambiaría iniciada el 31 de diciembre de 1978.A partir de esta fecha, mediante circulares del BancoCentral, se daba a conocer en forma anticipada la co-tización diaria del dólar estadounidense durante variosmeses., El valor del dólar sólo aumentaría en la medidaestablecida por aquellas famosas "tahlitas". El 2 de

) Publicado en esta obra, tomo II, plig. 47

143

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR PASOS

febrero del corriente año el Banco Central dispuso unadevaluación del peso de un 10 % y fijó las cotizacionesque regirían hasta el 21 de agosto de 1981, fecha en queel dólar estadounidense se cotizaría en $ 2.757 vende-dor. Se dijo entonces que esta devaluación se adoptaba"de común acuerdo entre las autoridades actuales yfuturas del Gobierno Nacional".

Poco después de asumir las nuevas autoridades, seanunció una nueva devaluación del peso, 30,4 % que re-giría a partir del 2 de abril; el 2 de junio se produjootra devaluación del 30 % y el 28 de junio se desdoblóel mercado cambiario lo que significó una nueva de-valuación del 32 %.

Parece claro que, habiéndose seguido una políticacambiaria de devaluación gradual y anticipada, duran-te dos arios las devaluaciones ocurridas a partir del 2de febrero eran imprevisibles en enero de 1981.

Sería aplicable entonces la teoría de la imprevisióna los contratos celebrados con anterioridad al 2 de fe-brero de 1981 (conf. Mosset iturraspe, J., Dólar e im.previsión [4*] LL. del 14-9-81 ; Vítolo, D. R., El valor de,la moneda y la imprevisión, L.L. del 14-9-81; Morello yTróceoli„T. A. del 18-9-81). Y si puede existir algunaduda con respecto a los contratos celebrados despuésdel 2 de febrero y antes del 2 de abril en cuanto a laaplicación del artículo 1198 del Código Civil, no ocurrelo mismo con los contratos celebrados con posterioridadal 2 de abril del corriente ario pues a esa altura delos acontecimientos nadie podía, razonablemente, creeren la estabilidad del mercado carnbiario.

Tal el caso de autos, ya que el contrato de mutuoque motiva el presente juicio fue celebrado el 8 de

( " ) Publicado en esta obra, tomo III, pág. 297.

144

JUICIO EJECUTIVO Y DESINDEXACION

abril de 1981, es decir, una vez roto el sistema de de-valuación gradual y anticipada de las "tablitas" me-diante la devaluación del 30,4 % anunciada por el mi-nistro Sigaut y que entró a regir a partir del 2 de abril.

En consecuencia, corresponde rechazar el pedidode reajuste fundado en la teoría de la imprevisión queformula el demandado y desestimar, por tanto, las ex-cepciones que en ella se fundan.

III. En cuanto a los intereses compensatorios pac-tados, corresponde señalar que éstos pueden conside-rarse como normales en las operaciones realizadas endólares.

En cambio considero elevados y violatorios del ar-tículo 953 del Código Civil, los intereses compensato-rios y punitorios fijados en el contrato que nos ocupa,para el caso de mora.

Por ello corresponde reducirlos y establecer la su-ma de compensatorios y punitorios que corren a partirde la mora en el 20 % anual.

Por las razones expuestas, FALLO •

Rechazando las excepciones opuestas. En conse-cuencia, mando llevar adelante la ejecución hasta hacerel acreedor íntegro pago de la suma reclamada con losintereses fijados en la presente sentencia y con costas.

Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.Borda de Radaelli, Juez ; Mario J. Isola, Secretario.

145

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DA5103

b) Cámara Nacional de Apelaciones Especial en lo Civil y Comercialde la Capital Federal, Sala IV.

Buenos Aires, febrero 25 de 1982.

VISTOS y CONSIDERANDO:

I. Contra la sentencia de fojas 43/44, que mandallevar adelante la ejecución y rechaza las excepcionesopuestas se alza la ejecutada fundando su recurso afojas 53/57.

II. En primer lugar la excepción de inhabilidadde título debe referirse en principio a las formas ex-trínsecas del instrumento con que se inicia la ejecución,debiéndose también admitirla cuando se pone de ma-nifiesto la falta de alguno de los presupuestos básicosde la acción ejecutiva, sin que bajo ningún supuestopueda discutirse la legitimidad de la causa de la obli-gación.

No es admisible la excepción de inhabilidad de títulosi no Se ha negado la existencia de la deuda (art. 544,inc. 49, última parte), con mayor razón cuando se la haadmitido como en el caso de autos.

Finalmente resulta sabido que no puede constituirtema de la materia propia del juicio ejecutivo la de-fensa de "abuso de derecho" (cf. C.N.Civ., Sala B, E.D.41-484, 42-698; Sala C, E.D. 29-403; Sala D, E.D. 49-462). El interesado puede hacerla valer en juicio deconocimiento posterior, ya que el debate que requieredesnaturalizaría la estructura de la ejecución (CNCiv.,Sala B, LL. 148-698 [29.673-5]: E.D. 38-244, E.D. 34-.i2, E.D. 38-804; Sala C, L.L. 138-993 [23.925-S] ; SalaD, E.D. 45-171 y 551, E.D. 36-467, E.D. 34-352).'Idén-ticas consideraciones cabría efectuar respecto a la de-

146

JUICIO EJECUTIVO Y DESINDEKAGION

fensa fundada en el artículo 1198 del Código Civil, habida cuenta que el pedido de reajuste no debe articu-larse en el juicio ejecutivo sino por la vía y forma per-tinente, y de ningún modo como excepción en el procesoejecutivo.

Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve: Con-firmar la resolución recurrida. Con costas.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Luis M. Am-brosioni Boseh. Hugo M. Galtieri. Ana María MoyanoEscalera de lzurieta y Sea (Sec.: Miguel (1. Lemega).

2. LA REVISION DEL TITULO EJECUTIVOFRENTE A LA INFLACION

:En los últimos arios se ha opuesto al progreso delas acciones dirigidas a la corrección de la deuda dedinero, sea que ésta se hubiera vuelto excesiva, sea queocurriera la pérdida del poder adquisitivo, la índoleejecutiva del proceso, al que da pie un título ejecutivo.

No titubeamos en calificar criterios semejantes co-mo incursos en "exceso procedhnental manifiesto".Ellos concurren, lisa y llanamente, a negar el serviciode justicia, en la medida en que la distribución a cadauno de lo suyo es enervada por el tipo de procedimientolegal elegido para el cobro del crédito. De ahí que con-tradigan motivaciones de raigambre constitucional.

Y no es verdad, a nuestro juicio, que la cuestiónencuentra solución cabal en el proceso de conocimientoordinario o sumario posterior (1), en la medida en que

( ) MORELLO, Augusto M., Prólogo a la primera edición de BUSTOSBEnnoNoo, H., Juicio Ejecutivo, edit. Platense, 33 edic. La Plata, 1981,pág. XXV; recuerda el jurista distinguido que: "...en la rectificación ini-ciada en Hacia un nuevo tipo de proceso, por Lascan°, hace tres dé-cadas y qua ampliara con énfasis la ley 14.237 (art. 59) y una juris-

147


dicho juicio enfrente "hechos consumados", situacionesirreversibles, daños irreparables, como acontece en lasejecuciones hipotecarias o prendarias luego de que, envirtud de la sentencia de remate, que manda llevaradelante la ejecución, se ha producido la subasta delbien embargado (2).

Es conocido el debate entre los partidarios de latesis amplia y los defensores de la restrictiva, en ordena la procedencia de la excepción de inhabilidad de títulofundada en la falsedad o en la falta de causa de la obli-gación (3). La Corte Suprema de la Nación, con el votode los ministros Roberto Repello, Antonio Sagarna yFrancisco Ramos Mejía, sostuvo, en 1941, que la excep-ción de inhabilidad de título debe emanar del título mis-mo, "salvo casos especiales" (4)• Y en sentido coinci-dente se expresó la Suprema Corte de la Provincia deBuenos Aires por el voto del vocal Argatiaras : "Unjuicio es sumario —se ha dicho— no tanto por la li-mitación de las defensas que se permitan, como porla brevedad de sus trámites. El juicio ejecutivo lo es

prudencia restrictiva que formó rígido valladar a los desbordes 'causa-listas', parece entonces que ha de confirmarse que la esencia, estructuray función de este proceso es el de ejecución más que de conocimientosumario, pues la posibilidad lógica que se inserte en una etapa de cog-nición no lo desdibuja á ese tramo, y sobremanera su razón de ser, emer-ge bien delimitada e infranqueable: oposición del ejecutado nada másque sobre los 'defectos' del título ejecutivo, que obstan a la continua-ción de la ejecución comenzada precisamente sobre la base de ese título".

(2) Recordemos que, de acuerdo con la mayoría de los códigos pro-cesales: "...el ejecutado podrá promover el ordinario, una vez cumplidaslas condenas impuestas en aquélla" (la sentencia que recaiga en el juicioejecutivo). ¿Es reparable el daño originado en la venta judicial del bienhipotecado, la vivienda única y permanente?

( ) BUSTOS BERRONDO menciona entre los partidarios de la tesis am-plia —del debate sobre la causa en el juicio ejecutivo— a: DE LA COLINA,CARAvANTEs, VIVANTE, LIEBMANN, ALSINA, Hugo; COLOMBO, MORELLO,BERCEL; y, a favor de la tesis restrictiva, a: CALVENTO, CASTRO, »Mí,RODRÍGUEZ, FERNÁNDEZ, SPOTA y LASCAN°,

( 4 ) CSN, "Machado e/ Pcia. de San Juan", J. A., 74-114.

1 48

JUICIO E j EC u-rivo y DESINDEXACION

porque se sigue por trámites que no son los del juicioordinario. Las excepciones que se permiten pueden sermás o menos numerosas sin que por ello se altere o des-naturalice el carácter sumario del juicio. No se ve porqué la prueba de la falsedad material ha de ser factibley no ha de serlo la de falsedad de la causa, que a vecesPuede resultar de un contradocumento o de fácil com-probación. Si la cuestión es de puro derecho en nadase entorpece la ejecución porque esa cuestión sea re-suelta en la sentencia de remate ; y si se requiere prue-ba no ha de demorarse más que con cualquier otra ex-cepción. Si la obligación que se ejecuta es nula, no eslógico y jurídico excluir esa nulidad de la ejecución paraautorizar no obstante ella que se continúen los proce-dimientos, con el consiguiente daño que. comporta parael ejecutado la venta de sus bienes, inconveniente queno se salva con la acción ordinaria que no impide elremate ni repara muchas veces el perjuicio moral ymaterial ocasionado" (S).

Para concluir esta introducción digamos que sihien, por una parte, la necesidad de preservar a lospapeles de comercio, "la moneda de los comerciantes",de la discusión de la causa, orientó a un importante sec-tor de la doctrina y jurisprudencia a favor de la tesisrestrictiva, la necesidad, no menos sentida, de lucharcontra la usura, golpea con fuerza la conciencia de losjuristas, clamando a favor de la tesis amplia.

Y recordemos, al pasar, que configura usura tantola pretensión de no indexar, que equivale a la de pagarcon una moneda envilecida, como la pretensión de nodesindexar, o sea de no reconocer el aprovechamientoque se esconde detrás de la aplicación de ciertos índices.

(5) SCBA; "Basso e/ F.C.S.", voto del Dr. Argariaras, en L.L. 17-572.

149


La mayor economía procesal y el afianzamiento delos propósitos moralizadores del proceso, que fueronlas razones de las reformas procesales de las leyes17.454 y 7.425, no se compadecen, a nuestro entender,con el dictado de una resolución, la sentencia de rema-te, que se apoya en la ficción de que la obligación exis-te; que por esa vía es apta para llevar adelante pre-tensiones usurarias, contrarias, por ende, a la moral ybuenas costumbres; y, por último, que so capa de nohacer cosa juzgada ni terminar con la jurisdicción deljuez, obliga a una duplicación de procesos, en cuestio-nes de evidencia palmaria.

3. LA REVISION POR PERDIDA DEL PODER ADQUISITIVO

El difícil equilibrio entre la celeridad del juicioejecutivo y la suficiente amplitud de la defensa se viosacudido, nuevamente, a partir de la agudización delproceso inflacionario, en plena década del 70.

La cuestión se plantea entonces en términos máslimitados; no se trata ahora de discutir la causa de laobligación en todo su riquísimo espectro, sino, mera-mente, de la pretensión de reajustar la deuda (linera-ria, a favor del acreedor, congo resultas de la pérdidadel poder adquisitivo de la moneda, consecuencia, a suvez, del proceso inflacionario.

Empero, ello no es obstáculo para que los argu-mentos en favor y en contra se reediten en la ocasiónrecordada. Básicamente se sostuvo, por los opositoresa la indexación, que la limitación de defensas impuestaen el proceso ejecutivo impedía entrar en un problemade fondo, como era el del reajuste (6).

(6) La nómina de tribunales que en su hora adhirieron a esta tesises muy extensa. Puede consultarse en cualquier repertorio. Aconsejamos

150

JUICIO EJECUTIVO Y DES1NDEXACION

Dentro de esta discusión, en su momento muy ar-dua, rescatamos las enseñanzas del maestro Andorno:"A tal efecto corresponde poner de relieve, en primerlugar, que nuestro Código de Procedimiento Civil —elde Santa Fe— siguiendo los lineamientos generalesde la legislación procesal, establece una división fun-damental entre los procesos de cognición y los procesosde ejecución. Pero ello no impide, a nuestro entender,que pueda hablarse del juicio ejecutivo como de un pro-ceso. de conocimiento restringido, básicamente con limi-taciones en cuanto a los plazos y a las defensas respec-to del juicio ordinario. Así se ha sostenido que aunque

la 'demanda' por excelencia es la introductiva del jui-cio ordinario, el escrito de promoción del juicio ejecu-cativo no deja de ser demanda, en una de las acepcionesque corresponde atribuir a este acto procesal (Colom-bo, Cód. Procesal Civil y Comercial, t. III, p. 840, edi-ción 1969). Siendo ello así, con, ajuste a pacífica doctri-na y jurisprudencia imperantes al respecto, en el pro-ceso ejecutivo el juez puede y debe examinar la habi-lidad del título con que se acciona, aun de oficio, tantoen oportunidad de promoverse la demanda, como aldictar sentencia, debido a que en este tipo de procesono se procura la declaración, sino la realización de underecho, cuya existencia se da por presupuesta y debeestar acreditada preliminarmente mediante el corres-pondiente título hábil que, para serio, debe reunir di-versos requisitos recogidos por la ley". Andorno con-concluye afirmando que: "La verdad es que el proble-

compulsada en el Complemento de Actualización de Jurisprudencia, deLa Ley, tomos XII y XIV, Bs. As., 1979, p. 495 y ss, BARRERO. O. U.,dedica al tema un capítulo: Indexación en el juicio ejecutivo, en la obraIndexación de las deudas de dinero, edit. La Ley, Bs, As., 1980, p. 139y ss.; el tema está tratado con precisión, asimismo, en las obras deMOISSET DE ESPANÉS, PIZARRO y VALLEsprivos; de CAZEAT_TX y TE J'ERINA,Reajuste de obligaciones dinerarias, 23 edic., Bs. As., edit. Abeledo - Perrot,1981.

151


ma relacionado con la necesidad de computar la depre-ciación monetaria en las obligaciones dinerarias en ca-so de mora, es una cuestión que se halla regida porprincipios propios que no tienen relación con la clasede procedimiento que se elija a los efectos del cobro delo adeudado" (').

Fue necesario, como en otras tantas cuestiones, quela Corte Suprema de Justicia de la Nación dijera suopinión al respecto, para poner un punto final al de-bate; ello ocurrió en 22 de setiembre de 1977, en lacausa: "Provincia de Neuquén c/ Sport 2.000 S.A.".Dijo la Corte : "Nada obsta a que la doctrina de la Cor-te, que admitió el reajuste de los créditos por desvalo-rización monetaria, sea aplicable a los créditos recla-mados por vía ejecutiva, no sólo porque en el ejerciciode ésta también concurren los presupuestos fácticos te-nidos en cuenta en aquélla —hecho notorio de emergen-cia inflacionaria y mora del deudor— sino porque mo-tivaciones de raigambre constitucional que sustentanlos precedentes del tribunal hacen que el reajuste asídecidido no pueda ser enervado por el tipo de proce-dimiento legal elegido para el cobro del crédito". Yagregó más adelante : "El hecho de que el juicio ejecu-tivo sea un proceso con etapa de conocimiento suma-mente limitado, que haya de estarse en él a los derechosque surjan literalmente del título y no pueda discutirsela causa de la obligación, no impide el reajuste, todavez que éste no implica una obligación nueva o acce-soria ni la indemnización del daño causado, sino que

(7) CApel. CC Rosario, sala II, agosto 19-976, en La Ley, 1976, D.p. 386 y ss., con un importante comentario de CASIELLO, J. J., Sobre elreclamo de "indexación - en la deuda de dinero dentro del juicio ejecutivo.En el mismo sentido las "Jornadas sobre Indexación en el Derecho Ar-gentino y Comparado", Comisión de Derecho Civil y la mayoría dela Comisión de Derecho Procesal: "El reajuste por depreciación o de-valuación monetaria debe acordarse en cualquier tipo de proceso".

152

JUICIO EJECUTIVO Y DESINDEXACION

se trata de la misma obligación sólo corregida en susigno monetario nominal para adecuarla a la realidadde los valores que originariamente con aquél fueronrepresentados, a fin de salvaguardar la igualdad estric-ta exigida por la justicia conmutativa. Siendo así, ennada se afectan los mencionados caracteres del juicioejecutivo, habida cuenta de que sólo es necesaria unacorrección aritmética de la suma que aparece en el tí-tulo, sin alterar la sustancia de su literalidad ni la na-turaleza de los derechos que de él pueden surgir y sinque sea menester un proceso de cognición más amplioni discutir la causa de la obligación" (8).

Como bien lo señala Barbero no es la "causa" sinolos "efectos" de la obligación los que son discutidos. Esel alcance o cuantía de la deuda o. crédito, su poder ad-quisitivo o de mercado.

4. LA REVISION POR INDEXACION ABUSIVA

Y bien, asistimos en la hora actual a un replanteodel debate; ya no en sus términos generales, ni con mo-tivo de la pérdida del poder adquisitivo ; vuelve traídopor la necesidad de "desindexar" o sea de reajustar alímites justos y equitativos una deuda incrementadaexcesivamente por la presencia de índices inadecuadoso impropios, extraños o ajenos a la situación del deu-dor, que es quien debe pagar la obligación.

¿Es posible desindexar en el juicio ejecutivo? ¿Pue-de el juez, dentro del limitado proceso de cognición que

(a) CSN, L.L. 1977-D-329; J.A. 19774V-295; E.D., 75-160. Comono es éste nuestro tema central, aunque su consideración por analogíaes de importancia suma, nos limitamos a un tratamiento reducido osintetizado de la cuestión de la indexación en el juicio ejecutivo.

153


el mismo implica, conocer y resolver sobre la excesivaonerosidad que el índice elegido conlleva? Esa es la-cuestión.

Demás está señalar que los argumentos de los de-fensores de la tesis restrictiva —a la cual aludimosprimero— y de la enemiga de la indexación en semejan-tes procesos —que consideramos luego— vuelven; siem-pre los mismos.

El tema es de primerísima importancia, por las ra-zones recordadas: hechos consumados; subasta judicial;ejecución hipotecaria, con la remota posibilidad de unalimitada compensación de daños en el juicio ordinarioposterior.

Como si fuera poco, lo apuntado, se suma a elloel criterio, receptado por diversos tribunales, que po-demos denominar de la "no interferencia" del juez aquien se plantea la revisión del contrato que incorporóel índice —contrato de mutuo con uno accesorio de hi-poteca—, respecto del juez que conoce —si la causa es-tá ya promovida— o puede conocer —cuando ella sepromueva— la acción nacida del título ejecutivo (9).

Vale decir que se le cierran al deudor, víctima dela usura indexatoria, los dos caminos que puede tran-sitar para arribar a la desindexación:

a) El juicio de revisión, con base en la excesiva one-rosidad sobreviniente (art. 1198, 21 parte) ; o enel desarrollo de una cláusula lesiva (art. 954) ; oen el ejercicio abusivo de una prerrogativa (ar-tículo 1071) ; y,

(9) Ponemos el ejemplo del mutuo por ser el más frecuente, perolos supuestos pueden multiplicarse.

154

JUICIO EJECUTIVO Y 1)ESINDEXAC1ON

b) La excepción de inhabilidad de título en el juicioejecutivo ('').

Cuando el ejecutivo está promovido se alega queplantear un juicio paralelo de revisión importa tantocomo quitar al juez del ejecutivo algo que es de sucompetencia, para por medio de otro juez interferir ensu accionar; cuando aún no se ha iniciado el ejecutivo,se dice, por algunos tribunales, que el ordinario de e-visión no es anterior sino posterior y previo pago dela deuda.

De donde, lesión, imprevisión, abuso, buena fe yequidad, encuentran una barrera infranqueable en eltítulo ejecutivo y en el proceso que le es específico. Setrataría de un coto donde reina soberana la injusticia,

° PEYBANO, 5. W., dedica al tema un Capítulo, el 12 de su obra:El proceso desindexutorio, edit. Hammurabi, Bs. As., 1982, p. 75 yss. Lo denomina: ¿Cómo hacer valer la pretensión desindmitoria den-tro de un procedimiento de ejecución hipotecaria? Dice el jurista ro-sarna); "Por de pronto cabe consignar que el ámbito del juicio ejecu-tivo, en general, y el de la ejecución hipotecaria en particular, no sonaptos para el ejercicio de una demanda reconvencional ...Peor aún seríaque el deudor intentara hacer valer su pretensión desinclexatoria anteotro Tribunal y por la vía, por ejemplo, del juicio ordinario. Es queresulta pacífico el criterio según el cual el órgano jurisdiccional nopuede interferir, conforme a los principios de prevención y de conii-nencia de la cansa— ni siquiera de manera indirecta en lo que es ma-teria de asuntos ya sometidos a conocimientos de otros Tribunales. ¿Quéhacer entonces? Pues entendemos que lo más adecuado sería quizás,que el deudor demandado del ejemplo interpusiera excepción de inhabi-lidad parcial de título para así obtener por su conducto la desindexa-ción deseada. Y ello porque —en puridad— el deudor-demandado estásosteniendo (al ejercer una pretensión desindexatoria) que el actor leintenta cobrar más de lo que adeuda conforme a derecho y que —porende— el título ejecutivo esgrimido en su contra sería inhábil par-cialmente. Tal es, por lo demás, la solución aconsejable en todos loscasos en que se intenta resistir la fuerza de un título ejecutivo concuya auxilio su titular pretende percibir más de lo realmente adeudadopor el ejecutado. Tal es, por ejemplo, el caso de la excepción de pagoparcial; pago parcial que puede hacerse valer mediante una excepciónde inhabilidad parcial de título". Puede consultarse, en el mismo sen-tido, Coromno, C., Código de Procedimientos..., t. II, p. 875. Del mismo

155


la iniquidad, el ahuso y la mala fe. Por lo menos en unaprimera instancia, ficeionista. Con el consuelo de unsegundo juicio...

5. ARGUMENTOS PARA RECHAZAR Y PARA SOSTENERLA DESINDEXACION

Hay, para nosotros. un paralelo muy grande entreel planteamiento de la indexación en el juicio ejecutivoy el que ahora se origina, el de la desindexación entales procesos. Así como, para rebatir semejante po-sibilidad, la presente, se invocan los mismos argumen-tos esgrimidos antes, para rechazar la indexación:

a) No se trata de discutir la causa de la obligaciónsino sus efectos o alcances cuantitativos;

b) no se trata de invocar una obligación nueva o dis-tinta, sino de corregir la misma obligación, en susexcesos;

c) es, una vez más, la búsqueda de la justicia con-mutativa, la reciprocidad de los cambios, la ade-cuada relación de los valores;

d) estamos frente a hechos notorios, puesto que loson, indudablemente, la inadecuación entre los in-gresos y los índices financieros o monetaristas;

e) la corrección que se pretende es puramente ma-temática, aunque a veces tenga que ver con lamatemática financiera ;

f) los intereses en juego alcanzan al orden econó-mico, a la paz social, al bien común;

PEYRANO, J. W., Remando contra la corriente: la admisibilidad de la ex-cepción de pago parcial en juicio ejecutivo, en Apostillas procesales,eclit. Orbir, Rosario, 1981, p. 36.

156

JUICIO EJECI,TWO Y DESINDEXACION

g) lo que puede perderse con una sentencia que man-de llevar adelante la ejecución, no se recuperaluego; en un proceso posterior.

6. ABUSO, MALA FE Y APROVECHAMIENTO USURARIOEN JUICIO EJECUTIVO

Ocurre, tal vez, que la usura que se logra con baseen tales o cuales índices —el de la Circular 1050 delBanco Central de la República Argentina, por vía deejemplo— no es tan evidente como la usura de los in-tereses elevados o del anatocismo; que la inmoralidadesté algo más oculta, pero existe lo mismo.

Conviene recordar que el mismo Bustos Berrondo,partidario de un equilibrio entre las tesis encontradas,pero quizás más cerca de la restrictiva, admite que :"igualmente podrá ser admisible la excepción si del mis-mo título resultare que se ha pactado un interés usura-rio, pero solamente en la medida en que el interés ex-cediere lo lícito y razonable, a criterio del juez ; lo quepodría discutirse también en la etapa de liquidaciónen el proceso ejecutivo" (" ).

Y no olvidar lo que la sala E, de la Cámara Nacio-nal Civil, ha dicho en fallo reciente : "Si bien la defensabasada en que el contrato es inmoral y abusivo no esde las expresamente previstas por el artículo 544 delCódigo Procesal, ello no obsta a que sea considerada enel proceso ejecutivo (ejecución hipotecaria), por cuantoel juez debe ineludiblemente ponderar la licitud del con-trato cuyo cumplimiento se reclama antes de dictar lapertinente sentencia. Con mayor razón debe observarseesa conducta ante la formal denuncia de la deudora (en

" ) BUSTOS BEERONDO, ab. cit., p. 185 y la abundante jurispruden-cia allí citada.

157


el, caso se cuestiona la validez de las cláusulas que con-forman el mutuo hipotecario fundada en la excesivaonerosidad de las prestaciones a su cargo)" (12).

Conviene rescatar una afirmación trascendente delfallo que suscriben los jueces Mirás, Lloveras y Pa-dilla: el juez debe ponderar la licitud del contrato cuyocumplimiento se reclama; sea un proceso ordinario oejecutivo; no puede, sin más, mandar llevar adelanteuna ejecución con base en un título ilícito o teñido deantijuri dicida d.

7. EL CASO DE AUTOS

El caso de autos se vincula con la cláusula de esta-bilización o reajuste con base en la moneda americanao "cláusula dólar". La Jueza de Primera Instancia,en un fallo erudito y particularizado a las circunstan-cias del contrato de mutuo, que diera pie al entuerto,rechaza el pedido de reajuste; entiende que a la fechadel acuerdo, 8 de abril de 1981, se encontraba "roto elsistema de devaluación gradual y anticipada" de las"tablitas"; no obstante entender que otra hubiera sidola solución de haberse contratado antes del 2 de febre-ro de 1981. Compartimos sus conclusiones.

La Sala confirma la sentencia pero expone funda-mentos diametralmente distintos. Comienza adhiriendoa la tesis restringida respecto de las defensas en el jui-cio ejecutivo; a la extrema y no a la equilibradora:

(12) En La Ley 1981-D-334. Para el tema específico de los con-tratos de hipoteca con cláusula de reajuste, el trabajo de ALTERLNI,Jorge H., Las cláusulas de estabilización y el principio de especialidaden la hipoteca, en "El Derecho", tomo 84, p. 799; en particular la afir-mación, a ps. 813, acerca de que "dichas operaciones quedan sometidasa los principios generales y a la consiguiente construcción jurisprudencia!que reduce la tasa de intereses cuando se aplica en operaciones hipote-carias en las cuales se reajusta el capital".

158

juacio EjEcuip,-o Y DESINDEXACION

"...sin que bajo ningún supuesto pueda discutirse la le-gitimidad de la causa de la obligación".

Y luego rechaza dogmáticamente la posibilidad dediscutir en un ejecutivo tanto la excesiva onerosidadsobreviniente como el abuso del derecho; sin admitirdistingo alguno. Olvidando que el abuso se conecta conla moral y buenas costumbres, con la buena fe y el ejer-cicio finalista de los derechos. Que puede tratarse decuestiones de puro derecho o de prueba reducida o es-casa; y, por íntimo, que "el juicio de conocimiento pos-terior", al cual remite al actor, puede chocar con situa-ciones irreversibles, que no puedan volver al estado ocondición que tuvieran antes.

159


1. El fallo anotado 1632. La responsabilidad del Estado se afirma en el Estado de

justicia 1663. Se amplía a los tres poderes 1764. Y alcanza tanto a hechos ilícitos como a actos lícitos 1795. Cumplidos a través de la actuación de quienes integran sus

órganos, autoridades, funcionarios, empleados .1796. En ejercicio o con ocasión de sus funciones 1827, Imputables a factor objetivo: riesgo creado, o subjetivo: culpa

o dolo 1828. Siempre que guarden relación adecuada de causalidad 1839. El caso resuelto por la Corte. Sus particularidades 183

RESPONSABILIDAD DE LAADMINISTRACION PUBLICA

SUMARIO: 1. El fallo anotado. 2. La responsabilidad del Estado seafirma en el Estado de justicia. 3. Se amplía a los tres poderes.4. Y alcanza tanto a hechos ilícitos como a actos lícitos. 5. Cum-plidos a través de la actuación de quienes integran sus órganos:autoridades, funcionarios, empleados. 6. En ejercicio o con ocasiónde sus funciones. 7. Imputables a un factor objetivo: riesgo creado,o subjetivo: culpa o dolo. 8. Siempre que guarden relación ade-cuada de causalidad. 9. El caso resuelto por la Corte. Sus par-ticularidades.

1. EL FALLO ANOTADO

Corte Suprema de Justicia de la Nación. Aconcagua Cía. de seguros yotra c.. Provincia de Buenos Aires.

Opinión del Procurador General de la Nación

Con los estatutos sociales acompañados a fojas 7y 8 ha quedado acreditada la distinta vecindad de losactores respecto de la provincia de Buenos Aires.

En consecuencia, habida cuenta del carácter civilde la causa, V. E. es competente para conocer de ellaen forma originaria, de acuerdo con lo dispuesto porlos artículos 100 y 101 de la Constitución Nacional y24, inciso P del decreto - ley 1285/58. Setiembre 17 de1979. Mario Justo López.

'Buenos Aires, agosto 13 de 1981.

RESULTA

1. A. fojas 115/22 se presentan las actoras inician-do demanda por cobro de $ 7.870.000 con más la desvalo-rización monetaria, intereses y las costas del juicio,en su carácter de aseguradoras del Banco de Galiciay Buenos Aires S.A. según póliza número 40.355.

Dicen que el día 9 de setiembre de 1977, personalde la institución asegurada retiró dinero en efectivo y

163


cheques de la Bolsa de Comercio de la ciudad de Mardel Plata, el que debía ser transportado en un camiónblindado con custodia policial. Al trasladarse el dine-ro hasta el vehículo, los portadores fueron asaltadospor un grupo armado cuya labor fue facilitada —segúnse comprobó-- por el personal de custodia. Posterior-mente, y descubierta la organización delictiva, se re-cuperó parte del botín y del resto, las empresas ase-guradoras abonaron al asegurado $ 7.870.000.

Sostiene la responsabilidad que, emergente de laactitud del cabo Espino, corresponde atribuir a la pro-vincia demandada y destaca, tras otras consideracio-nes, que los codemandados Capalbo. Sánchez y Espinofueron condenados en primera instancia en la causapenal que se les siguió en la ciudad de Mar del Plata yque, al momento de la demanda, se encuentra en larespectiva Cámara de Apelaciones.

II. A fojas 138/41 se presenta la provincia deBuenos Aires. Formula una negativa general de loshechos invocados y descarta su responsabilidad, afir-mando que el policía Espino nada tenía que ver con elhecho ya que aun en la hipótesis de que se acreditarasu participación dolosa su actitud no fue la causa ni elfactor determinante del asalto. Formula otras consi-deraciones.

III. A fojas 1.56 y fojas 168 obran las declaracio-nes de rebeldía de los codemandados Espino, Capalboy Sánchez, respectivamente.

CONSIDERANDO:1Q) Que esta causa es de la competencia originaria

de la Corte Suprema (artículos 100 y 101, ConstituciónNacional).

164

BESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

2) Que han quedado acreditados en autos, la exis-tencia, del contrato de seguros invocado, el pago de lassumas reclamadas por la aseguradora, la cuantía delo sustraído y no recuperado y la contratación por elBanco de Galicia y Buenos Aires del servicio policialde vigilancia (ver liquidación de fs. 54/59, fs. 65/66,informe del perito obrante a fs. 208/12 y contestaciónde oficio de fs. 213).

39) Que los antecedentes de la causa penal que enfotocopia corren por cuerda separada acreditan la res-ponsabilidad penal de los demandados y, en lo que ha-ce al ex cabo de la policía provincial, Angel J. Espino,su participación en el acto delictivo que provocó sucondena a seis años de prisión (ver sentencia del 16de octubre' de 1980, dictada por la sala la de la CámaraSegunda de Apelaciones en lo Penar de Mar del Plata).

49) Que ello determina la responsabilidad civil dela provincia de Buenos Aires y los restantes codeman-dados, basándose la de aquélla en el daño causado porquienes se hallaban bajo su dependencia y cumplieronde manera irregular las obligaciones impuestas por lafunción que ejercían. Por lo demás, esa actitud hasido juzgada penalmente y su culpabilidad no puedeimpugnarse en este juicio (artículo 1102, Código Ci-vil). Se hace aplicable así la doctrina de esta Corteexpuesta, entre otros casos, en Fallos : t. 252, p. 191;t. 273, p. 404; t. 300, p. 639 (Rep. La Ley, t. XXIII, p.375, sum. 89; Rey. La Ley, t. 136, p. 840; t. 1978-D,J). 77).

59) Que admitida esa responsabilidad correspon-de fijar el monto indemnizatorio contemplando paraello el reajuste por depreciación monetaria. Una cono-cida jurisprudencia del tribunal ha precisado las pau-tas a. tener en cuenta (Fallos: t. 297, p. 51.6 —Rep. La

165

ESTUDIOS SOBRE RESPONSAB/LIDAD POR DAÑOS

Ley, t. XL, p. 74S, sui. 463— t. 300, p. 639) ysobre esa base y habida cuenta de las fechas en que lasaseguradoras pagaron a su cliente, cabe señalar comosuma total la de $ 105.000.000.

Por ello, se decide: Hacer lugar a la demanday condenar a los demandados a pagar la suma de$ 105.000.000 con más intereses al 6 % desde la fechade los pagos hasta la notificación de esta sentencia ydesde entonces, según las tasas habituales del Bancode la Nación Argentina. Con costas. En lo atinentea lo expresado por la provincia de Buenos Aires enorden a los gastos y honorarios originados en la prue-ba pericial contable, basta lo prescripto por el artículo478 in fine del Código Procesal para desestimar talpretensión, toda vez que la misma resultó necesariapara la solución del litigio habida cuenta de las nega-tivas que en lo pertinente se manifestaron en el res-ponde. Adolfo R. Gabrielli. Abelardo F. Rossi. PedroJ. Frías. Elías P. Guastavino. César Black.

2. LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO SE AFIRMAEN EL ESTADO DE JUSTICIA

Es un hecho notorio que la responsabilidad de esaparticular persona jurídica que es el Estado vuelve ainteresar a los juristas y al hombre común; y que inte-resa cada vez con mayor fuerza hasta volverse en oca-siones obsesiva. Y que se afirma con fundamentos mássólidos y de mayor consenso.

Es éste un hecho auspicioso que conviene resaltar.Sin detenernos por ahora a discurrir sobre perte-

nencias: si del Derecho Público o del Derecho Privado.Tal vez contribuya al proceso señalado el denomi-

:aado "intervencionismo estatal" o más bien el Estado

166


omnipresente ; como sostiene el adagio popular "quienmás hace más se equivoca" y de allí los daños y la pre-tensión de una reparación.

En palabras de Ortega, "el hombre masa ve en elEstado un poder anónimo y como él se siente asimis-mo anónimo, cree que el Estado es cosa suya... cual-quier dificultad, conflicto o problema... tenderá a exi-gir que inmediatamente lo asuma el Estado ; que se en-cargue inmediatamente resolverlo con sus gigantescose incontrastables medios" (' ). Vallet de Goytisolo ob-serva que "se empieza porque los hombres sólo quie-ren las ventajas de la libertad, pero no la libertad mismaen toda su entidad, con sus riesgos y responsabilidadesinherentes. Estos quieren transferirlos al Estado, sinver que con ello le entregan su propia libertad" (2).

Recordemos a Bernanos (a) : "El Estado totalitario esmenos una causa que un síntoma.. No es él quien des-truye la libertad, se organiza sobre sus ruinas..."

A esa decadencia del principio de subsidiariedad (4)

se suman otras causas. Santos Briz menciona : "...eldesplazamiento, al menos parcial, de la clásica respon-sabilidad por culpa o negligencia, y la vigencia de otrosprincipios del Derecho, como el de la igualdad de todosante la ley y la responsabilidad legal objetiva o por

( ) ORTEGA Y GASSET, J., La rebelión de las masas., ps. 105 y sigts.,cap. XIII.

VALLET DE GOYTISOLO, J., Sociedad de masas y derecho, p. 226,Ecl. Ensayistas de hoy, Taurus, Madrid, 1969.

( 3 ) BERNANGS, La libertad, ¿para qué?, p. 136, versión castellana,Buenos Aires, 1947.

(4) Que no puede interpretarse, dicho principio de subsidiariedad,como un desentenderse del bien común, y, menos aún, como una de-legación del poder legislativo en favor de la empresa nacional o extran-jera. La despreocupación por el bien común y el escándalo del abusocreciente de la prepotencia económica, son inadmisibles en un Estadode derecho. Sobre el particular, CAsr-no Y BRAVO, Federico de, Lascondiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, p. 25,Ed. Cuadernos Civitas, Madrid, 1975.

167

ESTUDIOS SOBRE BESPONSABILIDAD POR DAOS

fuerza mayor, sostenidas y aun reflejadas en ciertasdisposiciones legislativas con más o menos pureza, hanpromovido un nuevo sistema de responsabilidad de laadministración por actos ilícitos" (5).

Sea por las causas mencionadas exclusivamente obien por ellas y por otras más, lo cierto es que en elactual estado de evolución jurídica es inadmisible lairresponsabilidad del Estado.

Configurar una república, afirma Soto Moss, sig-nifica un régimen de gobierno, jurídicamente institu-cionalizado, contrapuesto a monarquía absoluta, estoes, responden en el Derecho y dan cuenta de sus actosy conductas; en otros términos, donde no hay sujetofuera del Derecho (6).

Quien dice Derecho dice responsabilidad...El solo afirmar que el Estado sea irresponsable,

por cualquiera de sus actividades, implica ipso factoafirmar la desigualdad ante la ley, y la existencia declases privilegiadas, lo cual. significa infringir clarísi-marnente los principios básicos del régimen de Derechoque la propia Constitución ha establecido..." (7).

Y no está comprometido el Derecho, en su expre-sión meramente formal, sino la justicia como principiofundante (8). No olvidemos que todo daño significa undetrimento en la esfera jurídica personal de un sujeto;

(5) Bruz, Santos, Derecho Civil, p. 650, t. III, Edit. Rey, Der. Priv.,Madrid, 1975.

(6) Scrro laoss, E., La responsabilidad extracontractual del EstadoAdministrador. ps. 149 y sigts. en Revista de Derecho Público,Universidad de Chile, enero-diciembre, 1977.

(7) Scrro KLoss, E., ob. cit., p, 156,(8) CAsAms-CAnnAL-MoNTEJAN0-Rossr, Acerca de la justicia, Ed.

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971. Y, últimamente, HERNANDEZ (}1H. H., La justicia en la teoría egológica del derecho, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980.

168

BESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACRIN PUBLICA

esto es un menoscabo de lo que le pertenece, una lesiónde los suyos, y, por tanto, una injusticia (9).

No queremos concluir este primer párrafo, desti-nado a destacar el fortalecimiento de la responsabili-dad del Estado, sin un breve recuerdo de la jurispru-dencia de la Corte Suprema, que inauguró entre noso-tros la línea de pensamiento en la cual se inscribe elfallo que comentarnos, y de la doctrina nacional queapoyó esa renovación trascendente.

En 1933 la Corte, integrada por Repetto, GuidoLavalle, Sagarna y Linares, en la causa : "Devoto yCía. c. Gobierno Nacional", declaró la responsabilidaddel Estado por el desempeño negligente de sus em-pleados, aun cuando aquéllos no hayan procedido in-tencionalmente o la causa del hecho sea casual. Bielsa,en su comentario titulado Responsabilidad del Estadocomo poder administrador, señala :

a) Que el fallo es innovador;b) Que la "jurisprudencia tradicional" ha sido "esen-

cialmente legal", sólo admitiendo la responsabi-lidad cuando una ley así lo dispone;

c) Que frente a la falta de norma legal en tal sen-tido, "es necesario dictar leyes que establezcanla responsabilidad del Estado" (10).

De ahí en más la Corte mantiene su orientación,con las precisiones y retoques que iremos señalando;empero, el paladín de la nueva tendencia fue un civi-lista eminente, el profesor Alberto G. Spota (" ).

( 9 ) VILLEY, Michel, Esbozo histórico sobre la palabra responsable,en En torno al contrato, la propiedad y la obligación, p. 69. Ed. Ghersi,Buenos Aires, 1980. Asimismo, de VILLEY, El pensamiento jusfilosóficode Aristóteles y de Santo Tomás, Ed. Chersi, 1981.

(lo) En J. A., t. LXIII, ps. 416 y siguientes, 1933.( ) Lo dicho no significa ignorar el aporte de civilistas preocupa-

dos por el tema: Barcia López, Acuña Anzorena y Boffi Boggero, en-

169

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABIL/DAD POR DAOS

Va en 1938, en un comentario titulado : La respon-sabilidad aqui:liana de la Administración pública, de-dicado al fallo de la Corte en "Ferrocarril Oeste c. Pro-vincia de Buenos Aires" (12), ponía de resalto que erafundamental la consideración de la persona "Estado"como una unidad y, a la vez, no perder de vista su "finfinal : la protección del derecho". Y en lo particular

1) Que "en todos los supuestos en que el Estado obrecomo persona del Derecho Público, no como per-sona jurídica, el artículo 43 del Código Civil nopuede invocarse".

2) Cuando el Estado hace funcionar servicios pú-blicos, inonopolizándolos, es responsable por losdaños que ocasiona su funcionamiento ; y,

3) Obre el Estado "como persona del Derecho Públicoo del Derecho Privado es responsable extracon-tractualmente por actos de sus agentes, en los lí-mites de sus funciones, sea que ejerza un monopo-lio, un servicio o una industria" (13).

Al ario siguiente, 1939, vuelve sobre el tema, ahoracon motivo de los "daños causados por los bienes pú-

tre otros; ni el de administrativistas que compartieron la inquietud delmaestro Bielsa, tales como Altamira, Altamira Gigena, Fiorini, Diez,Gordillo, Marienhoff, Ulla, Dromi, entre otros. Queremos señalar quela juricidad está en mora con el maestro Spota en la deuda de gra-titud; por lo mucho que le debe el derecho argentino, como precursorde tantas y tantas ideas que de "teorías" llegaron, gracias a su en-señanza y constancia, a plasmarse en textos. Bástenos señalar dos: lalesión subjetiva-objetiva y el ejercicio regular de los derechos. Desta-camos: de ACU/Z, A ANZORENA, La responsabilidad extracontractual delPoder Público, en Rey. La Ley, t. 24, p. 459 y en Estudios sobre laresponsabilidad civil, ps. 165 y siguientes. Y ponemos de resalto deDROMI, Responsabilidad del Estado, en J. A. doctrina 1970, ps. 48 ysiguientes.

(12) En Rey. La Ley, t. 12, PS. 122 y siguientes.( '3) Y concluía enfatizando sobre la inoperancia de la división entre

actos de imperio y actos de gestión, en materia de responsabilidaddel Estado.

170

LIESPONSAISILIDAD DE LA ADMINISTTIACIONT PUBLICA

blicos" (''') insistiendo en que. "la aplicación de losprincipios del Derecho Civil" en materia de responsa-bilidad de la Administración pública tendrá un efectomoralizador innegable: el Estado sanciona el derechoy debe vivir dentro de 61: Tu 'Mere lege»), quamfeeisti. Sería inconcebible al respecto, agrega, ni unaseparación entre administrados y Administración, nimucho menos que los actos perjudiciales e imputablesa esta última, sean soportados únicamente por el quesufrió el daño y no por la colectividad toda".

En otro comentario, destinado a un fallo de laCorte Suprema que guarda alguna analogía con el queahora nos ocupa ('a), vuelve Spota a ocuparse del asun-to. Pone bien en claro que la "responsabilidad aqui-liana del Estado" puede originarse tanto en el hecho delagente culpable como en su culpa propia, una .faute deservice. Y concluye aplaudiendo sin reservas la "nuevaorientación jurisprudencial que viene afianzándose concaracteres tan firmes, que hoy puede asegurarse, sinduda alguna, que la responsabilidad extracontractualdel Estado por la mala organización del servicio pú-blico o por la culpa del agente administrativo en hechodel servicio público, constituye un i71S receptum".

En 1942, la Corte resuelve la causa "Rodríguezc. Gobierno nacional" (Rey. La Ley, t. 28, p. 529) y

(14) En Rey. La Ley, t. 15, ps. 48 y siguientes.(' 5) ¡u re: "Echeg,aray c. Gobierno nacional", en J. A., t. 75, 1941,

ps, 981 y sigts. Se trataba del hecho de un agente de policía, causantede heridas mortales a un particular en circunstancias de proceder asu captura. Dijo el tribunal que: "Si para cuidar de la vida y de laseguridad de los gobernados se ha valido de agentes o elementos deuna peligrosidad manifiesta, las consecuencias de la mala elección, excu-sable o no, recaen sobre la entidad pública que la ha realizado". Elcaso fue también comentado por Bielsa, en Rey. La Ley, t. 24, p. 82,mereciendo para este publicista reprobación: "La responsabilidad no sepresume y menos aún tratándose del Estado, poder público, porque elprincipio general es el de la irresponsabilidad del Estado,.."

171

ESTUDIOS SOBRE BESPONSABILIDAD POP. DASOS

nuevamente es Spota el encargado de glosar la decisióndel alto Tribunal (15). Con motivo del acto ilícito quecometió el alumno - aprendiz de un taller - escuela deJa Administración pública al herir de muerte con uncuchillo al maestro - capataz —hecho que a juicio deltribunal no compromete la responsabilidad del Esta-do— el eminente jurista capitalino se ocupa de la ín-dole del ilícito que sí llega a comprometer esa respon-sabilidad. Apunta que "no sólo abarca el supuesto deque se haya ocasionado un daño en virtud de un cuasi-delito, sino también cuando ese daninum derive de undelito civil y hasta de un delito del derecho criminal.La condición de aplicación de esa doctrina, insiste, esque desprendiéndose el. daño de un hecho del emplea-do o funcionario de la Administración, ese hecho debehaberse producido en el ejercicio de las funciones en-comendadas, aun cuando ese ejercicio sólo sea aparen-te para los terceros de buena fe". Y termina con pala-bras proféticas. "Sin embargo, no será difícil concluirque ella ha de evolucionar, por la fuerza misma delas cosas, hasta comprender aquellos actos ejecutadospor el dependiente, no obstante que sólo medie un nexode necesaria ocasión entre esos hechos y el encargo ola incumbencia. Y esto a pesar de que la actitud deldependiente implique una desobediencia a las instruc-ciones dadas o a los reglamentos, y hasta un abuso dela incumbencia: el Estado en tales supuestos debe res-ponder porque la función, o ha facilitado grandementela comisión del acto dañoso o ha sido el motivo o laocasión para cometerlo" (17)•

( 6 ) SPQTA , A. G., Responsabilidad extracontractual del Estado, en J. A,.1943, p. 433 y siguientes.

( T7) Spota estaba entonces, en 1943, preanunciando la "recomenda-ción" de las Sextas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradasen Santa Fe en 1977: "...11) Que la interpretación respecto de cuálesactos ilícitos se consideran realizados 'con ocasión' no debe perder de

172

RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRAOION PUBLICA

En julio de 1943 la Corte Suprema resolvió la cau-sa "Iwaczycczszyn c. Provincia de Buenos Aires", re-chazando la pretensión reparadora del actor —se tra-taba del daño producido a un menor por un agente depolicía, en ocasión de disponer su arma tratando dedetener a un malhechor— (18). El tribunal, luego deseñalar que "en todos los casos en que la Corte haadmitido la responsabilidad indirecta del Estado porlos actos de sus representantes o agentes, con motivodel desempeño de sus cargos, lo ha hecho por aplica-ción e interpretación del Código Civil", y teniendo encuenta "que la base única y necesaria de la responsa-bilidad civil es la culpabilidad del agente", concluyeseñalando que admitir la acción en este caso, impor-taría declarar la responsabilidad del Estado por tododaño causado haya o no culpa, imprudencia o negli-gencia, fuerza mayor o caso fortuito sin ley que laestablezca. Declara enfáticamente que de proceder así"la Corte invadiría las funciones del legislador". Spotase alza contra un pronunciamiento semejante. A sujuicio, aun cuando no pueda imputarse culpa a nadie,"ni al funcionario o agente administrativo, ni al Estadomismo por culpa propia, al no organizar debidamenteel servicio público, si existe la relación o nexo de can-sación adecuada entre el hecho del servicio y el dañoocasionado "el perjuicio debe ser resarcido, porque dolo contrario se violaría la garantía constitucional de

vista los criterios de razonabilidad y equidad. 12) Que para decidirequitativa y razonablemente en el tema deben computarse las circuns-tancias del caso; circunstancias objetivas de tiempo, lugar y modooperativo y circunstancias subjetivas de personas, 13) Por actos co-metidos 'con ocasión de las funciones' que responsabilizan a la personajurídica, debe entenderse sólo a aquellos actos aienos o extraños a lafruición, pero que únicamente han podido ser llevados a cabo por elrepresentante o administrador en tal calidad y que por lo tanto nohabrían podido realizarse, de ninguna manera, de no mediar dichafunción".

(1') En J.A., 1943-111, ps. 603 y siguientes.

173


la inviolabilidad del patrimonio" y "la igualdad frentea las cargas públicas" (19). Con frase admonitoria ad-vierte que "la jurisprudencia que rechace toda ocasiónresarcitoria porque, no obstante el daño causado porel 'servicio público' no se prueba culpa de ningún agenteadministrativo, ni mala organización del servicio mis-mo, está al nivel de aquella superada doctrina que creíaver, en éstos como en otros casos similares, un ac ofGod, o «un hecho del destino», «de Dios o de los ene-migos del rey» ".

Los años posteriores lo muestran a Spota muyatento a la evolución que el tópico va concretando pocoa poco. En su monumental Tratado le dedica páginasluminosas (")• Y producida la reforma de 1968, se apre-sura a señalar en qué medida ella ha desbrozado el ca-mino para responsabilizar a la Administración pública.En 1971, comentado el fallo de la CNFed., sala 1, civily comercial, in re: "Sculco c. Gobierno nacional" (21),

nos dice : "...la Corte, en las épocas anteriores a la re-forma que en 1968 sufriera el Código de Vélez, persis-tía en hablar de ese obstáculo que ofreció el antiguoartículo 43 y entendía salvarlo con la endeble tesis deque tal precepto sólo consideraba a las personas jurí-dicas del derecho privado o al mismo Estado, peroobrando éste en ese último carácter".

( '9) Esta idea es la que modernamente ha Nido consagrada, inclusopor la Corte Suprema, y dado pie a los fallos en los que se haceresponsable al Estado por actos lícitos. Remitimos a nuestro comen-tario: Indemnización de daños por el Estado. Sacrificio de derechos pa-trimoniales corno consecuencia de actos lícitos, en Rey. La Ley, t.1979-C, p. 128, y en esta obra, t. I, ps. 293 y sigts., in re: "Cantón e.Gobierno Nacional". Asimismo, nuestro comentario: Daños derivados deactos lícitos de la Administración, publicado en J. A., t. 1975-28, p. 350y en estos Estudios, t. I, ps. 279 y sigts., comentario al fallo de la CNCivil,sala A, en autos: "Ferrari Codori c. Municipalidad de la Capital".

( 70) SPOTA, A. G., Tratado de Derecho Civil, vol. 6.('' ) En Rí`V. La Ley, t. 148, ps. 111 y sigs., coo comentario de SPOTA„

V(11111(10 ilespon.sabilidad del Estado por el acto ilícito del agente adini-nts.trativo c;ccutado en ocasión de la frcumbenciet.

174


En "Sculco c. Gobierno nacional" (") el tema cen-tral es el de vincular la incumbencia, función o tareaencomendada al agente administrativo con el daño cau-sado, si esas tareas "facilitaron" meramente su comi-sión; si fueron una. "condición indiferente" o bien porel contrario, si cumplieron el rol de "ocasión" que llevóa la ocurrencia del daño; si la incumbencia "facilitónotablemente" la producción del perjuicio, siendo "con-dición necesaria" del mismo (").

Fue cuestión bien analizada, asimismo, la relati-va al rol cumplido por la cosa, en la especie el armade la repartición; si el daño se causó "con" la cosao, por el contrario, puede hablarse de daño "de" o "por"la cosa (").

El comentario del eminente jurista concluía: "...ladoctrina del tribunal —basta que el daño sea producidopor el dependiente 'con ocasión' de las funciones 01-

(22) Se trataba de unas lesiones eulposas producidas por un agentepolicial franco de servicio, con el arma de la repartición que, segúnse admitió, está obligado a llevar permanentemente. Spota, en su co-mentario, deja bien en claro que: a) se trataba de la responsabilidaddel Estado que obra como persona del Derecho Público (dejando delado la inconvincente doctrina de la doble personalidad); h) com-prensiva, dicha responsabilidad, tanto de los "actos de imperio", comode los "actos de gestión"; y, o) enfatizando en que, luego de la reforma,puede señalarse tanto una responsabilidad "indirecta" por el hecho ilícitodel dependiente, como una -directa", de la persona colectiva, por el hechoilícito de sus órganos de voluntad.

(2' ) Reiteramos la mención de las Jornadas de Derecho Civil, ce-lebradas en Santa Fe, en las que informamos sobre el terna, defen-diendo la tesis partidaria del mantenimiento de la expresión "ocasión",con el alcance e interpretación que se desprende de la "recomendación"aprobada por mayoría, frente a los corifeos de la tesis de la supresión,lisa o llana, del reemplazo por "motivo" o bien de su interpretacióncon alcance restrictivo.

(") No dudamos que un arma es un instrumento dócil o maneja-ble a voluntad, para quien sabe hacerlo, claro está, y, en consecuenci.,que debe hablarse de daño "con" la cosa, y, por tanto, presumir laculpa del dueño o del guardián; que admite prueba en contrario,artículo 1113, 29 párr., I.=L parte.

175


comendadas y no sólo es necesaria la relación causaladecuada entre el hecho del dependiente y el daño, si-no que a ella se debe sumar el requisito de que el pri-mero sea posible en razón del ejercicio, regular o no,por parte del agente, de las funciones que le fueran en-comendadas. sea que, de no mediar el antecedente dela función, el daño, presumiblemente, no podría haberocurrido— no sólo concuerda con el Código de Vélez,sino que hoy cuenta con el apoyo normativo expresoque se desprende del nuevo Código Civil (artículo 43).Sólo nos resta añadir que a igual solución se llegabasobre la base de la responsabilidad extracontractualdel agente administrativo como servidor de la pose-sión (dependiente, artículo 2490 y su arg.) de la cosadañosa y del guardián y dueño de esa cosa, en la es-pecie, el Estado..."

3. SE AMPLIA A LOS TRES PODERES

Empero, cabe señalar y poner en ello el acento,que la responsabilidad del Estado no se agota en sufunción administrativa, aunque sea ella la que brinde,por lo normal, un catálogo más enriquecido de hipótesis.

Se extiende a. las' funciones legislativas, del Estadohacedor de las leyes, y judicial, del Estado que brindael servicio de la justicia institucionalizada (").

(25) Aquí aparece el terna de los "actos de gobierno- o actos polí-ticos y de la eventual responsabilidad por los mismos. En primer lugar,debernos recordar las dos posiciones encontradas: a) la de quienesubican a tales actos como categoría jurídica autónoma; y, b) la dequienes niegan dicha categoría. Los primeros suelen concluir en lairresponsabilidad por los actos políticos; los segundos, a la vez quedesconocen existencia propia o autónoma, declaran el sometimiento detodos los actos del Poder Ejecutivo a la revisión judicial en virtud delos artículos 18 y 100 de la Constitución Nacional. Es, entre otros,la tesis de GORDILLO, A. A., El acto administrativo, ps. 236 y sigts.,21 ed. Buenos Aires, 1969. Señalemos, al pasar, la corriente de pen-

176

BESP0NSAI3ILIDA1) DE LA AD:N:UNISTE/ACTO:N PUBLICA

Aun cuando estas responsabilidades, por las pecu-liaridades del quehacer —la legisferante por su conte-nido político y la jurisdiccional por la fuerza de lacosa juzgada— sean excepcionales, no escapan al prin-cipio general y, por sobre todo, a la impronta cons-titucional.

Si bi.en es posible distinguir entre leyes constitu-cionales y leyes inconstitucionales —siendo previo enestas últimas la declaración de tal carácter— ambasgeneran la obligación de resarcir los daños causadosa los particulares, sea que con el perjuicio se rompael principio de igualdad; sea que coloquen a la vícti-ma en una situación de sacrificio excepcional o queproduzcan para el Estado un enriquecimiento injus-tifi cado.

Pensamos que es injustificado a los fines señaladosque la ley; a) fije la indemnización por los perjuiciosque prevea; b) niegue la reparación; o bien, e) nada di-ga al respecto. Que en cualquiera de las hipótesis emer..ge la responsabilidad legislativa si se dan los presu-puestos apuntados, y entre ellos, la relación de causali-dad entre la norma y el menoscabo o detrimento (26),

En cuanto a la función judicial la responsabilidadnace de las sentencias injustas o en expresión vulgari-zada, de los "errores judiciales". Y si bien la delicade-za de la cuestión ha llevado a un sector a requerir queuna norma constitucional acoja dicho deber de indem-nizar y a otros a exigir, al menos, un texto expreso en

samiento que distingue, a la vez, Tos actos de gobierno de los instan-cionales, sometiendo exclusivamente a los primeros al contralor ¡udi-cial. Es la idea defendida por MARIENHOFF, t. II, ps. 757 y sigts.,Buenos Aires, 1965.

( ") Sobre responsabilidad por actos legislativos puede consultarseit DiEz, M. M., Derecho Administrativo, t. V, p. 138, Buenos Aires,1963; FLOREN!, B., Mantuil, t. II, p. 119, Buenos Aires, 1968; REiruz,M. G., Responsabilidad del Estado, ps. 50 y sigts., Buenos Aires, 1969.

177

ESTUDIOS sonm: RE;SPONSABILIDAD R011 DASOS

las leyes locales, creemos que aun sin tales explicita-ciones la responsabilidad judicial es innegable.

Otra es, empero, la cuestión atingente al caminoprevio para llegar a ella, al procedimiento que abrela instancia reparadora : la vía del recurso de revisiónde causas penales y civiles; la exigencia, en ciertashipótesis de la separación de quienes entendieron enla causa, etc. etc. No debemos perder de vista que estánprevistos los recursos ordinarios y extraordinarios di-rigidos a corregir "errores" en la apreciación de loshechos y del derecho aplicable, de donde, la sentenciadefinitiva tiene, al menos en principio, una presunciónde verdad y legalidad irrefutables res iudicata proveritate habetur. Quedaría pendiente la cuestión rela-tiva a los perjuicios ocasionados por sentencias infe-riores, con base en medidas tales como embargos,inhibiciones, de no innovar, secuestros, etc., duranteel tiempo de su vigencia o sea hasta la revisión enuna instancia superior. Es inegable que, además deresponsabilidad del peticionante sin derecho, puedesostenerse la responsabilidad judicial, cuando tales de-cisiones carezcan de fundamento y pongan en eviden-cia un grueso error judicial (").

(") Para Borda, partiendo de la idea expresada por Cooley, de que"la ley es lo que los jueces dicen que es", sólo puede plantearse eltema respecto "de la sentencia de un Juez inferior" y luego que elmagistrado "haya cesado en sus funciones por un motivo legal", juiciopolítico o renuncia; sobre este último aspecto recuerda la opinión coin-cidente de la Corte Suprema, en reiterados pronunciamientos, y deSalvat; y la opinión contraria de Aguiar. Y aun en tales casos, sóloresponden de "actos irregulares hechos con malicia" como manerade salvaguardar "la serenidad de las decisiones y la independencia dejuicio de los magistrados", BORDA, Tratado. Obligaciones., t. II, p. 447,núms, 1650 y sigts. Para Bustamante Alsina, siguiendo a Sielsa, eljuez responde aun cuando no haya malicia, si "la resolución judicialno se halla, razonablemente fundada y demuestra un irregular cumpli-miento de las obligaciones legales". En cambio, este jurista afirma queel "damnificado por un error judicial no tiene recurso alguno contrael Estado", con base en lo que "la doctrina afirma categóricamente".Disentimos con esta rotunda afirmación,

178


4. Y ALCANZA TANTO A HECHOS ILICITOSCOMO A ACTOS LICITOS

Hemos visto ya que la responsabilidad por actoslícitos se afirma en los tiempos actuales, tanto en la doc-trina del "Derecho Público" ("), como en la del De-recho Privado. Es muy importante el desarrollo queel tema ha logrado en Italia (") pues de ese derechoha sido tomado por la doctrina nacional. Según unaprimera tesis, "de la coexistencia de los derechos yde la necesidad de tutelarlos a ambos, deriva la conse-cuencia relativa a que toda vez que el ejercicio de unoprovoca un detrimento del otro, al titular de éste debeacordársele una compensación equivalente al sacrificiosoportado" ("). Según otras tesis prevaleciente en doc-trina y jurisprudencia, "la indemnización es debida entodos los casos en que un sujeto ha debido, por la ley,soportar un 'sacrificio' en favor dB otro" (31).

5. CUMPLIDOS A TRAVES DE LA ACTUACION DE QUIENESINTEGRAN SUS ORGANOS, AUTORIDADES,

FUNCIONARIOS, EMPLEADOS

Y así, como se amplían las fronteras de los hechos,para comprender a los lícitos y a los ilícitos, se abrela posibilidad de accionar contra el Estado tanto demanera directa como indirecta ; ello sobre la base de

(28) Vale decir en lo atingente a la responsabilidad del Estado ode la Administración pública, como también se la denomina.

(") Pueden consultarse sin perjuicio de odas, las siguientes obras;ALEssr, La responsabilitá della p.a., 3 ed., Milán 1955; del mismoautor: La responsabilitá della p.a. nella evoluzione legislativa piú re-cante (Rass. D.P., 1949); Instituciones de Derecho Administrativo, ps.505 y sigts., nám. 336, Ed. Bosch, Barcelona, 1970, TonnEcriossA, G„Il problema della responsabilitá da atto lecito, Ed. Giuffré, Milán, 1964.

(") ALLonro, Una questione di competenza, en La vita e scienza deTdiritto in Italia e in Europa, t. III, ps. 600 y sigts., Milán, 1957.

( ) SANDurm, Spunti in tema di indennizzo per atti legittimi dellapubblica arnministrazione, ps. 940 y siguientes.

179


distinguir entre el obrar de quienes integran el órga-no, que comprometen a la persona jurídica, y el actuarde los dependientes o subordinados, que sólo la res-ponsabilizan de manera refleja.

Empero, además del distingo señalado, correspon-de hacer otro, que apunta a limitar la responsabilidaddirecta, su ámbito, a los daños por incumplimiento deobligaciones positivas y específicas de la Administra-ción pública, o bien a los daños que se desprenden delejercicio de un poder. Para decirlo con Alessi, "delejercicio, naturalmente ilegítimo de un poder estatalque lesione la esfera. jurídica tutelada de un ciudadano,un propio derecho subjetivo" (").

En las Jornadas de Santa Fe, ya recordadas, se-recomendó" interpretar

"1) Que la teoría organicista ha sido receptada en elordenamiento jurídico privado argentino, despla-zando la teoría del mandato" (").

"2) Que la persona jurídica es sujeto de derecho concapacidad limitada por los alcances que se des-prenden de su objeto-fin".

43) Que los actos de gestión cumplidos por los inte-grantes del órgano de la persona jurídica obligana ésta siempre que no fueren notoriamente extra-ños al objeto social" (34).

" ALESSL Instituciones, t. II, p. 511.(") Sefiala Alessi que en el Derecho Público el fundamento que

se da actualmente a la teoría orgánica es el de la "identificación delEstado persona con el aparato organizativo", y a través de éste con eldogma de la soberanía del Estado; y por lo demás, "demasiado ligadaa una inadmisible materialización de la idea y del fenómeno de laresponsabilidad jurídica". Concluye afirmando que "el aparato estatalno es el Estado".

(34) Esa gestión equivale, en el campo del Derecho Público, alejercicio del "poder Estatal" del que nos habla Alessi.

180


"4) Que la buena fe-creencia que permite a los ter-ceros responsabilizar a la persona jurídica por losactos cometidos con abuso o exceso de la funciónencomendada, radica en la aparente conformidaddel acto con el objeto social" (").

Que la responsabilidad de la persona jurídica, porel acto de gestión cumplido dañosamente por eldependiente, en nada se aparta de las solucionesdadas para las personas físicas" (36).

Que mientras la responsabilidad por el acto degestión de los integrantes del órgano es directa,la que emerge del actuar de los dependientes esindirecta o refleja".

“7) Que la persona jurídica es responsable indirecta-mente por los actos ilícitos cometidos por los in-tegrantes del órgano en ejercicio o con ocasión desus funciones" (")• Y,

Que la responsabilidad de la persona jurídica porlos actos ilícitos se funda en un factor atributivo denaturaleza objetiva y es por tanto inexcusable" (").

(") Equivale a lo que el Profesor de Bolonia denomina "la apa-riencia formal de ejercicio del poder", que no tiene que ver con lacompetencia efectiva del órgano, ni con la "efectiva finalidad, ni menos.la legitimidad del acto".

(") De donde la conexidad entre el artículo 43 y el 111.3 del Có-digo Civil. En contra se manifiesta ZABALA DE GONZÁLEZ, La respon-sabilidad del principal por el hecho del dependiente, p. 193, Ed. Ábaco,Buenos Aires, 1980.

(") En este mismo sentido ALEsst, ob. cit., t. II, p. 512." ALESS1, ob. cit., p. 513.

1BT


6. EN EJERCICIO O CON OCASION DE SUS FUNCIONES

Reiteramos la comprensión amplia de la relaciónentre el autor del daño y la tarea o función encomen-dada.

Empero, la relación de causalidad adecuada delartículo 906 debe existir entre el hecho lícito o ilícitoy el daño ; en el sentido de que el perjuicio guarda esenexo con el obrar del funcionario o del dependiente.

Otra es la relación de causalidad entre la funcióny el daño. Y si bien es verdad que inedia "la necesidadde la relación de causalidad entre la función y el dañocomo una lógica derivación de la noción de dependenciafuncional, que no existe fuera, sino dentro de la fun-ción" ("), el ordenamiento jurídico no somete estarelación a la causalidad adecuada.

Y ello ocurre sin apartamiento del principio con-sagrado en el Código Civil, pues ese principio apuntaa otra relación: entre el hecho y el daño.

De ahí que pueda admitirse que la "función que esocasión no constituye la causa del daño, sino la circuns-tancia que favorece la operatividad de la verdaderacausa". Y no hay en ello contradicción alguna (").

7. IMPUTABLES A FACTOR OBJETIVO: RIESGO CREADO,O SUBJETIVO: CULPA O DOLO

No debe perderse de vista que los centros de impu-tación son dos:

1) Por un lado la imputación o atribución del hechoal funcionario o subordinado y,

2) por el otro, la atribución a la Administraciónpública.

( 39 ) ZABALA DE GONZÁLEZ, Ob. cit., p. 192.(40) Como lo afirma la Profesora de Córdoba, aun cuando para ella

—según interpretarnos—, hay contradicción (ob. cit., p. 192).

182

BESpONSÁBILIDA1) BE LA ADAIINOMIACION PUBLICA

Y que los factores que sirven de base para esaimputación pueden ser objetivos o subjetivos.

El hecho ilícito del dependiente puede ser doloso,culposo o riesgoso (a título del riesgo creado) ; comoacontece cuando el daño es causado por cosas riesgo-sas de las que el subordinado os dueño o guardián.

Y si bien la atribución a la persona jurídica esbásicamente objetiva, ello no quita que pueda existirculpa o dolo de su parte.

No estamos de acuerdo en que el "dolo sea frecuen-temente índice de que el hecho no mantiene un vínculocausal suficiente con la función" (41).

8. SIEMPRE QUE GUARDEN RELACIONADECUADA DE CAUSALIDAD

P,1 daño, lo reiteramos, no puede ser ajeno, o extra-ño, ni al obrar del funcionario o dependiente ni a lafunción encomendada.

De allí la doble relación de causalidad que hemosmentado en párrafos anteriores: una más rígida, laadecuada, del observador retrospectivo objetivo, del ar-tículo 906; y otra más flexible, que abarca hasta lafunción-ocasión.

9. EL CASO RESUELTO POR LA CORTE.SUS PARTICULARIDADES

siguiendo el trabajo sobre "análisis de la juris-prudencia" efectuado por Caferra, bajo la dirección deNicolo Lipari ("), debemos tener muy en cuenta que"el estudioso que quiera con provecho, realizando la

(4' ) zABALA DE GONZÁLEZ, Ob. Cit„ p. 191.(") UPAR; Nicolo, Derecho privado. Un ensayo para la enseñanza,

Ed. Publicaciones del Real Colegio de España, Colee. Studia Alborno-liana, Bolonia, 1980, obra de sumo interés, realizada por un "grupo detrabajo" bajo la dirección del Profesor de Roma.

183

ESTUDIOS SOBRE BESPONSABILTDAD P011 IlASOS

función social de contribuir al progreso de la admi-nistración de la justicia, comentar y criticar una sen-tencia judicial, debe plantearse todos los problemasobjeto de litigio afrontados y resueltos por el juez,recorriendo el iter, y no limitarse a entresacar del con-texto del caso concreto una cuestión o una tesis jurí-dica y sobre tal base 'construir' una arquitectura deconceptos".

Y bien, ¿cuáles fueron esos problemas objeto delitigio? ¿Cuál el iter recorrido por la Corte?

Creernos que los párrafos precedentes han inten-tado' dar una respuesta a ambas cuestiones. Nos restaprecisar algunos detalles de la especie:

19) Los autores del daño, a título de cómplices —"fa-cilitaron el asalto"— revestían como personalpolicial.

29) Eran, en tal carácter, dependientes de la deman-dada, la provincia de Buenos Aires.

39) La contratación de dicho personal por un Bancofue la tarea que facilitó o posibilitó, como oca-sión, la comisión del hecho dañoso.

49) La función encomendada fue cumplida no sólode manera irregular, sino dolosa o sea con inten-ción de dañar.

59) La actora está legitimada como aseguradora delbanco damnificado.

69) La autoría —complicidad—, así corno la impu-tación y las relaciones de causalidad, se despren-

184

BESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRAC ION PUBLICA

de de una decisión penal, que hace cosa juzgadaen lo civil. No hay, por lo demás, elementos paraapartarse de aquella decisión.

En síntesis, una sentencia que avanza con pie fir-me por un camino desbrozado, gracias a un procesoevolutivo lento y arduo que parece haber alcanzado sumadurez plena.

185


I. Los fallos anotados 1892. Broma destinada a afligir, desazonar o cansar pesadumbre o

molestia 211.3. Diversión propia a costa de la aflicción ajena 2124. La broma como ataque a la intimidad en cuanto paz o tran-

quilidad 2135. Prueba 2156. Imputabilidad 2167. Reparación 216


SumAmo: 1. Los fallos anotados. 2. Broma destinada a afligir, desazo-nar o causar pesadumbre o molestia. 3. Diversión propia a costa dela aflicción ajena. 4. La broma como ataque a la intimidad en cuan-to paz o tranquilidad. 5. Prueba. 6. Imputabilidad. 7. Reparación.

1. LOS FALLOS ANOTADOS

CNCiv., Sala C, abril 22-981. Aldaroa, Angel c. Souvenir Publicidad,S.R.L. y/u otro.

Primera Instancia. Buenos Aires, julio 21 de 1980.

CONSIDERAIWO :

L El actor reclama la indemnización por los da-ños causados a raíz de una publicación en la sección deavisos fúnebres del diario La Nación, aparecida en el.ejemplar del día 22 de abril de 1977, donde se invitaa una misa de cuerpo presente con motivo de su fa-llecimiento, y que —según el aviso— encomendaban susamigos del Club Gimnasia y Esgrima. Los demanda-dos son el presunto responsable doctor Juan C. Fres-co, consocio de ese club y conocido del accionante des-de hace varios años, y la empresa Souvenir Publicidad,S.R.L. que encargara el aviso al citado matutino, apedido de ésta se ordenó la citación de otra empresa,Orbe Propaganda S.R.L. "que pasara ese aviso". Fres-co niega toda participación en el hecho y las empre-sas citadas toda responsabilidad en el evento, la pri-mera por desconocer quién ordenaba la publicaciónya que, por carecer de cuenta la citada como terceraen el mencionado diario, intermedió en el pedido depublicación y esta última porque el responsable esquien ordenó esa publicación —en este caso el deman-

189

EsTurdos SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

dado Fresco—, toda vez que nunca se requiera laacreditación de las circunstancias que se pretendepublicar.

La existencia del aviso no se encuentra controver-tida, y además está debidamente acreditada con ladocumentación de fojas 2, telegrama de fojas 3, y por-que ello no ha sido negado por las partes.

Tampoco se encuentra controvertido que el actora ese momento gozara de buena salud (ver por lo demásdeclaraciones testimoniales de Miguel Pesce y Angel A.Borella en su 71 respuesta), y que Aldama y Frescofueran antiguos socios del Club Gimnasia y Esgrima(ver además informes de fs. 110 y reconocimiento defs. 20) integrando ambos un grupo de numerosos con-currentes al mismo (entre otras, las declaraciones deErnesto B. Weschler y Eduardo F. Casal, y todas lasdeclaraciones testimoniales rendidas en el cuaderno delcodemandado Fresco).

II. Primeramente corresponde encuadrar jurídi-camente la cuestión; sobre el particular creo que lasituación planteada es de las previstas por el artículo1071 bis del Código Civil introducido por la ley 21.173,que dejó sin efecto la anterior promulgada un ario an-tes, en 1974, y en similares términos, sobre los porme-nores de la particular sanción de esa ley anterior dero-gada por el propio gobierno que la dictó (ver el trabajodel doctor Marco Aurelio Risolía : A propósito de laprotección jurídica de la intimidad: ?tna cuestión previa.en E. D., t. 58, ps. 699/701).

Dispone el artículo 1071 bis que "el que arbitra-riamente se entrometiere en la vida ajena, publicandoretratos, difundiendo correspondencia, mortificando aotro en sus costumbres, o perturbando de cualquier mo-

190


do su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal,será obligado a cesar en tales actividades, si antes nohubieran cesado, y a pagar una indemnización que fi-jará equitativamente el juez, de acuerdo con las cir-eanstancias; además, podrá ste, a pedido del agravia-do ordenar la publicación de la sentencia en un perió-dico del lugar, si esta medida fuese procedente parauna adecuada reparación".

En las escasas interpretaciones de esa norma seha sostenido que "el derecho a la intimidad, ya sea ala luz del artículo 32 bis del Código Civil (vigente enese caso al momento de la traba de la litis) o del ar-tículo 1071 bis del mismo Código que reemplazó al an-terior (ley 21.173), es el derecho de toda persona a quese le respete en su vida privada y familiar, y a evitarinjerencias en la zona espiritual íntima y reservada deuna persona. Se hieren las afecciones legítimas del ofen-dido y producen dolor, angustia y humillación" (conf.CNCiv., sala D, voto del doctor Gnecco del 31/12/76 enE. D., t. 72, p. 217).

Considero que en la especie se dan las condicio-nes o requisitos de admisibilidad previstos en la ley,y que el caso encaja en la interpretación jurispruden-cia] citada.

En efecto, son requisitos cumplidos en autos (versobre el tema el minucioso análisis que se efectúa en elt. II-B del Código Civil ~tad°, de Jorge J. Llam-bías, con la colaboración de Patricio Raffo Banegas,Ed. Abeledo - Perrot) primeramente el entremetimien-to en la vida ajena. Es decir, la interferencia en lavida ajena mediante una actividad del agente actor,no pueden caber dudas que un aviso como el de autosse entremete en la vida particular del accionante y sufamilia.

191


A su vez esa intromisión debe ser "arbitraria", esdecir, contraria a la justicia, a la razón o a las leyes, odecidida sólo por capricho, que fue injustificada y capri-chosa, resulta objetivamente comprobado, se trató endefinitiva de una "broma" por cierto de muy mal gusto.

También de acuerdo con las circunstancias de per-sonas, tiempo y lugar la interferencia debe "perturbarla intimidad" personal y familiar del perjudicado. Lapublicación de la muerte e invitación a la misa por eleterno descanso del alma de alguien que goza de buenasalud, provoca en el ofendido y sus familiares y amigosuna lógica perturbación con consecuencias que puedenllegar a ser funestas. Produciendo como bien lo calificael fallo apuntado "dolor y angustia" y además fastidioy estupor, movido por la intención de molestar o per-judicar, pues escapa dada su índole a los alcances deuna sana chanza, para convertirse en una macabraocurrencia.

La ley ejemplifica algunos modos de producir eseresultado,, de tal modo que la enunciación no es de nin-guna manera taxativa, ellos consisten en la publicaciónde retratos, difusión de correspondencia y en formamás genérica la mortificación con respecto a costumbreso sentimientos, que ese es el supuesto de autos, segúnse viera al comentar el fallo antes citado; es así todavez que Aldama a raíz de la mentada publicación sufrióuna aflicción, pesadumbre o molestia que hirió —a nodudarlo— a sus sentimiento, lo que constituye una cla-ra lesión a su intimidad.

Por último se requiere que el hecho no constituyaun delito penal, requisito negativo —que no se da enel presente— y que de existir tornaría aplicable losprincipios ordinarios de la responsabilidad civil. Sobreel particular Llambías opina que como en igual situa-

192


ción estarían los delitos civiles que no estuviesen in-criminados penalmente, es un requisito superfluo quedebió omitirse, citando la opinión contraria de AlfredoOrgaz (La ley sobre intimidad, E. D., t. 60, p. 927),quien al comentar la anterior normativa que supri-miera de la previsión del proyecto las palabras "aunsin dolo ni culpa", ver capítulo iv apartado e y páginas930 y 931, apartado c, sostiene que "el precepto a le-gislar debe excluir, expresamente, los casos de viola-ción a la intimidad que fuesen, a la vez, delitos penales,pues no se trata de superponer dos legislaciones sobreun mismo hecho sino de salvar un vacío legislativo,extraño al Código Penal". Sin entrar a analizar unapolémica teórica, que considero ajena a la cuestión y ala misión del juzgador, sólo cabe señalar que la tesis deOrgaz tuvo acogida en la ley vigente y por tanto esplenamente. aplicable, según se viera.

En suma, encuentro reunidos los requisitos legalesdel mentado artículo 1071 bis del Código Civil encua-drando la cuestión planteada en esa previsión norma-tiva; corresponde ahora analizar las pruebas aportadasa fin de determinar si' el actor logró demostrar la auto-ría del hecho por parte del demandado Juan C. Fresco.

HL Existe en primer término una fuerte presun-ción en contra de aquél, dados los términos de la pre-sentación del tercero que ordena la publicación. Sostie-ne esta parte que el día 21 de abril de 1977 el doctorFresco ordenó a la empresa Orbe S.R.L. la publicacióndel aviso necrológico de autos aparecido en La Naciónel día siguiente. Aclarando luego que era conocido dela agencia por otros avisos anteriores, quien ademásestaba avalado por Laje y Cía., viejo cliente de Orbe,encontrándose por esas razones en los registros de laempresa los datos personales de Fresco.

193


Este último, al absolver posiciones a fojas 145 ad-mite que estaba relacionado por razones laborales conOrbe (posición décima) y que por ello no necesitabaacreditar su identidad para publicar avisos (posicióndoce). En la confesión del representante legal de OrbeS.R.L. se ratifica aquella afirmación y se aclara aúnmás los entretelones del asunto. Así se reconoce (23posición de fojas 147) que la orden de Fresco fue tele-fónica, sin requerirse documentación por ello y las ra-zones ya apuntadas que ante los requerimientos de Orbeal conocer el desenlace, Fresco indicó que se hacía cargodel asunto (posiciones 9 y 101).

A su vez al absolver posiciones en el cuaderno deOrbe el doctor Fresco admite la relación con Laje S.A.,que era cliente de Orbe,, que tenía su número telefónicoy el nombre de un empleado de esa firma.

A fojas 263 declara Elida V. Foglino de Vázquez,jefa de medios de Orbe (ver respuesta 21), quien a pri-mera hora de la mañana recibió un llamado telefónicosolicitando la publicación de un aviso fúnebre identifi-cándose como el doctor Fresco, asesor de Laje y Cía.,que tomó el aviso, ya que Laje es cliente de Orbe, con-sultado el dueño de la agencia y a su vez la mencionadaempresa, se decidió pasar el aviso particular corrobo-rando luego la orden llamando al doctor Fresco al do-micilio que había dejado de la calle Suipacha 512, quiena su vez indicó su número de identidad, siguiéndose des-pues el curso normal de pasarlo a la codemandada Sou-venir y a su vez al diario La Nación. Relata en la pre-gunta posterior (39.de fs. 263 vta.) que al día siguientealrededor de las 9,30 horas se apersonó al local de Orbe.quien dijo ser el doctor Fresco, quien solicitó se dejarasin efecto la publicación por tratarse de una broma deamigos del Club Gimnasia y Esgrima, lo cual resultaimposible por estar ya publicada, indica luego las ea-

194

REOMA, CHANZA O BURLA MORTIFICANTE

racterísticas físicas del accionado Fresco. Al respon-der la tercera pregunta de fojas 263 vuelta formula-da por el actor, contesta y detalla un aviso anteriorordenado publicar por Fresco, con recomendación deLaje y Cía.

Considero fundamental para decidir la cuestión laprecedente deposición, porque si bien proviene de unadependiente del tercero citado en autos, relata con pre-cisión y sin contradicciones las circunstancias que ro-dearon el penoso episodio que nos ocupa. Por lo demásla demandada, interesada en desvirtuar esta prueba,quien repreguntó en la audiencia de fojas 264 vuelta,no logró menoscabar sus dichos debiendo para ello ha-ber solicitado el careo del artículo 448 del Código Pro-cesal o la identificación del codemandado por la testigoa la que en principio aludió en su tercer pregunta defojas 264 in fine. El no haber procedido de esa maneralleva al ánimo del suseripto la seguridad de lo adversoque hubiera resultado ello para la posición de Fresco,razón por la que seguramente su dirección letrada omi-tió cumplir esa instancia procesal, que hubiera quizáslogrado conmover las conclusiones que sugiere esta de-claración decisiva para la elucidación de la causa.

Las mismas conclusiones se imponen respecto de laposterior declaración de otro empleado de Orbe, HugoD. Farfan, que sostuvo haber atendido a Fresco; lo des-cribe en forma similar al anterior y a pesar de las ame-nazas del citado codemandado para pretender hacer elreconocimiento de aquél en rueda de varias personas nola efectivizó, por lo que caben —como adelantara—iguales conclusiones respecto de esta declaración.

También corresponde destacar, relacionado con es-ta omisión de la demandada, que a fojas 261 al confesarinsiste en que puede demostrar que al momento de la

195


publicación no se encontraba en Buenos Aires y queello lo corroboran los testigos por él propuestos. Loexpuesto quedó en simple promesa, intención o amena-za, al no haber siquiera intentado probar un hecho queera decisivo para la suerte del pleito, cabe presumircon cierto grado de certeza que ello no era verdadero.

A fojas 266 la empresa Laje y Cía. informa acercade su vinculación con Fresco y que solía pasar los avi-sos por teléfono.

Todo ello encuentra una definitiva confirmacióncon las pericias contables realizadas en autos. Por unlado el contador Gutson destaca que en Orbe figura lafactura del aviso de marras solicitado por teléfono porJuan C. Fresco de quien está asentado su número dedocumento de identidad que coincide con el que éste in-dica al confesar a fojas 145. A su vez en Souvenir Pu-blicidad constató el pago de ésta a La Nación y de Orbea aquélla.

Por su parte el contador Sánchez Zinny, quien con-temporáneamente realizara la pericia desconociendo ladecisión de fojas 193, cuyas conclusiones también corres-ponde tenerlas en cuenta, pues lo contrario haría pre-valecer solamente la verdad formal, indica que Orbelleva los libros contables correctamente rubricados. Ello,que también lo puso de relieve el otro perito, da cer-teza a las asentaciones efectuadas en esos libros, don-de figura la factura a nombre de Juan C. Fresco por$ 2.700 para un aviso publicado en abril de 1977, elque se encuentra entre los rubros a cobrar en diciem-bre del mismo año. En Souvenir registra las mismasconclusiones que el contador Gutson. Por último cabepuntualizar que la circunstancia de no haberse abona-do la factura por Fresco, coincide con su actitud deconcurrir al día siguiente a dejar sin efecto la publi-

196


cación, al deducir las consecuencias de su imprudenciade la que no quiso dejar más rastros mediante el pagode la factura. Es que, quién sino el doctor Fresco pudopasar un aviso por teléfono aprovechando su calidadde cliente y su vinculación a Laje ; admitir lo contrariosería incurrir en grave ingenuidad.

Las conclusiones que surgen de la prueba antes ana-lizada conducen sin hesitar a encontrar responsable dela publicación al demandado Juan C. Fresco, sin quepueda obviarse la condena, por las condiciones y ante-cedentes personales y profesionales' del mencionado, to-da vez que el análisis de la cuestión objetivamente con-duce a ese resultado, y por el contrario la condicióndel destacado profesional y correcto consocio acredi-tada con los informes de fojas 286 y 296, las declara-ciones testimoniales efectuadas a fojas 300/6 y fojas309/13, hacen aún más grave la responsabilidad, por-que precisamente en quien tiene esos brillantes antece-dentes y casi 50 años de edad no puede tolerarse unabroma de esa índole, propia de quien no alcanza amedir debidamente las consecuencias de sus actos (verartículo 902, Código Civil).

IV. Corresponde analizar ahora si también debenresponder las empresas Souvenir y Orbe. Esta últimaal presentarse a fojas 62 consideró que aquélla no teníaninguna participación y era irresponsable ; ello fue des-pués demostrado por abundante prueba. Así los infor-mes de los diarios La Razón, Clarín y La Nación defojas 326, 332 y 334 destacan que cuando los avisos lossolicitan personalmente en mostrador se recibe median-te la identificación del peticionante, quien se hace res-ponsable, y cuando lo es por agencia ésta es la que sehace cargo. Por otra parte tres estudios publicitariosinforman a fojas 336, 338 y 339/40, que las operaciones

197

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POP DAÑOS

de pase son comunes e inexcusables cuando la entidadque pasa el aviso carece de cuenta corriente en el me-dio donde efectúa la publicación, que es precisamentelo que ocurrió en la especie. También destacan estosinformes, cuyas conclusiones no fueron objeto de im-pugnación, que cuando se trata de clientes no se lesexige identificación y pueden realizar los pedidos tele-fónicos, lo cual demuestra que el realizado por Fresco(cliente de Orbe) se ajusta a las normas consuetudi-narias imperantes. La absolución de posiciones de Orbeasertiva de todas las preguntas que formulara la po-nente (Souvenir) confirman la falta de responsabilidadde esta última.

Considero que tampoco puede hacerse responsable aOrbe porque cumplió todos los requisitos habituales pa-ra este tipo de publicaciones y no es lógico que requierala comprobación del fallecimiento a un cliente, cuandoello ni siquiera lo exigen los diarios y las agencias cuan-do la publicación la peticionan personas que no son desu conocimiento, toda vez que el agente cumple conidentificar al responsable. Sobre el particular debe te-nerse presente los informes de diarios y empresas depublicidad que esta parte incorporó a fajas 226, 228,231, 233, 244, 246, 249, 251/52, 254, 256 y 258. Todos,al igual que los anteriores ya referidos y que indicanla forma habitual de publicar un aviso fúnebre que coin-cide con la conducta desempeñada en la especie porOrbe, por lo que no puede hacérsela responsable delevento dañoso del que únicamente responderá el co-demandado Juan C. Fresco.

V. La norma que rige las consecuencias de la ac-tividad dañosa de Fresco es —según se ha visto-- elartículo 1071 bis del Código Civil, el quantum de laindemnización lo deja librado al criterio del juzgador,

198

EitIHMA, CHANZA O BURLA MORTIFICANTE

quien lo fijará "equitativamente" y "de acuerdo conlas circunstancias". Esta indemnización de equidad de-be ponderar para su graduación la intensidad del per-juicio sufrido y la situación patrimonial de las partes(conf.: Llambías, op. cit., p. 313).

La intensidad del efecto que una publicación de esaíndole provoca en una persona de más de 60 arios deedad es innecesario demostrarla, por lo demás algunostestigos —según adelantara— refirieron el grado dedepresión que tenía el actor y lógicamente su familiaa raíz del burdo episodio. Ambas partes tienen solven-cia económica ; respecto del actor basta con confrontarla sucesión de su suegro (que en este acto tengo a lavista) y los informes de fojas 118, 136, 177 y 187, yprincipalmente las declaraciones del escribano de lafamilia Patirio Aráoz y la de unos parientes y cona.-minos : Cora García Rabadán y Armando FernándezRabadán.

Las del doctor Fresco son mencionadas por él mis-mo al absolver posiciones (en especial respuesta 161).

No obstante la libertad que estatuye esa norma elsuscripto encuentra un tope máximo en la concreta pe-tición del autor a fojas 9 —obviamente actualizada ala fecha— pues de lo contrario incurriría en plus pe,titio.

De acuerdo con todos los antecedentes reseñadosconsidero equitativo fijar en $ 15.000.000 la indemni-zación que el doctor Juan C. Fresco deberá abonar alactor Angel Aldama, además de la publicación en eldiario La Nación —sección avisos fúnebres— del re-sultado de la sentencia a su cargo.

VI. Las costas del proceso respecto del codeman-dado Fresco se imponen al vencido, por no encontrarmérito para apartarse del principio objetivo de derro-

199

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD P011 DAS:OS

ta que estatuye el artículo 68 del Código Procesal. Lascausadas por la intervención de la empresa Souveniry Orbe se imponen en el orden causado, toda vez queel accionante pudo considerarse con derecho a deman-darlas por su intervención en la mentada publicación.

Por estas consideraciones en definitiva,

FALLO:Haciendo lugar a la demanda instaurada contra

Juan C. Fresco y rechazarla respecto de Souvenir Pu-blicidad S.R.L. y Orbe Propaganda S.R.L. Las costasse imponen al demandado vencido y las causadas porJa intervención de estas empresas en el orden causado.En consecuencia condeno a Juan C. Fresco a pagardentro del plazo de diez días al actor Angel Aldamala suma de $ 15.000.000 en concepto de indemnizaciónprevista por el artículo 1071 bis del Código Civil y apublicar a su cuenta en la sección avisos fúnebres deLa Nación el resultado de este pronunciamiento. Eduar-do A. Biezde (Sec.: María C. García Zubillaga).

Segunda Instancia. Buenos Aires, abril 22 de 1981.

g Se ajusta a derecho la sentencia apelada?El doctor Durafiona y Vedia dijo :En el diario La Nación, edición del 22 de abril de

1977, apareció en la sección Avisos fúnebres, subsec-ción Misas y Fune,rales un anuncio concebido en lossiguientes términos: "Angel Aldarna, q.e.p.d., fallecióel 21/4/77. Sus amigos del Club Gimnasia y Esgri-ma invitan a asistir a la misa de cuerpo presente arealizarse en la iglesia San Carlos, H. Yrigoyen y Q. Bo-cayuva, 22/4/77 a las 9 hs.", mediando la grave circuns-tancia de ser falsa la noticia ya que Aldama, actor deeste juicio no había fallecido ni se encontraba enfermo.

200

BROMA, CHANZA O BURLA :MORTIFICANTE

Esa broma de tan mal gusto llevada a cabo con evi-dente menoscabo de la sensibilidad del accionante, hasido correctamente calificada como una intuición o en-tremetimiento en la vida ajena, con encuadre en el ar-tículo 1071 bis del Código Civil. Ello no se discute enla alzada.

Aldama, que en su condición de socio del Club Gim-nasia y Esgrima se sintió identificado con la personaa la que aludía el aviso, averiguó en el periódico elorigen de - la publicación, estableciéndose que fue re-querida por "Publicidad Souvenir" y por orden deJuan C. Fresco, también socio de dicho club. Dirigiósu demanda contra éste y contra dicha agencia. Fresconiega rotundamente ser el autor de la macabra broma,haber tenido participación en su orquestación, o noti-cias de su preparación. Admite ser socio del club y co-nocer al actor, con quien tiene amigos comunes en lainstitución,

"Souvenir Publicidad S.R.L." contestó la demandanegando toda responsabilidad y dando cuenta de queel aviso le fue pasado por "Orbe Propaganda S.R.L."en razón de que ésta carece de cuenta con el diarioLa Nación.

Se cita como tercero a esta otra empresa publici-taria, la que. sostiene que Juan C. Fresco ordenó tele-fónicamente la publicación. Dice que él fue tomado porun directivo de la empresa, con los recaudos del caso,que se limitaron a ratificar el llamado, en razón de queFresco era cliente que con anterioridad había hechopublicar otros avisos y que había publicado por otroviejo cliente ----Laje y Cía. S.R.L.—. Refiere que al díasiguiente se presentó una persona diciendo ser Fres-co, la que pidió se dejara sin efecto la publicación,lo cual resultó imposible porque el diario ya estabaen circulación.

201


La sentencia de fojas 404/410, con ilustrados fun-damentos y certero análisis de la prueba rendida, hacelugar a la demanda en cuanto fue dirigida contra Fres-co a quien condena a pagar al actor una indemnizaciónde $ 15.000.000 y a publicar por su cuenta en la secciónavisos fúnebres del diario La Nación el resultado delpronunciamiento, con costas. Absuelve en cambio a lasempresas publicitarias, disponiendo respecto de ellaslas costas en el orden causado.

El actor ha consentido la sentencia, que es apeladapor todos los demandados.

"Orbe Propaganda S.R.L." y "Souvenir PublicidadS.R.L." se quejan de que las costas ocasionadas porsus respectivas citaciones se hayan distribuido en el or-den causado. Piden que se les aplique al actor o al de-mandado condenado (ver memoriales de fojas 442/443y 445/447).

Fresco se agravia del fondo del asunto y pide larevocatoria de la sentencia en cuanto lo condena, sos-teniendo que no ha sido acreditada su participación enel bochornoso hecho que motiva la demanda. Sostienequa la responsabilidad debe recaer sobre las agenciasde publicidad por haber tomado y pasado el anuncio sinadoptar los recaudos necesarios tratándose de un avisofúnebre.

Pese a la extensión del escrito, atribuible al celoprofesional frente a un delicado asunto que comprome-te de alguna manera la personalidad del cliente, que esun doctor de ciencias económicas, asesor de empresasy profesor universitario, los esfuerzos dialécticos queen él se han realizado, no logran conmover los sólidosfundamentos que condujeron al a quo a tener por pro-bado que fue, en efecto, Fresco quien dio la orden dela publicación que ha afectado tan seriamente al actor.

202


A lo largo del respectivo memorial se enfatiza enlo inverosímil de que un universitario, con acrisoladasdotes morales y sólida ilustración, catedrático de insti-tuciones de estudios superiores, oficiales y privadas,pueda haber realizado un acto deleznable que denotaríaen su autor una absoluta falta de madurez y de la ap-titud necesaria para discernir con claridad los efectosperniciosos de un obrar ilícito caracterizado por logrotesco.

Debe reconocerse que esa línea argumental tiene sufuerza, ya que objetivamente es impropio de la conductanormal y corriente de la gente culta —más cuando de-sarrollan actividades relevantes en ámbitos y círculosdonde la seriedad es atributo y exigencia—, el acudira chanzas groseras con proyección al conocimiento pú-blico, que causan estupor, indignación y descrédito. Ade-más del daño moral directo y de la lesión a la intimidaddel particular afectado por la broma estrepitosa.

Sin embargo, ese tipo de reparos no se traduce enuna absoluta incredibilidad de la autoría del obrar an-tijurídico de que se trata. De lo contrario, toda personaque gozare de prestigio en virtud de sus dotes perso-nales o de la importancia de las funciones que desem-peñare en la sociedad, estaría protegida por una suertode bill de indemnidad que impediría sancionarlo anteuna falta realmente ejecutada por ella.

El escándalo no se revertiría en contra del culpa-ble, sino que lo beneficiaría, lo cual no parece ser lalógica que gobierna el discernimiento de la justicia.

No obstante la gravedad concreta de la conductaaquí sancionada y la entidad del daño inferido, de deli-cadísima naturaleza como es lo concerniente a intimi-dad de la persona, no creo que el desliz en que cayóel autor del hecho en la especie, lo descalifique de tal

203

ESTUDIOS SOBRE RESPONSAI3ILIDAD POR DAÑOS

suerte que la vergüenza le impida seguir conduciéndosecon la corrección con la que de ordinario lo haga ensu vida de relación.

Esto va dicho en razón de que de acuerdo con lascircunstancias propias del caso, no cabe desdeñar lahipótesis de que la mala broma del aviso fúnebre falsohaya sido pergeriada en común por un grupo de com-pañeros del club, en donde son naturales las actitudesjocosas, las relaciones de camaradería de tipo jovialy frecuentes las chanzas entre unos y otros, a vecesde tono subido. Piénsese en los excesos que son usualesen las despedidas de solteros, aun cuando los integran-tes de estas reuniones de carácter festivo sean respeta-bles y serios. En el seno del grupo de amigos pudooriginarse, sin medirse adecuadamente las consecuen-cias, la decisión de fisgar a Aldama, quien por carác-ter intolerante y en razón de factores imponderableso de otras bromas de que habría sido objeto, se ha-bía enemistado con el núcleo de amigos que integrabaFresco, distanciándose de ellos con anterioridad al he-cho de autos.

De tal forma puede habérsele encomendado a Fres-co que canalizara la publicación y que él diera curso ala broma utilizando los servicios de "Orbe S.R.L.",empresa a la que antes había hecho encargos de avisospropios de su profesión. Luego, al reflexionar y medirlas consecuencias quiso dar marcha atrás, aunque tar-díamente, porque el diario ya había sido impreso.

Despejados así los reparos genéricos con pie en laidea de que el demandado era un profesional de fama,de carrera brillante y de buen concepto, pasaré a lasobjeciones concretas, a la prueba en la que el juez seha apoyado.

204


El sentenciante ha partido de la fuerte presunciónde que el avisador ("Orbe, S.R.L.") ha indicado a Fres-co como la persona que pidió la publicación.

El demandado critica esta premisa sosteniendo quecomo "Orbe S.R.L." actuó apresurada e imprudente-miente al recibir una orden telefónica y dar curso deun aviso fúnebre sin adoptar previsiones para cercio-rarse de su seriedad, corriendo el riesgo de soportarla condena, optó por endilgarle responsabilidad a élcomo una suerte de disculpa o descargo para justifi-car aquella falta de prudencia manifiesta. Por las mis-mas razones tacha de parciales a los testigos Vázquezy D'arfan, dependientes de Orbe.

La objeción es endeble, pues Orbe no podría nuncadisculpar su imprudencia —supuesta su existencia— conel simple expediente de dar el nombre de la personaque le hizo publicar el aviso, ni con instruir a sus tes-tigos —dependientes-- para que proporcionaran dichonombre. Ello es así porque la hipótesis de que los in-tegrantes de "Orbe S.R.L." hayan sido los autores ori-ginales de la broma no ha sido planteada, ni es vero-símil dado que no media elemento alguno que haga.pensar que conocieran a Aldama y así motivos o de-seos de afectar su intimidad. Entonces, es por el con-trario hipótesis segura que hubo alguien que ordenóa Orbe el aviso y ese alguien debía ser socio del ClubGimnasia y Esgrima, relacionado con el actor, lo queresulta inexcusable ante el texto del aviso en el queaparecen invitando a una Misa de cuerpo presente"sus amigos del Club Gimnasia y Esgrima de BuenosAires". Además esa persona que pidió el aviso debíaa su vez conocer a "Orbe S.R.L", o tener relacionescon dicha empresa, pues de lo contrario habría acudi-do a otro medio para concretar la broma macabra. Fi-

205


nalmente esa persona, que sabía que estaba haciendoalgo reprochable, debió elegir un medio que le permi-tiera no dejar un rastro documental (v. gr. firma delpedido de aviso) y para ello le fue propicio elegir unaagencia publicitaria con la que ya había tenido rela-ciones de ese tipo, la que confiaría en la supuesta se-riedad del aviso fúnebre y no abundaría en requisitosidentificatorios o instrumentales.

La única persona que en autos aparece reuniendotodas esas características es Juan C. Fresco, que poruna parte es socio del Club Gimnasia y Esgrima, con-socio del autor, lo había tratado en el mismo grupo deamigos, tenía motivos para hacerle el grosero chistepor haberse enemistado o distanciado de él, y por otrolado había mantenido relaciones con Orbe, contandocon dicha base de confianza por parte de ella. Contra-riamente a lo que afirma mendazmente en el memorialde agravios, el doctor Fresco no publicó un solo avisopor conducto de esta empresa, sino varios como él mis-mo lo confesó a fojas 145 vuelta, preguntas UY, 111y De esta última posición resulta también confe-sado que, en virtud de que la vinculación se entabló através de "Laje S.A.", a él y al personal de su estudiono les exigen acreditar identidad y les recibían pedidospor teléfono. Luego, la presunción de la que parte ela quo no es débil ni una simple conjetura, sino de unafuerza considerable y constituye prueba en los térmi-nos del artículo 163, inciso 6() del Código Procesal. Se-gún acabo de pormenorizar no es una, sino varias pre-sunciones' que concluyen para inferir la intervención deFresco en el aviso.

Tratándose de acreditar un hecho de carácter ilí-cito no son aplicables las normas de los artículos 191y 1193 del Código Civil referente a la prueba instru-

206


mental o al principio de prueba por escrito, que invo-ca el apelante, ya que sólo rigen para los contratos.

Frente a dicha inferencia presuncional, si el de-mandado pretendía que otra persona, conocedora desu relación con "Orbe S.R.L.", utilizó supuestamentesu nombre para ordenar el aviso fúnebre, a él le in-cumbió acreditar ese otro hecho, también ilícito, queviene invocado como presupuesto fáctico de la defensa(artículo 377. Código Procesal).

Tampoco pueden progresar los agravios relaciona-dos con las declaraciones testimoniales de fojas 263/265.

Que sean dependientes de Orbe no los descalificaa los declarantes, pues según se ha visto la culpa delos integrantes de la agencia en no tomar todos los re-caudos necesarios para cerciorarse de la autenticidaddel supuesto fallecimiento del actor, o de documentarla persona que se responsabilizara por el aviso, estaríadirigida a una responsabilidad diferente de la del au-tor de la broma funesta. La agencia habría debido res-ponder en los términos de los artículos 1066, 1.067,11_09 y 1113 del Código Civil y el inventor de la bromapor el artículo 1071 bis. -Una culpa no quedaría. excu-sada con la otra.

Que los testigos hayan dicho que Fresco tenía 35o 40 años, cuando a la época del hecho tenía 49 añosde edad, no es un elemento que desmerezca el valorprobatorio, desde que ellos se refieren a su aspectofísico y lo describen sin incurrir en contradicciones. Eldemandado pudo aparentar ser más joven.

Las críticas que se vierten a fojas 453, no pasande calificativos enfáticos que se espetan contra los tes-tigos, sin que aparezca, concretamente, ninguna denun-cia real de contradicción, falta de razón de los dichos

207

ESTUDIOS sosnE RESPONSABILIDAD PUB DANOS

o inverosimilitudes que desvirtúen el poder de convic-ción de estos deponentes, a la luz de las reglas de lasana crítica.

En lo que atañe a la utilidad que habría derivadode un reconocimiento del demandado en rueda de per-sonas por estos testigos, no encuentro levantada laobservación del sentenciante, de que él no pidió esaposible prueba, infiriendo así que temía que le fueraadversa.

Es que los testigos no descartan la posibilidad depoderlo reconocer, sino que manifiestan sus dudas. Talrepara parece razonable en virtud de haberlo visto unasola vez y con bastante antelación al tiempo de las de-claraciones (un ario).

El análisis intrínseco de estas declaraciones tes-timoniales no llega a advertir contradicciones ni viciosque les resten valor.

Ambos testigos, Vázquez y l'arfan, coinciden enque fue Fresco, persona de mediana estatura y muybien vestida, quien se presentó en la agencia al díasiguiente con el objeto de suspender el aviso. Recono-cen el anuncio de fojas 2 como el encargado a "OrbeS.R.L." y que el demandado se negó a pagar la facturacorrespondiente alegando que se trataba de una bro-ma de mal gusto.

De los comentarios que efectúa el apelante a fojas454/456 vuelta solamente puede rescatarse que los tes-tigos no pudieron estar seguros de la identidad de lapersona que se presentó el día 22 como el doctor Fres-co. Pero si bien ello es cierto, no lo es menos que lostestigos sólo vienen a corroborar una serie de presun-ciones que antes he puntualizado.

No ha probado tampoco el apelante que él hayaestado fuera de la ciudad los días 21. y 22 de abril de

208

BROMA, CRANZA O BURLA MORTIFICANTE

1977, que fueron jueves y viernes; el primero de ellosaquel en que habría encomendado el aviso y el segundocuando concurrió a anularlo a la oficina de "OrbeS.R.L.".

De la respuesta 15a del testigo de fojas 309/310solamente se extrae que era habitual que Fresco estu-viera de viaje —al interior o al exterior del país--desde el día jueves hasta el sábado por razones de ín-dole profesional. "Normalmente" dice el deponente, locual permite suponer que algunos fines de semana nose ausentara. Falta la prueba exacta de que esos pre-cisos días haya estado ausente. Al absolver posicionesa fojas 145, Fresco dijo que "casi seguro que no estabaen Buenos Aires". No aseveró que no estuviera el finde semana que nos interesa. Luego añadió que viajabacasi todos los fines de semana a Colonia, RepúblicaOriental del Uruguay. Ello debió ser acreditado me-diante pedido de informe a la Dirección Nacional deMigraciones.

No me detendré en la temática relacionada con losrequisitos para tomar avisos fúnebres, ni en la impu-tación de culpa que en derredor de la falta de los de-bidos recaudos el demandado hace a "Orbe S.R.L.".pues según ya expuse una supuesta culpabilidad noexcluiría, sino que se añadiría a la propia del deman-dado. Además el actor ha consentido la sentencia encuanto rechaza la demanda contra las empresas publi-citarias y el demandado carece de legitimación paraagraviarse de esas repulsas, porque la responsabilidaddeclarada en la sentencia circunscripta al artículo 1071bis del Código Civil, sería ajena al reproche que cabríahacer a dichas agencias. No serían ellas coautoras deun mismo hecho, en situación que pudiera otorgar aFresco la acción de regreso del artículo 1109 del Códi-go Civil.

209

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DA SOS

Para cerciorarse acerca del mantenimiento de lacondena contra el doctor Fresco conviene añadir queél no ha desvirtuado las comprobaciones efectuadasmediante las pericias contables de fojas 192, 194, 211,215, que informan sobre registraciones correspondien-tes al aviso de fojas 2 y la falta de pago de la facturapertinente.

Con relación al monto de la condena no encuentroagravios atendibles, desde que la crítica concreta y ra-zonable que exige el artículo 265 del Código Procesalno puede suplirse con la simple calificación de "ele-vadísima".

Pasando a ocuparme de los recursos de ambas em-presas ch‘ publicidad, ceñidos a la cuestión costas, hede propiciar que se mantenga lo resuelto en primerainstancia. Ya he dicho que sus posibles culpas o res-ponsabilidades por omisión de recaudos para asegurarla seriedad del aviso serían una causa diversa a la dela acción que prosperó contra Fresco, por lo quesolución que proponen de que él asuma todos los gas-tos causídicos carece de base jurídica.

Creo, como el juez, que el actor pudo creerse con de-recho a dirigir su acción contra Souvenir, y que éstatambién se encontró en la misma situación para citarOrbe (ver resolución de fs. 56). Pero sin perjuicio deno haberles constado ni a uno ni a otra que se tomarantodas las precauciones que exigían la naturaleza y lascircunstancias del caso (artículo 512, Código Civil),entiendo que ambas empresas omitieron considerar unextremo que, de habérsele dado la debida atención, lashabría llevado a no patrocinar el aviso. Me refiero alo inusual y absurdo del texto mismo del aviso, en elcual se invita a una misa de cuerpo presente de unapersona fallecida el día anterior, sin que se invite tam-

210


bién al sepelio, ni se exprese el cementerio en el quese inhumarían los restos, ni la casa en la que supuesta-mente era velado. Lo usual es que si se va a realizaruna misa de cuerpo presente, las personas y las insti-tuciones que se adhieren al homenaje (en el caso losamigos del Club) lo hagan de consuno con los parien-tes, y que los avisos figuren conjuntamente en la sub-sección sepelios, invitándose a la misma y también alentierro.

Por lo expuesto doy mi voto por la afirmativa,debiendo confirmarse la sentencia apelada en todassus partes, con costas de la alzada a cargo de los ape-lantes (artículo 68 Código Procesal).

Por razones análogas a las expuestas los docto-res Alterini y Cifitentes adhirieron al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación de que instruyeel acuerdo que antecede, se confirma la sentencia ape-lada de fojas 404/410 en todas sus partes. Con costasde la alzada a cargo de los apelantes. Jorge H. Alteri-ni. Agustín Durañona j Vedia. Santos Cifuentes (Sec.:José L. Galmarini).

2. BROMA DESTINADA A AFLIGIR, DESAZONAR O CAUSAR

PESADUMBRE O MOLESTIA

Las chanzas, es sabido por todos, pueden ser sanaso malignas, traducir un afán de entretenimiento o jue-go o, por el contrario, uno de malignidad o bellaquería.Empero, lo importante en el tema no es tanto la inten-ción o subjetividad del bromista, como el contenido,considerado en sí mismo, la objetividad de la chanza.Un aforismo conocido sostiene que el único que no sedivierte con tales juegos de ingenio es el destinatario

211


de ellos, la persona a quien va dirigida la broma. Ypor lo común es así. El hombre jovial, de humor, sabehacer pero no recibir bromas. Por lo demás, el humor,tan necesario para sobrevivir en un Inundo conflictivo,es ingrediente que escasea cada vez más, desplazadopor la iracundia, la intemperancia o, en ocasiones, laviolencia.

Sirvan estos pensamientos ligeros como introduc-ción al comentario del fallo —o mejor de los fallos, puesson dos, el de 11 instancia y el de sala— que pone final caso que con acierto puede titularse "de la burlamor ti ficante".

3. DIVERSION PROPIA A COSTA DE LA AFLICCION AJENA

Los argentinos hemos asistido en los últimos tiem-pos, en particular desde nuestras plateas como televi-dentes, a chanzas consistentes en caricaturizar a per-sonas famosas : un escritor, un entrenador deportivoy otras, han debido soportar, como precio a la notorie-dad de la "vida pública", tales bromas.

Hay aquí un buen ejemplo acerca de cómo la tutelajurídica de las personas, en lo relativo a su intimidado privacidad, no obstante ser todas iguales ante la ley,es diferente. Si la vida se desenvuelve en ámbitos pre-dominantemente públicos, despertando el interés o lacuriosidad de los semejantes, su titular debe pagar co-mo precio de la fama una limitación o cercenamientode la privacidad; el derecho a la reserva no desaparece,pero se mantiene estrechado, disminuido.

Cabe reconocer, no obstante, que la contracara dela broma no es siempre la aflicción o penuria; artistas,deportistas, escritores —entre otros— suelen aceptar

212


las chanzas con clara conciencia de los réditos o venta-jas que se siguen de las mismas, en la medida en queacrecientan la notoriedad, que significan una publicidadimportante.

4. LA BROMA COMO ATAQUE A LA INTIMIDADEN CUANTO PAZ O TRANQUILIDAD

Cabe decir entonces que hay bromas y bromas...La juzgada en los fallos que comentamos aparece, atodas luces, como odiosa; particularmente vejatoria.Y es así en razón de nuestras costumbres, aunque tam-bién por su propia temática: la muerte. La condiciónhumana parece rechazar esta idea; su aceptación conresignación y gozo cristianos no pasa de ser, en muchoscasos, un capítulo de fe. Anunciar a otro su muerte,amenazarlo con su proximidad, bromear con ella, comoocurriera en el caso, intranquiliza, molesta, priva de lapaz a la que toda persona tiene derecho. Y si a ello sesuma la angustia que significa publicitar el fallecimien-to, para los parientes y amigos del muerto presunto, yque el dolor de las personas que componen ese entornoorigina como eco o resonancia el sufrimiento de la"víctima", se tiene un cuadro siquiera aproximado alque viviera el actor en la causa.

Se podrá discutir desde ángulos diferentes: huma-no, sicológico, etc., si la reacción es la adecuada; si va-le la pena..., si está justificado recurrir a la justicia, sino pudo borrarse o repararse la broma de otro modo,con otras armas.

Como hombres de Derecho debemos aplaudir, sinhesitación alguna; es una reacción civilizada, que dejade lado la justicia por mano propia para recurrir ala justicia institucionalizada, es una respuesta que tra-duce fe en el Derecho, confianza en los jueces.

213


No dudamos tampoco en compartir la calificacióndel hecho como violatoria del derecho a la intimidad,del artículo 1071 bis.

La hipótesis es, asimismo, un buen ejemplo de algoque muchas veces se puso en tela de juicio : la posibi-lidad de avanzar sobre la intimidad del hombre común,del hombre medio. Algunos pensaron que tal cosa nopodría ocurrir, pues descartaban el interés en entre-meterse en una vida como la de cualquier otro. Noscongratula ver confirmada una tesis que defendimos (' )y sin el menor asomo de adjetivaciones tales como"sensibilidad extrema", "rareza" o "exquisitez".

En el trabajo recordado discurríamos acerca delas posturas negativas y decíamos que los ataques másfuertes provienen del socialismo, por considerar quela intimidad es una pretensión del hombre burgués,sostenida por el derecho burgués; de las clases adine-radas o pudientes, de sectores que teniendo cubiertaso satisfechas todas sus necesidades vitales buscanahora un reconocimiento superfluo, anodino e intras-cendente, de su intimidad o privacidad; verdadero lujofrente a quienes carecen de lo indispensable: los pobreso desamparados, que luchan por el reconocimiento dederechos primordiales o esenciales y a quienes agraviaesta suceptibilidad de las clases altas...

Discrepamos radicalmente con estas ideas. No ad-mitimos que se califique a la intimidad como algo su-perfluo, lujo o susceptibilidad enfermiza o decadente.No creemos que sea patrimonio de alguna clase socialy que sea indiferente a otras. No entendemos que con-tradiga un sano espíritu comunitario, que sea reductode egoísmos o individualismos extremos. Muy por el

(1) En nuestro estudio Entre la intimidad y la comidilla, publicadoen esta obra, t. 1, ps, 91 y sigts.

214

B11011,1A, CHANZA O BURLA MORTIFICANTE

contrario, el reconocimiento y respeto de la intimidad,que encierra la lucha contra intromisiones, abusos oindiscreciones, supone la madurez y plenitud de lapersona humana...

5. PRUEBA

Es de verdadero interés el desarrollo de los razo-namientos, que campean en los fallos comentados, enpunto a la demostración de la "autoría" del acto ilíci-to. Como se trata de probar hechos, lo destacan muybien, todos los medios son admisibles; testigos y pre-sunciones se apoyan mutuamente, conduciendo al juz-gador, iluminado por la "sana crítica", a la convicción,que compartimos, acerca de dicha autoría.

La Sala., guiada por un voto persuasivo y agudoDurañona y \Tedia, desecha la contrapresunción quepretende construirse sobre la base de la jerarquía in-telectual y nivel social del demandado. En buen ro-mance nos dice que las clases altas o dirigentes de unacomunidad lejos de pretender escudarse en semejantesituación, deben vivir en permanente vocación de ser-vicio, justificando con sus actos tal ubicación. Es larepetición, en otros términos, de la admonición del ar-tículo 902 del Código Civil.

No puede pretenderse la destrucción de presuncio-nes plurales, graves y coincidentes con la prueba de lascualidades o dotes personales, el tribunal pudo agre-gar que los tiempos actuales nos han acostumbrado aobservar cómo conviven virtud y pecado, acierto yerror.

215

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR RASOS

6. IMPUTABILIDAD

La responsabilidad nace del hecho objetivo del en-trometimiento, en él radica la antijuridicidad. Al agen-te, autor o victimario, se le imputa perturbar de cual-quier modo la intimidad ajena, con prescindencia defactores subjetivos, de un obrar doloso o culposo.

A la víctima no le interesan las razones que puedaargüir el violador de su reserva, le interesa ser res-petado. Quien avanza por el sendero de la intimidadajena debe saber de la peligrosidad de su obrar, dela ,dañosidad que es propia de un comportamiento se-mejante, y si pese a todo sigue por allí, es justo quecargue con la reparación de los daños causados. Es, enconsecuencia, un supuesto de responsabilidad sin cul-pabilidad, a título objetivo, con base en el riesgo crea-do por comportamiento semejante.

7. REPARACION

La Sala, siguiendo el muy acertado fallo de 11 ins-tancia, condena a reparar el daño moral causado porla broma, y estima el perjuicio de las afecciones íntimasen una suma considerable.

Ocurre que la determinación de la cuantía, si bienlibrada al criterio del juzgador en consideración a lascircunstancias del caso, es de "equidad" pero no de"mezquindad".

La confusión entre uno y otro concepto es, a todasluces, lamentable. Responsabilidad en equidad, lo hemosdicho y repetido, es aquella que descansa en el arbitrio

216

BROMA, CHANZA O BORLA MORTIFICANTE

del juzgador, sobre la base del "podrá" y no del "de-berá"; es aquella que atiende a las particularidades yno a las generalidades, que aprecia en concreto y noen abstracto. Es, para citar algunos ejemplos, la del907, del 1069 y también la del 522 y del 1071 bis.

Pero no tiene por qué ser mezquina o exigua; caeren la reparación meramente simbólica o en una especiede compensación casi de lástima.

Aplaudirnos, sin reservas, estas decisiones modelos.

217

RESPONSABILIDAD DE LA "AGENCIA DE REMISE".RELACION ENTRE LA AGENCIA Y EL PRESTATARIOO ENCARGADO DEL SERVICIO. DAÑOS, 'CON OCASION".

1. El fallo anotado 2212. Introducción al terna 2343. Responsabilidad del principal o comitente. Persona física o

jurídica. Los artículos 1113, 11 parte y 43 del Código Civil 2354. La relación de dependencia. Confusión con la relación laboral.

La supuesta paradoja del "dependiente" que es independiente.El aspecto jurídico u organizativo 235

5. El deber de reparar los daños causados "con ocasión" y lateoría de la apariencia jurídica. Invocación de la 'apariencia"con desconocimiento de la "ocasión" 237

RESPONSABILIDAD DE LA"AGENCIA DE REMISE"

RELACION ENTRE LA AGENCIA, Y EL PRESTATARIOO ENCARGADO DEL SERVICIO, DAÑOS "CON OCASION"

Summuo: 1. El fallo anotado. 2. Introducción al tema. 3. Responsabilidaddel principal o comitente. Persona física o persona jurídica. Los ar-tículos 1113, 13 parte y 43 del Código Civil. 4. La relación de de-pendencia. Confusión con la relación laboral. La supuesta para-doja del "dependiente" que es "independiente". El aspecto jurídicou organizativo. 5. El deber de reparar los daños causados "conocasión" y la teoría de la apariencia jurídica. Invocación de la"apariencia" con desconocimiento de la "ocasión".

1. EL FALLO ANOTADO

Suprema Corte de justicia de Mendoza, Sala 11, Cargiuto, Mariano y otro.

Mendoza, octubre 14 de 1980.

11 cuestión: ¿Es procedente el recurso de fs. 496/508?24 cuestión: En su caso ¿que solución corresponde?31 cuestión: ¿Es procedente el recurso de fs. 491/494?4'1 cuestión: En su caso ¿qué solución corresponde?51 cuestión: Costas.

P cuestión. El doctor Poccioni dijo:Recurso de fojas 496/508.

La Universal S.R.L. demandada como civilmenteresponsable en esta causa interpone recurso de casacióncontra la sentencia en la cual se dictó condenación ensu contra. Alega como primer agravio que no se hanobservado normas prescriptas bajo pena de nulidady de lo cual deviene la invalidez del fallo. Señala eneste aspecto que la sentencia habría sido dictada —enlo que a los fundamentos se refiere— fuera del plazolegal, toda vez que el quinto día hábil posterior alcierre del debate fue el 7 de mayo de 1980, en tanto quelos referidos fundamentos están fechados al día si-

221


guieryte, esto es, el 8 de mayo. Puntualiza que el pro-veído fechado en el día del vencimiento y que difierela lectura para las 13,45 no invalida esta conclusióntoda vez que el documento sentencia' constituye uninstrumento público que hace plena fe en tanto no seaargüido de falsedad.

La queja no es admisible. Es verdad que a fojas465 se consigna innecesariamente la fecha en que seredactan los fundamentos y que tal fecha, a tenor delo que en números se dice, sería el 8 de mayo de 1980.Pero no puede desconocerse que a fajas 475 obra eldecreto de tribunal fechado el 7 de mayo y en el cualse difiere la audiencia de lectura para una horaposterior.

Tanto es instrumento público la sentencia como eldecreto al que se acaba de hacer referencia. Ante ladiscordancia entre ambos parece razonable dar fe aldecreto que consigna la fecha en letras y excluye detal modo un posible error tipográfico. No puede obrar-se de otra forma pues la hipótesis contraria nos con-duciría a la irrazonable suposición de que tanto eljuez como el secretario habrían incurrido en una inne-cesaria falsedad al consignar una fecha errónea enforma voluntaria y a sabiendas de que tal falsedadquedaría en evidencia ante la sola compulsa de ltu;constancias de la causa. Cabe añadir, por otra parte,que la objeción que la recurrente dirige al propio actode la lectura de los fundamentos, y que basado en elartículo 113 del Código de Procedimiento Penal notiene peso alguno, desde que correlacionando esa actua-ción con la que le antecede se determina con certeza lafecha en que se verificó la incorporación de dichos fun-damentos del fallo a los obrados.

Se afirma luego que el fallo adolece de falta demotivación, lo que lo nulifica a los términos del artículo

222

RESPONSABILIDAD DE LA "AGENCIA DE REMISE"

436 del Código de Procedimiento Penal. La motivaciónque se denuncia se proyectaría en varios aspectos talescomo la exculpación del co-imputado Gargiulo; la valo-ración de la prueba rendida sobre la relación de de-pendencia y de las probanzas merituadas para estable-cer que el viaje durante el. cual ocurrió el accidente fuerealizado clandestinamente.

Fundando su agravio manifiesta el recurrente queel juez descarta sin razón atendible los dichos de lostestigos Díaz Cano y Cartellone en el sentido de queel camión conducido por Gargiulo no tenía las lucestraseras encendidas.

Destaca también que hay arbitrariedad en el ra-zonamiento que conduce al juez a determinar que exis-tía relación de dependencia entre el imputado Díaz Ca-no y la Universal S.R.L. No se ha valorado a ese res-pecto —dice— que la función de la empresa concesio-naria se limita a procurar a los transportistas contra-tos que éstos realizan autónomamente actuando comoverdaderos empresarios por su cuenta y riesgo y ensu propio y exclusivo beneficio. Manifiesta a continua-ción que es igualmente arbitrario el razonamiento deljuez en torno a la valoración de la prueba sobre lanaturaleza del viaje realizado por Díaz Cano, apun-tando que la afirmación del fallo en el sentido de queDíaz ejecutaba un acto aparentemente propio de susfunciones contradice toda la prueba recibida en lacausa, concretamente la indagatoria de Díaz Cano ylos testimonios de Cartellone, Peralta y Minori. Agre-ga que la arbitrariedad queda de manifiesto por ha-berse demostrado que las cajas de la empresa estabancerradas y la contratación necesariamente debió pro-ducirse entre el pasajero y el dueño del vehículo.

223


La constante jurisprudencia del tribunal estableceque un fallo sólo puede invalidarse por arbitrariedado por falta de fundamentación cuando en su discursose contrarían los principios lógicos o cuando la con-clusión sólo está fundada en la voluntad de los jueces.

Nada de ello ocurre en el presente caso. En todoslos puntos en que el recurrente acusa falta de funda-mentación o insuficiente motivación, el juez ha dadorazón de sus dichos y correlacionado correctamente lasconclusiones con las pruebas que las avala. Podráncompartirse o no sus razonamientos pero ellos no de-jan en descubierto un arbitrario apartamiento de losprincipios y de razonamiento lógico que puedan inva-dirlo a los términos de la norma premencionada.

Como vicio de juzgamiento se impugna la conclu-sión en torno a la existencia' de relación de dependenciaentre el propietario del auto de remise y la empresaque centraliza los servicios. Argumenta el quejoso que laexclusividad en la explotación de la concesión no essustento suficiente para declarar la existencia de subor-dinación entre la empresa concesionaria y los propie-tarios de los vehículos afectados al servicio. En suopinión, cada uno de los viajes efectuados por un "re-mise" significa la celebración de un contrato de trans-porte absolutamente desvinculado de los demás, y porello la habitualidad resulta intrascendente a los finesexpuestos.

Cita a Borda en el sentido de que quien se en-cuentra en una relación de subordinación está sometidoa alguien que tiene sobre él atribuciones de direccióno vigilancia, y agrega que el mencionado autor sostieneexpresamente que. no hay relación de dependencia en-tre la agencia de "remise" y el conductor y propietariode cada uno de los vehículos. En el mismo sentido con-signa un fallo de la Cámara Nacional Civil.

224

RESPONSABILIDAD DE LA "AGENCIA DE REMISE"

En realidad y bajo la forma aparente de un viciode juzgamiento se introduce por el recurrente el examende una cuestión eminentemente fáctica. En efecto, elestablecimiento de la existencia de relación de depen-dencia impone la merituación e interpretación de di-versos elementos probatorios que permiten determinarel sentido y los alcances de la relación entre el propie-tario del vehículo y la empresa que requiere sus servi-cios. No es una cuestión de derecho, es decir, no setrata de aplicar las normas legales a determinadosacontecimientos sino a establecer la realidad y el sen-tido de los acontecimientos mismos, materia ésta norevisible en casación. La queja no es acogible.

Finalmente, expresa el quejoso que hay error dejuzgamiento en cuanto declara la responsabilidad de laempresa pese a haber quedado establecido que Miyaracontrató en forma directa y exclusiva con Díaz Cano sinque tuviera ni pudiera tener presente que contratabacon la Universal S.R.L., ya' que sus oficinas estaban ce-rradas. Manifiesta que, aun suponiendo que existieserelación de dependencia entre el conductor y la empre-sa, ésta solamente quedaría obligada por los dañoscausados por el dependiente cuando éste actuara cum-pliendo una actividad en favor e interés del principal,no bastando que la función hubiese sido mera ocasiónpara cometer daño.

En la parte pertinente expresa la sentencia quepor falta de elementos probatorios no pudo estable-cerse si el viaje se efectuó con conocimiento de la com-pañía o si fue clandestino, importando de tal modoun abuso de sus funciones por parte del chofer.

De tal modo y no habiendo quedado probado que laUniversal S.R.L. haya tenido conocimiento de la cele-bración del contrato, se aboca el juzgador al examen

225

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DA .OS

de la cuestión sobre la hipótesis de que aquélla desco-nocía la realización del viaje.

Dice a ese respecto el sentenciante que aun en talcondición la empresa es responsable ya que: "En efec-to, pues el acto de concretar el viaje —aunque sea sólopor Díaz a espaldas de la empresa—, fue realizado enfunción directa e inmediata con la comisión a su cargoderivada del servicio que presta para la Universal, seconcretó en el Aeroparque de la ciudad de Buenos Ai-res, lugar donde sólo los `remiseros' de la Universal co-mo el caso de Díaz, pueden prestar ese servicio, en ra-zón de las exclusividad garantizada a la concesionaria :por lo que en apariencia Díaz se encontraba ejecutandoun acto propio de sus funciones, por lo que la empresano puede oponer al tercero damnificado para excluirsu responsabilidad que su dependiente haya violado susobligaciones".

Como se advierte, la conclusión del juez implicala merituación de ciertos hechos que como tales no pue-den discutirse en esta instancia extraordinaria. Talesson no sólo la ya establecida relación de dependenciasino también las circunstancias de que la contrataciónse hubiese efectuado en el Aeroparque de la ciudadde Buenos Aires, lugar donde la demandada tiene laexclusividad del servicio de "remises".

Basado en estos hechos, concluye el juez, que Díazefectuaba en apariencias un acto propio de sus funcio-nes, por lo que la empresa no puede oponer al tercerodamnificado la violación de sus obligaciones por el de-pendiente.

El punto sometido a decisión no consiste en elreexamen del material fáctico ni en la interpretaciónde normas jurídicas, sino se ubica en el difícil terrenode la subsunción de los hechos en el derecho, materia

226

RESPONSABILIDAD DE LA "AGENCIA DE REMESE"

ésta que conforme una pacífica doctrina es materia decasación.

Se trata pues de establecer si la responsabilidadde la empresa alcanza a un hecho realizado por el de-pendiente fuera de lo que es su función específica, ac-tuando en su propio beneficio y con desconocimientodel principal respecto al acto que realiza.

Si bien el artículo 1113 del Código Civil no aportaelemento ninguno que permita determinar el alcancede la responsabilidad del comitente, hay amplio con-senso respecto a que la nueva redacción del artículo 43es aplicable por analogía y, de tal modo, puede esta-blecerse en qué hipótesis el principal responderá porlos actos del dependiente.

Tomando, pues, esta base objetiva como punto departida, se trata en la especie de establecer si el actuarculposo de Díaz Cano ocurrió en ejercicio o en ocasiónde sus funciones o bajo la apariencia de realizarlo entales condiciones.

El juez, valorando el hecho de que la contrataciónfue efectuada en el Aeroparque de Buenos Aires, esta-blece una relación directa e inmediata entre ella y lafunción del imputado al servicio de la demandada. Creoque hay un error conceptual. Desde que las funcionesde Díaz Cano no respondían a una rutina o a un hora-rio regular sino que sólo se efectivizaban con la asig-nación de viajes por un coordinador, en beneficio delos pasajeros que utilizan las aeronaves que arriban yparten del Aeroparque Jorge Newbery de la CapitalFederal (servicio pre y post vuelo denominado así porel contrato de concesión celebrado entre la Fuerza Aé-rea Argentina y La Universal S.R.L.) el viaje contra-tado por aquél en forma directa a fin de trasladar ala víctima del hecho a una ciudad situada a más de 1.000

227

ESTUDIOS SOBRE RESPONSAI3ILIDAD POR DAOS

kilómetros de distancia del mencionado aeropuerto, yen oportunidad de que los vuelos hacia ese lugar esta-ban cancelados a causa de una huelga, no importa ejer-cicio de la propia función ni tampoco puede aceptarseque el hecho haya sido cometido con motivo o en oca-sión de la función. Lo primero porque el daño sobre-vino fuera del marco precedentemente señalado y losegundo porque no se advierte en la plataforma fácticadel fallo ninguna circunstancia que justifique que el queejercicio de la incumbencia ha servido de medio ins-trumental por lo menos para la realización del hechoantijurídico, toda vez que el evento se ubica ostensi-blemente fuera de los límites de la función, como locorrobora simultáneamente la circunstancia de que lacaja expedidora del vale, comprobante que guarda cier-ta similitud con el pasaje, estaba cerrada, y por consi-guiente no hubo en su momento funciones que cumpliral servicio de la empresa, que como anteriormente seha puntualizado se ciñe al servicio pre y post vuelo,tal como surge del contrato que el a quo ha tenido porconcertado válidamente.

Veamos ahora la cuestión de la apariencia. SegúnTrigo Represas, la situación se da "cuando el funcio-nario o agente comete el hecho ilícito actuando en for-ma manifiesta u ostensible, dentro de la esfera de in-cumbencia o función que le -Malle, o con los elementospropios de tal función". En el caso, no se menciona enla sentencia hecho ninguno que permita inferir que lavíctima suponía contratar con la empresa recurrenteni el juez da por probado tal hecho, limitándose a con-signar que el viaje se acordó en el Aeroparque.

Pues bien, si no se tiene por acreditado en el falloque el agente aparentó actuar "dentro del límite yobjeto aparente de su empleo" (Trigo Represas y Ca-zeaux, Derecho de las obligaciones, t. 4, p. 477, ed. 1976)

228

RESPONSABILIDAD DE LA AGENCIA DE RENIISE

en cumplimiento de sus funciones y si tampoco empleóelementos propios de ella, la subsunción del caso en lateoría de la apariencia resulta incorrecta. En ese sen-tido, el maestro Salvat excluye de la responsabilidadrefleja `el. caso en que el tercero sabe que el dependien-te actúa más bien por su propia cuenta que por cuentade: su patrón ; por ejemplo : si el cochero transporta unapersona de su amistad en el coche de su patrón, sinconocimiento de éste y esa persona sufre un perjuicio".

En la especie, Díaz Cano empleó un automotor desu propiedad, no otorgó recibos ni empleó formulariosque pudieran hacer suponer que actuaba por cuenta deLa Universal y no se ha probado que invocara su nom-bre o que la víctima tan siquiera conocieso. la existenciade esa empresa; si a todo ello se suma el hecho de quelos daños se produjeron con motivo de un servicio detransporte automotor contratado en lugar de aéreo queestá suspendido, y sin tener aquél absolutamente. nin-guna referencia o conexión a la función auxiliar queel servicio de "remise" debe cumplir en el Aeroparquede la ciudad de Buenos Aires, se llega a la conclusiónforzosa de que al dictarse la condenación civil se haefectuado una errónea aplicación del derecho a los he-chos de la causa, habida cuenta de que el hecho contro-vertido tuvo lugar evidentemente fuera de los límitesy objeto aparente del empleo, máxime que la relaciónde dependencia constatada en la causa es genéricamentecivil y no específicamente laboral, y por ende el recursointentado resulta procedente a los términos del ar-tículo 503, inciso P del Código de Procedimiento Pe-nal. Consecuentemente voto por la afirmativa en estaprimera cuestión.

Sobre la misma cuestión los doctores Madrazo yPalero, adhieren por sus fundamentos al voto que an-tecede.

229


2 cuestión. El doctor Poccioni dijo :Atento al resultado a que se ha llegado, corres-

ponde declarar que La Universal S.R.L. no es res-ponsable por el hecho ilícito cometido por Rubén DaríoDíaz Cano y que diera motivo a este proceso, ello enrazón de que el citado no actuó en ejercicio o en ocasiónde las funciones dependientes que lo ligaban a esa em-presa o bajo la apariencia de hacerlo (artículos 1113y 43 del Código Civil).

En consecuencia, debe casarse el fallo recurrido ymodificarse los dispositivos II, III y IV de fojas 462vuelta - 463, rechazándose la demanda contra La Uni-versal S.R.L., imponiéndose las costas por su orden enambas instancias y regulándose los honorarios de acuer-do a la ley.

Sobre la misma cuestión, los doctores Madrazo yPalero adhieren al voto que antecede.

31 cuestión. El doctor Poccioni dijo:

Recurso de fojas 491/494.

Mariano Cristóbal, Orlando y Domingo Gargiulo,condenados civilmente en la presente causa, impugnanpor esta vía el fallo adverso a sus pretensiones. Alegancomo vicio invalidante la existencia de absurda valo-ración de la prueba' y arbitrariedad, pero como el agra-vio carece en absoluto de fmidamentación y no pasade ser un enunciado dogmático sin apoyo ninguno enel cuerpo del recurso, debe desestimárselo.

En cuanto a errores de juzgamiento, manifiestanlos quejosos que el juez aplica indiscriminadamente elartículo 1113 del Código Civil., ya que de la prueba ren-dida en autos se desprende que no hubo culpa del impu-tado Gargiulo, elemento indispensable para que fun-

230

BESPCINSABILIDAD DE LA "AGENCIA DE IlEMISE"

cione la responsabilidad. Describe la estructura legalargentina en materia de responsabilidad civil e insisteen que Gargiulo resulta ajeno al hecho que causó !amuerte de Miyara, ya que conducía su camión emplean-do todas aquellas diligencias que correspondían a lascircunstancias de personas, lugar y tiempo.

Al informar el recurso, insisten en los mismos te-nias pero llevando su argumentación a intentar demos-trar la culpa exclusiva del coirnputado Díaz Cano enla producción del hecho dañoso.

Por supuesto, el ámbito del agravio por erróneaaplicación de la ley sustantiva no es el lugar dondediscutir nuevamente, los hechos o controvertir las con-clusiones que de ellos ha sacado el juez. La plataformafáctica os, a ese efecto, inamovible, y si el fallo de-termina que no ha sido posible acreditar la culpa deninguno de los conductores, a ello hay que atenerse parael análisis jurídico de la cuestión.

El pensamiento del juzgador está claramente ex-puesto a fojas 469 vuelta, donde expresa que: "Comose explicitó al merituar la prueba referente a la mecá-nica del accidente, ante la falta de elementos de con-vicción que establecieran extremos fundamentales paradeterminar el accionar de los conductores de los vehícu-los protagonistas del evento del cual resultó la muertede David Miyara, ambos imputados fueron absueltospor aplicación del principio In dubio pro reo consagra-do por el artículo 49 del Código de Procedimiento Penal.Si bien tal solución impidió determinar la culpa que lescupo, se les debe imponer la obligación de reparar atenor de lo dispuesto por el artículo 1113 del CódigoCivil, toda vez que tanto Díaz Cano como MarianoGargiulo no demostraron de modo alguno que de su

231


parte no hubo culpa, ni que la misma fuese de un ter-cero por el cual no deben responder".

Este es el razonamiento que el recurrente denomina"aplicación indiscriminada del artículo 1113" pero que,a mi juicio, distingue correctamente entre la respon-sabilidad penal y la civil. Para que la primera puedaefectivizarse es indispensable la prueba plena de laculpa, pues sólo se responde plenamente por una con-ducta sancionable y ella debe ser acreditada.

Lo mismo sería en materia civil si se tratase deun acto exclusivamente personal, per tratándose deun hecho cometido con o por una cosa, se produce lainversión de la prueba, de manera tal que es quien sesirve de ella, su propietario o guardián, quien debeprobar que la culpa no existió. En la especie, así comono pudo probarse la culpa de ninguno de los colabora-dores, tampoco se acreditó por las partes civiles queesa culpa no existiera, por lo que correspondía su con-denación. De allí que la aplicación del artículo 1113 nosea indiscriminada sino adecuada a las circunstancias.

En definitiva, el recurso en examen yerra al pre-tender la revisión, de los hechos y al criticar la soluciónjurídica del fallo, por lo que voto en esta cuestión porla negativa.

Sobre la misma cuestión, los doctores Madrazo yPalero adhieren al voto que antecede.

4a cuestión. El doctor Poceioni dijo :

Corresponde omitir pronunciamiento sobre estepunto, puesto que se ha planteado para el eventual casode resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Sobre la misma cuestión, los doctores Madrazo yPalero, adhieren al voto que antecede.

232

RESPONSABILIDAD DE LA "AGENCIA DE HEMISE"

cuestión. El doctor Poccioni dijo:

Corresponde imponer las costas de la siguientemanera:

Recurso de fojas 491/494 vuelta: a la parte recu-rrente que resulta vencida (artículo 582, Código Pro-cedimiento Penal).

Recurso de fojas 49(3/508: en ambas instancias se-rán soportadas en el orden causado, atento la existen-cia de razón para litigar (artículo 582, Código de Pro-cedimiento Penal).

Sobre la misma cuestión, los doctores Madraza yPalero adhirieron al voto que antecede.

Por mérito que resulta del acuerdo precedente, lasala II de la Excelentísima Suprema Corte de Justi-cia, fallando en definitiva, resuelve:

1.9) Rechazar el recurso extraordinario de casacióndeducido a fojas 491/494 vuelta de autos con costas.

29) Hacer lugar al recurso extraordinario de ca-sación deducida a fojas 49(3/508 de autos, casando elfallo recurrido en la parte pertinente y modificandolos dispositivos II y III en cuanto corresponde recha-zar la demanda contra la Universal S.R.L., imponiendolas costas en ambas instancias por su orden (artículo582, Código de Procedimiento Penal).

39) Modificar el dispositivo IV de la sentencia defojas 462 vuelta - 463. Emilio A. Poccioni. FranciscoMadrazo. Oscar H. Palero.

233


2. INTRODUCCION AL TEMA

En la sentencia que comentamos, del tribunal máxi,ino de Mendoza, la Suprema Corte de Justicia resuel-ve un interesante litigio planteado entre la víctima deun accidente de tránsito y la empresa de coches de al-quiler, bajo la modalidad denominada "remiso", consti-tuida como sociedad comercial.

Interesa señalar que la Corte Provincial conocióel caso en virtud de un recurso de casación y de allíque, repitiendo sus expresiones, "el punto sometido adecisión no consiste en el reexamen del material fácti-co ni en la interpretación de normas jurídicas, sinose ubica en el difícil terreno de la subsunción de loshechos en el derecho, materia ésta que conforme unapacífica doctrina es materia de casación".

También conviene destacar, para facilitar la com-prensión del asunto, que el recurso se interpone con-tra la sentencia del juez correccional, que decidió enprimera instancia haciendo lugar a la responsabilidadde la agencia demandada.

Y, finalmente, que la Corte recuerda la jurispru-dencia constante del tribunal, en el sentido de que "unfallo sólo puede invalidarse por arbitrariedad o porfalta de fundamentación, cuando en su discurso se con-trarían los principios lógicos o cuando la conclusiónsólo está fundada en la voluntad de los jueces".

234

RESPONSABILIDAD DE LA "AGENCIA DE REIHSE”

3. RESPONSABILIDAD DEL PRINCIPAL O COMITENTE.PERSONA FISICA O JURIDICA. LOS ARTICULOS 1113,

PRIMERA PARTE Y 43 DEL CODIGO CIVIL

No caben distingos, creemos, entre principal-perso-na jurídica y principal-persona física, en punto a loque el juzgador denomina "alcances de la responsabili-dad del comitente".

La solución debe ser la misma, sea que el acentose ponga en factores objetivos —el recurrir al trabajoajeno en beneficio propio, el aprovechar de los bene-ficios u otros fundamentos similares— sea que se co-loque sobre factores subjetivos —culpa en la eleccióno en la vigilancia—. No cambia la cuestión por el hechode ser el comitente persona de una u otra clase. Noestá de por medio una cuestión política legislativa quetraduce "enemistad" u "odio" contra las corporaciones.

De donde es lícito recurrir al argumento a pari yleer el artículo 1.113 —tal como lo recomendaron, pormayoría, las jornadas de Mercedes de 1968— del mo-do siguiente: "La obligación del que ha causado undaño se extiende a los daños que causaren los queestán bajo su dependencia.., en ejercicio o con oca-sión de sus funciones".

4. LA RELACION DE DEPENDENCIA. CONEUSION CON LARELACION LABORAL. LA SUPUESTA PARADOJA DEL

"DEPENDIENTE" QUE ES INDEPENDIENTE.EL ASPECTO JURIDICO U ORGANIZATIVO

Si bien la Corte no entra a analizar la existenciao no de la dependencia en la relación que vincula alautor del hecho —el conductor del remise— con el ter-cero que se pretende responsable indirecto o reflejo—la agencia— por entender que abrir el debate sobre

235


este requisito implica volver sobre la "merituaciónciertos hechos que como tales no pueden discutirse enesta instancia extraordinaria", creemos conveniente de-cir una palabra.

La relación entre el promotor y organizador dela agencia de viajes con la modalidad de "remise", poruna parte, y las personas físicas que se encargan deltransporte de pasajeros, importa, a nuestro juicio, laexistencia de una "dependencia", aunque los viajes sehagan en vehículos propios y aunque no se haya cele-brado un contrato de trabajo.

Cabe recordar que la dependencia admite o reco-noce diferentes rostros: económica, técnica y jurídica;que ella no es patrimonio exclusivo de la relación la-boral, no obstante que en ella pueda mostrarse conuna claridad máxima y en el triple aspecto señalado;que se da en relaciones civiles y comerciales tales comola locación de servicios, la locación de obra e inclusoel contrato de mandato (').

Pensamos que los fundamentos de la responsabili-dad del principal por el hecho ajeno se dan en la es-pecie, en la medida en que se puede "elegir" y "vigilar"a quien realiza el transporte: la agencia se beneficiacon su trabajo, pues participa del precio que paga elpasajero... Pero además de ello, se da el extremo queconsideramos fundamental: el derecho de control sobre

(1) El contrato de agency en los EE.UU. es definido como la rela-ción que resulta de la manifestación de conocimiento por parte de unapersona a otra, para que esta segunda actúe en nombre de la primera,sujeta a su control, y del consentimiento de la segunda para actuar detal manera. Las relaciones que generalmente se incluyen dentro delalcance de agency son tres: a) mandante y mandatario —principa/ andagent—; b) patrón y dependiente —master and servant—, y v) empleadory contratista independiente —employer and independent contractor—.

236

RESPONSABILIDAD DE LA 'AGENCIA DE REIIISE"

los medios y métodos utilizados para alcanzar el resul-tado buscado (2).

Estamos convencidos que la noción de dependencia,en el ámbito de la responsabilidad civil, cuando se con-templa el problema de los daños desde el lado de lavíctima, debe ser flexible o bien, como lo afirma Borda,"ser fluida". Y si "hay dependencia, en el sentido delartículo 1.113, siempre que el autor del hecho haya de-pendido para obrar, de una autorización del princi-pal..."; ello ocurre, de una manera muy nítida, en elcaso de autos: el conductor y propietario del vehículoaccidentado pudo transportar porque "pertenecía" ala empresa y sólo por esa razón (3).

5, EL DEBER DE REPARAR LOS DAÑOS CAUSADOS "CONOCASION" Y LA TEORIA DE LA APARIENCIA JURIDICA.

INVOCACION DE LA "APARIENCIA" CONDESCONOCIMIENTO DE LA "OCASION"

-Y llegamos al nudo de la cuestión, al tema que laCorte entendió estaba legitimada para considerar y lohizo revocando la decisión del inferior, a lo atinente acuáles son los hechos del dependiente que comprometenla responsabilidad del principal.

(2) La "agencia" organiza el servicio de "remise"; tiene para ellouna concesión en exclusividad en el lugar donde se contratara el viaje,el Aeropuerto de la ciudad de Buenos Aires. Lleva una lista de "re-miseros" o personas que brindan el servicio. Y establece el precio ylas restantes condiciones, El "remisero" debe obedecer las órdenes dela entidad organizadora. Véase el comentario de Spota al fallo de laC. Civ. 11 Capital, en JA, 1942-11, p. 396, y opinión contraria deLLAmeLas, en Tratado... Obligaciones, t. III, núm. 2192, p. 598, nota193. El dueño y conductor del vehículo tiene, en cambio, indepen-dencia técnica, en lo relativo a su manejo y aspectos accesorios.

( 3 ) BORDA, G. A„ Tratado... Obligaciones, t. II, núms. 1373 y 1374,PS. 261 y siguientes. El ilustre jurista se limita, sin comprometer suopinión, a citar un fallo que niega la relación de dependencia entre

237


o no a reglamentaciones internas, a exigencias de laagencia ... y de ahí que nos parezcan irrelevantes.Aclaramos, no intrascendentes en lo que refiere a lacreación de una apariencia acerca de la contratacióncon la agencia, sí en cuanto no destruyen que se actuócon base en las posibilidades que las circunstanciasotorgaban (5).

Ocurre, que si bien la apariencia es fundamentode la solución legal, no es el único sostén de la misma:el comitente responde porque la actuación en ocasión delquehacer encomendado crea una apariencia, pero, ade-más, porque es el hecho antijurídico e imputable desu dependiente, de la persona que le auxilia en su em-presa, que no hubiera podido cometer si no revistiereese carácter (6).

(5) Dice la Corte: "En la especie, Díaz Cano (el conductor delautomotor) empleó un vehículo de su propiedad, no otorgó recibosni empleó formularios que pudieran hacer suponer que estaba por cuen-ta de la Universal (la empresa de 'remise') y no se ha probado queinvocara su nombre o que la víctima tan siquiera conociese la exis-tencia de esa empresa".

(8) En las jornadas de Santa Fe, al fundar nuestra ponencia favo-rable al mantenimiento de la frase "con ocasión", dijimos: "Se pro-pone: a) la sustitución de la fórmula por otra que dijera 'con motivo',y b) por otros, el suprimir toda referencia. Los partidarios' del cambio,único criterio que nos parece razonable, alegan: 1) que ocasión esmera circunstancia; motivo, en cambio, es 'medio' o 'causa', sin lacual el hecho no hubiera ocurrido; que 'motivo' es igual a 'ocasiónnecesaria' o imprescindible, de ahí la necesidad de calificar la ocasión,y 2) que motivo da una idea más restringida. La sustitución no nosparece razonable por las razones siguientes: I) Motivo da idea de algosubjetivo que lleva a Ia celebración de un acto; así el 'motivo deter-minante' que no es sino Ja causa subjetiva de los negocios. La fun-ción no es la que determina psicológicamente a cometer el hecho; ésteestá motivado por las pasiones o debilidades o por la mala educacióndel carácter o del genio. De ahí que Llambias, partidario de la susti-tución, hable de una aplicación 'extensiva' del vocablo 'motivo'; II)Motivo no es, según una de sus acepciones, algo diferente de la oca-sión, según el Diccionario de la Lengua. III) Buena parte de la doctrina,tanto francesa como nacional, ha empleado ambos temimos como si-nónimos. IV) Motivo no es nunca lo mismo que causa en sentido

240

RESPONSABILIDAD DE LA «AGENCIA DE REMISE"

Extraemos, una enseñanza: no siempre los caminosque parecen más sencillos son los buenos, y otra, el se-guimiento de una teoría es siempre más inseguro quela interpretación de un texto expreso, por más peli-groso que éste parezca.

objetivo; una persona puede determinarse por un sinfín de motivos". Yluego de señalar que está recorriendo entre nosotros el mismo caminoque la doctrina recorrió en Francia, agregábamos: "Creemos que eldebate está viciado por una pretensión que no puede satisfacerse:hallar una fórmula perfecta, al estilo de las fórmulas matemáticas, queno deje lugar a dudas, que permita resolver todas las hipótesis, queno deje margen al arbitrio judicial...". Y enfatizábamos: "La casuísti-ca es tan amplia y compleja que supera las fórmulas, cualesquiera queéstas sean". Concluíamos: "En consecuencia más que afanarse en fórmu-las, debemos pensar en pautas que permitan a los jueces paliar omoderar el efecto de las mismas, evitar la aplicación a supuestos en losque implicaría la consagración de una injusticia. Ello se puede lograr,pensamos, sobre la base de una decisión de equidad, que importa: 1.)la aplicación, para juzgar de la relación entre la función y el daño,del logos de lo razonable; y b) apreciar las circunstancias propias decada caso".

241

RESPONSABILIDAD CIVILEN LOS DEPORTES DE MONTAÑA

1. El fallo anotado 2452. Un interesante caso de montañismo 2483. ¿Control o libertad en su práctica? 2494. ¿Hay equivalencia entre escalar una montaña y bañarse en

una playa? 2505. Los accidentes en el Aconcagua 2516. Las eximentes en el caso resuelto por la Corte de Grenoble 251

a) La atipicidad 252b) El asentimiento del ofendido 252e) El derecho a practicar el deporte 252d) El fin reconocido por el Estado 252e) La culpa de la víctima 253

7. Conclusión 253

RESPONSABILIDAD CIVIL EN LOSDEPORTES DE MONTAÑA

SUMARIO: 1. El fallo anotado. 2. Un interesante caso de montañismo. 3.¿Control o libertad en su práctica? 4. ¿Hay equivalencia entre es-calar una montaña y bañarse en una playa? 5. Los accidentes enel Aconcagua. B. Las eximentes en el caso resuelto por la Corte deGrenoble: a) La atipicidad; b) El asentimiento del ofendido; e) Elderecho a practicar el deporte; d) EI fin reconocido por el Estado;e) La culpa de la víctima. 7. Conclusión.

L EL FALLO ANOTADO

Corte de Grenoble (Francia), 22 de enero de 1979.

CONSIDERANDO que:El día 17 de agosto de 1974, alrededor de las trece

y quince de la tarde el señor Lacour bajaba con otrosalpinistas, los señores Labouere y Allirot, del pico deLa Meije, costado sur, por la vía normal y se encon-traba en el lugar denominado La Muraille Castelnau,cuando fue golpeado en la cabeza, cerca de la orejaizquierda, por, una piedra de la montaña. Cayó a tierrade inmediato y falleció después de tres cuartos de hora.

Las circunstancias del accidente las conocemos esen-cialmente por el informe escrito establecido por Labou-re y confirmado por Allirot.

Los miembros del grupo de la Compañía Republi-cana de Seguridad de La Berade han expedido informeen cuanto al aspecto y al estado del lugar.

Se sabe por lo que dijeron Labouere y Allirot, al-pinistas competentes y objetivos que, salidos para tre-par el Pico Grande de La Meije por el itinerario normaly después de haber llegado al Nevado Carre, habíandecidido no seguir con motivo del número excesivo degente (seis o siete cordadas directamente delante deellos, más otras cerca de la cumbre), cuya presenciahabía impedido que trepen con la rapidez proyectada;Labouere, Allirot y Lacour decidieron bajar. Otros

245

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABUADAD POR PASOS

cuatro elencos, incluso el de Breynaert, hicieron lo mis-mo, dejando que pasen los miembros del grupo La-bouere ya que era más veloz.

El elenco Labouere había realizado su cuartorappel, haciendo Breynaert el primero, unos cien ociento diez metros más arriba, y no directamente másarriba, cuando cayó libremente una piedra del tamañode dos puños más o menos, golpeando la cabeza deLacour, el cual estaba inclinado para decidir dónde pa-sar. Hay que notar que Lacour tenía su casco consigopero no lo utilizaba.

Encontrándose Labouere en la oficina de los guar-dias vinieron los esposos Breynaert. Labouere mencio-na que Breynaert dijo (sin que lo anoten los guardias) :"Eché mi cuerda para preparar un rappel, no ha co-rrido correctamente, la sacudí un poco para que seabien puesta. En aquel momento salió una piedra —talvez mezclada con mi cuerda— y cayó en dirección alelenco que bajaba ante el nuestro".

Los guardias anotan que el itinerario seguido porlos alpinistas constituye el camino normal de La Mei-je, considerado como "bastante difícil", y presentan-do el peligro objetivo principal de las caídas de pie-dras, muy frecuentes por allá. Agregan: "cuando haymuchos elencos, el peligro crece cuando la bajada, yaque resulta necesario realizar varios rappels con la con-secuencia, casi ineluctable, de unas caídas de piedras.En un caso así, hubiera sido indispensable para losalpinistas utilizar los cascos ; al no utilizar el suyo, La-cour, quien lo tenía consigo, ha cometido una impru-dencia muy grave. Hay que sentir que Labouere, cabode elenco, no haya hecho que su compañero utilice di-cho tipo de protección".

246

DEPORTES DE MONTAÑA

En cuanto a la responsabilidad, el Tribunal dd Pri-mera Instancia ha mencionado con exactitud que no seaplica el artículo 1384, inciso primero del Código Civil,ya que Breynaert no era el guardia de la piedra, ade-más que menciona en su alegato que no es cosa seguraque haya caído la roca como consecuencia de una in-tervención suya.

Al admitir que la caída de la piedra haya sido laconsecuencia de los actos de Breynaert, la Corte con-sidera, como los primeros jueces, que no existe culpaestablecida en las condiciones del artículo 1382 del Có-digo Civil.

Breynaert sabía de la bajada del elenco Lacour,pero no conocía su situación exacta: de haber bajadomás veloz el elenco Lacour, y de haber estado a unosdoscientos, trescientos o cuatrocientos metros más aba-jo, el peligro hubiera sido prácticamente igual; Brey-naert no podía esperar que Labouere estuviera segu-ramente fuera de peligro, ya que no podía determinar-lo con exactitud y que, además, otros tres o cuatroelencos estaban más arriba y habían empezado su mo-vimiento de bajada; el número de elencos impedía atodos una espera excesiva con motivo de haber paratodos un peligro con la proximidad de la noche.

Lo de Breynaert de haber mal puesto su cuerda,así como lo de la sacudida que le dio, no constituyeculpa para quien conoce los problemas del alpinismo,problemas que resultan de la configuración de la mu-ralla, del viento y de otros factores objetivos.

La Corte tiene la opinión de los guardias cuandoinsisten, ante todo en el número de elencos y el carác-ter casi imprescindible de las caídas de piedras cuandola bajada, con motivo de las maniobras de cuerdas, porlo que no existe culpa de Breynaert.

247


Por lo cual se confirma la decisión de los juecesa quo. Presidente: Sr. Baccard. Sra. de Pougnand. Sr.Jaca..

2. UN INTERESANTE CASO DE MONTAÑISMO

Mientras realizaba el descenso desde un pico alpi-no, un montaflista fue alcanzado en la cabeza por unapiedra, casi seguramente desprendida por otro depor-tista que efectuaba igual tarea, en oportunidad de ase-gurar la colocación de su cuerda; como resultas de esegolpe falleció de inmediato.

La Corte de Apelación de Clrenoble, el 22 de ene-ro de 1979, desestima la demanda promovida por laviuda contra el alpinista que admitió haber desprendi-do piedras al colocar su cuerda y para los restantesmiembros del grupo.

El fallo fue publicado en la Gazotte du Palais, nú-meros 308 a 310, de noviembre. de 1979 y mereció uncomentario de mucho interés de W. Rabinovitch, anti-guo juez de Briancon, autor, por lo demás, de unaobra sobre Los deportes de montaña y el Derecho (Pa-rís, 1959).

Las motivaciones de la decisión judicial no apare-cen con claridad; hay una cierta ambigüedad en el ra-zonamiento; de allí que pueda invocarse tanto la faltade causalidad, relación de causa a efecto entre la "co-locación de la cuerda y la muerte", como la existenciade alguna eximente de responsabilidad.

248


3. ¿CONTROL O LIBERTAD EN SU PRACTICA?

Pensamos que la ocasión es propicia para aludira un tema de gran interés entre nosotros : el ascensoal Aconcagua; a un drama agudizado en los últimostiempos, el costo en vidas humanas de ese deporte-aventura, más de treinta víctimas fatales, hasta el pre-sente, y a una cuestión polémica, la necesidad de re-glamentar en detalle todo lo relativo al montañismo,en particular cuando se trata de ascensos peligrosos ycon una concurrencia importante.

Rabinovitch, en la obra y el comentario recorda-dos, y David Belden en su trabajo sobre El alpinismoamericano, en Montañas y Deportes, número 4, nos dancuenta de los "sistemas" prevalecientes :

1) el de "control total" por un lado, y

2) el de "liberalismo total", por el otro.

El de control es el que impera en algunos paísessocialistas y también en los Estados Unidos de Améri-ca; tiene en cuenta que los deportes de montaña, tantoel que consiste en escalarla como el ski, se han con-vertido, o están en camino de ello, en deportes de masa;entrañan, asimismo, riesgos considerables para quie-nes los practican, y son, por tanto, fuente de dañosidad.

En el Cáucaso soviético, por vía de ejemplo, elcontrol se concreta en:

a) un prolijo examen médico;b) una verificación del material y del equipamiento;e) un examen acerca de las aptitudes técnicas;d) un ' interrogatorio sobre la experiencia que se

posee, y

249


e) otorgada la autorización se establece el tiempoaproximado a emplear, con horas de salida y deregreso.

En el sistema adscripto al "dejar hacer", que esen buena medida el nuestro, incluido el ascenso al Acon-cagua (1), organizaciones oficiales o privadas se limi-tan a "dar consejos" acerca de las dificultades, delclima o microclima, de los equipos, de las exigenciasfísicas...

4. ¿HAY EQUIVALENCIA ENTRE ESCALAR UNA MONTAÑAY BAÑARSE EN UNA PLAYA?

Pensamos que la hostilidad a la reglamentación espropia de un tiempo pasado, caracterizado por la "aven-tura" y no por el "deporte", por la práctica por unospocos y no masificada ; quizás por una visión en extre-mo romántica del montañismo.

Es necesario, frente a la realidad actual, prevenirlos accidentes frecuentes en ambos deportes, ski y mon-tañismo; poner orden en su práctica y, tal vez, garan-tizar el resarcimiento a las víctimas con la contrata-ción de un seguro obligatorio.

No nos parece feliz la comparación entre escalary utilizar las playas. A nadie se le ocurre sostener queesto ultimo sea peligroso y del "andinismo" se afirma,en cambio, "que no es una actividad de extremo peli-

(1) Quien preside la Asociación mendocina de actividades de mon-taña, el doctor Ernesto L. Fiorentini, interrogado sobre el tema, hadeclarado que "se toman precauciones. La policía provincial, a travésde la división bomberos, identifica a quienes se presentan con la in-tención de subir y les hace un control médico. Por otra parte, la asocia-ción que presido controla los equipos que se van a utilizar". "En elcaso do los extranjeros, el pasaporte queda bajo la custodia del Ejército,en Puente del Inca, mientras se realiza la ascensión".

250

DEPORTES DE 1SIONTA:VA

gro tomando las precauciones". ¿No se exigen severosrecaudos para quien transita en automotor por las ru-tas del país? ¿Y para quien pretende surcar los aires?¿Se dirá que el montañismo no emplea cosas riesgosas?Sin embargo, el escalador, con los elementos que utiliza—sin ir más lejos, algo en apariencia tan inofensivocomo la cuerda— crea riesgos para quienes transitanpor la misma ruta.

5. LOS ACCIDENTES EN EL ACONCAGUA

Estamos a tiempo para prevenir. La experienciareglamentaria puede comenzar con el Aconcagua, queha atraído hasta la fecha a 68 expediciones con 265escaladores registrados. Y ha cobrado 32 víctimas. Elloen el terreno del montañismo. El ski podría iniciar unproceso similar en ámbitos tan propicios como el CerroCatedral o Chapelco (2).

La evitación de los daños, casi está demás decir-lo, no es patrimonio de una determinada organizacióno de un sistema político; es por el contrario, perfecta-mente compatible con la democracia.

O. LAS EXIMENTES EN EL CASO RESUELTO POR LACORTE DE GRENOBLE

Aunque la Corte francesa, según dijimos ya, noexplicitó sus razones, el rechazo de la demanda pudoencontrar apoyo, para un sector doctrinario, en la con-ducta atípica del deportista o en otras eximentes.

(2) Piénsese también en que los esfuerzos que la "no reglamenta-ción" ahorra. se gastan luego, con creces, en los intentos de salvamentoy rescate de las víctimas.

251


a) La atipicidad.

En el escalador que colocó y agitó, tal vez conalguna violencia, su cuerda, para asegurarse de la fir-meza del terreno, faltó al animas ofendendi, se limi-tó a una conducta impuesta, si no por los reglamentos,por los usos del deporte.

19) El asentimiento del ofendido.

También aquí aparece, para un sector, "la compli-cidad" en la dañosidad —en la producción de perjui-cios— y en la eventualidad de ser damnificado. Habríacomo un consenso en "soportar" una y otra posibili-dad sin quejarse, sin reclamar a la justicia institucio-nalizada. Cabe acotar que estos deportes no conllevanviolencia —sino riesgos— y, por lo demás, que el con-sentimiento no justifica las conductas antijurídicas. Re-conocemos, pese a todo, que esta idea late en. el sistemaliberal o de la no reglamentación.

e) El derecho a practicar el deporte.

Breynaert —el demandado-- se habría limitado ahacer uso de un derecho legítimo, a ejercer una activi-dad reconocida y, por tanto, lícita. Sin embargo, estaeximente no es definitiva, puesto que su ejercicio po-dría muy bien ser abusivo, al potenciar las dificultadesdel descenso.

d) El fin reconocido por el Estado.

Los deportes de montaña contribuyen eficazmentea fortalecer la salud física y mental de sus adeptos, yello coincide con una de las finalidades del Estado,que inspiraron la sanción de la ley 18.247 —al menosentre nosotros—.

252


e) La culpa de la víctima.

Un hecho que constituye una verdadera impruden-cia —y negligencia a la vez— de Lecour —el alpinistamuerto— brinda la eximente más segura: no obstantellevar en su equipo un casco protector, no lo tenía pues-to al momento de ocurrir el suceso. Esta "falta" a la luzde pautas o estándares generales de prudencia y dili-gencia, en nuestra opinión es suficiente para desestimarla pretensión resarcitoria. Juzgamos la omisión en con-sideración a las circunstancias del caso —presencia degrupos plurales empeñados en el descenso por la mis-ma ruta y muy próximos unos a otros—.

Empero, nada le obligaba al uso del casco protec-tor; puede sostenerse, en consecuencia, que no estabacomprometido a hacer lo que la ley no le mandaba, nilos reglamentos, inexistentes. Tal vez pueda demos-trarse, incluso, que la mayoría de los alpinistas pres-cinden del casco.

7. CONCLUSION

Una sentencia extranjera viene a alertamos, en mo-mentos propicios, sobre un peligro que ya se cierne so-bre la práctica del montañismo en nuestro país.

Bienvenida sea la sentencia y tolerado sea nuestromodesto comentario.

253

EL ENRIQUECIMIENTO,LA SUBROGACION Y EL REAJUSTE

1. El fallo anotado 2572. Hurto de automotor. Subrogación en los derechos de la víc-

tima. Enriquecimiento sin causa 2653. El enriquecimiento como principio general del Derecho. El

requisito del "enriquecimiento actuar. La subsidiariedad 2664. El principio iura novit curia. La posibilidad de recuperación

como "chance". Valor económico. Compensación 2695. La repetición del articulo 80 de la ley 17.418. La admisión

del reajuste por depreciación 2706. Epoca a computar a los fines del reajuste. La negligencia del

acreedor 271

EL ENRIQUECIMIENTO, LA SUBROGACIONY EL REAJUSTE

SUMARIO: 1. El fallo anotado. 2. Hurto de automotor. Subrogación enlos derechos de la víctima. Enriquecimiento sin causa. 3. El enri-quecimiento como principio general del Derecho. El requisito del"enriquecimiento actual". La subsidiariedad. 4. El principio jura novitcuria. La posibilidad de recuperación como "chance". Valor econ¿-mico. Compensación. 5. La repetición del artículo 80 de la ley 17.418.La admisión del reajuste por depreciación. 6. Epoca a computar alos fines del reajuste. La negligencia del acreedor.

1. EL FALLO ANOTADO

CNac. Com., Sala 13. Previsión del Hogar Sociedad Cooperativa de Se-guros Ltda. e. Garaje Mcjieo S.R.L.

Buenos Aires, diciembre 21 de 1978.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El doctor Guzmán dijo:

1") La actora en su condición de aseguradora yen base al artículo 80, ley 17.418, acciona contra lademandada en su condición de garajista y en mérito aque del local de la misma le fue hurtado un automóvilde propiedad de un asegurado suyo, considerándolaresponsable por no haber tomado las precauciones ne-cesarias para la guarda del vehículo. Hace presenteque abonó a su asegurado la suma de $ 64.050. y $ 500por diversos gastos, suma total que repite por mediode esta demanda con más sus intereses, costas y des-valorización monetaria. De conformidad con la citadaley pide asimismo se cite en garantía a Los Andes Cía.de Seguros S.A. en razón de ser a la fecha del hurtola aseguradora del garaje en el cual se cometió el delito.

Esta última se presenta reconociendo el carácterque le asigna la actora de aseguradora de la codeman-dada y que su seguro cubría la. responsabilidad civilde la misma siendo el monto máximo cubierto el de

257


$ 130.000. Reconoce asimismo que el 22 de febrero de1975 se hurtó un vehículo de propiedad del Sr. Rusco-ni ; que la actora satisfizo a éste la suma de $ 64.050cumpliendo así su obligación de indemnizarlo a conse-cuencia de la sustracción del automotor y que ella tam-bién pagó al nombrado Rusconi la suma de $ 16.250en compensación de conceptos no cubiertos por el se-guro contratado con la actora.

No obstante ello manifiesta que la demandante nopuede pretender recuperar suma alguna de su parteporque ello significa la pretensión de un enriquecimien-to sin causa; desde que aquélla no se encuentra per-judicada en modo alguno por el desembolso de dineroque efectuó el Sr. Rusconi, desde que quedó subrogadaen todos los derechos que Rusconi tenía sobre el auto-móvil hurtado, al haberse presentado éste en la causapenal manifestando que quedaba desinteresado de lapropiedad del mismo. Ello significa que, de aparecer elvehículo, la actora no sólo se beneficiaría con la sumaque pretende por este juicio, sino que quedaría comopropietaria del automóvil cuyo dominio no se le hacedido a ella ni tampoco ofrecido cederle.

A fojas 62 se declaró rebelde al codemandado prin-cipal Garaje México S.R.L. y habiéndose producido laprueba ofrecida el a quo dicta sentencia a fojas 124/27contra la cual apelan la actora y la aseguradora citadaen garantía, quienes expresan agravios a fojas 140 y137 respectivamente, contestándose estos últimos a fo-jas 143.

29) Que al entrar a la consideración de los agraviosexpresados por la citada en garantía, se advierte quelos mismos son en resumen casi una repetición de loexpresado en el escrito de responde, aun cuando ma-nifiesta su acuerdo con la posición del sentenciante que

258

ENRIQUECIMIENTO, SUBROGACION Y REAJUSTE

desestima su defensa expresando que la actora no tienederecho de dominio sobre el vehículo robado sino quetendría un derecho a que tal dominio se concretara siel vehículo apareciera ; y es precisamente este derechopara ser considerado en su momento titular del dominiolo que ella ha pretendido que la actora le cediera u ofre-ciera ceder al momento de intentar la demanda.

Sigue sosteniendo que ello significa un enriqueci-miento sin causa a favor de la actora con violación dela norma de un artículo del Código Civil que no cita,cosa que también se advierte en su escrito de respondedonde tampoco hizo referencia a ninguna disposiciónlegal ni jurisprudencial en apoyo de su pretensión.

39) Que al respecto debe tenerse presente que elenriquecimiento sin causa tiene fundamento en la jus-ticia y equidad ya que ni el derecho común ni el derechocivil reconocen una acción general de esa naturaleza,aun cuando nuestro Código Civil que tampoco lo esta-blece de manera expresa, hace referencia al principioque sustenta el mismo y la jurisprudencia se ha en-cargado de aceptarlo, pero mediando los siguientes re-quisitos:

a) Enriquecimiento de un patrimonio;b) empobrecimiento del otro;e) nexo causal entre ambos;d) falta de justificación del beneficio;e) desplazamiento válido de valores; y,f) que el empobrecimiento carezca de otra acción y

que exista buena fe y falta de negligencia de suparte.

A ello debe agregarse tal cual lo menciona el a quo,el enriquecimiento debe ser actual o sea existir en el

259

ESTUDIOS S013RE RESPONSABILIDAD POR DAOS

momento de promoverse la acción in rem verso, por loque como la actora sólo tendría un derecho futuro parael caso de que apareciese el vehículo hurtado, no puedeafirmarse que se haya producido un enriquecimientode su parte, a lo que cabe añadir que la propiedaddel mismo no le será otorgada en ese hipotético su-puesto en forma automática, ya que si bien el propie-tario del automotor hurtado, señor Rusconi, manifiestahaber quedado desinteresado de su propiedad, en lacausa penal sólo pide que se notifique a la actora enel caso de que se hallare el vehículo, cosa que tambiénsolicitó la citada en garantía al presentarse a fojas 1.4de dicho expediente.

Es decir que de darse tal circunstancia, recién enesa oportunidad habría que determinar a quién se le ad-judicaría el dominio del automotor hurtado; aun cuan-do el suseripto entiende desde ya quo de, producirse eseevento, queda sobreentendido que los derechos que laaseguradora principal tendría sobre el automóvil hur-tado a su asegurado, quedarían traspasados a su veza la aseguradora citada en garantía, siempre y cuandoesta última le abonara a aquélla la indemnización quela misma pagó al señor Rusconi ; cosa con la cual tam-bién está de acuerdo la actora en su escrito de fojas 143cuando expresa que si la demandada al ser vencida eneste juicio por resultar responsable del siniestro leabona la suma reclamada, "la lógica contrapartida serála inmediata e irremediable cesión de derechos y accio-nes a Los Andes Compañía de Seguros".

Por todo lo expuesto es que los agravios de fo-jas 137 no pueden ser acogidos, agregándose aunque losea a mayor abundamiento que el suscripto compartela opinión de la Cámara Civil en el sentido de que elenriquecimiento sin causa no es una excepción sino una

260

ENRIQUECIMIENTO, SEHROCACION Y REAJUSTE

acción (El) 69-152), razón por la cual menos aun pue-(le aceptárselo como una simple defensa, ya que en esecaso el agraviado debió plantear tal acción por víareconvención.

4) Que al entrar a la consideración de los agraviosde la actora en cuanto requiere que la revalorizaciónmonetaria y el pago de los intereses debe realizarsedesde el 9/5/75, fecha en que ella realizó el pago a suasegurado y no desde el 2/3/77 en que se notificó la de-manda como lo determina el sentenciante, los mismosdeben ser a juicio del suscripto, rechazados, por cuan-to no se da el supuesto establecido por este tribunal enlos autos "Baquerisa, Delia y otro v. Garaje Aristón yotro", con sentencia del 7 de octubre de 1977, desde queen dicho litigio era el propio damnificado quien recla-maba la diferencia entre los perjuicios realmente su-fridos y lo percibido de su compañía aseguradora, porlo que recién al efectuarle el pago esta última, estabaaquél en condiciones de precisar daños no comprendi-dos en la póliza contratada.

En cambio en el presente caso en que la actoraacciona en base a la subrogación establecida por el ar-tículo 80 de la ley 17.418, ella se encontraba en condi-ciones de repetir de inmediato del tercero responsableel monto de lo abonado a su asegurado. O sea que sidicho pago lo efectuó el 9 de mayo de 1975, a partir deesa fecha ya se encontraba facultada para requerir elreintegro de la cantidad a la demandada responsabledel siniestro, desde que con relación a ella rigen losprincipios comunes de la mora establecidos por el ar-tículo 509 del Código Civil, por lo que no dándose elsupuesto previsto por el apartado primero, debió efec-tuar el requerimiento extrajudicial que prevé el apar-tado segundo y al no haberlo efectuado, resulta eviden-

261


te como lo dice el juez, que la constitución en mora deldeudor recién se configura con la notificación judicialde la demanda que se produce en marzo de 1977.

Ello sentado, cabe señalar que la sentencia en re-curso se ajusta a las pautas establecidas reiteradamen-te por este tribunal entre otros en los autos "HilbontexS.R.L. v. David Sachodolsky"; "José Mangiante Hnos.e Hijos v. Consorcio de Propietarios Agüero 2131" y"Cilindrex S.A. v. Offset Grana S.R.L.", los dos pri-meros con sentencia del 21 de junio de 1977 y el terceroen fecha 8 de agosto de 1977, aun cuando no concuerdacon el monto del interés puro o neto allí fijado, perocomo el mismo no ha sido materia de agravios, nadacabe decidir al respecto (CPr., artículo 271).

De ahí que deba confirmarse el pronunciamientorecurrido en ese aspecto por la actora, no aceptándosesu pedido de que se fije el índice de los precios mayo-ristas "no agropecuarios", pero si en cuanto requiereque la revalorización que acepta el a quo lo sea desdeel mes anterior al de la mora hasta el mes anterior alde la fecha de esta sentencia.

59) Que lo expuesto en el punto 2 último aparta-do, fojas 141 vuelta, respecto a la posible indexaciónde la cobertura del seguro que ampara a la demandada,no puede aceptarse por no constituir propiamente unagravio en los términos del artículo 265 del Código Pro-cesal, además de que en lo que se refiere a la asegura-dora citada en garantía, se encuentra en contradiccióncon lo establecido por el artículo 118, apartado 2 de laley 17.418 en cuanto expresa que la sentencia que sedicte, en este caso contra el responsable principal, harácosa juzgada respecto del asegurador y será ejecutablecontra él en la medida del seguro, o sea hasta el límitede su cobertura como lo establece el sentenciante.

262

ENRIQUECIMIENTO, SUBROGACION Y ItEAJUSTE

Por todo lo expuesto y si mi opinión fuese compar-tida propongo al acuerdo se confirme en lo principal lasentencia apelada de fojas 124/27, modificándola úni-camente en cuanto a la suma que en definitiva mandapagar, ya que ella debe ser la que resulte de revalorizarel capital de $ 64.050, desde el mes anterior al de lamora hasta la del mes anterior al de la fecha de estasentencia. Las costas de la alzada se imponen a las de-mandadas en su condición de vencidas (art. 68 CPr.),difiriéndose la fijación de los honorarios de los profe-sionales intervinientes hasta que se establezca el montodefinitivo de la condena.

Oportunamente remítanse los autos al represen-tante del Fisco a los fines de determinar el monto dela tasa de justicia. Así voto.

Por análogas razones el doctor Williams, adhirióal voto anterior.

El doctor Morandi dijo:Comparto las conclusiones y argumentos expues-

tos por mi distinguido colega de sala doctor Guzmánen el bien fundado voto que me precede. No obstanteello, a los fines de dejar aclarada ini posición respec.to a desde cuándo debe computarse la desvalorizacióncuando el asegurador demanda por vía de la subro-gación de los derechos de su asegurado al tercero res-ponsable, expresaré que ello debe tener lugar como yalo expresara en los autos "La Defensa v. Martín Car",29/9/78 (expte. 1\l'' 179.099), desde el momento en queéste efectuó el pago al asegurado, en razón de que des-de ese instante se le transfieren los derechos que elasegurado tiene contra el causante de los daños; lógi-camente, con la única limitación del extremo cuantita-tivo de la' cobertura que, al materializarse el pago, per-

263


inite establecer sobre base cierta la proporción en que,con respecto al tercero, se distribuyen entre aseguradoy asegurador las posibilidades de sus respectivas re-clamaciones. Es a partir del momento del pago que elasegurador es el auténtico titular del derecho que teníael asegurado contra el tercero -y, ese derecho, entra enel patrimonio del asegurador correspondiéndole la dis-ponibilidad del mismo en forma exclusiva (véase Mo-randi, .T. ('. F., La. subrogación del asegurador en elderecho argentino, en Fetschrift fur Reiner Schmidt,Karlsruho, p. 796 y SS.; Benítez de Lugo, Tratado deseguros, Madrid, 1955, t. 2, p. 247; y Lordi, Instituzionidi diritto cornmerciale, Padova, 1943, t. 3, p. 115).

Por eso, sin que lo expuesto en este voto en nadamodifique la conclusión de mi distinguido colega de.sala en cuanto a lo sustancial del asunto, deseo expre-sar mi parecer diferente, en lo que respecta al temaque es materia de la presente consideración, la cual,en mi concepto, si bien abarca un aspecto parcializadodel problema sustancial que se debate, no por ello dejade revestir importancia.

Adviértase, en lo referente a la llamada subroga-ción del asegurador, que en su análisis debe partirsede la base de que con el pago, los efectos de la trans-ferencia de los derechos del asegurado al asegurador.tienen lugar automáticamente, incluso con relación altercero, correspondiéndole contra el autor de los dañostodos los derechos que tenía el asegurado, debiendoen el tratamiento del ejercicio de ese derecho aplicarselos mismos principios y consecuencias como si todavíaviviese en cabeza de la víctima (véase G-asparoni enAssicurazioni, 1966, t. 1, p. 626 y Donati, Tratatto deldiritto delle assicurazioni. private, Milano, 1952. - 1956,t. 2, p. 475).

264

ENRIQUECIMIENTO, SUBROCACION Y REAJUSTE

Si, como en el presente caso, el hecho que da lugara la responsabilidad es uno de los que origina una deu-da de valor, es, lógico según mi criterio que para deter-minar el momento a partir del cual debe computarsela depreciación monetaria, se aplique en el caso, igualsolución que cuando la reclamación la efectúa el ase-gurado. Así voto.

Por lo que resulta del acuerdo que antecede, seresuelve confirmar, en lo principal, la sentencia de f o-jas 124/7, modificándola, únicamente, en cuanto a lasuma que en definitiva manda pagar, que será la queresulte de revalorizar el capital de $ 64.050, desde elmes anterior al de la mora hasta el mes anterior al dela fecha de esta sentencia. Las costas de la alzada seimponen a las demandadas vencidas. Eduardo 111. Guz-mán. Jorge N. Williams. Juan C. F. Morandi.

2. HURTO DE AUTOMOTOR. SUBROGACION EN LOSDERECHOS DE LA VICTIMA. ENRIQUECIMIENTO

SIN CAUSA

La frecuencia relativa de la situación planteadaen autos, no ha sido obstáculo para que se suscitarany se resolvieran temas conflictivos, nada sencillos, ysobre los cuales dista mucho de haberse dicho la últimapalabra (').

La aseguradora del propietario del automotor ro-bado (2) promueve acción contra el titular del garaje,encargado de la guarda y custodia del vehículo y res-

(') ¿Alguna vez está dicha en temas jurídicos? La pretensión de ha-berla pronunciado, tantas veces esgrimida, ha quedado desvirtuada apoco andar. Es como si el Derecho se burlara de los soberbios...

(2) Para el derecho civil —o mejor aun para el privado económico–robo y hurto son sinónimos. En tema de ilicitud no ha llegado ni se hapretendido la precisión del derecho penal.

265

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD P0Fi DAÑOS

ponsable, en consecuencia, del daño sufrido por su ase-gurado. Pretende recuperar lo pagado, con más inte-reses, costas y desvalorización (') monetaria.

Citada en garantía la aseguradora del garajista, sepresenta y contesta la demanda; reconoce los hechospero niega la existencia de daño alguno. Sostiene queen virtud de la subrogación de la actora en los derechosdel propietario del automotor, se quedará con el vehícu-lo cuando éste aparezca, y de este modo se ha de resar-cir del desembolso efectuado. Invocó el enriquecimientosin causa.

3. EL ENRIQUECIMIENTO COMO PRINCIPIO GENERAL DELDERECHO. EL REQUISITO DEL "ENRIQUECIMIENTO

ACTUAL". LA SUBSIDIARIEDAD

El enriquecimiento, en cuanto desplazamiento pa-trimonial que favorece a una parte y perjudica a otra;y, en la medida en que carece de una causa jurídica,fuente o título que lo justifique (4), constituye uno delos principios generales que iluminan o guían, desdeafuera (5), el ordenamiento jurídico positivo. Puede

( 3 ) Aquí sí se impone un cierto ajuste del lenguaje. En lugar de "des-valorización" empleamos el vocablo "depreciación" o pérdida del poderadquisitivo

(4) Sobre el tema puede consultarse: la Recomendación NQ 1 delCuarto Congreso Nacional de Derecho Civil, publicación de la Univer-sidad de Córdoba, t. 2, p. 827. Nuestra obra, Contratos, ed. Ediar,Bs. As., 1978, ps. 439 y ss.; de ALVAREZ CAPEROEITIPT, José A., El enri-quecimiento sin causa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, enRevista de Derecho Privado, t. LXI, 1977, ps. 845 y SS.; MOISSETESPANÉS, L., Notas sobre el enriquecimiento sin causa, en DoctrinaJudicial, NQ 10, setiembre de 1979, ps. 3 y ss.

(5) Disentimos con quienes postulan que los "principios generales"son un "precipitado", síntesis o resumen del ordenamiento positivo; pen-samos que se encuentran por encima de dicho ordenamiento, orientandosus prescripciones.

266

ENRIQUECIMIENTO, SUBROGACION Y REAJUSTE

haber sido receptado expresamente de manera sistemá-tica o tener acogida solamente en alguna de sus conse-cuencias o aplicaciones (6). No por haberse seguido elsegundo camino deja de ser un principio general, válidoy eficaz (7).

El ordenamiento positivo no puede ignorarlo por-que emana de la noción misma de justicia conmutativa,de lo suyo de cada uno. Quien se enriquece en detri-mento de otro, se queda con lo ajeno y, de este modo,lo priva al prójimo de aquello que es suyo.

Ese enriquecimiento no es tal si se muestra comouna mera chance o posibilidad. En tal caso habrá queesperar a que se concrete. La acción o la excepción —yno la mera defensa (5)-- ha menester, corno requisito,de certeza y de actualidad, no es suficiente la futuridad,ni la eventual ni tampoco la cierta. El tribunal lo afir-ma con claridad.

Empero, cuando se trae a cuento el enriquecimien-to sin causa ocurre —a diferencia de lo que acontececon otros principios generales, como el del ejercicio

(1) Tal es el criterio seguido por nuestro codificador, El "enriqueci-miento" se muestra en una serie de soluciones del Código, ilumina e ins-pira una rica preceptiva diseminada a lo largo de todo el cuerpo le-gislativo.

(7) Afirma ALVAREZ Cm:gima-1m: "Muy comúnmente la alegación delprincipio es un último recurso que, además, en los motivos de casación,suele estructurarse en último Jugar. Es el último argumento amparadoen su propia vaguedad; es una llamada a la justicia en abstracto. Parececomo si el abogado que ve naufragar sus argumentos jurídicos, en elenriquecimiento torticero buscase un camino directo a la deontología deljuez; el poderle decir: «bueno, sí, los artículos del Código son así, pero,¿no es injusto?» " (ob. cit., p. 846).

(') El instituto en examen acuerda una excepción —o bien una ac-ción— y no una mera "defensa", porque lejos de pretender excluir elderecho invocado por el reclamante —lo cual es propio de la "defen-

267

ESTUDIOS SORBE RESPONSABILIDAD POR 1)AOS

regular de los derechos (9)— que ha de demostrarsela falta de toda otra acción. Es el extremo de la sub-sidiariedad, admitido de manera casi unánime (1°), co-

mo un imperativo estructural o arquitectónico del pro-pio orden jurídico ("). La cuestión no es mencionadapor la sala B de la CX Comercial.

sa"— se funda sobre un derecho propio o independiente; un derecho quees propio de quien lo opone y que se enfrenta con aquél —se contra-pone— volviéndolo ineficaz. Escounao, F., L'eccesione in senso sosten-ziale, Milano, 1927; DALLAR', C., L'eccesione nel diritto moderno, Mi-lano, 1910; ALSINA, 11., Defensas y excepciones, en Studi in onori diE. Biondi, Milano, 1951.

(5) El artículo 1071 constituye una norma operativa que, a la vezque ilumina todas aquellas que consagran derechos subjetivos, íntegrael ordenamiento jurídico acordando una acción específica; el tema haadquirido relevancia en los últimos tiempos con motivo de la revisiónde los contratos en busca del equilibrio; la acción del articulo 1198,parte 24, no es más que un camino orientado a ese propósito y, portanto, no excluye otros, construidos con base en el articulo 1071.

( ) No la ubicamos como requisito o elemento necesario de la fi-gura, sino como "presupuesto"; ocurre que si el demandante tiene otraacción, no puede decirse que exista empobrecimiento y, en otras oca-siones, es la presencia de una causa justificante del enriquecimiento loque impide el progreso de la acción. Acordar a título de enriquecimientosin causa lo que se niega por otros conceptos, equivale a abrir la puertapara que pase el fraude a la ley.

( ' ) La subsidiariedad, defendida especialmente por la doctrina fran-cesa y negada por buena parte de la española y por, el Derecho alemán,admite la clasificación en absoluta o relativa, según que, requiera la faltade toda otra acción en el momento actual y también en el pasado o quese conforme con la inexistencia actual, aunque haya existido antes y seencuentre extinguida. Sobre el tema: APARICIO, J. M., El carácter sub-sidiario de. la acción de enriquecimiento sin causa, en Estudios de Dere-cho Privado, Libro Homenaje al Dr. Pedro León, Córdoba, 1970, ps. 53y ss. También se ha ocupado del tema MoissET DE EspANis, Luis,Notas sobre el enriquecimiento sin causa, en Doctrina Judicial, setiem-bre 1979, N9 10, ps. 18 y ss., concluyendo así: "Por nuestra parte, en-tendemos que no hay tal subsidiariedad —en ninguna de sus formas—y que la víctima podría optar por la acción de enriquecimiento, aunqueel derecho le concediese simultáneamente otras acciones, como lo dispo-ne el Código Civil alemán".

268

ENRIQUECIMIENTO, SUBROCACION Y MAJUSTE

4. EL PRINCIPIO "IURA NOVIT CURIA". LA POSIBILIDAD DERECUPERACION COMO "CHANCE". VALOR

ECONOMICO. COMPENSACION

El tribunal, luego de rechazar la pretensión de norestituir fundada en el enriquecimiento sin causa, pudo,con base en el principio iurd novit curia (12), evaluar lachance de recuperar el automotor y quedarse con lapropiedad del mismo. Pensamos que esta posibilidadtiene una traducción económica, aunque pequeña; nacede ella un crédito para la accionante, que debe descon-tarse, restarse, del originado en el pago efectivamenterealizado.

Recordemos que la subrogación traspasa al nuevoacreedor todos los derechos del antiguo acreedor (ar-tículo 771), y si esos derechos son algo más que prefe-rencias o privilegios, corno que configuran la facultadde exigir una prestación de dar, la entrega del auto-móvil, sujeta a una condición suspensiva, la aparicióndel mismo, su cuantía económica debe descontarse dela suma pagada. "-El subrogado no puede ejercer losderechos y acciones del acreedor, sino hasta la con-currencia de la suma que él ha desembolsado realmentepara la liberación del deudor" (artículo 771, inc. 1), yde no descontarse el crédito que se le cede resultaríaautorizado para accionar por la suma desembolsada ytambién por el monto del crédito. La situación no cam-bia por el hecho de tratarse de un crédito no dinerario.

( '2 ) El principio ha vuelto a adquirir en los tiempos que corren unagran importancia; la doctrina especializada discute acerca de la relaciónque existe entre la exposición de los hechos, a cargo de las partes, y elencuadre jurídico, que corresponde al juzgador; en particular ¿en quómedida un encuadre equivocado o parcial puede dificultar o impedirla correcta invocación del derecho aplicable? El tema se vincula con laresponsabilidad de los abogados en el ejercicio de su profesión. Puedecoasultarse, de SATTA, La Cito della leggi e la sentenza del giudice, en

269

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAS1OS

5. LA REPETICION DEL ARTICULO 80 DE LA LEY 17.418.LA ADMISION DEL REAJUSTE POR DEPRECIACION

En oportunidad de ocuparse del "pago con subro-gación del asegurador y la depreciación monetaria", en197(i, afirmaba Trigo Represas que la superación deldistingo entre deudas de dinero y deudas de valor haráque no pueda negarse con fundamento en el mismo "yso pretexto de que se trata de una 'deuda dineraria', laactualización del monto indemnizatorio cuando accioneel asegurador, subrogado por el pago en los derechosde su asegurado víctima, contra el autor o responsablecivil del hecho ilícito dañoso" ('3).

La posterior evolución de la jurisprudencia le hadado la razón (14).

Como afirman con sobrada razón Cazeaux y Te-jerina ( ), "hay un paralelo evidente en lo que se re-fiere al crédito de la víctima frente a la aseguradoray de la aseguradora ante el tercero responsable del si-niestro. Si se reconoce a la víctima el derecho de reajus-te por depreciación del crédito que reclama a la com-pañía aseguradora por el siniestro sufrido, por las mis-mas razones debe accederse a la actualización monetariade los créditos que los aseguradores exigen a los ter-ceros responsables de los respectivos siniestros" (6).

Recientes plenarios han confirmado esta tesis quecompartimos. El de la Cámara Nacional en lo Civil, en

Soliloqui e colloqui di un giurista, PS. 22 y SS.; SENTÍS MELENDO, S., Elabogado y la prueba, en Problemática actual del Derecho Procesal, LibroHomenaje a Amílcar A. Mercader, ps. 563 y ss.

" TRIGO REPRESAS, F., El pago con subrogación del asegurador yla depreciación monetaria, en Estudios de Derecho Privado, Homenajeal Dr. Pedro León, ps. 485 y ss.

(14) Puede consultarse en la obra de, CAZEAUX, P. S. y TEJERLNA, W.,Reajuste de las obligaciones dinerarias, ed. Lex, La Plata, 1979.

(11) CAZEAUX - TEJERINA, Ob. Cit., p. 284.(15) En contra BORDA, C. A., LL del, 11-6-75.

270

ENRIQUECIMIENTO, SUBROGACION Y REA JUSTE

la causa "Federación Patronal v. Méndez", decidió quecuando acciona una compañía de seguros en razón delo dispuesto en el artículo SO de la ley 17.418, por el re-cupero de las cantidades pagadas al asegurado, corres-ponde el reajuste por depreciación monetaria. Y la Cá-mara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resol-vió, en la causa "M. de Gómez de la Vega v. La DefensaCía. de Seguros", que en caso de mora del asegurador,corresponde computar los efectos de la depreciaciónmonetaria al determinar la indemnización provenientedel contrato de seguro.

6. EPOCA A COMPUTAR A LOS FINES DEL REAJUSTE.LA NEGLIGENCIA DEL ACREEDOR

En la sentencia que comentarnos se plantea unadiscrepancia acerca del monto que debe computarse alos fines del reajuste por depreciación: para la ma-yoría, es necesaria la previa constitución en mora yella recién se configura en la especie "con la notifi-cación judicial de la demanda". Para la minoría, for-mada por el juez Morandi, la depreciación debe compu-tarse desde el momento del pago por el asegurador alasegurado, como consecuencia de la subrogación.

Sin perjuicio de poner de resalto que no se deman •da a quien fue el autor del robo, acto ilícito, sino a quienvioló la obligación de cuidado emergente del contratode garaje (7), conviene señalar otra faceta del asunto :la demanda se promovió, o mejor se notificó, en marzode 1977, siendo la época del pago el mes de mayo de1_975; vale decir a casi dos años de tener expedita la

C ) Distinción importante en el tema de la mora, puesto que en losactos ilícitos se considera automática, mientras en el ámbito del incum-plimiento obligacional, juegan las variantes contempladas en el art. 509.

271


acción. El acreedor habría violado su obligación con-sistente en hacer todo lo posible para aminorar o dis-minuir las consecuencias del daño; este deber surgedel principio de la buena fe, de su papel de integradoradel Derecho (art. 1198, Código Civil) (18)• Compartimos,por ello, la conclusión de la mayoría.

(") En contra el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones enlo Civil de la Capital Federal, JA 1976-11, p. 304. Voto de la mayoría.Puede consultarse de ROITMAN, H., El seguro de la responsabilidad eivd,ed. Lerner, 1974, pS. 143 y ss., BARTHES DE MONTFORT, D., Nature etfondement du recours contre le tiers responsable du debiteur le prestationsdues a la. victitne, ed. L.C.D.j., Paris, 1964, ps. 11 y ss.

272

OMIS ION DE ASENTIMIENTO CONYUGAL¿NULIDAD O INOPONIBILIDAD?

1. El fallo anotado 2752. La ineficacia por invalidez del negocio y la ineficacia pese

a la validez 3043. Argumentos de una y otra tesis 3114. Las nulidades y las inoponibilidades implícitas 3145. La validez del negocio contra legem 3176. El argumento de !a "conservación del negocio" 3177. El afán actual de recurrir a la inoponibilidad: el artículo

1051 y el 1277 ...... . 3188. Lo valioso y lo disvalioso de la Moponibilidad en el caso

examinado 319

OMISION DE ASENTIMIENTO CONYUGAL

¿NULIDAD O INOPONIBILIDAD?

Summuo: 1. El fallo anotado. 2. La ineficacia por invalidez del ne-gocio y la ineficacia pese a la validez. 3. Argumentos de una yotra tesis, 4. Las nulidades y las inoponibilidades implícitas. 5.La validez del negocio contra legem. 8. El argumento de la "con-servación del negocio", 7. El afán actual de recurrir a la inoponi-bilidad: el artículo 1051 y el 1277. 8. Lo valioso y lo disvaliosode la inoponibilida.d en el caso examinado.

L EL FALLO ANOTADO

Cámara Civil en Familia y Sucesiones de Tucumán. Cauna de Dezalot,Petrona c. Dezalot, Víctor H.

San Miguel de Tucumán, mayo 14 de 1981..

El doctor Fernández Sabaté dijo:

Petrona G-auna de Dezalot demanda a su esposoVíctor II. Dezalot y un tercero Vicente L. Platas pornulidad de la venta de un bien ganancial conforme alCódigo Civil artículo 1277.

Los antecedentes: Ante todo expongo los hechosPules tal como han sido probados en autos para luegovalorarlos de acuerdo a la norma del artículo 1277 delCódigo Civil y según la doctrina elaborada a su res-pecto.

Petrona Galina de Dezalot y Víctor H. Dezalotcontraen matrimonio el 2/4/47 (acta de f. 1) y tuvie-ron tres hijos.

Posteriormente la sociedad conyugal formada porambos adquiere un inmueble sito en calle Delfín Gallo2852 (antes calle México) acto celebrado en boleto decompraventa en el año 1.9(37. El inmueble tiene medidascomunes de 10 por 35 mts., y allí se ha establecido elhogar conyugal en forma continuada hasta el día dehoy, hecho no discutido y probado con testigos, aparte

275


de que Dezalot, el esposo, reconoce no haber transferidola posesión a Platas (f. 32), y está probado que Platastampoco la reclamó (f. 103).

El esposo se retira del hogar conyugal. No corres-ponde hablar aquí de abandono malicioso y voluntariolo cual es propio de la acción de divorcio. Consta enautos que Dezalot se retiró aun cuando él pretende quequien hizo abandono fue su esposa. Las pruebas antesmencionadas muestran que la esposa siguió viviendo ental domicilio con sus hijos. Interin esta separación, lacompra se eleva a escritura pública N9 758, del 17/6/68,por ante la escribanía Héctor Colombres. Luego esinscripta en el Registro Inmobiliario en L. 47, F. 114,S.N. (f. 25). La sociedad conyugal adquiere, así, la pro-piedad plena del inmueble.

Interin también de dicha separación de hecho en-tre los esposos, Dezalot vende a Platas el inmueble.Se formaliza la escritura pública N9 1442 del 19/11/71por ante el escribano Angel G. Figueroa. Se anota enel Registro Inmobiliario en L. 71, F. 96, S.C. (f. 3 vta.).La esposa no prestó su consentimiento y pide su nu-lidad.

Por ello inicia el presente juicio obteniendo dicta-men fiscal favorable, sentencia también conforme a suacción y opinión coadyuvante del fiscal de Cámara. Vi-cente L. Platas interpone recurso de apelación (f. 132)y es el único recurso que se debe considerar.

Las acciones: La actora, en su demanda, accionapor nulidad. Vicente L. Platas al responder interponela excepción de falta de acción y contrademanda paraobtener el asentimiento de la esposa y convalidar laventa; se entiende que esta contrademanda es inter-puesta en forma subsidiaria a la excepción de falta

276

OMISION DEL ASENTIMIENTO CONYUGAL

de acción. La excepción y contrademanda del esposono se debe considerar aun cuando repite la de Platas.

Legitimación: En autos se ha planteado un pro-blema de legitimación en orden al proceso en contrade la actora quien, según Platas, no podría accionarpor las siguientes razones: 1) porque ella no es la es-posa de Dezalot (f. 28). Esta probado que sí lo es (f.1) y además, Dezalot no lo niega; 2) porque la ley noexige la concurrencia de dos consentimientos para lavalidez de la transferencia (fs. 28 y ss.). Esto no esexacto pues los términos del texto legal son muy claroscuando requieren "el consentimiento de ambos" cónyu-ges de acuerdo a la norma del artículo 1277 del CódigoCivil. Al respecto, este Tribunal tiene dicho que el ré-gimen jurídico de la familia no es convencional sinoestatutario (fallo 188) de modo que las iniciativas in-dividuales sólo surten efecto cuando respetan la cons-titución familiar. En el caso de autos, encuadrado en elartículo 1277 del Código Civil, este estatuto obtieneuna sanción expresa. Por lo demás, este respeto a losderechos sociales es propio de toda comunidad segúnsu especie: 3) la actora que no asintió no puede de-mandar a terceros, pues su derecho no es oponible aéstos. De no ser así el valor que el artículo 1277 delCódigo Civil pretende proteger sería siempre y en to-dos los casos ilusorio puesto que siempre hay un tercerocon el cual se trabó la relación de venta. En resumen,la esposa. está legitimada procesahnente para demandarcomo lo hace.

Respecto del consentimiento Guillermo Borda diceque la expresión usada por la ley al hablar de "consen-timiento de ambos cónyuges" es una expresión pocofeliz ; "el derecho de administrar y disponer le corres-ponde al cónyuge a quien la ley reserva ese derecho

277

ESTUDIOS SOBRE 'RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

(art. 1276). En consecuencia, el acto de enajenacióntiene un carácter complejo quien dispone del bien esel cónyuge administrador; el otro no hace sino prestarsu asentimiento al acto" (Tratado de, derecho civil. Fa-milia, t. 1, N') 269, Abeledo-Perrot, Bs. As.).

Excepción de falta de acción: No es una excepciónprevia y de especial pronunciamiento, por lo cual se ladebe tratar en la sentencia como parte del fondo delasunto. Platas funda su excepción en que él es un ad-quirente de buena fe (f. 28). Aun cuando no lo dice sesupone que invoca la última parte del artículo 1051 delCódigo Civil que trata de los efectos de la nulidad orevocación de un acto pero dejando a salvo los derechosde los terceros de buena fe a título oneroso.

Platas no es de buena fe ni en relación a la cosani en relación a las personas.

En relación a la cosa, esto es, al inmueble la publi-cidad que otorga la escritura pública y el registro pú-blico no puede ser ignorada por nadie de modo que sepresume que Platas debió conocer la escritura número758 por la cual Dezalot adquirió el inmueble. La ventade Dezalot a Platas mediante escritura 1442 es posteriora la anterior (fs. 25 y 3 vta.). El precio de venta de1971. es el mismo que abonara Dezalot en 1.968, cuandoes público y notorio el constante de la suba de valoresen el país desde muchos años antes. Incluso dicho pre-cio fue inferior a su valor fiscal (fs. 1.21/24 y 150/53).

En relación a la persona de los esposos tampocoes de buena fe. Es cierto que la escritura N9 1442, cuyanulidad se pide, dice que Dezalot y Platas son solterosy que, además, e] escribano afirma que son vecinos desu conocimiento. El estado de una persona no dependede una manifestación unilateral de voluntad, diga lo

278


que diga, un esposo es tal en virtud de su situaciónjurídica, esto es de un complejo estatutario. Correlati-vamente la otra persona a la que está unida en matri-monio es su esposa y socia a la vez.

Ahora bien, conforme a las circunstancias del casono nos cabe duda alguna de que Platas conocía la si-tuación que se menciona. No es dable presumir y pre-sumir a nivel de prueba, que el comprador de un in-mueble no lo visite antes de adquirirlo y descubra enél toda una familia que vive en el mismo de modo con-tinuo. Lo que generalmente ocurre, y que funda la pre-sunción, es que el futuro adquirente quiera conocer lacosa a adquirir. Presumir lo contrario es apartarse delsano juicio y de la experiencia común (art. 33 CPr.).Así, lo dice la sentencia apelada y agrega también quees sugestivo que Platas no haya solicitado la posesióndel inmueble en ningún momento.

A este respecto y referido a situaciones análogasa las de este caso Jorge Mazzinghi dice que el terceroadquirente debe indagar el estado del cónyuge titular"si no lo, hiciere así y el acto se otorgara sobre la basede la simple manifestación del cónyuge titular, el ad-quirente no podrá repeler la acción del cónyuge cuyoasentimiento no fue requerido, porque habrá incurridopor lo menos, en una negligencia culpable que excluyesu buena fe" (Derecho de familia, t.. 2, N9 277 al final,Abeledo-Perrot, Bs. As.). En el caso de autos hay mu-cho más que una simple negligencia.

Establecida la presunción cabe concluir que Platasconocía la situación de los cónyuges y, por lo tanto, sepresume el propósito de defraudar de vendedor y com-prador con lo cual la mala fe queda al descubierto(Jorge Mazzinghi, Derecho de Familia, t. 2, N9 275, a).

279


En resumen, el acto es nulo respecto del apelanteVicente L. Platas o mejor dicho corresponde su revoca-ción si nos atenemos a la terminología de los artículos965 y 968 del Código Civil, al referirse a los efectosde los actos jurídicos realizados fraudulentamente. Elcambio del nombre no altera la esencia de la accióny su efecto. "Puede admitirse el criterio de que la in-validez es la sanción que corresponde al acto disposi-tivo" (Jorge Mazzinghi, op. et loc. cit., N9 275).

Tipo de derecho: El derecho que los cónyuges tie-nen sobre los bienes gananciales es genéricamente elpropio de un condominio y específicamente, el propiode la sociedad conyugal que tiene sus caracteres típi-cos irreductibles a los de cualquiera otra comunidad es-pecífica. Propiamente todas las comunidades sean so-ciedades políticas, económicas, profesionales o familia-res tienen un derecho de propiedad sobre sus bienes.Esto lo dice Platas en su contestación (f. 29) pero deaquí nada se infiere en contra de la actora ni de losdemandados.

Incursiona teóricamente por diversas cuestionesque no tienen relevancia práctica, como la referida altipo de acción que derivaría de aquel tipo de derecho.Afirma que la actora no tiene un derecho personal sinoreal, de modo que su acción no es personal sino reiper-secutoria. En cualquiera de ambos casos la solución esla misma y ni siquiera altera la competencia pues enel fondo se trata de una relación de familia. En cuantoa la naturaleza del derecho cabe' distinguir "la sociedadconyugal" (lo mismo que en cualquier otra sociedad)del "condominio" (lo mismo que en otras comunida-des) ; en orden a la sociedad sus partícipes tienen underecho personal contra los demás socios y en orden alcondominio poseen un derecho real.

280

omrsioN DEL ASENTIMIENTO CONYUGAL

Finalidad de la acción: Afirma Platas que esta ac-ción no puede tener como finalidad anular el acto (orevocarlo) sino salvar el obstáculo a la acción del cón-yuge que no asistió y cita la nota al artículo 961. El ar-tículo se refiere al fraude en los actos jurídicos. Seríanecesario generalizar y abstraer demasiado la doctrinacontenida en dicho artículo puesto que de modo espe-cífico no se aplica al caso de autos. En efecto alude alos acreedores quirografarios en cuanto han sido de-fraudados por su deudor lo que no es el caso de autos.La nota dice que la acción pauliana no tiene como fi-nalidad procurar que se reconozca un derecho de pro-piedad a favor de tal acreedor lo cual es correcto, perono lo es en relación a la esposa que sí tiene un derechode propiedad en común el que puede quedar eliminadode su patrimonio. En suma la finalidad de la acciónes la de anular o revocar el acto retrotrayendo la si-tuación al estado en que las cosas se encontraban antesdel mismo.

Pero aun cuando se pudiera aplicar analógicamen-te lo dicho en la nota al artículo 961 y aun cuando laacción tuviese como finalidad salvar obstáculos al cón-yuge acreedor, cabe preguntar qué efecto produce laacción una vez removido el obstáculo. Siguiendo conla analogía, que nunca es identidad sino semejanza,tendría que concluirse quo aquí, sí que el cónyuge re-cupera la propiedad de la cosa.

La finalidad de la acción es la revocación, nulifi-cación o invalidación del acto en su totalidad y lascosas regresan al estado anterior tal como se encontra-ban, especialmente para la actora.

La tesis de algunos autores de que es suficientecon declarar que la venta del esposo es inoponible ala esposa por parte del tercero adquirente no parece

281


viable, y esto por varias razones: 1) El acto ha com-prendido la totalidad del inmueble pero, conforme ala tesis de la no oponibilidad, se reduce el acto a lamitad en cuanto a su objeto, pues viene a resultar quela parte del otro cónyuge no fue vendida; 2) Se admitela disolución de la sociedad conyugal por una vía nocontemplada en el modo de dividir cosas comunes entremarido y mujer, porque la esposa continúa con unaparte en los gananciales que ya no son tales; 3) Seadmite la constitución forzosa de un condominio conun tercero con todos los inconvenientes de una socie-dad de hecho en la cual falta el afecto social, mientrasse acepta la disolución de la sociedad conyugal sin di-vorcio; 4) No se tiene en cuenta a los hijos que tambiénforman parte de la familia y sobre todo en el caso deautos en el que el inmueble es el hogar, no sólo con-yugal, sino también familiar. La intención de la leyes clara sobre todo si se articula la norma del artícu-lo 1277 en su segunda parte donde llega a exigir elconsentimiento o asentimiento aun cuando el bien espropio y en él está radicado el hogar familiar con hijosmenores.

l'alta de posesión: El caso de autos tiene un matizparticular que no altera en definitiva la solución úl-tima. Este detalle es que la propiedad no quedó trans-mitida a Platas por falta de tradición. Esta falta deposesión está probada en autos. Platas ni siquiera in-tentó el desalojo de la familia, según se desprende delinforme de mesa de entradas sobre los numerosos plei-tos iniciados por él. En consecuencia, la actora nuncaperdió la propiedad pues solamente se había formali-zado la escritura pública en la cual se dice que se en-trega la posesión, entrega que las pruebas desmienten.El artículo 3265 del Código Civil exige expresamentela tradición de la cosa.

282

OM/SION DEL ASENTIMIENTO CONYUGAL

No obstante, lo dicho no altera la naturaleza dela acción ejercida, pues aquí se solicita, no la nulidadde la tradición que no la hubo, sino la nulidad o revo-cación de la escritura pública 1442 que sí la hubo.

Fundamento de la acción: En nuestro derecho estaacción tiene un -único fundamento pero tres expresioneslegales: 1) Lo dispuesto por el artículo 1277 teniendoen cuenta las características propias de las relacionesde familia; 2) Lo prescripto por el artículo 3270 delCódigo Civil, según el cual nadie puede transmitir aotro un derecho mejor o más extenso que el que go-zaba, como es el caso del marido en autos; 3) Final-mente el artículo 1324 que declara que nadie está obli-gado a vender salvo cuando se encuentre sometido auna necesidad jurídica de hacerlo, el cual es el caso dela esposa aquí.

"Se trata de una de las importantes reformas delnuevo ordenamiento del régimen patrimonial del ma-trimonio".

Su_ fundamento es doble, en primer lugar, acentuarla unidad del matrimonio y el carácter "societario" delos bienes gananciales, haciendo más viva y operantela comunidad conyugal; en segundo lugar proteger auno de los cónyuges contra la falta de aptitud, la li-gereza, o lo que es peor, la mala fe del cónyuge admi-nistrador, dice Guillermo 'Borda, Tratado de derechocivil. Familia, t. 1, N9 394, Abeledo - Perrot, Bs. As.

Contrademanda de. Platas: Platas contrademandaa la esposa subrogándose en el derecho del marido apedir asentimiento de su esposa, o en su defecto, la au-torización judicial si la oposición de ella es infundada.

Ante todo debe dejarse en claro que, aun cuandotal acción pudiese ser intentada por quien obró de mala

283


fe, no es el caso de Platas. Y si nos ponemos en la hi-pótesis del tercero adquirente de buena fe nos salimosdel cuadro de la litis y entramos en una declaraciónprohibida a los jueces. Luego la contrademanda nopuede prosperar en el caso.

Demás está decir que la esposa niega expresamen-te su asentimiento por tratarse del único bien dondeestá radicado y constituido el hogar conyugal.

Oportunidad de la acción: Para concluir digamosque la acción ha sido iniciada en tiempo oportuno. Latesis de que se debe esperar a la disolución de la so-ciedad conyugal para ejercerla no es aceptable. Mien-tras tanto el cónyuge que no asintió podría verse afec-tado por un desalojo, por la imposibilidad de obtenercréditos en base al inmueble y, en su caso, para me-jorarlo, por la pérdida efectiva de toda expectativade recuperarlo si un tercero lo embarga y remata pordeudas del adquirente. Como se dice en el dictamen,si la disolución de la sociedad conyugal demora másde diez años, se habría operado la prescripción segúnel apartado 29 del artículo 4023 del Código Civil. Si ladisolución de la sociedad se produce por muerte delcónyuge que no asintió habría vivido esperando en va-no. Si actual es el derecho a los gananciales, actual estambién la acción para defender lo suyo.

En tal sentido mi voto.

El doctor Giinénez dijo:19) En la presente causa se trata, por primera vez

para esta Cámara, la problemática que contiene la nor-ma del artículo 1277 del Código Civil y que diera lugara tantos comentarios doctrinarios y encontrada juris-prudencia.

284

omisroN DEL ASENTIMIENTO CONYUGAL

La extensa gama de la problemática se encuentralimitada, en el caso, a los alcances jurídicos, entre losinteresados, del acto oneroso de disposición de un in-mueble ganancial; realizado por el cónyuge titular delmismo a favor de un tercero, sin la concurrencia voli-tiva coincidente del cónyuge no administrador ; y, en sucaso, los efectos, también jurídicos de la sentencia ju-dicial que desconoce o limita la validez de aquel acto.

No coincido con la interpretación precedente, adhi-riéndome a aquellas opiniones que tienen el acto reali-zado por el cónyuge titular administrador del bien re-gistrable o del inmueble asiento del hogar conyugal conhijos menores de edad o incapaces, como inoponiblecónyuge no concurrente en su formación.

29) En el derecho positivo argentino y despuésde la reforma del Código Civil por la ley 17.711, el sis-tema patrimonial del matrimonio ha sido interpretadode diversas maneras. Para algunos ha desaparecido la"sociedad conyugal" reemplazada por un régimen deseparación de bienes, desde que no hay ni unidad dpadministración, ni de masa, ni de responsabilidad fren-te a terceros (Vidal Taquini, El régimen de la sociedadconyugal en, la reforma..., LL 136-1324; Mazzinglii, Jor-ge A., Derecho de familia, t. 2, p. 268; Pulcro, Hée-tor R., Sociedad conyugal, p. 11) ; para otros sigueexistiendo la sociedad conyugal como comunidad debienes (Belluscio, A. C., El régimen matrimonial debienes..., LL 131-1461), aun con personalidad jurídica(Fassi, Santiago C. y Bossert, Gustavo A., Las masasindivisas en la. liquidación postcomunitaria, LL 1977-B-901 y ED 71-584) o como universalidad jurídica (Gua-glianone, Disolución y liquidación de la sociedad con-yugal, p. 203). Para otros sería un régimen de parti-cipación, al combinar la separación de bienes con el decomunidad (Berta Kaller de Orchansky, LL 130-1128).

285


La sociedad conyugal sin ser una personalidad jurí-dica desde que no es un tercero distinto de los cónyugeses una institución jurídico - patrimonial de carácter es-tatutario (corno todo derecho de familia) cuya "indi-vidualidad" aparece del conjunto de normas que lasestructuran diferenciándola del resto de otras institu-ciones y de las normas legales generales. Por esa indi-vidualidad institucional se advierte la coexistencia dedistintas masas de bienes —como universalidades jurí-dicas de afectación— sobre los cuales cada cónyuge notitular tiene desde el mismo acto matrimonial un dere-cho (derecho de disfrute, o derecho a una cuotapartecon exteriorización en expectativa), que en su momentono puede transformarse para ambos (de efectiva adju-dicación proporcional para el no titular y de cercena-miento dominial, también proporcional, para el titular).

Esa estructura institucional es la que explica —pa-ra cada sistema patrimonial conyugal— la distinta par-ticipación de los esposos respecto de la administracióny disposición de los bienes, clases de éstos, responsabi-lidades de cada cónyuge respecto de terceros, etc.

39) Después de la reforma de la ley 17.711 el ins-tituto de la sociedad conyugal presenta una doble yparalela administración y disposición (bicéfala y dis-yunta), por ambos cónyuges, de sus bienes propios yde los gananciales en los que son titulares de dominio(art. 1276, CC.). No hay dudas sobre la exclusiva ad-ministración que tiene cada cónyuge, de esos bienes.

Respecto de la exclusiva disposición, el panoramase vio complicado por la norma contenida en el artícu-lo 1277 del Código Civil a la cual se remite la primeraparte in fine del artículo precedente, norma que re-quiere el "consentimiento" (sic) del cónyuge no titularde bienes gananciales registrables o propios asiento del

286


hogar conyugal con hijos menores o incapaces paradisposición o gravamen de ellos.

41 Alcance del artículo 1277: Es una norma deexcepción desde que la regla general está contenida enel artículo 1276. Es un remedio puesta por el legisladorpara tutelar la situación de los cónyuges (no exclusi-vamente la mujer) no titulares de bienes económica-mente importantes, en circunstancias de desquiciamien-to matrimonial, lo que hizo decir a Llambías (Estudiosde la reforma del Código Civil, p. 56) que era un re-medio impuesto a la mayoría de los matrimonios regu-lares en previsión de la minoría de matrimonios desa-venidos. Se legislaba para los sanos, que son mayoría,en miras de los enfermos, que son minorías. Si bien hayquienes opinan que es una reforma beneficiosa aun enconsideración a esa mayoría de matrimonios con desen-volvimiento regular (Fassi, Santiago D., ED 23-889),lo cierto es que contiene un medio de exteriorizaciónde voluntad del cónyuge no titular, con efectos jurí-dicos variados, según el sentido de esa voluntad. El ar-tículo 1277 del Código Civil exige un acto jurídico afir-mativo del cónyuge no titular del bien especial a trans-ferir por el cónyuge titular, para que dicha transferen-cia no pueda ser impugnada. por aquél.

A) Ese acto jurídico —pese a la gramaticalidadde la ley— no es un consentimiento con la transferen-cia, sino una simple venia, asentimiento o conformidad.Si fuera consentimiento tendríamos que: el cónyuge notitular dispondría del bien del que no es titular (en con-tra del principio sentado en el artículo 1276) ; seríaresponsable por evicción ; responsable por los viciosredhibitorios, por la entrega de la cosa; sería coacree-dor y codeudor respecto del tercero contratante; y laconcurrencia de dicho cónyuge sería necesaria para el

287

ESTUDIOS SOBRE RESPONSAD/LIDAD POR DAOS

ejercicio del pacto comisorio; entre otras consecuencias(de conformidad con lo expuesto: López de Zavalia,Fernando, Teoría de los contratos. Parte especial, t. 1,p. 108; Pulero, Héctor R., Sociedad conyugal, p. 137;Cichero, Néstor, El asentimiento del cónyuge en la ven-ta de inmuebles gananciales, ED 63-470; Crespi, Jor-ge E., Sociedad conyugal, en Examen y crítica al Có-digo Civil, con los coordinadores Augusto M. Morelloy Néstor L. Portas, p. 79; Roque Garrido - Luis An-dorno, Reformas al Código Civil, 21 edición, p. 281; LL146-333 con nota de Julio I. Lezana; JA 25-1975-597;LL 1975-D-321; JA 1977-IV-443; LL 1978-D-477; 1978-D-725; "Torres de Cisterna, María v. Pastor, Juan R.y otros", C. 24. Civ. y Com. Tucumán, 24-4-79).

Por consiguiente la concurrencia del cónyuge notitular, para la transferencia o gravamen de bienesgananciales registrables, lo es a título de asentimientoo conformidad no de codisposición como se despren-dería si lo hiciera con su "consentimiento".

Dicho cónyuge no se opone al acto de disposicióndel bien, al prestar su voluntad, pero no codispone delbien. Ello resulta claro cuando la concurrencia del cón-yuge se refiere al acto de disposición del bien propiodel otro cónyuge cuando ese bien es asiento del hogarcon hijos menores o incapaces.

Como consecuencia propia de la verdadera natura-leza del acto jurídico que cumple el cónyuge no titular—consecuencia excluyente de la codisposición— se pue-den señalar las siguientes: que el cónyuge no titularno puede negar su asentimiento sin "justa causa" comolo dice expresamente la ley (LL 1975-A-770-S-32.078;1977-C-49 ; 141-643S-25.329; 144-586-S-27.479 ) , mientrasque el disponente puede negarse al acto sin disposiciónalguna; que no hace falta el certificado de "no inhibi-

288

OMISION DEI, ASENTIMIENTO CONYUGAL

ción" para el cónyuge no titular, desde que no codispone(Garrido - Andorno, ob. cit., p. 281; Relluscio, LL 131-:1470); en la contraprestación por el acto de disposiciónde un bien ganancial. (precio) no participa el cónyugeno titular (Pulcro, Héctor R., ob. (it., p.137; LL 146-632-S-28.425; 149-557-S-29.796; 149-601.-S-30.034; 14-4i7-S-2.228; 154-657-sec. jur. agrup., caso 26) el cón-yuge disponente no sufre por eso su carácter, ningunarestricción a su capacidad civil, ni de hecho ni de dere-cho (López de Zavalía, Fernando, Teoría de los con-tratos., Parte aspeelal, t. 1, p. 1.09; Ciche.ro, Néstor, ED63-479; etc.).

Por consiguiente el acto de disposición de un bienganancial, registrable, o propio cuando es asiento delhogar conyugal con hijos menores o incapaces, se ori-gina, trata y concluye con el cónyuge titular de ellos,como acto jurídicamente válido. Pero como la ley exigela concurrencia. del cónyuge no titular, es evidente ymanifiesto que su omisión (por ausencia, desconoci-miento u oposición al acto) acarrea alguna consecuencia,jurídica.

B) Para quienes entienden que el cónyuge no ti-tular presta consentimiento al acto de disposición deciertos bienes matrimoniales, la consecuencia de la nu-lidad fluye sin esfuerzo al no encontrarse integradoel aspecto subjetivo de tal acto, ya que la. voluntad delcónyuge titular resulta por sí sola insuficiente. Paraquienes entienden que la voluntad del cónyuge no ti-tular, integra la voluntad del disponente, también lanulidad es la consecuencia necesaria (Ciehero, Néstor,01). eil., p.4S0).

Para quienes entendemos que la voluntad del cón-yuge no titular ni integra ni forma parte del acto dedisposición, la consecuencia de su omisión hace no a la

289

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD Pon DAOS

validez del acto, sino a su eficacia en relación sólo adicho cónyuge. Con respecto a las partes y a los otrosterceros, el acto es válido y totalmente eficaz. Esa re-lativa inoponibilidad del acto de disposición realizadopor el cónyuge titular sin la conformidad del otro con-sorte, tiene su fundamentación en que la norma del ar-tículo 1277 no deroga el principio general indicado enel artículo 1276, sino que únicamente introduce unaespecial protección para éste, pero no para que los es-posos medren con ella (LL 1978-A-180; ED, 73 -313). Esdecir que la norma del artículo 1277 no cambia el ré-gimen de disposición de los bienes del matrimonio, sinoque es un nuevo remedio proteccionista (LL 1978-A-620-S-34.534).

Por ello, la consecuencia de. la omisión del cónyugeno titular es la inoponibilidad del acto realizado porel cónyuge disponente y no su nulidad, como lo enseñagran parte de la doctrina y lo viene siguiendo la juris-prudencia (López de Zavalía, Fernando, ob. cit., p. 115;Cichero, Néstor, ob. cit., ED 63 -421 ; Pulcro, Héctor R.,Sociedad conyugal, ps. 161 y ss.; LL 1977-D-692-S-34.771; 1978-A-620-S-34.534).

La diferencia entre nulidad y oponibilidad es bas-tante clara (Roberto Martínez Ruiz, Diferencia entreacto nulo y acto iuopombie, JA 1943-IV-335). "Mientrasel acto inválido, es decir sujeto a una sanción de nuli-dad, carece de efectos respecto de las partes..." lo con-trario ocurre con el acto inoponible, que siendo válidoentre las partes no produce efectos respecto de deter-minadas personas ajenas a él, las que pueden compor-tarse como si el acto no existiese" (J. J. Lambías, Tra-tado de derecho civil. Parte general, t. 2, N9 1878; enigual sentido Guillermo Borda, Tratado de derecho civilargentino. Parte general, t. 2, N9 1236 . La acción de

290


inoponibilidad opera in personam y no in rem desde queel acto continúa perfectamente legal y válido entre laspartes y erga °mines a excepción de determinado terceroo terceros (Fernández, Raymundo L., Fundamentos dela quiebra, p. 939, NQ 451). Mientras la nulidad hace ala "validez" jurídica del acto, es decir su declaraciónhace caer el acto con relación a todos la inoponibilidadhace a la "eficiencia" jurídica del mismo y con respectoa determinado tercero.

La consecuencia de inoponibilidad se conforma,perfectamente, con la finalidad buscada por la ley alexigir la conformidad del cónyuge no titular, es decir,con la finalidad tuitiva en el manejo de los bienes, ociertos bienes, dentro del matrimonio. Se conforma ade-más con el principio de administración y disposiciónde bienes de sociedad conyugal, que es bicéfalo y dis-yunto. O sea que el cónyuge titular dispone plenamente,exclusivamente, del bien ganancial o propio. El terceroadquirente debe tener en menta en determinados casos(cuando exista justa causa de disconformidad del cón-yuge no titular o cuando el bien propio sea asiento delhogar conyugal con hijos menores o incapaces), que elacto que realiza con aquél puede no ser oponible paraéste. Es decir que el acto es válido, no sale el bien desu patrimonio, y el riesgo que corre en la operaciónque realiza con el cónyuge titular llega únicamente has-ta el eventual perjuicio invocable, por el no titular, aquien además puede desinteresar.

39) COVdicion"s de procedencia de la inoponibili-dad : Determinada la admisibilidad de la inoponibilidadpara el cónyuge no titular del bien transferido (ganan-cial o propio del otro consorte con asiento especial delhogar conyugal) deben establecerse los requisitos o con-diciones de procedencia de la misma., que puede ejerci-tarse por vía de acción o de excepción:

291


1) En la determinación de esas condiciones de pro-cedencia no puede perderse de vista la naturaleza y fi-nalidad del derecho (acción o excepción) de inoponibi-lidad en general: de toda acción de este tipo, que noes el dejar sin efecto alguno, sin valor jurídico el actode disposición que se ataca con aquél, sino en tenerlocomo si nunca hubiera ocurrido, sin eficacia jurídica,respecto del cónyuge no titular. La finalidad de la ac-ción de inoponibilidad es la de dejar expedita la víapara que el actor acreedor del disponente, pueda eje-cutar el bien ingresado al patrimonio del tercero co-demandado. La sentencia debe limitarse a ello, naciendodesde ella, la "ejecutabilidad" del actor sobre el bientransferido al tercero (Fernandez, Raimundo L., ob. cit.,p. 943). La ejecución específica recaída en la acción deinoponibilidad es, en consecuencia, la anotación margi-nal o ampliatoria en el asiento registral correspondien-te a la adquisición del bien por el tercero codemandado.Allí se agota en su materialidad, la declaración judicialpor la inoponibilidad frente al actor (cónyuge no titulardemandante).

2) Otra pauta interpretativa respecto de las con-diciones de admisibilidad de la acción de inoponibilidadfrente al cónyuge no titular, la da la circunstancia detratarse de una acción pauliana de excepción y concaracterísticas propias que le dan un perfil especialdentro de aquéllas. Así como las acciones revocato-rias concursales, crean una presunción, presunción juristantuni, de perjuicio contra la masa de acreedores porlos actos de transferencia realizados por el deudor enel período de sospecha, por ser acciones sui generis deirtoponibilidad, así también la acción de inoponibilidaddel cónyuge no titular, goza de la presunción legal juristantunt de perjuicio en contra de éste, cuando el actocarece de su conformidad.

292

OMISION DEI. ASENTIMIENTO CONYUGAL

Es decir que es el tercero quien debe acreditar quela transferencia realizada por el cónyuge disponenteno causa o no ha causado perjuicio a la parte recla-mante,. No tendría sentido interpretarlo de otra forma.Si se concluye que el artículo 1276 del Código Civil es-tablece una administración y disposición bicéfala y dis-yunta y que el cónyuge perjudicado por el acto quepudiera realizar su consorte titular de bienes, tienelas acciones propias de la generalidad de dos acreedo-res contra su deudor (arts. 1298 y 961 CC.) habría queconcluir también que para ello no hacía falta la normadel artículo 1277. Y habría que concluir también quela ley (art. 1277) impuso requisitos especiales ("es ne-cesario el consentimiento de ambos cónyuges") sin la"especial" consecuencia a su eventual consentimiento.

Por ello entiendo que además de la acción generalpor fraude o pauliana que tiene todo cónyuge frentea los actos de disposición del otro de cualquier tipo debienes gananciales, la ley con la reforma del artículo1277 ha creado una nueva acción de inoponibilidad, enel cual el reclamante cuenta con la presunción legal deperjuicio frente a ciertos actos y ciertos bienes de suconsorte que carezcan de su conformidad.

Veamos los requisitos o condiciones: A) La acciónde inoponibilidad del artículo 1277 del Código Civil espropia del estado matrimonial de su titular, emergentesdel derecho que éste tiene sobre determinados ganancia-les y un especial bien propio del otro cónyuge. La cir-cunstancia de que el cónyuge titular de esos bienes seaquien los administra y dispone (art. 1276 CC.) no im-plica desconocer un derecho presente sobre todos y cadauno de ellos al otro cónyuge. Es un derecho sin perfilesnítidos pero, es un derecho incuestionable y latente, quese concreta en cualquier instante (fallecimiento de cual-

293

ESTUDIOS SOBRE BESPONSABILIDAD POR DAÑOS

quiera de los cónyuges, aun del no titular): La modali-dad de manejo de los bienes gananciales, no puedellegar a equipararse al manejo que pueda hacer unapersona no casada (soltera, viuda, divorciada). La mo-dalidad de manejo hace a las relaciones entre los cónyu-ges o entre el titular y los terceros, pero no quita laparticipación, no exteriorizada, del otro cónyuge sobrelos bienes. Por ese derecho sin exteriorización, es quela ley puede, sin violencias o exabruptos, exigir el asen-timiento o conformidad de quien lo tiene, cuando se dis-ponga del bien por su titular. Y por ese mismo derechoes que aunque el cónyuge no titular no dispone, no esdemandable por evicción, no es necesaria su no inhibi-ción, etcétera, puede, sin embargo, requerir que se de-clare que el acto no le es oponible, y llegar en su mo-mento, a pedir la ejecución sobre el mismo, del créditocorrespondiente a ese derecho.

Esa latencia del derecho conyugal sobre todoscada uno de los bienes gananciales a nombre del otrocónyuge, hace presente el reclamo de la no inoponibili-dad sobre la disposición de alguno de ellos, aún antesde la exteriorización del mismo (disolución de, la so-ciedad conyugal). Las circunstancias causantes de ladisolución de la sociedad conyugal (muerte de algúncónyuge o divorcio entre ellos), "precipitan" el derechoen "suspensión", provocando su exteriorización sobreellos, y modificando el sistema de manejo (administra-ción y disposición sobre ellos), ya que a partir de talacto el cónyuge titular no dispone "su" bien, ni admi-nistra "su" bien, el cual forma parte, desde entonces,de una comunidad indivisa, y no de una "masa" de bie-nes conyugales.

Adhiero en consecuencia a la postura jurídica queno exige la previa disolución de la sociedad conyugal,

294

01+:11SION DEL ASENTIMIENTO CONYVGAL

como requisito de procedencia de la acción de inoponi-bilidad. Es verdad que recién a partir de la disoluciónde la sociedad conyugal, el cónyuge podrá reclamar suparte, actualizándose su interés (como dice López deZavalía, F. , 01). cit., p. 117), pero ello es así con rela-ción a la "ejecución" concreta de esa parte y de eseinterés, pero no con relación a la "ejecutabilidad" (ob-jeto propio de la acción de inoponibilidad). La senten-cia de inoponibilidad "abre" la vía de ejecución (ejecu-tabilidad), sin que implique ni pueda implicar esa (jP-ención misma.

Si para la acción general "pauliana" se entiendeque pueden ejercitarla los acreedores condicionales(Sánchez de Bustamante, Naturaleza de la acción re-vocatoria, X9 12; Busso, t. 3, art. 546, N9 28; Lafaille,Obligaciones, t. 2, N9 SO); y si para la acción de frau-de entre e.sposos, se entiende que puede ser intentadapendiente la sociedad conyugal (Kemelmajer de Car-lucci, Aída, Separación' de, hecho entre cónyuges, p. 170,Fassi-Bossert, Fraude entre cónyuges, ED 64-575) nopuede darse un tratamiento distinto para una acciónque es una especie de aquéllas, y cuya especialidadconsiste, precisamente, en una mayor defensa para elcónyuge afectado por los actos del otro.

Además, exigir la simultánea o previa disoluciónde la sociedad conyugal para la procedencia de la ac-ción de inoponibilidad, implica imponer al reclamante,la determinación de un acto de suma trascendenciacomo lo es reclamar el divorcio, sin dejar de lado quehabiendo causal legal de divorcio o no pudiéndose acre-ditar, el cónyuge arruinado por los actos del otro, notendría acción alguna, pese a la exigencia de su con-formidad con ciertos actos. Y aun suponiendo que de-cida demandar el divorcio y pueda obtenerlo, cuando

295


llegue a elfo, corre el riesgo casi cierto, que ya noobtendrá. beneficio alguno con ello (por sucesivas trans-ferencias a otros terceros de buena fe).

En consecuencia, el primer requisito o condiciónde procedencia, es el estado matrimonial del reclamantecon uno de los codemandados y la naturaleza del bienobjeto de trasferencia impugnada.

B) Falta de conformidad o asentimiento con elacto de disposición concretado en el tercero codeman-dado, la que surgirá del instrumento mismo. Como esaconformidad puede ser dada en forma expresa o implí-cita; antes, simultánea o posteriormente al acto en for-ma personal o por mandatario general o especial; a laparte actora le basta acreditar que en la instrumenta-ción del acto no existe su conformidad expresa. Nopuede exigírsele la prueba negativa de que no la dioantes, ni después ni de manera implícita. Esas eventua-les circunstancias deben ser probadas por quienes lasaleguen (art. 308 (Pr.).

C) La mala fe del tercero codemandado, cuandoel acto de disposición realizado por el cónyuge titularlo haya sido a título oneroso. La prueba puede reali-zarse por todos los medios y debe consistir en el co-nocimiento que tuvo o debió tener ese tercero, del estadocivil del disponente.

No es necesario más condiciones o requisitos parala procedencia de la acción de inoponibilidad. Los otrosrequisitos que la ley (arts. 961, 962 y 1298 CC.), ladoctrina y la jurisprudencia exigen para la proceden-cia de la acción "pauliana", se trasforma en circuns-tancias alegables para los demandados para el rechazode la acción. Ello así, como consecuencia de la presun-ción legal que debe extraerse de la "imperatividad" de

296

ONITSION DEL ASEN TIM LENTO CONY UGAL

la norma contenida en el artículo 1277 del Código Civil("es necesario" el asentimiento del cónyuge no disponen-te) y del verdadero "objeto" de la acción de inoponibi-lidad (declaración de ejecutabilidad o sea dejar expeditauna eventual ejecución sobre el bien transferido).

Esos otros requisitos, también serán exigidos alaccionante, para la procedencia de la nueva. y posterioracción que debe seguir a la inoponibilidad, es decir ala ejecución de su crédito. Allí deberá probar la disolu-ción de la sociedad conyugal (crédito exigible) ; queaquel acto impugnado lo fue en insolvencia de su con-sorte - deudor (referenciándolo con el derecho, en "sus-pensión" entonces, del accionante o ejecutante) ; o quedicho acto provocó esa insolvencia; que ese estado deinsolvencia respecto del disponente, se mantiene aúnen la fecha de la ejecución del crédito, por ausencia deotros bienes (aun propios del disponente). El requisitode la procedencia temporal del crédito con respecto alacto impugnado, exigido en la acción pauliana generalestá consustanciado en la acción de inoponibilidad delartículo 1277, desde que es una acción propia del estadomatrimonial, que es el que da carácter de ganancial alos bienes de los esposos.

De acuerdo a lo considerado tenernos, de acuerdoal sistema establecido en los artículos 1276 y 1 277 ci-viles que : 1) Cada cónyuge administra y dispone de losbienes de que es titular (sistema bicéfalo y disyunto)2) Que para evitar impugnaciones valederas, debe dar-se intervención, (conformidad), al cónyuge no titular,cuando la disposición o gravamen de ciertos bienesafecte el derecho "suspendido" de' éste, de participaciónen esos bienes; 3) Que el tercero contratante debe, igual-mente, exigir aquella intervención (conformidad) delcónyuge no titular del bien, para evitar los mismos

297

Esrunum SOBRE RESPONSABILIDAD POR VASOS

riesgos que tiene el disponente; 4) Que en caso que elacto de disposición o gravamen no afecte el derechosuspendido de participación del cónyuge no titular cuyaconformidad fuera omitida, su acreditación correspon-de a los demandados; 5) Que este sistema materializauna nueva defensa en los derechos de los cónyuges noadministradores, por su agilidad y sencillez ya que sólodebe demostrar su omisión y la naturaleza del bien dis-puesto, corriendo por las partes en el acto, la pruebaque destruya la presunción legal (juris tantum); 6)Paralelamente el sistema no deja margen para que conel mismo, el o los cónyuges medren o especulen contra.los intereses del tercero, quien sigue siendo el propie-tario del bien; puede esperar la ejecución sobre esebién en donde se deberá acreditar la existencia y en sucaso extensión del crédito lesionado y finalmente pue-de desinteresar al acreedor; si es que, ínterin, no seprodujo la prescripción.

(iQ) Casa de auto. Está acreditado y no negado,que el bien que dispusiera el esposo a favor del code-mandado Vicente Platas, es un bien ganancial, adqui-rido por boleto y escriturado dentro de la vigencia delmatrimonio. También consta que la posterior escritura-ción que el esposo hiciera a favor de Platas no cuentaen dicho instrumento, con la conformidad de la actora,esposa del disponente.

No hay ninguna duda entonces que la acción deinoponibilidad cuenta, en relación con el codemandadoVíctor 1-1. Dezalot, con los requisitos de procedencia(disposición de bien ganancial, sin la conformidad ex-presa o aparente del cónyuge no titular). Ello así porcuanto el esposo no acreditó la adquisición de algúnotro bien de similar valor (subrogación real) con elvalor recibido por la trasferencia del inmueble a Pla-

298


tas; ni acreditó la existencia de otros bienes que pu-dieran poner a resguardo el crédito (todavía no líqui-do) de su esposa; ni acreditó la imperiosa necesidad derecibir el valor del precio para afrontar urgencias fa-miliares; ni acreditó la conformidad de la esposa aun•que no expresa, etcétera.

La circunstancia de que no se haya operado la diso-lución de la sociedad conyugal, o la iniciación de accio-nes que desembocaran en ello, no obsta a la procedenciade la acción, desde que ésta, como se dijo en los con.siderandos precedentes, tiende a declarar la inoponibi-lidad a la actora del acto de disposición realizado entrelos ahora demandados, sin que esté en juego aún laejecución de suma o crédito líquido alguno. Sólo sedeclara tutelado, por la remoción del obstáculo a lafutura ejecución concreta, un crédito indubitable ynacido de relaciones familiares (matrimoniales) con-dicionado en su liquidación a eventos futuros (disolu-(ión de la sociedad conyugal).

Con respecto al codemandado Vicente L. Platas,para que la acción prospere —al ser el acto de dispo-sición oneroso— se requiere que haya actuado de malafe, que es presumida cuando conoce o debiera conocerel estado civil del disponente. En el caso de autos, apa-rece, del contenido de la escritura otorgada a favor delesposo (agregada en autos con motivo de una medidapara mejor proveer, fs. 150/153), que el escribano ac-tuante al dar las condiciones personales de las partesintervinientes (vendedor y comprador) no indicó el es-tado civil de ninguno de ellos. Esta anomalía notarial,realizada a 10 arios de vigencia del artículo 1277 delCódigo Civil según la ley, 17.711., no era suficiente paraponer a resguardo a quien contrate en el futuro con elnuevo propietario. Distinto sería el caso si contare con

299

EsTumos SOBRE RESPONSABILIDAD poB DA SOS

la declaración de soltero a favor del comprador y queel escribano dijera que era persona de su conocimiento.En la escritura que analizamos hay una omisión injus-tificada y anormal, que era suficiente para alertar acualquiera de los futuros adquirentes del bien, si actua-ra con la prudencia mínima exigible para estas nego-ciaciones inmobiliarias (simple asesoramiento profe-sional). A ello se debe sumar la circunstancia debida-mente acreditada, que todo el grupo familiar del dis-ponente (esposa e hijos) vivían a la época de la trans-ferencia a Platas, en el inmueble objeto de ella, y 3oseguía haciendo en la época de la presente demanda((i arios después de la venta). A ello debe agregarsela circunstancia que en la escritura traslativa de do-minio se dice que se otorga la posesión (por tradición)y en la realidad esa circunstancia no se concretó.

Todo ese cuadro de circunstancias anómalas debi-damente acreditadas, lleva al ánimo del juzgador lacerteza que el nuevo comprador, ahora eodemandado,no actuó con la debida buena fe requerida para estoscasos, y en consecuencia no se encuentra amparado enla norma del artículo 1051 del Código Civil, aplicablea las acciones de inoponibilidad, según artículos 96S y970 del Código citado.

Como tampoco acreditó el tercero adquirente algu-na circunstancia, excluyente de la acción de inoponibili-dad (falta de perjuicio cierto en el momento del actoy mantenida a la fecha de la demanda; subrogaciónreal en la masa de bienes del cónyuge disponente; con-formidad extra-notarial de la actora, etc.), la demandadebe prosperar también contra él, abriendo así la etapade una eventual ejecución sobre el bien adquirido alesposo, debiendo esperar en consecuencia, sin que hastaentonces pierda el dominio del inmueble, que 13.e concre-

300


te a esa ejecución o caduque por el cumplimiento deplazos e.orrespondientes.

Con respecto a la contrademanda deducida por losdemandados, y en mérito al resultado de la acción dela actora, no es necesario considerarla desde que re-sulta, por esta última circunstancia inadmisible.

Voto en consecuencia por la reforma de la senten-cia apelada, debiéndose hacer lugar a la demanda deinoponibilidad frente a la actora, del acto de disposi-ción realizado por los demandados, respecto del bieninmueble ganancial, para cuyo etunplimiento debe ofi-ciarse al Registro Inmobiliario de la Provincia, a finde quo proceda a anotar en la matrícula correspondien-te, el resultado del juicio. Voto en ese sentido.

En el memorial de agravios ante esta alzada elcodemandado Vicente I'. Platas introduce una cuestiónde nulidad, fundada en que no se había integrado de-(lamente la litis al no haberse dado participación alescribano interviniente en la escritura pública trasla-tiva de dominio cuya nulidad se persigue. La nulidad esimprocedente por varios motivos: en primer lugar lanulidad no se fundaba en alguna circunstancia de fal-sedad de la escritura, tanto de lo ocurrido ante el feda-tario como de lo manifestado por las partes, por cuyomotivo la intervención del notario era innecesaria.; endefinitiva., de acuerdo a lo que vengo considerando, laacción no es en realidad de nulidad, sino de inoponibili-dad, por lo fine aquella intervención tampoco se re-quiere. Voto, en consecuencia, por el rechazo de la nu-lidad, al no estar frente a una. verdadera integración,"necesaria", de la litis sino a una acción independientede la intervención notarial.

Tal mi voto.

301

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD P011 DAS'OS

El doctor Manso dijo:

Adhiero al voto del doctor Fernández Sabaté, sindejar de poner de manifiesto por ello la profundidady claridad con que el voto del doctor Giménez ha anali-zado y resuelto la cuestión. Mi adhesión obedece a laconvicción a que he llegado luego del meditado análisisde un tema arduo —a fuer de novedoso— como el queme ocupa.

Deseo tan solo añadir a las consideraciones delvoto que comparto, dos circunstancias complementarias :

La primera referida a los antecedentes legislativosdel artículo 1277 del Código Civil, cuya anterior redac-ción posibilitaba al marido enajenar y obligar a títulooneroso los bienes adquiridos durante el matrimoniosalvo los derechos de la mujer, cuando la enajenaciónfuera en fraude de ella. Y en este caso tampoco cabríala tesis de la inoponibilidad del acto. Este acto de dis-posición casi sin restricción respondía al texto del ar-tículo 1276 también vigente a ese entonces, que decla-raba al marido administrador de todos los bienes dermatrimonio, con las únicas y limitadas excepciones quecontemplaba.

La redacción actual de tales normas indica, al con-trario y en variante, fundamental de calidades, circuns-tancias, y efectos, que cada uno de los cónyuges tienela libre administración y disposición de sus bienes pro-pios y de los gananciales adquiridos con su trabajopersonal o por cualquier otro título legítimo, con lasalvedad prevista en el artículo 1277, dejando libradaesa administración y esa disposición al marido cuandono se pueda determinar el origen de los bienes o laprueba fuere dudosa (lo que no ocurre en autos). Lanorma se completa con la prohibición a cada esposode administrar los bienes propios o gananciales cuya

302

OMISIOÍsi DEL ASENTIMIENTO CONYUGAL

administración esté reservada al otro, sin mandatoexpreso o tácito conferido por éste. Por fin, el artículo1277, al exigir el asentimiento de ambos esposos (quees requerido inclusive para disponer del inmueble pro-pio de cualquiera de ellos en el supuesto previsto porel ap. 29 del art. cit.), para disponer o gravar los bienesinmuebles gananciales, ha introducido una exigencia ami criterio de cumplimiento inexcusable e ineludible,cuya incidencia en la eficacia del acto practicado enviolación a dicha exigencia no se supera ni enerva conla perspectiva de un crédito futuro en favor del cónyu-,g,e afectado.

La segunda circunstancia, radica en el hecho deque, de otorgarse validez al acto es relación a tercerosadquirentes de buena fe (o, cuya buena fe no pueda serdebidamente probada), quedaría como algo Pírico laprotección del régimen de los bienes conyugales esta-blecida precisamente para salvaguardar las resultasque pudieran recaer sobre el cónyuge no participantedel acto. Hntre los intereses en juego, estimo preva-lente y decisivo el de los titulares respectivos de losbienes conyugales debiendo reconocerse en favor deltercero adquirente (si de buena fe se tratase) la acciónpertinente en contra del cónyuge contratante. No resul-ta nada difícil deducir la forma encubierta que, a tra-vés de adquisiciones de buena fe servirían para des-truir todo o parte del patrimonio conyugal. De aquí.que, como lo apunta con acierto el- voto a que adhiero,se está ante una reforma sustancial y trascendental deprotección a la unidad socio económica del matrimonioque la pone a cubierto y a resguardo de cualquier vi-cisitud o fractura de índole personal entre los cónyuges.

Hs mi voto.Por el resultado del precedente acuerdo y opinión

del fiscal- de Cámara, se resuelve confirmar la senten-

303

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DA",-OS

cia apelada de fecha .11/9/S0 (fs. 126/130) en su punto1 en relación al único apelante Vicente L. Platas, yque establece: "No hacer lugar a la defensa de faltado acción planteada por Víctor IT. Dezalot y VicenteL. Platas contra Petrona Galina de Dezalot y por estaúltima contra Vicente L. Platas", confirmar dicha sen-t(ncia en su punto 3) en relación al único apelante Vi-cente L. Platas, que dice: "3) No hacer lugar a la auto-rización judicial solicitada por los demandados"; con-firmar la misma sentencia en su punto 4 en relaciónal único apelante Vicente L. Platas, que establece: "4)Ilaccr lugar a la demanda que por nulidad de escriturapública iniciara Petrona Gauna de Dezalot contra Víc-tor II. Dezalot y Vicente. L. Platas, declarando frau-dulento el acto contenido en la escritura N9 1442 defecha 19/11/71, pasada por ante el escribano AngelGuillermo Figueroa que en copia corre agregada afajas 121/124; en consecuencia declárase nula y sinvalor alguno a la misma"; confirmar al punto 5 de lamisma sentencia, que dice: "5) Oportunamente, líbreseoficio al Registro Inmobiliario; Archivo General deProvincia y escribano actuante para la anotación res-pectiva". Costas de esta instancia a cargo del apelante.Edgardo Fernández Sabaté. Aurelio Giméltez. Luis P.Manso (Sec.: Marta González de Ponssa).

2. LA INEFICACIA POR INVALIDEZ DEL NEGOCIO Y LAINEFICACIA PESE A LA VALIDEZ

La materia entra, sin duda, en el campo de loopinable. Con estas palabras, que sirven a María Jo-sefa Méndez Costa para concluir una importante in-vestigación sobre el tema, queremos nosotros iniciar

304


este comentario al interesante fallo de la Cámara Ci-vil en Familia y Sucesiones de Tucumán (').

Creemos que todos los que se han aproximado alproblema, sea desde la vertiente del derecho de familia,sea desde la negocia' o contractual, han emitido suopinión acerca de la naturaleza jurídica del asenti-miento:

a) si tiene que ver con la capacidad (2) ;

lo) en particular con la de derecho (3) ;

(') 11UNDEZ COSTA, M. J., El artículo 1277 y la capacidad de loscónyuges, en Estudios sobre sociedad conyugal, ed. Rubinzal y Culzoni,Santa Fe, 1981, ps. 119 y ss,; en la misma obra se encuentra otro tra-bajo importante sobre la misma cuestión, titulado; El negocio jurídicocelebrado sin el debido asentimiento conyugal constituye un acto anulablede nulidad relativa, ps. 143 y siguientes.

(2) Para GATTARI, C. N., El consentimiento conyugal no crea inca-pacidad, en LL, 147-1052, Otro camino que conduce al tema es el deJa "calificación por el registrador", que ha motivado el plenario "Fried-man, Mauricio", de la CNac. Civ., del 27/7/77, en JA, 1977-111-494 ySS., en el cual se alude "al poder de disposición de las partes" y a los"requisitos impuestos por el artículo 1277". Sobre esta cuestión puedenconsultarse: de MOISSET DE ESPANS, L., Dominio de automotores y pu-blicidad registra', ed. Hammurahi, Bs. As., 1981, ps. 279 y ss.; de Scorri,Edgardo O., Derecho registral inmobiliario, ed. Universidad, Es. As.,1980, ps. 50 y ss. Si bien el voto de la mayoría impersonal roza lacuestión —no podía ser de otro modo en consideración a lo dispuestoPor el artículo 9° de la ley 17.801, que sienta el principio básico y fun-damental en orden a los límites de la facultad calificadora, que aludea los tipos de nulidades, absoluta y manifiesta en el inc. a) y nulidadrelativa en el inc. b)— DO toma posición en el debate que ahora nosocupa, más allá de la alusión recordada al "poder de disposición".

(3) López DE ZAVALÍA luego de reconocer que se trata de un actocomplejo, aunque de "complejidad desigual", examina cuál es la "posi-ción del cónyuge" que requiere el asentimiento del otro; a) comienzadescartando que se trate de una "incapacidad de hecho", a la cual seha querido asimilar, por las razones siguientes; 1) "ironía de la historia",en la medida en que los casados, ambos, serían incapaces; 2) "nuevaironía", en cuanto el emancipado casado no puede hacer lo que estáfacultado a realizar el emancipado soltero; 3) conversión de] casado en micuasi pródigo, "teniendo como curador al otro cónyuge„,"; 4) incongruen-cia entre semejante incapacidad y los textos de los artículos 55 del Có-digo Civil, que no menciona, a este incapaz relativo de obrar, y lo de laley 11.357, en cuanto habla de la "plena capacidad civil" de la mujermayor de edad, cualquiera sea su estado; y, 5) insatisfacción en cuanto

305


e) si con la eficacia del acto (4) ;

d) o con el poder de disposición del cónyuge (5) ;

conduciría "a un régimen de nulidades, de cuya aplicación podría re-sultar beneficiario el propio cónyuge disponente-; b) Continúa el juristatucumano considerando la posibilidad de configurar una "incapacidadde derecho", tesis que también descarta en la medida en que "por defi-nición, puede ser realizado con el asentimiento de otro cónyuge o deljuez". Concluye sosteniendo que se trata de "un problema de legitima-ción"; "que media una limitación al poder de disposición del cónyugevendedor..." (Teoría de los contratos. Parte especial, t. 1, ps. 108 y si-guientes).

(4) Así como los criterios que ubican el problema en el campo de laincapacidad --o capacidad disminuida— con su correlato, la nulidad, pri-varon en los primeros tiempos, los favorables a una ineficacia sin inva-lidez, que deja subsistente el negocio, parecen abrirse camino en 10;tiempos más próximos. Es la ineficacia por falta de presupuestos o re-quisitos, ineficacia en sentido estricto o simple ineficacia. El contratoes válido, pero por razón de hechos extraños a su estructura queda pri-vado de producir alguno de sus efectos o todos sus efectos, sea entrelas partes o bien respecto a terceros. Esta última ineficacia limitadaasume el nombre de inoponibilidad. Nos remitimos a nuestra obraContratos, ed. Ediar, Bs. As., 1978, p. 327. Es la opinión de ORELLE,J. M., en Revista del Notariado, suplemento NY 1, Bs.As., 1970, Ps.y siguientes.

(5) Es la posición defendida por autores de prestigio como Cuaglia-none, Mazzinghi, Cafferata, Pelosi, Zannoni, Ambrosi y otros. Convieneprecisar, liminarmente, que mientras la capacidad es un requisito devalidez, y de ahí que toda irregularidad que tenga lugar dentro de suámbito produce la nulidad del contrato, la falta de "legitimación- paradisponer —que algunos denominan "capacidad para disponer" y otros"poder de disposición"—, sólo causa ineficacia, sin afectar la validez delnegocio. Podemos preguntarnos si conceptualmente es posible distinguir,por un lado, "capacidad- de "legitimación" y, por el otro "legitimación"de "poder de disposición": Creemos que el tema, tratado magníficamentepor MESSINE0 en La distinzione fra capacita di agire, capacita di Jis-parre e potere di dispone in una yua applicazione, en Temí, 1949, 610,ha tenido en nuestra doctrina una recepción limitada o parcial. Si bienla primera distinción tiene ya carta de ciudadanía, y se repite con bas-tante frecuencia que "la capacidad está fundada sobre las condicionessubjetivas de la persona y por ello se dice que es una aptitud intrínsecade la parte, mientras que la legitimación es una posición del sujeto res-pecto del objeto u otros sujetos", siguiendo a Carnelutti, Betti, CariotaFerrara y otros eminentes juristas itálicos, no ocurre lo mismo con lasegunda. Así como no es nítida la diferenciación, al menos para ciertashipótesis, entre incapacidad de derecho y falta de legitimación, tam-poco lo es la que se pretende entre falta de legitimación y falta de poderde disposición. Recordemos, por vía de ejemplo, que López Olaeiregni,

306

OMISION DEL ASENTIMIENIO CON YLGAI,

e) en especial, con el poder o legitimación paraactuar (6)

f) o más simplemente una limitación de facultadesen la administración de cosas de una sociedad (').

Y es ineludible que así ocurra, por la relevanciade la cuestión y la trascendencia de las solucionesvinculadas a cada una de las tesis.

También nosotros arriesgamos nuestro criterio per-sonal: "...pensamos que estamos ante un acto comple-jo prenegocial; que la ley formula una conditio iuris co-mo presupuesto a la asunción del rol de parte en unnegocio de disposición por uno de los cónyuges..." (a).

que entre nosotros menciona el "poder de disposición", como requisitodel acto jurídico, omite toda referencia a la legitimación. El tal poderno es un poder autónomo sino parte del contenido de los poderes

correspondientes al titular de un derecho subjetivo", al decir de Messi-neo; "se presenta como una facultad que integra el contenido del dere-cho", nos dice Von Thur.

(6) Al poder o legitimación para actuar alude VIDAL TAQUINI, C. H.,Régimen de bienes en el matrimonio, 25 ed., Bs. As., 1978, parag. 287.Una objeción a esta o estas tesis —según se distinga o no entre "poder"y `legitimación"— nos parece insuperable: el artículo 1277 alude al‘`consentimiento" y con ello, más allá de la precisión terminológica, sehace hincapié en la voluntad para disponer, o sea en un elementoesencial o estructural del negocio, que sin el "asentimiento" queda vi-ciado. La comparación con supuestos de falta de "legitimación paradisponer" pone de resalto las diferencias: para transferir el dominiola tradición debe ser hecha por el dueño; para constituir una hipotecaes necesario ser propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenarbienes inmuebles, etc., etc. En la propia doctrina italiana, que tanto hatrabajado estas nociones, la distinción entre "poder de disposición" y"le5dtimación" no aparece nada clara; es vívido ejemplo Cariota Ferrara,para quien "legitimación" equivale a nuestra idea de capacidad en ge-neral y abarca el poder de disposición, presentándose la falta o limitaciónal mismo en forma tal que no se distingue especialmente de una inca-Pac'dad de derecho ( CARIOTA FERRARA, L., El negocio jurídico, trad.de Albadalejo García, Madrid, 1956, ps. 528 y ss.).

( ) FASSI, S. C. y BOSSERT, C.,. Sociedad conyugal, Bs. As., 1978, t. 1,ps. 51 y ss.

(5) MOSSET ITUURASPE, J., Compraventa inmobiliaria, ed, Ediar, Bs. As.,1976, p. 28; también expusimos ese criterio en Boleto de compraventade un bien ganancial y el asentimiento del artículo 1277 del CódigoCivil, en JA, 27-1975-458.

307


Al enrolamos en la idea del "acto complejo", quepredica la necesidad de una coincidencia de voluntadespara la formación de un "centro de interés", de la"parte" contractual (9), optamos por la tesis de la in-capacidad del cónyuge para celebrar negocios de dis-posición (1°) ; y, por ende, por la vía de la "asistencia"como remedio para reforzar la voluntad de un sujeto,el cónyuge, que, si bien no es un incapaz, muestra unacapacidad atenuada o disminuida; si bien tiene algunaidoneidad, no exhibe una idoneidad plena (" ).

Y por ese sendero llegamos, sin hesitación, a laineficacia por invalidez del negocio celebrado con omi-sión del requisito de la asistencia; sin la cooperación,impuesta por la ley, de la voluntad de la otra personaque es llamada a obrar conjuntamente con aquel cuyacapacidad está disminuida (12)•

Podrá discutirse, y en rigor la polémica existe, sipuede calificarse al cónyuge como incapaz y si, en su

(9) En el acto complejo, la combinación de las diversas declaracionesexpresan voluntades distintas, puestas al servicio de uno o varios inte-reses, coincidentes o no. Remitimos a nuestra obra Contratos, ps. 28 ysiguientes.

(1°) Es interesante observar cómo partiendo de la misma premisa—el acto complejo—, hay juristas, corno López de Zavalia, que llegan auna conclusión diferente: la falta de legitimación.

(1) Precisa Burri, en la Teoría General del Negocio Jurídico, que"el defecto de capacidad se remedia unas veces con la interposición deotra persona capaz que es llamada en lugar del incapaz, y otras veces,en cambio, con la cooperación de otra persona que es llamada a obrarconjuntamente con el incapaz. Se tiene representación en el primer caso;simple asistencia en el segundo", 26-170; en el mismo sentido se ex-pide Cariota Ferrara, 131-624. La asistencia, a diferencia de la autori-zación y semejanza de la representación, es un verdadero remedio a laincapacidad. Se distingue de la representación en que no hay sustitucióndel incapaz por un sujeto diverso (el representante) que contrata porel incapaz, sino cooperación de la voluntad del incapaz con la deotro sujeto.

(1') No nos parece feliz la aproximación de la venta por el cónyuge ala venta de cosa ajena, ni creemos que puedan encontrarse en este insti-tuto "orientadoras directivas legales" como se predica en el fallo de :a

308

OMISION DEL ASENTIMIENTO CON YCGAL

caso, esta incapacidad, se denomine así o capacidadatenuada, es de hecho o de derecho --nosotros preferi-mos, coherentes con la calificación de la "asistencia"como "remedio", denominarla incapacidad atenuada deobrar o de hecho— pero afectando a la voluntad delsujeto su trascendencia recae en la zona de las nulida-des y no en la de la mera ineficacia sin invalidez oineficacia relativa o zona de la inoponibilidad (13).

Los argumentos expuestos para descartar la ubi-cación del tema dentro de la "capacidad" parecen per-der de vista que la capacidad es una sola, como afir-maba con acierto Capitant, aunque se la estudie divididaen capacidad de derecho o de goce y capacidad de obraro de ejercicio. Desde esa óptica puede definirse comola aptitud para ser sujeto de derechos y hacerlosvaler (14).

CNae. Civ., sala C, 8-3-77, en autos "Savalich v. Balbi", en JA, 1978-1-515 y El), 74-689 y s.s. Tal comparación parte de purificar la situaciónde ambos casos corno "carencia de legitimación por el disponente"; y deallí la serie de consecuencias que se extraen, entre otras la procedencia dela acción por escrituración contra el cónyuge disponente sin el asenti-miento, la procedencia de la autorización judicial con base en el justoprecio de venta, la afirmación que el asentimiento se efectiviza con laescritura y no con el boleto, etc., etc., que no compartimos. Puede leersecon provecho el comentario de BOBDA, G. A., Acción de terceros parapedir la venia iudicial del artículo 1277 del Código Civil, que obra enED, 74-683, al pie del fallo mencionado.

( '3) De las inoponibilidades tácitas o del principio general de inopo-nibilidad, que al conjuro de esta cuestión y del articulo 1051, cuandose quiere hacer valer frente al verdadero dueño, ha tomado auge ennuestro país en los tiempos últimos o más recientes.

( 14) CANTAN-1-, introduction a du drait civil, 134-179, 41 ed.,París, 1925. Si bien GuAsTAvit.ro, E. P,, Naturaleza del requisito del asen-timiento conyugal en el artículo 1277 del Código Civil, descarta quepueda estar comprometida la capacidad de hecho, a la hora de definir1:1 de derecho lo hace diciendo que "además de la titularidad de dere-chos y deberes, concierne a las prohibiciones para ejercer los derechos,por si o por otros", ob. cit., 4, LL, 153-632. Acontece que el "goce" no

309

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAS:OS

Y parecen olvidar, asimismo, que la voluntad queconcurre a la celebración de un negocio —tanto exami-nada en su aspecto interno o prenegocial o de forma-ción, en el caso que nos ocupa sobre la base de la"asistencia", como en el externo o frente al cocontra-tante, o sea integrando el "consentimiento"— configuraun elemento esencial o estructural del mismo, impuestopor una norma que si bien es ordinativa tiene fuerzaimperativa.

Y dejan de lado, asimismo, que la enajenación porun cónyuge sin el asentimiento del otro constituye un"acto contrario a derecho", violatorio de una normalegal que establece con claridad la "necesariedad" deesas dos voluntades, y, por tanto, un acto ilícito (15).

De allí que nos asombre la afirmación acerca dela eficacia de semejante negocio, aunque sea ésta unaeficacia limitada a las partes. Invalidez e ilicitud, queson las consecuencias forzosas de los "vicios" apunta-dos, no armonizan con la eficacia, por más limitada ‹,restringida que ésta fuere.

puede separarse del "ejercicio", puesto que DO denotan dos ideas dis-tintas (Coviello), ya que el goce mismo es ejercicio. En la doctrinauruguaya ha dicho el eminente Sánchez Fontans que "la incapacidad deobrar no afecta en principio a la capacidad de derecho, pero cuandono es subsanable por ninguna vía, importa prácticamente una limitacióna ésta, por cuanto impide a los sujetos que adquieran ciertos derechoso contraigan ciertas obligaciones". Para Messineo, por último, "la capa-cidad de obrar es capacidad para cumplir todos los actos de la vidacivil, sin necesidad de persona que asista o que sustituya al sujeto".

(15) Es muy interesante el estudio de las relaciones entre "invalidez"e "ilicitud". Mientras Orgaz sostiene que los actos inválidos por no serevidentemente conformes a derecho son ilícitos, otros autores se expidenen un sentido diferente. Son importantes al respecto las opiniones deCarlota Ferrara en la doctrina italiana y de Brebbia, Nieto Blanc y otros,en la nacional.

310

ONDSION DEL ASENTIMIENTO CONYUGAL

3. ARGUMENTOS DE UNA Y OTRA TESIS

Los argumentos que la doctrina de la "inoponibi-lidad", como genéricamente puede denominarse a latesis opuesta, desarrolla con efectismo, no nos parecenconvincentes.

Para contestarlos a todos y de una vez bastaríacon precisar que conviven, en particular luego de lareforma de la ley 17.711, junto a las incapacidades,en particular la de hecho o ejercicio, capacidades li-mitadas o atenuadas, que sin contradicción pueden de-nominarse también. "capacidades especiales". Ocurre yesto no es un misterio, que la capacidad de obrar essusceptible de grados y en los más avanzados la vo-luntad no es inidónea, y de allí que concurra a formarel negocio —no es ya un incapaz que resulta excluidoy su voluntad intrascendente— pero como no es tam-poco plenamen.te idónea ha menester ser asistida ocomplementada.

De lo que se trata entonces es de reforzar la volun-tad de un sujeto que si bien no es un incapaz de obrarcarece de una idoneidad plena. Y ello es así por ra-zones que si bien pueden entrar en lo que se denomina"modo de ser intrínseco del sujeto" son extrañas a"insuficiencias síquicas" u otras semejantes, íntima-mente vinculadas con el desarrollo de la personalidad.Por razones que hacen a la protección de la familia,de la sociedad conyugal y, en especial, del cónyuge queasiste, la ley quiere que obren. o ejerciten los negociosde disposición "juntos". No los equipara a menores,pródigos, etc..; los considera en su específica y particu-lar realidad. Y de allí que les prohiba hacer por sepa-rado lo que les autoriza a realizar unidos.

311

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POP, DAOS

De allí a decir que los casados retroceden o invo-lucionan a la incapacidad, hay una gran distancia...

De allí a decir que pueden hacer menos que lossolteros, también la hay...

Otro tanto en lo relativo a la calificación comocuasi pródigo sujeto a la curatela del otro cónyuge...

Y queda, por último, el argumento que se sacade la no inclusión de los casados en el artículo 55 yde la supuesta discordancia entre esta capacidad dis-minuida y la refirmada "plena capacidad civil" de lamujer casada.

Encontramos sencilla y natural la explicación sivolvernos a la idea originaria: no es una hipótesis deincapacidad relativa, que requiera un representantelegal o necesario, sino una de capacidad disminuida,que se supera con la asistencia o, en su caso, la autori-zación. Y en cuanto a la 11.357, su afirmación apuntabaa reivindicar a la mujer casada, incapaz relativa dehecho; no se ha vuelto atrás, pero ahora, ella y su ma-rido requieren, para disponer de los bienes ganancialesque administran —y de ciertos bienes propios— inte-grar sus respectivas voluntades.

Más importante nos parecen, para concluir, lasafirmaciones finalistas o relacionadas con los valorescomprometidos; se insiste en que la nulidad, conse-cuencia de ubicar el tema en el terreno de la capa-cidad, lleva a resultados disvaliosos, apunta a benefi-ciar al disponente de mala fe,, posibilita a éste y quizása su cónyuge, cómplice en la maniobra, el medrar o en-riquecerse a costa del adquirente incauto o de buenafe. La inoponibilidad, en cambio al dejar subsistente elnegocio, no favorece al clisponente sino sólo a su cón-yuge... y, agregamos nosotros, en muy escasa medida.

312


Discrepamos con las críticas a las consecuenciasde la nulidad y, a mayor abundamiento, estimamosremotas o muy limitadas las ventajas de la inoponi-bilidad para el "protegido" con el régimen tuitivo.

Planteos semejantes pecan de simplistas o parcia-les, puesto que ignoran cómo la buena fe, la aparien-cia jurídica y las consecuencias de los actos nulos enorden a la reparación de los daños, matizan o flexibili-zan las consecuencias aludidas.

Señalamos, para comenzar, que de ordinario ladisposición sin asentimiento no será el resultado deuna maniobra dolosa de ambos cónyuges, sino el pro-ducto de un acto fraudulento de uno de los cónyugesen perjuicio del otro (16) —el ejemplo de la causa quecomentamos es elocuente—.

Y si así acontece, el cónyuge inocente no tienepor qué soportar la validez del acto que, como enfa-tiza el vocal en minoría, mantiene sus efectos, "no saleel bien de su patrimonio (del adquirente) y el riesgoque corre en la operación que realiza con el cónyugetitular llega únicamente hasta el eventual perjuicio in-vocable, por el no titular, a quien además puede desin-teresar". La "especial protección" consagrada por el"régimen tuitivo" se limita, según el vocal doctor Gi-ménez, a una presunción de perjuicio a favor del ino-cente, que le permite la ejecutabilidad del bien; emperoeste derecho queda en "suspenso" hasta que la disolu-ción de la sociedad conyugal lo precipita o concreta.

( '6) La existencia de un fraude no conlleva necesariamente la inopo-nibilidad. Así para Fassi, calificado por Méndez Costa como "brillanteexpositor del fraude entre cónyuges", el negocio celebrado sin e! debidoasentimiento conyugal o judicial en su defecto, es nulo de nulidad re-lativa. FASSI - BOSSEnT, Sociedad conyugal, com. artículo 1277, parágra-fos 121, 122. En nuestra obra sobre los Negocios s'imulado, fraudulentosy fiduciarios, nos manifestamos a favor de la sanción de nulidad (ed. Echar,lis. As.. 1975, 1. II, p. 118).

313

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILMAD POR DAS'OS

Y si el negocio no es nulo sino válido, inclusofrente al inocente, salvo esta particular ejecutabilidad,harto condicionada, nos preguntamos, ¿qué hubiera pa-sado con el uso y goce del inmueble, de triunfar la tesisde la minoría?

No es verdad, por lo demás, que el disponente demala fe pueda medrar o enriquecerse; el negocio nuloorigina la responsabilidad precontractual, que obligaa resarcir los daños sufridos por el contratante debuena fe, que creyó en la apariencia, siempre que suerror —acerca del estado civil de la contraparte— seaexcusable, con base en la no reconoeibilidad del estadove rdadero (17).

4. LAS NULIDADES Y LAS INOPONIBILIDADES IMPLICITAS

Nos parece descubrir detrás de la tesis de la ino-ponibilidad tácita o como principio general un armaidónea, en milanos' de juristas diestros, para atacar cier-tas soluciones incorporadas por la reforma. de 1968 queno se comparten, en cuya utilidad o valor no se cree

Hemos visto, muy sumariamente, que por la víade la inoponibilidad, con todo lo que ella apareja, laprotección del cónyuge normada por el 1277 queda re-ducida a muy poco :

a) del consentimiento se pasó al asentimiento ;b) del asentimiento a la afirmación, lisa y llana —que

aparece en el voto minoritario— de que su volun-tad "ni integra ni forma parte del acto de dispo-sición";

17) YriOSSET ITURRASPE, J., CGT:ira/08, p. 358.

( ) Puede no ser así respecto de ciertos juristas; otros, en cambio,convencidos de la inconveniencia del "asentimiento-, han encontrado enla tesis de la inoponibilidad el modo de reducirla a muy poca cosa.

214

OMIS/ON DEL ASENTUUENTO CONYUGAL

e) de allí a admitir que el negocio es válido, sin el talasentimiento;

d) y que el asentimiento puede ser tácito y aun pre-sumido;

e) que no obstante todo ello "alguna consecuenciajurídica" debe producir su omisión;

f) sin perjuicio de que el tercero también pueda pe-dir al juez la autorización supletoria;

g) y que ésta no pueda negarse cuando la enajenaciónse ha realizado por un precio justo ;

11) la consecuencia de la omisión, buscada sin entu-siasmo, es la ejeeutabilidad del bien;

i) empero, cuando la enajenación es a título onero-so, el que no asintió deberá demostrar la mala fedel tercero codemandado;

.i) y su derecho, que existe en suspenso, sólo podráconcretarse más adelante;

k) debiendo mientras tanto admitir los actos del ti-tular del dominio ; etcétera, etcétera.

Y toda esta construcción, que traslada a la dispo-sición sin el asentimiento exigido los requisitos y efec-tos de la inoponibilidad de los actos en fraude de losacreedores, "ha sido elaborada con el método inducti-vo. .", como lo reconoce Méndez Costa; sin mayoresantecedentes en la doctrina nacional ni en la extranje-ra, que siempre se limitó a aplicar la inoponibilidad,partiendo del 965, para la explicación de solucionesconsagradas en textos legales; de allí la afirmación "sa-tisface una exigencia planteada por textos legales" (

( ENDEZ COSTA, ob. cit., p. 146. En pags, 151 y ss., dice enfatica-mente la eminente profesora santafesina: "La inoponibilidad no colmalas exigencias del derecho ante un negocio que repercute sobre una Lis-

3 1 5


La coherencia del procedimiento inductivo-deduc-tivo, que partiendo de textos explícitos construye unadoctrina —o jerarquiza determinadas soluciones conel mote de "principio general"— para luego descendery aplicar esa teorización a casos que para nada aludena la inoponibilidad, nos parece harto discutible.

No es posible, por una parte, confundir la relatividad de los efectos contractuales, que sólo alcanzana las partes, con la inoponibilidad como causal de ine-ficacia de los actos jurídicos. No es posible, en segun-do lugar, asimilar al cónyuge., cuya voluntad integra elacto, con el mero "tercero", interesado o perjudicado,al cual trata. de proteger la inoponibilidad concretadapor la ley, en algunos casos. Y, por último, no es po-sible obviar los requisitos específicos de la ley o lasprohibiciones, con el recurso a la limitación de efectoso inoponibilidades (").

No nos parece que la regulación especial de ciertos actos jurídicos o la protección específica a terceros interesados pueda generalizarse por la vía de lateorización sobre inoponibilidad o de las inoponibili-dades tácitas o la invocación de un principio general.La similitud con las nulidades tácitas no resiste la crí-tica. El artículo 18 del Código Civil es bien claro: "Los

titución de orden público, precisamente porque no asegura la vigenciaintegral de dicho ordenamiento". Tampoco es partidario Guastavino derecurrir a la legitimación, concepto al que califica de "multívoco", ni alas "facultades de disposición" ni al "poder de disposición", ob. cit.,ps. 641 y siguientes.

(20) Reiterarnos lo dicho acerca de la interpretación a contrario sensude las normas dispositivas en orden a los requisitos estructurales delnegocio jurídico. Puede leerse, con mucho provecho, el interesante ar-ticulo de I, LOVERAS DE RESK, María Emilia, La inoponibilidad: dEs finsupuesto independiente de ineficacia de los actos jurídicos?, en Estudiosde Derecho civil. Libro Homenaje a Luis Moisset de E.spanés, ed. Uni-versitaria, B.,. As., 1980, ps. 515 y siguientes.

316

OMIS/ON DEL ASU:NTII■DENTO CONYUGAL

actos prohibidos por las leyes son de ningún valorsi la ley no designa otro efecto para el caso decontravención".

5. LA VALIDEZ DEL NEGOCIO "CONTRA LEGEM'

Cuando el artículo 1277 dice que: "Es necesario el.consentimiento de ambos cónyuges para disponer..."está, innegablemente, señalando un requisito o exigen-cia de la disposición válida; empero, se pregunta unsector de la doctrina: t está prohibiendo? Puede con-testarse que si bien la norma no es "propiamente"prohibitiva (Busso), en cuanto su redacción no es "di-rectamente impeditiva", la infracción a lo mandado odispuesto da lugar a la nulidad "si es que la sanciónde invalidez está prevista" (Llambías) ; y los artículos1042 y 1043 no dejan lugar a dudas acerca de que ladependencia de autorización o representación (asisten-cia) acarrea nulidad, así corno también conduce a ellael otorgamiento del acto por persona a quien le estáprohibido hacerlo (Guaglianone).

O. EL ARGUMENTO DE LA "CONSERVACION DEL NEGOCIO"

La conservación del negocio es un criterio inter-pretativo que, frente a supuestos de duda o hesitación,aconseja estar por el mantenimiento de los efectos, enconsideración a razones de utilidad y lógica. Empero,este criterio debe compadecerse o armonizarse con:

a) la existencia de una evidente conditio iuris, comoes en el caso la "asistencia"; y,

b) con los propios remedios allí considerados, laautorización por el juez previa audiencia de laspartes, artículo 1277, primer párrafo, al final.

317

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POli DASOS

7. EL AFAN ACTUAL DE RECURRIR A LA INOPONIBILIDAD:EL ARTICULO 1051 Y EL 1277

Tanto la inoponibilidad como la inexistencia apun-tan a ampliar, enriquecer y matizar el campo reser-vado hasta no hace mucho para las nulidades. No nosoponemos a ello, pero reclamamos prudencia y equili-brada consideración finalista o axiológica.

Para recordar otra hipótesis también muy actual,mencionamos el caso del artículo 1051; allí la disputase plantea entre "apariencia jurídica" e "inoponibili-dad". ¿Qué es más conveniente, extender las consecuen-cias del "error común" y amparar a quien de buena fecreyó en lo que se mostraba como realidad, aun paraun hombre prudente y cuidadoso, o limitar las conse-cuencias de los negocios y con base en la idea del ter-cero extraño declarado inoponible al verdadero dueño?

También en esa. hipótesis asistimos a la dialéctica:nulidad-inoponibilidad, puesto que el texto legal apuntaa comprender a todas las hipótesis de nulidades, abso-lutas o relativas, aparentes u ocultas, siempre que ellasno desvirtúen la buena fe del subadquirente a títulooneroso.

La inoponibilidad permite escapar a la nueva regla,la del artículo 1051..

Así como la inexistencia conduce a resultados par-ticulares en materia de matrimonios fraudulentos.

¿Puede concluirse que la inoponibilidad es al "frau-de a la ley" lo que la nulidad es al obrar contra legem?No es preciso recordar que el fraude a la ley es unproceder elusivo, oblicuo, que busca lograr resultadosno iguales sino similares a los prohibidos. Que la per-secución de lo vedado acarrea, sin más, una nulidad...

318

ONIIS1ON DEL ASENTIMIENTO CONYUGAL

8. LO VALIOSO Y LO DISVALIOSO DE LA INOPONIBILIDADEN EL CASO EXAMINADO

Concluimos rescatando:

a) Que la sentencia es buena muestra de las opcioneso alternativas que, por lo normal, se presentan aljuzgador;

b) Que es también prueba cabal del valor de la doc-trina y de cómo ella ilustra a los jueces en lacreación del derecho del caso;

e) Que evidencia, tanto en los votos en mayoría co-mo en el minoritario, el afán denodado por hacei.justicia en la situación concreta;

d) Que muestra la preocupación por llegar a unaconclusión valiosa, partiendo de una dogmáticaabierta o posibilitadora.

Nuestro derecho necesita de una mayor investiga-ción en el campo do la invalidez y la ineficacia. Pensa-mos que el fallo hace su aporte y deseamos, por nues-tra parte, despertar alguna inquietud en esto aspectode un tema tan polémico y debatido.

319

EL SILENCIO DE LA LEY, LOS STANDARDS JURIDICOSY EL DERECHO NATURAL. LESION VERSUS IMPREVISION

1. El fallo anotado 3232. Análisis del fallo. Positivistas y jusnaturalistas 3403. La búsqueda de la solución a partir de los "efectos Elegí-

timos" del acto jurídico 3464. La lesión es desequilibrio genético con base en el aprove-

chamiento. La imprevisión es desequilibrio sobreviniente conbase en hechos extraordinarios e imprevisibles 347

5. El resultado injusto con base en una Circular del B.C.R.A.incluida en el contrato, ¿configura lesión o imprevisión? ....348

6. Objeto y causa del contrato de mutuo financiero: la ope-ración jurídica, la finalidad económico-social, el motivo pre-dominante 349

7. Los intereses en conflicto: el interés preponderante. La vi-vienda digna y la garantía constitucional. La pérdida de lavivienda por insuficiencia en los recursos 350 -

EL SILENCIO DE LA LEY, LOS STANDARDSJURIDICOS Y EL DERECHO NATURAL

U:MONVERSL. 11111REVIStON

SUNIARIO: 1. El fallo anotado. 2. Análisis del fallo. Positivistas y jus-naturalistas. 3. La búsqueda de la solución a partir de los "efectosilegítimos" del acto jurídico. 4. La lesión es desequilibrio genéticocon base en el aprovechamiento. La imprevisión es desequilibriosobreviniente con base en hechos extraordinarios e imprevisibles.5. El resultado injusto con base en una Circular del BCRA incluidaen el contrato, ¿configura lesión o imprevisión? 6. Objeto y causadel contrato de mutuo financiero: la operación jurídica, la finalidadeconómico -social, el motivo predominante. 7. Los intereses enconflicto: el interés preponderante. La vivienda digna y la garantíaconstitucional. La pérdida de la vivienda por insuficiencia en losrecursos.

1. EL FALLO ANOTADO

CNCorn., sala A. Pearson, Carlos M. e. Cosmos S.A. Ahorro y Préstamopara la Vivienda.

En Buenos Aires, a 13 de julio de mil novecientosochenta y dos, se reúnen los señores Jueces de Cámaraen la Sala de Acuerdos con asistencia de la Secretariapara entender en los autos seguidos por : "Pearson, Car-los María" contra "Cosmos S.A. Ahorro y Préstamo pa-ra la Vivienda" sobre nulidad de contrato en los cualescomo consecuencia del sorteo practicado de acuerdocon lo establecido por el artículo 268 del Código Pro-cesal resultó que debían votar en el siguiente orden,doctores : Jarazo Ve iras, Viale, Barrancos y Vedia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguientecuestión a resolver :

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara

doctor Jarazo Veiras dijoCarlos María Pearson , se presenta a fs. 26 deman-

dando a Cosmos S.A. por nulidad del contrato de mu-tuo con garantía hipotecaria que los vincula y que cons-ta en la escritura ng 17, pasada el 3 de febrero de1978 ante la escribana Raquel M. Serscovich de Lud-mer y para que se reajuste equitativamente su tasade interés reduciéndose a lo que la jurisprudencia es-tima aceptable.

323


Explica haber adquirido un inmueble a los aquídemandados, aceptando el consejo para que aprove-chara financiar parte del precio mediante un créditohipotecario que le otorgarían en condiciones ventajo-sas. Que pasado seis meses de su concertación, pese alpago puntual de las obligaciones mensuales a su cargo,la deuda creció aproximadamente al doble.

Sostiene que la operación excede el límite fijadopor la jurisprudencia al pacto de intereses.

Puntualiza las causas de descalificación del actoseñalando en primer lugar que resulta violatorio a loestablecido en el artículo 953 del Código Civil por tra-tarse de un acto usurario.

Añade que se trata de un mutuo con capital reajus-table, con un 30 % de interés anual capitalizable men-sualmente. Tales previsiones exceden el concepto nor-mal y ofenden a la moral y a las buenas costumbres.

Considera que el instrumento es un convenio queafecta el principio de la especialidad de la hipoteca,aun conforme a la ley 21.309. Sostiene que la referenciaal índice de actualización es imprecisa consistiendo enuna vaga referencia a la circular B 118 del B.C.R.A.

Invoca la posibilidad de aplicar al caso sub-exami-ne el que la doctrina alemana llama "derecho judicialde configuración", es decir, tomar el contenido y ajus-tarlo a las pautas que la jurisprudencia considera líci-tas. En el caso, considerar excesivo el interés pactado, ytratándose de un capital reajustable, considera que de-ben recalcularse todos los pagos limitando el interés alseis por ciento anual, sin capitalización y deducible de !aparte amortizada en cada pago del capital restante.

A fojas 90 se presentó el doctor F. N. G. por (los.DIOSS. A. contestando la demanda.

324

LESIUN VERSUS IMPREVIS1ON

Niega que su representada haya inducido al actorpara tomar el crédito cuya nulidad impetra y sostieneque éste se concedió dentro de los parámetros legalesque fija el Banco Central para su concesión.

Explica que cualquier intento de recomponer elcontrato implica una alteración de las normas que re-gulan el sistema financiero cuya estructuración y con-trol estuvo, en el aspecto relativo a préstamo para ad-quirir vivienda, a cargo de la Caja Federal primero y,luego de su supresión, del Banco Central de la Repú-blica Argentina.

Niega que se produzca una imposibilidad de cum-plimiento y, en general, solicita el rechazo de la de-manda.

Sustanciados los trámites atinentes a la prueba, sedictó sentencia que obra a fojas 486/492.

En ella se sostiene que en el mutuo reconocido porlas partes se comprueba una notable desproporción enlas prestaciones, toda vez que la operación rinde a ladmnandada un interés superior al límite fijado por la„jurisprudencia en base a la moral y las buenas cos-tmnbres.

Por tanto, hace lugar a la demanda promovida porPearson y declara la nulidad del contrato de mutuo congarantía hipotecaria y ordena se reajuste. la deuda adop-tando para reajustar el capital el índice de precios ma-yoristas, nivel general, más un seis por ciento de inte-reses y todos los pagos _hechos en exceso de ese límiteimputarlos a amortización de capital, o sea reducir elinterés al seis por ciento anual, sin capitalización,computando las cuotas ya pagadas a capital; y en cadacuota el excedente sobre lo que debería haberse pagadosi se hubieran aplicado dichas reglas. Las futuras cuo-

325

ESTUDIOS SOLIDE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS

tas deberán ser liquidadas y pagadas de conformidadcon las reglas precedentes.

Contra el decisorio se alza la parte demandada me-diante la expresión de agravios de fojas 499 a 512 que,a su vez, es contestada por la actora con el escrito defojas 514/532.

El extenso escrito contiene un alegato en defensadel sistema financiero y algunos aspectos críticos delfallo objeto de recurso, de ahí que deba previamentedeterminarse en qué consisten, concretamente, los agra-vios que son materia de decisión en la Alzada.

Primer agravio. Sostiene el apelante que el falloes nulo en tanto resuelve más allá de lo solicitado porel aceionante. Explica. que la petición contenida en laiptentio se refiere a la reducción de la tasa de interésreduciéndolos a los límites que la jurisprudencia consi-dera aceptable, pero que el a quo excediendo los límitesque fijan las propias pretensiones deducidas, modificael índice de reajuste financiero pactado, adoptando elíndice económico de precios mayoristas.

La petición formulada por el actor no hace refe-rencia expresa al tipo de índice a adoptarse a los finesde reconfigurar el contrato de mutuo que celebrara conla empresa Cosmos S.A. Pero en el curso del escritode demanda menciona jurisprudencia dirigida a con-sagrar el criterio de reducir la tasa del interés puroal seis por ciento cuando media recomposición del ca-pital. En tales casos, el índice adoptado fue el de pre-cios mayoristas, nivel general, que es el que aplica elseñor Juez a quo para resolver el caso.

En síntesis, la observación formulada por el agra-viado es aguda y oportuna, pero no tiene fuerza sufi-ciente como para determinar se decrete la ineficacia

326

LESION VERSUS 1MPREVISIGN

del fallo, toda vez que al reajustar la tasa del interéscon la posibilidad de reajustar el capital a los límitesque considera aceptables la jurisprudencia, lo ha hechocon referencia a procedimientos que adoptan como mó-dulo el de precios mayoristas.

El agravio pretende la descalificación por excesorespecto de lo pedido y desde ese punto de vista, exclu-sivamente, es que se le evalúa y rechaza, por lo que nose necesita opinión —en este inmediato análisis— so.bre la conveniencia de la adopción de dicho índice eco-nómico así denominado, con acierto por el apelante.

segundo agravio. Se queja la demandada que ela quo asevera que pese a los pagos la deuda continúacreciendo, sin advertir que tal crecimiento es aparentepues lo es a valores nominales. En moneda constante,dice el quejoso, se reduce el saldo deudor con cadaamortización.

La observación es también exacta, pero a la alturadel cumplimento del contrato en que se produce la cri.sis y el consecuente litigio, no puede decirse con paridadque se ha operado la reducción del saldo deudor enmoneda constante.

Por el tipo de distribución de las amortizacionesy del interés,. dentro de cada cuota de pago, no se veri-fica la reducción del saldo deudor por cuanto la cuotade amortización no alcanza a saldar la indexación men-sual, por lo que parte de ésta queda insoluta (véaseperitación de fs. 346 vta. y planillas de fs.' 311 y 335).

En consecuencia aunque la aseveración del Inferiorpudiera tildarse de poco exacta, no resulta invalidadaen tanto el crecimiento de la deuda por indexación su-pera el porcentaje destinado a amortizar el saldo dendor. Esa amortización ha de producirse en las postri-

327

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD ron DAS OS

aterías de la ejecución del contrato, cuando la cuota deamortización de singular importancia, al ser el resul-tado de dividir el capital actualizado por un númeromenor de cuotas faltantes, llega a niveles que difícil-mente puedan satisfacer los recursos normales del prestatari o.

Tercuq- agravio. Reside en criticar la expresión delsefior Juez a quo relativa, a la posibilidad de capitalizarlos intereses, en orden a lo previsto en el contrato ori-ginal, capitalización que no se ha producido en el casode autos.

También es cierto que en la especie no se ha ca-pitalizado el interés sino que éste se incluye en el mon-to de la cuota, con la salvedad que tal interés, aunquela tasa fuera decreciente, se aumenta al crecer por in-dexación el capital, máxime teniendo en cuenta que loamortizado en cada una de las cuotas iníciales no alcan-za a cubrir el trecho de reajuste del capital, lo queorigina un crecimiento real del interés que debe pagarel deudor.

Cuarto agravio. Mediante los argumentos que in-troduce el apelante en esta parte de su memorial, seaproxima al meollo de la cuestión a resolver dentro delos límites que las partes han fijado y dentro del cualse pronuncia el acto jurisdiccional.

El primero se refiere al sistema de actualizacióndel capital en función de la depreciación monetaria,consistiendo el agravio en que el fallo no respeta laconvención nacida al amparo del artículo 1197 del Có-digo Civil cuyos alcances modifica aplicando los artícu-los 953, 954 y 11.98 del Código Civil.

La exposición del agravio resulta difícil de sinte-tizar por cuanto la crítica se puntualiza al correr de

328

LESION VERSUS 11\11,11EVISION

la pluma, sin guardar un orden en lo que al análisisde las figuras o institutos se refiere. Trataré de siste-matizar los argumentos para evaluar su fuerza con-victiva.

a) La mención del artículo 1198 y la alegación queno se ha producido a lo largo de la vida del contratoun acontecimiento extraordinario o imprevisible da lapauta que se niega la aplicabilidad de la teoría, de laimprevisión.

:Explica que desde el inicio del contrato hasta la.traba de la litis no se produjo ningún acontecimientoextraordinario o imprevisible que tornara la prestaciónexcesivamente onerosa respecto de la tasa del interés.

Que la desinteligencia del Inferior se produce porconfundir cone.eptualutente la tasa del interés con elíndice de reajuste en función de la desvalorización mo-netaria. La primera, dice la agraviada, se fija en basea los lineamientos fijados por el B.C.R.A. y de confor-midad a la realidad económica. actual, siendo obligatoriosu acatamiento por todas las entidades financierasadheridas o controladas por el B.C.B.A. El segundo, essólo un arbitrio para mantener constante el valor delcrédito por lo que a los efectos del lucro el índice resul-ta "neutro" es decir, no atribuye ganancia al acreedor.

Cada una de estas argumentaciones están respon-didas por la contraparte en base a inferencias estric-tamente aplicables a cada institución de las que seanalizan, pero que, en el fondo soslayan el problemaprincipal que se plantea para resolver todos estos casosen que se peticiona la nulidad de actos jurídicos porexcesiva onerosidad sobreviniente.

El problema soslayado es el que se origina en elproceso inflacionario que, si bien desde hace décadasaflige al país incide de manera creciente y poco eva-

329


luable en las relaciones jurídicas de contenido econó-mico, destinadas a cumplimentarse a lo largo de pe-ríodos prolongados.

En primer término la solución de esos problemaseconómicos finacieros compete al órgano de administra-ción del Estado, hoy investido de las facultades que laConstitución asigna al legislativo. Pero frente al silen-cio o demora en su actuación, una vez comprobados losefectos ilegítimos de determinados hechos o actos ju-rídicos, el magistrado no puede menos que interveniren el caso particular sometido a su juzgamiento, pararevocar o en su caso atenuar los efectos del acto quese reputa ilegítimo. Tal actitud no está desprovista deantecedentes nacionales o extranjeros que la doctrinadestaca con nitidez. Son el resultado de graves altera-ciones fácticas que obligan a esa intervención de emer-gencia en materia propia del legislador y cuya justi-ficación encuentra apoyatura en la obligación de sen-tenciar, aun en silencio de la ley y en consideracionesntingent(.‘s al propio derecho natural (Karl Larenz,Base del pegocio jurídico .y cumplimiento del contrato,pág. 209, Editorial Revista de Derecho Privado, Ma-drid, 1956).

Veamos pues, con criterio de excepción y a la es-pera de una. solución legal que contemple los problemasque se debaten a diario en el Tribunal, cómo ha de re-solverse el planteo concreto que se exterioriza en autos.

Las cláusulas de estabilidad no son otra cosa quearbitrios prefijados por las partes, dirigidas a mante-ner la integridad de una prestación generalmente ten-diente a conservar la total equivalencia del derechodel acreedor. Los sistemas de reactualización o recom-posición del capital implementados por distintas circu-lares del B.C.R.A. son, en síntesis, monedas de cuenta

330

LES1ON VF,RSUS IMPHEVISION

para medi r cuánto debe entregar el deudor que garan-tice al acreedor la percepción íntegra. de su crédito,' másun razonable lucro por el uso del capital prestado.

El análisis de la validez de las cláusulas de esta-bilidad conlleva, inevitablemente a repensar el proble-ma del envilecimiento de la moneda cuya historia es,en buena medida, la historia de su depreciación.

Y en tal estudio debe revisarse la "concepción quese tenga sobre la naturaleza y función de la moneda.De la moneda como servicio público (concepción caraal nominalismo, que postula su estabilidad y apela alos atributos esenciales de la soberanía), se pasa pron-to, bajo el imperio de circunstancias apremiantes, vincu-ladas a la absorbente intervención del Estado, a la mo-neda entendida corno instrumento de política económicay social, apto para dirigir y precipitar un procesocada vez más urgente y caudaloso" (Risolía, Marco A.,La depreciación monetaria y el régimen de las obligacio-nes contractuales, pág. 24, Ed. Abeledo - Perrot, 1960).

La primera concepción interesa fundamentalmentea los economistas empeñados en resolver el problemade la estabilidad, dando a nuestros jueces "un instru-mento apto para dar solución a las injusticias que pu-dieran resultar de la alteración sobreviniente del signomonetario" --op. cit., pág. 86—.

Munidos de esa convicción, debe merituarse,primer lugar, el fin del contrato, el objeto fin que laspartes han tenido en mira al estipular. De lo actuadosurge, sin hesitación ni conflicto, que el actor solicitósu crédito para financiar el saldo de precio de su vi-vienda y que la demandada tiene por objeto específicoel acordarlos por el sistema de ahorro y préstamo conel específico destino de adquirir viviendas.

331

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD P011 DASOS

Si el hecho sobreviniente, en este caso, es el ritmode crecimiento inflacionario, incide de modo tal quepuede llegar a frustrar la "finalidad del negocio" en-tendiendo por voluntad concorde la que objetivamenteanima a las partes, los jueces pueden, a pedido de par-te decretar la resolución del contrato o, en su caso, arevalorizarlo ajustándolo a los límites quo la realidadlícita permite hacerlo, en beneficio de su subsistenciacomo negocio jurídico (Cfr. Larenz., op. cit., pág. 30, 31y ss. con referencia de otros autores alemanes; Bert-mann, Lacher y Lehman).

Basta la lectura de la peritación contable a que hi-ce referencia --supra— para admitir que hay un hechode magnitud no prevista en el inicio de la contrataciónque, en seis meses, permite que nominalmente la deudase duplique.

La realidad a que alude la doctrina germánica quecondiciona la procedencia de la imprevisión es aquellaque se verifica a lo largo del contrato y en el caso deautos reside en el hecho notorio del mayor crecimientodel ritmo inflacionario frente al retraso de los ingresosindividuales.

El mayor o menor valor de la moneda se mide conrelación al número o tipo de bienes que pueden adqui-rirse con ella. De ahí que, generalmente, se la relacionecon los índices de precios, o con los índices que marcanla evolución de salarios.

La adopción de índices confeccionados en base alcosto intrínseco del dinero no constituyen una excep-ción a lo expuesto, sino que simplemente se incorporanal módulo, los costos que tiene una entidad financierapara ganar. Y tal costo contempla:

a) la tasa pasiva, es decir lo que paga a sus deposi-tantes;

332

LESION VERSUS IMPREVISION

h) sus gastos administrativos inherentes a la orga-nización de la empresa;

e) los costos indirectos derivados de la inmoviliza-.ción legal de parte de. sus depósitos y de su partede utilidad pura.

Todo ello es lo que regulan las circulares 202 del2 de febrero de 197S; GS7 del 26 de junio de 1979 y enespecial las circulares R.P. 1466 y R.P.'. 1050 del.B.C.R.A.

Las dos primeras tienden a establecer la forma enque han de reajustarse los créditos otorgados con ga-rantía hipotecaria con destino a vivienda y las dos últi-mas a la forma en que se determine la llamada "tasade referencia" y el "denominado índice financiero".

No es el caso extendernos en el análisis porme-norizado de esas formas que implican el ejercicio delpoder de policía financiera acordado por la ley al Ban-co Central de la República Argentina sino poner demanifiesto que cualquiera fuere el parámetro de con-fección y su incidencia en la corrección de los valorestienen por objeto principal asegurar el recupero delos créditos acordados manteniendo su integridad, fren-te al fenómeno de la inflación, cuya derrota, retóricaaparte, aparece muy lejos de lograrse.

Si antes de ahora la jurisprudencia introdujo lasnormas al "lecho de Procusto" hasta amoldarlasvolis a. las c.irctintancias evidentes que motivaron el re-clamo indexatorio para paliar los perjuicios sufridos1)0r el acreedor, no parece lejos el iniciar nuevos cami-nos de similar contenido que tiendan a paliar la ini-quidad que significa mantener a una numerosa clasede deudores, la mayor parte de buena fe, que por efec-tos de la inflación no podrán cancelar las deudas con-traídas para adquirir viviendas.

333


La inflación afecta a ambas partes del contratopor igual. Al deudor, por cuanto el crecimiento de susrecursos se ve mermado no sólo por la crítica situacióngeneral del país, sino en casos, por objetivos expresosde la política económica del estado, instrumentada enforma tal de disminuir la oferta de dinero por vía dela congelación de los salarios de determinados sectores.

Al sistema financiero, por cuanto si se modificanlas normas que ha previsto para mantener. su funciona-miento regular, puede eventualmente sufrir las conse-cuencias de mandatos exógenos a su función que pue-dan restarle posibilidades de desenvolvimiento dentrodel esquema legal vigente.

Pero, la prospectiva que puede calcularse de laevaluación de créditos como el que nos ocupa revelaque mucho antes de llegar a la etapa de la parábola enque el saldo actualizado comienza a disminuir por efec-to del crecimiento de la cuota de pago y consecuente-mente de la parte destinada a amortización, mucho an-tes, reitero, el deudor habrá perdido su vivienda porinsuficiencia de sus recursos para afrontar la cuota.

El crecimiento de esta última está dado por el cos-to del dinero. costo que se relaciona con el valor de lamoneda extranjera cuando inedia un mercado libre decambios: con el nivel del efectivo mínimo, arbitrio quepermite regular la mayor o menor oferta de dinero,v, en general, con factores totalmente ajenos a la po-sibilidad de decisión del deudor.

Frente a este conflicto de intereses, el del deudorcomo parte más débil del contrato que, en principio,se adhiere a un sistema de contratación que fija la enti-dad financiera y ésta, a su vez, lo confecciona dentrode estrictos lineamientos impartidos por el B.C.R.A.;y el de la entidad prestamista, cabe resolver, en esta

334

LESION VERSUS INIPREVISION

etapa de la cuestión, en favor de quien realmente tienemenos posibilidades de experiencia, de conocimientode la evolución de las tasas -y del costo financiero quoel que se presume ha de tener una entidad especial-mente constituida, con ese fin.

Y también resulta imprevisible el ritmo quo haalcanzado la llamada espiral inflacionaria en etapasde la vida pública signadas por manifestaciones y ob-jetivos enfáticamente proclamados de alcanzar la an-siada estabilidad monetaria y descenso del crecimientode los precios.

Por tanto, las reflexiones dirigidas a comparar laparticipación del saldo deudor en el costo de la viviendadesde el inicio de la relación hasta el momento de suinterrupción; así como también parangonarla, sin dudarisueñamente con los ingresos del prestatario son, sim-plemente, recursos encontrados en el "arsenal jurídico"de que hablaba Risolía, pero no influyen en el problemade fondo que, como señalo, es típicamente económico.

Es por tales razones que la decisión del a quo noresulta arbitraria o ilegal, como lo pretende el apelante,al hacer incidir en él, el tramo de indexación e interésque excede el parámetro económico adoptado y cuyapercepción estaba autorizada por el sistema financieroinperan te.

Teniendo en cuenta que la actora no ha planteadola inconstitucionalidad de la norma, o mejor del conjun-to de normas que informan las Circulares 202 y 687del B.C.R.A., aplicables al sublite, el juzgamientocaso se reduce a la aplicabilidad de esa normativafrente a lo preceptuado en otras normas de fondo, alu-do a los artículos 953 y 954 del Código Civil, el ma-gistrado no se encuentra en la obligación de declarar lainvalidez del sistema, sino su inaplicabilidad frente al

335

ESTUDIOS so:311E TIESPONSABILIDAD POR DASOS

caso concreto, dando primacía al espíritu y doctrinaexistente en torno a las instituciones del derecho defondo reconocidas como abuso del derecho, lesión enor-me o imprevisión contractual.

Quinto ag ravio. 113u(nla parte del memorial de laaccionada se dirige a reclamar por la reducción de latasa del interés pactado, considerando que el fallo con-traviene, en ese aspecto, las disposiciones de los ar-tículos 21, 1197 del Código Civil y reglamentacionescon fuerza legal emanadas del B.C.R.A. bajo la iden-tificación de Circulares R.F. 8 y RE. 1.466.

Sostiene que al amparo de los preceptos preceden-temente consignados, las partes estipularon un interéscompensatorio por el uso de los fondos adelantadospor la entidad financiera y que el régimen es obligato-rio para ella en tanto la Circular 1466 así lo imponecuando se otorgan mediante el sistema de recuperoactualizado de saldos deudores.

Por tanto, si el fallo obliga a la entidad a modi-ficai el sistema que le impone obligatoriamente elB.C.R.A., afecta el derecho a percibir una mínima uti-lidad por el uso del capital prestado y tal supuestolesivo se da con la fijación de una tasa de interés delseis por ciento, pues no contempla los distintos rubrosque integran el costo financiero.

Las argumentaciones vertidas por el apelante acer-ca de las sucesivas rebajas de la tasa del interés evi-denciada en este caso, pasando del 30 % anual al 15 %tienden a demostrar que éstas se fijaron en funciónde las variaciones del mercado y por aplicación de lascirculares del B.C.R.A., pero conservando un mínimomargen de utilidad que denomina "margen mínimo di-ferencial".

336


Que por tratarse de una entidad financiera, si nologra un beneficio por sobre el costo de su operatoria,dejará de subsistir estando condenada inevitablementea su liquidación.

Menciona en su apoyo resoluciones de este Tri-bunal y de la Cámara Civil en pleno que justifican elcobro de tasas de interés superior al fijado en el falloobjeto de recurso.

Como en el caso de la recomposición del capitalel tema es verdaderamente complejo desde el punto devista teórico, no así en el subexamine pues en estosautos se comprueba mediante la peritación de fojas375 a 383 que durante los meses de febrero y marzo de1978 el interés que llamaríamos "puro" por aplicarsesobre saldos indexados alcanzó el 30 % anual, es decir,al 2,5 mensual; entre abril y octubre del mismo año,al 18 % anual, equivalente al 1,5 % mensual, la dis-minución de la tasa, como bien señala el apelante noobedeció a pedido del actor, pero también silencia quefue por disposición del B.C.R.A la adopción de esa tasamenor.

La modificación en menos a partir de enero de1979 refleja la orden emanada del juzgado en la me-dida cautelar innovativa.

Frente a estas proporciones de rédito no se puedeaseverar seriamente que no exista una creciente despro-porción entre las prestaciones a cargo de una y otraparte del contrato.

Es exacto que conforme la peritación antedicha lautilidad pura obtenida por la sociedad prestataria esla que autorizan las Circulares del B.C.R.A_. Con la sal-vedad de que en virtud del sistema del cálculo impuestopor la Circular 282, que recepta la que lleva el N9 687,

337


el costo financiero determinado por unidad de préstamoes totalmente absorbido por la clientela.

Existe pues, una interrelación extrema entre elmétodo de recomponer el capital prestado y la tasa deinterés pues la segunda se determina merituando loscostos do captación de fondos, la esterilización del efec-tivo mínimo, su compensación en virtud de la cuentaregulación y, en general, todos los elementos computa-bles que garanticen la cobertura del costo financierogeneral y una ganancia adecuada.

De ahí que, puede inferirse que hay interdependen-cia entre el sistema implementado por el B.C.R.A. pa-ra ajustar los créditos y una protección especial diri-gida a favorecer a las entidades financieras, autorizán-dolas a operar de tal suerte que, dentro de un marconormativo, se garantice una utilidad.

De tal protección se encuentra exento el prestata-rio, y habida cuenta que padece los efectos de la in-flación en igual medida que la entidad, pero con dis-tinta incidencia en su patrimonio, cabe por esta vía deexcepción la acción reguladora del Tribunal. Y a esteúltimo respecto, bueno es recordar los numerosos pro-nunciamientos de la Excma. Cámara de Apelacionesen lo Civil en los que se afirma la facultad judicialde recomponer o reorganizar el contrato pues quientiene facultades para resolverlos —en el caso lo más—tiene también aptitud de modificarlo hasta ajustarloa las condiciones compatibles con la realidad del caso,la moral, la equidad y las buenas costumbres.

En virtud de lo expuesto, considero que los argu-mentos que se consignan en esta expresión de agra-vios no desvirtúan las conclusiones del fallo de Pri,mera Instancia en lo que fueron materia de recurso.Es decir, si mis distinguidos colegas compartieran mivoto, propiciaría la confirmación de la sentencia.

338

LESION VERSUS IIMPREV1SION

Pero también dejo a salvo que, ajustándose el pro-nunciamiento del a quo a los términos de la peticiónganadora, que le sirve de límite, no ha de mejorar enmucho la situación del deudor, pues una u otra vía,por lo ya expuesto pesará más sobre él la influenciaperjudicial de la inflación.

Desde otro ángulo y un punto de vista técnico, de-be modificarse el pronunciamiento en tanto dispone lanulidad del contrato de mutuo pues lo que se invalidaes solamente la forma estipulada para indexar la deu-da y las cláusulas que a ella y el interés aplicableconciernen.

Por tanto voto por el rechazo del recurso y con-firmación de la decisión recurrida con los alcances es-tablecidos en el presente dejándose sin efecto la nulidaddel contrato. Costas de Alzada a cargo de la demandada—art. 68 Código Procesal—.

Por análogas razones los señores Jueces de Cá-mara, doctores Viole y Barrancos y Vedia, adhirieronal voto precedente.

Buenos Aires, julio 13 de 1982.

visos:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, seresuelve: confirmar la sentencia apelada de fojas 486/492 vuelta con los alcances establecidos en los consi-derandos que anteceden, dejándose sin efecto la nuli-dad del contrato. Costas de Alzada a cargo de la de-mandada. Manuel Jaraza Veiras. Fernando F. Barran-cos y Vedia. Carlos Viole. Ante mí : Silvia I. Rey.

339


2. ANALISIS DEL FALLO.POSITIVISTAS Y JUSNATURALISTAS

La decisión de la Sala A de la Cámara Comerciales susceptible de lecturas diversas, que conducen a crí-ticas o elogios, a partir de la concepción jurídica delexaminador.

Un sector, desde la óptica clásica, anclada en lasoberanía del contrato, objetará:

19) que deja de lado las cláusulas libremente pac-tadas en un contrato, que son, por tanto, ley de laspartes, artículo 1197;

29) que conduce a una solución inmoral, en la me-dida en que se aparta de la pacta yant servanda, de laatadura a la palabra empeñada que es, básicamente,una regla moral;

39) que la solución a que se arriba no tiene fun-damento legal suficiente, en la medida en que no sedan los requisitos objetivo y subjetivo de la lesión, ar-tículo 954, ni la imprevisibilidad del hecho sobrevi-niente, que es propia de la excesiva onerosidad, ar-tículo 1198, segunda parte;

49) que en consecuencia la revisión sólo tiene apo-yo en el criterio subjetivo del Juzgador y en su par-ticular visión acerca del abuso, artículo 1071;

59) que el fallo rompe con la igualdad ante la ley,propia del sistema republicano, al "privilegiar" los in-tereses del rnutuario, en desmedro de los del mutuan-te,' artículo 19 de la Constitución y 53 del Código Civil;

69) que el eventual daño al prestatario, la pérdidade su vivienda, no resiste la comparación con el per-juicio que ésta y otras sentencias semejantes pueden

340

LESION VERSUS EqPREVISION

ocasionar a los mutuantes : la quiebra de las empresasfinancieras, con el cierre de la fuente de trabajo;

79) que nada más razonable que reajustar el ca-pital adeudado de acuerdo al "valor del dinero", a su"costo financiero", puesto que se adeuda dinero y elacreedor es una entidad financiera;

89) que tal sistema de reajuste está legitimado poruna "norma legal" emanada del Poder Ejecutivo, de sudependencia específica, el B.C.R.A.;

99) que la tasa de intereses del 30 % anual, paraun capital reajustado, lejos de estar prohibida estápermitida, en consideración a los requerimientos quela prestamista debe atender;

109) que la sentencia resuelve de oficio, más alláde lo peticionado, al sustituir un índice de reajuste porotro.

Estas observaciones y otras semejantes y comple-mentarias, pueden ser, a nuestro juicio, contestadascon éxito, de la manera siguiente:

a) El contrato es ley de las partes, fatal y nece-sariamente, en la medida en que sea, con la mismaabsolutez, contrato justo. Ni el contrató es ley, ni laley es obligatoria, sino en la medida de su orientacióna la justicia. La injusticia descalifica a uno y otra,como también al propio Derecho.

Por lo demás, el artículo 1197 alude al negocio ju-rídico que es obra de dos partes: iguales y libres. Elparticular que padece la necesidad de vivienda tienelimitada su libertad negocial —"el hombre necesitadono es un hombre libre"— y cuando contrata con unaentidad financiera, cuyo objeto es lucrar con el pré,1-tamo de dinero, se evidencia una enorme diferencia enorden a la determinación de las cláusulas y al contra-lor de las mismas, que rompe la pretendida igualdad.

341


b) La esencia del sinalagma, de los contratos decambio, está en la justa contraprestación ; en el equili-brio entre lo que se ha dado en préstamo de consumo—en el caso-- y lo que se debe devolver. Le correspon-dió a Grocio apartarse de esas bases pétreas para "cons-truir" un contrato sobre criterios nominalistas y mo-ralistas. Suplantar la justicia conmutativa por la pa-labra empeñada; lo nominal por lo esencial; lo jurídicopor lo moral.

Empero, no admitimos' que la moral cristiana "sos-tenida" por el Estado argentino, de acuerdo con laConstitución, ordene respetar la palabra con enteraprescindencia de las circunstancias del empeño. La pru-dencia y circunspección, como virtudes cristianas, fuer-zan a contemplar el entorno del negocio, la atmósferadel mismo, a la hora de su celebración.

e) Se postula que frente a situaciones injustas sólocaben remedios legales. No hay Derecho fuera de laley, ante su silencio u omisión. La "naturaleza de lascosas" nada le dice al Juez. Los filósofos del jusnatu-ralismo racionalista "han vaciado la noción de contratode todo lo que ella contenía de garantía contra el es-tado totalitario". "El camino está abierto para pasardel contrato al plan, de las situaciones voluntariamen-te escogidas al status impuesto, maleable según el gus-to del poder".

Si el legislador calla la justicia se entroniza. Si elplan del legislador la consagra nada puede hacer elJuez.

d) La división de los Poderes, garantía o seguri-dad de la República frente a los abusos, entendida demanera extrema o drástrica, lleva a otros abusos. Sequiere silenciar a los Jueces, hacer callar a sus crite-rios realistas, inspirados en la visión de los "entuer-

-342


tos" y en su experiencia, para que reine soberana la"ideología" del legislador.

De ahí que si la "boca" (el Juez) habla, se tachasu palabra de arbitrariedad y subjetivismo, olvidandoque sí la hay y, a veces, en medida grande en la ideo-logía del legislador de turno. El Juez no puede dejarde ser Juez del "uso" de las facultades y prerrogati-vas, porque sólo así puede evitar los "abusos".

e) La igualdad ante la ley no significa hacer ta-bla rasa de las diferencias; es igualdad de tratamientopara los que están en situaciones similares. Precisa-mente la "prudencia" como virtud que nos permite co-nocer "ese suyo que se debe dar a cada uno", es elcomplemento necesario de la justicia. Se privilegia almutuario en la medida en que se verifica su "debilidad"y su inferioridad negocial.

La doctrina alemana actual destaca que la "auto-nomía de la voluntad presupone, conforme a su sentido,que al concluir contratos cada parte tiene de igual mo-do la posibilidad de hacer valer sus objetivos y desalvaguardar sus intereses". Esa igualdad de posibili-dades es la que no ha existido en la especie ni existeen especies semejantes. De donde se explica la falla enel "principio de equivalencia de contenido de las pres-taciones", uno de los que determinan, según aquelladoctrina, "la estructura del derecho contractual" y en-cuentra justificación el debilitamiento de la "fuerzaética de la fidelidad al contrato".

f) El logro de una vivienda digna está garantiza-do por la Constitución Nacional en el artículo 14 nuevo.Es, por tanto, un bien jurídico de máxima entidad ojerarquía. En el caso es indudable que está en peligroprecisamente esa vivienda, lograda con base en el prés-tamo.

343


Es casi una ironía que el mismo Estado que pro-mete y posibilita el logro de la vivienda, en cumplimen-to del precepto constitucional, contribuya a su pérdidacon las Circulares del Banco Central.

En la peor de las hipótesis el Estado debe salira la defensa o auxilio de las entidades financieras,"perjudicadas" por la revisión del contrato y su vueltaa la equidad.

g) En el tema de los "índices" de actualización oreajuste, cabe considerar la posibilidad, lamentablemen-te muy común, de la incorporación de uno que se ade-cua a las circunstancias de la prestación a cargo de unade las partes, que es razonable para ella, pero que, ala vez, es "ajeno" o "extraño", inadecuado y falto derazonabilidad, para la otra parte, con relación a la con-traprestación.

Es lo que acontece con el "índice financiero" delas Circulares comprometidas en el caso que comenta-mos: 202, 687 y también en la 1050.

Es adecuado para la entidad finaciera puesto quetoma en cuenta el valor del dinero, "el costo financierodeterminado por unidad de préstamo"; pero no sirvepara el mutuario, que es normalmente un asalariado,una persona en relación de dependencia, que vive desu sueldo, cuanto lo que obtiene a cambio de su traba-jo no guarda armonía o concordancia con ese valor deldinero. Que es la situación actual.

h) La pretendida legitimación del sistema impues-to por las Circulares, con base en la fuerza normativadel B.C.R.A., es fácilmente cuestionable :

1) no son ni leyes del Congreso ni decretos delEjecutivo ;

2) la asimilación a las fuentes mencionadas supo-ne, claro está, su justicia y razonabilidad;

344

LESION VERSUS IMPUEVISION

3) no puede negarse la subordinación de las Circu-lares a los principios rectores del Ordenamien-to jurídico; y,

4) finalmente, no pasan de ser disposiciones gené-ricas y abstractas, cuya concreción al caso, conla valoración consiguiente del resultado obteni-do, es a cargo del Juzgador.

i) lis en este tema de la tasa del interés donde seobserva que una permisión o autorización genérica con-lleva, lógicamente, el rebasar el límite presupuesto (Dlo moral, lo justo, lo acorde con el orden público eco-nómico, etcétera.

También el Código Civil, en su artículo 621 nos di-ce que la "obligación puede llevar intereses y son vá-lidos los que se hubiesen convenido entre deudor yacreedor"; empero, doctrina y jurisprudencia han sa-bido marcar los límites de esta libertad; las fronterasmás allá de las cuales se encuentra la usura.

j) El Juzgador ha hecho aplicación del principiode equidad y ha puesto especial empeño en la apre-ciación de las circunstancias del caso, para concluirreconociendo una "interrela.ción extrema entre el mé-todo de recomponer el capital prestado y la tasa de in-tereses"; de allí que haya considerado indispensablecambiar el índice' financiero, vinculado al interés pacta-do, por el económico : precios mayoristas, nivel general.. No hay en ello ningún exceso. Si la sentencia pue-de, en casos similares, donde se encuentra un interéselevado, anular el mutuo, como lo ha reconocido doc-trina y jurisprudencia, puede hacer lo menos, que esanular las cláusulas de reajuste e intereses, para sus-tituirlas por otras, conservando el contrato recom-puesto.

345

Es-rumos SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAS'OS

3. LA BUSQUEDA DE LA SOLUCION A PARTIR DE LOS"EFECTOS ILEGITIMOS" DEL ACTO JURIDICO

Aunque no lo diga expresamente, la sentencia quecomentamos parte de la verificación de una realidadinjusta : un mutuo financiero oneroso o fructífero, enel cual las cuotas de amortización han perdido todopoder caneelatorio, puesto que pese al cumplimiento delas mismas la deuda se acrecienta; no obstante ello lascuotas "anodinas" o "castradas" duplican o triplicansu monto, abarcando un porcentaje altísimo de los in-gresos del mutuario.

Y a partir de ese hecho la Sala busca la soluciónjusta y equitativa. Tiene muy en cuenta los juicios devalor que inspiran e informan la disciplina del contratoa partir de la Reforma de 1968. Tiene muy presenteque esos principios han sido encarnados, por un actoconstitutivo del poder legislativo, en los artículos 954,1198 y 1071 del Código Civil; de donde esos textos, ensu espíritu más que en la interpretación exegética, cons-tituyen "normas principiales" o sea normas jurídicasbásicas en la institución.

En síntesis apretada el principio incorporado dis-pone que : ejercita irregularmente su derecho, contra-riando los fines de la institución contractual, quienaprovecha su mayor poder de contratación para inter-cambiar bienes o servicios en situación de desequilibrio.

346

LES/0N VERSUS IMPREVISION

4. LA LESION ES DESEQUILIBRIO GENETICO CON BASEEN EL APROVECHAMIENTO. LA IMPREVISION ES

DESEQUILIBRIO SOBRE VINIENTE CON BASE ENHECHOS EXTRAORDINARIOS E IMPREVISIBLES

Se parte, entonces, de la comprobación por el sen-tenciante, encargado del "servicio de justicia", de una"creciente desproporción entre las prestaciones a car-go de una y otra parte del contrato".

Se verifica luego por el Juez, que debe ser "comouna justicia animada", en la función "casi divina" dehacerla reinar entre los hombres, que el instrumentode la ley, con cuya aplicación prudente se debe realizarlo justo, proscribe el desequilibrio en las relaciones decambio.

Se continúa rechazando el inmovilismo o literalis-mo en la interpretación de los textos legales y reco-nociendo que toda interpretación sitúa al intérpreteante una serie de opciones o de variantes.

Y se concluye en una revisión "inteligente" y re-componedora del contrato.

¿La base está en la lesión? ¿Hay desequilibrio ini-cial cuando se pacta una indexación con índices finan-cieros y un interés mensual elevado? ¿Hay, en cambio,onerosidad sobreviniente? ¿Son hechos que requierenla fecundación del tiempo inflacionario y recesivo?

El Tribunal no se detiene en estos análisis teóri-cos. En la tarea de ubicar la especie en algo así como"e ompartiment os estancos" del desequilibrio.

Nosotros observamos que se dan los extremos dela lesión: contratan un "débil" y un "fuerte"; el em-presario de los bienes, en el caso el dinero, aprovechasu situación para predisponer las cláusulas negociales,

347


las condiciones generales; esas cláusulas traducen undistinto "poder" de negociación y contralor. Hay "ne-cesidad" e "inexperiencia" en una parte, la que ha me-nester de la vivienda. Hay, de parte de la otra, unabúsqueda desenfadada del lucro.

¿Empero, puede decirse con verdad qué hubierapasado si las circunstancias económicas y financierasdel país hubieran sido diferentes? ¿Si la inflación sehubiera detenido y la recesión también? ¿No son esoshechos los que "cultivan" y desarrollan algo que elnegocio mostraba sólo en germen? En resumen: ¿eldesequilibrio era genético o sólo funcional?

5. EL RESULTADO INJUSTO CON BASE EN UNA CIRCULARDEL B.C.R.A. INCLUIDA EN EL CONTRATO, ¿CONFIGURA

LESION O IMPREVISION?

La imprevisión o excesiva onerosidad sobrevinien-te, del artículo 1198, segunda parte,' requiere, como pre-supuesto fáctico, la ocurrencia de hechos extraordina-rios e imprevisibles que originen esa onerosidad, esaruptura de la ecuación genética.

¿Es esa la hipótesis planteada en autos? ¿El dese-quilibrio se "produce" o se "descubre" con el tiempo?¿Los hechos son otros o los mismos que acompañaronel nacimiento del negocio? ¿Hay alteración de las baseso no?

El tema ha sido estudiado ya por la doctrina y serelaciona con el debate acerca de la malignidad o per-versidad originaria o sobreviniente de las Circulares...

Creemos que no puede concluirse en el deseo deli-berado de perjudicar, con base en un sistema de reajus-te como el consagrado en ellas. No fue una actitud de-

348

LESION VERSUS IMPIIEVISION

liberada o intencional, ni del contratante ni de quienesle dieron pie con el dictado de las Circulares.

Empero, debemos reconocer que el "germen" delos menoscabos a los mutuarios se encuentra en ellas,aunque el tiempo y las vicisitudes del país hayan reali-zado lo demás.

De donde podemos concluir en la importancia delartículo 1.071 que proscribe todo tipo de abuso o usura,siendo la norma, fundamental y operativa. Los artícu-los 954 y 11.9S, segunda parte, recogen dos supuestos:los abusos que nacen de cláusulas exorbitantes y los quese originan en hechos extraños al contrato y posterio-res al mismo. Pero esos supuestos no agotan el catá-logo, como tampoco son susceptibles de interpretacio-nes exegéticas o minimizadoras. Lo vedado es la des-proporción entre las prestaciones...

G. OBJETO Y CAUSA DEL CONTRATO DE MUTUOFINANCIERO: LA OPERACION jURIDICA, LAFINALIDAD ECONOMICO-SOCIAL, EL MOTIVO

PREDOMINANTE

¿Es posible y lícito "descarnar" el contrato de losmotivos y las finalidades que llevaron a las partes asu celebración? ¿Considerarlo como un "fin" en sí mis-mo, como si fuera una abstracción, desprendido del por-qué de su celebración y la función que estaba destinadoa cumplir?

Otra vez observamos que las teorizaciones, ahorasobre el "objeto" y la "causa" pierden relevancia, paradejar piso a las realidades. Nadie contrata por el solohecho de hacerlo, huérfano de razones subjetivas y depropósitos o logros.

Sea que consideremos que el objeto es la "opera-ción jurídica" tenida en mira al momento de su cele-

349

ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD POR DAS,OS

bración —algo objetivo— y la causa el "motivo deter-minante" que inspira o lleva a realizarlo; o bien queestimemos que la causa es la finalidad económico-social(en la hipótesis el préstamo lucrativo de dinero parala adquisición' de la vivienda propia) y el objeto eldinero prestado, debemos concluir que en el caso subexamen asistimos a una frustración de motivos y fines,a una pérdida de la función del negocio.

Nadie, con mediana sensatez, puede afirmar que elinutuante presta para quedarse con el bien a adquirirsecon el dinero que facilita; o que el mutuario deba fa-talmente llegar a la insolvencia, partiendo de las exi-gencias de la amortización del préstamo. La institu-ción financiera comparte el motivo - finalidad perse-guido, la adquisición de la vivienda; y presta atendien-do a la situación patrimonial denunciada, a los recur-sos para atender las cuotas de amortización. El présta-mo tiene características personales; de donde las fluc-tuaciones en el patrimonio del deudor no pueden serleindiferentes.

7. LOS INTERESES EN CONFLICTO: EL INTERES PREPONDE-RANTE. LA VIVIENDA DIGNA Y LA GARANTIACONSTITUCIONAL. LA PERDIDA DE LA VIVIENDA

POR INSUFICIENCIA EN LOS RECURSOS

El Tribunal recuerda con oportunidad los objeti-vos de la política económica del Estado: disminuir laoferta de dinero por vía de la congelación de los sala-rios de determinados sectores; y también el rol acorda-do por ley al Banco Central de la República: el ejerci-cio del poder de policía financiera. Tiene muy en cuen-ta, asimismo, que la "inflación afecta a ambas partesdel contrato por igual", y que uno y otro son de buenafe, habiendo obrado con "cuidado y previsión" (ar-fíenlo 1198, primera parte).

350

LESION VERSUS IMPI1EVISION

Y "frente a este conflicto de intereses" se decideen favor del mutuario. Tiene en cuenta, para ello, sncarácter de parte "más débil del contrato", su inexpe-riencia en los asuntos financieros y la preservación elela vivienda adquirida con el dinero recibido.

Tal vez el Tribunal deja traslucir sorpresa antela no alegación de la inconstitucionalidad del "conjun-to de normas" que componen las Circulares; pensamosque ello ocurre por una subestimación del poder juri-genéti.co de las mismas frente a la preceptiva de lasleyes, los Códigos y la Constitución.

De cualquier manera de la confrontación de lasnormas y de su consideración escalonada o jerárquicaresulta la prevalencia de las que prescriben una con-tratación en equilibrio razonable y proscriben abusos yaprovechamientos.

La búsqueda del bien común y de la paz social, laconcepción solidarista del Derecho a través de la jus-ticia conmutativa y social y de la equidad, ganan conla sentencia que comentamos.

Pierden el positivismo y la mera exégesis; laconcepción individualista y el espíritu de lucro sinbarreras.

La lesión no aparece como opuesta a la imprevi-sión, sino como complementaria. Y sus propósitos ilu-minados y vueltos plenos por la norma rectora del ar-tículo 1.071 del Código Civil.

351

Los siguientes trabajos, integrantes de este tomo, aparecieron origi-nalmente:

—Daño de hecho y jurídico. Perjuicio originado en la muerte del her-mano, en La Ley, 1982-B-171

—El daño presumido y los hijos mayores de edad. ¿Violación de la leyo doctrina legal?, en Jurisprudencia Argentina, 1982-1-703.

—Responsabilidad de la "agencia de remire". Relación entre la agenciay el prestatario o encargado del servicio. Daños "con ocasión", en LaLey, 1981-B-162.

—Responsabilidad civil en los deportes de montaña, en La Ley, 1980-B-1129.

— El enriquecimiento, la subrogación y el reajuste, en Jurisprudencia Ar-gentina, 1980-1-332.

—Omisión del asentimiento conyugal. ¿Nulidad o inoponibilidad? enJurisprudencia Argentina, 1982-11-396.

— Responsabilidad de la administración pública, en La Ley, 1982-A-517.

—Broma, chanza o burla mortificante, en La Ley, 1981-D-445.

—El silencio de la ley, los standards y el Derecho natural. Lesión versusimprevisión, en La Ley, diario del 31-8-82, N9 168, pág 1.

Los mismos se publican con expresa autorización de las mencio-nadas publicaciones, que mantienen los derechos reservados.

estudios sobre responsabilidad por daÑos - tomo iv - jorge mosset iturraspe - pdf

Documents