estado de la cuestión, visiones y posicionamientos en foro ... · desde 1981 la regla general...
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“Estado de la
cuestión, visiones y
posicionamientos en
torno a la custodia
compartida”
Foro para la Igualdad
2013.
Ainara Canto
(EDE Taldea)
07-10-2013
El sistema jurídico actual confía el cuidado físico y
moral de los y las menores a sus padres y madres y
lo hace dentro del esquema de la familia.
El conjunto de derechos y obligaciones que el
ordenamiento jurídico concede a padres y madres
a fin de poder realizar las funciones de cuidado,
atención y educación de sus hijos e hijas se ha
venido a denominar “patria potestad”:
La Constitución señala
las funciones de los
padres y las madres
estableciendo que:
“deben prestar
asistencia de todo orden
a los hijos habidos fuera
y dentro del
matrimonio, durante su
minoría de edad y en los
demás casos en que
legalmente proceda”.
Velar por los y las hijas
Tenerlos y tenerlas en su compañía
Procurarles una educación integral
Representarles
Administrar sus bienes
funciones
Desde 1981 la regla general (excepto en algunos supuestos por
dejación de funciones o daño a los y las menores) es la de la
titularidad conjunta de la patria potestad, es decir que la patria
potestad corresponde al padre y a la madre.
¿Y cuando la pareja se SEPARA? En los supuestos de
separación, divorcio, nulidad y en la ruptura de las parejas de
hecho: todas las obligaciones pueden seguir siendo asumidas de
forma conjunta por ambos progenitores, excepto en lo relativo a
la convivencia.
Velar por los y las hijas
Tenerlos y tenerlas en su compañía
Procurarles una educación integral
Representarles
Administrar sus bienes
funciones
Quien conviva habitualmente con los hijos e hijas
sometidos a potestad vendrá obligado u obligada a
realizar una serie de funciones domésticas, derivadas
del quehacer diario. Estas tareas son deberes de la
denominada “guarda y custodia”:
¿Y cuando la pareja se SEPARA? En los procesos de
nulidad, separación y divorcio una de las medidas a
adoptar es la atribución de la guarda y custodia de los
hijos y las hijas, es decir, determinar en compañía de
quien van a quedar éstos y éstas.
Son solo una parte
del concepto más
amplio de lo que
entendemos por
"educación", cuya
competencia
corresponde a
ambos progenitores.
• Alimentación
• Seguimiento y ayuda en los estudios
• Revisiones médicas
• Establecimiento de normas
• Etc.
Las decisiones
determinantes para
la vida de los y las
menores, su
desarrollo
emocional y su
futuro deben ser
tomadas de mutuo
acuerdo por ambos
progenitores.
Fuente
1:
INE 2
011
CAPV
TOTAL
DISOLUCIONES
MATRIMONIALES
DISOLUCIONES de parejas
CON DESCENDIENTES
menores de 18 años
2011 100% 51,7%
4.348 2.248
En 2012 aproximadamente 1 de cada 3 de los procedimientos
de separación o divorcio (el 36,1%) fueron contenciosos.
Fuente
2:
CG
PJ 2
012
En suma aproximadamente 750 casos en los que la decisión
del juez o la jueza cobra un papel determinante.
En la custodia
monoparental por lo
general, se otorga el uso
de la vivienda familiar a
los hijos y las hijas y al
progenitor que queda a su
cuidado. Además, el juez
determina la contribución
de cada progenitor para
satisfacer los alimentos
(que incluyen todo lo
indispensable para el
sustento, habitación,
vestido, asistencia médica
y educación e instrucción)
en proporción a su caudal
respectivo.
CUSTODIA MONOPARENTAL
• atribuye al padre o a la madre en exclusiva la convivencia y la toma de decisiones en el quehacer diario y a la otra parte el derecho de visitas (o régimen de estancia, relación y comunicación).
CUSTODIA COMPARTIDA
• bajo este término se ha regulado la posibilidad de un reparto equitativo de tiempos en la convivencia de progenitores con hijos e hijas (alternancia en la convivencia, ampliación de los tiempos de estancia con uno y otro…). En este caso ambas partes comparten la toma de decisiones correspondientes al quehacer diario.
Fuente
1:
INE 2
011
De acuerdo con algunos estudios sólo el 23% de los hombres solicita la
custodia en los procedimientos contenciosos y el 7% en convenios de
mutuo acuerdo.
CAPV PADRE MADRE AMBOS OTROS
2011 152 6,8% 1.815 80,7% 263 11,7% 18 0,8%
2008 105 4,7% 1963 87,7% 161 7,2% 9 0,4%
Dif % +2,1 -7 +4,5 -0,4
Fuente
2:
XVII C
ongre
so E
stata
l de M
uje
res
Abogadas
2004
El criterio inspirador que rige hoy es el “interés superior del niño,
niña o adolescente”. Esto significa que su interés debe prevalecer
por encima de cualquier otro, incluido el de sus progenitores.
Además, la jurisprudencia ha ido formando un criterio respecto de
las circunstancias a tener en cuenta al momento de tomar la
decisión:
la edad de los hijos y las hijas;
el número de hijos e hijas;
la recomendación de no separar a hermanos y hermanas;
la trayectoria o práctica anterior de ambos progenitores en sus
relaciones con el y la menor y sus aptitudes personales;
los horarios laborales de uno y otro cónyuge;
los deseos manifestados por los y las menores competentes;
el cumplimiento por parte de ambos progenitores de sus deberes en
relación con los hijos y las hijas;
el respeto mutuo en sus relaciones personales;
el resultado de los informes exigidos legalmente…
Aunque la posibilidad de acordar la guarda y custodia compartida
existía, es la reforma del Código Civil de 2005* la que introdujo
expresamente la regulación de la llamada "custodia compartida“.
El debate se intensifica a partir de que algunas comunidades
autónomas como Aragón (2010), Cataluña, Navarra y Valencia
(2011) hayan legislado de manera específica apostando (aunque
con matices e intensidades diferentes) por la opción de la custodia
compartida.
El debate cobra especial actualidad…
Julio de 2013: el Consejo de Ministros aprueba el “Anteproyecto
de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en
caso de nulidad, separación y divorcio”.
Junio de 2012: el Parlamento Vasco aprueba tomar en
consideración la “Proposición de ley de iniciativa legislativa
popular de corresponsabilidad parental y relaciones familiares en
casos de ruptura de la convivencia de los padres con hijos a su
cargo o parejas sin hijos” presentada por Kidetza.
*La L
ey 1
5/2005,
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Un debate que puede implicar reflexiones de
carácter científico, legal, político y social;
Las opiniones desde cualquiera de los ámbitos están
dividas;
Incluye puntos de vista que se diferencian entre sí
por múltiples matices y puntualizaciones;
Es un debate abierto, que plantea una serie de
INTERROGANTES…
No es muy frecuente encontrar posicionamientos que se opongan
radicalmente al modelo de custodia compartida cuando existe
acuerdo entre las partes (son las propias personas afectadas quienes
mejor conocen las posibilidades y condiciones para repartir
esfuerzos y recursos en el cuidado).
La divergencia de opiniones se manifiesta en el caso de los
procedimientos contenciosos.
De acuerdo con la regulación actual la guarda y custodia
compartida por norma general es posible cuando hay
acuerdo entre las partes. Si bien, el juez puede otorgarla
de forma excepcional, aun cuando no haya acuerdo entre
las partes (cuando sólo el padre o la madre solicita este
régimen) si así considera que se protege el interés superior
del y la menor.
Art. 92.5 y
art. 92.8 del
Código Civil
a.
Es una opción más, ni mejor ni peor, hay que estudiar cada
caso y huir de generalidades.
Debe ser preferente, es el modelo que mejor garantiza
hacer efectivo el derecho de los y las hijas a relacionares
con ambos progenitores.
Algunas personas cuestionan la excepcionalidad que acompaña
actualmente este modelo:
b.
c.
a. Quienes creen que la custodia compartida debe seguir siendo
excepcional, no ven necesario el cambio.
c. Quienes se posicionan a favor de que sea un modelo preferente
creen que es necesario cambiar la regulación actual (que el juez o
la jueza tenga claro que a la hora de legislar se ha priorizado esta
opción).
Aunque la ley actual hable de
Custodia Compartida con carácter
excepcional en los casos de no
acuerdo, el Tribunal Supremo ha
dictado sentencia apostando por
una interpretación flexible de
algunos art. del CC, lo que significa
que en la práctica la custodia
compartida ya se está asignando
aun en casos de no acuerdo cuando
se considera que es la mejor
opción.
b. Quienes consideran que es una alternativa
más, no parecen tener tan claro la
necesidad de un cambio normativo. Algunas
personas expertas en el ámbito jurídico han
manifestado que en buena parte es un
debate terminológico.
En el trasfondo del debate se encuentra el modo en que se
define o concibe la “custodia compartida”.
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sup
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00
8
CAPV Hogares con presencia de
mujeres ocupadas
2009 47%
1996 29%
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en
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AP
V.
CAPV
2008
TRABAJOS DOMÉSTICOS
Tiempo medio diario por
participante
Total 2:36
Mujeres 3:33
Hombres 1:29
Las familias son cada vez más modernas pero ¿los roles de género
tradicionales persisten o no?
El cambio social
que ha supuesto
la incorporación
mayoritaria de
las mujeres a la
esfera pública
no ha afectado
a todos los
actores del
sistema familiar
por igual.
Fuente
1:
EU
STAT.
Encu
est
a s
obre
la c
onci
liaci
ón d
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a v
ida l
abora
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(CVL),
2012.
CAPV
2012
Tiempo medio dedicado al
CUIDADO DE HIJOS E HIJAS
MENORES
Mujeres 4,6
Hombres 2,9
Fuente
2:
EU
STAT.
EPRA
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013.
CAPV
2013
Tasa de OCUPACIÓN A TIEMPO
PARCIAL
Mujeres 23,3%
Hombres 5,3%
Fuente
3:G
V. E
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fam
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s.2010
CAPV
2009
Solicitudes de ayudas para
EXCEDENCIAS Y REDUCCIONES DE
JORNADA PARA CUIDADO DE
HIJOS/AS
Mujeres 90%
Hombres 10%
Los datos
evidencian que la
distribución de las
tareas domésticas
y de cuidado no es
equitativa y ellas
siguen asumiendo
mayoritariamente
esta
responsabilidad.
Si entendemos que es deseable avanzar hacia una sociedad
corresponsable, en la que padres y madres se responsabilizan e
intervienen de una forma activa en la educación y desarrollo de
sus hijos e hijas…
El modelo de custodia
compartida es un modelo que
a priori supone importantes
cambios a nivel económico,
en relación con aspectos de
organización y también
puede tener efectos de
carácter psicológico…
Hay una ausencia de revisiones sistemáticas
y estudios experimentales en nuestro país
que evalúen estas cuestiones. Las
referencias científicas son de trabajos
realizados en otros contextos y no existe un
consenso sobre los efectos.
El modelo de custodia compartida tiene consecuencias sobre el
resto de las medidas que se deben adoptar en un proceso de
ruptura, especialmente sobre el uso de la vivienda, la pensión de
alimentos, las deducciones fiscales... (estos aspectos cambian
con respecto a la custodia monoparental)
A menudo se hace alusión a que la exigencia actual del acuerdo
previo entre ambos progenitores para la concesión de la custodia
compartida implica un alto riesgo de “veto”. Se hace hincapié en
el obstáculo de las “falsas denuncias” por maltrato.
De acuerdo con la Memoria de la Fiscalía General del Estado de
2012*, el número de denuncias falsas por violencia de género
representan el 0,01% del total.
*Dato
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Aunque el acuerdo es mayoritario en relación con la
incompatibilidad de la custodia compartida en casos de violencia
contra la mujer, algunas personas expertas han advertido del
riesgo que podrían suponer determinados cambios en la
regulación si no se presta una especial atención a aquellos casos
en situación de especial vulnerabilidad...
CUSTODIA
COMPARTIDA: BREVE
CONTEXTUALIZACIÓN
DEL DEBATE ACTUAL
Foro para la Igualdad
2013.
Ainara Canto
(EDE Taldea)
07-10-2013
Eskerrik asko
Muchas gracias