estudios de derecho administrativo · el arrêt “cadot” y la exigen-cia de una decisión previa...
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Estudios de Derecho Administrativo
GUIDO SANTIAGO TAWILCatedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires (UBA), de Procedimiento Administrativo en la Carrera de Especialización en Derecho Administra-tivo y Administración Pública de la UBA; de Regulaciones Económicas Sectoriales en el Programa de Especialización en Derecho Administrativo Económico de la Universidad Católica Argentina. Ex Catedrático de Servicios Públicos y de Derecho Administrativo Comparado en el Programa Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral y de Regulación Económica en la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Tucumán. Visiting Scholar (UC Berkeley). Miembro de la Comisión de Doctorado y del Consejo Asesor Académico de la Carrera de Especialización en Derecho Administrativo y Administración Pública de la Facul-tad de Derecho de la UBA; del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires; de los Consejos de Redac-ción, Académico o Asesor de las publicaciones Derecho Administrativo (Argentina), Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública (Argentina), Revista de Regulación Económica (Perú) y Revista Brasileira de Infraestructura (Brasil).Miembro de la Comisión de Legislación Administrativa del Ministerio de Justicia y de la Comisión Redactora del Código Contencioso-administrativo de la Nación (2000). Ex Miembro del Comité de Juristas designado para la realización del Digesto Jurídico Argentino.Presidente de la Asociación Latinoamericana de Arbitraje (ALARB). Miembro del Con-sejo de la Sección de Práctica Legal (LPD) de la International Bar Association (IBA), del Consejo del International Council for Commercial Arbitration (ICCA) y de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA). Ex Presidente del Comité de Arbitraje y del Foro Latinoamericano de la IBA.Abogado (1983), Abogado Especializado en Derecho Administrativo y Administración Pública (1985) y Doctor de la Universidad de Buenos Aires (Área Derecho Administra-tivo) (1991). Recibió el Premio “Facultad”, otorgado por la Facultad de Derecho de la UBA a la mejor tesis doctoral, y el Premio “Alejandro E. Shaw”, otorgado por la Fun-dación Alejandro E. Shaw y el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.Autor de seis libros y de más de ciento treinta artículos en publicaciones nacionales y extranjeras.
GUIDO SANTIAGO TAWIL
Estudios de Derecho Administrativo
Tawil, Guido SantiagoEstudios de derecho administrativo - 1a ed. - Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2012.v. 1, 864 p.; 16x24 cm.
ISBN 978-950-20-2015-0
1. Derecho Administrativo. I. Título.CDD 342
ISBN 978-950-20-2015-0
SAP 41311137
©Tawil, Guido Santiago
© AbeledoPerrot S.A.
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Hecho el depósito que establece la ley 11.723. Derechos reservados.Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.
A mi esposa Valeria y a mis hijos Agustina, Santiago y Gonzalo, sin cuyo amor y alegría la vida no sería la misma.
ÍNDICE GENERAL
Presentación de la obra ................................................................................ XXVII
PRIMERA PARTEProcedimiento y acto administrativos
Capítulo I
La “desviación de Poder”: ¿noción en crisis?
I. Los fines del obrar administrativo ............................................................ 4
II. La desviación de poder. Su reconocimiento como vicio del elemento finalidad de los actos administrativos ..................................................... 6
III. La desviación de poder, ¿en crisis? ........................................................ 12
Capítulo II
eL Procedimiento administrativo ante Los entes reguLadores
I. Introducción .............................................................................................. 21
II. El procedimiento administrativo y su aplicación en el ámbito de los entes reguladores .................................................................................... 22
III. El procedimiento administrativo frente al Ente Nacional Regulador de la Electricidad (Enre) .............................................................................. 25
IV. El procedimiento administrativo y el Ente Nacional Regulador del Gas (Enargas) ................................................................................................. 28
ÍNDICE GENERAL X
V. El procedimiento administrativo y el Ente Tripartito de Obras y Servi-cios Sanitarios (Etoss) ............................................................................ 29
VI. El procedimiento administrativo y la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) .............................................................................. 31
VII. Particularidades observadas en algunos ámbitos específicos ............... 32
VIII. Problemas prácticos detectados en algunos campos específicos ........ 331. La participación de las provincias y consumidores y los procedi-
mientos de audiencia pública ............................................................. 332. Inexistencia de normas procedimentales especiales para el ejercicio
de funciones jurisdiccionales ............................................................. 353. Inutilidad práctica del recurso de alzada ............................................ 364. Superposición de controles y ausencia de previsión de ciertas situa-
ciones ................................................................................................. 37
IX. Reflexiones finales ................................................................................. 37
Capítulo III
sobre eL futuro deL Procedimiento administrativo
............................................................................................................ 39
SEGUNDA PARTEderecho ProcesaL administrativo
Capítulo IV
aLgunas refLexiones resPecto aL aLcance deL controL judiciaL de La actividad administrativa (Legitimidad,
oPortunidad. hechos y derecho)
I. Planteo de la cuestión ............................................................................... 57
II. La situación en los distintos sistemas jurídicos ....................................... 59
ÍNDICE GENERAL XI
Capítulo V
Los grandes mitos deL derecho administrativo, eL carácter revisor de La jurisdicción
contencioso-administrativa, La inactividad de La administración y su fiscaLización judiciaL
I. Introducción. La desmitificación del derecho administrativo: el supuesto carácter revisor de la jurisdicción contenciosoadministrativa............... 70
II. La inactividad administrativa y su fiscalización. El régimen continental europeo. La situación en España y Argentina ......................................... 781. Inactividad material e inactividad formal de la Administración......... 79
1.1. Distinción .................................................................................... 791.2. La inactividad formal y sus técnicas de control .......................... 801.3. El silencio negativo y el silencio positivo ................................... 821.4. La inactividad material y su fiscalización judicial ...................... 93
2. El defensor del pueblo español y la inactividad de la Administración 99
III. La inactividad administrativa y su fiscalización en el sistema nor-teamericano ............................................................................................. 1001. Su particular tratamiento en el derecho norteamericano .................... 1002. La fiscalización judicial de la inactividad administrativa y su justifi-
cación legal ........................................................................................ 1053. La inactividad administrativa como fundamento de acción y de de-
fensa ................................................................................................... 1063.1. Los remedios judiciales frente a la demora o inactividad admi-
nistrativa ..................................................................................... 109
IV. Conclusiones .......................................................................................... 112
Capítulo VI
eL “código vareLa” y La necesidad de una Profunda transformación en eL contencioso-administrativo
ProvinciaL argentino
I. Introducción .............................................................................................. 115
II. La adopción del sistema judicialista. Los orígenes del contenciosoad-ministrativo provincial en la Argentina .................................................. 117
III. La necesidad de una profunda transformación del contenciosoadmi-nistrativo provincial ................................................................................ 122
IV. Crítica al Código Varela. Similitud con la ley Santamaría de Paredes. Disposiciones más objetables ................................................................. 123
ÍNDICE GENERAL XII
1. Similitud con la ley Santamaría de Paredes. Invocación errónea de sus antecedentes ................................................................................. 124
2. Principales críticas al Código Varela .................................................. 1252.1. El error fundamental. El abandono de nuestro modelo constitu-
cional y la equivocada invocación del modelo norteamericano . 1252.2. El segundo error: la recepción inadecuada e incompleta de los
sistemas europeos ....................................................................... 1292.3. Principales vicios subsistentes .................................................... 130
2.3.1. El plazo de caducidad. Su interpretación auténtica .......... 1313. El tratamiento de la discrecionalidad administrativa. Crítica. Impe-
riosa necesidad de una reforma.......................................................... 1343.1. La inmunidad en el ejercicio de facultades discrecionales ......... 1343.2. La discrecionalidad como supuesto de remisión legal. El recha-
zo de la idea del vacío normativo ............................................... 1394. El antiformalismo de la jurisdicción contenciosoadministrativa ...... 1415. La acción o recurso. El sistema de doble jurisdicción y el carácter
revisor de la jurisdicción contenciosoadministrativa ....................... 1436. La exigencia de que la resolución impugnada vulnere un derecho de
carácter administrativo....................................................................... 1457. La atribución de la competencia contenciosoadministrativa en la
Suprema Corte de Justicia y la necesidad de su redistribución en los tribunales inferiores ........................................................................... 149
V. Aspectos positivos del Código Varela ..................................................... 1521. La adopción del sistema de cláusula general ...................................... 1532. La consagración del principio de estabilidad del acto administrativo 1543. El control de los hechos determinantes y la amplitud en materia pro-
batoria ................................................................................................ 1554. La acción de retardación y la ejecución directa de las sentencias
contra la Administración .................................................................... 156
VI. Reflexiones finales ................................................................................. 157
Capítulo VII
eL amParo Por mora y eL siLencio de La Administración
I. Introducción .............................................................................................. 159
II. La evolución jurisprudencial ................................................................... 160
III. Nuestra posición ..................................................................................... 163
ÍNDICE GENERAL XIII
Capítulo VIII
La imPosición de costas en eL Proceso de amParo Por mora: una PersPectiva distinta
............................................................................................................ 167
Capítulo IX
eL efecto “exPansivo” de Los Pronunciamientos judiciaLes sobre La Administración PúbLica activa
y Los rePresentantes estataLes en juicio
I. Introducción .............................................................................................. 173
II. El efecto “expansivo” de los pronunciamientos judiciales sobre la Ad-ministración activa y los representantes estatales en juicio en nuestro sistema jurídico ....................................................................................... 178
III. Pautas a tener en cuenta en la elaboración de una teoría. Vías aptas para establecerla. La instrucción presidencial ........................................ 183
Capítulo X
un debate interesante en materia de habiLitación de instancia
I. El procedimiento de “habilitación de instancia” ...................................... 187
II. El control de oficio de la admisibilidad de la acción contenciosoadmi-nistrativa y algunos pronunciamientos recientes en el orden federal ..... 191
Capítulo XI
eL controL de La caLificación jurídica de Los hechos Por Parte de Los tribunaLes de justicia
I. Introducción. El alcance del control judicial respecto a los aspectos fác-ticos que sustentan una decisión administrativa ..................................... 199
II. El caso “Liberman” y la distinción entre la verificación de la exactitud material de los hechos y de la calificación jurídica de ellos efectuada en sede administrativa ................................................................................. 2021. Delimitación de uno y otro concepto .................................................. 2022. El panorama en la Argentina .............................................................. 207
ÍNDICE GENERAL XIV
3. Dos aspectos esenciales en el control de los hechos por parte de los tribunales de justicia: la amplitud probatoria y el alcance otorgado al carácter revisor de la jurisdicción contenciosoadministrativa ...... 212
4. El control de los hechos en algunos campos conflictivos ................... 2154.1. Concursos para la provisión de cargos y otros casos similares ... 2164.2. La materia disciplinaria ............................................................... 2234.3. Consideraciones finales ............................................................... 233
Capítulo XII
a ProPósito de La tuteLa cauteLar frente a Las decisiones de Los nuevos entes reguLadores
I. Un nuevo derecho administrativo ............................................................. 237
II. El retorno del servicio público como materia de estudio ........................ 240
III. El control de los servicios públicos ....................................................... 244
IV. Las medidas cautelares contra decisiones de los entes reguladores. Principales problemas que plantea ......................................................... 2491. La importancia de la tutela cautelar en materia de servicios públicos 249
1.1. Normativa aplicable .................................................................... 2501.2. Requisitos exigidos para su procedencia. La presunción de legi-
timidad del obrar estatal ............................................................. 2531.2.1. La verosimilitud del derecho ............................................ 257
1.2.1.1. El peligro en la demora ....................................... 2581.2.2. Las medidas cautelares autónomas ................................... 2611.2.3. Las medidas cautelares innovativas .................................. 2611.2.4. Suspensión de los efectos de actos administrativos nega-
tivos ................................................................................. 2661.2.5. La exigencia del pedido previo de suspensión en sede
administrativa. La doctrina “Hughes Tools” frente a de-cisiones de entes reguladores .......................................... 268
1.2.6. La “solvencia estatal” como limitante de la acreditación del perjuicio irreparable .................................................. 272
1.2.7. El caso de la devolución de cargos a los usuarios encon-trándose pendientes recursos administrativos o judicia-les .................................................................................... 275
2. La suspensión de efectos de actos de naturaleza jurisdiccional de los nuevos entes reguladores ................................................................... 2772.1. La cuestión en el ámbito administrativo ..................................... 277
2.1.1. ¿Actos jurisdiccionales o administrativos? El caso de los actos “jurisdiccionales” del Enre .................................... 277
2.1.2. Casos en que procedería la suspensión de actos jurisdic-cionales en sede administrativa. Requisitos exigibles .... 280
ÍNDICE GENERAL XV
2.2. El panorama en el ámbito judicial ............................................... 281
V. Consideraciones finales ........................................................................... 284
Capítulo XIII
características básicas de La jurisdicción contencioso-administrativa argentina
I. Introducción .............................................................................................. 287
II. Naturaleza de la jurisdicción contenciosoadministrativa: ¿ordinaria o especial? ................................................................................................. 287
III. El supuesto carácter “revisor” de la jurisdicción contenciosoadminis-trativa ...................................................................................................... 2891. La concepción tradicional ................................................................... 2892. La teoría francesa del “ministrojuez”. El arrêt “Cadot” y la exigen-
cia de una decisión previa en los sistemas francés, español y argen-tino. Alcance que debe atribuirse a la intervención administrativa. La incidencia del principio de colaboración ...................................... 290
IV. La jurisdicción contenciosoadministrativa: ¿formalista o antiformalis-ta? ........................................................................................................... 303
V. El proceso administrativo ........................................................................ 306
Capítulo XIV
eL PLazo Para accionar en La instancia contencioso-administrativa
I. El plazo para accionar en la instancia contenciosoadministrativa. Su recepción en los sistemas continentales. El art. 25 de la LPA argentina. Antecedentes históricos. Funcionamiento actual del sistema ................. 309
II. La reforma introducida por la ley 25.344 al art. 31 de la ley 19.549 ...... 322
III. El plazo de caducidad y la acción de lesividad ...................................... 330
IV. El acto consentido .................................................................................. 331
V. Suspensión e interrupción de los plazos de caducidad ............................ 338
VI. El plazo de caducidad frente a la impugnación de actos administrativos dictados durante la ejecución de un Contrato y la posibilidad de utilizar la vía reclamativa cuando no se impugnó en término el acto administra-tivo que dio origen al perjuicio cuya reparación se persigue. El plenario “Petracca” .................................................................................................. 339
ÍNDICE GENERAL XVI
VII. Los plazos de caducidad en los ordenamientos contencioso adminis-trativos provinciales ................................................................................ 343
Capítulo XV
PrinciPaLes cuestiones vincuLadas con eL aLcance deL controL judiciaL
I. Introducción. El alcance del control jurisdiccional de la actividad admi-nistrativa en algunos de los principales sistemas jurídicos .................... 347
II. El panorama en la Argentina ................................................................... 3501. Principales cuestiones que suscita el alcance del control judicial ...... 350
1.1. Cuestiones de legitimidad y de oportunidad ............................... 3501.1.1. Delimitación de uno y otro concepto. El principio gene-
ral: la limitación del control judicial únicamente a las cuestiones de legitimidad. Su justificación ..................... 350
1.1.2. Una confusión histórica: oportunidad, actividad discre-cional y cuestiones de hecho versus legitimidad, activi-dad reglada y cuestiones de derecho ............................... 352
2. Cuestiones de hecho y de derecho ...................................................... 3542.1. Los tribunales de justicia y las cuestiones de hecho. La nece-
sidad de su revisión amplia tanto en supuestos de ejercicio de facultades discrecionales como regladas .................................... 354
2.2. El control de los hechos determinantes ....................................... 3562.2.1. El control judicial de la exactitud material de los hechos
y de su calificación jurídica ............................................ 3582.2.2. El control de los hechos y la producción de prueba en
sede judicial .................................................................... 3662.2.3. El control judicial frente a la construcción de los térmi-
nos legales efectuada en sede administrativa .................. 368
III. La determinación del alcance mínimo del control judicial .................... 3691. El Poder Judicial y las llamadas cuestiones políticas ......................... 3702. El alcance del control judicial frente a situaciones de emergencia .... 3763. El recurso extraordinario contra decisiones administrativas y el lla-
mado “control judicial suficiente” ..................................................... 3794. Los distintos grados de alcance del control judicial. El principio ge-
neral: la revisión amplia..................................................................... 3845. La revisión judicial en la LPA. Los llamados recursos directos ......... 387
ÍNDICE GENERAL XVII
TERCERA PARTEresPonsabiLidad deL estado
Capítulo XVI
La resPonsabiLidad extracontractuaL deL estado y de sus funcionarios y La doctrina de La inmunidad
soberana en eL derecho norteamericano
I. Introducción .............................................................................................. 393
II. La tradición del common law inglés ........................................................ 3941. Las acciones contra la Corona ............................................................ 3962. Las acciones contra los funcionarios públicos ................................... 402
III. La recepción en el derecho norteamericano ........................................... 4051. La responsabilidad extracontractual del Estado federal y de sus fun-
cionarios ............................................................................................. 4062. La responsabilidad extracontractual de los gobiernos estaduales y
locales y de sus funcionarios ............................................................. 4172.1. “Chisholm v. Georgia”, la Undécima Enmienda y “Ex parte
Young” ........................................................................................ 4172.2. La ley del Ku Klux Klan, la sección 1983 y “Monroe v. Pape” .. 422
IV. La situación actual .................................................................................. 428
V. Conclusiones ............................................................................................ 430
Capítulo XVII
una nueva aPLicación de La doctrina “cantón”
I. El reconocimiento de la responsabilidad del Estado por su obrar lícito ... 433
II. La doctrina de “Cantón”, el fundamento para el reconocimiento de la responsabilidad estatal por su actividad legítima y el alcance de la in-demnización ............................................................................................ 436
Capítulo XVIII
omisión, guerra y resPonsabiLidad deL estado
............................................................................................................ 443
ÍNDICE GENERAL XVIII
Capítulo XIX
resPonsabiLidad deL estado Por revocación uniLateraL de Los contratos Por razones de interés PúbLico
I. Introducción .............................................................................................. 455
II. La responsabilidad del Estado por revocación unilateral de los contra-tos. Ubicación del tema .......................................................................... 456
III. Un supuesto particular en el derecho comparado: la terminación de los contratos administrativos por conveniencia en el derecho norteameri-cano ......................................................................................................... 458
IV. La cuestión más debatida: el alcance de la indemnización .................... 4611. El alcance de la compensación en ausencia de limitación contractual
expresa ............................................................................................... 4611.1. El criterio legislativo ................................................................... 4611.2. La visión jurisprudencial ............................................................. 462
1.2.1. La visión de la doctrina .................................................... 4672. Nuestra posición ................................................................................. 468
CUARTA PARTEcontratos administrativos y servicio PúbLico
Capítulo XX
avances reguLatorios en américa Latina: una evaLuación necesaria
I. Introducción .............................................................................................. 477
II. La regulación económica y los llamados “costos regulatorios” .............. 480
III. La regulación económica de los servicios públicos ............................... 4831. La regulación de las actividades en competencia ............................... 4912. La regulación en los mercados no competitivos ................................. 4933. Los resultados producidos .................................................................. 497
IV. Problemas subsistentes tras las reformas efectuadas.............................. 498
V. Las reformas pendientes y sus efectos políticos en la región .................. 508
ÍNDICE GENERAL XIX
Capítulo XXI
aLgunas refLexiones en torno aL régimen jurídico de Los bienes afectados aL servicio PúbLico
I. Introducción .............................................................................................. 511
II. El régimen jurídico de los bienes afectados al servicio público. La vi-sión tradicional ....................................................................................... 512
III. La reforma del Estado y su incidencia en el régimen jurídico de los bienes afectados al servicio público ....................................................... 516
IV. El régimen jurídico de bienes afectados a los servicios públicos priva-tizados. El caso del gas natural ............................................................... 518
Capítulo XXII
¿eL fin de La garantía de imPugnación en materia Licitatoria?
I. A modo de introducción ............................................................................ 525
II. La garantía de impugnación y sus principales cuestionamientos ............ 526
III. El dictamen del 3 de mayo de 2006 ....................................................... 533
IV. Una cuestión no resuelta: el orden y la eficacia en el procedimiento licitatorio ................................................................................................. 540
V. Reflexiones finales ................................................................................... 551
Capítulo XXIII
La Licencia como títuLo habiLitante Para La Prestación de servicios PúbLicos
I. Introducción .............................................................................................. 553
II. Los conceptos de licencia, permiso, autorización y contrato .................. 554
III. Inutilidad de la distinción en el contexto normativo actual ................... 556
IV. El caso de las licencias de gas y telecomunicaciones ............................ 562
V. Las licencias tras la sanción de la Ley 25.561 ......................................... 565
VI. El proyecto de Régimen Nacional de Servicios Públicos ...................... 566
VII. Las licencias y los servicios públicos de cara al futuro ........................ 567
ÍNDICE GENERAL XX
Capítulo XXIV
Los PrinciPios en eL contrato de concesión de servicios PúbLicos
I. Introducción .............................................................................................. 573
II. Los principios aplicables al contrato de concesión de servicios públi-cos ........................................................................................................... 5751. Los principios generales del derecho y del derecho administrativo
aplicables al contrato de concesión de servicios públicos ................. 5752. Los principios propios del servicio público ........................................ 578
QuInta Parte
derecho comParado
Capítulo XXV
eL estudio deL derecho comParado y su incidencia en eL desarroLLo deL derecho interno
I. El estudio comparativo del derecho público y su trascendencia en el derecho interno ....................................................................................... 587
II. La utilidad que presenta el examen comparativo del derecho público para el profesor y el abogado .................................................................. 590
III. Algunos obstáculos y riesgos presentes en la labor del comparatista .... 594
IV. El estudio del derecho público comparado y su inclusión en los planes de enseñanza universitaria ...................................................................... 595
V. Consideraciones finales ........................................................................... 596
Capítulo XXVI
La reforma deL contencioso-administrativo francés
I. Introducción .............................................................................................. 599
II. El sistema contenciosoadministrativo francés ....................................... 600
III. La ley francesa del 31 de diciembre de 1987 ......................................... 604
IV. La importancia de la reforma. Sus ventajas y desventajas. Las primeras impresiones sobre ella en la doctrina francesa ....................................... 610
ÍNDICE GENERAL XXI
Capítulo XXVII
dos aniversarios en eL derecho administrativo comParado: a 100 años de La Ley Santamaría de Paredes
y 50 años deL “the administrative Process” de Landis
I. Introducción .............................................................................................. 617
II. La mal llamada Ley Santamaría de Paredes ............................................ 6191. Antecedentes de la ley de 1888 y evolución de la jurisdicción con-
tenciosoadministrativa española ...................................................... 6192. Características e influencias de la ley de 1888 ................................... 626
2.1. Landis y su influencia en el derecho administrativo norteameri-cano ............................................................................................. 633
III. Conclusiones .......................................................................................... 642
Capítulo XXVIII
sobre don migueL, La gLobaLización y La Pasión Por eL derecho administrativo
I. ............................................................................................................ 645
II. ............................................................................................................ 646
III. ............................................................................................................ 646
IV. ............................................................................................................ 648
V. ............................................................................................................ 655
VI. ............................................................................................................ 665
SeXta Parte
derecho constitucionaL y ProcesaL constitucionaL
Capítulo XXIX
eL recurso extraordinario y Las decisiones emitidas Por La administración en ejercicio de funciones
materiaLmente jurisdiccionaLes
I. Introducción .............................................................................................. 671
II. El concepto de “tribunal de justicia” y el ejercicio de funciones jurisdic-cionales por parte de la Administración ................................................. 673
ÍNDICE GENERAL XXII
Capítulo XXX
en busca de una mayor Precisión en La deLimitación de La cuestión federaL (Los términos “autoridad”
y “comisión” deL art. 14 de La Ley 48)
I. Delimitación del problema ....................................................................... 681
II. El carácter restringido de la interpretación de los términos “autoridad” y “comisión” en el derecho norteamericano ........................................... 683
III. El panorama en la Argentina: el paulatino abandono de la construc-ción original y la necesidad de precisar la interpretación de los términos “autoridad nacional”, “autoridad de provincia” y “comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional” mencionados en el art. 14 de la ley 48. Pautas para una nueva interpretación ............................................... 688
Capítulo XXXI
La invocación deL estado de emergencia: sus consecuencias de La LegisLación
I. Introducción .............................................................................................. 693
II. La emergencia y su invocación en el sistema jurídico argentino ............ 695
III. Los límites para su invocación ............................................................... 697
IV. La invocación de la emergencia y sus consecuencias en la legislación . 699
V. Consideraciones finales ........................................................................... 706
Capítulo XXXII
La cLáusuLa ambientaL en La constitución nacionaL
I. La protección del medio ambiente como creciente preocupación en la sociedad moderna. El verdadero valor de la legislación ambiental ........ 710
II. La protección del medio ambiente en el anterior texto constitucional .... 715
III. Protección del medio ambiente en otras leyes supremas ....................... 715
IV. La protección del medio ambiente en las constituciones provinciales... 717
V. ¿Resultaba necesario contar con una cláusula ambiental expresa en la Constitución Nacional? .......................................................................... 719
ÍNDICE GENERAL XXIII
VI. La ley 24.309 declarativa de la necesidad de la reforma y la preserva-ción del medio ambiente ......................................................................... 723
VII. La cláusula ambiental en la Convención Constituyente ....................... 724
VIII. El art. 41 de la Constitución: ¿cláusula política o programa de traba-jo? El panorama tras la reforma constitucional ...................................... 727
IX. La nueva cláusula constitucional ........................................................... 7281. Metodología utilizada ......................................................................... 7282. Derecho a un ambiente sano ............................................................... 7293. El deber de preservar el ambiente y la obligación de reparar. Alcance
de la carga y sujetos obligados .......................................................... 7324. La protección del medio ambiente y la legitimación para accionar. El
caso “Schroder” ................................................................................. 7374.1. La legitimación para accionar en el nuevo texto constitucional . 7374.2. El caso “Schroder”: una de las primeras interpretaciones en la
materia ........................................................................................ 7405. La utilización racional de los recursos naturales ................................ 7446. La preservación del patrimonio natural y cultural .............................. 7457. La cláusula ambiental y el planeamiento urbano................................ 7478. El reconocimiento de la obligación de proveer a la protección de la
diversidad biológica ........................................................................... 7479. La obligación de proveer a la información y educación ambiental .... 74810. La distribución de competencias entre la Nación y las provincias en
materia ambiental............................................................................... 75010.1. Prohibición de ingreso de residuos peligrosos y/o radioactivos
al territorio nacional .................................................................... 75410.1.1. La prohibición constitucional ......................................... 75410.1.2. La situación planteada en el ámbito interprovincial ....... 755
X. La cláusula ambiental de nuestra Ley Suprema y sus efectos sobre la normativa de rango infraconstitucional .................................................. 758
XI. La problemática ambiental y los procesos de integración en curso ....... 759
XII. Reflexiones finales. La nueva cláusula ambiental y la necesidad de una regulación seria y realista en la materia ........................................... 760
Capítulo XXXIII
emergencia económica
I. Introducción .............................................................................................. 763
II. La emergencia y su justificación en la teoría políticojurídica ................ 764
III. El dilema clásico entre eficacia y autoritarismo .................................... 768
ÍNDICE GENERAL XXIV
IV. La emergencia en el derecho argentino .................................................. 7691. La emergencia en el texto constitucional ........................................... 7692. La emergencia económica y su invocación en la Argentina ............... 7713. Los límites para su invocación ........................................................... 7734. La emergencia por decreto. Los llamados decretos de necesidad y
urgencia .............................................................................................. 7755. La invocación de la emergencia y sus consecuencias en la legisla-
ción .................................................................................................... 777
V. Reflexiones finales ................................................................................... 785
Capítulo XXXIV
eL PreámbuLo de La constitución nacionaL
I. Razones de la elección del preámbulo como objeto del presente trabajo 788
II. El preámbulo de la Constitución de 1853 y sus antecedentes. Los idea-les de los constituyentes ......................................................................... 789
III. El preámbulo como parte integrante de la Constitución Nacional. Su valor jurídico .......................................................................................... 7971. ¿El preámbulo forma parte de la Constitución? ................................. 7972. El preámbulo y su valor jurídico ........................................................ 798
2.1. Su función interpretativa ............................................................ 7992.2. El preámbulo como fuente de derechos. Su importancia crecien-
te en situaciones de excepción. ................................................... 8032.3. El preámbulo, la atribución de potestades y la división de com-
petencias entre el gobierno federal y las provincias. .................. 8042.4. El preámbulo como programa de acción gubernamental ............ 806
IV. El preámbulo y su contenido .................................................................. 8081. Constituir la unión nacional ................................................................ 8082. Afianzar la justicia .............................................................................. 8103. Consolidar la paz interior ................................................................... 8124. Proveer a la defensa común ................................................................ 8135. Promover el bienestar general ........................................................... 8146. Asegurar los beneficios de la libertad ................................................. 815
V. El preámbulo de la Constitución Nacional frente a su antecedente nor-teamericano de 1787 ............................................................................... 816
VI. Las enseñanzas del preámbulo y su trascendencia en el tiempo ........... 825
PRESENTACIÓN DE LA OBRA
Un tiempo atrás distinguidos profesores de nuestra cátedra de derecho adminis-trativo de la Universidad de Buenos Aires me sugirieron incluir en un volumen algu-nos de mis trabajos sobre temas de derecho público, publicados con anterioridad en distintas revistas jurídicas y libros colectivos. A su juicio, ello facilitaría la labor do-cente al poner al alcance de nuestros alumnos material diseminado en distintas pu-blicaciones, no siempre de fácil acceso.
Integran esta obra 34 trabajos publicados desde que apareciera el primero de ellos en diciembre de 1985 1. En su selección he incorporado a algunos de aquellos que, a mi juicio, guardan mayor relación con el derecho administrativo, incluyendo traba-jos monográficos, notas a fallos e, inclusive la definición de alguna voz como la pu-blicada en su oportunidad en la ya clásica Enciclopedia Jurídica Omeba.
Como podrá observar el amable lector, los trabajos presentados en esta ocasión se refieren a temas variados y responden a diferentes etapas de la producción acadé-mica del autor. Ellos han sido agrupados en seis grandes secciones correspondientes a procedimiento y acto administrativo; derecho procesal administrativo; responsabi-lidad del Estado; contratos administrativos y servicios públicos; derecho comparado y derecho constitucional y procesal constitucional.
Agradezco a quienes con su insistencia y valiosas sugerencias han permitido con-cretar esta iniciativa, esperando que la publicación que hoy presentamos aporte ele-mentos de interés tanto para el estudio universitario como para la labor académica y profesional.
Guido Santiago TawilBuenos Aires, febrero de 2012
1 TawiL, Guido Santiago, “El principio de colaboración y su importancia en el procedimiento administrativo” 1985-E-952 y ss.