Espaa: doctrina e interaccin entre el Tribunal Supremo espaol y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos a propsito de la gestacin por subrogacin11 marzo, 2015CEDH,Espaa,maternidad subrogada,TEDHJavier Ochoa MuozPorLaura Carballo PieiroComo se indicaba en una entrada anterior, las sentencias del TribunalEuropeo de Derechos Humanos gozan de auctoritas, pero no de potestas, salvo que el Estado firmante del Convenio Europeo de Derechos Humanos ponga los medios necesarios para ello.Ante la inactividad del legislador, el Tribunal Supremo espaol ha dado un paso al frente al admitir la revisin de sus sentencias en materia penal con base en una decisin posterior del TEDH. En materia civil, un caso clebre de maternidad subrogada en Espaa le ha permitido caminar en la senda sealada y admitir el replanteamiento del proceso a travs del incidente de nulidad de actuaciones planteado frente a sentencia firme.Porauto de 2 febrero de 2015, el Tribunal Supremo aclara que ante las sentencias del TEDH no es de aplicacin la doctrina que con carcter general ha sentado esta Sala en el sentido de que el incidente de nulidad de actuaciones no permite volver a plantear las cuestiones de trascendencia constitucional que hayan constituido justamente el objeto del proceso y sobre las que la sentencia se haya pronunciado (F. J. 6).Adems de celebrar este posicionamiento, a continuacin se examina brevemente la doctrina del Tribunal Supremo sobre la gestacin por subrogacin, cuestionada en el incidente de nulidad de actuaciones con base en diversas sentencias del TEDH. De stas se examina en detalle slo la ltima dictada,de 25 de enero de 2015, para contrastarla finalmente con el auto del Tribunal Supremo espaol que pone fin al citado incidente.Por sentencia nm. 835/2013, de 6 de febrero de 2014, recurso nm. 245/2012, el Tribunal Supremo espaol confirm la denegacin de la inscripcin de la filiacin de unos menores nacidos de un vientre de alquiler, en atencin al artculo 10.1 de la Ley 14/2006 de Tcnicas de Reproduccin Asistida que indica que tales contratos son nulos de pleno derecho. Los nios tienen acceso al Registro Civil espaol, pero lo que no se inscribe es la filiacin, ya que sta no puede determinarse por el hecho de la maternidad subrogada.El 26 de junio de 2014 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunci en los casos Labassee y Mennesson sobre la infraccin del derecho a la vida privada y familiar en la medida en que Francia no permite a las familias cuyo origen est en una gestacin por sustitucin establecer el vnculo de filiacin por medio alguno, esto es, por ejemplo, por adopcin o por posesin de estado.En trminos similares, el TEDH seala en su decisin de 25 de enero de 2015 que la proteccin de los nios y de las madres sustitutas ha de ponderarse en el caso concreto de acuerdo con el tamiz del inters superior del nio.Los esposos Paradiso y Campanelli demandan en su nombre y en el del nio nacido en Rusia en virtud de un contrato de gestacin por subrogacin, al Estado italiano por infringir el artculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, sobre el derecho a la vida familiar, puesto que este ltimo se niega a inscribir en el Registro civil el certificado emitido por las autoridades rusas y que reconoce a los esposos como padres del nio.Ms concretamente, se abren diligencias penales contra la pareja por alteracin de estado civil e infraccin de las normas de adopcin, ya que no constan en el certificado ruso las circunstancias de la gestacin y nacimiento del nio y de las que los esposos tampoco dan cuenta. Paralelamente el Ministerio pblico italiano solicita que se declare abandonado el menor y se proceda a la apertura de un proceso de adopcin, a lo que acceden los tribunales italianos colocando al nio en curatela. Antes de decidir sobre la retirada de la custodia, el tribunal ordena realizar una prueba de paternidad que da resultado negativo y en base a este dato y otros, se priva definitivamente de la custodia a la pareja y se inician los trmites de adopcin para lo que es preciso procurarle una nueva identidad al nio.El apartado 67 de la decisin precisa los contornos del derecho a una vida privada y familiar: la cuestin de si existe o no una vida familiar es una cuestin de hecho que depende de la existencia de vnculos personales estrechos (Marckx c. Belgique, 13 junio 1979, apartado 31; K. et T. c. Finlande [GC], no 25702/94, apartado 150). La nocin de familia contenida en el artculo 8 no se reduce a slo las relaciones fundadas en el matrimonio, sino que puede englobar otros vnculos familiares de facto, como el caso en que las partes cohabiten ms all de todo vnculo marital y la relacin tenga constancia (Kroon et autres c. Pays-Bas, 27 octubre 1994, apartado 30; Johnston et autres c. Irlande, 18 diciembre 1986, apartado 55; Keegan c. Irlande, 26 mayo 1994, apartado 44; X, Y et Z c. Royaume-Uni, 22 abril 1997, apartado 36).En cambio, las disposiciones del artculo 8 no garantizan el derecho a fundar una familia ni el derecho a adoptar (E.B. c. France [GC], no 43546/02, apartado 41, 22 enero 2008). El derecho al respeto de una vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia; presupone la existencia de una familia (Marckx, apartado 31), al menos una relacin potencial susceptible de desarrollarse como, por ejemplo, entre un padre natural y su hijo nacido ms all del matrimonio (Nylund c. Finlande, no27110/95, CEDH 1999-VI), de una relacin nacida de un matrimonio no ficticio, incluso si una vida familiar no se encuentra plenamente establecida (Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, 28 mayo 1985, apartado 62), o todava resultante de una adopcin legal y no ficticia (Pini et autres c. Roumanie, nos 78028/01 y 78030/01, apartado 148).En este contexto, el TEDH aprecia el paralelismo entre este supuesto, Paradiso y Campanelli, y el que da pie al caso Wagner et J.M.W.L. c. Luxembourg (no 76240/01, 28 junio 2007), a propsito del reconocimiento de una adopcin constituida en Per en Luxemburgo. Tambin lo encuentra con el caso Moretti y Benedetti c. Italia, no 16318/07, 27 abril 2010, apartados 50-52, en el cual una pareja acoge a un menor que, transcurridos unos meses, es trasladado a otra familia para adoptarlo reconociendo el TEDH la existencia en el caso de una vida familiar de facto, incluso a pesar de que no existe vnculo biolgico.A la vista de estos antecedentes, concluye que s hay violacin del artculo 8 CEDH y prosige en los apartados 71 y siguientes con el anlisis de si la injerencia del Estado italiano est justificada legalmente (s) y superar el parmetro del principio de proporcionalidad (no) cuya aplicacin viene informada por el inters superior del menor (apartado 75).Al respecto, indica el TEDH que la invocacin de la infraccin del orden pblico nacional no es una carta blanca, sino que siempre ha de medirse en funcin del inters superior del menor. A estos efectos, subraya la excepcionalidad con la que ha de procederse a separar a un menos de su entorno familiar (apartado 79) para manifestar sus dudas a propsito del proceso italiano (apartado 86). Sobre estas dudas se formula un voto particular en sentido contrario a lo apreciado por la mayora de jueces.En este contexto, en el que el foco se coloca sobre la proteccin de la vida privada y familiar, y no sobre el reconocimiento de la gestacin por subrogacin per se, el Tribunal Supremo espaol deniega en su auto de 2 de febrero de 2015 las alegaciones de los recurrentes frente a su decisin de 6 de febrero de 2014.Tras un detallado anlisis de la doctrina del TEDH, concluye el Tribunal espaol que se ha respetado el derecho a la vida privada y familiar de menores y promotores de la inscripcin de la filiacin, ya que, a diferencia de lo que suceda en Francia en los casos Labassee y Mennesson, s se permite en Espaa el reconocimiento de la filiacin biolgica paterna, as como la formalizacin de las relaciones existentes en caso de existir un ncleo familiar de facto entre recurrentes y nios, requiriendo al Ministerio Fiscal para que adopte las medidas pertinentes en esa direccin para la proteccin de menores.As, de las decisiones citadas se desprende que es posible proteger a menores y madres sustitutas a travs de clusulas como el orden pblico, al tiempo que se garantiza el derecho a la vida privada y familiar de los implicados puesto que este derecho no pasa necesariamente por un reconocimiento sin condiciones de filiaciones constituidas en el extranjero.https://cartasblogatorias.com/2015/03/11/espana-doctrina-e-interaccion-entre-el-tribunal-supremo-espanol-y-el-tribunal-europeo-de-derechos-humanos-a-proposito-de-la-gestacion-por-subrogacion/