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ESPECIAL

13diálogo con la jurisprudencia n° 180

dESALojo Por PrECArIo En EL CuArto PLEno CASAtorIo

EL PrECArIo: ¿ES PoSEEdor o tEnEdor (dEtEntAdor)?

A propósito del Cuarto Pleno Casatorio Civil

Rómulo MoRales HeRvias*

Para el autor, la categoría de precario es útil porque incluye comporta-mientos ajenos a los contratos que merecen una regulación, y además

deja sin piso a la doctrina de los actos propios. Sin embargo, el Cuarto Ple-no Casatorio Civil, al tomar posición sobre el significado del denominado “poseedor precario”, en lugar de aclararlo genera perplejidad y decepción al mismo tiempo, porque su significado será fuente de muchos problemas hu-manos prácticos y porque la doctrina de los actos jurídicos en sentido estric-to y del negocio jurídico nuevamente ha sido ignorada por nuestra jurispru-dencia judicial.

I. ProPÓSIto

La discusión sobre el significado jurídico del “poseedor precario” ha sido amplia en la doctrina y jurisprudencia

nacionales pero sin tener en cuenta las clasificaciones doc-trinarias y legislativas extranjeras, las cuales hubieran po-dido aclarar la calidad de los sujetos en el uso de los bie-nes. Lamentablemente, se han citado fragmentos de dichas

* Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”. Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de San Martín de Porres.

En el Cuarto Pleno Casatorio Civil (Cas. N° 2195-2011-Ucayali, Diálogo con la Jurisprudencia, N° 179, agosto de 2013, p. 307 y ss.) se aprobaron criterios con calidad de precedentes vinculantes, respecto del desalojo por posesión precaria, entre los cuales se exige que el juez se pronuncie sobre el fondo, sin que pueda declarar la improcedencia ante las alegaciones de edificación sobre el predio o de usucapión, dado que la mera alegación del demandado, no basta para deses-timar la pretensión, es más, se indica que el juez del proceso de desalojo no está facultado para decidir sobre la usucapión, debiendo el demandado solicitar la inejecución del mandato de desalojo o la devolución del inmueble en otra sede. En el presente especial se analizan estas y otras implicancias de los criterios es-tablecidos con carácter vinculante.

RESUMENINTRODUCTORIO

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argumentaciones sin conocer con exactitud las clasifica-ciones y sus consecuencias jurídicas. En el peor de los casos ha existido un sometimiento a la normativa proce-sal sin tomar en cuenta lo que significa jurídicamente. El Cuarto Pleno Casatorio Civil toma posición sobre el signi-ficado del denominado “poseedor precario” y en lugar de aclararlo genera perplejidad y decepción al mismo tiempo. Lo primero porque su significado generará muchos pro-blemas humanos prácticos. Lo segundo porque la doctrina de los actos jurídicos en sentido estricto y del negocio ju-rídico nuevamente ha sido ignorada por nuestra jurispru-dencia judicial.

Para empezar la posesión es diferente a la tenencia (o de-tentación, como alguna doctrina y legislación la denomi-na). Es decir, el poseedor realiza actos reales con funcio-nes distintas al tenedor (o detentador). Por ejemplo, el poseedor tiene protecciones posesorias y generalmente el tenedor no. El legislador peruano de 1984 importó una clasificación alemana doctrinaria y legislativa: poseedor mediato y poseedor inmediato; y tenedores como los ser-vidores de la posesión. Existen otras clasificaciones en el Derecho Civil de Italia y de Portugal: posesión y tenen-cia. La categoría de la posesión mediata coincide –en ge-neral, pero no siempre– con la posesión en Italia y en Por-tugal. La tenencia tiene varias subclasificaciones en Italia y en Portugal donde se incluye la categoría alemana de la posesión inmediata bajo otras denominaciones. Una clasi-ficación es la siguiente: tenencia no calificada en Italia y tenencia precaria (también denominado “poseedor” preca-rio) en Portugal. Dentro de los tipos de tenedores se pue-den ubicar al servidor de la posesión, el cual es una cate-goría alemana diferente de la posesión. La doctrina y la jurisprudencia nacionales no tuvieron en cuenta los dife-rentes tipos de comportamientos existentes de los sujetos en relación al uso de los bienes. Se piensa hasta hoy que el “poseedor” precario es el resultado de un contrato cuando ello no es así. Bastaba hacerse una pregunta aparentemen-te obvia: ¿La “posesión precaria” es posesión o tenencia? Una objeción inmediata sería que ya la ley ha calificado al precario como poseedor y por lo tanto dicha pregunta es inútil. En realidad dicha objeción esconde un argumen-to facilista, literal y exegético. El intérprete de las normas jurídicas siempre debe verificar su significado más allá de su significado literal. Para ello debe valorar que el ordena-miento jurídico tiene dos niveles. El nivel estático es cuan-do la normativa regula un comportamiento en un tiempo y en un lugar determinados. La normativa civil peruana se

promulgó en un contexto específico; y el legislador impor-tó normas foráneas, y seguramente se dejó influenciar por la experiencia jurídica nacional. Estáticamente hablando, es relevante conocer todo ello, pero no es suficiente. El intérprete debe mirar el pasado pero no quedarse atrapa-do en el tiempo. Al contrario debe trascender su observa-ción al presente y proponer una interpretación para el fu-turo según las necesidades prácticas de los seres humanos. El nivel dinámico es lo que el intérprete debe hacer fren-te a las realidades nuevas y a las aplicaciones sucesivas de las normas jurídicas. Su función no solo es conocer la ex-posición de motivos o los antecedentes de las normas, sino también es conocer las legislaciones importadas y sus co-rrespondientes doctrinas en su evolución. Eso es lo míni-mo que debe hacer un intérprete de las normas jurídicas. Por supuesto que no es lo único que debería hacer, pero es un paso necesario para realizar –por ejemplo– otros aná-lisis antropológicos, sociológicos, políticos y filosóficos del contenido y del impacto de los argumentos jurídicos sobre las soluciones de un problema humano determina-do. De ahí que decir que el precario es poseedor porque lo dice la ley es empequeñecer el planteamiento del proble-ma. Como se dice correctamente, las calificaciones del le-gislador no tienen carácter obligatorio, lo cual permite a la doctrina apreciar su conformidad con el régimen estable-cido para el correspondiente instituto1. Ello sucede con el Código Civil de Portugal al mencionar al “poseedor” pre-cario cuando la doctrina de dicho país unánimemente dice que no es un poseedor y por lo tanto carece de los dere-chos de un poseedor. El propósito de este estudio es pro-poner un concepto de precario bajo el sustento de los ante-cedentes legislativos y doctrinarios comparados más allá de una tradición jurisprudencial peruana errónea sobre el precario como se ha reconocido en doctrina nacional: “La inclusión de la figura del precario en nuestro Código Ci-vil actual respondería a la necesidad de recoger en el mis-mo, una creación jurisprudencial que resolvía en la prácti-ca la ausencia de una definición de la posesión legal en el plano legislativo”2.

II. LA PoSESIÓn En LAS doCtrInAS Y LAS LEGIS-LACIonES CoMPArAdAS

Una doctrina alemana afirma que la “construcción de la posesión descansa solo en la ‘tenencia externa’ de la cosa, en la dominación fáctica sobre la misma (…) Posesión es, según esto, el reconocimiento jurídico de la relación de hecho con la cosa, sin tener en cuenta la relación jurídica

1 CARVALHO FERNANDES, Luís. Lições de direitos reais. 6ª Edição, Quid Juris Sociedade Editora, Lisboa, 2009, p. 280.2 SÁNCHEZ RAYGADA, Carlos Hugo. “El precario. Cuestiones teóricas y prácticas a partir de una historia retrospectiva en el ordenamiento jurí-

dico peruano”. En: Ciencia jurídica y humanismo: En homenaje a Álvaro D`Ors, I Jornada de Derecho Romano. Facultad de Derecho de la Uni-versidad de Piura, Palestra Editores, 2012, p. 166.


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con ella”3. Para otra doctrina alemana, la “‘posesión’ es la tenencia de hecho; “propiedad”, por el contrario, la tenen-cia de Derecho”4. La definición de posesión en la norma-tiva alemana es la siguiente:

Numeral 1 del § 854 del Código Civil alemán de 1896. Adquisición de la posesión: “La posesión de una cosa se adquiere mediante la obtención del poder de hecho sobre la cosa”.

Es conocida la clásica clasificación alemana de posesión mediata y de posesión inmediata. Dicha clasificación ha sido regulada en las siguientes normas:

§ 868 del Código Civil alemán de 1896. Posesión me-diata. Si alguien posee una cosa como usufructuario, acreedor pignoraticio, arrendatario de uso y disfrute, o arrendatario de uso, depositario o en una relación se-mejante en virtud de la cual esté frente a otro facultado u obligado temporalmente para poseer, el otro también es poseedor (posesión mediata).

§ 869 del Código Civil alemán de 1896. Pretensiones del poseedor mediato. Si contra el poseedor se come-te una privación ilícita, le corresponden también al po-seedor mediato las pretensiones determinadas en los § 861 [Pretensión por privación de la posesión] y 862 [Pretensión por perturbación en la posesión]. En caso de privación, el poseedor mediato está facultado para exigir la restitución de la posesión al anterior posee-dor; si este último no puede o no quiere hacerse car-go de nuevo de la posesión, el poseedor mediato puede exigir que le sea restituida a él. Bajo los mismos re-quisitos puede el poseedor mediato, en caso del § 867 [Derecho de persecución del poseedor], exigir que se le permita la búsqueda y recogida de la cosa.

La doctrina alemana define este binomio de posesión de la siguiente manera: “Alguien entrega a otro la posesión (el “poder” de hecho), para que después el otro le devuel-va de nuevo la cosa. Durante este interregno hay un víncu-lo entre ambos, cada uno de los dos es “poseedor”: el que tiene la cosa en sus manos es el “poseedor inmediato”; el otro, el que espera su devolución, es “poseedor mediato”,

por cuanto el primero es en cierto modo su auxiliar en la posesión, es su “intermediario” en la posesión”5. La “po-sesión es la dominación de la cosa; esta se puede obtener por la potestad de hecho sobre la cosa (posesión inmedia-ta) y por medio de una relación con el poseedor inmediato (posesión mediata)”6. De ahí que la posesión inmediata es “sinónimo de dominación fáctica de una cosa (…) Al me-nos, la cosa debe ser accesible para el poseedor. Es sufi-ciente con que sea visible la existencia de una relación de dominación sobre la cosa; la persona del titular del poder no necesita ser reconocible”7. Nótese que “la expresión “posesión inmediata” es utilizada por la doctrina alemana y no se recoge tal terminología en el BGB”8.

El poseedor inmediato o el “intermediario en la posesión se halla frente al poseedor mediato aproximadamente en un plano de igualdad. Pero la entrega de uno a otro pue-de hacerse también de tal modo que el segundo quede res-pecto del primero en una situación de dependencia, como “en su servidumbre domestica o en una empresa suya” (§ 855). Entonces el que entrega la cosa sigue siendo úni-co “poseedor”; el que la recibe es lo que se llama “instru-mento de posesión”. El instrumento de posesión no pue-de comportarse como si fuese él mismo el “poseedor”. No tiene, por ejemplo, las acciones que nacen de hechos que perturben la posesión”9. Ejemplos de servidor de posesión: “Instrumentos de posesión son los criados respecto de los cacharros de cocina, el dependiente de una tienda respecto de los géneros que ha de vender, el chófer respecto del au-tomóvil, el gañán respecto de los aperos de labranza”10. El servidor de la posesión es definido de la siguiente manera y solo tiene la protección posesoria de la autotutela:

§ 855 del Código Civil alemán de 1896. Servidor de la posesión. Si alguien ejerce el poder de hecho sobre una cosa por otro, en la vivienda o negocio de este, o en una relación semejante, en virtud de la cual debe seguir las instrucciones de este último referentes a la cosa, solo este otro es poseedor.

§ 860 del Código Civil alemán de 1896. Autotutela del servidor de la posesión. Para el ejercicio de los de-rechos que, según el § 859 [Numeral 1: El poseedor

3 WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos reales. Volumen I, Traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodríguez-Rosado, 7ª edición, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2007, p. 146.

4 HEDEMANN, J. W. Tratado de Derecho Civil, Derechos reales. Vol. II, Traducción de José Luis Pastor y Manuel González Enríquez, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 54.

5 Ibídem, p. 55.6 Ibídem, p. 156.7 WESTERMANN; WESTERMANN; GURSKY y EICKMANN. Ob. cit., p. 164.8 FUENTESECA DEGENEFFE, Cristina. La posesión mediata e inmediata. Editora y Distribuidora Ediciones Legales, Lima, 2013, p. 134.9 HEDEMANN. Ob. cit., pp. 56-57.10 Ibídem, p. 57.

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puede defenderse de la privación ilícita mediante el uso de la fuerza], corresponden al poseedor, está tam-bién facultado aquel que ejerce por el poseedor el po-der de hecho sobre la cosa, según el § 855.

Una doctrina alemana cita casos de servidores de la po-sesión: “los trabajadores o empleados, por ejemplo, que ejercen para su empresario el poder efectivo sobre deter-minadas cosas, según las instrucciones de este, no tienen por ello posesión en estas cosas, conforme establece el § 855; son solamente, más bien, meros “servidores de la posesión”. Por tanto, se trata de auxiliares de los cuales se sirve su empresario para el mantenimiento de su posesión inmediata”11.

Los servidores de la posesión están relacionados al po-seedor mediante una relación social de dependencia: “Por ello, la doctrina dominante exige con razón una relación social de dependencia entre el servidor de la posesión y el señor de la misma, en virtud de la que el primero que-de sometido a las instrucciones del segundo en el ejercicio del poder de hecho”12. Esta doctrina indica casos de ser-vidores de la posesión: (i) “El ebanista trabaja en la fábri-ca con sus compañeros. Todos utilizan continuamente las mismas herramientas para su trabajo”; (ii) En un almacén, existe una reglamentación de funcionamiento estableci-da por el titular de la explotación, que, además, vigila su cumplimiento”; (iii) “Un sujeto, empleado como viajan-te, realiza un viaje de negocios de 14 días con el automó-vil que tiene a su disposición para ello. El dueño del nego-cio le ha dado al viajante algunos libros para su lectura”13; (iv) El “mozo de equipajes (independiente) es servidor de la posesión del viajero cuyas maletas transporta”14; (v) Son “servidores de la posesión el hijo, la mujer que trabaja en el negocio del marido (respecto del ajuar en la vivienda conyugal es coposeedora, no servidora de la posesión, sin que eso dependa de la propiedad), así como los empleados del negocio en caso de una relación de trabajo inválida”15; (vi) La “asistenta del hogar, los hijos que trabajan en el hogar o en un negocio, los empleados de empresas comer-ciales y agrícolas y los obreros de una fábrica son servi-dores de la posesión, al igual que los funcionarios respec-to de las cosas que les ha sido entregadas para el ejercicio

del servicio, los empleados de instituciones de investiga-ción o bibliotecas, pero también los de consorcios, parti-dos y organizaciones de todo tipo. Esto rige también para los empleados o funcionarios que ocupen puestos de di-rección, que disponen de un ámbito relevante de toma de decisiones propias: servidor de la posesión es también, por ejemplo, el director de una sucursal bancaria o el funcio-nario directo de la biblioteca de una universidad”16. El ser-vidor de la posesión no es poseedor: “Solamente es po-seedor el señor de la posesión. El servidor de la posesión no tiene protección posesoria frente a él; frente a terceros, el servidor de la posesión puede ejercitar a favor del se-ñor de la posesión los derechos de defensa por la fuerza de este último”17.

Lo interesante de una doctrina alemana es que hay casos de no poseedores donde cabe aplicar por analogía la nor-mativa del servidor de la posesión. Tales casos son: “Del que ‘usa lealmente por cortesía’ las cosas que transitoria-mente le deja el poseedor que está presente. Por otra parte, se trata de casos en los que un empresario independiente repara o reelabora en presencia de su comitente una cosa que está en posesión de este, o en los que dicho empre-sario independiente ejecuta trabajos en la vivienda de su comitente. Finalmente, corresponden también a este lugar aquellos casos en los que alguien, sobre la base de una re-lación de cortesía, se somete a la dirección de otra persona (alguien trabaja, por ejemplo, ayudando a los vecinos en una obra y utiliza las herramientas dispuestas por el due-ño de la misma)”18.

Otro caso de no poseedor es el huésped aceptado en un hogar privado de la habitación ajena: (i) “Teóricamente, el anfitrión puede revocar su permiso en todo momento y el huésped dejaría también, ciertamente, de forma in-mediata, la habitación”19; (ii) “Un ejemplo académico es el del viajero a quien un compañero de viaje le deja una guía de ferrocarriles para que le eche un vistazo”20; y (iii) El “invitado a una mesa no tiene la posesión de la si-lla en la que se sienta o del cubierto que utiliza, porque su posibilidad de actuación, según las concepciones de la vida, dependen del anfitrión y la presencia de este último excluye una separación –siquiera transitoria– de su esfera

11 WESTERMANN; WESTERMANN; GURSKY y EICKMANN. Ob. cit., p. 147.12 Ibídem, p. 167.13 Ibídem, p. 165.14 Ibídem, p. 168.15 Ibídem, p. 169.16 Ibídem, p. 170.17 Ibídem, p. 174.18 Ibídem, p. 173.19 Ibídem, pp. 162-163.20 Ibídem, p. 163.


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de dominación de las cosas menciona-das. Lo mismo vale respecto del libro que lee en la sala de lectura el usua-rio de una biblioteca pública o respec-to de los prismáticos que toma presta-dos de su vecino el espectador de un teatro o, finalmente, el vestido que se está probando en el sastre la persona que lo encarga”21.

En el derecho italiano se define a la posesión [Primer párrafo del artículo 1140] y se regula indirectamente a la posesión mediata-posesión inmediata [Segundo párrafo del artículo 1140]:

“Artículo 1140 del Código Civil italiano de 1942. Posesión.- La posesión es el poder sobre la cosa que se manifiesta en una actividad corres-pondiente al ejercicio de la propiedad o de otro dere-cho real.

Se puede poseer directamente o por medio de otra per-sona, que tiene la tenencia [detenzione] de la cosa”.

Alguna doctrina italiana ha expresado que la posesión “no es un derecho sino una situación de hecho. En efec-to, aquello que integra la posesión es la explicación de un poder sobre la cosa prescindiendo del derecho de poseer-la: poseedor es también quien posee ilegítimamente y, al lí-mite, también quien posee ilegítimamente22. La posesión “no es un derecho real en cuanto al poseedor no le compete como tal un derecho sobre la cosa. Le compete, sobre todo, el uso pacífico de ella, pero esta expresión vale simplemen-te para describir su posición de ventaja tutelada contra el despojo y las molestias: el uso pacífico no es un derecho sobre la cosa, sino el reflejo de la tutela posesoria. La pose-sión ni siquiera es un derecho de crédito en cuanto ella no consiste en una pretensión ante determinados sujetos. Por el contrario, la posesión se coloca en la categoría de los de-rechos de salvaguardia que protegen bienes personales y patrimoniales en la vida de relación contra determinadas interferencias ajenas”23. Más claramente dice esta doctrina: “Por eso, la tutela del poseedor tiene su propia razón, que debe ser identificada en relación al contenido de la tutela

establecida al poseedor: tutela limitada a reprimir el despojo, las molestias y las amenazas de daño a las cosas. Con-siderado tal contenido se puede extraer la confirmación que el fundamento de la tutela posesoria es la exigencia de garantizar también en sede civil el uso pacífico de las cosas”24. Entonces, la posesión es una actividad jurídica real y no un efecto jurídico. Cuando el po-seedor efectivamente posee mediante “el acto jurídico de tomar la cosa sin o contra la voluntad de un precedente poseedor”25 obtiene el derecho de usar el bien pacífica y continuamente. Si un sujeto pone en peligro de lesión o le-

siona tal derecho, el poseedor tiene las protecciones po-sesorias establecidas legalmente: El poseedor “es portador de un interés jurídicamente protegido, es titular de un de-recho, que no es el derecho de poseer la cosa sino aquel de no sufrir despojo o molestias26”. Por otro lado, la posesión no se adquiere, sino se obtiene o se recibe. Cuando se men-ciona “adquisición de la posesión” se entiende como “acto jurídico de tomar”.

A pesar que la tenencia no está definida expresamente, una doctrina italiana ha declarado que “es tenedor [detento-re] solo quien actúa sobre el bien de modo tal que ejerci-te un poder de hecho idóneo para constituir el elemento material de una posesión”27 y es “tenedor [detentore] solo quien actúa sobre el bien de modo que su poder de hecho constituya por sí mismo (sin necesidad de integrarse con el poder de hecho, heterogéneo, de otras personas) el ele-mento material de una posesión”28. Para otra doctrina, la tenencia [detenzione] es “tanto la interferencia protegida como aquella indefensa”29. Así, una clase de tenencia [de-tenzione] es el tenedor [detentore] del bien por tolerancia del poseedor. Dicho comportamiento es regulado del si-guiente modo:

“Artículo 1144 del Código Civil italiano de 1942. Ac-tos de tolerancia.- Los actos realizados con la toleran-cia ajena no pueden servir de fundamento a la adquisi-ción de la posesión”.

21 Ibídem, p. 164.22 BIANCA, Massimo. Diritto civile. La responsabilità. V, Ristampa, Giuffrè, Milán, 1999, p. 714.23 Ibídem, p. 717.24 Ibídem, p. 723.25 Ibídem, p. 745.26 CERVELLI, Stefania. I diritti reali, Manuale e applicazioni pratiche dalle lezioni di Guido Capozzi. Giuffrè, 2007, p. 324.27 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele, Il possesso, Giuffrè Editore, Milán, 2000, p. 176.28 Ídem.29 Ibídem, p. 214.

“La llamada ‘posesión preca-ria’ regulada en el artículo 911 del Código Civil es en realidad la tenencia (o detentación). El tenedor (o detentador) no es poseedor y como consecuencia de ello no tiene derecho a los frutos, a las protecciones po-sesorias y menos el derecho de invocar la usucapión.”

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De esta manera, los “actos realizados con tolerancia ajena son inidóneos para tomar la posesión de la cosa”30. La ju-risprudencia italiana considera que “la tolerancia consiste en un permissio, es decir, un acto de autorización acorda-do por el tolerante de modo tácito o expreso. Sin embar-go, en doctrina [Salvatore Patti] puntualiza la exigencia de distinguir entre la tolerancia y la concesión del uso del bien. Sin embargo, esta última constituye un negocio ju-rídico mientras la tolerancia es un hecho jurídico, no va-lorable en términos negociales. Para precisar la noción de tolerancia puede decirse que ella consiste propiamente en un modo de condescendencia del propietario frente a limi-tadas y ocasionales interferencias ajenas. Las interferen-cias limitadas y ocasionales realizadas con tolerancia aje-na no dan lugar a una situación posesoria en cuanto son solo socialmente valorables como afirmaciones de un po-der sobre la cosa en contraposición con el derecho del pro-pietario”31. Según esta doctrina, el artículo 1144 presupo-ne “que los actos tolerados forman parte de la posesión si no subsiste impedimento de la tolerancia”32. La tolerancia “debe ser probada por quien asume haber tolerado el uso ajeno del bien. La prueba puede ser hecha por presuncio-nes cuando se trata de interferencias limitadas y ocasiona-les cuando es normal la tolerancia en un clima de buena ve-cindad o de relaciones amicales o familiares. Fuera de estas circunstancias, es necesario probar una explícita o tácita manifestación de benevolencia, como por ejemplo, haber otorgado permiso verbal. El permiso otorgado a un sujeto de ejercitar actos de posesión a tiempo indefinido (puedes pasar sobre mi terreno cuando quieras) o de retener la cosa para su uso (si quieres leer aquel libro, tómalo) no es mera benevolencia sino, según los casos, concesión precaria de uso o concesión en comodato”33. El tolerante concede “el uso del bien superando su propia incomodidad; y cierta-mente no es propenso a dejar a la contraparte (con un efec-to temporal, pero temporalmente irreversible) un poder de hecho sobre la cosa, jurídicamente defendible”34. En efec-to, el “acto tolerado es aquel que, aunque no querido, no es prohibido por el propietario (las interferencias se produ-cen contra su voluntad y son una lesión de la posesión)”35.

Otra doctrina ha expresado que es “arbitrario identificar a la benevolencia como el único motivo según el cual se to-lera la interferencia ajena. Tolerado es casi sinónimo de

30 BIANCA. Ob. cit., p. 746.31 Ídem.32 Ídem.33 Ibídem, pp. 746-747.34 SACCO y CATERINA. Ob. cit., pp. 210-211.35 TENELLA SILLANI, Chiara. “Possesso e detenzione”. En: Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile. XIV, Utet, Turín, 1996, p. 36.36 GAMBARO, Antonio y MORELLO, Umberto. Trattato dei diritti reali, Propietà e posseso. Giuffrè, 200, pp. 395-396.37 Ibídem, p. 397.

soportado. Las interferencias toleradas son todas aquellas interferencias que un poseedor no quiere, pero no prohíbe. Los motivos para tolerar son numerosos. La tolerancia no es necesariamente benévola. Yo tolero la interferencia de mi hermano por generosidad; pero puedo tolerar la inter-ferencia de mi vecino, que también es mi buen cliente, por interés. Puede darse que en la base de la tolerancia existan relaciones de reciprocidad. Tolero que mi vecino estacio-ne sobre mi terreno porque sé que mi vecino tolera mi há-bito de tocar la batería hasta tarde en la noche. Otras ve-ces tolero simplemente porque temo reacciones polémicas o molestosas por parte del intruso, y, eligiendo entre dos males, prefiero soportar y esperar que el comportamiento intruso cese espontáneamente. Además, puedo tolerar por-que temo las sanciones sociales que generaría una reac-ción juzgada excesiva o poco generosa”36.

Es claro que la tolerancia constituye un comportamiento que no nace de un contrato sino espontáneamente: “Cuan-do el legislador establece que los actos realizados con to-lerancia ajena no sirve de fundamento a la adquisición de la posesión, incentiva al propietario a tolerar todas aque-llas interferencias que no tiene un interés actual de recha-zar, confiado de poder en cualquier momento de rechazar la situación precedente. Mediante la tolerancia se puede realizar una red de intercambios informales, mutuamente beneficiosos, que presuponen la libre revocabilidad de la tolerancia. No admitir que el artículo 1144 se aplique a in-terferencias de una cierta importancia significa, en efecto, desalentar la tolerancia”37.

Además, hay otro tipo de tenencia [detenzione] que care-ce de protección posesoria como el no poseedor que usa el bien bajo tolerancia ajena. Nos referimos a la tenencia [de-tenzione] no calificada:

“Primer y segundo párrafos del artículo 1168 del Có-digo Civil italiano de 1942. Acción de reintegración.- Quien ha sido violenta u ocultamente despojado de la posesión puede, dentro del año computado desde el despojo sufrido, pedir contra el autor de dicho despojo la reintegración de la posesión.

La acción se concede también a quien tiene la tenen-cia [detenzione] de la cosa, salvo el caso de que la ten-ga por razones de servicio o de hospitalidad”.


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Antes bien, la doctrina italiana diferencia con claridad la posesión y la tenencia: “En efecto, posesión y tenen-cia [detenzione] son fenómenos socialmente diferentes en razón del diverso poder del sujeto, según corresponda al contenido del derecho real o al contenido de un derecho personal o de una relación de hospitalidad o de servicio. Identificada la posesión en el poder de hecho correspon-diente al contenido de un derecho real, puede entenderse cómo el ejercicio de la posesión se determina en relación a aquel contenido. El poseedor a título de propiedad, así, ejercitará la posesión utilizando y disponiendo de la cosa como propia”38. Así, el poseedor tiene la tenencia [detie-ne] de la cosa en nombre propio en sentido genérico mien-tras el tenedor dispone de hecho de la cosa en nombre aje-no: “La expresión en nombre ajeno significa que el poder de la cosa está subordinado al poder de otro sujeto, el po-seedor, y depende de este último en términos de autoriza-ción, concesión”39. De este modo, la tenencia [detenzione] en sentido genérico es “la disponibilidad de hecho sobre la cosa; en este sentido la tenencia [detenzione] identifi-ca el elemento constitutivo directo”40: “El primer elemen-to constitutivo de la posesión es el poder de hecho sobre la cosa. El poder sobre la cosa es su disponibilidad de hecho. Posee la cosa quien la tiene en su esfera de control, tenien-do la concreta posibilidad de disposición. El poder de la cosa no requiere –necesariamente– un contacto físico del sujeto con ella, siendo suficiente que la cosa permanez-ca en su esfera de control”41. En cambio, la tenencia [de-tenzione] en sentido específico comprende dos grupos de hipótesis: tenencia [detenzione] no calificada y tenencia [detenzione] calificada: “El primer grupo pertenece a las hipótesis en que el tenedor [detentore] tiene la cosa por ra-zones de hospitalidad (por ejemplo: un amigo que es per-mitido de vivir en mi casa) o por razones de servicio o de trabajo (por ejemplo: un técnico que recibe mi auto para realizar reparaciones). En estos casos, el tenedor [deten-tore] tiene la cosa a disposición del poseedor que por ello conserva el control directo, y puede pedir cuando quiera la restitución. Aquí la tenencia [detenzione] está directamen-te subordinada a la voluntad del poseedor. El segundo gru-po pertenecen las hipótesis cuando la tenencia [detenzio-ne] tiene un título en un derecho personal de uso del bien (por ejemplo: arrendamiento y precario) o en base a otro título que confiere un poder de gestión en el interés ajeno

(por ejemplo; mandato y curatela testamentaria). Según los tenedores [detentori] calificados mantengan el interés propio o el interés ajeno se habla de tenencia [detenzio-ne] autónoma o no autónoma (sin embargo la terminolo-gía es incierta). A los tenedores [detentori] no autónomos se les niega la acción de reintegración”42. Así, la “tenencia [detenzione] es una situación de hecho diferente a la pose-sión y en general no se aplica su regulación normativa. En particular, ella no es útil para los fines de la usucapión. La tenencia [detenzione] calificada tiene todavía su específi-ca relevancia, siendo en algunos aspectos tutelada como la posesión. Precisamente, el tenedor [detentore] califica-do puede ejercer, como el poseedor, de la acción de reinte-gración y –si tiene la buena fe- sobre sus frutos de la cosa. Además, el tenedor [detentore] calificado puede mantener la tenencia [detenzione] mediante la tenencia [detenzio-ne] ajena no calificada (por ejemplo: el arrendatario de un auto mantiene su tenencia [detenzione] aunque le entregue a un mecánico para repararlo). Más en general, la tenen-cia [detenzione] persiste hasta que la cosa permanezca en la esfera de control del tenedor [detentore]”43.

Se puede inferir que la tenencia [detenzione] calificada es semejante a la categoría alemana de la posesión inmedia-ta y la tenencia [detenzione] no calificada es semejante a la categoría alemana del servidor de la posesión y a los no poseedores semejantes a él.

Específicamente, la tenencia no calificada no solo inclu-ye a los no poseedores por tolerancia ajena, sino también a los no poseedores por razones de servicio y de hospitali-dad. Los tenedores [detentori] por “razones de servicio o de hospitalidad” nacen de una relación de hecho sin pro-tección al igual que tenencia [detenzione] derivada de una interferencia tolerada44. En efecto, una doctrina italiana entiende que hay tenencia [detenzione] por razones de ser-vicio en los casos del dependiente que tiene los instrumen-tos de trabajo o del mecánico que tiene el auto para repa-rar, del servicio de la relación de dependencia o de trabajo, de la interferencia que tiene el propósito instrumental de permitir a una u otra parte desarrollar una prestación de hacer: el servicio en el cual quien tiene la tenencia [deten-zione] desarrolla la actividad a favor del poseedor (empre-sa que usa mi oficina para su limpieza) y del poseedor que desarrolla la actividad a favor de quien tiene la tenencia

38 BIANCA. Ob. cit., pp. 732-733.39 Ibídem, p. 725.40 Ídem.41 Ibídem, pp. 723-724.42 Ibídem, pp. 725-726.43 Ibídem, p. 727.44 TENELLA SILLANI. Ob. cit., p. 21.

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[detenzione] (paciente tiene la cama de una clínica por va-rios meses)45. Otra doctrina dice que los servicios “son las utilidades de prestaciones, diferentes a las utilidades de los bienes. El barbero que me corta la barba hace un servi-cio. Así el médico que me visita, así el decorador que pin-ta mi sala, así el chofer (mi dependiente, o trabajador no dependiente o amigo que lo hace por cortesía) que maneja mi auto”46. Otros casos son los siguientes: “El uso del in-mueble por parte del conviviente en familia está al servi-cio de un programa más amplio. Para hacer más convin-cente nuestro discurso podremos iniciarlo hablando (no ya de la familia) sino de la convivencia de los religiosos, de los alumnos del colegio o de los militares. Cuando se deci-de terminar o interrumpir el programa, los exconvivientes no pueden pretender separar de ello el uso del inmueble, y perpetuarlo para su ventaja. Cuando el colegio interna-do se muda, el alumno no puede pretender seguir durmien-do en el viejo local (…) El conviviente entra a la casa de modo legítimo, muy legítimo: pero sin un título de pose-sión que pone su interferencia en contraposición con el poder del precedente poseedor. Entra a la casa como entra un huésped; como entra el tolerado; como entra quien es invitado para recibir o para efectuar un servicio”47.

Una doctrina italiana entiende que la tenencia [detenzione] por razones de hospitalidad “comporta un convenio [con-senso] a la interferencia ajena, madurado por el placer de gozar de la compañía del huésped o por generosidad, y li-bremente revocable”48. En el mismo sentido: “un convenio [consenso] a la interferencia ajena, madurado por el propio placer de gozar de la compañía del huésped o también por sensibilidad a las necesidades de las otras personas (cono-cidas o desconocidas), guiado por específicos sentimientos del hospedante; o por un genérico altruismo”49.

Una doctrina italiana menciona que tolerancia y hospitali-dad no coinciden: “La hospitalidad está siempre precedida de una manifestación de voluntad del hospedante; la tole-rancia no tiene necesidad de estas formas; frecuentemente ella le sigue, y no precede, el inicio de la interferencia”50. Otra doctrina sostiene que hay “una sustancial asimilación

del poder de hecho tolerado a la tenencia [detenzione] por razones de hospitalidad”51.

Sobre la prueba de la tenencia [detenzione]: “Quien invo-ca la defensa del tenedor [detentore] debe probar la tenen-cia [detenzione]. La prueba del título es importante en la prueba de la tenencia [detenzione]”52. El título es definido como “relación obligatoria, y significa, tendencialmente, título civil idóneo que justifica la tenencia [detenzione]”53. Sobre el plano probatorio de los actos de tolerancia, “no es suficiente aseverar que se trata de un uso tolerado, sino que ‘proporcione la prueba del conocimiento de los demás de su propia tolerancia’”54.

La normativa civil italiana influye en la normativa civil portuguesa en la definición de la posesión:

“Artículo 1251 Código Civil portugués de 1966. No-ción.- La posesión es el poder que se manifiesta cuan-do alguien actúa de forma correspondiente al ejercicio del derecho de propiedad o de otro derecho real”.

Una doctrina portuguesa expresa que la “posesión debe ser encuadrada como una simple situación de hecho o de derecho”55. Otra doctrina portuguesa señala que la “razón de protección posesoria resulta así de la circunstancia del control fáctico sobre la cosa ejercido en el propio interés el cual constituye un valor económico, que debe ser regu-lado y protegido como tal”56.

La clasificación alemana de posesión mediata y de pose-sión inmediata influyó en la siguiente norma portuguesa:

“Artículo 1252 Código Civil portugués de 1966. Ejer-cicio de la posesión por intermediario.-

1. La posesión puede ser ejercitada tanto personal-mente como por intermedio de otro.

2. En caso de duda, se presume la posesión en aquel que ejerce el poder de hecho sin perjuicio de lo dis-puesto en el numeral 2 del artículo 1257 [Se presu-me que la posesión continúa en nombre de quien lo comenzó]”.

45 GAMBARO y MORELLO. Ob. cit., pp. 403-404.46 SACCO y CATERINA. Ob. cit., p. 194.47 Ibídem, p. 206.48 GAMBARO y MORELLO. Ob. cit., p. 405.49 SACCO y CATERINA. Ob. cit., pp. 200-201.50 Ibídem, p. 210.51 TENELLA SILLANI. Ob. cit., p. 37.52 SACCO y CATERINA. Ob. cit., p. 188.53 Ibídem, p. 187.54 TENELLA SILLANI. Ob. cit., p. 35.55 CARVALHO FERNANDES. Ob. cit., p. 280.56 LEITÃO, Luís Manuel Teles de Menezes. Direitos reais. Edições Almedina, Coimbra, 2009, p. 116.


especial

La siguiente norma portuguesa permite diferenciar la po-sesión con la tenencia:

“Artículo 1253 del Código Civil portugués de 1966. Simples tenencias (o detentaciones) [detenção].- Son considerados tenedores (o detentadores) [detentores] o poseedores [possuidores] precarios [precários]:

a) Los que ejercen el poder de hecho sin intención de actuar como beneficiarios del derecho.

b) Los que simplemente se aprovechan de la toleran-cia del titular del derecho.

c) Los representantes o los mandatarios del poseedor [possuidor] y, de un modo general, todos los que poseen [possuem] en nombre de otro”.

En el inciso a) del artículo 1253 se regulan los actos fa-cultativos considerados como actos de tenencia: “Según la doctrina dominante, los actos facultativos comprenden: los realizados bajo una autorización concedida por el titu-lar del derecho, libremente revocable; los permitidos por virtud del no ejercicio, por el respectivo titular, de cier-tas facultades que integran el contenido de cierto derecho. Puede servir de ejemplo la primera modalidad de acto fa-cultativo la autorización concedida a cierta persona para, en el acceso a su predio, usar cierta zona de terreno del predio X, pudiendo el respectivo propietario hacer cesar la autorización en cualquier tiempo. La segunda, el ejemplo clásico es el propietario de un predio rústico inferior quien usa, en su provecho, aguas no utilizadas por el propieta-rio de un predio superior a quien el derecho de las aguas le pertenece. En cualquiera de estos casos es pacífico, en la doctrina, el entendimiento según el cual los actos facul-tativos no califican como posesión”57. Aunque, esta doc-trina reconoce que la primera modalidad –la libre revo-cabilidad de la autorización y permitiendo el ejercicio de la facultad de uso en el total albedrío del dueño del precio X– es un caso próximo de una actuación de mera cortesía58 y la segunda modalidad de aprovechamiento “de la tole-rancia del titular del derecho”59. Según otra doctrina por-tuguesa, el inciso a) del artículo 1253 corresponde “a las situaciones en que hay ejercicio de poderes de hecho so-bre la cosa, más o menos corresponden al contenido de un derecho real al que la ley no reconoce la tutela posesoria” como el huésped en el contrato de hospedaje60.

En los incisos b) y c) del artículo 1253 se mencionan los actos de mera tolerancia: “En estos dos casos, la ley no re-tira la calidad de poseedor al tenedor [detentor] por faltar-le la voluntad específica, pero antes porque pretende atri-buir la posesión a otro, o porque no pretende penalizar la mera tolerancia con la pérdida de la posesión, o por con-siderar que la posesión debe ser atribuida a la persona en nombre de quien es ejercida. Por este motivo, dado que una doble posesión no es posible, se le retira al tenedor [detentor] la tutela posesoria en el interés de otro a quien la ley pretende atribuir la posesión”61.

Una doctrina portuguesa ha expresado que hay tenencia o “posesión” precaria en “los actos de disfrute de la cosa ajena, en el ámbito del comportamiento de mera cortesía del titular del derecho, o en el dominio de relaciones de tolerancia. Es el caso del predio del predio X quien no re-clama, por razones de buena vecindad, cuando el dueño del predio vecino, para el mejor aprovechamiento de su terreno, lo trabaja y lo siembra, invade una pequeña área del predio X. Las razones que originan la existencia, en casos como el citado, de posesión precaria son manifies-tas. Se exige la tutela al titular del derecho, atendiendo al espíritu que preside su actuación, en lugar del ejercicio por el beneficiario de las facultades inherentes al derecho poseído que no puede atribuirse los efectos propios de la posesión. Sería intolerable que pudiese ser víctima de su propia generosidad”62. Para otra doctrina, el inciso b) del artículo 1253 se refiere a los actos de tolerancia vincula-dos a la categoría italiana de los “servicios de hospitali-dad”: “Esta norma debe ser interpretada en términos am-plios, para poder incluir las simples relaciones de simpatía y de obsequio entre vecinos, considerando todos los casos en que el ejercicio de los poderes sobre la cosa resulta de una autorización expresa o tácita, emanada del propieta-rio, sin que esa autorización conceda un derecho al tene-dor [detentor]”63.

El inciso c) del artículo 1253 contempla las “situaciones de los titulares de derechos reales menores o de derechos personales de uso, que poseen simultáneamente con pose-sión en nombre propio de su propio derecho o la posesión en nombre ajeno del derecho de propiedad. Más allá de ello, se considera el ejercicio de la posesión por represen-tación de otro (cfr. artículo 1252, Nº 2), como el ejercido

57 CARVALHO FERNANDES. Ob. cit., pp. 293-294.58 Ibídem, p. 294.59 Ídem.60 LEITÃO. Ob. cit., p. 126.61 Ibídem, p. 123.62 CARVALHO FERNANDES. Ob. cit., p. 292.63 LEITÃO. Ob. cit., p. 126.

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por los procuradores o mandatarios con representación del poseedor, debiendo la regulación ser extendida a sus au-xiliares con contemplatio domini. Ya los mandatarios sin representación no pueden ser considerados como tenedo-res [detentores], una vez que son poseedores en nombre propio”64.

Entonces, se puede constatar cómo las categorías alema-na e italiana de no poseedores influyeron en la normativa y en la doctrina portuguesa. En los tres ordenamientos ju-rídicos se diferencia con claridad entre poseedores y tene-dores. Los tenedores por interferencia ajena, por realizar servicios (en general los servidores de posesión) y por rea-lizar servicios de hospitalidad no son poseedores y por lo tanto no tienen protección posesoria, no pueden invocar la usucapión y tampoco tienen derecho a los frutos.

iii. lOs casOs De “pRecaRiO” seGÚN el cUaR-TO pleNO casaTORiO ciVil

Mediante la Casación Nº 2195-2011-Ucayali de 13 de agosto de 2012 se emitió el Cuarto Pleno Casatorio Civil. La doctrina española es la bibliografía que fundamenta los argumentos de esta sentencia en su voto en mayoría. Esta constatación por sí misma evidencia el desconocimiento de las legislaciones y doctrinas alemana, italiana y portu-guesa. Ello es grave porque el legislador peruano de 1984 importó la normativa alemana para regular el servidor de la posesión [artículo 89765 del Código Civil peruano de 1984]66; y la posesión mediata y la posesión inmediata [artículo 90567 del Código Civil peruano de 1984]68. El ar-tículo 911 del Código Civil peruano de 198469 no tiene ningún antecedente normativo extranjero como lo recono-ce su propia autora: La “posesión precaria es materia que en el Perú ha suscitado polémicas doctrinarias, que ha cau-sado innumerables procesos y que ha originado jurispru-dencia contradictoria, por falta de una tipificación de la precariedad y su correspondiente consagración legislati-va”70. Una doctrina nacional ha descrito correctamente el contexto en que se produjo la norma citada: “El artículo

referido al precario encuentra su antecedente más inme-diato en la ponencia realizada por la Dra. Lucrecia Maisch von Humboldt ante la Comisión reformadora del Código Civil de 1936, cuyos esfuerzos permitieron la promulga-ción del Código Civil de 1984. El único cambio que se aprecia entre la ponencia y el texto del actual Código es el reemplazo del término caducado por el vocablo fenecido. Antes de la intervención de Lucrecia Maisch von Hum-boldt, solo encontramos algunas referencias del precario con ocasión de la acción de desahucio. En el segundo pá-rrafo del artículo 970 del Código de Procedimientos Ci-viles de 1912 se establecía la existencia de la acción de desahucio para recuperar bienes usados de modo preca-rio. El Código Civil de 1936 no reguló la posesión preca-ria. Otra referencia al precario la encontramos en el Decre-to Ley Nº 21938, de 20 de setiembre de 1977, referido al régimen del contrato de locación-conducción de casa-ha-bitación. Este cuerpo legal dispone en el inciso b) del ar-tículo 14 que la acción de desahucio procederá si el pre-dio es ocupado por otra persona de modo precario. De esta manera, solo encontramos referencias al precario, pero no una definición de la posesión precaria en ninguna de las normas anteriormente señaladas”71.

De ahí que el contexto en que se produjo la regulación de la “posesión” precaria en el Perú ignoró el desarrollo le-gislativo y doctrinario del precario o del tenedor. El “po-seedor” precario fue considerado como poseedor inmedia-to y el caso paradigmático era el arrendatario72 aunque no el único. Luego de 29 años parece que el tiempo se detu-vo para los jueces supremos que en su mayoría emitieron la sentencia casatoria.

Veamos lo que se ha dicho en la sentencia casatoria.

En el fundamento 54 se dice: La “figura del precario se va a presentar cuando se esté poseyendo sin título algu-no, esto es, sin la presencia y acreditación de ningún acto o hecho que justifique el derecho al disfrute del derecho de poseer –dentro de lo cual, desde luego, se engloba al

64 Ídem.65 Artículo 897 del Código Civil peruano de 1984.- No es poseedor quien, encontrándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la

posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas.66 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. “Exposición de motivos y Comentarios del Libro de Derechos Reales del Código Civil”. En: Código

Civil, V, Exposición de Motivos y Comentarios, Lima, 1985, p. 162.67 Artículo 905 del Código Civil peruano de 1984.- Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la posesión me-

diata a quien confirió el título.68 MAISCH VON HUMBOLDT. Ob. cit., p. 166.69 Artículo 911 del Código Civil.- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.70 MAISCH VON HUMBOLDT. Ob. cit., p. 168.71 SÁNCHEZ RAYGADA. Ob. cit., pp. 165-166.72 Ha resaltado que fue un error llamar “precario” al arrendatario: GONZALES BARRÓN, Gunther. “La posesión precaria, en síntesis (y réplica

contra los positivistas radicales)”. En: Actualidad Jurídica, Información especializada para abogados y jueces. Tomo 223, Junio, Gaceta Jurídi-ca, Lima, 2012, p. 85.


especial

servidor de la posesión, a quien el po-seedor real le encarga el cuidado de un bien, esto es por un acto de mera libe-ralidad y con carácter gratuito, y que si no atiende el requerimiento del ti-tular para la devolución del bien de-vendrá en precario–, es decir, en este primer caso, no necesariamente se re-quiere de la presencia de un acto jurí-dico que legitime la posesión del de-mandado, lo que no excluye también el caso aquel en que el uso del bien haya sido cedido a título gratuito, sin existir de por medio el pago de una renta”73. Es pertinente aseverar que no existe derecho de poseer sino el dere-cho de no sufrir despojo o molestias a favor del poseedor y no del tenedor. Además, es evidente la confusión entre las categorías de precario y de poseedor cuando se alu-de al servidor de la posesión que no es poseedor como lo reconoce unánimemente la doctrinaria y la legislación comparada. Se menciona contradictoriamente que el pre-cario “posee” sin un acto o hecho previos; y más adelan-te que la “posesión” puede sustentarse en una cesión gra-tuita previa.

Luego en el fundamento 55 se menciona lo siguiente: “El segundo supuesto que contempla la norma es que el títu-lo de posesión que ostentaba el demandado haya fenecido, sin precisar los motivos de tal fenecimiento, por lo que re-sulta lógico concebir que dicha extinción se puede deber a diversas causas, tanto intrínsecas o extrínsecas al mismo hecho o acto, ajenas o no a la voluntad de las partes invo-lucradas”74. El error de esta fundamentación es creer que el contrato es el antecedente de la situación del precario y ello no es así. Los contratos no son la fuente de la po-sición de los tenedores no poseedores en la legislación y doctrinas comparadas, sino la fuente es el comportamien-to expresado a través de declaraciones expresas o tácitas sin llegar a formar un contrato. Por ejemplo, hay toleran-cia o revocación de autorizaciones, pero no celebración de contratos. Esto lo explica claramente una doctrina italiana: “Si la prestación sin retribución es fin en sí misma, es de-cir, no está sostenida por algún interés que no sea el inte-rés puramente subjetivo de dirigir al beneficiario una señal de cortesía, amistad o benevolencia, entonces la relación no es jurídica y el acuerdo no es un contrato. Hay

que evidenciar lo inseguro e incierto del límite; puede ser arduo valorar, en cada caso, si el interés de quien pres-ta sin retribución tenga el peso objeti-vo para atraer el acuerdo al campo de las relaciones jurídicas contractuales, o si en cambio se reduzca a aquella pura subjetividad que lo relega a la es-fera de lo que, no siendo jurídico, no es contrato. En el área de las presta-ciones sin retribución, que implican la entrega de cosas, el criterio puede ser el de la realización de la entrega. Si A le pide a B que le preste gratuitamen-te una cosa y B acepta, el acuerdo crea entre ellos una relación social de cor-

tesía, pero no una relación jurídica: no existe contrato; el contrato (de comodato) existe en el momento en el cual A entrega a B la cosa que le había prometido en préstamo”75.

En el fundamento 60 se establece, al amparo del artículo 586 del Código Procesal Civil y sobre la legitimación para obrar pasiva, “que se debe comprender dentro de esa si-tuación a todo aquel que ocupa el bien sin acreditar su de-recho a permanecer en el disfrute de la posesión inmedia-ta o que, en todo caso, en la realidad se han producido la desaparición de los actos o hechos, jurídicamente regula-dos y protegidos, generando como efecto la pérdida del derecho a poseer”76. El precario no es poseedor inmediato y tampoco tiene o tuvo derecho a poseer.

La sentencia casatoria considera como supuestos de po-sesión precaria a los siguientes tres casos que me analiza-ré: (i) “Los casos de resolución extrajudicial de un contra-to, conforme a lo dispuesto por los artículos 1429 y 1430 del Código Civil. En estos casos se da el supuesto de po-sesión precaria por haber fenecido el título que habilita-ba al demandado para seguir poseyendo el inmueble. Para ello, bastará que el juez, que conoce del proceso de desalo-jo, verifique el cumplimiento de la formalidad de resolu-ción prevista por la ley o el contrato, sin decidir la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución. Ex-cepcionalmente, si el juez advierte que los hechos revisten mayor complejidad, podrá resolver declarando la infunda-bilidad de la demanda, mas no así la improcedencia”77; (ii) “Será caso de título de posesión fenecido, cuando se pre-sente el supuesto previsto por el artículo 1704 del Código

73 Cuarto Pleno Casatorio Civil, p. 23.74 Ídem.75 ROPPO, Vincenzo. El contrato. Traducción de Eugenia Ariano Deho, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 38-39.76 Cuarto Pleno Casatorio Civil, p. 25.77 Ibídem, pp. 31-32.

“La denominada ‘posesión’ precaria es la que se ejerce sin autorización expresa, es decir, la tenencia se ejerce con tole-rancia sucesiva (tenencia sin tí-tulo alguno) o cuando se usa el bien con autorización pero ella se revoca (tenencia autorizada pero posteriormente fenece o se revoca).”

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Civil, puesto que con el requerimiento de la devolución del inmueble se pone de manifiesto la voluntad del arren-dador de poner fin al contrato. No constituirá un caso de tí-tulo fenecido el supuesto contemplado por el artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo vencimiento del con-trato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que, por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador le requiera la devolución del bien. Dada esta condición, recién se puede asumir que el posee-dor ha pasado a constituirse en poseedor precario por fe-necimiento de su título”78; y (iii) “La enajenación de un bien arrendado, cuyo contrato no estuviera inscrito en los registros públicos, convierte en precario al arrendatario, respecto del nuevo dueño, salvo que el adquiriente se hu-biere comprometido a respetarlo, conforme a lo dispuesto por el artículo 1708 del Código Civil”79. Los casos citados por la sentencia casatoria han sido tomados textualmente de una doctrina nacional80 pero sin citarla.

Mi objeción es que dichos tres casos no configuran un pre-cario. En el caso del comprador que no pagó el precio no puede mutar a precario porque no dejará de ser poseedor si se extingue el contrato. El excomprador dejará de ser po-seedor cuando restituya el bien al exvendedor. Peor es el caso de un vendedor que no cumple con su obligación de entrega del bien. Dicho vendedor no solo es poseedor sino que sigue siendo propietario. ¿Cómo un propietario ven-dedor puede mutar a precario? Tampoco un arrendatario en cualquiera de los casos citados se convierte en preca-rio porque nunca deja de ser poseedor inmediato hasta que restituya el bien. Así por ejemplo, en el derecho italiano, la tenencia [detenzione] del arrendatario es “calificada como posesión”81. Un arrendatario es poseedor y nunca precario.

Si seguimos los presupuestos teóricos de la sentencia ca-satoria, es inevitable llegar a la misma conclusión de una doctrina nacional: “Por ello el precario podría adquirir el bien que posee por prescripción, si acredita haber cumpli-do los requisitos que la ley prevé para tal fin”82. Para ello basta citar una doctrina española que aclara el panorama:

“No conviene olvidar que ya el Derecho romano se ocu-paba del huésped o el amigo, negándoles la posesión ad usucapionem. La misma solución es válida para el dere-cho vigente, ya que el servidor de la posesión, indudable-mente, no se encuentra facultado para usucapir”83. Enton-ces, si consideramos al precario como poseedor le estamos otorgando una posesión ad usucapionem que no la tiene en ninguna legislación y doctrina comparadas.

iV. ¿el aRTÍcUlO 911 Del cÓDiGO ciVil ReGUla la TeNeNcia (DeTeNTaciÓN) O la pOsesiÓN?

El denominado “poseedor precario” en el Código Civil peruano es un sujeto que tiene solo la tenencia del bien analógicamente como el servidor de la posesión. Es de-cir, el precario y servidor de la posesión son tenedores y no son poseedores. De ahí que la identificación entre “po-seedor” precario con poseedor ilegítimo es equivocada. Se ha expresado que el “precario contenido en el actual Código Civil peruano ha identificado un tipo de posesión contraria a derecho, es decir, una posesión ilegítima”84, “siendo esta una categoría más amplia que aquella”85. El poseedor ilegítimo es el “que cuente con la posesión sin tener derecho subyacente (el simple poseedor “sin títu-lo”, por ejemplo: el usurpador)” y el “que cuente con la posesión cuando el derecho subyacente se basa en un tí-tulo nulo o ineficaz”86. Además el artículo 90687 del Có-digo Civil peruano de 1984]88 tiene como antecedente el Primer Párrafo del Artículo 806 del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda La Repú-blica en Materia Federal de México de 1928: “Es posee-dor de buena fe el que entra en la posesión en virtud de un titulo suficiente para darle derecho de poseer. También es el que ignora los vicios de su título que le impiden poseer con derecho”. ¿Se puede sostener que la posesión ilegíti-ma es más amplia que la tenencia sin posesión? ¿Qué re-laciones existen entre las categorías de posesión ilegítima y de tenencia sin posesión? La posesión ilegítima y la te-nencia sin posesión son categorías autónomas y ni una ni otra forma parte de la otra.

78 Ibídem, p. 32.79 Ídem.80 LAMA MORE, Héctor. La posesión y la posesión precaria, El nuevo concepto de precario y la utilidad de su actual regulación en el Derecho

civil peruano. 2ª edición, Motivensa Editora Jurídica, Lima, 2012, pp. 202-203.81 BIANCA. Ob. cit., p. 727. CERVELLI. Ob. cit., pp. 325-326.82 LAMA MORE. Ob. cit., p. 203.83 FUENTESECA DEGENEFFE. Ob. cit., p. 134.84 SÁNCHEZ RAYGADA. Ob. cit., p. 172. En igual sentido: LAMA MORE. Ob. cit., p. 130.85 SÁNCHEZ RAYGADA. Ob. cit., p. 164.86 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 313.87 Artículo 906 del Código Civil peruano de 1984.- La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia

o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.88 MAISCH VON HUMBOLDT. Ob. cit., p. 167.


especial

Otra doctrina nacional ha interpretado los dos casos del artículo 911: (i) La posesión precaria es la que se ejer-ce sin título alguno: El “precario es aquel poseedor que, efectivamente, no cuenta con título jurídico, pero sí so-cial o de mera tolerancia, aplicable a los casos en los que el inmediato ha recibido voluntariamente el bien por par-te del mediato; y en consecuencia, aquel está obligado a su restitución” donde “la entrega se ha realizado por vir-tud de gracia, liberalidad, licencia, simple favorecimien-to o amistad”89; y (ii) La posesión precaria es cuando el que se tenía ha fenecido: Un “sujeto que posee un bien porque se lo entregaron voluntariamente, pero en mérito a un contrato nulo, no es precario, salvo circunstancias ex-cepcionales, como que luego de conocida la invalidez, el propietario tolere la ocupación del poseedor, quien sin in-vertir su condición posesoria, se mantiene en pacífico dis-frute del bien”90. El precario no es un poseedor inmediato y, por lo tanto, no obtiene las ventajas que otorga una po-sesión. Tampoco pensamos que el precario obtiene esa si-tuación por haber celebrado un contrato nulo. De ahí que tampoco estamos de acuerdo que el precario sea un como-datario91. El precario nace de comportamientos que no lle-gan a configurar un contrato. Nos adherimos a las cuatro situaciones mencionadas por esta doctrina, pero sin cali-ficar al precario de poseedor inmediato y sin considerar a las situaciones como posesorias: (i) Situaciones nacidas de las relaciones sociales, amicales o familiares; (ii) Situa-ciones nacidas de relaciones jurídicas cuya finalidad di-recta no es la posesión; (iii) Situaciones nacidas de apo-yo o auxilio; y (iv) Situaciones nacidas en forma general de aquiescencia92.

En consecuencia, pienso que las categorías alemanas de servidores de la posesión y de no poseedores análogos; de

la categoría italiana de tenedores no calificados y de la ca-tegoría portuguesa de “poseedores” precarios pueden ser útiles para interpretar correctamente los alcances de los dos casos del artículo 911: (i) La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno: el tenedor usa el bien y su-cesivamente existe tolerancia del propietario o del posee-dor; y (ii) La posesión precaria es cuando el que se te-nía ha fenecido: el propietario o el poseedor autoriza al uso del bien pero dicha autorización puede ser revocable en cualquier tiempo. De ahí que discrepemos de lo afir-mado por una doctrina nacional: “El término precario que era en su primera y estricta aceptación préstamo revoca-ble a voluntad del que lo ha hecho y que aplicado a la po-sesión significa tolerancia, se ha transformado para incluir a quienes utilizan la posesión de un inmueble sin tener tí-tulo”93. La tolerancia debe ser uno de los criterios para es-tablecer el significado de precario.

Por lo tanto, no pensamos que la solución correcta “se-ría derogar el artículo 911 del CC; con el fin que solo que-de subsistente la norma procesal (art. 586 del CPC)94, de cuyo tenor el carácter de poseedor inmediato del precario resulta claro y evidente”95. Al contrario, el intérprete tiene todos los medios para otorgar un verdadero sentido jurídi-co real al precario que adquiere tal situación de comporta-mientos diferentes a aquellos nacidos de contratos.

Ahora bien, la tolerancia del propietario o del poseedor no debe interpretarse como una renuncia a ejercer la pose-sión. Si seguimos la doctrina de los actos propios, la res-puesta sería que la tolerancia a la interferencia ajena sería un comportamiento concluyente de autorización y si el to-lerante quiere revocar dicha autorización ya no lo podría hacer porque habría dos comportamientos contradictorios.

89 GONZALES BARRÓN, Gunther. La posesión precaria. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 128-129.90 Ibídem, pp. 131-132.91 BELLO JANEIRO, Domingo. El precario, Estudio teórico-práctico. Ediciones Legales, Lima, 2012, pp. 83 y 85: “La situación de precario con-

siste en usar o disfrutar de una cosa ajena sin pagar renta o merced y sin que exista título alguno que dé derecho a poseer al que se halla en dicha situación (…) Es una modalidad del contrato de préstamo o comodato en el que el comodante puede reclamar la cosa prestada en cualquier mo-mento al comodatario, asimilando también las situaciones en las que el comodante pueda reclamar la cosa a su voluntad”. PASCO ARAUCO, Alan, “Sobre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes. Analizando al analizador: una tesis sugestiva pero poco recomendable”, en: Ac-tualidad Jurídica, Información especializada para abogados y jueces, Tomo 219, Febrero, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 72: “la concesión gra-tuita de un bien a favor de otra persona, por la razón que fuere (benevolencia, amistad, mera licencia, etc.) da lugar a un contrato de comodato, el cual al haber sido dotado de relevancia jurídica por nuestro sistema (en la medida que se encuentra reconocido dentro del supuesto de hecho de una norma) constituye, sin duda alguna, un título jurídico, NO UN TÍTULO SOCIAL”.

92 GONZALES BARRÓN, “La posesión precaria, en síntesis (y réplica contra los positivistas radicales)”. Ob. cit., p. 89.93 SÁNCHEZ RAYGADA. Ob. cit., p. 167.94 Artículo 586 del Código Procesal Civil.- Sujetos activo y pasivo en el desalojo.- Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administra-

dor y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 598 [Legitimación activa para los interdictos] considere tener derecho a la restitución de un predio.

Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución.95 GONZALES BARRÓN, Gunther. Código Civil y reforma, Libros V (Derechos Reales) y IX (Registros Públicos). Jurista Editores, Lima, 2011,

p. 157.

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En efecto, la doctrina mencionada señala tres requisitos básicos: “a) Existe una conducta original, que por su natu-raleza, circunstancia y características genera una confian-za en la otra parte que, bajo el principio de buena fe, indica con claridad, a la luz de la buena fe, que se ha generado un vínculo (obligación) de seguir comportándose de la mis-ma manera; b) Existe una conducta posterior que entra en contradicción con la anterior; c) Ambas conductas son de-sarrolladas por el mismo centro de imputación (un mismo sujeto de derecho)96”. Lo fundamental de esta doctrina es su conclusión: “En concordancia con lo hasta aquí expre-sado, la consecuencia lógica derivada del hecho que al-guien pretenda contradecir su conducta anterior será que su pretensión –la misma que entrará en contradicción con la conducta previamente desarrollada– resultará desesti-mada por los tribunales, es decir, perderá todo amparo le-gal”97. No obstante, la contradicción de comportamientos está relacionada a la renuncia como lo informa una doc-trina italiana: “En efecto, la inercia en hacer valer un de-recho puede ser considerada o a) como un acto incompa-tible con el propio comportamiento anterior (nemo potest venire contra factum proprium), o b) como acto negocial de renuncia, también tácita o expresa por hechos conclu-yentes, con resultados aplicativos sustancialmente simila-res”98. Y de ahí que la renuncia a un derecho debe ser in-cuestionable: “La renuncia, propiamente por la gravedad de las consecuencias que comporta, no puede ser presun-ta, aunque se exprese en indicios precisos, graves y con-cordantes”99. Consideramos que la categoría de precario es útil porque incluye comportamientos ajenos a los con-tratos que merecen una regulación y además deja sin piso a la doctrina de los actos propios.

96 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “Los fantasmas sí existen: La doctrina de los actos propios”. En: Ius et veritas. Nº 40, Lima, 2010, p. 58.97 Ibídem, p. 61.98 GALLO, Paolo. Contratto e buona fede, Buona fede in senso oggettivo e trasformazioni del contratto. Utet Giuridica, Turín, 2009, p. 788.99 Ibídem, p. 799.

cONclUsiONes

1. La llamada “posesión precaria” regulada en el artículo 911 del Código Civil peruano de 1984 es en realidad la tenencia (o detentación como alguna doctrina y legis-lación las denomina). El tenedor (o detentador como alguna doctrina y legislación las denomina) no es po-seedor y como consecuencia de ello no tiene derecho a los frutos, a las protecciones posesorias y menos el de-recho de invocar la usucapión.

2. El servidor de la posesión también es un tenedor, pero un tenedor que depende de una relación de dependen-cia. En el caso del precario, dicha relación no existe.

3. La denominada “posesión” precaria es la que se ejerce sin autorización expresa, es decir, la tenencia se ejer-ce con tolerancia sucesiva (tenencia sin título alguno) o cuando se usa el bien con autorización pero ella se revoca (tenencia autorizada pero posteriormente fene-ce o se revoca). En el primer caso, hay una declaración tácita, es decir, un comportamiento de tolerancia por parte del propietario o del poseedor posteriormente a los actos materiales del tenedor. En el segundo caso, hay una declaración de revocación por parte del pro-pietario o del poseedor de la autorización otorgada an-ticipadamente mediante declaración expresa.

4. Entendida así la denominada “posesión” precaria, se arriba a la conclusión de la inviabilidad de la doctri-na de los actos propios. Si se aplicara dicha doctrina, la tolerancia del propietario o del poseedor le otorgaría al precario los derechos a los frutos, a las protecciones posesorias y a invocar la usucapión.

especial - ical.org.pe · 2 sÁnchez raygada, carlos hugo. “el precario. cuestiones teóricas y...

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