CAMARA DE APELACIONES EN LO CRIMINALPODER JUDICIAL

MENDOZA Expte. N° 16.286/08 -433- “F. c/ Tieppo,

Jorge Luis A. y Nieri, Lisandro p/

Malversación de Caudales Públicos. ”

Mendoza, 5 de febrero de 2010.-

AUTOS Y VISTOS: la presente causa arriba intitulada, y;

CONSIDERANDO:

A) Que el vocal Ramiro Javier Salinas dijo:

I) Contra el auto que rechaza la oposición y resuelve elevar

la causa a juicio dictado por el Sr. Juez titular del Sexto Juzgado de Garantías

(fs. 170/178), se alzan en tiempo y forma el Dr. Juan Horacio Day, en

representación de los imputados Jorge Tiepo y Lisandro Nieri (fs. 180 y vta.).

Entiende que “…se ha errado al considerar dolosa la

eventual irregularidad en los préstamos cuestionados, ya que se ha omitido

considerar que los mismos se concedieron con el correspondiente aval técnico-

legal”. Afirma que este razonamiento, expuesto en el escrito de oposición al

requerimiento de elevación a juicio, no ha sido tratado en el auto impugnado.

En oportunidad de realizarse la audiencia para que el

recurrente informe oralmente, el Dr. Day afirma que debe revocarse la

resolución recurrida y sobreseerse a los imputados, pues una correcta

interpretación de los hechos conlleva la falta de aspecto subjetivo del tipo

endilgado en autos.

Cuestiona de arbitraria la resolución en tanto no se han

atendido los agravios defensivos, lo que lleva a reiterar los argumentos.

Entiende que la resolución nº 1093/05 permite préstamos

para empleados pero nunca se firmó porque tenía un dictamen negativo del Dr.

Milla, en consecuencia nunca tuvo vigencia.

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Los créditos fueron otorgados por una resolución de permite

préstamos hasta 15.000 pesos y sólo por ésta se puede atacar la conducta de los

imputados.

Afirma la defensa que no se está cuestionando el aspecto

objetivo de la conducta, sino el subjetivo, pues estamos ante un caso de error de

prohibición inevitable. Ello así en tanto, los préstamos se otorgaron luego de que

las áreas técnicas dictaminaran favorablemente a su concesión. En relación a

este tema, la resolución hace jugar negativamente un dictamen del Dr. Milla en

el expediente que creaba la línea para empleados, sin meritar que en el caso de

autos se consideró viable el crédito.

Considera que teniendo en cuenta que Tieppo tenía en sus

manos préstamos millonarios, no parece razonable exigirle que analice en

particular los préstamos aquí achacados.

Entiende que es irracional por violar el principio de

subsidiaridad, sujetar estos casos a la materia penal cuando los organismos

administrativos están interviniendo y el Derecho Penal sólo se justifica cuando

otras áreas no puedan dar respuesta, lo que no ocurre en autos.

En relación al co-imputado Nieri, las consideraciones

expuestas son más patentes, a su entender, en tanto éste actuó reemplazando a

Tieppo, por tanto el error y la falta de conocimiento del derecho es más patente.

Concluye solicitando se revoque el auto recurrido y se

disponga el sobreseimiento de los imputados por atipicidad de la figura en su

aspecto subjetivo.

II) La Sra. Fiscal de Cámaras, es notificada de la audiencia

para informar oralmente a fs. 189.

III-a) Comenzaré el análisis del recurso interpuesto

centrando la atención en el aspecto principal que discute la defensa, cual es, el

supuesto error de prohibición en que habrían incurrido sus asistidos.

Consecuentemente debe descartarse en este estudio, tal como

lo consiente la defensa, el efectivo otorgamiento de préstamos –tres atribuibles a

Tieppo y uno a Nieri-, como también que las personas beneficiadas con los

créditos revestían en esa oportunidad la calidad de agentes o funcionarios del

estado.

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También debe quedar fuera del análisis del presente recurso,

por lo menos en lo que hace al aspecto objetivo de los ilícitos endilgados, la

existencia de la resolución nº 1093/05 y en su caso si los dos primeros créditos

se otorgaron al amparo de esa norma administrativa, o si en definitiva ellos

fueron autorizados dentro de la línea de crédito de hasta $ 15.000, destinada a

inversiones de activos fijos y/o de capital de trabajo (Resolución nº 117/04),

pues la imputación jurídico penal está relacionada con la imposibilidad de

incluir a agentes o funcionarios de la Administración Pública en los beneficios

que concede el Fondo. En otras palabras, a los efectos del tema que la defensa

trae a discusión –error de prohibición-, carece de relevancia si los créditos se

otorgaron al amparo de la Resolución nº 1093/05 –y en este caso si realmente

tuvo vigencia- o de la 117/04, pues bajo ninguna de esas normativas esta

admitido otorgarlos a los agentes o funcionarios de la Administración Pública.

Sin perjuicio de ello, debe destacarse también que la

discusión aparece estéril desde el punto de vista objetivo, en tanto la imputación

que origina estas actuaciones está centrada en la imposibilidad de otorgar “…

créditos a personas que presten servicios” en el Fondo para la Transformación y

Crecimiento de Mendoza en razón de su incompatibilidad con la ley 6071 (arts.

1 y 10), del Reglamento de condiciones, Línea de Crédito hasta 15.000

(Resolución nº 117/04) y del Estatuto del Empleado Público (Dcto.-Ley 560/73,

art. 14 inc. c), circunstancia que motivó la afirmación de que las resoluciones

1515/05, 1463/05 y 1418/06 -respecto a Tieppo- y 123/06 –respecto a Nieri-

sean consideradas contrarias a las leyes, como también la de que se habría dado

a los caudales administrados una aplicación distinta a la que estuvieren

destinados.

Ello surge claramente del auto recurrido –v. fs. 176 vta.- ,

que si bien afirma que la Res. Nº 1093/05 “…fue dictada por Tieppo, con la

colaboración de Nieri…”, centra la imputación en el hecho de que “…

autorizaron la aplicación de fondos de la Administradora, para un empleo

diferente al que estaban destinados, ordenando la concesión de préstamos con

dinero de la entidad a favor de agentes que se desempeñaban en el

organismo…” citando como legislación violada la ley 6071, arts. 1 y 10, Dcto.

Ley 560/73, art. 14 inc. c) y Resolución nº 117/04, art. 5 inc. h).

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Así, la existencia de la Resolución nº 1093/05 es utilizada

por el a-quo como un argumento para afirmar el elemento subjetivo de los

ilícitos endilgados, concretamente el conocimiento de la imposibilidad de

otorgar créditos a los agentes o funcionarios de la Administración Pública (v. fs.

177 vta.).

Puede afirmarse, que la existencia o no de la resolución

1093/05 sólo tiene relevancia para analizar el aspecto subjetivo del hecho, es

decir, si es una circunstancia que gravita ya sea positiva o negativamente en el

conocimiento de la imposibilidad de otorgar los créditos endilgados, pero no

forma parte del núcleo de la imputación jurídico penal.-

Consecuentemente, no resulta acertada la postura de la

defensa en tanto pretende que se analice la conducta de sus asistidos sólo por la

violación a la Resolución nº 117/04, pues en definitiva esa es la posición del

juez a-quo.

III-b) Destacadas estas aclaraciones preliminares que según

mi entender resultan necesarias para abarcar el estudio del recurso, centraré la

atención en el supuesto error de prohibición, aspecto al que la defensa se refiere

de manera preferente.

Se afirma el Dr. Day en los dictámenes de las áreas técnicas

que opinaron favorablemente a la concesión de los préstamos, circunstancia que

permitiría afirmar que los imputados incurrieron en un error de prohibición

inevitable en relación con la imposibilidad de comprender que existía un

impedimento legal de otorgar préstamos a los agentes o funcionarios de la

Administración Pública.

Acierta la defensa en cuanto a que en los expedientes

administrativos que se formaron con motivo de los requerimientos de créditos

aquí analizados (recibidos ad-effectum videndi), no se advierten objeciones por

parte de las áreas técnicas en relación a la posibilidad de otorgar los préstamos

cuestionados.

Sin embargo, también puede observarse que los dictámenes

no se pronuncian de manera expresa –especialmente el emitido por la asesoría

letrada-, respecto a la prohibición que surge del capítulo 2,4) inc. h) de la

Resolución nº 117/04, que establece como postulantes excluidos para esa línea

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de créditos a “…los agentes o funcionarios del Estado nacional, provincial y/o

municipal, que se desempeñan en el ámbito ejecutivo, legislativo o judicial”.

Tampoco hay un pronunciamiento concreto en los

dictámenes en cuestión, en relación a la incompatibilidad de los créditos

requeridos, con el Estatuto del Empleado Público ni con los lineamientos

generales de creación del Fondo.

Es decir que, lo dictaminado por el área técnica en relación a

los préstamos que aquí constituyen el objeto procesal se ha limitado a los

aspectos formales sin pronunciarse en particular sea positiva o negativamente,

por la incompatibilidad de la utilización de los recursos del Fondo para

necesidades personales de los agentes de ese ente.

Desde ese punto de vista, pierden relevancia los dictámenes

técnicos en tanto carecen de la precisión que autorizaría a pensar en la

existencia de un error de prohibición y en su caso, la posibilidad de que este

fuera inevitable.

Es que para que el error de prohibición sea inevitable o

invencible y en ese caso, excluya la culpabilidad del imputado, no deben haber

existido motivos para dudar de la antijuridicidad de la conducta.

En este sentido se afirma que: “Los medios para evitar un

error de prohibición son reflexión e información…. Un error de prohibición de

quien no ha puesto o no ha agotado estos medios no es en modo alguno eo

ipso… vencible, sino que la vencibilidad depende de tres presupuestos o

requisitos que se basan uno en otro: el sujeto tiene que haber tenido un motivo

para reflexionar sobre una posible antijuridicidad de su conducta o para

informarse al respecto … Cuando exista un motivo, el sujeto o bien no debe

haber emprendido ningún tipo de esfuerzos para cerciorarse o bien estos deben

haber sido tan insuficientes que sería indefendible por razones preventivas una

exclusión de la responsabilidad … Cuando el sujeto, pese a existir un motivo, se

ha esforzado en pequeña medida por conocer el Derecho, su error de

prohibición es sin embargo vencible solamente cuando unos esfuerzos

suficientes le habrían llevado a percatarse de la antijuridicidad” (Conf. Claus

Roxin “Derecho Penal. Parte General. Tomo I”. Ed. Civitas. Traducción de la 2ª

edición alemana , pag. 884/885).

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En el caso de autos, puede afirmarse que han existido

motivos para que los imputados reflexionen sobre la posible antijuridicidad de la

conducta tales como a) dictámenes técnicos deficientes en tanto omiten el

pronunciamiento sobre un aspecto expresamente previsto en la reglamentación

que regula la línea de crédito que se analiza (Res. Nº 117 art. 5 inc. h); b) el

conocimiento por parte de los imputados, en general, de la contradicción

normativa de otorgar préstamos para beneficios particulares a agentes o

funcionarios del Estado nacional, provincial o municipal y c) la conciencia de

estar ante el caso concreto de empleados del fondo.

En efecto, un dictamen técnico legal que omite toda

consideración sobre la incompatibilidad para obtener el préstamo requerido por

parte de personas que prestan servicios en la entidad provincial, cuando es

conocida la vinculación laboral de esas personas, es un elemento importante

para no confiar en la actuación correcta de quien lo emite y consecuentemente es

un motivo para reflexionar sobre la antijuridicidad de su conducta.

Por otro lado, es posible afirmar el conocimiento por parte de

los imputados de que las personas que requerían esos créditos eran agentes del

fondo.

Así lo reconoce el propio Tieppo cuando en su indagatoria

acepta el conocimiento de manera expresa respecto a Perelló, Astudillo y

Fernández (v. fs. 76 vta. y 77).-

Asimismo, puede afirmarse que una relación laboral

relativamente larga (desde 1996 respecto de Vazquez y de Astudillo; desde

1.997 respecto de Fernandez y desde 2004 en relación a Perelló), es un indicio

muy importe que permite inferir el conocimiento personal entre quienes

componen el plantel de un equipo de trabajo.

Respecto a la imposibilidad de otorgar préstamos a agentes

públicos se encuentra expresamente reconocido por Tieppo en su declaración

indagatoria (v. fs. 77).

El co-imputado Nieri lo niega, pero su posición no es

razonable ni exculpa su proceder, en tanto puede afirmarse que quien tiene un

cargo importante en un organismo público (Sub-Director de financiamiento de la

Administradora Provincial del Fondo para la Transformación y Crecimiento de

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Mendoza), conoce las normas elementales o nucleares que regulan su actuación,

entre las que pueden mencionarse las que aquí se achaca a los imputados (ley

6071, arts. 1 y 10, Dcto. Ley 560/73, art. 14 inc. c) y Resolución nº 117/04, art. 5

inc. h).

Es que no es lógico, razonablemente, alegar y por lo tanto

aceptable, un desconocimiento de normas que forma parte del núcleo de una

actividad o función que se ejerce, sobre todo cuando se trata de personas que

ocupan cargos jerárquicos en el ámbito que regulan esas disposiciones que se

alega desconocer.

Reiterando, puede afirmarse que, la existencia previa de

dictámenes técnicos que omiten de manera evidente, toda consideración sobre la

posibilidad de acceso al préstamo requerido por parte de personas que se

encuentran en principio, imposibilitadas por su condición de agentes del Estado,

impone a los imputados el deber de verificar la juridicidad de ese proceder y

consecuentemente se excluye el error de prohibición alegado, pues la conciencia

de obrar de modo posiblemente injusto que aquélla situación acarrea, debería

mover a los imputados a abstenerse de su conducta.

III-c) Tampoco le asiste razón a la defensa en cuanto a que

teniendo en sus manos préstamos millonarios “no parece razonable exigirle que

analice en particular los préstamos aquí achacados”.

Si bien así anunciado el presupuesto, aparece como

razonable la conclusión de la defensa, ésta se desvanece si se adiciona a los

hechos en estudio, la particularidad de que los préstamos en cuestión eran

pretendidos por agentes del Fondo.

Es que, no es lógicamente aceptable considerar que los

imputados no han prestado el cuidado necesario a los préstamos cuestionados,

aún cuando implicaban poco monto, pues la calidad de empleados (Fernández,

Astudillo y Vázquez) o contratado (Perelló) por el Fondo y su conocimiento

personal por parte de aquéllos, permite presumir, mediante una máxima de

experiencia, que los expedientes que contenían la pretensión crediticia han

constituido un trámite especial que ha requerido la atención particular de quienes

los concedieron.

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III-d) La defensa plantea también la violación al principio de

subsidiaridad en razón de que actualmente se encuentra interviniendo la órbita

administrativa por los mismos hechos que motivaron estas actuaciones.

Sin embargo no menciona el recurrente concretamente cuál

sería el instituto en el cual se manifestaría el principio que alega. Y esto es

importante porque la ley otorga distintos medios en los que se plasma el

principio invocado, tales como los indicados en el artículo 26 del C.P.P., a través

de los cuales se manifiesta el interés político criminal de un Estado determinado.

Es que no parece acertado aceptar que los límites del derecho

vigente puedan quedar sin más, a los criterios político criminales del juez, sin

sujeción a los lineamientos que el legislador introduce a través de las normas

que dicta.

En este sentido resulta ilustrativo citar a C. Roxin en

oportunidad de fundamentar los límites del criterio de la necesidad preventivo de

punición, que junto a la falta de culpabilidad puede conducir a la exclusión de la

responsabilidad jurídico penal. Este autor afirma que “El reconocimiento de

que, junto a la falta de culpabilidad, también la falta de necesidad preventiva de

punición puede conducir a la exclusión de la responsabilidad jurídicopenal no

significa que esta categoría del delito quede a merced de la inseguridad

jurídica, en la que se empeñan todos los pronunciamientos científicos sobre lo

preventivoespecialmente o preventivogeneralmente necesario. Pues cuando se

interpreta el Derecho vigente no se trata de posibilitar al juez una exención de

pena conforme a sus propias representaciones políticocriminales, sino que se

deben averiguar las hipótesis preventivas que sirven de base a la ley. Ello no

abre mayores espacios de libertad que los que en otros casos se conceden a la

interpretación del Derecho vigente y al desarrollo de la dogmática

jurídicopenal.” (Conf. “Derecho Penal. Parte General. Tomo I”. Ed. Civitas.

Traducción de la 2ª edición alemana, pag. 793).

Entonces, corresponde rechazar este agravio de la defensa en

tanto la sola alegación de que se encuentra interviniendo la órbita administrativa

por los mismos hechos, no resulta suficiente para considerar superadas las

pretensiones preventivas del legislador al incorporar al código penal los tipos

endilgados a los aquí imputados.

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IV) Por las consideraciones expuestas, entiendo que

corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto, con costas (arts. 557 y

558 del C.P.P.), y conformar en un todo la resolución recurrida, glosada a fs.

170/178 de autos. ASÍ VOTO.

B) Que el vocal Alejandro José Miguel dijo: adhiero a los

argumentos vertidos por el magistrado preopinante. ASÍ VOTO.

C) Que el vocal Pedro Jorge Funes dijo: adhiero a los argumentos

vertidos por el magistrado preopinante. ASÍ VOTO.

Por todo ello el Tribunal,

RESUELVE:

I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 180 y vta.

por la defensa de los imputados Jorge Luis Alberto Tieppo y Miguel Lisandro

Nieri y confirmar la resolución de fs. 170/178, con costas (arts. 557 y 558 del

C.P.P.).

II) Regular los honorarios profesionales del Dr. Juan Horacio

Day por la labor en esta alzada, en la suma de PESOS OCHOCIENTOS ($

800) -art. 560 C.P.P. ley 6730-.

COPIESE, REGISTRESE, NOTIFIQUESE Y BAJEN.-

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