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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

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¿ES INCONSTITUCIONAL LA LEY QUE LIBERA LOS FONDOS DE LAS AFP?

El ahorro forzoso y la esencia de los regímenes previsionales

César ABANTO REVILLA(*)

Javier PAITÁN MARTÍNEZ(**)

“La Seguridad Social [en pensiones] se convierte en un instrumento esencial para la garantía de las condiciones de existencia

de los individuos, y por ello es el núcleo o corazón del Estado Social y Democrático de Derecho”(1).

Partiendo de una revisión de los fundamentos de la seguridad social, los au-tores postulan que el artículo 2 de la Ley N° 30425, el cual permite que el jubilado de una AFP pueda disponer del 95.5 % de sus fondos previsionales, es inconstitucional. Por lo tanto, consideran que los fondos de la CIC deben ser utilizados única y exclusivamente para el pago de una pensión, no para fines distintos como el pago de la inicial de una hipoteca, viajes, estudios, emprender un negocio, comprar un vehículo, etc.

Introducción

Dijo el libertador Simón Bolívar, en su discur-so de Angostura del 15 de febrero de 1819: “El sistema de Gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, ma-yor suma de seguridad social y mayor suma de estabilidad política”(2). Si bien, ciertamente no se estaba refiriendo al concepto de “seguridad so-cial” gestado a partir de los informes de William Beveridge, resulta relevante la idea de un Esta-do responsable de ciertas condiciones y obliga-ciones mínimas respecto de sus ciudadanos.

La seguridad social es esencialmente un me-canismo de protección que tiene por finalidad brindarnos las herramientas o prestaciones necesarias para atender las diversas contin-gencias sociales que se presentan a lo largo de nuestra vida (vejez, accidente, enferme-dad, embarazo, muerte, etc.), con el objetivo de que mantengamos un nivel económico que nos permita cubrir las necesidades básicas, lo que en un modelo tradicional se logra a través de la redistribución de las rentas y en un mo-delo moderno a través de la capitalización in-dividual de los fondos.

(*) Abogado y maestro en Derecho por la USMP. Profesor de Seguridad Social y Derecho Previsional en la Maestría de Derecho del Trabajo de la PUCP y la USMP. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

(**) Abogado por la UNMSM. Abogado del Estudio González & Asociados Member of Littler Global. Adjunto de Docencia de Seguridad Social en la Maestría de Derecho del Trabajo de la PUCP. Miembro principal del Círculo de Estudios Laborales y de la Seguridad Social (CELSS) de la UNMSM.

(1) APARICIO TOVAR, Joaquín. “La Seguridad Social, pieza esencial de la democracia”. En: VV.AA. La Seguridad Social a la Luz de las Reformas Pasadas, Presente y Futuras: Homenaje al Profesor José Vida Soria, con motivo de su jubilación. Granada, 2008, p. 119.

(2) RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. “La enseñanza del Derecho de la Seguridad Social en el Siglo XXI”. En: VV.AA. Libro Homenaje a Mario Pasco Cosmópolis. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2015, p. 742.

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88 SOLUCIONES LABORALES Nº 101 / Mayo 2016

Sin embargo, pareciera que en el caso peruano la aspiración de tener un sistema de Gobierno con “ma-yor suma de seguridad social” resul-ta ser una (cada vez más) inalcanza-ble aspiración, pues contrariamente a reforzar dichos mecanismos de pro-tección ante contingencias sociales específicas como la vejez, se está ge-nerando una mayor “inseguridad so-cial”, que se concreta a través de nor-mas que, rebasando abiertamente la Carta Marga, desarticulan las institu-ciones y las bases mismas de nuestro Derecho Previsional.

La muestra más clara es la aproba-ción –por insistencia del Congreso de la República– de un proyecto de ley, nacido como respuesta a la pu-blicación de una propuesta de nue-vas Tablas de Mortalidad de la Su-perintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), que –entre otros aspec-tos– permite a los afiliados o asegu-rados del Sistema Privado de Pensio-nes (SPP) retirar hasta el 95.5 % de los fondos de su cuenta individual de capitalización al cumplir los 65 años de edad, lo que implica que –de optar por dicho retiro– perderían la posibi-lidad de gozar de una pensión de ju-bilación (o vejez).

La discusión data del 12 de noviembre de 2015, fecha en la cual la Comisión de Economía del Congreso aprobó el Proyecto de Ley N° 5047/2015-CR, que proponía diversas modificacio-nes al Texto Único Ordenado de la Ley del SPP, aprobado por Decreto Supremo N° 054-97-EF.

El 4 de diciembre de 2015 el Pleno del Congreso aprobó por unanimidad dicho proyecto, sin embargo, fue ob-servado por el Poder Ejecutivo me-diante Oficio N° 004-2016-PR(3) de fecha 8 de enero de 2016.

Cuando parecía que el tema sería de-batido en el próximo Congreso, en la Sesión del Pleno del 14 de abril de 2016 se aprobó el citado proyecto de ley –con 84 votos a favor, 2 en con-tra y 0 abstenciones–, al amparo de lo dispuesto por el artículo 108 de la

Constitución Política, que ha sido publicado en el diario oficial El Pe-ruano el 21 de abril como la Ley N° 30425, y en su artículo 2 adiciona la Vigésimo Cuarta Disposición Fi-nal al TUO de la Ley del SPP, que ha sido redactada en los siguientes términos:

Opciones del afiliado

“Vigésimo cuarta.- El afiliado a partir de los 65 años de edad po-drá elegir entre percibir la pen-sión que le corresponda bajo cualquier modalidad de retiro, o solicitar a la AFP la entrega de hasta el 95.5 % del total del fon-do disponible en su Cuenta Indi-vidual de Capitalización (CIC) en las armadas que considere nece-sarias. El afiliado que ejerza esta opción no tendrá derecho a nin-gún beneficio de garantía estatal (…)”.

Bajo la idea errada de que al ser los fondos “propiedad” de los asegura-dos, serán ellos quienes deban deci-dir el destino (y uso) de los mismos, se está confiando que la mayoría de estos será capaz de encontrar un me-canismo u opción empresarial, ban-caria, financiera o bursátil que les permita generar una rentabilidad su-ficiente que los provea de una pen-sión de jubilación por el resto de sus vidas (después de los 65 años de edad), sin derecho a reclamar –cuan-do se hayan agotados sus fondos– el acceso a una prestación estatal simi-lar a “Pensión 65”.

Nótese que la finalidad del ahorro forzoso previsional (afiliarse y pa-gar aportes obligatorios) es contar con un fondo que nos permita gene-rar una prestación para atender tanto los supuestos de incapacidad física

o mental (invalidez) y fallecimiento (sobrevivientes), como para sufra-gar una pensión de por vida al lle-gar la vejez (jubilación), en tal sen-tido, el efecto inmediato de la norma aprobada es dejar en manos de cada afiliado del SPP el destino de su futuro.

Si bien la reacción natural e inme-diata del ser humano, al tener que decidir entre disponer de sus ingre-sos para atender gastos (necesida-des) presentes y ahorrar para una previsión a futuro (vejez o jubila-ción), sea la de priorizar y utilizar su liquidez hoy, es el Estado quien deberá buscar las medidas que sean más convenientes para la mayoría, a fin de asegurar una base o piso mí-nimo de protección, dentro de las cuales se encuentra precisamente la seguridad social, que si bien en las últimas décadas ha atravesado di-versas crisis estructurales, tanto por factores demográficos (incremen-to de la longevidad y disminución de las tasas de natalidad), como de carácter administrativo (manejo de-ficiente e irregular de las entidades previsionales estatales) y financiero (incremento de la informalidad la-boral y la morosidad en el pago de los aportes, por parte de los emplea-dores), que han originado la imple-mentación de reformas diversas, de las cuales la más relevante ha sido una participación más activa de en-tidades privadas en la gestión y atención de sus prestaciones (pen-siones y salud), ello no debe justi-ficar que se “abra la puerta” de ac-ceso a los fondos que deben servir de sustento para las pensiones de vejez.

El Estado es el garante de la segu-ridad social, el responsable no solo

(3) El Ejecutivo enfatizó que el artículo 2 del proyecto: i) generaría un perjuicio al afiliado, al trasladar-le el riesgo de longevidad y el riesgo de retorno; ii) según la economía del comportamiento no resul-ta conveniente, dadas las condiciones del mercado, caracterizado por asimetrías de información, lo cual puede conllevar a que el afiliado tome una mala decisión para su futuro; iii) vulnera lo dispues-to en los artículos 10, 11 y 12 de la Constitución Política; y, iv) implicaría el incumplimiento de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú.

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de su creación, regulación y super-visión, sino el obligado a mantener su vigencia y obligatoriedad, de tal forma que se pueda cumplir el ideal de su conceptualización: que se brinde la mayor (y mejor) canti-dad de prestaciones para la mayor cantidad de personas desde el naci-miento hasta la muerte.

El sistema pensionario debe y tiene que ser reformulado en su integridad, tanto en su vertiente privada (SPP) como pública (Sistema Nacional de Pensiones - SNP); sin embargo, ello no pasa por habilitar los fondos para que sean utilizados bajo el “libre al-bedrío”, sino por implementar meca-nismos que ajusten los errores y ex-cesos que existen y hay que cambiar o suprimir.

No se trata, como alegan algunos economistas y políticos, de estable-cer un régimen basado en una espe-cie de modelo socialista en el cual el Estado decide por nosotros, sino de reconocer el hecho objetivo que la mayoría de personas –no todos– ca-recen de los recursos, la información y las herramientas para lograr que sus fondos previsionales se multipli-quen de tal forma que les sirvan para percibir mensualmente un ingreso igual o mayor al que les correspon-dería de haber optado por alguno de los planes de pensiones que les ofre-ce el SPP.

No compartimos la opinión de los “especialistas” que creen que a los 65 años de edad algunas personas que nunca en su vida han tenido un negocio, empresa o inversión de largo plazo, van a tener una inspi-ración divina o una epifanía que les muestre la “idea del millón”. Ellos saben que la mayoría de las Mypes no logran superar el año de existen-cia; que la gran parte de las perso-nas que compran un vehículo para alquilarlo como taxi no pagan un seguro privado; y, que un número considerable de inquilinos no pa-gan sus alquileres mensuales, a lo cual deben sumarse los préstamos

que los familiares (y amigos) les solicitarán a los afiliados que reti-ren parte o el total de sus fondos, así como los viajes, fiestas y sue-ños de toda la vida que algunos de estos querrán cumplir.

Estos gastos, que en la mayoría de casos no tendrán retorno ni les van a generar rentabilidad, se irán suman-do hasta agotar en pocos años los recursos que deberían haber sido el sustento de su pensión de jubilación (vejez), más aún si la norma seña-la expresamente que el afiliado que ejerza esta opción “no tendrá dere-cho a ningún beneficio de garantía estatal”, ¿o acaso creen que podrán conseguir un trabajo después de los 65 años de edad?

Claro que existen afiliados del SPP que tienen ahorros, activos (vehícu-los, inmuebles, etc.) y otros ingre-sos, así como aquellos que tienen una formación (e información) sufi-ciente, idónea y adecuada para rea-lizar inversiones bancarias, financie-ras y bursátiles que les permita hacer crecer dichos fondos, pero son la mi-noría. El problema, en un futuro a mediano plazo, será el grupo de ase-gurados que no cuentan con dichos recursos y que, al agotar sus fondos, van a ser una problema social que el Estado tendrá que resolver con cargo al Tesoro Público.

El problema de nuestros legislado-res, una vez más, es que en la discu-sión previsional se han centrado “en el árbol, no en el bosque”. Buscaron una alternativa “parche” a un recla-mo que, por su impacto, tenía que ser debatido, evaluado y resuelto de una forma consensuada, con las explica-ciones detalladas de los efectos ne-gativos que va a generar no solo al sistema, sino a los propios afiliados. En su afán por enfrentar a las AFP, a quienes finalmente no han perju-dicado, pues el negocio del pago de las pensiones se centraliza en las Compañías de Seguros, a través del pago mayoritario de las rentas vita-licias, han puesto en manos de miles

de asegurados que, al carecer de la formación, información y orienta-ción financiera adecuada, van a dila-pidar en un corto plazo los recursos que debían servirles para el pago de su vejez.

El principal y verdadero problema de nuestro sistema pensionario es el mínimo porcentaje de la cobertu-ra subjetiva previsional, es decir, la escasa cantidad de personas prote-gidas que en el futuro accederán a una pensión, que apenas bordea el 25 %. En lugar de proponer normas que afectan la esencia de la existen-cia misma de los regímenes previ-sionales (el ahorro forzoso), se han debido enfocar, desde el principio de su mandato (julio 2011), no a las finales, en la búsqueda de me-canismos concretos para reducir la informalidad laboral, que supera el 70 %.

Este deberá ser el reto que afronte el nuevo Congreso, pues la aprobación de esta norma puede originar que al-gunos propongan la eliminación del ahorro forzoso desde el inicio, o que pueda extenderse este beneficio a los afiliados del SNP, pese a que el es-quema financiero del mismo (siste-ma de reparto) impide la individuali-zación de los aportes realizados. Que solo dos de cada diez trabajadores en el Perú puedan acceder en el futuro a una pensión es el problema que hay que solucionar, pero de eso no se han ocupado –hasta hoy– nuestros Pa-dres de la Patria.

Con la dación de la Ley N° 30425, surgen algunas interrogantes res-pecto a la evaluación de su consti-tucionalidad: ¿vulnera el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión?, ¿se afecta la intan-gibilidad de los fondos pensiona-rios? En las siguientes líneas anali-zaremos estas dudas, partiendo de la revisión previa y necesaria de aproximaciones conceptuales bá-sicas en el estudio del problema previsional.



I. La seguridad social en la Constitución

La Constitución Política(4), en su Ca-pítulo II (De los Derecho Sociales y Económicos), diseña el marco dentro del cual se conciben los cimientos de la seguridad social en nuestro país. De la lectura conjunta de los artícu-los 10 y 11 se aprecia que tenemos un modelo previsional, en cuanto a la cobertura, prestaciones y gestión(5), que debe ser cumplido por todos.

En el artículo 10(6), se reconoce a la seguridad social como un dere-cho universal, es decir, que corres-ponde a todas las personas, sin em-bargo, se precisa que es progresivo, por tanto, la cobertura (o protección) se irá dando de forma gradual, como ha ocurrido hasta la fecha, que desde un modelo estatutario en 1850 (Ley de Goces, Cesantía y Montepío), que solo otorgaba prestaciones a los fun-cionarios y servidores públicos, se amplió el beneficio a los trabajadores particulares en 1936 (obreros: Ley N° 8433) y 1962 (empleados: Ley N° 13724), llegando a la actualidad, en que la protección alcanza inclu-so a aquellas personas en estado de pobreza que carecen de pensión y se encuentran en estado de vejez (“Pen-sión 65”, programa creado por el De-creto Supremo N° 081-2011-PCM) o discapacidad severa (Decreto Supre-mo N° 004-2015-MIMP). La norma comentada añade que las contingen-cias –supuestos que serán cubiertos por la seguridad social (vejez, acci-dentes, enfermedad, etc.)– serán pre-cisadas por ley, lo que va a permitir ajustar la existencia de dichas presta-ciones a la disponibilidad económi-ca del Estado.

El artículo 11(7), por su parte, permite la participación de la empresa priva-da en la gestión y la administración de las prestaciones de salud y pen-siones, bajo la supervisión del Esta-do a través de las superintendencias. El segundo párrafo, añadido con oca-sión de la reforma del 2004, que fue-ra aprobada por la Ley N° 28389,

prevé la administración centraliza-da de los regímenes de pensiones del Estado.

Complementando las normas cita-das, el artículo 12(8) precisa que fon-dos y las reservas de la seguridad so-cial son intangibles (entendido como lo que “no debe o no puede tocar-se”)(9), lo cual implica que no pue-den ser utilizados para fines distin-tos a los que corresponden al pago y atención de las prestaciones de salud y pensiones, asumiendo los funcio-narios y particulares –a cargo de su administración– la responsabilidad por su utilización indebida o mane-jo irregular.

En la medida en que en este artículo estamos analizando los efectos (ne-gativos) que traerá la ley que permi-te el retiro de los fondos de las AFP al cumplir los 65 años de edad, impi-diendo el acceso a una prestación de jubilación (vejez), corresponde defi-nir al concepto “pensión”.

Desde nuestra perspectiva, la pen-sión es una prestación dineraria que se otorga al cumplir los requisitos fijados por ley, dependiendo de la contingencia respectiva (vejez, in-validez, muerte, etc.). Es un mon-to que tiene por finalidad reempla-zar los ingresos percibidos por el asegurado (trabajador en actividad) ante la ocurrencia de un estado de necesidad.

En el SPP, que se financia bajo un modelo de capitalización individual, cada afiliado tiene una cuenta perso-nal en la cual se depositan sus apor-tes mensuales, así como la rentabi-lidad que la AFP genere, por tanto, puede determinarse la cantidad exac-ta de fondos que deben figurar en una fecha específica, a diferencia del SNP, pues en el modelo de reparto se contribuye a un fondo común, conce-bido bajo las reglas del principio de solidaridad, que es administrado por el Estado (a través de la Oficina de Normalización Previsional - ONP), en el cual no existe la individualiza-ción del aporte.

Los fondos que obran en la cuenta in-dividual de capitalización de un afi-liado al SPP también están protegi-dos por la intangibilidad prevista por el artículo 12, por tanto, solo pueden ser utilizados para el pago de la pen-sión, no para financiar la cuota ini-cial de un inmueble u otro objetivo distinto a lo previsional, lo que preli-minarmente nos muestra que la Ley N° 30425, al permitir un uso dis-tinto (habilitar el retiro de hasta el 95.5 % sin restricción) atenta con-tra dicha prohibición, lo que nos per-mite concluir que sería una medida inconstitucional.

En resumen, el esquema constitucio-nal aprobado en 1993 permite la par-ticipación pública y privada parale-la en materia pensionaria, modelos

(4) Con la Carta Magna de 1979 (arts. 12, 13 y 14) se produjo por primera vez la constitucionalización de la seguridad social en el Perú, ubicándola en el capítulo III (De la seguridad social, salud y bienes-tar) de su Título I, referido a los “Derechos Fundamentales de la persona”.

(5) GONZALES, César y ANTOLA, Mariella. “La derogación de la afiliación obligatoria de los traba-jadores independientes a los sistemas de seguridad social en pensiones”. En: Laborem. Revista de la Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, N° 15, Lima, 2015, pp.127-128.

(6) Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley para la elevación de la calidad de vida.

(7) Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a las prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.

La Ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a car-go del Estado.

(8) Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se apli-can en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.

(9) De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es).

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sujetos a particularidades y carac-terísticas de diversa y variada índo-le que el trabajador dependiente(10) deberá revisar (y evaluar) al iniciar su vida laboral para elegir si se afi-lia al sistema público (ONP) o priva-do (AFP).

Se puede discutir, con validez, que el SPP fue implementado en el Perú sin una evaluación y debate previo y adecuado, que las pensiones no al-canzan (en la mayoría de casos) los niveles mínimos que se pagan en el SNP, que las AFP poco o nada han hecho para humanizar dicho régimen y han priorizado sus intereses cuan-do se presentaron situaciones de cri-sis (como en el 2008); sin embargo, estas circunstancias son las que ame-ritan una reforma integral del modelo previsional que se aplica desde 1992, pero no para habilitar medidas como la aprobada por la insistencia del Congreso, pues los grandes perjudi-cados son (y serán) los asegurados.

II. El Derecho Previsional Privado

La privatización de la seguridad so-cial en pensiones está representada por el SPP y las AFP, que constituyen una alternativa de protección para cierto grupo de trabajadores depen-dientes a quienes, por sus particulari-dades personales (edad, ingreso pro-medio, formación profesional, etc.), no les conviene pertenecer a un ré-gimen como el SNP, sujeto a reglas y parámetros que no se ajustan a su realidad. Por ejemplo, percibir una pensión máxima mensual (tope) de S/ 857.36, que resulte insuficiente para atender sus necesidades básicas regulares.

Para algunos trabajadores, la posibi-lidad de elegir los instrumentos fi-nancieros y bursátiles en los cuales la AFP invertirá su fondo de pensio-nes(11), la facultad de cambiar de AFP, el recibir la información del estado actualizado de su cuenta individual, o la probabilidad –en la vejez– de

determinar, dentro de una variedad de opciones, la modalidad a través de la cual le pagarán su pensión(12), es mejor que estar sometido a las par-ticularidades del SNP.

Es decir, que si bien el SPP y el SNP presentan deficiencias, tienen carac-terísticas que pueden ser evaluadas por los trabajadores al momento de decidir, de acuerdo con su propia y personal situación socioeconómica, cuál es el régimen que más le con-viene. El problema, como ya se ha indicado, no pasa por ajustar ambos regímenes por separado, sino por re-formular todo el sistema pensionario, sobre la base del modelo multipilar bosquejado por el Banco Mundial en 1994(13), pero, primero, debemos re-ducir considerablemente la informa-lidad laboral, para que el sistema re-formado permita brindar protección a la mayor cantidad de personas.

Más allá de las críticas, debe-mos reconocer que el SPP ha sido un elemento preponderante en la reactivación de la economía y el for-talecimiento de nuestro mercado de capitales, forzando a la inversión pri-vada en instrumentos y actividades internas.

Consideramos que, en tanto no exis-ta un proyecto serio y elaborado por especialistas en temas previsionales (nacionales y extranjeros), como se hizo en Chile en el 2008 y 2015, a través de las Comisiones Marcel y Bravo, respectivamente, debe mante-nerse la convivencia paralela y alter-na del SNP y SPP, atendiendo a sus características diferenciadas.

Resulta sintomático que en 1992 se haya modificado el sistema

pensionario para incorporar el SPP, pues el SNP estaba en crisis, y que en el 2016 –casi 25 años después– se reforme el SPP porque ahora es este el que está en aparente falencia. El problema actual es que se ha elegido un medio (liberación de fondos para la vejez), que afectará directamente a sus asegurados.

No existe un modelo ideal ni perfec-to en materia pensionaria, es más, una de las principales razones de las crisis económicas padecidas en paí-ses como España, Portugal o Grecia, en el pasado reciente, obedece a los altos subsidios derivados de la se-guridad social pública, pero –a pe-sar de ello– a ningún país del Primer Mundo (empezando por los EE.UU. de Norteamérica) se le ocurriría pos-tular la supresión del ahorro forzoso para pensiones, pues les queda cla-ro que el Estado es el último (y prin-cipal) garante de la seguridad social, y que esta constituye uno de los me-canismos de protección esenciales de toda sociedad moderna.

Los problemas del SPP no se origi-nan en su composición o estructura, sino en la falta total de conexión con las necesidades reales de los asegu-rados, a quienes no se les consulta respecto a los cambios que se imple-mentan, copiando por lo general mo-delos extranjeros que se aplican en mercados laborales distintos al pe-ruano, caracterizado por la informa-lidad. Este aspecto es uno de los que deben ser incluidos obligatoriamen-te en la futura reforma: la participa-ción (con voz y voto) de los actores que conforman la relación previsio-nal (empleadores, asegurados, pen-sionistas, AFP y Estado).

(10) La afiliación a un régimen de pensiones de los trabajadores independientes sigue siendo voluntaria.(11) Fondo de Pensiones Tipo 1 (Preservación de Capital), Tipo 2 (Mixto), Tipo 3 (Apreciación del Capi-

tal) y Tipo 0 (Protección de Capital, este último implementado por la Ley N° 29903).(12) Retiro Programado, Renta Vitalicia Personal o Familiar, Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferi-

da, Renta Mixta y Renta Vitalicia Biomoneda.(13) BANCO MUNDIAL. Envejecimiento sin crisis. Políticas para la protección de los ancianos y la

promoción del crecimiento. Oxford University Press, Washington, 1994.



Como ha señalado expresamente el Tribunal Constitucional(14), el siste-ma de seguridad social es una ga-rantía institucional consagrada en el artículo 10 de la Constitución Políti-ca, lo cual conlleva el mantenimien-to del sistema público de reparto, la titularidad estatal de la acción pro-tectora o la preservación de su fi-nanciación pública; mientras que la aparición de fórmulas o esquemas privados de protección social son amparadas por el artículo 11, cuando establece que el Estado garantiza el acceso a prestaciones de salud y pen-siones, a través de entidades públi-cas, privadas o mixtas, supervisando su eficaz funcionamiento.

Tanto el sistema público de repar-to como el privado de capitalización tienen un objetivo social final: trans-ferir ingresos para proveer medios de vida al jubilado o inválido, así como a sus sobrevivientes, por el resto de la vida, sobre todo de la población adulta mayor que no puede integrar-se al mercado de trabajo. En tal sen-tido, corresponde al Estado procurar la existencia de mecanismos de pro-tección que incluyan el ahorro forzo-so con fines previsionales.

El hecho de que no exista solidaridad directa en un régimen carente de re-distribución, no implica que se deba sustraer al SPP del ámbito teórico de la seguridad social, pues –en sentido amplio– es un mecanismo de asegu-ramiento o administración privada de fondos de pensiones que, al ser crea-do, regulado y supervisado por el Es-tado, formaría parte del sistema pre-visional, por tanto, tiene un carácter público inherente del cual no se pue-de desligar. Por ello, debería ser re-conocido como una moderna ma-nifestación de la seguridad social, sujeta a criterios y reglas diferentes a las tradicionales, dentro de un ám-bito “cuasi previsional”. En ese sen-tido, también se ha manifestado el Tribunal Constitucional, como cons-ta en la STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC (fundamentos 6, 20 y 21) y la N° 00014-2007-AI/TC (fundamentos

36 y 39), variando su criterio inicial de exclusión del SPP del campo de la seguridad social.

III. La discusión sobre el destino de los fondos de las AFP

Desde la puesta en marcha del SPP, a mediados de 1993 (Decreto Ley N° 25897), el nuevo sistema sirvió de alternativa a los trabajadores de ingresos medios y altos, a los cuales no les convenían las reglas del SNP, que en esa época padecía una crisis financiera crónica, pese a lo cual se implementaron reformas legislativas para las AFP, siendo las más resal-tantes las del 2002 (Ley N° 27617), el 2007 (Ley N° 28991)(15) y el 2012 (Ley N° 29903)(16).

Fue con posterioridad a los proble-mas derivados de la implementación de la reforma de 2012, en especial, de la frustrada obligatoriedad de afi-liación a un régimen de pensiones (público o privado) de los trabaja-dores independientes, que –a finales de 2015– la SBS presentó una pro-puesta de nuevas Tablas de Mortali-dad que generó observaciones tanto del sector político como de la colec-tividad, lo que determinó no solo la desaparición de dicho proyecto, sino que aparezcan una serie de ideas para reformar el SPP, dentro de las cuales obtuvo mayor consenso la de liberar el 95.5 % de los fondos de la cuenta individual de los afiliados de las AFP al cumplir los 65 años de edad.

Como hemos indicado, este pro-yecto derivó en la dación de la Ley N° 30425, que en poco o nada contri-buye al desarrollo y fortalecimiento

del Derecho Previsional; por el con-trario, está debilitando la existencia misma de los regímenes pensiona-rios al colocar en entredicho la ra-zonabilidad del “ahorro forzoso”, en aras de defender (en teoría) la liber-tad de elección del afiliados al SPP, quienes deben, finalmente, decidir el destino de sus fondos, aunque ello –en la práctica– implique que no ten-gan acceso a una pensión de jubila-ción para la vejez.

En efecto, a partir del 22 de abril de 2016 (ejecutable desde el 16 de mayo) los asegurados con 65 o más años de edad podrán optar, de for-ma excluyente, entre las siguientes posibilidades:

a) Acceder a una pensión bajo algu-na de las modalidades que ofrece el SPP.

b) Solicitar la entrega de hasta el 95.5 % del total del fondo dispo-nible en su CIC, en las armadas que consideren necesarias. De elegir esta última opción, el afi-liado no tendrá derecho a ningún beneficio de garantía estatal (por ejemplo, “Pensión 65”).

La segunda opción no aplicará para los afiliados que ya se encuentran re-cibiendo una pensión en el SPP.

Según la Asociación de AFP(17), ac-tualmente hay 6’045,363 afiliados al SPP de los cuales unos 37,000 supe-rarían los 65 años, y hay un grupo de 18,000 que estarían cumpliendo la edad de jubilación durante el presen-te año, sumando un total de 55,000 afiliados afectos en el 2016. El fon-do estimado del primer grupo ascen-dería a S/ 1,739 millones, mientras

(14) Fundamento 4 de la STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC (expedientes acumulados), publicada en el dia-rio oficial El Peruano el 12 de junio de 2005.

(15) Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínimas y Complementarias, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada.

(16) Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones.(17) Ver en: <http://peru21.pe/economia/afp-conozca-procedimiento-retirar-955-sus-fondos-2244950>.

Página web consultada el 3 de mayo de 2016.

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que el del segundo grupo sería de S/ 1,634 millones, haciendo un total de S/ 3,373 millones respecto a los cuales se podría solicitar el retiro del 95.5 %.

La aprobación de la norma ha gene-rado las posiciones a favor y en con-tra que reseñamos:

1. Posiciones a favor de la norma

Los congresistas, promotores de la propuesta, consideran que dicha libe-ralización beneficia a aquellos afilia-dos al SPP que cuenten con un fon-do pequeño en su CIC, pues no tiene sentido mantener guardados los fon-dos pequeños que no le van a servir a nadie, no dan una pensión ni media-namente respetable, por tanto, tienen que ser devueltos en su totalidad(18); además, es una opción más que se pone a disposición de los asegura-dos, con el cual se permitirá el ingre-so de entidades bancarias y financie-ras –no solo las AFP– para competir y ofrecer mejores planes de pensio-nes, bajas comisiones y mayor renta-bilidad de los fondos.

Al respecto, Walter Gutiérrez(19) re-fiere que el sistema de las AFP con-traviene los derechos constitucio-nales del consumidor (pensionista), específicamente el derecho a elegir, por lo que propone, primero, libera-lizar el aporte para permitir que las demás entidades financieras –y no solo las AFP– administren fondos de pensiones y compitan para garanti-zar una mejor pensión; después, li-beralizar el fondo –cuando menos el 50 %– al jubilarse y el 100 % en caso de muerte.

Por su parte, Aníbal Quiroga(20) sos-tiene que la norma –aunque parez-ca técnicamente mala e innecesa-ria– no es inconstitucional, pues no vulnera ningún artículo de la Cons-titución. Al ser los sistemas previ-sionales mixtos, privados o estatales y siendo la ley que regula su efica-cia, esta última queda a discrecio-nalidad del legislador, por lo que la

Constitución solo exige el cumpli-miento de la misma y, por ende, nada ha sido transgredido; además, refie-re que no se pone en riesgo la intan-gibilidad, porque está reservada para los terceros, pero no para el dueño de los aportes. No desaparece el siste-ma previsional ni se viola el Derecho Previsional, puesto que en un mode-lo de mercado libre las AFP siguen manejando un mercado cautivo.

Desde una perspectiva jurídica y económica, Alfredo Bullard(21) pos-tula incluso la eliminación del aho-rro forzoso “desde un inicio”, devol-viendo a las personas su libertad de elegir, no solo desde que cumplen los 65 años. Precisa que “el ahorro forzoso es una idea de base socia-lista, nefasta, cuando el dinero debe ser depositado en una entidad esta-tal (como el sistema de seguridad so-cial) y algo menos dramática cuan-do el depósito es privado”, pues “las personas son los mejores jueces de lo que es bueno para ellos. Pero el Esta-do está siempre metiendo sus narices donde no le toca”.

2. Posiciones en contra de la norma

Por otra parte, los representantes del Poder Ejecutivo y algunos espe-cialistas (economistas, laboralistas, etc.) opinan que la liberalización de los fondos de las AFP resulta antitéc-nica e inconstitucional, al afectar los derechos fundamentales a la seguri-dad social y las pensiones. El Presi-dente de la República señaló incluso

que “se ha herido de muerte al Siste-ma Privado de Pensiones”, por lo que se evalúa la interposición de una ac-ción de inconstitucionalidad.

El constitucionalista Samuel Abad(22) considera que la ley aprobada por el Congreso debilita el Derecho Previ-sional y privilegia una libertad ab-soluta sobre el derecho a la pensión, pues el retirar los aportes acumulados con total libertad y sin explicación al-guna es desproporcional e irrazonable y no garantiza el derecho universal a la seguridad social. No obstante, se-ñala que podría haberse realizado di-cha liberalización bajo excepciones como una enfermedad grave o cuando fuera a obtenerse una suma mensual de pensión irrisoria. El ahorro previ-sional, según indica, busca garanti-zar el derecho a la pensión de las per-sonas, mientras que el ahorro en una cuenta bancaria tiene otra finalidad.

En esa misma línea César Gonza-les(23) advirtió, cuando la ley era aún un proyecto, que permitir a los afilia-dos del SPP retirar el 95.5 % del fon-do acumulado en su CIC era incons-titucional y contraproducente para la sostenibilidad de la seguridad so-cial y el derecho a la pensión en el Perú, constituyendo un retroceso y restricción en derechos de las perso-nas, como es el acceso a una pensión, en tanto ingreso que sustituye su re-muneración, privándolas de una ga-rantía de mantenimiento de una vida acorde con el principio de dignidad para ellas y su familia nuclear.

(18) Ver exposición del Superintendente de la SBS, transcrito en el dictamen recaído en los Proyectos de Ley N°s 2714/2013-CR, 3418/2013-CR, 3568/2013-CR, 3795/2014-CR, 3923/2014-CR, 4265/2014-CR, 1114/2011-CR, 1282/2011-CR, 4379/2014CR, 3531/2013-CR, 3550/2013-CR, 3595/2013-CR, 3679/2014-CR, p. 16.

(19 Ver: <http://laley.pe/not/2888/el-sistema-de-las-afp-contraviene-los-derechos-constitucionales-del- consumidor>. Página web consultada el 3 de mayo de 2016.

(20) Ver: <http://laley.pe/not/2911/no-es-inconstitucional-liberalizar-fondos-de-pensiones-de-afp>. Pá-gina web consultada el 3 de mayo de 2016.

(21) Ver: <http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/salandonos-vida-alfredo-bullard-noticia-1897957>. Página web consultada el 3 de mayo de 2016.

(22) Ver: <http://laley.pe/not/2956/la-libre-disposicion-del-95-5-de-los-fondos-previsionales-es-inconsti-tucional>. Página web consultada el 3 de mayo de 2016.

(23) Ver: <http://laley.pe/not/3228/-es-inconstitucional-el-retiro-del-95-5-del-spp>. Página web consulta-da el 3 de mayo de 2016.



En igual sentido, Ricardo Herrera(24) indicó que el liberar el 95.5 % del fondo de pensiones de los afiliados a las AFP a los 65 años es: i) inconsti-tucional, al vulnerar los artículos 11 y 12 de la Constitución, porque los fondos y reservas de la seguridad so-cial son destinados a fines distintos del aseguramiento y la garantía del pago de una pensión: ahorros, in-muebles, fondos mutuos, viajes o lo que él decida; ii) peligroso, porque a la tercera edad el común de noso-tros no es un eximio inversionista; y, iii) ineficiente, porque es populista y coyuntural, además de no atacarse la raíz del problema, que es la informa-lidad del mercado laboral.

IV. Ahorro forzoso previsio-nal vs. libertad individual

En principio, cabe recordar que la se-guridad social, así como los sistemas previsionales, no pueden dejar de ser obligatorios, conforme lo ha recono-cido el Tribunal Constitucional, al interpretar las obligaciones que ema-nan de un Estado Social y Democrá-tico de Derecho(25).

Pese a ello, bajo la afirmación de que “el sistema previsional es un fraca-so”(26) y la premisa de que la liber-tad del hombre es el valor supremo al que todos los demás se sujetan, la obligatoriedad de afiliarse y de aportar y, por ende, de tener un aho-rro forzoso previsional, pierden rele-vancia económica, jurídica y social, se está en contra de todo mecanismo que busque garantizar un mínimo de protección a las personas ante cual-quier contingencia social.

Siguiendo a Friedman(27), algunos consideran que “si un hombre cons-cientemente prefiere vivir para hoy, usar todos sus recursos para el dis-frute actual, deliberadamente esco-giendo una vejez penosa, ¿sobre qué derecho podemos prevenirle que lo haga? ¿No hay alguna posibilidad de que él esté en lo correcto y noso-tros equivocados? La humildad es el

valor distintivo de los que creen en la libertad: la arrogancia le corresponde a los paternalistas”. Es obvio que di-cho economista no vivió en el Perú, por tanto, su evaluación de las deci-siones humanas parte de la concep-ción de un ámbito en el cual el ser humano promedio estaba premunido de principios, valores e información suficiente para tomar (y asumir) las consecuencias de sus decisiones.

En nombre de la libertad individual, se pretende sacrificar al ahorro for-zoso previsional, que garantiza –para la mayoría– la existencia de los re-cursos mínimos para obtener una pensión.

Como señalamos al inicio, la norma aprobada nos genera las siguientes interrogantes:

• ¿Acaso alguien que hasta los 65 años nunca tuvo una experien-cia, negocio o actividad empresa-rial, la iniciará en esa etapa de su vida?

• ¿Será que la mayoría de afilia-dos a las AFP cuentan con la for-mación financiera suficiente para que inviertan los fondos que reti-ren en operaciones que les garan-ticen un monto mayor (o igual) a la pensión que percibirían por el resto de sus vidas?

• Y después que agoten el 95.5 % de su fondo, ¿qué será de ellos? ¿Tendrán que engrosar la lista de beneficiarios del Programa “Pen-sión 65” (si existe aún)?

Si deliberadamente decido, de ma-nera consciente y responsable,

liberar el 95.5 % de mi fondo de pensiones para el disfrute actual de dichos recursos, ¿de qué me servi-rá la libertad, si ya no tendré acceso a una pensión que permita sufragar los gastos de vejez durante el res-to de mi vida? Siendo aún más trá-gicos, ¿de qué me servirá dicha li-bertad, si al agotar dicho fondo no tendré la ayuda del Estado, pues es-toy renunciando expresamente a re-cibir cualquier beneficio de garantía institucional?

En el ejercicio de la libertad indivi-dual, todo trabajador independiente puede elegir entre el SNP o el SPP, al iniciar su vida laboral, sin embar-go, consideramos que en nombre de dicha libertad no se puede decidir dejar de aportar o retirar los fondos que solo pueden ser utilizados con fi-nes previsionales, por tener carácter intangible.

El aporte a la seguridad social (en pensiones y salud) es obligatorio no solo para asegurar el acceso a una prestación de quien realiza la contri-bución, sino por ser parte de un sis-tema que brinda protección al res-to de la sociedad. Lo que debemos procurar es incrementar el número de personas protegidas por el siste-ma, no aprobar mecanismos que lo debiliten.

Debemos considerar a la seguridad social como un derecho humano fun-damental que aliente o haga posi-ble el disfrute real y efectivo de los demás derechos (la vida, la salud, etc.), por ello la necesidad que exis-tan sistemas de previsión en el mun-do es admitida por todos, aunque con

(24) Ver: <http://larepublica.pe/impresa/opinion/760801-afp-es-mi-plata-y-hago-lo-que-quiero>. Página web consultada el 3 de mayo de 2016.

(25) ROMERO MONTES, Francisco. “La seguridad social y su carácter obligatorio”. En: Revista del V Congreso Peruano de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Instituto Peruano de Derecho del Trabajo, Lima, 1967, p. 229.

(26) CRUZ SACO, María; MENDOZA, Juan y SEMINARIO, Bruno. El Sistema Previsional del Perú: Diagnóstico 1996-2013, Proyecciones 2014-2050 y Reforma. Documento de Discusión. Universidad del Pacífico, Lima, 2014, pp. 32-33.

(27) FRIEDMAN, Milton. Capitalism and Freedom. Chicago, University of Chicago Press, 1982, p. 188.

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diferentes matices y énfasis(28), pues no hay país que no tenga políticas de protección social, a pesar de que re-sulten modestas, molestas, inconve-nientes o impopulares.

El hecho de que el sistema de pen-siones pueda tener deficiencias –por ejemplo, prestaciones insufi-cientes–, que se presentan en los países desarrollados y subdesarro-llados, no justifica su obstrucción, menos su abolición. La importan-cia del ahorro forzoso previsional radica en que a través de dicho me-canismo obligatorio se obtiene re-cursos para generar una pensión –aunque sea mínima– para sufragar la vejez y no ser una carga social para el Estado.

La intervención pública en el nivel de previsión durante toda la vida ac-tiva de una persona, de forma direc-ta (administración) e indirecta (su-pervisión), está justificada. Incluso el Tribunal Constitucional la reco-noce, al precisar: “si todo trabaja-dor guardase de manera planificada y racional la mayor cantidad de di-nero posible durante su vida laboral en alguna de las entidades existentes para administrar sus fondos” (STC Exp. N° 00013-2012-AI/TC, funda-mento 48).

Entonces, para el real ejercicio del derecho a la libertad individual, sin que ello signifique su restricción, la seguridad social se constituye tan-to para el acceso a prestaciones de salud como a las pensiones, pues el Estado, como garante de este de-recho, tiene que obligar al trabaja-dor activo a ahorrar para contar con los fondos necesarios en su etapa de descanso. Así, se debería posibilitar que la mayor cantidad de personas –en edad de trabajar– se afilien a un sistema de pensiones y coticen re-gularmente. Esta medida tiene sus-tento adicional en la obligación del Estado de promover el ahorro, pre-vista en la Constitución Política (ar-tículo 87).

V. Análisis de la constitucio-nalidad de la Ley N° 30425

El Estado Social y Democrático de Derecho, como se desprende de un análisis conjunto y una interpreta-ción sistemática de los artículos 3 y 43 de la Constitución Política, se ca-racteriza por establecer una conti-nua preocupación por el bienestar de sus ciudadanos(29), ello, como conse-cuencia de que la persona humana y su dignidad constituyen la premisa esencial sobre la cual se fundamen-ta toda la actuación estatal.

Precisamente, en la medida en que la Carta Magna reconoce los derechos sociales y económicos (artículo 4 y siguientes), el Estado está llamado a garantizar a los ciudadanos el acceso a las prestaciones de la seguridad so-cial (salud y pensiones), la educación y el trabajo(30).

En efecto, existe una obligación es-tatal de efectivizar el derecho fun-damental a la pensión, en tanto la seguridad social es una garantía ins-titucional; además, se trata de un compromiso supranacional prove-niente de los tratados sobre Derechos Humanos que forman parte del blo-que de constitucionalidad aplicable al citado derecho(31).

¿Cómo se aplicará dicho rol con oca-sión de la dación de la Ley N° 30425? En este punto del artículo analizare-mos la constitucionalidad (o no) de dicha medida.

Nadie discute que los afiliados a las AFP son los titulares (y propieta-rios) de los fondos que fueron apor-tando mes a mes en su CIC; tampo-co que las AFP, durante casi 25 años de existencia en el Perú, han presen-tado una serie de deficiencias que ge-neraron la desconfianza de la pobla-ción (crítica que también alcanza al SNP), pero ello no es una justifica-ción para “abrir las puertas de par en par” y permitir que se acceda libre-mente al 95.5 % (casi la totalidad) de los recursos dinerarios que deben servir de sustento para su vejez.

De la Constitución Política se deri-va toda la normativa jurídica nacio-nal, sea esta formal (ley) o material (reglamentos y normas infralegales), por tanto, sin excepción y como re-quisito sine qua non de validez y le-gitimidad social, deberá ceñirse for-zosamente al marco constitucional vigente, y en caso de contravenirlo o descartarlo, dichas normas deberán ser declaradas como inconstituciona-les (no se ajustan a sus disposiciones o las rebasan) o anticonstitucionales (son expedidas contraviniendo abier-tamente la disposición contenida en la Carta Fundamental que pretenden regular)(32). Revisemos entonces el contenido de la norma cuestionada.

1. Vulnera el acceso al derecho humano a la seguridad social

Todas las personas, como miem-bros de una sociedad, tienen el de-recho a la seguridad social, por ser

(28) GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “Problemática de las personas mayores y la necesidad de espa-cios legislativos”. En: Foro Envejecimiento con dignidad por una pensión no contributiva, Oficina Internacional del Trabajo, Lima, 22, 23 y 24 de setiembre de 2011, p. 234.

(29) BENDA, Ernesto. “El Estado Social”. En: VV.AA. Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 552.

(30) LEÓN VÁSQUEZ, Jorge Luis. “Deberes fundamentales del Estado”. En: VV.AA. La Constitución Comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 693.

(31) En ese sentido, ver la STC Exp. N° 01776-2004-AA/TC, fundamentos 15 al 17.(32) RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. “El reconocimiento constitucional del derecho de la seguridad

social en América”. En: Seminario Técnico Regional de la AISS: La regulación del derecho de la seguridad social en la agenda social de los Estados. Bogotá, Colombia, 26 al 30 de noviembre de 2007.



un derecho humano y fundamental que es exigible al Estado en su ac-tuación directa (rector del sistema) o indirecta (supervisión), por tanto, cualquier disposición legal que no cuente con el debido soporte cons-titucional (debida legitimación so-cial), es decir, inobserve, contraven-ga o vulnere las disposiciones de la Carta Magna que contemplan tal de-recho, serán disposiciones normati-vas inconstitucionales.

La seguridad social, más allá de que en su administración y gestión in-tervengan entes privados (como las AFP), es un derecho social econó-mico exigible a todo Estado, como se reconoce en los Tratados Inter-nacionales sobre Derechos Huma-nos (artículos 22 y 25 de la Decla-ración Universal de los Derechos Humanos; artículos 9 y 25 del Pacto Internacional de los Derechos Eco-nómicos, Sociales y Culturales, el Convenio 102 de la OIT - Normas Mínimas de la Seguridad Social; ar-tículo XVI de la Declaración Ameri-cana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 26 de la Conven-ción Americana sobre Derechos Hu-manos - Pacto de San José de Cos-ta Rica; y, artículo 9.1 del Protocolo Adicional a la Convención Ameri-cana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales - Protocolo de San Salvador), que forman parte del bloque de constitucionalidad del de-recho fundamental a la seguridad social (y a la pensión).

El ser humano, por actuar dentro de una sociedad, deja de ser un indivi-duo para transformarse en “ciudada-no social”. Por ende, a quien se quie-re proteger con el mecanismo de la seguridad social no es a la persona, considerada en lo individual, sino a la sociedad en su conjunto(33).

Por otra parte, la adscripción al mo-delo del Estado Social y Democráti-co de Derecho impone la ejecución de medidas eficaces y constantes para alcanzar progresivamente la

vigencia de los derechos económi-cos y sociales, como se reconoce en la STC Exp. N° 02016-2004-AA/TC (fundamentos 9 al 11), una de estas es la seguridad social, manifestada en las pensiones. Este derecho tiene un doble propósito claramente iden-tificable: por un lado, su reconoci-miento busca la protección ante de-terminadas contingencias, y, por el otro, persigue la elevación de la ca-lidad de vida de toda persona (STC Exp. N° 01396-2004-AA/TC, funda-mento 3).

El artículo 10 de la Constitución Po-lítica contiene un mandato imperati-vo (fundamental para el Estado) para materializar el principio de universa-lidad: incorporar, de forma progre-siva, la mayor cantidad de personas bajo la protección de la seguridad so-cial, medida que está siendo contra-venida de forma directa por esta ley, al dejar sin pensión a miles de afilia-dos del SPP.

En efecto, al permitir que los afilia-dos con 65 o más años de edad pue-dan retirar hasta el 95.5 % de los fondos de su CIC, se les condena im-plícitamente a no percibir una pen-sión, por tanto, se rebasa y contravie-ne los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que prescriben que la seguridad social, en tanto de-recho humano y fundamental, es irrenunciable, inalienable e inextin-guible para todos los integrantes de la sociedad peruana en su conjunto, y debe ser respetado por sus entida-des titulares, como el Congreso y el Poder Judicial.

2. Vulnera el contenido esencial del derecho a la pensión

La protección que brinda la seguridad social en pensiones tiene fundamento en el respeto a la dignidad humana, que constituye una de las caracterís-ticas sobre las cuales se estructura el Estado Social y Democrático de De-recho. En esta línea, el derecho a la pensión, considerado como un dere-cho social y económico, también es considerado un derecho fundamen-tal, por disposición del artículo 3 de la Constitución Política, que enume-ra los derechos personales sin excluir los demás que la Carta Magna garan-tiza, tales como la pensión. La protec-ción de las personas, a través de las pensiones, es pilar fundamental de la estructura jurídica del país.

El derecho fundamental a la pensión, según el Tribunal Constitucional (SSTC Exps. N° 00050-2004-AI/TC y N° 01417-2005-AA/TC) implica una obligación del Estado frente a las insuficiencias generadas por diversas contingencias, por tanto, el conteni-do esencial de este derecho estaría conformado por tres elementos:

• El derecho de acceder a una pensión(34),

• El derecho a no ser privado arbi-trariamente de la pensión(35), y,

• El derecho a una pensión mínima vital(36).

Estos tres elementos constituyen el “núcleo duro” del derecho funda-mental a la pensión(37), por tanto, el

(33) FERNÁNDEZ, Miguel e INÉS, Nora. “La solidaridad en la Seguridad Social. Hacia una ciudadanía social”. En: Brevarios de Seguridad Social. México, 2009, CIESS, p. 56.

(34) En la medida en que el afiliado o asegurado cumpla los requisitos exigidos por las disposiciones legales: años de edad, años de servicio o aportación, incapacidad física o mental, etc.

(35) La protección ante la suspensión o nulidad inmotivada e ilegal de la pensión. Existen supuestos en que la suspensión es válida, por ejemplo, la prevista en el artículo 35 del Decreto Ley N° 19990.

(36) Que es la materialización del principio (derecho) a la dignidad humana, al garantizar una prestación que cubra las necesidades básicas.

(37) En el fundamento 108 de la STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC se prevé, además del contenido esen-cial, la existencia de un contenido no esencial (reajuste y topes) y un contenido adicional (pensiones de sobrevivientes), que sí pueden ser regulados libremente por el legislador.

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legislador no podrá emitir norma al-guna que limite su correcto ejercicio.

Desde nuestro punto de vista, al per-der la posibilidad de gozar de una pensión, pese a cumplir la edad ju-bilatoria general exigible en el SPP (65 años de edad), como consecuen-cia de la decisión de retirar hasta el 95.5 % de los fondos de la CIC, se vulnera el contenido esencial del de-recho a la pensión, pues se elimina el acceso a la prestación por vejez.

Asimismo, pese a que se trata de una institución sujeta a los parámetros establecidos por la Ley N° 27617, por tanto, no se aplica para todos los afiliados del SPP, al suprimirse la op-ción de acceder a una pensión jubi-latoria se elimina también –de forma accesoria– la posibilidad de percibir una pensión mínima.

Lo expuesto en los puntos previos demuestra que la Ley N° 30425 afecta el contenido esencial del de-recho fundamental a la pensión, en lo que respecta al acceso a la pen-sión (y al mínimo), previsto y re-conocido expresamente por la STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC (fun-damento 107), por tanto, deviene inconstitucional.

El Estado es uno solo, pero al existir la separación de poderes se confor-man tres niveles que son autónomos e independientes (Ejecutivo, Legis-lativo y Judicial). Consideramos que ello no es una opción que habilite a uno de sus poderes (el Legislativo) a implementar, por insistencia, una medida que confronta directamente a una de las principales obligaciones tutelares que el Estado (en su conjun-to) debe brindar a la colectividad: la seguridad social en pensiones.

3. Vulnera la intangibilidad de los fondos pensionarios del afiliado

La pensión –así como los fondos previsionales– no puede ser objeto de determinados actos de libre dis-posición (compraventa, permuta,

donación, etc.), ni es susceptible de expropiación. Se trata de un derecho que no puede equipararse con la pro-piedad, particularmente, por el modo en que se transfieren, pues la pensión no puede ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causan-te, como si fuera una herencia, o un bien mueble, pues se encuentra suje-ta a requisitos, objetivos y fines esta-blecidos por ley.

En este mismo sentido se ha pronun-ciado la STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC (fundamento 97), al señalar lo siguiente:

“97. La pensión como par-te del patrimonio y no como propiedad

Bajo estas premisas es que se debe precisar si la pensión cons-ta de los mismos atributos de la propiedad privada y, por lo tanto, si cabe equipararlos. Al respec-to, debemos señalar que la pen-sión, si bien forma parte del pa-trimonio de la persona que goza de ese derecho, no se puede des-prender, sin más, su asimilación con la propiedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se manifiestan en su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de transfe-rencia y en su titularidad.

Por su naturaleza, la pensión, a diferencia de la propiedad, no es un derecho real sobre un bien, sino un derecho a percibir un de-terminado monto de pago perió-dico al que se tiene acceso una vez que se han cumplido los re-quisitos legalmente establecidos.

En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensión, exis-ten también diferencias bastante marcadas con la propiedad. Así, la pensión no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados ac-tos de libre disposición (compra-venta, permuta, donación, entre otros), ni es susceptible, como es

evidente, de expropiación –como equivocadamente señalan los de-mandantes–. Por el modo como se transfiere tampoco se pue-de equiparar la pensión con la propiedad.

La pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola au-tonomía de la voluntad del cau-sante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra suje-ta a determinados requisitos es-tablecidos en la ley y que, solo una vez que hubiesen sido satis-fechos, podría generar su goce a este o sus beneficiarios.

En cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la pensión con la persona benefi-ciada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el beneficiario. Es evidente, en-tonces, que la pensión no com-porta los atributos privativos de la propiedad, de modo que es un absurdo jurídico asimilar la naturaleza de ambas como si de una se tratase (…)”.

Los fondos de la CIC son propiedad del afiliado, pero se trata de recursos dinerarios que están sujetos a una fi-nalidad preestablecida por la ley y la Constitución Política (artículo 12), por tanto, solo pueden ser utilizados para objetivos previsionales: el pago de una pensión.

El artículo 45 del TUO de la Ley del SPP reconoce al afiliado “(…) la propiedad sobre los fondos acumula-dos en su CIC (…)”, pero, como in-dicamos, el hecho de que dichos re-cursos sean parte del patrimonio del asegurado no los convierte en “pro-piedad”, bajo la perspectiva civil (Derechos Reales), sino de fondos salvaguardados por la intangibilidad prevista por la Carta Magna (artículo 12), sujetos y destinados solamente para fines previsionales (el pago de una pensión), como reconoce la STC Exp. N° 00013-2012-AI/TC (funda-mento 91):



“91. (…) El fondo manejado por las AFP definitivamente es parte del patrimonio del afiliado, pero no goza de los atributos de la pro-piedad como derecho, sino por el contrario es salvaguardado por el derecho a la pensión (artículo 11 de la Constitución), y por lo tan-to, su posible vulneración debe ser examinada a partir de la ga-rantía institucional de la intan-gibilidad de los fondos pensio-narios (…)”.

La finalidad y objetivo de la forma-ción de un fondo pensionario es ase-gurar el financiamiento de una pres-tación en la vejez, que aunque sea ínfima, siempre será mejor que no tener ingreso alguno. Para asegurar el cumplimiento de dicha función, el artículo 12 de la Constitución Po-lítica prescribe que los fondos y re-servas de la seguridad social son in-tangibles, esto es, que únicamente pueden ser utilizados para la aten-ción de las prestaciones de salud y pensiones, así como los gastos de ad-ministración, lo que –como se ha in-dicado– incluye a las CIC del SPP.

Después de los 65 años es muy di-fícil conseguir un nuevo empleo, y es precisamente en dicha etapa (ter-cera edad) que resulta fundamental contar con ingreso mensual regular –por mínimo que sea– para asegurar el pago de las necesidades básicas o esenciales: alimentación, vivienda, salud, etc. Esto justifica la intangibi-lidad de los fondos pensionarios.

Los fondos de las cuentas privadas previsionales tienen por fin el ase-guramiento y la garantía de servir de sustento financiero para el pago de la pensión, por tanto, no pueden ser ob-jeto de apropiación o utilización dis-tinta a lo previsional por parte del Estado, pues ello significaría un gra-vísimo atentado al artículo 12 de la Carta Magna(38).

Si bien es cierto existen pensiones de montos ínfimos pagadas por las AFP, debemos recordar que la pensión es el reflejo de nuestra “vida laboral”,

por tanto, culpar al sistema por dicha situación –como dice Luis Carran-za(39)– es como “culpar al termóme-tro por la fiebre”.

Desde nuestro punto de vista, solo debió autorizarse el retiro de un por-centaje de los fondos de la CIC, que bajo ningún supuesto supere el 50 %, en casos acreditados de grave estado de salud y/o cuando estuviera garan-tizada de forma indubitable el pago de una pensión que fuera equivalen-te a una Remuneración Mínima Vi-tal (RMV) por un periodo no menor a diez años.

Por lo expuesto en los puntos pre-cedentes, podemos concluir que el artículo 2 de la Ley N° 30425 es inconstitucional, no solo porque afecta directamente el acceso a la se-guridad social, sino también el con-tenido esencial del derecho funda-mental (de acceso) a la pensión y la intangibilidad de los fondos de la se-guridad social, parámetro estableci-do por el artículo 12 de la Constitu-ción Política. Los fondos de la CIC deben ser utilizados única y exclu-sivamente para el pago de una pen-sión, no para fines distintos como el pago de la inicial de una hipoteca, viajes, estudios, emprender un nego-cio, comprar un vehículo, etc.

VI. Hacia una reforma es-tructural del sistema pen-sionario

Coincidimos con Felipe Morris(40), en el sentido de que los tres principales problemas del sistema previsional pe-ruano (privado y público) serían:

a) La baja cobertura subjetiva, es decir, la escasa cantidad de per-sonas protegidas por la seguridad social en pensiones: apenas el 25 % de la PEA.

b) La baja densidad de los aportes. En el caso de los trabajadores de-pendientes, porque sus emplea-dores les efectúan los descuen-tos, pero no pagan a la AFP o la ONP, y en el de los independien-tes, cuya afiliación sigue siendo voluntaria.

c) El aumento de la esperanza de vida de los peruanos (y en el mundo, en general), lo que obliga a que los fondos de pensión sean cada vez mayores, pues debe-rán servir para cubrirnos por más años.

Ni la Ley N° 30425 ni ninguna de las medidas tomadas por el Congre-so en materia previsional han procu-rado la solución de estos problemas. El sistema sigue un decurso de crisis endémica.

En efecto, el envejecimiento progresi-vo de la población peruana (aumento de la esperanza de vida), la disminu-ción de la natalidad, acompañada por el descenso en el número de aportan-tes jóvenes, la elevada tasa de infor-malidad laboral, el autoempleo y los bajos niveles de empleo, afectan de manera inmediata la estructura po-blacional del Perú, así como la orga-nización del gasto de los sistemas de pensiones de reparto y capitalización (a cargo de la ONP y las AFP, respec-tivamente). Se ha producido un au-mento de la población activa sin que

(38) Por ejemplo, se vería afectada la intangibilidad de los fondos pensionarios si en el país se implemen-tara una medida similar a la ejecutada en Argentina, que eliminó el régimen privado de capitalización, apropiándose de los fondos de los afiliados para incorporarlos al sistema público de reparto.

(39) Ver en: <http://elcomercio.pe/opinion/columnistas/errores-fundamentales-luis-carranza-noticia- 1858545>. Página web consultada el 3 de mayo de 2016.

(40) Ver en: <http://elcomercio.pe/economia/peru/sistema-previsional-peruano-tiene-tres-grandes-pro-blemas-noticia-1866328>. Página web consultada el 3 de mayo de 2016.

SEGURIDAD SOCIAL

99

sea reemplazada por la fuerza juve-nil, así como se produce el desfinan-ciamiento por la falta de aportantes.

Ello se agrava, en mayor medida, con la crisis económica global que redu-ce el nivel de las pensiones actuales y futuras, tanto de la ONP como de las AFP (hay reducción de los acti-vos financieros y los intereses por la alta volatilidad de los fondos indivi-duales). Ante esta inercia de cambios insoslayables surge la necesidad im-postergable de implementar refor-mas de fondo (estructurales) en nues-tro sistema de pensiones.

Se tiene que cambiar de paradigma y asumir una nueva concepción del sis-tema de pensiones, que tenga como base el modelo multipilar (comple-mentario), lo que requiere una revi-sión y corrección del sistema de re-parto y su integración con el modelo de capitalización, adaptado a las con-diciones propias de nuestro país, lo cual resulta compatible con lo esta-blecido por el artículo 11 de la Cons-titución Política, al permitir regíme-nes mixtos.

La reforma ya no puede seguir pos-tergándose y es un desafío que debe-rá afrontar el próximo gobierno, para garantizar la sostenibilidad financie-ra del sistema previsional, medida que debe contemplar, además, estra-tegias multisectoriales para reducir la informalidad laboral, así como la im-plementación de estamentos básicos de educación para formar una cultura previsional a todo nivel.

Tomando como referente el modelo elaborado por el Banco Mundial en 1994(41), el sistema ha de compren-der a todos los trabajadores, públicos y privados, dependientes e indepen-dientes, que aportarían un porcentaje fijado por un estudio actuarial inte-gral previo –que no podría ser menor al 15 % de sus ingresos– y se consti-tuiría por los siguientes pilares:

• El primero, que garantizaría a todos los aportantes o afiliados la percepción de una pensión

mínima, básica o universal, que fuera equivalente a una RMV. Para financiar esta prestación, se destinaría la mayor parte del aporte (70 %).

• El segundo, que complementa-ría o sumaría al monto de la pen-sión mínima. A este pilar se des-tina el saldo restante del aporte (30 %). Será una suma mayor o menor, dependiendo de los ingre-sos de cada trabajador.

• El tercero, conformado por los aportes voluntarios del afiliado.

Se pueden prever aportaciones di-ferenciadas para sectores laborales o productivos especiales, como las MYPE, a través de mecanismos al-ternos como las micropensiones(42), también, un tratamiento particular para labores estacionarias o tempora-les, como la pesca, la agricultura o la construcción civil.

El fondo debería financiarse bajo el modelo de capitalización individual y, de preferencia, ser administrado por empresas privadas (tipo AFP) su-pervisadas por el Estado. La expe-riencia –a nivel nacional e interna-cional– ha demostrado que el Estado es un administrador deficiente.

Junto con dicho sistema multipilar pueden subsistir programas asisten-ciales de pensiones no contributivas como “Pensión 65” y la pensión por “Discapacidad Severa”, que en algu-nos países conforman lo que se cono-ce como el “Pilar Cero”.

Es imprescindible que el Gobierno (actual o futuro) abra el diálogo y la discusión con relación al problema pensionario –conjuntamente con to-das las fuerzas políticas–, no solo re-firiéndose a las normas de las AFP,

sino a la legislación previsional en general, puesto que urge contar con políticas sociales de protección so-cial en pensiones de mediano y lar-go plazo, con esquemas bien diseña-dos y el sustento financiero necesario que permitan reformar de manera in-tegral el sistema previsional en su integridad.

En ese sentido, consideramos que el propio Presidente de la Repúbli-ca debería nombrar una Comisión de Especialistas (nacionales y extranje-ros), como las Comisiones Marcel o Bravo, que en el 2008 y 2015, res-pectivamente, revisaron el sistema chileno y plantearon una serie de me-didas que sirvieron de base a las nue-vas reformas en dicho país.

Esta reforma estructural, como anti-cipamos, debe enfrentar de manera directa y paralela dos barreras críti-cas: la reducción de la informalidad laboral y la falta –o inexistencia– de cultura previsional; de lo contrario, ninguna medida tendrá una inciden-cia real en el aumento de las personas protegidas por la seguridad social en pensiones.

El ciudadano debe interiorizar des-de la infancia que la seguridad social nos protegerá “desde la cuna hasta la tumba”, pero para que ello sea posi-ble no solo se necesita la participa-ción del Estado, sino la de todos, con nuestros aportes regulares y perma-nentes, pues las prestaciones no son solo “un derecho”, sino también “un deber”, una obligación social.

Conclusiones

En la mayoría de países del mundo, incluidos aquellos que pregonan el libre mercado como su política desde

(41) BANCO MUNDIAL. Obra citada.(42) BERNAL, Noelia; MUÑOZ, Ángel; PEREA, Hugo; TEJADA, Johanna y TUESTA, David. Una mi-

rada al Sistema Peruano de Pensiones. Diagnóstico y propuestas. BBVA, Lima, 2008.



hace varias décadas, el Estado es el responsable de la implementación de todas las medidas posibles (den-tro de su capacidad económica) de protección social. La seguridad so-cial adopta diferentes formas en cada lugar, según las características socia-les de cada uno de ellos, sin embar-go, su objeto fundamental es el mis-mo en todas partes: la eliminación, en la medida de lo posible, de la mi-seria humana y del pauperismo, me-diante la facilitación de un grado mí-nimo de protección contra los azares económicos que acosan a la humani-dad, que es una contribución efectiva al logro de la justicia social y de la democracia(43).

Por tanto, el Estado es (y será) el ga-rante y responsable primario y final en el otorgamiento de las pensiones a la colectividad protegida, en cual-quiera de sus vertientes (directa –rec-toría– o indirecta –supervisión–), en tanto garantía institucional que ex-presa por excelencia la función de un Estado Social y Democrático de Derecho.

Dentro de dicho rol, le correspon-de garantizar un acceso real y efec-tivo a las pensiones, por ende, ase-gurar la sostenibilidad financiera que permita cumplir el fin previsio-nal, dirigido de forma exclusivamen-te al otorgamiento de prestaciones, ya sea a cargo del Estado o entida-des privadas. Por ello, aún si se tra-ta de fondos administrados por en-tes privados, la utilización de los mismos para fines no previsionales –como se concluye del artículo 2 de

la Ley N° 30425– seguirá siendo una responsabilidad estatal que debe ser rectificada.

Como todo mecanismo de seguridad social, el objetivo del SPP es prote-ger al trabajador en el momento que no pueda percibir ingresos (como en la vejez), para ello es que existe el ahorro forzoso previsional, median-te el cual se obliga a cotizar a un ré-gimen pensionario, a fin que se gene-ren fondos dinerarios que sirvan de sustento financiero a una prestación jubilatoria.

La implicancia de la seguridad social como garantía institucional y como límite de la libertad individual, im-plica la integración de diversos de-rechos fundamentales (la vida, la sa-lud, etc.), de ahí que la consagración del primero recaerá siempre en la efectividad de la segunda. Es así que en los sistemas pensionarios solo po-dremos alcanzar la libertad si la com-prendemos en un ámbito que se sus-tenta en lo personal, pero como parte integrante de una colectividad.

Por lo expuesto en los puntos pre-cedentes, podemos concluir que el artículo 2 de la Ley N° 30425 es inconstitucional, no solo porque afecta directamente el acceso a la

seguridad social, sino también el contenido esencial del derecho fun-damental (de acceso) a la pensión y la intangibilidad de los fondos de la seguridad social, parámetro estable-cido por el artículo 12 de la Consti-tución Política. Los fondos de la CIC deben ser utilizados única y exclusi-vamente para el pago de una pensión, no para fines distintos como el pago de la inicial de una hipoteca, via-jes, estudios, emprender un negocio, comprar un vehículo, etc.

De nosotros depende tomar concien-cia que el problema pensionario no compete solo a los ancianos, sino a toda la población en general, pues frente al antiguo desafío de luchar por una prestación jubilatoria ade-cuada, segura y sostenible durante toda la vejez, la Ley N° 30425 nos coloca ante un nuevo escenario, en el cual existe la posibilidad de que un enorme grupo de afiliados del SPP –mayores de 65 años de edad– en un futuro cercano carezcan de los recur-sos para financiar los últimos años de su vida, pues agotaron antes de tiem-po la mayor parte de su fondo, al ca-recer de la formación e información suficiente para multiplicarlo en el tiempo, de forma tal que les provea de ingresos hasta su fallecimiento.

(43) RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. Nuevo Derecho de la seguridad social. Editorial Porrúa, México, 1999, p. 18.

SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADOS

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IVO

PROCEDIMIENTO PARA EL EJERCICIO DE OPCIONES DEL AFILIADO A LA AFP CUANDO LLEGA A LA EDAD

DE JUBILACIÓN O ACCEDE AL REJALuis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA(*)

En el presente informe, se desarrollan los principales aspectos de la Re-solución SBS N° 2370-2016, que establece una serie de reglas que deben aplicar las AFP al momento que el afiliado solicite la disposición de su saldo de capitalización, sea por llegar a la edad de jubilación o accede al REJA.

Introducción

El 27 de abril del año en curso se publicó la Resolución SBS N° 2370-2016, que aprueba el Procedimiento Operativo para el ejercicio de opciones del afiliado cuando llega a la edad de jubilación o accede al régimen especial de jubilación anticipada (REJA), la cual entra en vigencia el 16 de mayo de 2016. Mediante di-cha norma se establecen una serie de pautas

que tendrán en cuenta las AFP al momento de solicitar el desembolso de su saldo de capita-lización, a propósito de la reciente promulga-ción de la Ley N° 30425.

I. Definiciones preliminares

Dentro de las definiciones que se tendrán en cuenta para la aplicación de la resolución bajo comentario se tienen las siguientes:

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en la especialidad de Derecho del Tra-bajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Asesor laboral de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.

CUADRO N° 1

DEFINICIONES

EntregaCondición de desembolso a un afiliado de un porcentaje de su saldo de capitalización, por fines de cumplir 65 años o por acogerse al régimen especial de jubilación anticipada (REJA); dicho porcentaje podrá alcanzar, según su decisión, hasta el 95.5 % de su saldo.

Armadas

Número de partes en que se fraccionaría la entrega del porcentaje del fondo disponible de su CIC a solicitud de un afiliado; dichas armadas tendrán una frecuencia establecida por el afiliado y para su cálculo se sujetará a las condiciones de valorización del fondo de pensiones, sobre la base del valor de la cuota vigente del fondo de pensiones que corresponda, a la fecha de entrega.

Solicitante de retiro de fondos

Afiliado que, cumpliendo con las condiciones previstas para acceder a una entrega de fondos de pensiones dispuesta en el inciso a), ejecuta dicha decisión de la siguiente manera: i) parcial, en un porcentaje menor al 95.5 % del saldo de su CIC; o ii) total, entrega del 95.5 % del saldo de su CIC, en cuyo caso el afiliado no tiene la condición de pensionista.

Opciones de retiro y/o pensión

Conjunto de posibilidades que, sobre la base de los alcances de la Ley N° 30425, un afiliado que cumpla con las condiciones previstas en el inciso a), puede disponer de múltiples combinaciones que varían entre la administra-ción propia y la cesión total del riesgo de longevidad del saldo de su CIC; esto es, solicitar la entrega de hasta el 95.5 % del saldo de su CIC, disponer la cotización de todo el saldo de su CIC para un producto previsional en una modalidad de pensión u optar por una combinación entre retiro de fondos y un producto previsional.



II. Afiliados beneficiarios

Se define como entrega la condición de desembolso a un afiliado de un porcentaje de su saldo de capitaliza-ción, por efecto de cumplir 65 años o por acogerse al REJA; dicho por-centaje podrá alcanzar, según su de-cisión, hasta el 95.5 % de su saldo.

Tienen esta condición los siguientes afiliados:

• Aquellos que no tengan la con-dición de pensionistas definiti-vos bajo alguna modalidad de pensión en el Sistema Privado de Pensiones (SPP) y cuenten con 65 años o más de edad.

• Aquellos que accedan al REJA.

En todos los casos, la fecha de refe-rencia para su delimitación es la fe-cha de entrada en vigencia de la Ley N° 30425.

Los pensionistas por jubilación por retiro programado, renta vitalicia fa-miliar, o renta temporal y renta vita-licia familiar diferida, así como por Renta Mixta y Bimoneda, bajo cual-quiera de sus combinaciones en pro-ductos previsionales complementa-rios que se ofrecen en el SPP, no están comprendidos bajo los alcances del

precitado universo descrito en este apartado.

III. Procedimiento operativo para el ejercicio de op-ciones del afiliado cuan-do llega a la edad de jubi-lación

Para llevar a cabo este procedi-miento, el afiliado que cuente con la condición de ser potencial so-licitante de retiro de fondos, debe contar con la debida información y orientación que le permita to-mar una decisión adecuada respec-to a la disponibilidad del uso de sus fondos.

Para ello, debe sujetarse a los si-guientes pasos:

• Paso 1: Entrega de la informa-ción y adecuada asesoría previa a la solicitud formal del afiliado a la AFP.

• Paso 2: Proceso de asesoría aso-ciado a su toma de decisiones acerca de las opciones de reti-ro y/o pensión con que cuenta el afiliado.

• Paso 3: Elección de las opciones de retiro y/o pensión.

1. Paso 1: Entrega de la informa-ción y adecuada asesoría pre-via a la solicitud formal del afi-liado a la AFP

Cuando los afiliados cumplan los 64 años, deberán recibir la debida orien-tación de parte de las AFP respecto de las opciones de retiro y/o pensión en el SPP, de conformidad con lo dis-puesto en el artículo 41 del Título VII del Compendio de Normas del SPP.

A dicho fin, las AFP deben estable-cer las plataformas de orientación bajo medios presenciales y remotos, de modo tal que el proceso de toma de decisiones que deba llevar a cabo a partir de los doce (12) meses si-guientes a la edad precitada, se dé en condiciones tales que permitan una adecuada orientación para una toma de decisión informada acerca de las contingencias de la vejez.

En el caso de aquellos afiliados que cumplan los 65 años de edad antes de los próximos doce (12) meses de en-trada en vigencia de la Ley N° 30425, o que accedan a una jubilación anti-cipada bajo el REJA, les será de apli-cación lo dispuesto en el apartado III del presente informe.

Para fines de la entrega de la cartilla a que hace referencia el inciso l) del ar-tículo 41 del Título VII del Compen-dio del SPP, esta puede ser remitida por medios físicos y/o remotos.

2. Paso 2: Proceso de asesoría asociado a su toma de deci-siones acerca de las opciones de retiro y/o pensión con que cuenta el afiliado

2.1. Acciones de información de la AFP

Luego de recibida la información del Paso 1 y cuando el afiliado decida ini-ciar su proceso de opciones de retiro y/o pensión, se pondrá en contacto con la AFP por los diferentes canales exis-tentes, a cuyo efecto la AFP está sujeta a lo siguiente (ver Cuadro N° 2).

DEFINICIONES

Constancia de estimaciones

de opciones de retiro

y/o pensión

Documento de fecha definida que emite la AFP, en el que consta, a modo de infor-mación referencial y sobre la base de un saldo de la CIC con que cuente el afiliado y la declaración jurada de la composición de su grupo familiar, un valor estimado de un conjunto de productos previsionales en soles ajustados y el monto de en-trega que le correspondería, de ser el caso.

Constancia de asesoría - empresa

de seguros

Documento de fecha definida que emite la empresa de seguros en donde se registra la orientación realizada por el promotor de seguros a un afiliado durante el plazo de asesoría, por efecto de la Ley N° 30425.

Formato de opción de retiro

y/o pensión

Documento de fecha definida que emite la AFP, debidamente suscrito por el afilia-do, en donde consta la decisión del ejercicio del opción de retiro y/o pensión del afiliado y que puede variar entre: i) solicitar la entrega de hasta el 95.5 % del saldo de su CIC; ii) disponer la cotización de todo el saldo de su CIC para un producto previsional en una modalidad de pensión u; iii) optar por una combinación entre retiro de fondos y un producto previsional.

CIC Para efectos del presente procedimiento operativo, la CIC incluye a las cuentas individuales de aportes obligatorios y voluntarios del afiliado.

Reglamento aprobado por la Resolución SBS

N° 8514-2012

Normas para la Reducción y Elección de la Comisión sobre el Flujo y de la Comi-sión Equivalente dentro del Esquema Mixto.

SEGURIDAD SOCIAL

103

CUADRO N° 2

ACCIONES DE INFORMACIÓN Y ASESORÍA DE LA AFP

a) Amplía, a requerimiento del afiliado, la información contenida en el artículo 41 del Título VII del Compen-dio de Normas del SPP.

b) Toma los datos, a modo de declaración jurada, del afiliado y la composición de su grupo familiar.

c) Le alcanza una “Constancia de Estimaciones de Opciones de retiro y/o Pensión”, documento que inclu-ye el menú de principales opciones de retiro y/o pensión en el SPP, de modo tal que se abarque todos los escenarios básicos de posibilidades de cómo cubrir la contingencia de la vejez.

d) Le informa al afiliado acerca de la situación prevista por efectos de la Ley N° 30425, en cuanto a que no contempla la cobertura por las prestaciones de salud que brinda EsSalud a los afiliados regulares pensionistas, en caso opte por solicitar a la AFP la entrega del 95.5 % del saldo de su CIC.

e) Le informa al afiliado acerca de que en caso opte por el retiro del 95.5 % de su saldo CIC, y de tener cónyuge o concubino, hijos menores de 18 años o inválidos, o padres dependientes a la fecha de su fallecimiento, estos no tendrán derecho a una pensión de sobrevivencia.

f) Le informa al afiliado que en caso ejerza alguna opción de retiro de un porcentaje del saldo de su CIC, no tendrá derecho a garantía estatal.

g) Le informa acerca del tratamiento del retiro del saldo CIC en armadas, sobre la base de la valorización del fondo de pensiones.

h) Le informa el estado de trámite de su bono de reconocimiento a la fecha, de ser el caso.

El afiliado dispone de un plazo no menor de siete (7) días hábiles con-tados desde la fecha de recepción del documento que refiere el inci-so c) del Cuadro N° 2 para tomar la decisión de su preferencia, respecto a cómo proteger la contingencia de la vejez. En la “Constancia de Esti-maciones de Opciones de retiro y/o Pensión”, para efectos de dar debido cumplimiento de lo dispuesto en los incisos d), e), f) y g) del Cuadro N° 2, la AFP debe informar de modo tex-tual a los afiliados potenciales solici-tantes de retiro de fondos, lo siguien-te (ver Cuadro N ° 3).

Transcurrido el plazo de siete (7) días hábiles mencionado, el afiliado debe acercarse a la AFP a fin de ma-nifestar la opción de retiro y/o pen-sión de su preferencia.

2.2. Canales con que cuenta el afiliado para una adecuada información y asesoría al mo-mento de solicitar el ejercicio de opción previsto en la Ley N° 30425

Para llevar a cabo este procedi-miento, la AFP debe sujetarse a lo siguiente:

• La AFP debe poner a disposición de los afiliados que deseen ejer-cer su derecho de opción previs-to en la Ley N° 30425, los cana-les de atención idóneos previstos, tanto de modo presencial como remoto(1). Adicionalmente, las AFP deben facilitar canales de atención bajo plataformas telefó-nicas, con citas de atención pre-sencial y/o derivación a orienta-ción bajo medios virtuales, de ser el caso.

• Tanto para medios presenciales (acudiendo a las agencias o es-tablecimientos de atención de la AFP), como remotos (de modo virtual como telefónico o postal), la AFP le informan a los afilia-dos los requerimientos acerca de los datos de identificación(2), en lo que resulte aplicable, para un

CUADRO N° 3

INFORMACIÓN QUE SE DEBE BRINDAR AL AFILIADO

Texto correspondiente

al acápite d)

“Señor(a) afiliado(a): En caso usted disponga solicitar a la AFP la entrega del 95.5 % del saldo de su CIC, deberá informarse que la Ley N° 30425 no contem-pla, en su caso, la cobertura por las prestaciones de salud que brinda EsSalud al afiliado regular pensionista”.


al acápite e)

“Señor(a) afiliado(a): En caso usted disponga solicitar la entrega del 95.5 % del saldo de su CIC, debe tener en cuenta que en la medida en que no tiene la condi-ción de pensionista del SPP, en caso de tener potenciales beneficiarios de pensión –cónyuge o concubino, hijos menores de 18 años de edad, hijos mayores de 18 años inválidos o padres en condición de dependencia– a su fallecimiento, ellos NO tendrán derecho a pensión alguna de sobrevivencia.Asimismo, en caso opte por retirar un porcentaje del saldo de su CIC, debe cono-cer que en caso de tener potenciales beneficiarios de pensión –cónyuge o con-cubino, hijos menores de 18 años de edad, hijos mayores de 18 años inválidos o padres en condición de dependencia– a su fallecimiento, ellos percibirán una pensión de sobrevivencia reducida como consecuencia del porcentaje del saldo de la CIC que hubiese retirado”.


al acápite f)

“Señor(a) afiliado(a): En caso usted disponga solicitar la entrega de un porcentaje del saldo de su CIC bajo los alcances de la Ley N° 30425, NO tendrá derecho a ningún beneficio de garantía estatal”.


al inciso g)

“Señor(a) afiliado(a): En caso usted disponga solicitar la entrega de su saldo CIC en armadas, debe tener en cuenta que los fondos que permanezcan transi-toriamente bajo administración de la AFP, se sujeta al tratamiento, retribución, registro y valorización de las cuotas en que se administran los fondos de pen-siones”.

(1) A dicho fin, serán de aplicación los medios previstos en los incisos a), b.1) y b.2) del artículo 12 del Reglamento aprobado por la Resolución SBS N° 8514-2012.

(2) Previstos en los artículos 12A y 12B del Reglamento aprobado por la Resolución SBS N° 8514-2012.



adecuado ejercicio de la opción de retiro y/o pensión por parte del afiliado.

• Para el caso de las atenciones por medio telefónico, las AFP deben cumplir con las exigencias de sis-temas de grabación telefónica(3), a fin de certificar la autenticidad de la decisión de elección de la opción de retiro y/o pensión rea-lizada por el afiliado.

Una vez que el afiliado contacte con la AFP acerca de su solicitud de ejer-cer su opción de retiro, este puede acceder al procedimiento de aseso-ría previsto en el siguiente apartado.

2.3. Opciones de retiro y/o pensión

A efectos de que el afiliado próxi-mo a ejercer su opción de retiro y/o pensión cuente con un menú de las principales opciones que le ayuden a ejercer su toma de decisiones con responsabilidad, se debe considerar lo siguiente:

a) La AFP le alcanza al afiliado un documento denominado “Cons-tancia de estimaciones de Opcio-nes de retiro y/o Pensión”, a modo de información referencial y en el que, sobre la base de un saldo de la CIC con que cuente el afiliado y la declaración jurada de la com-posición de su grupo familiar, se muestre un valor estimado de un conjunto de productos previsiona-les en soles ajustados y el monto de entrega que le correspondería. En ese sentido, los escenarios son los siguientes (ver Cuadro N° 4).

Para fines de la estimación de los escenarios de orientación mos-trados, la tasa de interés técni-co para el retiro programado es la que corresponda a cada AFP. En el caso de la renta vitalicia se calcula tomando en cuenta el promedio ponderado móvil de las contrataciones previsionales re-gistradas en los últimos tres (3) meses disponibles y publicado por la Superintendencia.

b) Durante el plazo previsto en el aparatado III.2.1, las AFP como las empresas de seguros que par-ticipen del mercado de rentas vi-talicias del SPP, pueden alcanzar información y orientación com-plementaria acerca de los pro-ductos previsionales que podrían ser de interés del afiliado. En el caso del asesoramiento por par-te de una empresa de seguros, el promotor de seguros debe contar con una “Constancia de Asesoría - Empresa de Seguros”, documen-to cuyo original debe guardarse en los archivos de la empresa y la copia ser entregada al afiliado.

3. Paso 3: Elección de las opcio-nes de retiro y/o pensión

Transcurrido el plazo previsto en el apartado III.2.1, el afiliado comuni-ca su decisión a la AFP suscribiendo el documento “Formato de decisión de Opción de retiro y/o Pensión”, en términos del ejercicio de la op-ción del beneficio previsional de su preferencia.

• En caso opte por suscribir en el “Formato de decisión de Opción de retiro y/o Pensión”, el retiro del 95.5 % del saldo de su CIC, recibe sus fondos dentro de los si-guientes tres (3) días hábiles de suscribir el formato de decisión correspondiente; bajo los medios de pago comúnmente aceptados para el pago de beneficios en el SPP.

• En caso disponga algún número de armadas distinto de una (1), debe comunicarlo a la AFP. En dicho escenario, el retiro de nú-mero de armadas dispuesto por el afiliado se sujeta a la valori-zación de las cuotas del fondo de pensiones que corresponda, a la fecha de cada entrega.

• En caso opte por suscribir en el “Formato de decisión de Opción de retiro y/o Pensión”, la cotiza-ción del total del saldo de su CIC bajo algún producto previsional, se sujeta a los procedimientos de solicitud de cotización de pensión

(3) Dispuestos en el artículo 12D del Reglamento aprobado por la Resolución SBS N° 8514-2012.

CUADRO N° 4

OPCIONES DE RETIRO Y/O PENSIÓN

• Renta vitalicia familiar

• Renta temporal con renta vitalicia diferida a 1 año

• Retiro programado

• Entrega del 25 % del saldo CIC + una renta vitalicia familiar

• Entrega del 25 % del saldo CIC + una renta temporal con renta vitalicia diferida a 1 año

• Entrega del 25 % del saldo CIC + un retiro programado







• Entrega del 95.5 % del saldo CIC.

SEGURIDAD SOCIAL

105

que dispone Capítulo III del Sub-título I del Título VII del Com-pendio de Normas del SPP y el Anexo N° 1 correspondiente, así como de la exigencia de la docu-mentación e información de sus-tento de su grupo familiar, para el cálculo y cotización de las pen-siones respectivas.

• En caso opte por suscribir en el “Formato de decisión de Opción de retiro y/o Pensión”, alguna combinación o mezcla de un por-centaje como opción de retiro de su saldo CIC y de un porcentaje remanente que cotizaría bajo al-gún producto previsional, se está, según cada caso, a lo que dispo-nen párrafos anteriores.

• Cualquiera sea el esquema de toma de decisiones de parte del afiliado, ello conlleva a una única selección de una opción de retiro y/o pensión en el SPP.

• En caso la decisión que opte el afi-liado asuma alguna combinación o mezcla con participación de un producto previsional y el afiliado cuente con bono de reconocimien-to, para dichos efectos, el valor de redención del bono se sujetará a la regla de decisión elegida por el afiliado, otorgando al afiliado el monto equivalente al porcen-taje de entrega en la fecha en que el referido título se redima, de ser el caso. El mismo tratamiento es aplicable a otros recursos que se acrediten a la CIC con posteriori-dad a la decisión del afiliado.

CUADRO N° 5

OPCIONES DE RETIRO Y/O PENSIÓN

• Tipo y número de documento de identidad del afiliado.

• Nombres y apellidos.

• Domicilio, número de teléfono y correo electrónico.

• Opción de retiro y/o pensión escogido.

• En caso se optara por una combinación o mezcla de retiro con un producto previsional, indicar los porcentajes del saldo CIC que corresponda en cada caso.

• En caso se opte por el retiro del saldo CIC en un número de armadas distinto de una (1), indicar el número.

Para estos efectos la AFP debe ela-borar el “Formato de decisión de Op-ción de retiro y/o Pensión”, cuando menos, bajo el contenido mínimo si-guiente (ver Cuadro N° 5).

Dicho formato de decisión debe ser suscrito y firmado por el afiliado, indicando su lugar, fecha y hora. Al-ternativamente, en caso manifies-te su decisión bajo un medio remo-to, la AFP, bajo su responsabilidad, debe premunirse de los mecanismos de resguardo correspondiente, que permitan garantizar la preservación de la manifestación de voluntad del

afiliado, bajo las exigencias previs-tas en el artículo 12D del Regla-mento aprobado por la Resolución SBS N° 8514-2012, en lo que resul-te aplicable.

IV. Procedimiento operativo para el ejercicio de opcio-nes del afiliado cuando o accede al REJA

En el caso de estos afiliados, de con-formidad con la Ley N° 30425, se deberá tomar en cuenta a lo siguiente (ver Cuadro N° 6).

CUADRO N° 6

En el caso de aquellos cuya pensión es-timada resulte igual o mayor a una (1) remuneración mínima vital (RMV).

Se asimilan al esquema de opciones de retiro y/o pensión previsto en los anteriores apartados.

En el caso de aquellos cuya pensión esti-mada resulte menor a una (1) RMV.

La AFP procede a la entrega del 50 % del saldo de la CIC dispuesto en la Ley N° 29426 y sus modificatorias, pudien-do el afiliado ejercer el derecho de opción de retiro hasta el 95.5 % de su fondo disponible a partir de los 65 años de edad.

¿es inconstitucional la ley que libera los fondos de … · (3) el ejecutivo enfatizó que el...

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