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ERREPAR, DSE, NRO. 277, TOMO XXII, DICIEMBRE 2010, PAG.1301

LA EMPRESA FAMILIAR: HACIA SU DEBIDA

INTERPRETACION DOCTRINARIA Y ESTRUCTURACION

JURIDICA.

POR EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (PATER) Y

EDUARDO M. FAVIER DUBOIS (H)

1.-LA EMPRESA FAMILIAR.

Puede afirmarse que hay “empresa familiar” cuando los integrantes de una familia dirigen,

controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen

la intención de mantener tal situación en el tiempo y con marcada identificación entre la

suerte de la familia y de la empresa 1

También se sostiene que la “empresa familiar” es “aquella en la que un grupo de personas

pertenecientes a una o más generaciones, y unidas por vínculos familiares, comparten

parcial o totalmente la propiedad de los medios instrumentales y la dirección de una

empresa, produciéndose una comunicación entre los fines de la familia y de la empresa” 2

Y si bien no existe un concepto unívoco en la materia, es claro que la empresa familiar

presenta al menos dos elementos objetivos y relacionados entre sí: la existencia de una

familia o grupo familiar y la existencia de una empresa, elementos a los que se suma uno

1 Favier Dubois (h), Eduardo M. “La empresa familiar frente al derecho argentino. Hacia su reconocimiento doctrinario y sustentabilidad jurídica”, E.D. tomo 236, 17-2-10, pag.2, nro.2.1..

2 Rodríguez Díaz, Isabel “La empresa familiar en el ámbito del derecho mercantil”, Cuadernos 2 Mercantiles, Edersa, Madrid, 2000, pags.23/24, citado por Martorell Zulueta, Purificación “Empresa

Familiar y Regímenes Comunitarios” en Reyes Lopez, María José (Coordinadora) “La Empresa Familiar: Encrucijada de intereses personales y empresariales”, Ed. Aranzadi S.A., Navarra, 2004, pag.76,

nota 6).-

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subjetivo: la intención de mantener la participación familiar en la empresa y de que ésta

sea el sustento de la primera.

2.-FORTALEZAS.

La empresa familiar posee gran trascendencia en el mundo en razón de su alto grado de

participación en las economías de los diversos países3.

En tal sentido se afirma que los porcentajes de las empresas familiares sobre el total de

empresas existentes son los siguientes: Italia 99%; U.S.A. 96%; Suiza 88%; R.Unido 76%;

España 71%; Portugal 70%, Argentina 70% y Colombia 68%, aún cuando las apreciaciones

no coinciden entre los autores y las mediciones varían por año.4

En lo social las empresas familiares son mas consistentes ya que soportan mejor las crisis

económicas por su vocación de permanencia, tienden a generar mano de obra intensiva y

estable y tienden a realizar inversiones a largo plazo sin la compulsión de ganancias

inmediatas.5

Por su lado, la importancia ética de la empresa familiar es evidente y resulta de los propios

valores de la familia: afecto, unión, confianza, protección, educación, transmisión cultural,

esfuerzo y solidaridad.

Por tales motivos, y desde las áreas del “gerenciamiento”, de la administración y de las

demás ciencias económicas, existe en el mundo entero un gran desarrollo de la temática de

la empresa familiar.6

También su trascendencia ha repercutido en el área y en las prácticas jurídicas,

destacándose que en Estados Unidos existen prácticas inveteradas en materia de acuerdos

de accionistas familiares (“shareholders agreements”)7, a los que se suman prácticas y

normas tuitivas en diversos países del área europea y latinoamericana8

3 Ver nuestro trabajo “La empresa familiar frente al derecho argentino…” op.cit. pag.3.

4 Ver Serna Gomez, Humberto y Suarez Ortiz, Edgar “La empresa familiar. Estrategias y herramientas para sus sostenibilidad y crecimiento”, Ed.Temis, Bogota, 2005, pag.XIII y con otros datos

Monreal Martinez, Juan y otros “La empresa familiar. Realidad económica y cultura empresarial”, Ed. Civitas, Madrid 2002, pag.39.

5 Serna Gomez, Humberto y Suarez Ortiz, Edgar “La empresa familiar. Estrategias y herramientas para sus sostenibilidad y crecimiento”, cit. Pag. 33.-

6 Ver Dodero, Santiago “El secreto de las empresas familiares exitosas”, Ed. El Ateneo, Bs.As., 2008, pag.17 y stes.; Gallo-Amat “Los secretos de las empresas familiares centenarias”, Colección

Instituto de la Empresa Familiar, Ed Deusto, Barcelona, 2003;

7 Lea, James W. “La sucesión del Management en la empresa familiar”, Ed. Granica, 1993, Barcelona.

8 Poza, Ernesto J. “Empresas familiares”, Ed. Thompson, Mexico, 2004.

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3.-NECESIDADES.

A pesar de sus enormes fortalezas, las empresas familiares presentan también debilidades

que crean la necesidad de tutelarlas.9

Es que en ella se presenta el problema de la confusión de límites entre familia y empresa

que se manifiesta en diversos planos, como son los siguientes10:

a) cualquier miembro de la familia se cree con derecho (o se siente obligado) a trabajar en

la empresa, sin computarse su capacidad y la existencia de una vacante, percibiendo

retribuciones en exceso o defecto de las del mercado, o pretendiéndose retribuciones

iguales entre herederos cuando realizan tareas distintas;

b) todos los herederos se creen con derecho a gestionar la empresa o a participar en la

propiedad en igualdad;

c) confusión de las cuentas entre empresa y familia en materia de política de dividendos,

patrimonio sujeto a riesgo y retribuciones desproporcionadas;

d) discrepancias entre el empresario y sus hijos por la designación del sucesor, por la

transmisión de la propiedad y por los criterios empresariales;

e) se confunde justicia (igualdad) con equidad (actitud y merecimientos) al retribuir o

transmitir la propiedad a los hijos;

f) desacuerdos entre el empresario y su cónyuge sobre la situación de los hijos respecto de

la empresa y sobre la sucesión en el poder y la propiedad de la misma; y

g) malestar de los directivos no familiares de la empresa con la situación de los familiares

dentro de la misma..

Dichas causas generan conflictos personales y familiares entre padres, hijos y hermanos11,

y se potencian por los nacimientos, muertes, matrimonios y divorcios, la incorporación de

colaterales, las confusiones de roles de la familia con los de la empresa, la elección de un

tipo social inadecuado, la informalidad y el incumplimiento de normas imperativas. 12

9 Ver Favier Dubois (h), E.M. “La empresa familiar frente al derecho argentino…” op.cít. pag.4.

10 Seguimos en este punto a Sanchez-Crespo Casanova, Antonio J. “El protocolo familiar”, Ed. Sanchez-Crespo Abogados y Consultares, Madrid, 2009, pags. 42 a 45.

11 Fourcade, María Viviana “Análisis sistémico del conflicto en la empresa familiar”, pag. 64 y Brandam, Maria Gabriela y Sandro, Candelaria “Abordaje interdisciplinario de los conflictos en las

relaciones familiares en la empresa”, pag. 37, ambos en la obra colectiva de Favier Dubois (h), E.M. (Director) “La Empresa Familiar”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2010.

12 Ver Favier Dubois (h), E.M. “Hacia la superación de los conflictos societarios” en “XV Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de la República Argentina”, Ed. FIDCI, Bs.As. 2008, pag.113.

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Además, tales conflictos se agravan al estar impregnados de fuertes elementos emocionales

y al responder a situaciones “relacionales”, todo lo que hace mucho más difícil lograr una

solución.13

4.-DESAFIOS QUE PLANTEA

En nuestro país, a pesar de la gran cantidad de empresas familiares, el tema solo ha

comenzado a ser desarrollado en el área de la gestión empresaria 14 mientras que carece de

tratamiento en el plano vincular y no posee reconocimiento alguno en el área jurídica.15

Tal circunstancia, unida al atractivo de una enorme riqueza interdisciplinaria propia, nos

ha movido a trabajar sobre el tema desde hace un tiempo, participar de la fundación del

Instituto Argentino de la Empresa Familiar16 y dirigir la primer obra colectiva sobre el

tema de la empresa familiar editada en el país17, obra que felizmente ha sido

recientemente seguida por otra publicación colectiva de gran valor18.

Asimismo, hemos propuesto una suerte de “agenda” para el área jurídica de la empresa

familiar que permita responder a los desafíos y darle sustentabilidad en nuestro país,

formulada en los siguientes términos19:

1).-En el ámbito legislativo, estudiar posibles reformas normativas, tutelares de la empresa

familiar, que tengan en cuenta las soluciones del derecho comparado hoy existentes20 tales

como: a) la creación de tipos más compatibles con las exigencias flexibles de la E.F.; b) la

admisión de pactos de herencia futura sobre la titularidad de empresas o acciones; c) la

obligatoriedad y oponibilidad a la sociedad de los acuerdos de accionistas; d) la publicidad

registral del protocolo familiar; e) la reglamentación de la sociedad de hecho familiar; y f)

13 Ver Carlino, Bernardo P. “Solución de conflictos en las sociedades de familia”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Bs.As.-Sta.Fe, 2007, pag. 83 y siguientes.

14 Ver Dodero, Santiago “El secreto de las empresas familiares exitosas”, Ed. El Ateneo, Bs.As., 2008, pag.17 y stes.; Gallo-Amat “Los secretos de las empresas familiares centenarias”, Colección

Instituto de la Empresa Familiar, Ed Deusto, Barcelona, 2003;

15 Favier Dubois (h), Eduardo M. “La empresa familiar frente al derecho argentino…” op.cít. pag.5.

16 Se trata de una asociación civil, con calidad de ONG, integrada por profesionales de diversas disciplinas, que busca implantar la cultura de la empresa familiar y procurar su sustentabilidad en los

diversos planos (ver sus características en “www.iaef.com.ar”).

17 Se trata de la obra colectiva del Instituto Argentino de la Empresa Familiar titulada “La empresa familiar. Encuadre general, marco legal e instrumentación”, director E.M.Favier Dubois (h), de

Editorial Ad Hoc, Bs.As., 2010, en la que participaron como co-autores de sucesivos capítulos: Tomás M. Araya, María Gabriela Brandám, Angél F. Cerávolo, Oscar D. Cesaretti, Marcelo de Hoz,

Eduardo M. Favier Dubois (h), Viviana Fourcade, María Blanca Galimberti, Martín Giralt Font, Graciela Junqueira, Roberto M. Martin, Victoria S. Masri, Ricardo A. Nissen, Rodrigo N. Rosales Matienzo,

Hugo E. Rossi, Candelaria Sandro, Susana Sosa de Irigoyen, Claudio D. Szarlat Dabul,Daniel R. Vítolo y Augusto Weigel Muñóz.

18 Nos referimos a la obra titulada “Empresas de Familia. Aspectos Societarios, de familia y sucesiones, concursales y tributarios. Protocolo de familia”, dirigida por Gabriela Calcaterra y Adriana

Krasnow, con la co-autoría de María Gabriela Anonni, Gabriela Calcaterra, Santiago Dodero, Adriana Krasnow, Jesús Quijano Gonzales, Victoria Schiro y Gloria Torresi, que corresponde a investigaciones

realizadas en el seno de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario y editada por La Ley, Buenos Aires, 2010.

19 Rogamos remitir cualquier comentario o propuesta al correo:”emfavierdubois@favierduboisspagnolo.com” 20 Cuesta Lopez, Jose Valeriano “Mecanismos jurídicos para la defensa de la empresa familiar”, Ed.Organismo Público Valenciano de Investigación, Valencia 2001, pag.29.

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la concesión de ciertas facilidades tributarias y financieras para el funcionamiento de la

empresa familiar.

2).-Desde la interpretación doctrinaria y jurisprudencial, establecer criterios tutelares,

proponiéndose inicialmente los que se señalan en los próximos capítulos

3).-En materia de relaciones y de conflictos, establecer las cláusulas preventivas adecuadas

y construir las mejores prácticas en materia de gestión y resolución de los mismos. Al

mismo tiempo, formarse mediadores, negociadores y tribunales arbitrales especializados

en la materia, con indispensable conformación interdisciplinaria.

4.-En materia de organización y práctica instrumental, la difusión y adopción de los

“protocolos de empresa familiar” y de los demás instrumentos que regimientan las

relaciones entre familia y empresa: cláusulas estatutarias, reglamentos, acuerdos de

accionistas, fideicomisos, testamentos, etc., que es también el objeto del presente trabajo y

será desarrollado más abajo.

5.-LOS CRITERIOS DE INTERPRETACION JURIDICA EN MATERIA DE EMPRESAS

FAMILIARES: LA CUESTION DE LA “CAUSA”.

La causa del contrato de sociedad ha sido conceptualizada como “el ejercicio en común de

una o más actividades económicas para, en base a las aportaciones, obtener un lucro que

sea repartible entre los socios”21.

Ahora bien, en el caso de una empresa familiar, las razones por las cuales una persona la

constituye o se incorpora, conforme con calificada doctrina22, son distintas a la “causa”

societaria referida, y de muy diversa índole, a saber:

Ofrecer una oportunidad a los hijos

Conservar la herencia y el legado familiar

Mantener unida a la familiar

Crear ventajas económicas y riqueza y garantizar la seguridad económica de la familia 21 Broseta Pont, Manuel “Manual de Derecho Mercantil”, Ed. Tecnos, Madrid, 1977,pag. 164. Ver también Germán, C. Daniel “Objeto y causa de las sociedades comerciales”, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1998, pag.117. Ver NISSEN, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, 3ra. edición, ed. Astrea, Bs. As. 2010, tomo 1, pag. 727. 22 Gallo, Miguel Angel y Amat, Joan M. “Los secretos de las empresas familiares centenarias”, Ed.Deusto, Barcelona, 2003, pag. 68.-

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Asegurar el mantenimiento de una fuente de ingresos y de proyectos personales tras su

retirada.

A su vez, “para los hijos de los fundadores, la decisión de incorporarse a la empresa

familiar responde a diferentes razones utilitarias, emotivas o profesionales, como una

deuda moral con los padres, la ilusión de continuar un proyecto iniciado por sus

progenitores, la posibilidad de seguir una carrera profesional más atractiva en la empresa

familiar, luchar por algo que es propio, por una empresa de la que se es propietario, la

ilusión de trabajar junto a las personas a las que más se ama.23

De lo señalado precedentemente resulta claramente que ni la causa de constitución ni la

causa de integración posterior a una empresa familiar se fundan en una mera inversión de

capital efectuada con “fin de lucro”, sino que ambas causas se fundan en la pertenencia a la

familia y consisten en el deseo de colaborar con la continuidad y el crecimiento de la

empresa porque ello implica fortalecer al resguardo patrimonial de la familia.

Ello impide considerar al “socio familiar” como un mero “inversor”, dotado de

determinados derechos patrimoniales individuales e inalienables, fundados en sus

aportaciones y en su finalidad contractual, sino que debe considerarse a aquél con un

estatuto particular derivado de su propia causa de incorporación y de su carácter de

partícipe interesados en la buena marcha del negocio24..

Tal conclusión no implica considerar inaplicable el régimen societario al socio de la

empresa familiar sino solo predicar, respecto de éste, una interpretación diversa e

integradora de la normativa societaria y de las características de la empresa familiar.

Sobre tales bases, en la presente ponencia destacamos algunas reglas especiales en la

materia, que sometemos a la consideración de nuestros lectores.

6.- LA PRESUNCION DE RAZONABILIDAD DE LAS RESERVAS VOLUNTARIAS.

Se ha señalado como una de las características de la empresa familiar el hecho de que los

beneficios son reinvertidos en la propia empresa y en el propio crecimiento ya que no

23 Gallo, Miguel Angel y Amat, Joan M. “Los secretos de las empresas familiares centenarias”, op.cít. pag. 68.- 24 Otero Lastres, J.M. “Junta general de accionistas de la sociedad anónima familiar”, en la obra colectiva “La empresa familiar ante el derecho. El empresario individual y la sociedad de carácter familiar”, Garrido de Palma, Victor Manuel (Director), Madrid, 1995, p.258).

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tienen, en su inmensa mayoría, accionistas a los que tengan que proporcionar una

determinada rentabilidad, lo que las hace más ágiles en el proceso de tomar decisiones

estratégicas. Esto es una importante ventaja para lograr un crecimiento sólido, una

oportunidad con la que no cuentan otras empresas que tienen entre sus principales

objetivos facilitar una rentabilidad25, lo que también les permite superar las crisis

económicas cíclicas con mayores posibilidades de éxito26.

Vale decir que constituye una característica fundamental de esta clase de sociedades su

política de reinversión de utilidades para que la empresa siga creciendo27, lo que es una

constante cuando la empresa familiar está principalmente integrada por propietarios de las

acciones que trabajan en la misma28 y se encuentra entre la primera y la segunda

generación29.

Es que el objetivo de mantener el control de la empresa, junto con la aversión al riesgo, que

pueden predominar en la empresa familiar, motivan una preferencia por la

autofinanciación frente a las ampliaciones de capital o al endeudamiento. O sea que la

retensión y reinversión de beneficios es su fuente de financiación primordial.30

Tal política de retención de resultados es congruente con el hecho que, como se señaló, los

socios de una empresa familiar no son meros “inversores” de capital sino partícipes

interesados en la buena marcha del negocio31

Todo ello permite concluir que, en una empresa familiar, la política de retención de

utilidades para reinvertir en la empresa, mediante el mecanismo de las “reservas

voluntarias”, no puede ser impugnada por el socio en tanto deben interpretarse tales

reservas como “razonables” y encuadradas en una “prudente administración”, en los

25 Casado, Fernando, Director del Instituto de la Empresa Familiar, en el “Prólogo” a la obra de Gallo, Miguel Angel y Amat, Joan M. “Los secretos de las empresas familiares centenarias”, Ed. Deusto, Barcelona, 2002, pag.10.- 26 Sanchez-Crespo Casanova, Antonio J. “El protocolo familiar”, Ed. Sanchez-Crespo, Madrid, 2009, pag.56. 27 Reyes Lopez, María Jose “Economía del Matrimonio y Empresa Familiar”, en Reyes Lopez, María José (Coordinadora) “La Empresa Familiar: Encrucijada de intereses personales y empresariales”, Ed. Aranzadi S.A., Navarra, 2004, pag.168).- 28 Cuesta Lopez, José Valeriano “Mecanismos jurídicos para la defensa de la Empresa Familiar”, ed. OPVI, Organismo Público Valenciano de Investigación, Valencia, 2001, pag.32. 29 Sanchez-Crespo Casanova, op.cít., pag. 186. 30 Quijano Gonzalez, Jesús “Aspectos jurídico-mercantiles de la empresa familiar: la empresa familiar con forma de sociedad mercantil” en la obra colectiva “Manual de la Empresa Familiar”, Juan Corona (Editor), Ed. Deusto, Barcelona, 2005, pags.149, 150 y 163). 31 Otero Lastres, J.M. “Junta general de accionistas de la sociedad anónima familiar”, en la obra colectiva “La empresa familiar ante el derecho. El empresario individual y la sociedad de carácter familiar”, Garrido de Palma, Victor Manuel (Director), Madrid, 1995, p.258).

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términos del art. 70, tercer párrafo, de la ley 19.550, en la medida en que guardan absoluta

congruencia con la ya referida “causa” de la “empresa familiar”32.

7.-LA VALIDEZ INTERNA DE LOS ACTOS GRATUITOS CONSISTENTES EN AYUDAS

FAMILIARES.

Como ya se ha señalado, las sociedades comerciales, al igual que las sociedades civiles,

tienen como causa el fin de lucro, o sea el propósito de enriquecimiento o ganancia por

medio de sus operaciones.

Dicha finalidad resulta explícita de lo establecido por el art. 1648 del código civil y arts.1º y

11 inc.7º de la ley 19.550.

Ello se complementa por lo establecido por los arts. 5º inc.2 (presunción de

comercialidad), 8º inc.1º (lucro en los actos de comercio) y 218 inc.5º (presunción de no

gratuidad) del código de comercio y por el propio art.3º de la ley 19.550 que dispone que la

única sociedad comercial sin fin de lucro es la que instrumenta a una asociación civil.

Todo ello autoriza a concluir que una sociedad comercial no tiene capacidad para realizar

actos “intrínsecamente gratuitos”.

Por su lado, para calificada doctrina, el límite de capacidad societaria estaría dado por los

actos “notoriamente extraños al objeto social”33, entre los que se encontraría el

otorgamiento de una garantía ajena al interés social.34

O sea que, tanto se considere al acto gratuito como contrario a la finalidad societaria,

cuanto se lo repute notoriamente extraño al objeto social, en ningún caso podría imputarse

directamente a la sociedad35.

32 Ver del autor: “La financiación de la Empresa Familiar y sus resultados contables frente a la liquidación de la sociedad conyugal”, La Ley t.2010-C, ejemplar del 7-6-10, pag.1 y stes. 33 Tal como establece el art. 58 de la ley 19.550. Sería el caso de una fianza otorgada para garantizar obligaciones personales de un director: ver Otaegui, Julio “Administración societaria”, Ed. Abaco, pag. 126, a lo que podría sumarse el caso de que el acto gratuito tuvieran una entidad desmesurada respecto de las actividades sociales (tal es la postura actual de Otaegui en “Objeto social, capacidad societaria y falencia” en La Ley Buenos Aires, 2006, pag.1279), o importara la donación de bienes de importante significación económica sin recibir el correlativo valor ni invocar la finalidad perseguida por la operación: ver C.N.Com., Sala A, 9-12-99, “Colombiano Hnos SCA c/Plasticos Atlántico S.A. s/ordinario”, ED 9-8-00, pag.5. 34 En un fallo de la C.Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, 30-5-06, “Banco Rio de la Plata S.A. s/inc. De revisión por Liledi S.A. s/concurso”, se rechazó la verificación contra el garante fallido invocándose que la hipoteca a favor de tercero sin contraprestación era un acto notoriamente extraño al objeto social. En igual sentido la Sala I del mismo tribunal, en fecha 12-2-06 en autos “Canteras Cerro Negro c/El Abuelo S.A. s/inc. Quiebra”, en JA 1006-II, fasc.11, 14-6-06, pag.82.

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Lo concluido no significa la imposibilidad de la sociedad de otorgar actos gratuitos sino la

necesidad de que éstos cuenten con el consentimiento unánime de los socios en tanto

serían actos de disposición de ellos mismos sobre su patrimonio, en detrimento del valor

de sus acciones36.

Se trataría de un supuesto de “imputación voluntaria”, paralelo al sistema de imputación

legal del art. 58 L.S., pero que en el caso, al contrariarse la finalidad societaria, exigiría

unanimidad no bastando las mayorías de la asamblea extraordinaria37.

O sea un acto “de los socios” pero con “efectos sobre la sociedad”, similar al admitido por la

ley de sociedades para la reconducción posterior a la inscripción del liquidador, que exige

unanimidad (art.95, ultimo párrafo, ley 19.550).

Ahora bien, en la empresa familiar, como derivación de la diversidad de “causa” señalada

en el cap. 2, se realizan habitualmente actos gratuitos respecto de los socios consistentes en

las denominadas “ayudas familiares”, tales como: a) préstamos a un socio para atender una

necesidad económica extraordinaria de un miembro o permitirle montar un negocio al

margen de la empresa38 u otros préstamos sin interés; b) el uso de bienes sociales por los

socios; c) el pago de capacitación a los familiares; d) la pensión de viudas; etc.

Consideramos que, con fundamento en la diversidad de causa, tales actos resultan

plenamente admisibles en el orden interno de la empresa familiar, sin necesidad de

requerir la unanimidad de los socios para su validez, y sin que los socios puedan

impugnarlos.

Ello, dejando siempre a salvo los derechos de los terceros perjudicados que, en su caso,

podrían impugnar tales actos de existir “insolvencia”, sea por vía de la acción revocatoria

pauliana (art.961 del código civil), cuando no hay quiebra, o sea por vía de la acción de

ineficacia concursal de pleno derecho en caso de quiebra (art. 118 ley 24.522).

35 En el punto debe señalarse la polémica doctrinal relativa a si el objeto social limita o no la capacidad, participando el ponente de ésta última posición. Sin embargo, cualquiera sea la postura, los actos gratuitos no resultan imputables al ente por sí mismos. 36 Ver la ponencia del autor “Las garantías gratuitas prestadas por sociedades comerciales en operaciones bancarias”, en el Libro de Ponencias, del Primer Congreso Argentino e Iberoamericano de Derecho Bancario y Quinto Congreso de Aspectos Jurídicos de Entidades Financieras, Tomo I, pag. 265, Ed.Colegio de Abogados de Lomas de Zamora, Bs.As. 2007. 37 Ver el debate en sede notarial respecto de las donaciones de sociedades anónimas y la esclarecedora opinión de Oscar D.Cesaretti en “Acerca de la capacidad de las sociedades comerciales para efectuar donaciones. Una nueva aproximación al tema” en Revista del Notariado, Sección Doctrina, pag. 37. Al respecto la nulidad invocada por el prestigioso autor cedería frente a la unanimidad. 38 Sanchez-Crespo Casanova, op.cít., pag. 102.

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8.- LA PRESUNCIÓN DEL CARÁCTER GRATUITO DE TODA INCORPORACIÓN COMO

SOCIO DE UN FAMILIAR NO FUNDADOR.

Cuando el fundador o los fundadores (generalmente el padre y la madre), deciden

convertir una empresa unipersonal en empresa familiar39, incorporan a sus hijos

haciéndolos figurar en el acto constitutivo de una nueva sociedad formal o ingresándolos

como socios a la ya existente.

En tales situaciones lo normal es que no les exijan una aportación de efectivo ni les

entregan acciones en proporción a un aporte real sino que la entrega obedezca a una

planificación de la participación familiar en la empresa que, como regla, siempre es

gratuita aunque figure bajo otra forma (compra a un tercero, compra a los socios,

suscripción de un aumento de capital, etc.).

En consecuencia, cualesquiera fuera el título invocado al momento de la incorporación de

los socios no fundadores, que generalmente son los hijos, el título real no es otro que una

donación o liberalidad de los fundadores.

Ello con carácter de presunción, por obedecer al orden natural de las cosas, y sin perjuicio

de admitir prueba en contrario.

Ahora bien, el carácter de adquisición a título gratuito, que autoriza una acción de

simulación cuando ello no sea ostensible (art. Art. 956 del código civil) no es irrelevante

sino que tiene importantes consecuencias, al menos en tres órdenes, a saber:

a) el carácter propio de la participación social, lo que adquiere la mayor relevancia al

momento de la liquidación de la sociedad conyugal del hijo y de la consideración de las

reservas, capitalizaciones y acciones liberadas40.

b) la posibilidad de revocación por ingratitud que puede hacer el donante al donatario

(art.1.858 inc.2º del código civil), de especial significación en caso de conflicto societario

que haya implicado una injuria grave del hijo al padre.

39 Ver Serna Gomez, Humberto y Suarez Ortiz, Edgar “La empresa familiar. Estrategias…”, op.cít., pag.321. 40 Ver del autor: “La financiación de la Empresa Familiar y sus resultados contables frente a la liquidación de la sociedad conyugal”, La Ley t.2010-C, ejemplar del 7-6-10, pag.1 y stes.

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c) la posibilidad de colación por parte de los co-herederos (art. 3483 del código civil), de

obvia relevancia al momento de la muerte del fundador donante y que requerirá, en caso

de haberse encubierto la donación con otro negocio, el ejercicio acumulado de las acciones

de colación y de simulación41.

9.-LA OBLIGATORIEDAD DE CIERTOS USOS Y COSTUMBRES EN MATERIA DE

PROCEDIMIENTOS SOCIETARIOS COMO INTEGRANTES DE UN “REGLAMENTO

INTERNO DE HECHO”,

En la empresa familiar hay ciertas prácticas, usos y costumbres, considerados “sagrados” u

“obligatorios” para los socios familiares, aunque no consten en instrumentos escritos ni

inscriptos.

Entre tales prácticas podemos señalas las notificaciones personales previas cuando tiene

lugar una asamblea, la prohibición de transmitir las acciones y de que ingrese como socio

un no familiar, salvo acuerdo previo del resto de la familia y aunque no haya limitaciones

estatutarias, y el reconocimiento de los derechos como socio, a participar en las asambleas

y a cobrar dividendos, del heredero de un familiar cuando se trata de un heredero forzoso

aún con anterioridad al cumplimiento de las formalidades sucesorias (sucesión,

declaratoria, partición e inscripción en el libro de registro de acciones).

En estos casos, no tratándose de un inversor sino de un socio familiar, debe considerarse

que tales prácticas integran una suerte de “reglamento interno de hecho”, no sujeto a

inscripción (art. 5º ley 19.550) que, como tal, es obligatorio para todos los socios y cuyo

incumplimiento da lugar a la nulidad de la respectiva decisión.

En efecto, cichos usos y costumbres, al haber sido voluntariamente admitidos (art.1197 del

código civil), y en la medida en que no contraríen una norma societaria indisponible,

deben reputarse obligatorios para la sociedad y los socios y plenamente exigible a éstos,

pudiendo importar su violación la nulidad prevista por el art. 251 L.S.42

41 Orlandi, Olga “La legítima y sus modos de protección”, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., 2009, pag. 233, nro.4. 42 Ver sobre la exigibilidad de los reglamentos internos no aprobados por asamblea: C.N.Com., Sala A, 22-12-08 “Punta Mogote S.C.A. c/Diaz del Tránsito, Aída s/ordinario”, en Rev.de las Soc.y Concursos, Ed.Fundación IDCJ, Bs.As., 2009, año 10, nro.56, pag.276/278.

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10.-LA APLICACIÓN DEL “BENEFICIO DE COMPETENCIA” A LAS DEUDAS ENTRE LA

SOCIEDAD Y LOS SOCIOS.

Cabe recordar que el “beneficio de competencia” consiste en la posibilidad conferida a

ciertos deudores para que no paguen más de lo que buenamente puedan, dejándoles en

consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y

circunstancia, y con cargo de devolución cuando mejoren fortuna (art. 799 del código civil).

El art. 800 del código civil obliga al acreedor a conceder este beneficio, entre otros, a

ciertos parientes (incisos 1º, 2º y 3º), a los “consocios” recíprocamente por acciones

nacidas del contrato de sociedad (inc. 4º) y al donante respecto del cumplimiento de la

donación prometida (inc.5º).

Por su parte, el art. 1733 del mismo código, referido a la sociedad civil, establece que los

socios tienen entre sí el beneficio de competencia por sus deudas a la sociedad; pero no por

las deudas del uno al otro.

Como se advierte, los fundamentos del sistema son las relaciones de familia, el deber de

alimentos, y el affectio societatis 43.

Pues bien, si la empresa familiar es, por definición, una sociedad personal entre parientes,

corresponde concluir que, por analogía próxima44, en su ámbito debe considerarse

también vigente el “beneficio de competencia” para las deudas de los socios con la sociedad

e, inclusive y recíprocamente, también para las deudas de la sociedad con los socios

(honorarios, dividendos) si su abono implicara afectar la subsistencia de la familia cuyo

sustento se basa en aquella45.

11.-LA ESTRUCTURACIÓN JURIDICA DE LA EMPRESA FAMILIAR.

43 Belluscio-Zannoni “Código Civil…Comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, Bs.As., 2004, tomo 3, pag.652. 44 Ver las opiniones de Colmo, Rezzónico, Herrera, Boffi Boggero y otros a favor de una interpretación analógica, aunque otra parte de la doctrina no la admite. Conf. Belluscio-Zannoni, op.cít., pag. 653, notas 18 y 19. Entendemos que aquí se trata de un caso de “analogía próxima” que impone una interpretación positiva. 45 El razonamiento implica una suerte de desestimación de la personalidad diferenciada de la sociedad en beneficio de los integrantes de la familia.

13

También de lo señalado en los primeros capítulos surge que en la empresa familiar la

estructuración, instrumentación y/o reglamentación interna de las relaciones entre familia

y empresa es fundamental.

El instrumento mundialmente recomendado en la materia es el denominado “protocolo de

la empresa familiar”, el que a su vez debe desplegarse en otros instrumentos jurídicos.

12.-El protocolo de la empresa familiar.

El protocolo familiar es una reglamentación escrita, lo más completa y detallada posible,

suscripta por los miembros de una familia y socios de una empresa, que actúa como un

mecanismo preventivo de conflictos.46

Básicamente regula las relaciones entre la familia, la propiedad de la empresa y la gestión

de ésta.47 Es una suerte de carta de navegación para prevenir futuros conflictos. Constituye

un acuerdo marco que debe prever su revisión y actualización.

En rigor, la elaboración del protocolo implica un proceso de comunicación intra familiar y

su resultado puede visualizarse como un código de conducta para la familia dentro de la

empresa que, por un lado, fija los límites de separación entre una y otra y, por el otro,

tiende a mantener la propiedad empresarial en al ámbito familiar48.

El objeto primario del protocolo es la de fortalecer la empresa familiar neutralizando sus

debilidades en sus cuatro planos: familiar, empresarial, patrimonial y jurídico.49

Dicho fortalecimiento constituirá un instrumento para reducir las hipótesis de conflictos

y/o para que, una vez desatados, puedan manejarse y dirimirse al menor costo posible.

Ahora bien, en lo que se refiere a los intereses que tutela, su finalidad es compleja.

46 Reyes Lopez, María Jose (coord) “La empresa familiar; encrucijada de intereses personales y empresariales”, Ed. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, pag. 15; Ver nuestro trabajo “El protocolo de la

empresa familiar como instrumento de prevención de conflictos”, en Errepar, DSE, nro. 244, marzo 2008; También en la obra colectiva de Favier Dubois (h), E. M. (Director), titulada “La Empresa

Familiar. Encuadre general, marco legal e instrumentación”, Ed. Ad Hoc, Bs.As., 2010, los trabajos de María Susana Sosa de Irigoyen “El protocolo de empresa familiar. Antecedentes y bases para su

redacción”, en pag. 235 y stes; Victoria Masri “El protocolo familiar: valioso instrumento para la conservación de la empresa familiar” en pag. 279 y stes; y Rodrigo Nicolas Rosales Matienzo “Modelo

de Protocolo Familiar”, en pag. 369 y stes.

47 El art. 2 inc.1º del R.Decreto Español nro.171 del 9-2-07 lo define como “el conjunto de pactos suscriptos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vinculos familiares que

afectan a una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre la familia,

propiedad y empresa que afectan a la entidad”.

48 Ver Sanchez Crespo Casanova, Antonio J. “El protocolo familiar”, Ed. Sanchez-Crespo Abogados y Consultares, Madrid, 2009, pags. 34, 96/99 y 115.

49 En lo empresarial, se discute si a la sociedad de familia le deben ser aplicables las reglas de buen gobierno corporativo. Ver a favor Ernesto A.Barugel “La governancia de las empresas de familia. El

código de buenas prácticas para la supervivencia”, Bs.As., 2005, Universidad del CEMA (ebarugel@cema.edu.ar); Ver en contra María Blanca Galimberti “Empresas de familia. Sobrevivencia y rol en el

siglo XXI”, en “Cuestiones actuales de derecho empresario. Homenaje al profesor consulto Victor Zamenfeld”, Ed.Errepar, Bs.As., 2005, pag. 285, quien posteriormente ha flexibilizado su posición.

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Por un lado, preserva los intereses de la empresa frente al posible desmanejo o abuso de

los miembros de la familia (interés social).

Por el otro, coloca a la empresa en situación de ser el soporte patrimonial de la familia y un

resguardo frente a eventuales infortunios (interés familiar).

O sea que el protocolo busca un adecuado equilibrio entre el interés familiar y el interés

social en atención a un recíproco beneficio.

13.-Variedades de protocolos.

El protocolo constituye un “traje a medida” para reglar las relaciones entre una familia

determinada y una empresa determinada, pudiendo existir un protocolo por cada empresa

si la familia es titular de varias y tienen distintas participaciones o estructuras50.

Los protocolos pueden clasificarse siguiendo diversos criterios: a) Subjetivos, según las

personas que lo suscriben: todos los familiares y socios, solo los socios o también algunos

terceros; b) Objetivos, según su contenido: integrales, parciales, culturales, empresariales,

jurídicos, descriptivos, precisos, flexibles o rígidos; c) Temporales, por el momento en que

se elaboran: preventivos o solutorios, definitivos o temporales; y d) Según su

exteriorización: públicos o reservados, en forma total o parcial.

14.-Estructura y contenidos usuales.

El protocolo se presenta como un convenio marco cuyas cláusulas más frecuentes guardan

la siguiente estructura51 y contenidos52:

A. INTRODUCCIÓN: DESCRIPCIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR, VALORES Y

RECONOCIMIENTOS.

-La historia de la familia. El árbol genealógico. La composición actual.

-La historia y actualidad de la empresa. Su estructura. Pluralidad de empresas.

-La declaración de los valores de pertenencia.

50 Quijano Gonzalez, Jesús “El protocolo de las empresas familiares”, en “Empresas de Familia. Aspectos Societarios, de familia y sucesiones, concursales y tributarios. Protocolo de familia”, op.cít.,

pag.563, a quien seguimos en este punto.

51 Ver Sanchez-Crespo Casanova, Antonio J.,op.cít.,pags. 96 a 103.

52 Serna Gomez y Suarez Ortiz, op.cít., pag. 135 y stes.-

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-Misión y visión del fundador.

-El deseo de continuar con la empresa familiar.

-El reconocimiento al fundador. Gratitud.

B.-RELACIONES Y LIMITES ENTRE FAMILIA Y EMPRESA

-Fijación de la política en materia de sueldos y honorarios, en materia de reservas y

dividendos de los accionistas y sus proporciones.

-Pautas para el trabajo de familiares como empleados de la empresa.

-Pautas para los préstamos a socios y familiares y uso de bienes sociales.

-Manejo de las cuentas personales.

-Política de beneficios para familiares. Pago de gastos personales. Capacitación. Ayudas

por eventualidades. Compras de viviendas y vehículos. Ayuda para negocios propios.

C.-REGLAS DE ADMINISTRACION Y BUEN GOBIERNO

-La administración de la empresa y los cargos de los familiares en ella.

-Los requisitos para ser director. La incorporación de no familiares y la profesionalización

de la gestión. La posibilidad de competir con la sociedad.

-La composición del directorio. Funciones diferenciadas. Duración. Retribuciones.

-La asamblea y sus mayorías. Conflictos. Desempate.

-La política de gestión administrativa, financiera y fiscal.

-Manejo y circulación de la información empresaria.

-La responsabilidad social de la empresa.

D.-MANEJO DE LAS COMUNICACIONES Y RELACIONES PERSONALES

-Las comunicaciones entre los familiares y la empresa.

-Las reuniones de toda la familia empresaria.

-La defensa de los intereses familiares en la empresa.

-Los modos de prevenir, detectar, gestionar y resolver conflictos personales.

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E.-DISTRIBUCION Y MANTENIMIENTO DE LA PROPIEDAD EN MANOS DE LA

FAMILIA

-Distribución de las acciones entre los familiares.-Modos de instrumentación.

Suscripciones de capital. Donaciones, usufructos y fideicomisos.

-Limitaciones al régimen de transferencia de las acciones entre vivos.

-La posibilidad de exclusión o de retiro de socios familiares y sus causas.

-La situación de los cónyuges actuales o futuros de los socios.

-Limitaciones a la transferencia mortis causa. Incorporación y exclusión de herederos.

-La adquisición de acciones por la sociedad. Fijación del valor. Financiación.

-La contratación de seguros cruzados para financiar las adquisiciones.

-El supuesto de pérdida del carácter de familiar de la empresa y sus consecuencias.

F.-EL PROCESO DE SUCESIÓN EN LA PROPIEDAD Y EN LA GESTION

-El retiro del fundador. Oportunidad. Retribución. Beneficios. Situación del cónyuge.

-El proceso para la designación del nuevo líder. Capacitación. Condiciones.

-La transferencia entre vivos de las acciones a la siguiente generación. Oportunidad.

-La transmisión mortis causa. Destinatarios. Testamentos. Indivisión. Tutela de la

legítima.

G.-CLAUSULAS COMPLEMENTARIAS: ALCANCES, CONFLICTOS Y EJECUCION

-Ámbito personal de aplicación del protocolo: personas y empresas alcanzadas. Adhesión

por parte de los nuevos socios y herederos. Excepciones.

-Entrada en vigor. Duración y procedimiento de revisión.

-Interpretación. Criterios.

-Incumplimientos. Los procedimientos para resolver conflictos. Negociación, mediación y

arbitraje.

-El régimen de sanciones familiares, pecuniarias y societarias por incumplimiento del

protocolo

-Los instrumentos para la ejecución del protocolo y plazos de suscripción.

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15.-La ejecución del protocolo.

Como ya se señaló, una vez elaborado, consensuado y suscripto el protocolo, se hace

necesario trasladarlo a diversos instrumentos jurídicos tales como los estatutos53, las

prestaciones accesorias54, los reglamentos55, los acuerdos de accionistas56, los testamentos,

fideicomisos y/o seguros, de modo de ir dando la mayor fuerza jurídica posible (validez y

oponibilidad) que cada previsión admita57.

Al respecto, podrán diferenciarse cláusulas que solo tendrán fuerza moral o valdrán como

un “pacto de caballeros”, otras con fuerza legal entre las partes y, finalmente, otras con

efectos y validez respecto de terceros.

16.-CONCLUSIONES.

En orden a lo señalado precedentemente, y siempre a título de propuestas provisorias,

sujetas a la dialéctica del pensamiento, formulamos las siguientes conclusiones:

1- La configuración de una empresa familiar requiere como elementos objetivos la

presencia de una familia o grupo familiar y de una empresa, y como elemento subjetivo la

intención de mantener la participación familiar en la empresa y de que ésta sea el sustento

de la primera.

2- La empresa familiar presenta enormes fortalezas económicas, sociales y morales por lo

que es objeto de estudio y tutela a nivel mundial pero, al mismo tiempo, exhibe ciertas

53 Ver del autor “Cláusulas contractuales y pretensiones Judiciales en los conflictos societarios en SRL. Estrategias a la luz de la jurisprudencia”, en el libro “Nuevas Doctrinas Judiciales en Materia de

Sociedades Comerciales”, Ed. Fundación para la Investigación y Desarrollo de las C.Jurídicas, Bs.As., 2009, pag.65.

54 Quijano Gonzalez, Jesús “El protocolo de las empresas familiares”, cít. en “Empresas de Familia…”, op.cít. pag.572.

55 Ver la obra de Marinelli, Jose Luis “Reglamentos internos de las sociedades anónimas. Teoría y práctica”, Ed. Ad Hoc, Bs.As. 2007, pag. 19 y stes. donde cita una definición más breve de Zaldivar,

Enrique en “Los reglamentos internos de las sociedades comerciales”, LL 1981-D-979. La obra de Jose Luis Marinelli, que cuenta con un lúcido prólogo de Hugo Enrique Rossi, tiene el grán mérito de

haber reinstalado el tema de los reglamentos en nuestro medio.

56 Ver del autor ”El pacto de sindicación de acciones como instrumento del protocolo de la sociedad de familia”, en el libro “Jornadas Nacionales de Derecho Societario en Homenaje al Profesor

Enrique M.Butty”, Bs.As., 2007, Ed. Por FPIYDCJ y FJM, pag.405 y sstes., en co-autoría con Oscar D.Cesaretti.

57 Ver Sanchez Crespo Casanova, Antonio J. “El protocolo familiar. Una aproximación práctica a su preparación y ejecución”, Ed. Sanchez-Crespo Abogados y Consultores, Madrid, 2009, pag. 145 y

stes.

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debilidades nacidas de la confusión de límites entre familia y empresa. las que requieren

tratamiento adecuado.

3- En nuestro país la empresa familiar no posee reconocimiento a nivel de doctrina y

jurisprudencia y plantea cuatro desafíos de sustentabilidad jurídica: A) En el ámbito

legislativo, estudiar e introducir reformas normativas, tutelares de la empresa familiar, que

tengan en cuenta las soluciones del derecho comparado hoy existentes; B) Desde la

interpretación doctrinaria y jurisprudencial, establecer criterios tutelares que le aporten

soluciones valiosas y la distingan de los casos de fraude familiar y de sociedades no

familiares; C) En materia de relaciones y de conflictos, establecer las cláusulas preventivas

adecuadas y construir las mejores prácticas en materia de gestión y resolución de los

mismos; y D) En materia de organización y práctica instrumental, la difusión y adopción

de los “protocolos de empresa familiar” y de los demás instrumentos que regimientan las

relaciones entre familia y empresa.

4.-En materia de interpretación doctrinaria se señala que de la diversidad de causa entre la

sociedad comercial y la empresa familiar resulta la improcedencia de considerar al “socio

familiar” como si fuera un “inversionista” lo que se proyecta sobre la interpretación de las

reglas societarias que tutelan ciertos derechos individuales del socio.

5.-Entre tales interpretaciones, se destacan las siguientes:

A) La presunción de razonabilidad de las “reservas voluntarias”, por responder a la política

de retención de utilidades para reinvertir en la empresa propia de la empresa familiar,

especialmente en su primera generación.

B) La validez interna de los actos gratuitos consistentes en “ayudas familiares” tales como

préstamos, uso de bienes sociales, pago de gastos, capacitaciones, pensiones, etc.

C) La presunción del carácter “gratuito” de toda incorporación como socio de un familiar

no fundador, cualesquiera fuera el título invocado (compra, suscripción, etc.), lo que se

proyecta sobre: a) el carácter propio de la participación social; b) la posibilidad de

revocación por ingratitud; c) la posibilidad de colación por parte de los co-herederos.

D) La obligatoriedad, como “reglamento interno de hecho”, de ciertos usos y costumbres

en materia de procedimientos societarios, tales como las notificaciones personales previas

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a las asambleas, el no ingreso de no familiares sin anuencia de la familia, y el

reconocimiento de los derechos societarios de los herederos forzosos antes del

cumplimiento de las formalidades sucesorias.

E) La aplicación del “beneficio de competencia” para el pago de las deudas de los socios

con la sociedad y de ésta con aquellos por presentarse los fundamentos del art. 800 del

código civil.

6.-En materia de estructuración jurídica, el protocolo de la empresa familiar es una pieza

fundamental que consiste en una reglamentación escrita, lo más completa y detallada

posible, suscripta por los miembros de una familia y socios de una empresa, cuya

elaboración implica un proceso de comunicación intra familiar y cuyo resultado constituye

un código de conducta para la familia dentro de la empresa que, por un lado, fija los límites

de separación entre una y otra y, por el otro, tiende a mantener la propiedad empresarial

en el ámbito familiar.

7.- Una vez elaborado, consensuado y suscripto el protocolo, se hace necesario trasladarlo

a diversos instrumentos jurídicos tales como las cláusulas de los estatutos, las prestaciones

accesorias, los reglamentos societarios, los acuerdos de accionistas, los testamentos,

fideicomisos y/o seguros, de modo de ir dando la mayor fuerza jurídica que cada previsión

admita.

FINIS CORONAT OPUS